eBook Reforma Trabalhista Curso Enfase

Processo do Trabalho–

Professor Felipe Bernardes

Tema 01

Sócio Retirante O art. 10-A, CLT é mais um dos dispositivos novos da Reforma, o qual aborda a situação do “sócio retirante”. !

O que é o sócio retirante?

Este é o sócio que se retira, que se desliga de uma empresa, ou seja, o sujeito deixa de ser sócio da empresa. Sabe-se que, no processo do trabalho, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio responde pelas dívidas da empresa da qual é sócio. Este é um tema que sempre gerou discussão na jurisprudência e na doutrina, a fim de que se soubesse até que ponto o sócio responderia; se responderia por períodos anteriores, por períodos posteriores ao seu desligamento; se haveria alguma limitação temporal com relação a isso. Pacificando essa trazendo segurança jurídica, a Reforma previu queuma o sócio retirante (aquele que se discussão, retira de uma empresa) responde subsidiariamente, ou seja, vez que se frustre à execução contra a empresa (que é o empregador, o devedor principal), o sócio será também executado. Ainda, o dispositivo previu uma ordem preferencial: 1º) Tentar-se executar o patrimônio da empresa (empregadora); 2º) Os sócios atuais, ou seja, os sócios que estão no contrato no momento em que a execução trabalhista está acontecendo; 3º) O sócio retirante.

Reza o art. 10-A, CLT (atente-se para as partes sublinhadas, posto que são as mais importantes): Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

"



I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

O primeiro ponto importante é que o sócio responde apenas com relação às dívidas trabalhistas do período em que figurou como sócio. Exemplo: o sócio retirante saiu da empresa em maio de 2017, no entanto, o trabalhador continua prestando serviços até 2018. O sócio não responderá por essa dívida futura, isto é, por dívida que a empresa ainda vai contrair, após o desligamento do sócio; o sócio só responde pelas dívidas pretéritas, pelas dívidas passadas, aquelas dívidas que já existiam quando o sócio se desligou. Logo, o sócio não responde pelas dívidas posteriores ao desligamento. Outro aspecto importante é a respeito da limitação temporal. O sócio somente vai responder pelas dívidas pretéritas, anteriores ao seu desligamento, se a ação trabalhista for ajuizada no período de até 02 (dois) anos após a AVERBAÇÃO da modificação do contrato (contrato social da empresa). Exemplo: a empresa limitada possui um contrato social que prevê os sócios. Diante da retirada do sócio, é feito um distrato parcial da sociedade, o qual deve ser levado a registro público, normalmente, na Junta Comercial. Portanto, é na Junta Comercial que este documento modificador do contrato social da empresa deverá ser averbado. A partir dessa averbação, conta-se os 02 (dois) anos, ou seja, depois da averbação na Junta, é que se começa o prazo de 2 (dois) anos para o trabalhador ajuizar a reclamação trabalhista e poder responsabilizar esse sócio. Importante destacar a ressalva feita no parágrafo único (situação de fraude). Esse dispositivo foi mal interpretado quando a Reforma ainda era um projeto de lei em trâmite na Câmara. Houve quem sustentou que esse dispositivo apresentava uma blindagem patrimonial, em que o sócio deixaria de responder. Porém, o professor afirma que não é isso que ocorre. Isto é um princípio geral de direito. Exemplo: laranja – o sócio faz um contrato social e transfere para um laranja, pessoa de sua confiança. Essa pessoa irá assinar pela empresa, mas, de fato, quem vai exercer a administração da empresa ainda será o próprio sócio. Trata-se, portanto, de um caso de fraude.

#



Uma vez comprovada a fraude nessa alteração contratual, o dispositivo, corretamente, prevê que, tanto o sócio, quanto o laranja, irão responder. Portanto, esse dispositivo a respeito do sócio retirante não se aplica em caso de fraude; esse dispositivo aplica-se para aquelas saídas, retiradas dos sócios do contrato social que não sejam fraudulentas, ilícitas.

SITUAÇÕES POSSÍVEIS NA PRÁTICA TRABALHISTA

"

Suponhamos que, em todos os casos a serem analisados, o contrato de trabalho terá vigorado de janeiro de 2010 a janeiro de 2015. Dessa forma, será ajuizada uma reclamação trabalhista por esse empregado. !

Diante disso, até onde vai a responsabilidade do sócio retirante em cada

situação? 1ª) Sócio retirante “de fato”:

Sócio retirante “de fato” é aquele que se desliga da empresa, faz o instrumento do contrato social se desvinculando daquela empresa, mas não averba essa modificação na Junta Comercial. Ou seja, essa desvinculação não é levada para o conhecimento de terceiros, configura-se como um “contrato de gaveta”. Esse contrato/modificação vincula os sócios, mas não possui eficácia perante terceiros, eficácia perante o trabalhador, posto que não fora averbado na Junta Comercial. Exemplo: sócio saiu da sociedade em 2012; na execução trabalhista, ele junta o “contrato de gaveta” alegando que se desligou da empresa em 2012, mas não averbou. Não importa. O sócio vai responder até 2015. Destaca-se que o sócio só responde quanto às dívidas existentes até o momento em que se desligar da empresa, mas desde que esse desligamento seja averbado; uma vez não sendo retirada averbada, o sócio responderá por todo o período, inclusive, o período posterior. Exemplo : o sócio saiu em 2012, mas só averbou em 2014. Nesse caso, o sócio !

responderá até 2014. Essa retirada “de fato” não tem eficácia, não tem importância jurídica. 2ª) Ação trabalhista é ajuizada no prazo correto (02 anos após a averbação da retirada do sócio), mas o processo demora em sua tramitação.

$



Exemplo: o empregado trabalhou na empresa até janeiro de 2015, o sócio saiu da empresa em janeiro de 2016 e a reclamação trabalhista foi ajuizada em março de 2016. O sócio responde pelas dívidas da empresa, desde que a ação tenha sido ajuizada até 02 (dois) anos depois da averbação da sua saída. Nesse caso, em tese, o sócio poderá ser responsabilizado pelas dívidas até janeiro de 2018. Suponhamos que se trate de um processo demorado, com interposição de recurso ordinário, recurso de revista para o TST, recurso extraordinário para o Supremo, ou seja, é um 2023. processo que até chegar o trânsito em julgado, até chegar a hora de executar, já estamos em O sócio que saiu em janeiro de 2016 não poderá sustentar que somente está obrigado a responder pelos 02 (dois) anos seguintes. O que importa é a data em que foi ajuizada ação. A demora na tramitação do processo, seja por culpa do Judiciário ou não, pouco importa. O que importa é a data em que foi ajuizada ação; é assim que será deferido o marco de 02 (dois) anos. Logo, se a ação foi iniciada/ deflagrada dentro de 02 (dois) anos, o sócio responde. 3ª) Situação em que o contrato de trabalho permanece em vigor após a retirada do sócio.

Exemplo: o reclamante trabalhou de 2012 até janeiro 2017, contudo, em janeiro de 2016, o sócio, Junta sua saída, forma que responderá por créditos trabalhistas dena 2012 atéComercial, janeiro deaverbou 2016. Oa salário de de fevereiro de 2016, o aviso-prévio, as horas extras que o empregado prestou a partir de fevereiro 2016 não poderão ser cobradas do sócio; se o sócio averbou a sua retirada na Junta Comercial, não tem como ser imputado a dívidas seguintes, salvo em caso de fraude, conforme já ressalvado. Não sendo caso de fraude, o sócio terá essa limitação temporal. 4ª) Novos sócios.

Reza o art. 1.025 do Código Civil: “Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”. Uma pessoa quando ingressa para ser sócio de uma sociedade empresária, esse novo sócio responde por todas as dívidas daquela sociedade, ainda que anteriores. Exemplo:na empregado trabalhou na empresa de responderá janeiro de 2010 a janeirodívida de 2015; sócio ingressou empresa em 2017. Esse novo sócio por eventual desseo trabalhador que laborou de 2010 a 2015. Isso acontece porque, quando o sujeito ingressa para ser sócio de uma empresa, este assume todo o passivo anterior.

%



Importante não confundir: o passivo posterior à averbação não é de responsabilidade do sócio. Exemplo: sócio se desligou em 2019; o trabalhador laborou em 2020. Nesse caso, o sócio não responde pelo futuro; a partir de quando houve a averbação da modificação do contrato social, o sócio não responde mais. Contudo, o sócio responde pelo passado. Exemplo: dívida de 1980, podendo ser dívida de 30 anos, isso pouco importa. O sujeito que ingressa como sócio em uma empresa assume todo o passivo trabalhista. Perceba que essa modificação trazida pela Reforma é salutar, positiva, trazendo segurança jurídica e acolhendo o entendimento que vinha sendo majoritário na doutrina e na jurisprudência.

&'



Tema 02

Prescrição Ordinária e Intercorrente Percebam o art. 11, §3º, e art. 11-A, ambos da CLT, com a nova redação feita pela Reforma Trabalhista. Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. § 3º. A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. (NR)

O art. 11, §3º, CLT prevê a interrupção da prescrição pelo ajuizamento de uma reclamação trabalhista. Isso é ponto pacífico, não havendo discordância quanto ao tema. Contudo, o detalhe desse dispositivo é o termo “SOMENTE”. Esse dispositivo nos permite entender que a prescrição somente será interrompida por meio da reclamação trabalhista. !

O que acontece com o “protesto interruptivo”?

Não se está falando a respeito de protesto em audiência. Exemplo: o juiz profere uma decisão em audiência e a parte protesta. Não é essa hipótese. Trata-se do protesto interruptivo da prescrição, que é uma ação, geralmente, movida pelo Sindicato. O Sindicato da categoria profissional ajuíza uma ação interruptiva; um protesto; uma ação que possui natureza cautelar para interromper a prescrição. Alguém poderia entender que somente a reclamação trabalhista irá interromper a prescrição. Porém, esse entendimento, na perspectiva do professor, não é o mais adequado. O professor entende que esse dispositivo quis trazer realmente a situação da interrupção pela reclamação trabalhista, sem excluir o protesto interruptivo, o qual é uma praxe na Justiça do Trabalho. Portanto, esse dispositivo pode ser interpretado da seguinte forma: o protesto interruptivo não deixa de ser uma ação; o protesto é uma ação judicial movida pelo Sindicato para interromper a prescrição. Diante disso, é possível considerar que o protesto é uma

""



espécie de reclamação trabalhista – segundo o professor, essa é a interpretação mais adequada. Logo, deve-se compreender que não é apenas a reclamação trabalhista típica que interromperá a prescrição, mas também, o chamado protesto interruptivo ajuizado pelo sindicato. A situação mais polêmica desse ponto da Reforma é quanto ao art. 11-A, o qual trata da prescrição intercorrente. Prescrição intercorrente é aquela que se dá no curso do processo, no curso da execução; Exemplo: existência de um processo em trâmite, em que se dá a prescrição no curso do processo. O TST, por meio da Súmula 114, possuía entendimento no sentido de que não se aplicaria a prescrição intercorrente no Processo do Trabalho: Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Em contrapartida, o STF, na Súmula 327, dizia que: “O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente.” Veja que são entendimentos do TST e do STF em sentido contrário, o que, por si só, já demonstra a polêmica do tema, o qual gerava muita controvérsia e ainda, pode gerar, mesmo com a Reforma. Reza o art. 11-A, CLT: Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.

O referido dispositivo sustenta que a prescrição intercorrente se aplica no prazo de 02 (dois) anos. Sabe-se que a prescrição do Direito do Trabalho, prevista no art. 7º, XXIX, CF, acontece no prazo de 05 (cinco) anos durante a fluência do contrato de trabalho e 02 (dois) anos após a extinção desse contrato, ou seja, a própria CF prevê um prazo de 05 (cinco) anos quando o contrato de trabalho estiver vigente. Prescrição é algo que fulmina o direito, que aniquila o direito do trabalhador. CF, art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

"#



! Diante disso, é possível que uma lei infraconstitucional (a Reforma Trabalhista) reduza o prazo prescricional?

É possível ter um posicionamento em sentido afirmativo. Contudo, ao que parece, o posicionamento amplamente majoritário será em sentido negativo. Uma lei ordinária não pode reduzir prazo prescricional previsto na CF; se assim o fizer, é prevista uma situação de aniquilação de um direito trabalhista específico, em prazo não desejado pela própria CF. Dessa forma, em interpretação sistemática, a prescrição intercorrente acontece no prazo de 02 (dois) anos, desde que o contrato de trabalho tenha sido extinto. Vislumbra-se, inclusive, que essa será a interpretação a majoritária. Sabe-se que existem reclamações trabalhistas, embora não usuais, de empregados com contrato vigente. O sujeito continua trabalhando na empresa e ajuíza reclamação trabalhista; mesmo em sede de execução, o empregado continua trabalhando na empresa. Nessas hipóteses, na visão do professor, não é possível aplicar os 02 (dois) anos. A lei, aparentemente, não distingue se o contrato está extinto ou não. Contudo, o intérprete precisa fazer a distinção, considerando, portanto, que o prazo de 02 (dois) anos pressupõe que o contrato de trabalho esteja extinto; se o contrato de trabalho estiver em vigor, o prazo será de 05 (cinco) anos. O §1º, aparentemente, segue linha que prevalecia na doutrina, recorrente em muitos julgados. § 1º. A fluência do prazo prescric ional intercorrente in icia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

A prescrição intercorrente, a prescrição na execução, acontece quando o exequente, o credor trabalhista, precisa tomar uma providência, mas fica inerte. Sabe-se que a prescrição pressupõe sempre inércia. Se o credor está ativo, está cobrando o crédito, não é possível falar em prescrição, justamente, porque não se tem inércia, que é o pressuposto, o fundamento básico na prescrição. Exemplo: o exequente é intimado a apresentar cálculos, contudo, este não o faz; ou, quando se tratar de liquidação por artigos, em que o juiz do trabalho determine que o exequente forneça documento que está em sua posse, mas não o faz. Diante disso, muitos autores entendiam que, nas situações específicas, em que o credor fica inerte, seria possível aplicar a prescrição intercorrente.

"$



A Reforma, aparentemente, sufragou esse entendimento, posto que a fluência do prazo prescricional se inicia quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. Exemplo: determinação para apresentação de cálculos, e o credor se mantém inerte; a partir desse momento, inicia-se o prazo de 02 (dois) anos prescricional (prazo da prescrição intercorrente). A dúvida relacionada ao tema, a qual não fora solucionada pela Reforma, diz respeito à situação de ausência de bens penhoráveis. Esse tema é bastante tormentoso na doutrina e na jurisprudência, inclusive, há confronto da Instrução Normativa 39/2016 com o CPC, art.921, §§4º e 5º e 924, V. Em caso de ausência de bens penhoráveis, a execução fica suspensa. Exemplo: trabalhador tem um crédito a receber no valor de R$10mil, mas não encontra patrimônio da empresa, nem do sócio. !

Nessas situações em que o executado/réu não tenha bens, aplica-se a prescrição intercorrente?

Essa discussão sempre existiu no Processo do Trabalho e, na visão do professor, continuará a existir, posto que a Reforma não foi clara. A Reforma apresentou que o prazo prescricional inicia quando o exequente deixa de cumprir a determinação judicial no curso da execução. !

Contudo, se a execução fica suspensa em virtude da ausência de bens do executado, é possível falar em inércia do credor/ trabalhador?

Esta é a discussão, o grande tormento, o qual a Reforma não deixou clara, existindo diversas interpretações: 1ª) Sendo determinado que o exequente apresente bens possíveis de serem penhorados e não o fazendo, seria caso de inércia, posto que o trabalhador estaria deixando de cumprir determinação judicial. 2ª) Contudo, a crítica que pode ser feita, o que dá margem ao segundo posicionamento, é a respeito das situações em que o trabalhador pode alegar ao juiz que não indica nenhum bem penhorável pelo fato de o executado não possuir bens; o executado está falido, não possui patrimônio. ! Nessa hipótese, será que o trabalhador, dessa forma, está deixando de cumprir a determinação judicial? Este questionamento não foi solucionado pela Reforma.

"%



Os artigos 921, §§4º e 5º e 924 do CPC, preveem que, se o réu/executado, no Processo Civil, não possui bens penhoráveis, o processo será arquivado e suspenso até que se encontrem bens. Art. 921. Suspende-se a execução: III - quando o executado não possuir bens penhoráveis; § 1º. Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º. Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis. § 4º. Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º. O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo. Art. 924. Extingue-se a execução quando: V - ocorrer a prescrição intercorrente.

Pelo CPC, uma vez suspenso o processo, pela ausência de bens penhoráveis, inicia-se o prazo da prescrição intercorrente, ou seja, no Processo Civil, está pacificado que, diante do fato de o executado não ter bens, o processo será suspenso e terá início o prazo da prescrição intercorrente. A CLT poderia ter previsto desta forma, mas não o fez, de modo que o regramento não ficou claro a respeito. Diante disso, o professor visualiza que esse tema continuará a apresentar discussão e controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Há quem sustente que a prescrição intercorrente será aplicada, mesmo no caso de não existir bens penhoráveis; enquanto outros podem sustentar o contrário, posto que o texto se mostrou ambíguo nesse ponto. Por fim, temos a prescrição de ofício, disposta no art. 11-A, §2º, CLT: § 2º. A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

A Reforma está prevendo que a prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício, ou seja, sem requerimento do executado. Crítica: prescrição não se declara, prescrição é pronunciada.

"&


!


Quando o dispositivo afirma que a prescrição intercorrente pode ser declarada de ofício, também quer dizer a respeito da prescrição ordinária, a prescrição na fase de conhecimento?

O TST entende, pacificamente, que a prescrição de ofício não se aplica no Processo do Trabalho. A lei pode mudar esse panorama. Contudo, a disposição prevista está dizendo quanto à prescrição intercorrente. Portanto, observa-se mais um ponto, que, na visão do professor, existirá controvérsia. Aqueles que sustentarem que o TST está correto afirmarão que a lei entende que a prescrição intercorrente será de ofício. Isto é, a lei poderia ter previsto a situação quanto à prescrição ordinária, de modo que, se não o fez, é porque pretende que se continue vigendo o entendimento do TST, no sentido de que a prescrição ordinária não se aplica de ofício. Em contrapartida, quem quiser sustentar que o TST está errado e que, portanto, a prescrição ordinária também poderia ser pronunciada de ofício, sustentará que a lei está regulamentando o tema prescrição. Portanto, por mais que exista a subdivisão e classificação em prescrição intercorrente e ordinária, a prescrição é um instituto unitário e, se a lei admite que a prescrição intercorrente (no curso da execução) seja pronunciada de ofício, assim também o pode ser a prescrição ordinária. argumento postojulgado. que, se Mesmo já existe assim, um título executivo judicial,Observa-se já existe um uma sentençabom coma respeito, trânsito em o juiz pode pronunciar de ofício a prescrição intercorrente, com muito mais razão, o pode fazer (pronunciar a prescrição de ofício) na fase de conhecimento, posto que sequer existe título executivo judicial com trânsito em julgado. Dito isso, esse dispositivo não é satisfatório. Isso porque o art. 11-A, CPC apresenta ambiguidade com relação: 1) ao prazo de 02 (dois) anos ou 05 (cinco) anos; 2) com relação à situação de ausência dos bens penhoráveis; 3) saber se a prescrição ordinária pode ser pronunciada de ofício ou não, pelo juiz do trabalho. Esse dispositivo, a pretexto de trazer segurança, na verdade, mostra-se bastante confuso e ambíguo, do qual gerará conflitos na jurisprudência e na doutrina.

"'



Tema 03

Arbitragem Este é um tema muito polêmico, que sempre gerou muita discussão em doutrina e jurisprudência a respeito da possibilidade ou não, da arbitragem no Processo do Trabalho. Muitos dos argumentos apresentados de forma contrária são no sentido de que o Direito do Trabalho é um direito indisponível, irrenunciável pelo trabalhador. A arbitragem é uma espécie de julgamento, um método de solução extrajudicial de conflito, de modo que, prever a arbitragem no Processo do Trabalho, no Brasil, é uma situação, potencialmente, intensa de violar o acesso à justiça. Isso porque, uma vez prevista a instituição da arbitragem, aquela matéria não pode ser levada ao poder judiciário; uma vez que as partes convencionem pela arbitragem, aquele litígio não poderá ser julgado pelo Judiciário. Diante disso, é preciso considerar a hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador é hipossuficiente, normalmente, estando em situação de inferioridade no plano econômico e jurídico; geralmente, o empregador é quem detém maior conhecimento e, principalmente, é quem dita as regras do contrato de trabalho (poder diretivo do empregador), enquanto que o empregado é subordinado, cumpre ordens do empregador. Nesse panorama, seria muito fácil para o empregador colocar uma cláusula de arbitragem no contrato de trabalho do empregado, de modo que, qualquer conflito seria levado para o árbitro e não, para o Poder Judiciário. Explicada, pois, a cautela que sempre existiu e o fundamento do entendimento majoritário que sustentava que não se aplicava a arbitragem no Processo do Trabalho. Entretanto, alguns autores e juízes, entendiam que, em se tratando de altos empregados, poderia haver a previsão da arbitragem. O conceito de alto empregado é fluido, o que, geralmente, dá margem a diversas interpretações. Porém, em síntese, diz respeito ao grande executivo, ao diretor de uma empresa, a um gerente com cargo alto, enfim, a pessoas que tenham capacidade econômica maior, salários possuam maior capacidade de compreensão. Seriam,que pois,recebam empregados quemaiores, estariam eemque plano de igualdade com a empresa, que estariam pareados com a mesma, não havendo a hipossuficiência, tampouco essa grande subordinação ao poder diretivo do empregador.

"#



Contudo, a Reforma, no art. 507-A, passou a prever a possibilidade da arbitragem, aparentemente, na linha do alto empregado, muito embora seja criticado: Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

A título de informação, o teto do benefício do INSS, atualmente, é de R$ 5.531,00. Logo, o dobro desse valor é em torno de R$ 11mil reais. O dispositivo prevê que, se o empregado ganhar mais que R$ 11mil reais, pode ser pactuada a arbitragem para o mesmo. Pode-se pensar que uma pessoa que ganhe R$ 11mil reais não é alto empregado, o que concorda o professor, posto que, em sua visão, um alto empregado, um executivo, um grande gerente, não receberá esse valor, ainda mais na realidade brasileira. Contudo, essa foi a opção do legislador. Dito isso, o professor ressalta críticas a serem feitas a esse dispositivo: o art. 507-A, CLT está falando a respeito da cláusula compromissória de arbitragem. De início, é preciso distinguir algumas situações. A convenção de arbitragem é, tanto a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é ! antes do litígio; antes que haja o conflito de interesses, as partes pactuam que, em eventual conflito (previsão antecipada), o mesmo será julgado por um árbitro. O compromisso arbitral é ! depois do litígio; as partes estão em desavenças com relação à matéria e querem resolver o conflito, optando por levar esse conflito já surgido para o árbitro. Diante disso, há incongruência no dispositivo. O art. 507-A trata de cláusula compromissória (fixada antes de existir o conflito, uma lide). Exemplo: empregado e empregador firmam contrato de trabalho, dispondo nesse instrumento que, se existir eventual lide, o litígio será julgado por um árbitro, podendo, inclusive, prever quem será; as partes retiram do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação do conflito. Contudo, a incongruência é quanto à condição de: “desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa”. No estudo do Professor, esse dispositivo fora inspirado em decisões do Superior Tribunal de Justiça e, com relação à arbitragem no direito do consumidor. O STJ sempre foi muito cauteloso em admitir a arbitragem no Direito do Consumidor, posto que o consumidor é a parte hipossuficiente

"$



(assim como o trabalhador – visualiza-se a aproximação entre o Direto do Consumidor e o Direito do Trabalho). O STJ sempre foi cauteloso, pois sabia que, sendo o fornecedor uma grande empresa, tem condições de impor cláusulas sem que o consumidor tenha como discuti-las; em regra, o consumidor e o fornecedor não estão em plano de igualdade, da mesma forma que o empregador e o trabalhador também não estão. O STJ entende que pode haver previsão de cláusula compromissória no contrato de consumo (antes de existir o litígio), contudo, isso não pode impedir o consumidor de acessar o poder judiciário. “a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde, expressamente, com a sua instituição;” [...] “os autos revelam contrato de adesão de consumo em que fora estipulada cláusula compromissória. Apesar de sua manifestação inicial, a mera propositura da presente ação pelo consumidor é apta a demonstrar o seu desinteresse na adoção da arbitragem [...]”

(REsp 1.189.050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TUMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016).

Ou seja, seria uma opção do consumidor. O consumidor teria a opção de ajuizar uma ação contra o fornecedor ou de resolver a questão na arbitragem. A cláusula compromissória só terá eficácia (possibilidade de produção de efeitos) caso o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem. O aderente no referido julgado é o consumidor; assim, se o consumidor quiser, este pode optar pela arbitragem ou pelo Poder Judiciário, a iniciativa é do consumidor. A situação da concordância expressa da arbitragem é aquela em que o fornecedor leva a questão a juízo e o consumidor, em sua defesa, concorda expressamente (não tacitamente – o silêncio não vale para o STJ) com a arbitragem. Observe que a disposição da lei da Reforma Trabalhista é deveras semelhante aos próprios termos utilizados pelo STJ. Por essa razão, claramente, observa-se que esse dispositivo está inspirado em posicionamentos do Superior Tribunal Justiça. "

O empregado, por ser contratado, tem possibilidade de discordar da imposição

da arbitragem? Caso isso aconteça, a empresa não contratará o empregado, posto que as partes envolvidas não estão em nível de igualdade; o empregado não possui margem de negociação, não possui liberdade. Caso o empregado seja um alto executivo, observa-se uma negociação pareada e não, uma subordinação, de modo que seria possível admitir a arbitragem.

"%



No entanto, em se tratando de um empregado comum, este não estaria em condições de discutir. A conclusão que se tem, embora isso não esteja expresso no dispositivo, é de que as partes podem prever a arbitragem, mas a cláusula compromissória somente será eficaz se o empregado optar, livremente, por levar a questão para o árbitro. Caso o empregado opte por levar a questão para o judiciário, para a Justiça do Trabalho, não é possível sustentar que a cláusula de arbitragem/ a cláusula compromissória impossibilite a análise pelo poder judiciário. Trata-se de uma opção do empregado, assim como, é uma opção do consumidor. Se o consumidor é hipossuficiente e se o trabalhador também é hipossuficiente, o raciocínio é o mesmo - iniciativa do empregado. Essa é a interpretação dada pelo professor para o art. 507-A, CLT. A arbitragem somente será possível se o próprio empregado, por sua livre e espontânea vontade, sem qualquer vício de consentimento, erro, dolo ou coação, optar pela arbitragem. Nessa situação, será possível, desde que seu salário seja superior a duas vezes o teto do INSS, atualmente, superior a R$11mil reais. Frisa-se a interpretação do professor, a partir dos termos da lei, entendendo que esta não foi clara nesse ponto, sendo passível de críticas, justamente, por falar em cláusula compromissória (expressão com sentido técnico muito preciso/ estabelecido no direito brasileiro). Além disso, trata de cláusula compromissória por inciativa do empregado, sendo que este nunca teria iniciativa em cláusula compromissória, quer dizer, em pacto anterior à própria ocorrência do litígio. Ao contrário, o empregado pode ter iniciativa, mas somente após a ocorrência do mesmo. Diante disso, é preciso que se interprete essa locução, “desde que por iniciativa do empregado” com referência a um litígio já surgido. Este é um tema novo e que ainda gerará muita discussão, pois trata-se de um dispositivo ambíguo.

&'



Tema 04

Acordo Extrajudicial A Reforma inovou ao prever a competência das Varas do Trabalho para decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. Passa a ser permitida, portanto, a chancela judicial de acordos firmados diretamente pelas partes da relação de trabalho fora âmbito do Poder Judiciário. O dispositivo não estabelece qualquer restrição temporal: assim, o acordo pode ser firmado e homologado no curso do contrato de trabalho, ou após sua extinção. Em geral, a jurisprudência sempre foi muito refratária à ideia de acordo extrajudicial, posto que a situação típica do empregado, no Brasil, é de hipossuficiência (tem dificuldade financeira e, até mesmo, de compreensão de alguns aspectos jurídicos). Muitas vezes, no cenário anterior à Reforma, empregado e empregador faziam acordo fora de juízo, combinando entre si alguma questão. O empregador poderia abusar dos seus poderes e conhecimento na confecção do acordo e dispor que o empregado dava quitação total pelo contrato de trabalho, ou seja, o empregado não poderia reclamar em Juízo nenhuma outra parcela. Por sua vez, o empregado, por não compreender o que estava assinando, ou até mesmo que compreendesse, mas diante da situação de necessidade e hipossuficiência financeira, acabava aceitando firmar o acordo para receber parcelas como as verbas rescisórias. Isso porque o empregador poderia condicionar o pagamento das verbas rescisórias à assinatura do acordo dando ao empregador quitação plena, total e irrestrita. Claramente, trata-se de situação que pode gerar embaraços no acesso à justiça pelo trabalhador. O empregado, nesse caso, estaria impossibilitado de acessar o Poder Judiciário, por força de um acordo feito fora de juízo, sem a presença de nenhuma autoridade estatal a fim de verificar, eventualmente, a renúncia injustificada de direitos e outras situações de abuso. Por tal motivo é que, na doutrina e na jurisprudência, sempre se teve muita cautela quanto à homologação de acordo extrajudicial; alguns até a admitiam, mas o juiz precisava ter vários cuidados com relação ao acordo. De outro lado, havia opiniões no sentido de ser incabível a celebração e homologação de acordos extrajudiciais, em virtude do caráter cogente (obrigatórios) das normas trabalhistas. A previsão de competência trazida pela Reforma no art. 652, f, apresenta pontos positivos:

"#



- (i) desestimula as lides simuladas: tem-se por lides simuladas aquelas lides que não existem, em que as partes simulam que estão litigando, que estão em confronto, mas, na verdade, só visam à celebração de acordo. Exemplo: empregado ajuíza reclamação trabalhista, em que, tanto empregado, quanto empregador, comparecem em audiência, e realizam acordo no processo apenas para ter a homologação/ chancela judicial, e a segurança jurídica daí decorrente. O acordo extrajudicial homologado judicialmente possui força de coisa julgada (aí está, portanto, o mérito do dispositivo); ou seja, o acordo feito pelo patrão e o empregado, de forma extrajudicial, levado à homologação pelo Juiz do Trabalho, apresenta o mesmo valor que uma decisão judicial com trânsito em julgado e não pode ser modificado, ressalvada a possibilidade de ação anulatória nos termos da lei; - (ii) redução da litigiosidade: reduz o número de ações instauradas; as ações ajuizadas serão aquelas em que realmente exista o conflito. - (iii) aumento da segurança jurídica: as partes sabem que a homologação do acordo extrajudicial estabilizará sua situação jurídica, diante da formação de coisa julgada material. Contudo, há ponto negativo digno de nota: risco de utilização do Poder Judiciário como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho. A Reforma Trabalhista extinguiu a previsão de homologação de rescisão do contrato de trabalho pelo sindicato ou Ministério do Trabalho (CLT, art. 477). O objetivo da previsão legal de homologação era proteger o empregado, garantindo o mínimo de segurança jurídica às partes na extinção do contrato de trabalho. Caso seja feita amplamente a homologação de acordos extrajudiciais, na prática, podese ter a substituição do órgão homologador, que antes era o sindicato ou Ministério do Trabalho, e a partir da Reforma passaria a ser o Poder Judiciário Trabalhista. Além disso, a homologação judicial é muito mais segura, principalmente, para o empregador, em função da eficácia de coisa julgada material. No entanto, não se pode admitir que o Poder Judiciário passe a atuar como órgão homologador das rescisões, tal como lhe tivesse sido transferida a competência que antes era do Sindicato e do Ministério do Trabalho. Esse é o grande risco dessa nova previsão do art. 652, f. Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.

Recomendável, portanto, que haja muita cautela por parte dos Juízes do Trabalho no que tange à homologação de acordos extrajudiciais. Nesse contexto, duas soluções (não excludentes) despontam para evitar a utilização da Justiça do Trabalho como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho: condenação em despesas processuais e recusa de homologação em determinadas hipóteses.

""



Assim, jamais se deve isentar do pagamento de custas uma situação de homologação de acordo extrajudicial; se as partes optam por levar o acordo para homologação pelo Poder Judiciário, deverão arcar com as custas e demais despesas do processo. As custas incidirão na razão de 2% (dois por cento) sobre o valor do acordo homologado e, se de outra forma não for convencionado, o seu pagamento caberá em partes iguais aos litigantes (CLT, art. 789, caput e §3º).1 Ademais, os Juízes devem ser rigorosos na avaliação da discriminação das parcelas sujeitas àeincidência de contribuições previdenciárias fiscais, de modo a nãoao lesar a Fazenda Pública não beneficiar financeiramente aqueles eque optam por levar Judiciário a homologação de acordo extrajudicial (CLT, art. 832, §3º). 2 A cobrança das custas e o rigor na discriminação das parcelas fiscais e previdenciárias, se não constituir desestímulo efetivo ao ajuizamento de ações de homologação de acordos extrajudiciais, no mínimo não irá causar o efeito reverso consistente em se estimular a desnecessária submissão das rescisões de contrato de trabalho ao Judiciário. Não é pertinente a cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais, já que a homologação de acordo extrajudicial é procedimento de jurisdição voluntária em que não haverá vencidos ou vencedores. Contudo, a necessidade de que cada parte pague honorários contratuais ao respectivo advogado deve contribuir para que se evite a submissão indiscriminada de rescisões contratuais à Justiça do Trabalho. No atual cenário legislativo, é inviável - por falta de previsão legal - a punição por litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade de jurisdição caso o Juiz do de homologar o acordo por considerá-lo fraudulento. Eventualmente, a Trabalho situação deixe pode autorizar a intervenção do Ministério Público do Trabalho ou do Ministério Público Federal,

1

Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; (...) 3º - Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes. 2

§ 3º - As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.

"$



caso se constate a prática de crimes ou a violação a direitos individuais ou sociais indisponíveis, no bojo de procedimento de homologação de acordo extrajudicial. De lege ferenda, seria interessante que o legislador estabelecesse a possibilidade de aplicação de sanções processuais para os casos em que se deixasse de proceder a homologação em virtude da existência de vício no acordo extrajudicial submetido ao Judiciário. Tal previsão teria o potencial de inibir o ajuizamento de petições de homologação de acordo em hipóteses de fraude ou de acordo inválido.

disso, deve-se para as situações emimportante que o Juizobservar do Trabalho pode418 se recusarAlém a homologar acordoatentar extrajudicial. Sobre o tema, a Súmula do TST, que estipula ser a homologação de acordo faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. A redação da Súmula é passível de crítica, pois dá a entender que o juiz seria livre para homologar ou não homologar acordo extrajudicial. O verbete foi alterado pelo TST para se adequar ao CPC/15. Antes dessa alteração, a Súmula previa também que a concessão ou o indeferimento de liminar igualmente seriam faculdades do juiz. Ora, o juiz não tem opção, não tem faculdade, não tem juízo de conveniência e oportunidade para deferir ou indeferir a liminar a seu bel-prazer, a seu querer. O mesmo raciocínio vale para a homologação de acordo judicial ou extrajudicial. De fato, a função jurisdicional não comporta a realização de juízos discricionários de conveniência e oportunidade. Ao contrário, o juiz pode e deve deixar de homologar um acordo casoterceiros, exista situação de altamente risco, de fraude, entre o empregado e o empregador para prejudicar de acordo lesivo ao trabalhador, em que está renunciando direitos líquidos e certos sem qualquer justificativa plausível. Nessas situações, o juiz deve portar-se com cautela e não homologar o acordo. Tratase, portanto, de dever, e não de faculdade. Repisa-se que homologação de acordo não é faculdade do juiz, assim como a concessão/não da tutela antecipada. No caso da tutela antecipada, se estiverem presentes os requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora), o juiz tem o dever de conceder; se não tem os requisitos presentes, o juiz tem o dever de não conceder. Não existe liberdade na apreciação judicial. Logo, ainda que a Súmula 414 fale em “faculdade”, não é disso que se trata na realidade. O juiz deve se recusar a homologar acordo extrajudicial quando houver situação de fraude; de acordo lesivo ao trabalhador; situação em que haja direitos que estão sendo renunciados. Exemplo: faz-se um acordo em que o empregador pagará as verbas rescisórias do empregado, mas o trabalhador renuncia a outras parcelas ou direitos (tais como indenização por danos morais, adicional de periculosidade etc.) que, eventualmente, possua, sem que

"%



haja qualquer controvérsia quanto à modalidade de ruptura do contrato de trabalho (justa causa, dispensa imotivada etc.) ou quanto à solvabilidade da empresa. Observe-se que se trata de acordo sem fundamento, altamente lesivo. As verbas rescisórias são direitos líquidos e certos, de modo que, havendo dispensa imotivada, sem justa causa, o empregado deve receber o aviso-prévio, o 13º salário, férias, FGTS com 40%. Diante disso, não faria sentido o Juiz do Trabalho homologar acordo extrajudicial referente ao pagamento das verbas rescisórias, sendo que existe cláusula em que o empregado renuncia a qualquer outro direito, dá quitação total com relação ao contrato de trabalho. Nessas situações, o juiz possui o dever de não homologar esses acordos prejudiciais ou fraudulentos. Não se trata, portanto, de faculdade, mas sim, de dever, sendo que a negativa em homologar deve ser fundamentada, ou seja, o juiz precisa expor os fundamentos. Assim, conclui-se que a previsão do art. 652, f, CLT possui, potencialmente, efeitos positivos, contudo, deve ser aplicado com cautela em virtude dos inúmeros riscos decorrentes.

"&

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 05

Jurisdição Voluntária !

PROCEDIMENTO DA HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO DO ACORDO EXTRAJUDICIAL

O procedimento de homologação de um acordo extrajudicial (acordo feito fora do juízo e levado à homologação pelo juiz), é um procedimento de jurisdição voluntária. Destaca-se que Jurisdição voluntária é um contraponto para a chamada “jurisdição contenciosa”. O contencioso é aquilo visto no dia a dia perante os tribunais (lides, conflitos entre trabalhador e empregador), processos em que há conflito de interesses, em que se configuram a chamada “lide”. Essa é a noção de jurisdição contenciosa, que se contrapõe à noção de jurisdição voluntária. Muitos autores afirmam que a expressão “Jurisdição voluntária” é equivocada, posto que não é jurisdição, tampouco voluntária. Não seria voluntária porque os cidadãos não teriam a opção de levar o acordo para homologação pelo juiz, buscando determinado efeito previsto pela ordem jurídica; não haveria essa facultatividade, essa liberdade dos cidadãos. Em virtude disso, muitos sustentam que a “jurisdição voluntária” não seria voluntária. Além disso, também sustentam que não é jurisdição porque o significado da palavra jurisdição é dizer o direito, julgar o conflito de interesses. Diante disso, os autores mais clássicos sustentam que, na chamada jurisdição voluntária, o juiz exerce uma atividade administrativa, ou seja, não seria uma atividade jurisdicional, mas uma administração privada de interesses públicos. Exemplo: um órfão, menor de idade, recebeu por herança um bem imóvel; o menor pode vender/alienar esse imóvel, contudo, a fim de que esse negócio se concretize, é preciso que o menor leve sua pretensão ao juiz competente, para que haja a homologação judicial; essa questão é resolvida por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, posto que não existe conflito, o menor somente quer vender o imóvel e comprar outro bem. Nessa situação, a lei (o que evidencia também a falta do caráter voluntário, facultativo) exige que o menor, por meio dos seus representantes legais, dê ciência dessa pretensão ao poder judiciário para que haja a homologação judicial com relação a essa venda.

"#


Não há, portanto, conflito (não haveria uma jurisdição típica), bem como, não há voluntariedade. O professor salienta que muitos defendem essa linha, a qual, inclusive, acredita ser pertinente. O mesmo acontece com o acordo extrajudicial; é um procedimento de jurisdição voluntária, em que não se tem conflito de interesses, não se terá um julgamento de um conflito pelo judiciário; o judiciário irá apenas homologar ou deixar de homologar um acordo apresentado pelas partes. Isso explica o que dispõe o art. 855-B, CLT: Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1º. As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2º. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

Por petição conjunta, tem-se que as partes fazem uma única petição e, diante disso, já se vê que não há conflito; sendo a representação por advogado obrigatória. CUIDADO: esse advogado não pode ser comum, ou seja, as partes não podem estar representadas pelo mesmo advogado, é preciso que haja um advogado para o empregado e outro advogado para o patrão; não pode ser advogado único, por mais que não exista conflito entre as partes. Isso se dá porque pode existir um potencial conflito de interesses. Se um advogado representasse as duas partes, potencialmente, haveria conflito de interesses, posto que o advogado sempre procura o melhor para o seu cliente; um único advogado representando as partes não conseguiria defender a ambos os envolvidos. Em virtude disso, a lei exige que cada parte esteja representada por seu próprio advogado (ponto elogiável). Destaca-se que o advogado do trabalhador pode ser advogado do sindicato da categoria profissional, a chamada “assistência judiciária”. O art. 855-C, CLT prevê: Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação.

"$


A previsão de homologação de acordo extrajudicial não prejudica os prazos previstos para quitação de verbas rescisórias pelo empregador (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT1). Exemplo : empregado dispensado, empregado que não cumpre aviso-prévio, o avisoprévio é indenizado, não trabalhado, o empregador tem o prazo de 10 dias para quitação das verbas rescisórias desse empregado (art. 477, §6º). Isso não muda. !

Exemplo : empregado com aviso-prévio trabalhado, o empregado tem o prazo de 01 (um) dia útil para pagamento das verbas rescisórias desse empregado, no cenário anterior à Reforma. Com a Reforma, o prazo também passa para 10 dias. "

Se esses prazos não forem observados, se o empregador não pagou a rescisão no prazo de 10 (dez) dias ou de 01 (um) dia (este último no cenário anterior à reforma), o empregador deverá pagar a multa prevista no art. 477, §8º, CLT, no valor de um salário deste empregado. Dessa forma, o fato de haver ou não, a homologação de acordo extrajudicial levado pelas partes, não afeta a multa. Exemplo: o empregado e o empregador levam essa petição a juízo após 30 dias da dispensa; suponhamos que o trabalhador deveria ser pago em 10 dias, ou seja, o prazo de pagamento da rescisão fora extrapolado, excedido. Nessa situação, de início, é preciso analisar os termos do acordo. Exemplo : acordo entre empregado e empregador, estando disposto no documento que o empregado dá quitação plena e irrestrita com relação ao contrato trabalho. Posteriormente, o empregado não pode ingressar com reclamação trabalhista pedindo a multa do art. 477, pois esta é uma parcela, é um direito previsto que decorre da relação de trabalho. !

1 Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) [...] § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

"%


Portanto, se o acordo tiver previsão de quitação total, ampla e irrestrita, o empregado não poderá cobrar a multa. Exemplo : o acordo discrimina quais são as parcelas que o empregado dá quitação – quitação de aviso-prévio, 13º salário e FGTS, mas não houve pagamento quanto à rescisão, saldo de salário e férias proporcionais; ou ainda, dá-se quitação quanto às horas extras, quanto ao adicional de insalubridade. "

Veja que o acordo extrajudicial dá quitação expressamente das parcelas de horas extras e do adicional de insalubridade, mas o empregador não pagou a rescisão no tempo, saldo de salário ou férias proporcionais. Nessa situação em que o acordo não dá quitação total, ampla e irrestrita, mas apenas de parcelas determinadas, é evidente que a multa do art. 477, §8º, CLT, no valor de um salário pelo atraso no pagamento da rescisão, poderá ser cobrada. Logo, é preciso diferenciar as duas situações: a) Situação em que o acordo extrajudicial dá quitação total quanto ao extinto contrato de trabalho, hipótese em que o empregado não pode cobrar a multa e; b) Situação em que o acordo não dá quitação total, em que se especificam as parcelas e, entre estas, não está a multa do art. 477, de modo que o empregado pode ajuizar reclamação trabalhista para cobrar referida multa. O art. 855-D, CLT prevê prazo de 15 dias para que o juiz aprecie a petição conjunta de acordo: “Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.” Esse prazo é o prazo impróprio, ou seja, são os prazos do juiz/ do órgão jurisdicional que, caso não cumpridos, não acarretam preclusão; caso o juiz não aprecie o referido acordo no prazo de 15 dias, ele não perde a chance de poder ainda homologar o acordo. Eventualmente, o juiz pode ser punido no plano administrativo porque se está excedendo os prazos legais; em tese, eventualmente, esse juiz poderia responder processo administrativo disciplinar perante a sua corregedoria em virtude do excesso de prazo. Veja que se trata de punição no campo administrativo. No campo judicial, o juiz não perde o dever e a possibilidade de homologar aquele acordo. Trata-se, portanto, de um prazo impróprio. O juiz analisará o acordo, designará audiência, caso entenda necessário, e proferirá sentença. Vimos que a homologação de acordo extrajudicial apresenta muitos riscos (de fraude, de renúncia de direitos pelo trabalhador), devendo-se ter muita cautela com relação a esse tipo de homologação.

"&


Diante disso, o juiz pode/deve se inteirar melhor com relação às razões que justificam os termos daquele acordo para saber se o empregado não está, de alguma forma, sendo coagido. Exemplo: o empregador condicionou o pagamento da rescisão ao trabalhador, se este formalizar acordo dando quitação total do contato de trabalho; desesperado, o empregado assina o acordo (o recebimento dos valores da rescisão é causa de sua própria subsistência). Portanto, para evitar esse tipo de fraude, é que o dispositivo prevê (sabiamente) que o juiz, de forma cautelosa, procure saber a respeito do litígio, dos motivos que levam o trabalhador a querer fazer esse acordo extrajudicial. Por fim, caso o juiz entenda que deva ser homologado o acordo, profere sentença homologatória, extinção do processo com julgamento de mérito; se o juiz entender que não é o caso de homologar o acordo, proferirá sentença de extinção do procedimento, impossibilitando as partes de fazerem o acordo. O art. 855-E, CLT prevê que, uma vez que as partes ajuízem a petição para homologação do acordo extrajudicial, fica suspenso o prazo prescricional: Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.

CUIDADO: não se trata de suspensão da prescrição de todos os direitos que decorram daquele contrato de trabalho, mas, tão somente, quanto aos direitos especificados no acordo. Exemplo: a petição do acordo declara que se está a negociar a respeito de aviso-prévio e FGTS, neste caso, ficará suspensa a prescrição com relação a esses temas. Quanto a eventuais horas extras pretendidas pelo empregado, não se tem a suspensão da prescrição; o prazo prescricional vai fluir normalmente, mesmo que esteja pendente uma homologação de acordo extrajudicial. Logo, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou de 2 (dois) anos somente deixa de fluir com relação àquelas parcelas objeto do acordo e nunca com relação às parcelas que não são objeto. A ideia que fundamenta esse entendimento é a inércia; a prescrição é fundada na inércia do credor. Se existe um processo em curso de homologação de acordo extrajudicial, oinércia, credorjamais não está mas está no judiciário exigindo o seu direito; se não omissão, se inerte, pode falar em fluência do prazo prescricional, motivo peloháqual a lei (corretamente) prevê a suspensão do prazo prescricional com relação às parcelas discutidas. Com relação à hora extra, o credor ficou inerte, não cobrou, não foi, portanto, objeto do acordo, de modo que o prazo prescricional flui normalmente.

'(


Parágrafo único. O prazo prescricional v oltará a fluir no dia útil s eguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

Já foi visto que o juiz deve recusar a homologação de certos acordos (fraudulentos, prejudiciais), proferindo-se, para tanto, sentença negando a homologação. A partir do momento que essa decisão transita em julgado, o prazo da prescrição que estava suspenso, volta a fluir. Caso o interessado deseje cobrar o referido direito não homologado no acordo, terá que tomar a iniciativa de ingressar com uma ação para tanto; não ingressando com a ação, tem-se por inerte, pois não mais existe processo em curso. Em síntese, viu-se o procedimento do processo de jurisdição voluntária para homologação do acordo judicial e alguns pontos positivos, principalmente, no que tange a previsão de que cada parte deve estar representada por seu próprio advogado; o prazo da multa e sua independência diante da discussão quanto à homologação do acordo; o prazo impróprio do juiz de 15 dias; vimos também que o juiz pode e deve designar audiência, caso necessário, e vimos ainda com relação à suspensão do prazo de prescrição.

')



Tema 06

Custas e Gratuidade de Justiça O art. 789, CLT possui por redação: Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:

O trecho sublinhado sofreu a modificação, estando a prever um limite máximo para as custas. O limite mínimo de R$ 10,64 já estava previsto anteriormente, mas não existia um teto/ limite máximo. O valor sobre das custas de causa, 2% sobre o valor da condenação, caso de umadosentença condenatória, o valoré da no caso de uma sentença de em improcedência pedido. Estes são critérios dispostos no próprio artigo referente a esse assunto. Se o valor da causa fosse muito alto, se a condenação fosse um valor muito elevado, as custas também assim seriam. Diante disso, a Reforma querendo desonerar neste ponto o empregador, retirar o ônus do mesmo, passou a prever um teto: 4 vezes o limite máximo dos benefícios do INSS. Atualmente, o teto do INSS é no valor de R$ 5531,00, de modo que o valor aproximado de até R$ 22mil é o valor máximo das custas, sendo esse reajustado, de forma anual, conforme haja o reajuste dos benefícios do INSS. Vê-se essa postura como uma execução para desonerar o empregador/empresa com relação a pagamento de custas no Processo do Trabalho. Esse ponto não gera muita discussão, diferentemente do que acontece com o tema da “gratuidade da justiça”. No regime anterior, antes da Reforma, a lei previa 02 requisitos alternativos: (Art. 790, §3º, CLT, antiga):

"#



§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

Para que o empregado fosse beneficiário da justiça gratuita (não pagasse as despesas do processo em geral – as custas, honorários, emolumentos), precisaria: 1) Receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo (ex: salário-mínimo atual de R$937,00; a pessoa que recebesse menos de R$ 1.874 já estaria, automaticamente, abrangida e seria beneficiária da justiça gratuita, mesmo que não declarasse); ou, 2) Caso a parte declarasse que não tinha condições de pagar as custas sem prejuízo de sustento próprio ou de sua família, a chamada declaração de hipossuficiência (o cidadão declara que não tem condições de pagar as custas e as demais despesas do processo). Contudo, na prática, viam-se decisões judiciais concedendo esse benefício da justiça gratuita em situações que, aparentemente, não justificam a concessão. Exemplo: em informativo recente do TST, o tribunal concedeu o benefício da justiça gratuita para o empregado que havia recebido indenização trabalhista no valor de R$ 1.400.000,00 (um da milhão e quatrocentos reais). ingressou Ou seja, o com empregado ganhoutrabalhista, o referido valor, por ocasião rescisão do contratomil trabalho, a reclamação declarou que era hipossuficiente, não podendo arcar com o pagamento das custas e despesas do processo. Trata-se de uma situação, no mínimo, questionável, sem adentar no mérito do caso concreto, mas é uma situação passível de questionamento, o que se repetia em muitas ações. Este foi o motivo que levou o legislador a tentar mudar esse panorama - é a chamada o “espírito da lei”, em que se buscava evitar esse tipo de distorção que vinha acontecendo em alguns casos na Justiça do Trabalho. mens legis,

A polêmica que surge quanto a esse dispositivo é que ele retira a menção feita à chamada “declaração de hipossuficiência”. Ou seja, no novo texto da CLT, não há mais a previsão da declaração de hipossuficiência: § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

""



Pela CLT, pós Reforma, o trabalhador precisa receber um salário igual/ inferior a 40% do teto do INSS (40% 5500 = R$ 2.200). § 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (NR)

Ou seja, caso a parte receba mais de 40% do teto do INSS, mais que R$ 2.200,00, aproximadamente, em valores atuais, precisa comprovar, e não apenas declarar, que não possui condições de pagar as custas do processo. A Reforma ocorreu em sentido, violentamente, diferente do que vinha sendo feito. Evidentemente, que uma pessoa que recebe salário de R$ 2.300,00, na realidade brasileira, terá dificuldades de pagar as custas, de pagar os honorários periciais. Contudo, observa-se que esta foi uma previsão que pendeu para o extremo oposto; as coisas vinham caminhando em um sentido extremo e apareceu a Reforma legislando para um outro extremo. Trata-se de uma previsão muito perigosa porque pode inibir o acesso à justiça. Quando se passa a exigir custas, a criar embaraços financeiros para que o cidadão tenha acesso ao poder judiciário, está-se a violar o art. 5º, XXXV, CF – o princípio da inafastabilidade do controle judicial, princípio do acesso à justiça. Dessa forma, gera-se um obstáculo financeiro, em que aquela pessoa que não tenha condições de pagar não terá condição de mover a sua ação, o seu processo. Esse é o grande perigo. Diante disso, a controvérsia que irá surgir é a seguinte: !

Essa previsão da CLT será complementada pela previsão do CPC/15?

Primeiro ponto: O art. 790, §4º, CLT prevê que será concedido o benefício da justiça gratuita à parte. Sempre se discutiu se o empregador/ empresa poderiam ser beneficiários da justiça gratuita, deixando de pagar as custas. Muitos entendiam que não poderiam ser beneficiários, em nenhum caso; outros entendiam que, a depender do caso, a empresa poderia ser beneficiária (caso de empregador pessoa física, empregador doméstico), enfim, era um tema que apresentava controvérsia. A Reforma (ponto positivo) pacificou que o benefício será concedido à parte, ou seja, pode ser beneficiário: o empregador pessoa física, pessoa jurídica filantrópica (sem fins lucrativos), a empresa com fins lucrativos, empresa em recuperação judicial ou em falência

"$



ou, ainda que, não formalmente, mas, claramente, em situação de insolvência, de insuficiência patrimonial. Pós Reforma, essa discussão não mais permite dúvidas – pode ser beneficiário da justiça gratuita qualquer parte, inclusive, a empresa. Esse posicionamento potencializa/maximiza o acesso à justiça, o contraditório, a possibilidade de ampla defesa pelas partes. Contudo, insta salientar que o dispositivo exige comprovação da insuficiência de recurso, não basta a alegação. !

Dessa forma, o art. 790, §4º, CLT será complementado pelo CPC ou se trata de um dispositivo autônomo? Existe espaço para aplicação subsidiária do CPC quanto a esse tema?

O art. 769, CLT prevê que o Processo Civil será aplicado no Processo do Trabalho em caso de omissão da CLT e de compatibilidade com os princípios do Processo do Trabalho. Ou seja, são os requisitos exigidos para que se aplique as regras do CPC no Processo do Trabalho. Essa vai ser a discussão, posto que, cada vez mais, existe uma aproximação entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho. O CPC regulamenta essa matéria no art. 98, caput: Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiênc ia de recursos para pagar as custas , as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Pelo CPC/15, já se evidenciava, de forma clara, quem poderia ser beneficiário da justiça gratuita: pessoa física ou pessoa jurídica; empresa, pessoa jurídica sem fins lucrativos, ONG, não importa; se a pessoa não tiver condição de pagar as custas e demais despesas, esta será beneficiária da justiça gratuita. A dúvida persiste quanto à declaração de hipossuficiência, posto que o art. 99, §3º, CPC prevê: “§3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”. !

Isso se aplica ou não se aplica ao Processo do Trabalho?

Pessoa física/ natural declara, em juízo, que é hipossuficiente, que não tem condições de pagar as custas e demais despesas do processo, independentemente do salário, será beneficiária da justiça gratuita. O CPC não está limitando o salário; o sujeito pode ganhar R$ 10mil, 15 mil, não importa; não existe, em princípio, um teto/limite máximo, de modo que, se ele declarar que é hipossuficiente, se declarar que não tem condições de pagar as despesas do processo, a sua

"%



declaração será entendida como verdadeira – presunção de veracidade, presunção essa que é relativa, ou seja, admite prova em contrário; Exemplo: sujeito ganha R$ 15mil e alega que não tem condições de pagar as despesas do processo; presume-se verdadeiro. Contudo, a outra parte impugna a alegação e apresenta provas das condições financeiras do indivíduo (casa no bairro mais caro no RJ, possui uma BMW), comprovando que o sujeito tem condições de pagar as despesas, muito embora tenha alegado o contrário. Verifica-se, portanto, que a presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Assim, se a pessoa física alegou ser hipossuficiente, presume-se que seja verdade até que se prove o contrário. Contudo, segundo o CPC, a pessoa jurídica precisa comprovar que não tem condição de pagar as custas. !

Diante disso, a discussão que surgirá no Processo do Trabalho é com relação à limitação da renda e a declaração de hipossuficiência, ou seja, o trabalhador que ganha mais de 40% do teto do INSS e que declara que não tem condição de pagar as custas; essa declaração terá presunção de veracidade (CPC) ou o trabalhador terá que comprovar a insuficiência (CLT)?

Aparentemente, a conclusão do professor, à luz da CLT, é de que qualquer pessoa (trabalhador ou empregado) que recebesse mais de 40% do teto do INSS, aplicar-se-ia o §4º, ou seja, precisaria comprovar a sua insuficiência, não bastando a mera declaração. Aparentemente, é isso que diz a CLT; parece que esse foi o objetivo do legislador na Reforma. Contudo, certamente, essa previsão causa muito risco ao acesso à justiça e, se for aplicado de uma forma tão restrita, delimitada, tão precisa, realmente criará obstáculos sérios. Importante destacar também o art. 105, CPC, que prevê que o advogado pode declarar que a parte é hipossuficiente: Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

Diante disso, não é preciso que a parte assine declaração de que tenha condições de pagar as custas do processo, o próprio advogado pode assinar em seu lugar, desde que tenha procuração com poderes especiais para tanto.

"&



Diante de todo o exposto, a interpretação dada pelo professor é no sentido de aplicar o CPC, inclusive, o art. 99, §2º: § 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

O juiz pode indeferir, mas, somente irá fazê-lo no que diz respeito ao requerimento de justiça gratuita, caso haja nos autos elementos que evidenciem que a parte que pede a gratuidade, tem condições de pagar as custas do processo (ex: sujeito que mora no bairro mais rico do RJ, que possui uma BMW). Conclui-se que a Reforma pretendeu que os juízes do trabalho fossem mais rigorosos na concessão do benefício da justiça gratuita, não concedendo esse benefício se o trabalhador ganhasse indenização de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), se o requerente morasse no bairro mais rico da cidade e possuísse uma BMW. Isso é uma distorção. Esse é o recado que o legislador quis passar aqui no Brasil, a fim de evitar as situações de distorção. Nas hipóteses em que o empregado ganha R$3mil, 4mil, que tem filho, paga aluguel, muito embora ganhe mais do que 40% do teto do INSS, não seria caso de exigir que o trabalhador apresentasse diversas provas para conseguir gratuidade da justiça. Diante disso, portanto, é preciso que se tenha razoabilidade, bomasenso, parcimônia na aplicação dos dispositivos. Sugere-se, pois, uma interpretação não literal da lei, mas sim, uma interpretação teleológica, baseada na finalidade da norma. Deve-se procurar entender o recado que o legislador quis passar, evitando as distorções, buscando-se a flexibilidade nas situações em que, embora haja a superação do limite de 40%, são razoáveis. Quanto à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pouco importa, é preciso comprovar a insuficiência de recurso. Em síntese, pela CLT: a) Pessoa jurídica, o empregador pode ser beneficiário da justiça gratuita, desde que comprove que não tenha condição (junte balanço, balancete, prova de recuperação judicial, falência); b) Trabalhador que ganha igual/inferior a 40% do teto do INSS, automaticamente, é beneficiário da justiça gratuita;

"'



c) Trabalhador que receba mais de 40%, contudo, no caso concreto, em que se observa situação razoável, pode ser concedida a gratuidade da justiça, a partir da mera declaração de hipossuficiência (conclusão do professor mediante uma interpretação teleológica da lei); d) Casos em se evidencie que o trabalhador tem condições de pagar as custas do processo (ganha R$ 30, 40, 50 mil reais, possui patrimônio, reside em endereço de luxo); diante dos elementos que evidenciem a condição financeira, mesmo que o trabalhador declare que seja hipossuficiente, não é possível admitir que seja beneficiário da gratuidade da justiça, tão somente, pela mera declaração, será preciso comprovar. Essa é a interpretação que se sugere, posto que, se a aplicação da lei se der de forma muito estrita com relação a esse limite de 40%, o que vai acontecer é, justamente, a formação de obstáculos intransponíveis ao acesso à justiça.

"(


Tema 07

Honorários Periciais !

ART. 790-B DA CLT Art. 790-B. Ana responsabilidade pagamento honorários periciais da parte sucumbente pretensão objetopelo da perícia, salvodos se beneficiária de justiçaé gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002) Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

CAPUT DO ART. 790-B DA CLT

O caput do art. 790-B da CLT é apenas a consolidação de um entendimento já pacífico e tranquilamente adotado, inclusive, pelo TST: a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia é quem paga os honorários periciais: Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002) Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) "

O que significa parte sucumbente na pretensão objeto da perícia?

Nesta situação, deve-se pensar em uma reclamação trabalhista com dois pedidos: um de horas extras e outro de adicional de insalubridade. Com relação às horas extras, a matéria

"#


é de prova testemunhal, visto que não se produz perícia. Porém, com relação à insalubridade, a própria CLT, no § 2º do seu art. 195, exige que se produza perícia: § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)

O caput do art. 790-B da CLT prevê que quem perde no pedido que exige produção de perícia é pedido. quem paga os honorários periciais, pouco importando quem ganhou em outro eventual Entendendo que o reclamante tenha ganhado com relação às horas extras (cujo pedido foi julgado procedente) e perdido com relação ao adicional de insalubridade (cujo pedido foi julgado improcedente), é ele quem paga os honorários periciais.

!

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS X HONORÁRIOS PERICIAIS

A novidade que surgiu com a Reforma Trabalhista com relação a este tema é um procedimento que alguns juízes aplicavam, mas que era, até então, um posicionamento minoritário. O que era majoritário antes da Reforma era que pouco importava se o trabalhador perdia em um pedido e ganhava em outro. Em uma situação como esta e, sendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita1, ele não paga os honorários periciais, quem o faz é a União. No entanto, por exemplo, se o reclamante ganhasse no pedido de horas extras (recebendo R$ 10.000,00 na liquidação) e tendo os honorários periciais custado R$ 1.000,00 (um mil reais), antes da Reforma, isso pouco importava, podendo o reclamante ter R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para receber, que uma coisa não poderia compensar a outra. Com a Reforma, este entendimento – que era prevalecente – foi modificado. Então, agora, o que ocorre é que pode haver compensação do crédito que o trabalhador tenha para receber com o débito de honorários periciais (caput c/c o § 4º, ambos do art. 790-B da CLT): Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro

&

'( )*+,- ./0 1,2, 3()4,) .*5 6*)1*),) 1703*))(,8) *5 2*7,9: ;(,.60 )* <,9, *5 6*)1*),) 1703*))(,8)- <,9,= )* 8.39()8>*- *5 ?0.07@780) 1*7838,8):

%$ Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Caso o reclamante receba horas extras, equiparação salarial, indenização por danos morais, qualquer crédito será compensado com os honorários periciais que tenha que pagar. Isto é, a União, neste caso, não mais pagará. A União só pagará caso o reclamante beneficiário da justiça gratuita perca na pretensão objeto da perícia e não tiver nenhum crédito para receber.

SUCUMBÊNCIA DO RECLAMANTE NA PERÍCIA X ÊXITO EM OUTROS PEDIDOS !

O detalhe é que este crédito não diz respeito apenas ao mesmo processo. Deu-se o exemplo de uma ação com dois pedidos, no entanto, o pedido de horas extras poderia ser de outra ação. Qualquer crédito que o reclamante tenha para receber neste processo ou em outro será compensado (parte final do § 4º do art. 790-B da CLT): § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Com isso, quer-se dizer que, no exemplo apresentado, executa-se os R$ 10.000,00 (dez mil reais) que o reclamante tem para receber e, destes, R$ 1.000,00 (um mil reais) vão para o perito. "

E se o reclamante tiver antecipado os honorários periciais?

Suponha-se que o reclamante tenha antecipado os honorários periciais (ou seja, já pagou o perito): ele não terá nenhum ressarcimento da União com relação a isto e só receberá R$ 10.000,00 (dez mil reais), já tendo pago R$ 1.000,00 (um mil reais). O importante aqui é que a União só paga os honorários periciais caso o reclamante perca na pretensão objeto da perícia e não tenha nenhum crédito para receber na reclamação trabalhista em discussão, ou até em outra. Ressalta-se que esta é uma novidade que desonera os cofres da União, porque passase a compensar e a União para de pagar em várias situações. Isso porque, é muito comum na Justiça do Trabalho processos com cumulação de pedidos (o reclamante perde na perícia, mas ganha em outros). Quem milita sabe disso. Portanto, quem se dará bem neste caso será a União, que passará a ter um gasto a menos.

$&


! ADIANTAMENTO RECLAMANTE?

DE

HONORÁRIOS

PERICIAIS

PELO

Indo para a questão do adiantamento dos honorários periciais, a Reforma deixa claro – e já também ratificando o entendimento do TST, no sentido de – que não é possível que uma parte seja compelida a antecipar honorários periciais (§ 3º do art. 790-B da CLT): § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Deve-se fixar a questão de que ninguém (reclamante ou reclamado, trabalhador ou empresa) pode ser obrigado a antecipar honorários periciais. Ou seja, ninguém pode ser obrigado a pagar honorários periciais antes de a perícia ser feita. "

O que acontece na prática?

Aqui, há outro tema interessante. Existe a Resolução nº 66, de 10/06/2010, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), que estabelece limites para o pagamento pela União em casos de parte beneficiária da Justiça Gratuita, com referência aos honorários periciais. Atualmente, este valor é previsto em R$ 1.000,00 (um mil reais) pelo caput do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT: Art. 3º Em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, o valor dos honorários periciais, observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz, atendidos:

Porém, o art. 4º e o parágrafo único do art. 5º da Resolução nº 66/2010 do CSJT admitem que seja corrigido monetariamente2: Art. 4º Havendo disponibilidade orçamentária, os valores fixados nesta Resolução serão reajustados anualmente no mês de janeiro, com base na variação do IPCA-E do ano anterior ou outro índice que o substitua, por ato normativo do Presidente do Tribunal. Parágrafo único. O valor dos honorários será atualizado pelo IPCAE ou outro índice que o substitua, a partir da data do arbitramento até o seu efetivo pagamento.

Destaca-se que cada TRT pode prever uma correção monetária anual para isso, caso tenha possibilidade orçamentária (inciso I do art. 1º c/c art. 9º, ambos da Resolução nº 66/2010 do CSJT): Art. 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho deverão destinar recursos orçamentários para:

2

http://www.calculador.com.br/calculo/correcao-valor-por-indice

$A


I - o pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita; Art. 9º O pagamento dos honorários está condicionado à disponibilidade orçamentária, transferindo-se para o exercício financeiro subsequente as requisições não atendidas.

Algumas Varas do Trabalho não conseguem encontrar um perito que aceite receber seus honorários ao final (ou seja, após a perícia ser feita, após o processo ser julgado) e o juiz não tem como impor que este trabalhe de graça ou nestes moldes. Os peritos também não aceitam receber o teto, alegando ser um valor muito baixo e dizendo que seus honorários mínimos são no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). O juiz não pode impor que a parte deposite os honorários periciais previamente. A Reforma diz isto. Portanto, essa questão está muito clara e pacificada. Tanto o reclamante, como o reclamado, não podem ser compelidos a antecipar honorários periciais (§ 3º do art. 790-B da CLT): § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

PARCELAMENTO

DE

HONORÁRIOS

PERICIAIS

X

ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS Em um caso concreto, é possível que a Vara do Trabalho tente encontrar um perito que receba o teto de acordo com o caput do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT e não o encontre. Neste caso, o processo fica parado3. Esta é a explicação que compatibiliza o novo § 2º com o novo § 3º, ambos do art. 790-B da CLT: § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A parte responsável pela produção da prova pericial que não está conseguindo encontrar um perito que receba o teto paga os honorários periciais de forma parcelada, pois não consegue pagar o valor em uma só parcela. Portanto, para esta situação específica é possível o parcelamento dos honorários periciais. Veja que o juiz não está impondo que a parte deposite os honorários periciais plenamente. Porém, em uma situação fática, em que o processo não ande pois não se

3 Como se fosse uma suspensão, mas não é, porque, em tese, o processo está tramitando ainda, mas, na prática, fica parado, porque não se consegue localizar um perito.

$"


consegue localizar um perito, esta pode ser a única maneira de fazer com que o processo siga adiante. Logo, esta é a compatibilização que se faz entre o novo § 2º e o novo § 3º, ambos do art. 790-B da CLT.

RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT X PARTE NÃO BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA !

Um outro ponto que ficou implícito foi o posicionamento do professor com relação ao novo § 1º do art. 790-B da CLT, sendo esse um tema que pode gerar controvérsia: § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O novo § 1º do art. 790-B da CLT está falando que o limite máximo é na situação específica de justiça gratuita? "

Não. Aparentemente, o texto do novo § 1º do art. 790-B da CLT está querendo abranger qualquer situação de perícia4, como se fosse um teto para os honorários periciais em geral na Justiça do Trabalho. Este é um entendimento possível, porque o novo § 1º do art. 790-B da CLT não restringe. Porém, na perspectiva do professor – que também vê esta tendência como prevalecente –, o teto do CSJT só se aplica às situações de justiça gratuita, porque, nesta situação, é a União quem pagará os honorários periciais. Muito embora a própria Resolução nº 66/2010 do CSJT admita em algumas situações que o teto seja excedido caso haja justificativa fundamentada do juiz5 - seriam excepcionais. A regra é o teto, porque a União não pagará honorários periciais superiores ao mesmo. Esta é a grande questão aqui. Na visão do professor, o novo § 1º do art. 790-B da CLT se aplica somente para situação de justiça gratuita.

4

Ou seja, perícia em que a parte seja beneficiária da justiça gratuita e perícia em que a parte não a seja.

5

§ 2º do art. 1º da Resolução nº 66/2010 do CSJT: § 2º O juiz poderá ultrapassar em até 3 (três) vezes os valores fixados na tabela constante do Anexo, observados o grau de especialização do tradutor ou intérprete e a complexidade do trabalho, comunicando-se ao Corregedor do Tribunal.

§ 2º do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT, incluído pela Resolução nº 78, de 02/06/2011, do CSJT: § 2º A fixação dos honorários periciais, em valor maior do que o limite estabelecido neste artigo e observada a ressalva que consta do caput, deverá ser devidamente fundamentada.

$$


Pode acontecer a situação de uma perícia complexa (contábil ou médica muito específica, que demande até mais de um especialista eventualmente) e, possivelmente, o juiz não conseguirá encontrar um perito que aceite receber o valor do teto. Isso pode causar sérios embaraços. Portanto, se a parte se dispuser a pagar os honorários periciais, o limite máximo estabelecido pelo CSJT não será aplicável. Dito isso, quem paga os honorários periciais é quem perde a pretensão objeto da perícia: Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Há compensação de crédito e débito se o reclamante ganha em outros pedidos, mas perde com relação à pretensão da perícia: § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O juiz não pode exigir adiantamento de honorários periciais (seja com relação ao reclamante, seja com relação ao reclamado), mas, em situações fáticas, em que não se consiga um perito, o juiz pode autorizar o parcelamento destes: § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O limite máximo estabelecido pelo CSJT aplica-se apenas para situações de justiça gratuita. Ou seja, em situações que a parte paga os honorários periciais, não há o limite do teto do CSJT: § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

$B


Tema 08 Honorários Advocatícios Esse é um tema que tem várias nuances, sendo essa uma grande mudança da Reforma, a qual o professor acredita ser positiva para todos. Isso já era uma reivindicação antiga – e legítima, diga-se de passagem – dos advogados e que trará, no sentir do professor, muitos efeitos benéficos para o empregado e para o empregador, além do advogado, que passará a receber honorários.

!

ART. 791-A DA CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1 o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 5 o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"#


!

JUS POSTULANDI "

O que é jus postulandi?

Jus postulandi é a possibilidade de o empregado e/ou o empregador atuarem em causa própria na Justiça do Trabalho, ou seja, atuarem sem um advogado representando.

O jus postulandi continua existindo no Processo do Trabalho. Geralmente, associavase que, por haver o jus postulandi, não era possível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, mas, destaca-se que se tratam de coisas diferentes. Portanto, a parte pode continuar atuando em causa própria, mas, caso seja assistida por advogado ou, até mesmo, em se tratando de um advogado atuando em causa própria, os honorários advocatícios sucumbenciais serão devidos. Ou seja, a parte que perder pagará honorários advocatícios sucumbenciais para a outra parte, a parte contrária. Esta é a noção inicial com relação a este tema.

! CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (§ 2º DO ART. 791-A DA CLT X § 2º DO ART. 50 DO NCPC)

Os critérios que o juízo trabalhista observará ao fixar os honorários advocatícios sucumbenciais, previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, já vinham no § 2º do art. 50 do NCPC: §2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: III--oograu do profissional; lugarde dezelo prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Portanto, com relação a isso, não há nenhuma novidade.

"$


!

REFLEXOS POSITIVOS DA MUDANÇA !

PARA O EMPREGADO

A mudança é muito positiva, porque, do ponto de vista do empregado, a vantagem que ele passa a ter com o cabimento dos honorários advocatícios sucumbenciais é o de que alguns empregadores adotam a prática de só pagar as verbas rescisórias em juízo. Isso porque há o risco de o empregado ajuizar ou não a reclamação trabalhista, bem como, há o risco de o empregado não comparecer à audiência, haver um arquivamento, uma confissão, etc. Há riscos de o empregado perder na reclamação trabalhista eventualmente ajuizada e, no final das contas, se o empregador for condenado a pagar as verbas rescisórias, ele já teria que tê-las pago – pelo que haverá algum acréscimo (multa, correção monetária, juros), mas o valor em essência é o mesmo. Esta seria, portanto, uma forma de postergar. Para os empregadores que não pagam as verbas rescisórias de forma satisfatória e tempestiva, a Reforma é prejudicial, porque, além de terem que pagá-las, passam a ter que pagar também os honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do empregado. Isto é, há um acréscimo na condenação. Se antes tinha-se que pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais), hoje, terá que se pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais) mais 5 (cinco) a 15% (quinze por cento) – caput do art. 791-A da CLT. Ou seja, a conta fica mais cara. Isso desestimula os empregadores, que preferem discutir em juízo, pois sabiam que não teriam nenhum prejuízo ou que o prejuízo valia a pena do ponto de vista econômico. Trata-se de uma questão muito benéfica para o empregado neste aspecto. Com isso, desmistifica-se a ideia de que a Reforma Trabalhista é prejudicial ao empregado ou ao empregador. Há pontos que podem prejudicar um ou outro.

!

PARA O EMPREGADOR

Com relação a este ponto, a Reforma é favorável a todos. A vantagem para o empregador é a de que, se existem muitos empregadores que atuam de má-fé e deixam de pagar – porque preferem pagar em juízo, como já dito pelo professor –, por outro lado, há empregados que atuam de má-fé na Justiça do Trabalho. Isto é, o empregado ia à Justiça do Trabalho, sabia que não tinha nada a perder, que não teria que pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do seu empregador,

"%


nem teria qualquer penalização, e formulava pedidos infundados (a chamada lide temerária1). Este tipo de situação será inibida. Logo, tanto os maus empregadores como os maus empregados (que abusam e violam a boa-fé) passam a ter mais cautela agora, pois sabem que podem ter que pagar honorários advocatícios para o advogado da parte contrária, caso percam.

!

PARA O ADVOGADO

Neste ponto, há benefícios para os dois lados e, claro, para o advogado também, pois este passa a obter uma remuneração - como sempre deveria ter sido.

DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO X COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS !

Deve-se perceber aqui que os honorários advocatícios sucumbenciais são direitos autônomos do advogado. Isto significa que, se a parte tem R$ 10.000 (dez mil reais) para receber e, seu advogado, 10% (dez por cento) – ou seja, R$ 1.000,00 (mil reais) –, este crédito pertence ao advogado. São titulares diferentes. Um crédito pertence à parte e o outro pertence ao seu advogado. Dessa forma, advém a noção de que não pode haver compensação entre honorários advocatícios sucumbenciais das partes contrárias. Por exemplo, a CLT passou a prever também a situação da chamada sucumbência recíproca (§ 3º do art. 791-A): § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) "

O que é sucumbência recíproca?

Existe o pedido 1 e existe o pedido 2. O trabalhador ganha no pedido 1 (por exemplo, horas extras) e perde no pedido 2 (por exemplo, equiparação salarial). O que acontece aqui é a sucumbência recíproca: ou seja, o trabalhador ganhou e perdeu.

1 A chamada lide temerária é uma lide infundada; é aquele pedido infundado; é um tiro no escuro, o famoso “se colar, colou”.

"&


Quer-se dizer que o empregador terá que pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do empregado com relação ao valor das horas extras, pois o empregador perdeu e quem perde paga honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária. Por outro lado, com relação à equiparação salarial, o empregado perdeu e pagará honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do seu empregador, com base no valor do pedido. Terá que ser feita uma estimativa disso e, muitas vezes, os pedidos não são líquidos na petição inicial, o que pode gerar uma certa dificuldade prática de operacionalizar. Segundo o caput do art. 791-A da CLT, o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, ou seja, o percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento), incide sobre o valor da sentença liquidada: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Dito isso, haverá uma sentença julgando procedente o pedido e condenando. Deve-se liquidar e fazer uma conta para apurar qual será o valor da condenação e, sobre este valor já liquidado, será calculada a porcentagem de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento). Nocondenatória. caso de um pedido julgado improcedente, não haverá liquidação, pois não haverá sentença Se o pedido é julgado improcedente, ele não é, a princípio, liquidado. Porém, deve-se, de alguma forma, calcular este valor para que se tenha uma base de cálculo para poder fazer incidir os honorários advocatícios sucumbenciais. Situação essa que desencadeará uma discussão na liquidação. Se a inicial for completamente líquida (o que passa a ser exigido, como princípio geral, pela Reforma Trabalhista), bastará aplicar os percentuais referidos sobre o valor líquido dos pedidos retratado na petição inicial. O que importa aqui é que não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamante ou do reclamado. Portanto, o reclamante tem que pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamado e o reclamado tem que pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamante, uma vez que não houve sucumbência recíproca. Nesta situação, um tem que pagar para o advogado do outro. Por exemplo, se o reclamante tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o advogado do reclamado e o reclamado tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o advogado do reclamante, estes créditos não se anulariam, pois, cada advogado tem direito ao seu crédito.

'(


Destaca-se que não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do advogado de uma parte com honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da outra parte. Esta é a “pedra de toque” com relação a este tema.

!

DIFERENÇAS ENTRE A REFORMA TRABALHISTA E O NCPC

Há diferenças entre o procedimento da Reforma Trabalhista e o NCPC.

!

PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (CAPUT DO ART. 791-A DA CLT X § 2º DO ART. 85 DO NCPC)

A primeira diferença é o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais. Viuse, no caput do art. 791-A da CLT, que a porcentagem dos honorários advocatícios sucumbenciais é de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento) e, no § 2º do art. 85 do NCPC, é de 10 (dez) a 20% (vinte por cento): Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais é menor na CLT e maior no NCPC. Questiona-se, de certa forma, se o Processo Civil seria sempre mais complexo do que o Processo do Trabalho, parecendo ser esta a premissa do legislador. Entende-se que o Processo Civil seria mais complexo – e, por isso, seu percentual de honorários advocatícios sucumbenciais é maior – e o Processo do Trabalho, mais simples –, portanto, seu percentual de honorários advocatícios sucumbenciais é menor.

')


Parece que esta foi a premissa na qual o legislador se baseou para poder definir o percentual menor dos honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho, sendo bastante questionável esta conclusão do caput do art. 791-A da CLT. Todavia, destaca-se já ter sido um avanço, pois antes não cabiam honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho. "

Quem sabe no futuro os percentuais de honorários advocatícios sucumbenciais não se equalizem, para nivelar o Processo civil com o Processo do trabalho, não é?

Por enquanto, o que há é isto. Um percentual de honorários advocatícios sucumbenciais ainda um pouco menor no Processo do Trabalho e ainda um pouco maior no Processo Civil.

!

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA EXECUÇÃO OU NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA? (§ 1º DO ART. 85 DO NCPC)

Outra diferença entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho são os honorários advocatícios sucumbenciais na execução ou no cumprimento de sentença. O professor prevê que haverá discussão com relação a isso, pois o § 1º do art. 85 do NCPC prevê expressamente que são cabíveis honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença: § 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

Quer-se dizer que, com a sentença transitada em julgado ou com um título executivo extrajudicial, parte-se para a execução e são devidos honorários advocatícios sucumbenciais. Na CLT, pela Reforma, não há esta previsão expressa e, no § 1º do art. 85 do NCPC, há a previsão expressa que são devidos os honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença. Certamente, haverá duas correntes com relação a este tema. Haverá quem diga que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença, porque é a aplicação subsidiária do NCPC (art. 769 da CLT): Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

'*


A CLT, no seu art. 769, autoriza a aplicação das normas do processo civil no processo do trabalho, desde que haja compatibilidade. Se há compatibilidade – neste caso, porque ambos os sistemas dos processos civil e do trabalho preveem honorários advocatícios sucumbenciais –, muitos dirão que pode haver aplicação subsidiária do NCPC e que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença. Esta é uma corrente que, com certeza, existirá. Outros dirão que não pode haver aplicação subsidiária do NCPC, pois é uma omissão da CLT. A Reforma previu expressamente honorários advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento, no percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento). Não há previsão na Reforma quanto a honorários advocatícios sucumbenciais nas fases de execução e de cumprimento de sentença. Portanto, não seria uma omissão da CLT, mas, sim, um silêncio eloquente. Certamente, o professor já prevê que existirão duas correntes com relação ao tema. O professor, particularmente, acredita que a CLT foi omissa propositalmente. Na verdade, não há uma omissão com relação a isto. A Reforma quis prever honorários advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento – é o que está escrito no caput do art. 791-A da CLT: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Conclui-se que o que não está escrito não pode ser previsto. Isto é, não se pode aplicar subsidiariamente o NCPC, pois, se a Reforma tivesse querido realmente fazer isto, bastaria colocar palavras. Perceba que a Reforma diz expressamente “liquidação da sentença” no caput do art. 791-A da CLT. A CLT não prevê dois honorários advocatícios sucumbenciais: um na fase de conhecimento e outro na fase de cumprimento de sentença. Ela prevê na fase de liquidação da sentença apenas, tendo sido expressa. Por isso, na visão do professor, não há omissão. Preferindo, portanto, a segunda corrente. Dito isso, a CLT foi muito clara. Seria muito fácil se o legislador reformista quisesse prever: ele colocaria que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na fase de liquidação de sentença e também na fase de cumprimento de sentença. Bastava que se colocassem mais palavras no caput do art. 791-A da CLT. Logo, se ele não colocou, não se

'+


pode estender aplicando-se subsidiariamente o NCPC neste caso. Esta é a visão do professor. Evidentemente, é uma visão que será discutida e que dará margem à controvérsia.

!

HONORÁRIOS RECURSAIS (§ 11 DO ART. 85 DO NCPC)

Outro ponto que o professor já sabe que será polêmico é o dos honorários recursais. Sabe-se que o NCPC passou a prever os chamados honorários recursais (§ 11 do art. 85 do NCPC): § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2 o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. "

O que significam honorários recursais?

Significa que o juiz da primeira instância fixa honorários advocatícios sucumbenciais em um percentual e, no caso de um recurso, o Tribunal pode majorá-los. Isto significa, na verdade, um desestímulo à interposição de recursos. Essa questão é muito criticada no nosso sistema processual. Se diz que há muitos recursos previstos no nosso ordenamento jurídico e o NCPC tentou minimizar este impacto prevendo esta possibilidade de os tribunais, quando negassem provimento aos recursos, majorassem os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na primeira instância. A sistemática dos honorários recursais se aplica agora no Processo do Trabalho, já que cabíveis honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho daqui para frente, com a Reforma? "

Trata-se de mais um tema que o professor sabe que terá duas correntes. Haverá quem diga que “sim” e haverá quem diga que “não”. Os argumentos são os mesmos com relação ao ponto anterior, pois a CLT, pela Reforma, não tem previsão expressa quanto aos honorários recursais. Isto não está escrito na CLT, não está escrito na Reforma. Logo, pode-se dizer que “sim”: seria uma omissão da CLT e, portanto, se aplicaria subsidiariamente o regramento do NCPC. Ou pode-se dizer que “não”: a CLT foi silente, que a Reforma foi omissa porque quis, propositalmente, justamente para não aplicar o regramento dos honorários recursais no Processo do Trabalho. Mais uma vez, o professor, mantendo sua coerência, prefere a segunda posição e afirma que a sistemática dos honorários recursais não é aplicável ao Processo do Trabalho,

'"


pois a CLT não previu, inclusive, apresenta no caput do seu art. 791-A, que é “sobre o valor que resultar da liquidação da sentença”: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é, pressupõe-se o trânsito em julgado da sentença. Transitada em julgado a sentença, calcula-se o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais. Destaca-se, inclusive, que fica até um pouco contraditório falar em majoração de honorários advocatícios sucumbenciais fixados na primeira instância com recurso, pois só se calculam os honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho com a liquidação da sentença. Portanto, parece que realmente o objetivo do legislador, o espírito da lei, é ter uma sentença condenatória fixando honorários advocatícios sucumbenciais e, quando esta for liquidada, calculá-los, sem possibilidade de majoração pelo tribunal. Esta é a posição que o professor prefere, inclusive, pela letra do caput do art. 791-A da CLT, que sinaliza neste sentido. Trata-se, portanto, da posição pessoal do professor, que tem certeza de que este é um tema que gerará controvérsia na doutrina e na jurisprudência. !

BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – PRAZO (§ 4º DO ART. 791-A DA CLT X § 3º DO ART. 98 DO NCPC)

Neste ponto, destaca-se mais uma diferença entre a Reforma Trabalhista e o Processo Civil - a situação do beneficiário da justiça gratuita. O que acontece através da Reforma é que, se o beneficiário da justiça gratuita for vencido, fica suspensa, por dois anos, a exigibilidade de suas obrigações decorrentes de sua sucumbência (§ 4º do art. 791-A da CLT): § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

''


Por exemplo, tendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita que pagar honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o advogado do reclamado, esta exigibilidade fica suspensa durante dois anos. Ou seja, o advogado do reclamado não pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do reclamante nestes dois anos, a menos que surjam novos bens e que se deixe de existir a situação de insuficiência de recursos do reclamante. Isto é, o reclamante, que era beneficiário da justiça gratuita e que não tinha condições de pagar as custas processuais, passa a ter dinheiro, recebe uma herança ou um valor e, neste caso, o advogado do reclamado pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do reclamante. Porém, se a situação financeira do reclamante não se modificar, o advogado do reclamado espera, por dois anos, para cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais e se não os cobra, passados estes dois anos, fica extinta esta obrigação do reclamante (parte final do § 4º do art. 791-A da CLT). A situação mais interessante é a do beneficiário da justiça gratuita não pagar os honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo2, créditos capazes de suportar a despesa” (parte inicial do § 4º do art. 791-A da CLT). Não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamante com honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado. Não se pode compensar honorários sucumbenciais de um advogado com honorários sucumbenciais de um outro advogado, porque são dois titulares diferentes. Porém, supondo uma sucumbência recíproca, tendo o reclamante ganhado R$ 10.000,00 (dez mil reais) no pedido 1 e perdido no pedido 2 – cujo valor líquido era de R$ 8.000,00 (oito mil reais) –, o juiz fixa honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento), ou seja, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), que deverão ser pagos ao advogado do reclamado. Destaca-se que não se compensam honorários de sucumbência de um advogado com honorários de sucumbência de outro: compensa-se o crédito do reclamante com os honorários advocatícios sucumbenciais que ele terá que pagar ao advogado do reclamado. Ou seja, o reclamante tem que receber R$ 10.000,00 (dez mil reais) e pagar R$ 800,00 (oitocentos reais) ao advogado do reclamado. Isto é, compensa-se e o reclamante recebe o valor líquido de R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais).

2

Assim como acontece com os honorários periciais.

'#


Perceba que o professor está falando que compensar-se-á o crédito do reclamante com os honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado, e não, o crédito dos honorários sucumbenciais do advogado do reclamante com os honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado. Por exemplo, o advogado do reclamante receberá honorários advocatícios do reclamado, ante a sucumbência no pedido 1, no percentual de 10% (dez por cento), ou seja, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Não se pode compensar este crédito de R$ 1.000,00 (mil reais) do advogado do reclamante com o crédito de R$ 800,00 (oitocentos reais) do advogado do reclamado. Portanto, neste cenário, já que o advogado do reclamante receberá R$ 1.000,00 (mil reais) e o advogado do reclamado receberá R$ 800,00 (oitocentos reais), não poder-se-ia abater um do outro e pagar R$ 200,00 (duzentos reais) ao advogado do reclamante. Portanto, créditos de advogados não se compensam. São titulares diferentes. O que se compensará é o crédito do reclamante com o que ele tem que pagar ao advogado do reclamado a título de honorários advocatícios sucumbenciais. O professor alerta os alunos a terem cuidado para não confundirem essa questão, devendo-se ter muita atenção neste ponto. Salienta-se, portanto, que esta diferença do prazo é mais uma, porque, no NCPC, é de cinco anos (§ 3º do art. 98): § 3 o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Esta suspensão de exigibilidade, este prazo em que se fica esperando ver se o reclamante beneficiário da justiça gratuita adquirirá algum patrimônio, mudando sua situação financeira, é de cinco anos pelo Processo Civil e de dois anos pelo Processo do Trabalho. Trata-se, portanto, de mais uma diferença de regulamentação com relação aos honorários advocatícios sucumbenciais nos processos civil e do trabalho.

'$


!

LITISCONSÓRCIO (ART. 87 NCPC)

Outra situação é a do litisconsórcio3. O professor trouxe isto aqui, porque é importante que os juízes fixem, nas decisões judiciais em geral, a responsabilidade de cada litisconsorte pelos honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte contrária (§ 1º do art. 87 do NCPC): § 1o A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput.

Por exemplo, em uma reclamação trabalhista com duas reclamadas vencidas e com o valor total dos honorários advocatícios sucumbenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o advogado do reclamante, podem ser R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada ou R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para uma e R$ 500,00 (quinhentos reais) para outra ( caput do art. 87 do NCPC): Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.

Portanto, em qualquer situação de litisconsórcio, ativo ou passivo, o juiz tem que fixar o valor de honorários advocatícios sucumbenciais que cada litisconsorte pagará. Se o juiz não estabelece a divisão de cada litisconsorte, é o caso do § 2º do art. 87 do NCPC: § 2o Se a distribuição de que trata o § 1 o não for feita, os vencidos responderão solidariamente pelas despesas e pelos honorários.

Isto é, nesta situação em que o juiz seja omisso com relação à divisão da responsabilidade entre cada litisconsorte, os litisconsortes respondem solidariamente. Ou seja, pode-se cobrar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) de qualquer uma das duas reclamadas. Evidente que, eventualmente, se uma delas pagar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) ou pagar mais do que deveria, pode-se ajuizar uma ação regressiva contra a outra reclamada 4.

3

Situação em que há mais de um reclamante e/ou mais de um reclamado. Será julgada pela Justiça Comum e não, pela Justiça do Trabalho, porque não é mais uma relação de trabalho, mas de ressarcimento entre empresas e assim, cessa a competência trabalhista. 4

'%


!

SUCUMBÊNCIA EM PARTE MÍNIMA DO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO NCPC)

PEDIDO

A situação da sucumbência em parte mínima do pedido é regrada pelo parágrafo único do art. 86 do NCPC: Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

A Reforma, neste ponto, é omissa, mas o professor acredita que prevalecerá a aplicação subsidiária do parágrafo único do art. 86 do NCPC, cujo regramento é o de que a sucumbência recíproca se aplica (caput do art. 86 do NCPC): Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

e vencido,

serão

Suponha que o pedido 1 seja no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o pedido 2, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). O pedido 1 é julgado totalmente procedente e o pedido 2 é julgado parcialmente procedente, recebendo o reclamante o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) por ele. Ou seja, o reclamante sucumbiu em parte mínima do pedido. "

O que é parte mínima do pedido?

Não há nenhum critério, nenhum parâmetro; o NCPC não estabelece o que é um pedido mínimo. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, porque a lei prevê esta expressão5. Portanto, não há uma clareza e, no caso concreto, o juiz tem que apreciar. A consequência será a de que a parte sucumbente em parcela mínima do pedido não paga honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Então, esta é a solução. Solução essa de bom senso e, por isso, o professor acredita que a tendência dos autores e da jurisprudência seja a de aplicar o parágrafo único do art. 86 do NCPC no Processo do Trabalho.

'

Inciso II do § 1º do art. 489 do NCPC: § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

'&


Perceba que são várias as nuances. O professor destaca, inclusive, que há ainda mais um tema com relação aos honorários advocatícios, que é um tema muito polêmico, sendo este a aplicação no tempo deste regramento. Veremos a partir de quando se aplica este regramento que passa a prever honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho. "

Sabe-se que a Reforma Trabalhista entrará em vigor em cento e vinte dias da publicação da sua lei, mas será que se aplica para reclamações trabalhistas anteriores e/ou posteriores e/ou para recursos trabalhistas? Se sim, em qual momento?

Este é um tema que gerará muita discussão e que tem várias nuances.

#(


Tema 09

Incompetência Territorial !

ART. 800 DA CLT

Art. 800. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir. Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1 o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2 o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3 o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu cu rso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

ART. 651 DA CLT

Sabe-se que a competência territorial no Processo do Trabalho é fixada no art. 651 da CLT: Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. (Vide Constituição Federal de 1988) § 1º Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização

"#


em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. (Redação dada pela Lei nº 9.851, de 27/10/1999) (Vide Constituição Federal de 1988) § 2º A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. (Vide Constituição Federal de 1988) § 3º Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

A regra geral da competência territorial no Processo do Trabalho se firma pelo local da prestação de serviços. Evidentemente, que este é um tema em que existem algumas discussões em tribunais, mas o regramento da CLT – que é aplicado no Processo do Trabalho – é o de que, se, por exemplo, o reclamante mora no Acre e trabalhou no Rio Grande do Sul, ele tem que ajuizar sua reclamação trabalhista onde trabalhou. Destaca-se que a regra geral da competência territorial no Processo do Trabalho também pode ser o local da contratação (§ 3º do art. 651 da CLT). O professor lembra – em sua prática como juiz – que houve uma reclamação trabalhista ajuizada na Baixada Fluminense – enquanto deveria ter sido ajuizada em Recife (PE), local da prestação de serviços – e o reclamado (uma empresa de pequeno porte) ficava em Recife (PE) e encontrou dificuldades para comparecer à audiência. Pelo regramento anterior à Reforma Trabalhista, em qualquer arguição de incompetência – inclusive, territorial e mesmo em um caso como este, em que havia a distância entre Recife (PE) e a Baixada Fluminense –, o empregador tinha que comparecer pessoalmente, com preposto e advogado, no juízo incompetente para alegar a incompetência. Salienta-se que, muitas vezes, o mero deslocamento, por si só, pode gerar um obstáculo sério para que a parte compareça à audiência e, não comparecendo, aplicava-se revelia contra esta parte, que restava prejudicada. Dito isso, o professor entende a modificação no art. 800 da CLT como algo benéfico. Isso porque, prestigia o contraditório e potencializa o acesso à justiça pelo empregador, que tem mais chances de se defender neste tipo de caso, em que poderia, em tese, acabar sendo bastante difícil garantir seu comparecimento à audiência a fim de alegar incompetência.

"$


!

TERMO INICIAL DO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS: RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO

Em uma situação de incompetência, o empregador não mais precisa comparecer no juízo incompetente, desde que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados do recebimento da notificação, manifeste a incompetência territorial do juízo ( caput do art. 800 da CLT): Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

PEÇA AUTÔNOMA? A exceção de incompetência territorial tem que ser feita em peça autônoma ou junto com a contestação? "

Esta é uma dúvida que surge com o art. 800 da CLT. No Processo Civil, qualquer exceção de incompetência (absoluta ou relativa) é arguida na contestação (caput do art. 64 do NCPC): Seção III - Da Incompetência Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

Portanto, exceção de incompetência em peça apartada não existe no NCPC. O § 4º do art. 800 da CLT afirma que, uma vez que o juiz decida a exceção de incompetência territorial, o processo retoma seu curso, com designação de audiência e apresentação de defesa perante o juízo competente: § 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu cu rso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O § 4º do art. 800 da CLT assegura a prerrogativa de o reclamado arguir a incompetência territorial em peça autônoma ou não. Ou seja, é uma opção deste peticionar arguindo incompetência territorial ou oferecer contestação e, na mesma peça, destacar a arguição de incompetência territorial. Importante que o contestante sinalize que está arguindo incompetência territorial. A primeira conclusão com relação a este tema é a de que, pode ser tanto em uma petição – em que o reclamado só argua incompetência territorial – ou na contestação – em

"%


que o contestante destaque a exceção de incompetência territorial. Isso é o que se intui a partir do § 4º do art. 800 da CLT. Em qualquer situação que se decida a incompetência territorial (seja a acolhendo ou a rejeitando), o reclamado tem o direito de apresentar defesa e o processo segue com a instrução.

!

SUSPENSÃO IMPRÓPRIA DO PROCESSO

O § 1º do art. 800 da CLT diz que haverá a suspensão do processo, uma vez que o reclamado argua incompetência territorial: § 1 o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Perceba que esta suspensão é a chamada suspensão imprópria do processo, pois este não fica totalmente parado, tendo que prosseguir para que se decida a exceção de incompetência territorial. "

O que é suspensão própria do processo?

Na suspensão própria do processo, este fica totalmente parado. Não é o que acontece neste caso, porque terá que haver uma decisão – e até, eventualmente, uma instrução – quanto à incompetência territorial. Por isso, é uma suspensão imprópria do processo. Na verdade, o que fica suspenso é a apreciação do mérito da ação principal, mas não com relação à incompetência territorial. Evidente que este aspecto terá que ser decidido, apreciado. Portanto, suspensão imprópria do processo.

!

INSTRUÇÃO DA TERRITORIAL

EXCEÇÃO

DE

INCOMPETÊNCIA

Outro detalhe é que o próprio § 3º do art. 800 da CLT prevê que pode haver necessidade de instrução da arguição de incompetência territorial: § 3 o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"&


Perceba que o professor não está falando em instrução com relação ao pedido da ação principal, mas da instrução da própria arguição do incidente de incompetência territorial. Suponha que o reclamado tenha falado que o local da prestação de serviços era Recife (PE) – e não Baixada Fluminense –, podendo surgir controvérsia sobre onde o reclamante trabalhou. Pode ser que, na arguição de incompetência territorial, o reclamado diga que o reclamante trabalhava em Recife (PE) e, na petição inicial, o reclamante fale que trabalhava na Baixada Fluminense. As partes terão que provar, produzir provas para, previamente, saber onde o reclamante trabalhou. Deve-se fazer uma instrução: ouvir testemunha (s) e partes, prova documental etc. Perceba que esta se torna uma questão prejudicial, pois deve ser apreciada antes do mérito, a fim de se saber se o processo tramitará na Baixada Fluminense ou em Recife (PE). Portanto, pode haver uma instrução. No entanto, nem sempre será necessário, pois, muitas vezes, o reclamado argui incompetência territorial e o reclamante concorda, ou pode ser que haja um documento que comprove ou que as partes falem que não é preciso ouvir testemunha(s) com relação àquele ponto. Portanto, perceba que pode ser ou não que haja uma instrução – e até uma audiência – somente para instruir a incompetência territorial. De todo modo, deve haver uma decisão judicial específica com relação à incompetência territorial e é, por isso, que a suspensão do § 1º do art. 800 da CLT é apenas imprópria. O detalhe com relação à instrução da exceção de incompetência territorial é o de que a parte final do § 3º do art. 800 da CLT prevê que o reclamado tem assegurado o direito de produzir provas no juízo que aponta como competente: § 3 o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

No exemplo dado pelo professor, o reclamado fala que o juízo competente é o de Recife (PE) e tendo-se que ouvir uma parte e/ou uma testemunha e/ou tendo-se que produzir uma prova em Recife, a parte e/ou a testemunha e/ou a prova serão, respectivamente, ouvida(s) e/ou produzida por meio de carta precatória. Não é preciso deslocar-se. Quer-se dizer que o reclamado tem o direito de ouvir sua testemunha com relação à instrução do incidente da incompetência territorial em Recife (PE) e não terá que se deslocar para a Baixada Fluminense para provar que o juízo competente é Recife, porque, senão, não

"'


faria sentido. Se o reclamado tivesse que ir para a Baixada Fluminense para instruir este incidente, o objetivo do art. 800 da CLT restaria perdido.

!

JULGAMENTO TERRITORIAL

DA

EXCEÇÃO

DE

INCOMPETÊNCIA

Quem julgará a exceção de incompetência territorial é o juízo para o qual a reclamação trabalhista foi distribuída. No exemplo, Baixada Fluminense. Uma vez que o juiz decida, há duas decisões possíveis: ele pode acolher a arguição de incompetência territorial – e remeter os autos do processo para o juízo competente – ou ele pode rejeitá-la – e o processo seguir tramitando onde a reclamação trabalhista foi ajuizada, sendo o reclamado notificado para que compareça à audiência (una ou inicial, se fracionada) e tendo que oferecer contestação com relação ao mérito – no caso, as horas extras postuladas.

OBSERVAÇÃO: Percebe-se que este regramento é bastante interessante e justo, porque evita-se um deslocamento, uma vez que o mero deslocamento de alguém que não tenha este dever pode gerar um prejuízo – no caso de uma microempresa ou de uma pequena empresa, principalmente. Este é um regramento que permite que o réu argua a incompetência territorial no juízo que entende competente. Portanto, o art. 800 da CLT é muito interessante e já era uma novidade pedida por muitos autores e por muitos juristas, tendo a Reforma Trabalhista a acolhido. Trata-se, portanto, de uma modificação boa na parte processual.

""


Tema 10

Ônus da Prova O tema do ônus da prova é mais um tema em que se nota uma tendência crescente de aproximação do Processo Civil com o Processo do Trabalho. Na verdade, a Reforma Trabalhista, neste ponto, trouxe o regramento já aplicável no NCPC. Além disso, de certa forma, no Processo do Trabalho, a jurisprudência e os autores já sustentavam a aplicabilidade deste regramento. Portanto, não há uma grande novidade. Trata-se apenas da positivação de algo que já vinha sendo feito na prática e no Processo Civil. Trata-se de mais uma zona de interseção do Processo Civil com o Processo do Trabalho.

!

ART. 818 DA CLT

A Reforma Trabalhista atualizou o art. 818 da CLT, pois, antes, esse artigo dizia que o ônus da prova incumbia à parte que alegava. Quem alegava tinha o ônus de comprovar sua alegação: Seção IX - Das Provas Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Este texto era bastante lacônico e insuficiente. Sempre se entendeu, no Processo do Trabalho, que se aplicava o regramento do CPC/73 e do NCPC. No NCPC, o ônus da prova está no art. 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relaci onadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. o

o

§desincumbência 2 A decisão prevista no pela § 1 parte desteseja artigo não pode situação em que a do encargo impossível ou gerar excessivamente difícil. § 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

"#


§ 4o A convenção de que trata o § 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo. % &'() $*$ +& ,-./ 012 '3+&451 +&+& 637& -38 9: *;)<"#/ +3 *;=>#=?>*#/ @ 6'&(80&239(3 & '36'1+A451 +1 &'() ;#; +1 B,C,D

Seção IX - Das Provas Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacio nadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2 o A decisão referida no § 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3o A decisão referida no § 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

ÔNUS DINÂMICO DA PROVA X ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA

O art. 818 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 – na linha do que já era feito pelo art. 373 do NCPC –, positiva a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, o ônus dinâmico da prova, a carga probatória dinâmica. Há várias expressões com relação a isto, mas que designam o mesmo fenômeno. !

ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA

O ônus estático da prova é o ônus que a própria lei prevê, de forma prévia, para a generalidade dos casos, de quem vai ser o ônus da prova. Portanto, o ônus da prova de fato constitutivo do direito do autor éoudoextintivo) autor, e oé,ônus da prova de obstativododoart. direito do autor (impeditivo, modificativo em princípio, do fato réu (incisos 373 do NCPC c/c incisos do art. 818 da CLT): Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

"$


II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Seção IX - Das Provas Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Por exemplo, se o réu alega pagamento – que é um fato extintivo do direito do autor –, é dele o ônus da prova. Se o reclamante postula vínculo empregatício – que é um fato constitutivo do direito do autor – e o reclamado nega, de forma total, que tenha sido beneficiário da prestação de serviços, nesse caso, o ônus da prova é do reclamante. Se o reclamado apresenta que o reclamante prestou serviços para ele, mas como profissional autônomo, eventual ou voluntário, este alega um fato modificativo da relação jurídica. Isso porque admite que houve uma relação de trabalho (e a relação de trabalho, em princípio, é sempre uma relação de emprego; esta é a presunção que se srcina das máximas da experiência), mas alega um fato que modifica essa situação. Logo, o ônus da prova pela autonomia, pela eventualidade e pela voluntariedade profissionais, é do tomador de serviços.

!

ÔNUS DINÂMICO DA PROVA

Em muitas situações, o legislador percebe que o ônus estático que a lei prevê pode gerar uma prova muito difícil ou impossível para uma das partes. A parte não tem como provar aquele ponto. Em muitas situações, a prova do fato contrário acaba sendo muito mais fácil. Isto é muito comum com os chamados fatos negativos. Um fato negativo é dizer que nunca se fez algo. Por exemplo, se o professor disser que nunca foi à Suíça, esta é uma negativa absoluta, cuja prova é muito difícil de se fazer. Porém, caso se diga que o professor foi à Suíça em janeiro de 2015, é muito mais fácil de se provar que o professor lá esteve. Dessa forma, há a negativa absoluta e há a negativa relativa. A negativa relativa seria, por exemplo, dizer que o professor não esteve na Suíça em janeiro de 2015, especificamente nesse mês, porque estava trabalhando, conseguindo-se comprovar o fato contrário. Dito isso, nos fatos negativos e nos outros fatos em que o ônus da prova é estático, gera-se situações em que fica muito difícil para uma das partes produzir a prova. Por isso, o

"E


NCPC e agora, a CLT, com a Reforma Trabalhista, preveem a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE JUDICIS” COMO REGRA DE INSTRUÇÃO (§ 1º DO ART. 373 DO NCPC C/C § 1º DO ART. 818 DA CLT) !

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacio nadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacion adas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE JUDICIS”

A distribuição dinâmica do ônus da prova quer dizer que, considerando as particularidades do caso concreto, o juiz pode modificar o ônus da prova. Quer-se dizer que, em uma situação concreta em que a prova seja muito difícil e a prova do fato contrário seja mais fácil, o juiz pode inverter o ônus da prova. Trata-se da chamada “inversão do ônus da prova ope judicis, que significa inversão do ônus da prova por decisão judicial. Portanto, o juiz, no caso concreto, aplica a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova e inverte o ônus da prova. Por exemplo, se o autor, em regra, tem que provar o fato constitutivo do seu direito e o juiz aplica a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, este pode determinar que o réu prove que não há o fato constitutivo do direito do autor. O juiz inverte a lógica. Ou então, o juiz determina que seja o autor quem tenha que provar que não há fato obstativo do seu direito. Assim sendo, o juiz altera o cenário legal. Isto é distribuição dinâmica do ônus da prova, considerando as particularidades do caso concreto.

#>


!

DECISÃO FUNDAMENTADA

Evidente que a decisão tem que ser fundamentada, como qualquer decisão judicial. Questão essa que nem precisava estar escrita no § 1º do art. 818 da CLT. O juiz, para inverter o ônus da prova, tem que ter fundamento. Não se pode inventar o ônus da prova porque simplesmente quer, o juiz não tem esta liberdade. O juiz somente inverte o ônus da prova se houver fundamento ou dificuldade de prova ou facilidade de prova do fato contrário. Deve o juiz justificar isto no caso concreto e assim, inverter o ônus da prova. Dessa forma, há inversão ope judicis1 do ônus da prova.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE JUDICIS COMO REGRA DE INSTRUÇÃO !

A inversão do ônus da prova ope judicis é uma regra de instrução2. Significa que o juiz pode inverter o ônus da prova, mas tem que invertê-lo no momento processual em que a parte que terá a inversão em seu desfavor tiver condições de produzir prova. Ou seja, a inversão do ônus da prova ope judicis não é regra de julgamento. "

O que seria uma regra de julgamento?

Uma regra de julgamento seria um ônus estático da prova ser invertido pelo juiz na sentença, surpreendendo a parte. Isto está ligado ao art. 10 do NCPC, à proibição da decisão surpresa: Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

O juiz não pode surpreender a parte. O juiz pode inverter o ônus da prova, mas tem que fazê-lo de forma que permita que a parte prejudicada produza a prova, em uma fase processual que ainda permita isto, antes da instrução processual.

1

Por decisão do juiz. O NCPC e a Reforma Trabalhista, no mesmo sentido, sendo o sentido que o STJ já vinha atribuindo a esta situação de inversão ope judicis do ônus da prova. 2

#*


INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE LEGIS” 3 COMO REGRA DE JULGAMENTO !

Em contraponto, a inversão do ônus da prova ope legis é uma regra de julgamento. Isto é muito comum na defesa do consumidor. Por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), há a situação de defeito do produto e/ou do serviço, do fato do produto. Este é um tema que se exemplifica muito, pois, nesta situação, o próprio do art. diz que oouônus de comprovar que não há defeito do produto e/ou do §3º serviço nem14o do fatoCDC do produto do serviço é do fornecedor: § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O defeito do produto e o defeito do serviço é um fato constitutivo do direito do autor. Portanto, seria ônus do consumidor produzir esta prova, mas o próprio § 3º do art. 14 do CDC inverte o ônus da prova e aponta que o é do fornecedor, de comprovar que não há o fato constitutivo do direito do consumidor. Trata-se de uma inversão do ônus da prova ope legis. O próprio § 3º do art. 14 do CDC inverte o ônus da prova. Nesta situação, a inversão do ônus da prova ope legis é uma regra de julgamento, pois o fornecedor já sabe, de antemão, que é dele o ônus da prova. Caso o juiz julgue com base nisso, ele não se surpreenderá nem violará o art. 10 do NCPC, nem mesmo proferirá uma decisão surpresa. A parte já sabe disso, já tem ciência prévia com relação a este aspecto. !

ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

Aponta-se que podem surgir, em situações concretas, algumas discussões, pois o § 2º do art. 818 da CLT está dizendo que é uma regra de instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência: § 2 o A decisão referida no § 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

3

Por força da lei.

#?


A situação aqui é a do legislador reformista trabalhista que, quando positiva este entendimento, presume que o juiz inverterá o ônus da prova na audiência inicial ou na audiência una (na primeira audiência antes de fazer a instrução). Se o juiz inverte o ônus da prova em audiência, ele tem que permitir que a parte elabore sua defesa e possa se programar com relação àquela inversão. Isso porque, por exemplo, a parte contava que o ônus da prova era da outra parte, não tendo levado testemunha para a audiência, nem juntado documento, uma vez que o ônus da prova era da parte contrária. Dito isso, caso o juiz conduzisse uma audiência desta sem conferir oportunidade de adiamento, certamente, isto poderia prejudicar, em muitos casos, a ampla defesa e o contraditório da parte. Portanto, a positivação de “a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência” faz todo sentido. Observação 1: O primeiro detalhe com relação ao § 2º do art. 818 da CLT é o de que a parte prejudicada pode renunciar. Nada impede. Até porque o § 1º do art. 818 da CLT fala em requerimento da parte (que será prejudicada).

Ao inverter o ônus da prova para favorecer uma das partes, a parte favorecida não pode requerer o adiamento da audiência por isto. Pode-se requerer o adiamento por outro motivo, mas não pela inversão do ônus da prova, pois ela foi beneficiada, portanto, não faz sentido. No entanto, a parte prejudicada pode requerer. Assim como ela pode requerer, ela pode renunciar. A parte será prejudicada, mas já trouxe testemunha, já juntou documento. Então, para ela, é irrelevante renunciar a este adiamento. Observação 2: O segundo detalhe com relação ao § 2º do art. 818 da CLT é o de que o adiamento da audiência nem sempre ocorre. A presunção do legislador reformista trabalhista é a de que a inversão do ônus da prova ocorra durante a audiência.

Suponha que o juiz, em uma audiência inicial, não inverta o ônus da prova, mas, antes da audiência de instrução, no curso do processo, por meio de uma decisão interlocutória, o inverte, entre uma audiência e outra, e dá ciência para as partes com relação a esta inversão por meio de um despacho. Suponha que a audiência de instrução esteja designada para 20/09/2017 e que o juiz, por meio de uma decisão interlocutória proferida em 20/08/2017, quando as partes são intimadas com relação à inversão do ônus da prova. O recomendável aqui é haver uma antecedência mínima de 5 (cinco) dias para a audiência que acontecerá. Quando se fala aqui em adiamento da audiência, pressupõe-se que a audiência seja una e que o juiz inverta o ônus da prova, tendo-se que adiá-la.

#;


Se o juiz fracionou a audiência, tendo designado audiência de instrução, ele pode inverter o ônus da prova por meio de uma decisão interlocutória. Isto não está escrito no § 2º do art. 818 da CLT, mas o professor recomenda observar o prazo mínimo de 5 (cinco) dias entre a ciência da parte desta inversão do ônus da prova e a audiência que acontecerá. Observe o art. 841 da CLT: Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, ao mesmo tempo, depois para comparecer audiência do julgamento, notificando-o que será a primeira desimpedida, de 5 (cinco)à dias. § 1º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

O art. 841 da CLT prevê que, entre o recebimento da notificação pelo reclamado e a audiência, tem-se que transcorrer, no mínimo, 5 (cinco) dias. Aplica-se o art. 841 da CLT por analogia, ou seja, 5 (cinco) dias é o prazo mínimo que a CLT, o Processo do Trabalho, prevê para que uma parte tenha condições de produzir provas, defesa, alegações com relação àquele ponto. Portanto, aplicação analógica do art. 841 da CLT. O professor afirma que este prazo de 5 (cinco) dias não está exposto na Reforma Trabalhista, quem está sugerindo é o próprio professor. Dito isso, o juiz pode também agir dessa forma, fora da audiência, respeitando o prazo mínimo de 5 (cinco) dias. O pressuposto do § 2º do art. 818 da CLT é de que o adiamento da audiência ocorra na própria audiência una. Assim, faz sentido que, no princípio, haja o adiamento da audiência, mas a parte prejudicada pode renunciar. ! NEGÓCIO PROCESSUAL SOBRE ÔNUS DA PROVA (§§ 3º E 4º DO ART. 373 DO NCPC)

Sabe-se que o NCPC positivou, nos §§ 3º e 4º do seu art. 373, a convenção processual, o negócio jurídico processual sobre ônus da prova: § 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

#<


Isto é, no Processo Civil, as partes podem convencionar diversamente com relação ao ônus da prova. As partes fazem um acordo durante o processo – ou até mesmo antes dele – e falam, por exemplo, que o ônus do fato constitutivo do direito do autor será do réu ou o ônus do fato obstativo do direito do autor será do autor. As partes combinam inverter. As partes podem fazer isto no Processo Civil. Isto está escrito nos §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC. No Processo do Trabalho, há uma diferença importante. Neste, o professor apresentou que a Reforma Trabalhista incorporou o regramento existente no NCPC, a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, no art. 818 da CLT. O detalhe são os §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC. Ou seja, esta previsão do Processo Civil de um negócio jurídico processual, uma convenção das partes para a inversão do ônus da prova, não foi incorporada. Não há esta previsão de negócio jurídico processual com relação à inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho. Será que é uma omissão da CLT? Deve-se aplicar os §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC no Processo do Trabalho? "

Na visão do professor, parece que não. O entendimento mais seguro para concursos e para a vida prática é o de que “não”. A CLT praticamente reproduziu o texto do art. 373 do NCPC em seu art. 818, mas, propositalmente, não incorporou esta previsão. Diz-se que o direito do trabalhador, em geral, éempregador indisponível e irrenunciável, uma que não há como admitir que eempregado façam um acordo antes do vez processo, invertendo o ônus da prova prejudicandoe o trabalhador, por exemplo. Portanto, isso não tende a ser admitido, questão essa que sempre foi vista com muita ressalva. Os juízes do trabalho sempre foram muito refratários a esta possibilidade. Então, parece que a Reforma Trabalhista foi cautelosa. A Reforma, neste ponto, teve o cuidado de não permitir este negócio processual para inverter o ônus da prova. Trata-se, portanto, de um ponto positivo da Reforma, na parte processual: o de não permitir uma situação que se admite, em regra, no Processo Civil.4

4 Muito embora também haja, no Processo Civil, algumas exceções, como é a do direito indisponível – direito de um menor, por exemplo.

#F


!

EXEMPLO NO PROCESSO DO TRABALHO

O professor apresenta um exemplo interessante no Processo do Trabalho, quanto a aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. O § 1º do art. 818 da CLT apresenta que, quando houver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, o juiz inverte o ônus da prova (inversão do ônus da prova ope judicis; Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova): § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relaci onadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Uma situação típica que se vê no Processo do Trabalho é a do pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade. As Normas Regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho (MTb) 15 e 16 preveem que as empresas que tenham um ambiente de trabalho com potencial de insalubridade e/ou de periculosidade têm a obrigação de manter alguns laudos técnicos feitos por profissionais habilitados da área. Por exemplo, o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), o PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais), o LTCAT (Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho), o PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional). Em uma reclamação trabalhista com pedido de adicional de insalubridade e/ou de periculosidade, sabe-se, pelo § 2º do art. 195 da CLT, que tem que ser feita perícia: § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)

Se a empresa tem a obrigação de conservar estes laudos, o juiz a intima, pois ela já os tem e é muito fácil para juntá-los. Se ela os juntar e provar, por meio deles, que não há ambiente insalubre e/ou periculoso, ela comprova o fato contrário - é muito mais fácil para esta provar o fato contrário. Portanto, trata-se de uma situação típica em que se pode aplicar a inversão dinâmica do ônus da prova. Intima-se a empresa para juntar os laudos e, se ela não o faz no prazo judicial concedido, há a inversão do ônus da prova.

#"


Dessa forma, o ônus estático de produzir prova pericial do fato constitutivo do direito do autor – que era do reclamante – é invertido, pois a empresa não produziu a prova que seria muito mais fácil para a mesma (juntar os laudos). Típica situação que acontece bastante e que, com a Reforma, está positivada na CLT. Quer-se dizer que a empresa, neste caso, terá a possibilidade de produzir perícia. Então, o juiz pode fazer com que a empresa – caso ela tenha interesse – pague os honorários periciais e produza a perícia. Porém, o ônus de custear a perícia será da empresa, e não mais do trabalhador, porque inverteu-se o ônus da prova ope judicis (como regra de instrução). Trata-se, portando, de uma novidade interessantíssima no Processo do Trabalho, consolidando um regramento que já vinha sendo feito, na prática, em muitos casos.

##


Tema 11

Execução !

ART. COM 878 ODA CLT: CIVIL EXECUÇÃO APROXIMAÇÃO PROCESSO

DE

OFÍCIO

X

Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior. Parágrafo único. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

CAPUT DO ART. 878 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O art. 878 da CLT teve a redação do seu caput dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017, bem como, teve seu parágrafo único revogado pela mesma. Esta é mais uma tendência de aproximação do Processo Civil com o Processo do Trabalho, que estão, cada vez mais, confluindo para uma mesma zona de interseção. Sabe-se que a redação srcinal do caput do art. 878 da CLT era a de que a execução poderia ser promovida de ofício pelo juiz: Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Quer-se dizer que o juiz, mesmo sem o requerimento do exequente, poderia ter a iniciativa da execução, tanto para a deflagração da execução, como para a prática de algum

"#


ato executivo (ex.: penhora de algum bem que o exequente sequer apontou). O juiz, de ofício, podia fazer, mesmo que o interessado não houvesse pedido. A redação srcinal do caput do art. 878 da CLT era uma manifestação clara do princípio da proteção no Processo do Trabalho, porque o caput do art. 878 da CLT admitia que o juiz atuasse para promover a execução sem o requerimento do trabalhador. Manifestamente, era uma situação que prestigiava a ideia do princípio da proteção na parte Processual do Trabalho. Com a Reforma Trabalhista, o princípio da proteção é um pouco enfraquecido no Processo do Trabalho, sendo um tema controvertido acerca de sua aplicação ou não no Processo do Trabalho. No entanto, o entendimento que sempre prevaleceu e que prevalece é o de que existe uma proteção que o próprio legislador trabalhista estabelece. A própria CLT estabelece alguns parâmetros em benefício do trabalhador na parte processual. Então, não seria o juiz a atuar para beneficiar o trabalhador, mas a própria lei processual trabalhista estaria inspirada em princípios, em critérios, que o beneficiariam. !

CAPUT DO ART. 878 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Um desses critérios era a execução de ofício, que, agora, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, não será mais promovida: Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Agora, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada pela Lei 13.467/2017, a execução de ofício só ocorrerá no caso em que as partes 1 não estiverem com advogado representando, ou seja, na situação em que as partes estiverem exercendo o jus postulandi.2 Trata-se de uma modificação importantíssima. O juiz tinha toda a iniciativa, até mesmo para deflagrar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Até o TST,

1 Principalmente, o trabalhador, porque, em 99,9% (noventa e nove vírgula nove por cento) dos casos, será uma execução do trabalhador contra a empresa. Até pode ser um caso de uma execução trabalhista da empresa contra o trabalhador, mas é muito mais difícil. No cotidiano, é o trabalhador executando a empresa. 2 Prerrogativa de atuar no processo sem o patrocínio de um advogado.

"$


na parte final do caput do art. 6º da sua Instrução Normativa nº 39, de 15/03/2016, afirmou que o juiz do trabalho podia deflagrar, de ofício, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (ou seja, sem o requerimento do exequente, do trabalhador): Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciati va também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

Este cenário agora se modificará, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada pela Lei 13.467/2017, porque, de ofício, só se o trabalhador estiver desassistido. Quem deve pedir qualquer medida executiva (ex.: penhora de algum bem, expropriação, hasta pública, incidente de desconsideração da personalidade jurídica) é o trabalhador. Se houver advogado o representando, este terá que fazer o requerimento. O juiz não mais atuará de ofício. Portanto, enfraquecimento do princípio da proteção processual. !

ART. 879 DA CLT

O art. 879 da CLT teve a redação do seu § 2º dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017, que também incluiu seu § 7º: § 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Inclu ído pela Lei nº 8.432, de 11/06/1992) § 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 01/03/1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Estas modificações são importantes e são com relação ao procedimento da liquidação.

#%


!

§ 2º DO ART. 879 DA CLT

!

§ 2º DO ART. 879 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O entendimento doutrinário-jurisprudencial que existia antes da Reforma Trabalhista era o de que existiam dois procedimentos de liquidação, alternativos e facultativos. Ou seja, o juiz do trabalho podia optar por fazer ou não. A primeira possibilidade era o juiz abrir um prazo sucessivo de 10 (dez) dias – primeiramente, para o liquidante e, após, para o liquidado – para que fizessem os cálculos – se fosse o caso – ou para que se manifestassem sobre os cálculos feitos. Era uma faculdade, sob pena de preclusão. As partes discutiam e o juiz proferia uma decisão, que homologava ou não, os cálculos de liquidação, considerando os argumentos das partes: § 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena d e preclusão. (Incluído pela Lei nº 8.432, de 11/06/1992)

Sem dúvida, este procedimento sempre prestigiou o contraditório, porque, em uma execução trabalhista – e isto permanece –, para que o executado possa oferecer embargos de execução, este tem que garantir o juízo. Ou seja, ele tem que depositar judicialmente o valor da execução ou oferecer algum bem, no valor da execução, para a penhora. Trata-se de um requisito dos embargos à execução. Se o juízo homologasse os cálculos e só permitisse que o executado os discutisse nos embargos à execução, a consequência seria o executado somente poder discuti-los após garantir o juízo. Não haveria um contraditório prévio do executado antes de ele garantir o juízo. O mero fato de o executado ter que garantir o juízo já é injusto, porque pode haver excesso de execução3. O mero fato de o executado ter que usar seu capital de giro ou seu capital para pagar outros empregados e fornecedores e, colocá-lo para embargar a execução, já afrontava o contraditório. Por isso, sempre foi recomendável este contraditório prévio, permitindo que as partes discutissem os cálculos e assim, o juiz os homologava ou não e, posteriormente, a matéria até podia ser rediscutida em embargos à execução.

'

( )*)+,-./ +0)1/, 2 ,3 425/6 7) 89 &%%:%%%;%% <+)3 3=5 6)2=>?; 32> / 425/6 +/66)@/ A 89 B%:%%%;%% <4=C@) 3=5 6)2=>?: D/7) E26)+)6 2F>,67/; 32> 2+/C@)+) C2 E6G@=+2:

#&


!

§ 2º DO ART. 879 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Antes, esta era uma faculdade do juiz. Agora, com a Reforma, não é mais: § 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Com a Reforma, o juiz deverá abrir às partes o prazo. Ou seja, antes de homologar os cálculos e de citar e intimar o executado para pagar ou para garantir o juízo e opor embargos à execução, o juiz é obrigado a abrir às partes um prazo. Há duas modificações importantes no § 2º do art. 879 da CLT após a Reforma Trabalhista. !

LIQUIDAÇÃO: PRAZO COMUM DE 8 (OITO) DIAS X PRAZO SUCESSIVO DE 10 (DEZ) DIAS

O prazo era sucessivo e de 10 (dez) dias: § 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias (...)

Passou a ser comum e de 8 (oito) dias: § 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias (...)

Antes da Reforma, o exequente falava e, depois, o executado e cada um tinha 10 (dez) dias. Depois da Reforma, o juiz intima conjuntamente exequente e executado para que ambos, no mesmo prazo – comum – de 8 (oito) dias, a partir da intimação, falem com relação aos cálculos e, depois disso, os homologa ou não. O prazo de 8 (oito) dias faz sentido, porque, no Processo do Trabalho, os prazos, em geral, são de 8 (oito) dias. O prazo de 10 (dez) dias – como era antes da Reforma – era isolado e era o único prazo de 10 (dez) dias que havia no Processo do Trabalho. Portanto, o § 2º do art. 879 da CLT, antes da Lei 13.467/2017, estava fora de contexto e esta modificação o adequou à realidade do Processo do Trabalho. Destaca-se que o prazo, antes sucessivo e agora comum, faz sentido, porque a maioria dos processos, hoje em dia, são eletrônicos. Então, as partes têm acesso simultâneo.

#B


Quando se previa antigamente que o prazo era sucessivo, a premissa era de que o exequente deveria fazer carga dos autos do processo físico para depois devolvê-los para o executado fazer carga dos mesmos e, em seguida, devolvê-los. Evidente que não havia como ambos fazerem carga dos autos ao mesmo tempo. Em se tratando de processo eletrônico, ambos podem consultar seus autos ao mesmo tempo. Esta é a justificativa para o prazo ter passado a ser comum. Portanto, o § 2º do art. 879 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, é benéfico e potencializa o contraditório. Falou-se do ponto de vista do executado, mas até o exequente pode ter o interesse de discutir, porque, caso não houvesse este procedimento – antes facultativo e agora obrigatório –, o exequente também teria que impugnar por meio da impugnação à sentença de liquidação, que era mais um incidente, sendo, inclusive, mais complicado. Portanto, é muito mais fácil e benéfico ao contraditório que o juiz intime as partes antes de homologar os cálculos e partir para a execução, com a garantia do juízo e eventualmente discutir algum tema com relação ao crédito em si. A segunda possibilidade era a execução direta. O juiz homologava os cálculos que o contador judicial ou que uma das partes tivesse feito sem abrir vista e requisitava executar. O executado tinha que garantir o juízo e opor embargos ou o exequente tinha que impugnar por meio da impugnação à sentença de liquidação. Seria um procedimento de contraditório postergado. Entretanto, o procedimento do contraditório prévio passou a ser obrigatório e é muito interessante e benéfico, sendo o § 2º do art. 879 da CLT muito válido. !

§ 7º DO ART. 879 DA CLT: TR + JUROS DE MORA X IPCAE (INFORMATIVO Nº 155 DO TST)

O § 7º do art. 879 da CLT foi incluído pela Lei 13.467/2017 e, aparentemente, está querendo “cortar as asas” do TST. Sabe-se que, na Justiça do Trabalho, sempre se aplicou a TR (Taxa Referencial). Isto está previsto no § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177, de 01/03/1991, que regulamenta a correção monetária e os juros de mora na Justiça do Trabalho: § 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês,

#'


contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

Os juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) que se aplicam aos processos trabalhistas permanecem com a Reforma Trabalhista? "

Sim. O TST, no seu Informativo nº 155 4, entendeu pelo IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial) – um índice de inflação – como índice de correção monetária: Embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade. Atualização monetária dos débitos trabalhistas. Art. 39 da Lei nº 8.177/91. Declaração de inconstitucionalidade da expressão “equivalentes à TRD”. Aplicação do índice IPCA-E. Efeito modificativo. Modulação de efeitos. O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguiçã o de inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado para modular os efeitos da decisão que declarou inconstituc ional, por arrastamento, a expressão “equivalentes à TRD”, contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357. De outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no processo STF-Rcl-22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação contida na decisão embargada reediçãoo da Tabela Únicavisto de cálculo débitos trabalhistas, a fim de que fossedeadotado índice IPCA-E, que taldecomando poderia significar a concessão de efeito “erga omnes”, o que não é o caso. Vencidos, totalmente, os Ministros Maria de Assis Calsing, Antonio José de Barros Levenhagen, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Ives Gandra Martins Filho, que julgavam prejudicados os embargos de declaração em razão da liminar deferida pelo STF e, parcialmente, o Ministro Brito Pereira, que acolhia os embargos declaratórios para prestar esclarecimentos, sem modular os efeitos da decisão. TST-ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 20.3.2017

Isso faz sentido, pois a correção monetária ocorre para manter o poder de compra da moeda. A TR – usada em poupança – não reflete necessariamente na correção da moeda nem na evolução dos preços no país, sendo um percentual muito baixo, que, às vezes, não chega a 1%, 2%, 3% ao ano. Supondo que a inflação fosse de 5% (cinco por cento) ao ano, gerava-se uma defasagem. A correção monetária do débito ficava inferior à variação da inflação. Em outras

H

IG @/72 ,32 7=>+,>>./ +/3 / JKL >) >)6=2 ,32 7=>+,>>./ +/3 +26G@)6 1)625 < !"#$ &'(!) ?:

#H


palavras, o TST, no seu Informativo 155, entendeu que isso afrontava o direito de propriedade. Por exemplo, se o reclamante tinha que ter recebido R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 2005 e o receberá neste ano (2017), deve-se calcular a correção monetária. Então, se não se corrigir o valor de acordo com o índice que realmente reflita a evolução do poder de compra da moeda, potencialmente, este reclamante receberá um valor bem inferior. Trata-se, portanto, de uma violação ao seu direito de propriedade. O sujeito tinha um patrimônio de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e este será corroído com a inflação, porque a correção monetária da TR não era suficiente. Este é o fundamento constitucional que o TST adotou para dizer que a adoção da TR seria inconstitucional por afrontar o direito de propriedade. Logo, o TST decidiu, em março deste ano, que aplicaria o IPCA, e não a TR. O STF entendeu que “não” e falou que esta decisão do TST não poderia ter efeitos erga omnes. Portanto, a Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), foi mantida. O TST pretendia revogá-la, mas não o fez. A Reforma volta com a TR: § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 01/03/1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Por essa razão, o professor apresentou que o § 7º do art. 879 da CLT foi incluído pela Lei 13.467/2017 aparentemente para “cortar as asas” do TST, com o entendimento de que seria o IPCA-E, e o legislador reformista trabalhista falou que será a TR o índice para a correção monetária. - Esse é mais um tema que o professor tem certeza que gerará muita discussão. Caso se entenda que o fundamento do TST é constitucional (direito de propriedade), pode-se interpretar que permanece vigente, apesar da Reforma Trabalhista por uma lei ordinária (Lei 13.467/2017). Seguindo o entendimento do TST, pode-se dizer que, neste ponto, nasceria uma presunção de inconstitucionalidade. Todavia, o entendimento do TST, neste caso, não é vinculante. Em uma reclamação, o STF fez questão de dizer que a decisão do TST não é vinculante. Se a decisão do TST não tem eficácia erga omnes, quer dizer que, na prática, os juízes podem continuar usando a TR. Na visão do professor, como a Reforma positiva a TR, o legislador reformista trabalhista está manifestando claramente sua vontade de que seja a TR, reiterando algo que

#M


já existia, porque a Lei 8.177/1991 sempre a previu. A necessidade de a Reforma prevê-la de novo é a de reiterar, de afirmar ao TST que não é IPCA-E. Caso se entenda que é inconstitucional, continua-se aplicando o IPCA-E, mas a tendência, pelas vontades da lei e do legislador, é a de que se aplica a TR. Até porque os juros de mora são de 1% a.m. (um por cento ao mês), ou seja, consideráveis. Evidentemente, tratam-se de coisas diferentes. Uma coisa é juros de mora - compensar o atraso na obrigação. Outra coisa é correção monetária. Porém, o que acontece, muitas vezes, é que a taxa de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) no Brasil está caindo agora. O professor, inclusive, apresenta a taxa de juros SELIC, pois esta baseia o cálculo do valor da TR. No Brasil, havia SELIC de 15%, 16%. Na prática, como os juros de mora são de 1% a.m. (um por cento ao mês) – ou seja, 12% (doze por cento) ao ano –, com mais 10%, 15% da SELIC, uma reclamação trabalhista tinha 20%, 25% de correção monetária e juros de mora por ano. Nenhuma aplicação financeira no mundo dá 25% (vinte e cinco por cento) ao ano. Trata-se de um argumento econômico que o legislador quis sufragar. Se o TST continuará dizendo que é inconstitucional ou aplicará a TR, ou se o STF dirá alguma coisa, deve-se acompanhar a jurisprudência para que se tenha informações mais precisas.

!

ART. 882 DA CLT

Há mais uma novidade constante no art. 882 da CLT. A garantia do juízo pode ser feita por meio de seguro-garantia judicial. Esta é também chamada de “fiança bancária”: Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil. (Redação dada pela Lei nº 8.432, de 11/06/1992) Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atuali zada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei nº 13.105, de 16/03/2015 – Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Na prática – quem milita sabe –, isto já se aplica há muito tempo na Justiça do Trabalho. O banco dá fiança de que pagará o valor caso os embargos à execução sejam julgados improcedentes. O banco assume como fiador. Evidente que a fiança de um banco –

#N


que é uma instituição financeira – é uma garantia muito forte. Entende-se que fiança bancária e seguro-garantia judicial é algo que tem poder equivalente ao dinheiro e equivale a ele na ordem de penhora. Portanto, tanto faz o executado dar dinheiro ou fiança bancária. !

OJ-SDI2-59

O TST já entendia isso na OJ-SDI2-59 e já admitia a utilização de fiança bancária e de seguro garantia judicial, com o detalhe de que, além do valor em execução, o executado tem que oferecer um excesso de 30% (trinta por cento): OJ-SDI2-59 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC 2015) – Res. 209/2016 – DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

Portanto, este é o valor líquido da execução acrescido de 30% (trinta por cento). !

§ 2º DO ART. 835 C/C O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 848, AMBOS DO NCPC

Este percentual de 30% (trinta por cento) não está escrito nem na Reforma, nem na CLT, mas, no NCPC, existe a previsão de fiança bancária e de seguro garantia judicial. Além disso, é dito também que deve existir o crédito exequendo mais 30% (trinta por cento) – § 2º do art. 835 c/c o parágrafo único do art. 848, ambos do NCPC: § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial , desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial , em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

130% (cento e trinta por cento) do valor exequendo. A Reforma só trouxe segurança neste sentido, porque alguns poderiam entender que não se aplicaria, já que não havia previsão específica na CLT, mas, agora, passou a haver.

#"


Repisa-se que, sem dúvida, continuaremos aplicando este entendimento de que é cabível a fiança bancária, com acréscimo de 30% (trinta por cento).

##



Tema 12

Aplicação da Lei no Tempo !

ART. 6º DA LEI 13.467/2017

Já se sabe que a Reforma Trabalhista entrará em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial: Art. 6o Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial.

Isto é, cerca de quatro meses para começar a produzir sua eficácia plena. Como ficará isto na parte processual? Será que todos os institutos, todas as previsões de Processo do Trabalho se aplicarão de imediato, assim que a Lei 13.467/2017 entrar em vigor em novembro deste ano? Será necessário fazer "

alguma distinção com relação às reclamações trabalhistas ajuizadas antes ou que venham a ser ajuizadas depois da vigência? Como será esta diferenciação? !

ART. 14 DO NCPC

Lembra-se do art. 14 do NCPC: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

!

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO: TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS

Lembra-se também da teoria adotada no Brasil, nos processos civil e do trabalho, que é a “Teoria do Isolamento dos Atos Processuais”. Resumidamente, a regra geral é a de que a lei processual entra em vigor e passa a reger todos os atos processuais praticados a partir da sua vigência.

"#



Quer-se dizer que, por exemplo, se uma lei processual entrou em vigor hoje, qualquer ato processual praticado a partir de hoje será regido por ela. A lei processual – como qualquer lei em geral, apesar de haverem exceções – não retroage. Dito isso, um ato processual já praticado (ato jurídico processual perfeito), a coisa julgada. Evidente que a lei processual não afeta situações já consolidadas, atos já praticados. Esta se aplica de imediato. A regra geral em qualquer processo, anterior ou posterior à lei processual, independentemente da fase processual, é a de que esta lei entra em vigor e todos os processos, todos os atos processuais dali para frente, observarão a nova regulamentação processual. Em outras palavras, é isso o que diz o art. 14 do NCPC. A lei processual não retroage e é aplicável, de imediato, aos processos em curso, respeitando sempre as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

!

SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS

Reforça-se “as objetiva. situaçõesOjurídicas consolidadas”, porque é a proteção à boa-fé processual, à boa-fé Estado respeita a chamada “expectativa legítima” dos cidadãos. Os cidadãos têm a legítima expectativa de que os atos de uma situação jurídica consolidada sejam conservados. A lei processual pode modificar um procedimento (e a Lei 13.467/2017 modificou muitos aspectos), só que situações jurídicas consolidadas são sempre preservadas. Esta é uma premissa fundamental do nosso raciocínio: boa-fé e preservação da expectativa legítima dos jurisdicionados. !

APLICAÇÃO TEMPORAL EM TEMAS ESPECÍFICOS

O que o professor disse anteriormente resolve a maioria das situações. A Teoria do Isolamento dos Atos Processuais e a eficácia imediata da lei processual no tempo 1 resolvem quase tudo na parte processual. Esta é a máxima.

1

Lei processual entra em vigor e começa a produzir efeitos.

#$



Foram apresentadas situações para exemplificar e situações que o professor considera passíveis de grande controvérsia, que já estão gerando muita discussão; temas importantíssimos para a vida e para o concurso. !

APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI: SÓCIO RETIRANTE; ARBITRAGEM; ACORDO EXTRAJUDICIAL; PROCEDIMENTO PARA CRIAÇÃO DE SÚMULAS; PRAZOS; ISENÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL; INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA; INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL.

A fim de se aplicar a máxima da eficácia imediata da lei processual no tempo, a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, foram apresentados alguns exemplos. !

SÓCIO RETIRANTE

Por exemplo, a situação do sócio retirante é a situação em que o sócio responde, desde que a reclamação trabalhista seja ajuizada até 2 (dois) anos após seu desligamento. Isto, inclusive, era o entendimento majoritário na jurisprudência. Não houve alteração nem violação da boa-fé, nem surpresa dos jurisdicionados com relação a isso. !

ARBITRAGEM

A arbitragem poderá ser utilizada, de imediato, nos contratos de trabalho a partir da vigência da Reforma, para quem considera constitucional, com as observações que o professor fez. !

ACORDO EXTRAJUDICIAL

O acordo extrajudicial passará a ser admitido de imediato. Foi visto o procedimento com relação a este acordo, a esta homologação de acordo extrajudicial. Isto será aplicado de imediato, sem problema nenhum. !

PRAZOS

Os prazos passarão a ser em dias úteis. Isto se aplica de imediato.

#%


!


INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL

Esta é a situação em que o reclamado pode arguir incompetência territorial no próprio foro que entende competente e, a partir disso, comparece apenas após a decisão final. Portanto, aplicação imediata, haja vista ser uma questão procedimental, não havendo uma situação consolidada das partes com relação a isso. Destaca-se que estes pontos, dentre outros, assim que a Reforma entrar em vigor, serão regulados de acordo com seu regramento (aplicação imediata da Reforma processual no tempo). As situações mais difíceis e que gerarão controvérsia são: !

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A primeira situação que gerará mais controvérsia, na visão do professor, é a dos honorários advocatícios sucumbenciais. Viu-se que a Reforma passou a prever o cabimento dos honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho. Portanto, a mera sucumbência já gera, por si só, o direito aos honorários advocatícios para o advogado da parte contrária. Logo, o advogado da parte contrária terá direito a receber honorários advocatícios sucumbenciais. A grande discussão cominterpretativas. relação a este tema e que gerará discussão é a que o professor vislumbra duas possibilidades A primeira questão é a distinção entre reclamações trabalhistas ajuizadas após e antes da vigência da Reforma: !

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS VIGÊNCIA DA REFORMA

SUCUMBENCIAIS NAS AJUIZADAS APÓS A

Com relação às reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma, não há dúvida: aplica-se a sistemática dos honorários advocatícios sucumbenciais que está na Reforma. Ou seja, condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em reclamação trabalhista ajuizada após a vigência da Reforma.

#&


!


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NAS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS ANTES DA VIGÊNCIA DA REFORMA

O problema está nas reclamações trabalhistas ajuizadas antes da vigência da Reforma. Vislumbra-se aqui duas correntes de interpretação. Apresentando um posicionamento mais técnico. Entretanto, o professor já salienta que este é um tema que está em aberto. Trata-se de um tema que, daqui para frente, teremos que esperar o TST apreciar. O professor afirma que, certamente, esse tema chegará ao TST, resultando em muita divergência e ainda, levando alguns anos para que se pacifique a questão. !

PRIMEIRA CORRENTE

Uma corrente possível dirá que o momento processual a ser considerado é o da prolação da sentença, porque a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais é feita na sentença. Portanto, é ela quem define se haverá ou não o direito aos honorários advocatícios sucumbenciais. Ela é o fato gerador deles. Esta primeira corrente diz que a lei processual vigente ao tempo da prolação da sentença é a que rege a situação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Ou seja, tendo a reclamação trabalhista sido ajuizada antes da vigência da Reforma e, tendo sua sentença sido prolatada após a vigência da mesma, haverá a previsão legal da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que se aplicará de imediato. Isso porque a sentença, na visão desta corrente, é um ato processual isolado, perfeito. Esta interpretação é possível, inclusive, o professor acredita que muitos juízes e muitos advogados sustentarão esta linha. !

SEGUNDA CORRENTE

Todavia, o professor não concorda com esta primeira linha de pensamento. Acredita, inclusive, que se tem que considerar a data em que a reclamação trabalhista foi ajuizada. A data do ajuizamento da reclamação trabalhista seria o marco temporal para se deferir ou não os honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho. O professor fala isso, porque lembra que falou que o Estado protege a boa-fé e a legítima expectativa dos cidadãos. O Estado protege essa questão, inclusive, no âmbito processual.

#'



Ainda que houvesse o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na petição inicial e um ou outro juiz trabalhista o deferisse, o posicionamento pacífico, de décadas, consolidado e a jurisprudência firme eram o de que não cabiam honorários advocatícios sucumbenciais. Isso só ocorreria se fosse o caso de assistência sindical, mas, em geral, não cabiam. Destaca-se que essa era uma questão muito bem consolidada, em que todos que militam no Processo do Trabalho, na Justiça do Trabalho, sabem muito bem. Portanto, não há que se falar que uma condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho era esperada. Trata-se de um pedido legítimo. Dito isso, se a parte ajuizou uma reclamação trabalhista antes da vigência da Reforma – quando não havia a previsão legal da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho –, esta não tinha a expectativa de ser condenada, caso perdesse. Quanto ao reclamado, quando se defendeu em uma reclamação trabalhista ajuizada antes da vigência da Reforma, também não tinha expectativa de ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Qualquer recurso que chegasse ao TST neste sentido seria provido. Portanto, não há que se falar que havia expectativa de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho. Como fica a situação da parte que ajuizou reclamação trabalhista antes da vigência da Reforma, com toda a situação jurídica consolidada? Sendo a sentença prolatada após a vigência da Reforma, pode ela condenar ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais? "

Quando o reclamante ajuizou sua reclamação trabalhista (por exemplo, em 2015 ou em 2016), ele tinha uma expectativa legítima, a boa-fé. O juiz, após a vigência da Reforma, surpreenderá o jurisdicionado com algo que ele não podia esperar. A avaliação de riscos do processo2 é feita em um cenário que tem uma situação jurídica consolidada, uma lei processual vigente, uma jurisprudência consolidada. Tem-se que respeitar esta boa-fé, esta expectativa legítima da parte. Não se pode surpreendê-la criando um direito ou uma obrigação que não existia. O detalhe está justamente nessa questão, porque o tema dos honorários advocatícios sucumbenciais está na fronteira entre o direito material e o direito processual.

2

Quando o professor fala em riscos, diz respeito aos riscos para as partes.

#(



Sem dúvida, esta questão dos honorários advocatícios sucumbenciais é processual, regulamentada pelo NCPC. Porém, os honorários advocatícios sucumbenciais são um direito autônomo do advogado. O advogado passa a ter um direito diferente do direito do seu cliente. Os honorários advocatícios sucumbenciais e o (s) direito(s) do cliente do advogado são distintos, autônomos. Portanto, gera-se um direito material para o advogado. Trata-se de uma zona fronteiriça entre o processo e o direito material. Portanto, não se pode dizer, pura e simplesmente, que se aplicará a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, pois a sentença foi prolatada após a vigência da Reforma. Isso porque, caso se faça isso, surpreende-se a parte com uma expectativa que ela não tinha quando a reclamação trabalhista foi ajuizada. Por essa razão, o professor defende a segunda corrente, considerando-se a data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Caso a reclamação trabalhista seja ajuizada antes da vigência da Reforma, os honorários advocatícios sucumbenciais não são devidos, sendo apenas devidos para as reclamações trabalhistas ajuizadas depois da vigência da mesma. Seria, portanto, uma exceção com relação à Teoria do Isolamento dos Atos Processuais. Mais um argumento que o professor pode apresentar, embora questionável por alguns, é também bastante pertinente. Diz respeito à reclamação trabalhista ajuizada antes da vigência da Reforma, em que bastaria que o juiz “segurasse” o processo desta fazendo seus autos conclusos, e, quando a Reforma entrasse em vigor, ele proferiria a sentença. O juiz pode estar com cem, duzentas, sentenças prontas, mas esperará a Reforma entrar em vigor para prolatar a sentença com condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Seria muito simples realizar este tipo de “burla”, surpreendendo a parte. Seria, portanto, uma sentença totalmente contrária à boa-fé e a esta noção. O professor defende esta posição, e repete que é um tema que gerará controvérsia. Para reforçar seu entendimento, ele cita uma decisão do STJ – Corte especializada em matéria Processual Civil – que trata do tema dos honorários advocatícios sucumbenciais: FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40 /01. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O art. 29-C da Lei 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2.164-40/2001 (dispensando a condenação em honorários em demandas sobre FGTS), é norma especial em relação aos arts. 20 e 21 do CPC e somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência , que se deu em 27.07.2001. Precedentes da 1ª Seção e das Turmas. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111157/PB, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

#)



Este é um recurso especial que tratava de uma questão envolvendo honorários advocatícios sucumbenciais no Processo Civil. A Lei nº 8.036, de 11/05/1990, previa que havia condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em demandas sobre FGTS e a Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001, a dispensou: Art. 29-C. Nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuai s, não haverá condenação em honorários advocatícios. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) (Vide ADI nº 2.736)

O STJ disse, de forma muito coerente, que esta dispensa de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais só se aplicaria às ações ajuizadas após a vigência da MP nº 2.164-41/2001. Ou seja, o STJ fez uma cisão pensando na data em que a ação foi ajuizada. Não se falou em data da sentença. Trata-se de uma decisão perfeita, irretocável, porque, quando a ação foi ajuizada, a parte e seu advogado tinham a perspectiva de terem a condenação da parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. O advogado da parte trabalhou sabendo que teria honorários advocatícios sucumbenciais. Não se pode chegar no meio do jogo jogado e mudar a regra, simplesmente dispor que não haverá mais honorários advocatícios sucumbenciais. O profissional já teve o trabalho, não se pode desconsiderar isto. Trata-se de violação da boa-fé objetiva. Deve-se aplicar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais apenas para reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma. Esta é a posição do professor, mas fica aí a crítica com relação a isso. !

COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS

Outro tema que gerará controvérsia é a sistemática da compensação de honorários periciais. Momento em que se afirmou que o reclamante pode ganhar em um pedido e perder na pretensão da perícia e assim, compensa-se o crédito com o débito. Quando se fala em compensar, entende-se que o crédito que o reclamante tem no processo é compensado com o débito que ele tem nos honorários periciais. Destaca-se que isso também é uma matéria de direito material. Fala-se aqui em causa de extinção de uma obrigação. Ou seja, o direito que o trabalhador tem será extinto pela compensação. Esta é mais uma situação de surpresa. Não se pode surpreender a parte (beneficiária da justiça gratuita) que, quando requereu a perícia, não tinha perspectiva de pagar honorários periciais. Não se pode, no curso

#*



do processo, mudar as regras do jogo. A parte não pagaria honorários periciais. Não se pode mudar – porque a Reforma entrou em vigor – nem compensar o crédito com o débito do pagamento de honorários periciais. A interpretação do professor é a de que não se pode fazer isso, assim como acontece com os honorários advocatícios sucumbenciais. Este procedimento de compensação de honorários periciais é utilizado apenas para as reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma, sendo este o entendimento do professor, com a ressalva de que gerará controvérsia e discussão. !

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Mais um tema que gerará discussão é a prescrição intercorrente, que, agora, caberá no Processo do Trabalho. !

SÚMULA Nº 114 DO TST

O TST tem a Súmula 114, que entende que a prescrição intercorrente não se aplica na Justiça do Trabalho: Súmula nº 114 do TST PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Porém, com a Reforma, passa a ser possível a decretação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho. Destaca-se que a prescrição é mais um instituto que está na fronteira entre o direito material e o direito processual, criando e/ou restringindo um direito material. A prescrição também, porque fulmina a exigibilidade do direito, que passa a não ser mais exigível. Portanto, havendo a Súmula 114 do TST em um sentido, a Reforma até pode alterála, como fez, mas, já que a alterou, não se pode aplicar isto em reclamações trabalhistas anteriores. O professor apresenta uma sugestão interpretativa com relação à prescrição intercorrente. Viu-se, inclusive, que, pela Reforma, o prazo é de 2 (dois anos) e que, eventualmente, pode ser de 5 (cinco anos), pois a CF/88 faz a divisão entre contrato de trabalho ativo e contrato de trabalho extinto: dois anos pelo texto da lei ou cinco anos pela CF/88, em alguns casos. Sugere-se que, na interpretação, o prazo (de dois ou cinco anos) conte a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017.

#+



Esta é uma solução que, até quando o CC/2002 entrou em vigor, foi adotada com relação a algumas situações de prescrição. Portanto, conta-se o prazo prescricional a partir da entrada em vigor da lei. São aquelas regras de transição da prescrição. Diz respeito a uma situação em que, a partir da entrada em vigor da lei, começa-se a contar o prazo da prescrição intercorrente. Trata-se de uma solução parecida com esta do CC/2002, em vários temas que se adotou na época. A interpretação sugerida é a seguinte: a aplicação da prescrição intercorrente acontece de imediato no Processo do Trabalho, mas o prazo (bienal ou quinquenal) conta-se a partir da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

#"

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 13

Termo de Quitação de Obrigações !

Será que esta Reforma proporcionou avanço ou será que boa parte do que foi tratado conduzirá a um retrocesso?

Entende o Professor Josley Soares, como magistrado de primeira instância no TRT de SP, que não houve qualquer avanço, mas também que não houve qualquer modernização, como muito se vem anunciando. Em uma análise geral, referente ao direito material, entende-se ter ocorrido uma grande desconstrução com relação aos direitos da classe trabalhadora brasileira. No entanto, no campo do Processo do Trabalho, a Reforma trouxe bastante novidade e alguns avanços1. Posiciona-se o professor dizendo que, na parte de Direito Material, nada lhe agradou, pois houve tal desconstrução. Pouquíssimas passagens irão tratar de uma modernização das relações de trabalho, diferente do campo de direito processual, que obteve certa relevância com a Reforma, apresentando algumas conquistas processuais, conforme veremos a seguir. "

TERMO DE QUITAÇÃO DE OBRIGAÇÕES

Art. 507-B da CLT - Trata-se do primeiro artigo a ser abordado neste estudo. Muito embora possua aspecto de direito material, pois que trata da quitação das obrigações trabalhistas, possui reflexo no campo do processo, razão pela qual foi alocado já como um primeiro tema. Este novo art. 507-B da CLT diz o seguinte: Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas , perante o sindicato dos empregados da categoria.

1 Evidente que, na carreira pessoal do aluno, seja na advocacia, seja como servidor ou como estudante, possa ter ele seu olhar e seu ponto de vista pessoal sobre cada um dos temas que serão abordados.

"##


Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumprida s mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas .

Destaca-se: - “facultado”: ou seja, não se trata de obrigatoriedade. - Na “vigência ou não”: lembre-se que há muita divergência a respeito destas possibilidades de renúncia, transações e acordos empregado e empregador durantedea vigência do contrato de trabalho, justamente, por entre encontrar-se o empregado em situação subordinação. Portanto, doutrina e jurisprudência costumam entender estas questões a partir de uma visão muito crítica e muito cautelosa. - “termo de quitação anual de obrigações trabalhistas” (...) “com eficácia liberatória das parcelas neles especificadas”: muito se alega que o empregado dá quitação de tudo. No entanto, havendo esta nova quitação anual perante o sindicato da categoria, só haverá quitação (liberação) das parcelas que forem consignadas no referido termo. Trata-se de norma que se aproxima a outras espécies de quitação já existentes no âmbito do Processo do Trabalho: a) Quitação do art. 477 da CLT (Súmula n. 330 do TST): O art.ao 477 da CLT, interpretado Súmula 330saída do TST, em suma,dádiz que o empregado, homologar o contrato depela trabalho (emn.sua da empresa), quitação apenas das parcelas constantes daquele recibo. Hoje em dia, quem faz as vezes deste recibo é o famoso TRCT (Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho)2 do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego). Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada

2 Neste TRCT, há diversos campos, de forma que a empresa vai preenchendo (“aviso-prévio”, “proporcional de férias” etc.).

"#"


parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro. § 5º - Qualquer pagamento de que trata do o parágrafo anterior não poderá exceder ocompensação equivalente anoum mês de remuneração empregado. § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º - O ato da assistência na rescisão contra tual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. § 9º (vetado). Súmula nº 330 do TST - A quitação passada pelo empregado, com assistência de QUITAÇÃO. VALIDADE entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consigna das no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

Significa dizer, portanto, que pode o empregado ir à Justiça para cobrar eventuais direitos e diferenças que entenda serem devidos, como, por exemplo, dano moral, horas extras, uma dobra de férias. Isto é, poderá ele ir à Justiça, porquanto a quitação geral que sempre se teve do citado art. 477 da CLT conduzirá a uma quitação unicamente das parcelas constantes do recibo. b) Quitação da CCP - Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-E, parágrafo único da CLT):

"#$


Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

Excepcionalmente, tem-se a situação da CCP. Conforme já se sabe (decisão do STF na ADI n. 2.139 e 2.160), não é obrigatório que se passe pela CCP. Trata-se de mera faculdade. Não se imagina que isto seja pressuposto processual, tampouco uma condição da ação trabalhista. No entanto, a partir da interpretação ao art. 625-E, parágrafo único da CLT, entende o TST que, caso se passe pela CCP (interempresarial ou constituída no âmbito do sindicato), o recibo que for lá assinado dará quitação geral3. Portanto, ao contrário do art. 477 da CLT, por se tratar de uma quitação específica, caso se tenha passado pela CCP, o termo assinado quitará todo o contrato. Apenas não quitará quando houver ressalva do que não se quitou naquele termo. Por exemplo, pode-se constar “não estou recebendo minhas horas extras”, que pode então ser pleiteada excepcionalmente junto à Justiça. Todo o restante não ressalvado no Termo de Quitação estará quitado pelo art. 625-E, parágrafo único da CLT. c) Quitação do PDV - plano de demissão voluntária (OJ 270 e RE n. 590.415): Outra hipótese de quitação que costuma acontecer bastante no campo trabalhista é a do PDV. Há uma conciliação entre a antiga OJ 270 da SDI-1 do TST e a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE n. 590.415): OJ 270. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusiva mente das parcelas e valores constantes do recibo. “DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão

3

Observação: Não há súmula, nem OJ sobre isso, mas a SDI já é pacífica neste sentido.

"#%


exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam paraincentivada a formulaçãopermitem das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 6. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada , enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado.” (STF; RE n. 590.415/SC; Pleno Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 30/04/2015)

Aliás, esta decisão do STF é citada, a todo o momento, no relatório do relator do projeto da Reforma na Câmara dos Deputados (Deputado Federal Rogério Marinho). A quitação do PDV significa, portanto, que a empresa pode fazer um plano de desligamento voluntário (plano de demissão voluntária), dando incentivos a que os empregados se inscrevam neste PDV, de forma que ocorrerá uma transação quanto ao fim do contrato de trabalho. Nem o empregador (que não quer mais o empregado) mandará embora o trabalhador, nem este pede a demissão (propriamente). Ou seja, o empregado não receberá todas as verbas como se tivesse sido dispensado sem justa causa, mas também não recebe apenas as verbas que receberia se tivesse pedido uma demissão. Portanto, o PDV seria um “distrato”, uma “transação” quanto à forma de finalização do contrato – não é a empresa que tem a iniciativa, tampouco o empregado. Este PDV, geralmente, possui incentivos4. No entanto, o Supremo, em 2012 (com a ideia de valorização ao negociado), afirmou que, se o PDV tiver previsão na norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de

4 Há alguns anos atrás, tinha-se a notícia de que a empresa Volkswagen, por exemplo, trazia alguns incentivos para a aquisição de seus automóveis ou algumas indenizações.

"#&


trabalho)5 e esta norma disser que, uma vez assinado o PDV, será dada quitação geral do contrato de trabalho, não poderá ele ir à Justiça posteriormente. Isso porque esta quitação realmente será ampla e irrevogável. Portanto, hoje há estes dois desdobramentos no caso de quitação por PDV, devendose saber qual a srcem do mesmo. Se individual: OJ 270. Se previsto em norma coletiva: decisão do STF (vinculante). Até aqui, portanto, há estas 3 (três) formas de quitação. Com a Reforma, haverá mais uma espécie diferenciada de quitação, que é a quitação anual perante o sindicato. No relatório do projeto, mencionou-se que esta nova espécie pode fortificar a prova da empresa, que passará ao sindicato e poderá dar quitação daquele ano de contrato de trabalho. Assim, entrando o empregado na Justiça, além de qualquer outro recibo de quitação/holerite que o empregador, eventualmente, já tiver, ele poderá contar com este termo geral e anual de quitação perante o sindicato profissional. Em resumo, além das hipóteses de quitação (geral do art. 477 da CLT e as duas específicas mencionadas - CCP e PDV), chega-se a esta quitação anual, que pode ser dada junto ao sindicato, conforme art. 507-B da CLT. Observação: esta alteração aborda tema de Direito Material, pelo fato de que, conferidas tais quitações, como, por exemplo, a quitação da CCP ou do PDV do STF, não se pode mais ir processual à Justiça, sob pena o pedido ser extintoAssim, sem exame de mérito, de interesse (uma dasdecondições de ação). para aquilo que por já foiausência dado à quitação, é possível que se extinga o processo por ausência de interesse. Evidente que aqui também há uma pequena divergência, já que alguns juízes preferem julgar improcedente o pedido, sob o pensamento de que, havendo o recibo de quitação, haverá o fato extintivo do direito (improcedência). No entanto, o professor crê que o mais correto é entender que há falta de interesse6. Observação do professor: obviamente, o empregado pode alegar que assinou tal documento da CCP sob coação ou que o assinou em branco e que haveria ali alguma nulidade/vício de consentimento (art. 166 do CC). Pode o empregado tentar a anulação, porém, não sendo o caso de anulação, só poderá ir à Justiça para executar, conforme art. 876 da CLT, já que este título, quando não pago, torna-se título executivo extrajudicial.

5 Não é muito comum que o PDV não tenha previsão em norma coletiva, mas pode acontecer de a empresa firmar individualmente PDV com seus empregados. (

)*+ ,-,./0*1 23 425,+/+,5367* 8* 9:9 +,;,+,25, < =>45367* 83 ??) @3+5A ($'BC1 /3+DE+3;* F24G* 83 ?H9I1 8,5,+.423BJ, 3 ,-54267* J,. ,-3., 8, .K+45*A

"#'


Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo. Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

O mesmo acontece no caso do PDV do STF, já que, quando a empresa traz na defesa um recibo de PDV, baseado em norma coletiva, o processo é extinto sem exame de mérito. Recapitulando, portanto, a nova espécie de quitação do art. 507-B da CLT: Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas , perante o sindicato dos empregados da categoria. Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumprida s mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas .

Pode-se, portanto, chamar o sindicato da categoria, para que ele fique como vigilante/fiscal do ato, assinando o empregado uma quitação de tudo que seria devido naquele contrato no interstício de 1 (um) ano, devendo o termo discriminar o que se está pagando, porquanto só será dada quitação do que estiver discriminado. Isto é, não se pode dar uma quitação de 15 mil reais, por exemplo. Há que se especificar do que estes 15 mil reais se tratam, fugindo-se, portanto, daquela ideia de complessividade, de pagamentos gerais, da Súmula n. 91 do TST (pagamentos gerais sem discriminação). Súmula nº 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

Deve-se discriminar o que foi recebido na quitação e não se poderá recorrer à Justiça, sob pena de improcedência do pedido (como entendem alguns) ou de não haver interesse, ensejando a extinção sem mérito (conforme entendimento do Professor). !

Será que não haverá fraude? Será que não haverá sindicato “pelego” que não estará se importando para esta quitação? Será que não haverá empresas que constarão no recibo verbas que o empregado não recebeu, de forma que terá de se enfrenar na Justiça do Trabalho se houve o recebimento ou não? Será que hipossuficientes trabalhistas não assinarão documentos em branco?

"#(


Certamente, tais situações ocorrerão e, havendo prova desta fraude, deve-se aplicar o art. 9º da CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

"#L


Tema 14

Súmulas e Sessões de Julgamento em Tribunais !

PALAVRA DO RELATOR DO PROJETO

Há que se destacar a razão pela qual a lei trouxe tratamento a respeito das súmulas do TST e das sessões de julgamento. Como se sabe, o TST, no afã de pacificar a jurisprudência, não obstante não possua uma jurisprudência vinculante como a do Supremo Tribunal Federal, possui grande força em sua jurisprudência. Desta forma, as súmulas do TST são hoje extremamente respeitadas. Considerando esse respeito à jurisprudência do TST, certamente, é possível que um juiz ou outro de primeira instância passe por cima. No entanto, chegando a questão ao TST, este faz a aplicação de suas súmulas1. Aconteceo que, quando o TST edita umasesúmula, além, acrescentando que não está na norma. Como sabe, a muitas CLT é devezes, 1943vai e é um todapouco emendada, o que, em alguns momentos, culmina pela aplicação de uma grande carga principiológica. Tendo em vista que o Direito do Trabalho é um direito tuitivo, protetivo, tendo-se o princípio da proteção impregnado, o TST termina por promover suas pacificações ainda que não haja previsão expressa na lei, o que gerou certo ódio, tanto nos empregadores, como nos responsáveis pela lei da Reforma. Se verificadas em sites como Google e Câmara dos Deputados, as palavras do relator, Deputado Federal Rogério Marinho, quando do Projeto que agora é a Lei n. 13.467/2017, será visto que são elas no sentido de se evitar este ativismo judicial e evitar interpretações indevidas da lei trabalhista, de forma a salvaguardar uma segurança jurídica, tanto aos empregadores, como aos reclamantes trabalhadores e, sobretudo, aos investidores. Ou seja, a empresas que pretendam se instalar no país, como as multinacionais, que não sabem como 1 Conforme se tem no recurso de revista, por exemplo, se o TRT der uma decisão com base em súmula do TST, não há como recorrer. Não subirá, pois, se já aplicada a súmula no Tribunal inferior, não há razão para recorrer-se ao TST.

"#$


funciona a lei do trabalho brasileiro, em razão de possuir uma Corte que vai além em suas súmulas. No campo do Direito Constitucional, sabe-se que a ideia do ativismo judicial não é bem vista, de forma que a parcela dos doutrinadores constitucionais já repudia este ativismo judicial, que é, justamente, o juiz dizer o direito que não está previsto na lei, pois que o magistrado irá aplicar o direito que está no ordenamento positivo. "

O TST apresenta interpretações equivocadas?

O professor menciona que o TST não deve ter apreciado a menção que se fez à “interpretação indevida da lei trabalhista”, já que este existe justamente para interpretar, aplicar e pacificar o comando jurisprudencial e a aplicação da lei no país. Toda a pauta de elaboração de súmulas do TST, hoje, sem a Reforma (que entrará em vigor somente em Novembro), passa pelos regimentos internos do TST (nos TRT’s, do mesmo modo, já que devem fazer as súmulas regionais e as teses prevalecentes). O quórum, a votação, quantidade de ministros, turmas etc., tudo isso é tratado em regimento interno. Agora, a lei expressamente trouxe estes requisitos de elaboração das súmulas do TST, alterando ao art. 702 da CLT, que passou a dizer: Art. 702. (...) I – (...) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência unif orme 2, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros3, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas 4 em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

Logo, para que o TST possa criar súmulas, a partir de Novembro/2017, deverá observar tais requisitos. Ou seja, deverá ter decisões unânimes nas turmas, em 10 sessões (uma turma, por exemplo, deve julgar 10 vezes a matéria unanimemente, sendo que cada turma possui 3 ministros5). Haverá uma série de requisitos para elaboração de súmulas. Na sequência, o artigo ainda dispõe no parágrafo terceiro e quarto, que também vieram com a Reforma.

2

Como por exemplo as OJ’s e precedentes normativos. Que são em 27. 4 São 8 turmas. 5 O professor pontua que isto não é pacífico, podendo gerar conflitos, uma vez que cada ministro pensa de uma forma. 3

"#%


Art. 702. (...) §3º - As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional 6. § 4º - O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso e no § 3o adeste artigo, com dejudiciária. legitimados para sustentação oral,I observada abrangência de rol suaequivalente circunscrição

Conferiu-se a estas pessoas, caso queiram, a participar de sustentação oral na sessão de criação e alteração de súmula ou enunciados de jurisprudência do TST, sessão esta que deve ser pública e marcada com 30 (trinta) dias de antecedência. O parágrafo 4º traz que o estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência dos TRT’s deverão observar tal regramento novo (quóruns, turmas etc.) com o rol equivalente de legitimados 7, observada a abrangência de sua circunscrição. Muito provavelmente, os regimentos internos dos TRT’s disporão sobre esta alteração a respeito da criação e alteração das súmulas e enunciados. Como se sabe, com a Lei n. 13.015/14, acentuou-se esta premissa de que os TRT’s também devem ter a sua jurisprudência pacificada. Por isso, desde 2014, os Tribunais Regionais têm apresentado súmulas regionais ou, quando não há o quórum necessário, teses prevalecentes (que é como se fosse uma OJ do TRT). Dito isso, para que agora os TRT’s possam criar a jurisprudência, o parágrafo 4º traz os mesmos requisitos de criação de jurisprudência do TST. Houve, portanto, uma restrição muito pesada à criação ou alteração de jurisprudência pelo TST. Assim, há que se acompanhar se os Tribunais discutirão isto; acompanhar se haverá ADI alegando que a restrição fere a autonomia do Tribunal e que, portanto, não haveria que se falar em constitucionalidade, já que a CF/88 determina que os regimentos estabeleçam a organização dos Tribunais.

6 7

Tal como a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), por exemplo. Tal como os Conselhos Estaduais da OAB, as federações sindicais e entidades de classe de âmbito

local.

""#


!

EXEMPLOS CITADOS NO RELATÓRIO – SÚMULAS N. 437, I, N. 277 E N. 244 DO TST E OUTROS EXEMPLOS CLÁSSICOS – SÚMULAS N. 291, 372 E 377 DO TST

Pode-se dizer que tem um pouco de razão neste ponto quem elaborou a Lei da Reforma. Conforme se estava dizendo, no afã de resolver as situações, o TST, muitas vezes, termina indo além. Eis alguns exemplos citados no próprio relatório do mencionado Deputado Federal:

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (...) III - A em pregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitória s, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Nesta Súmula n. 244, o TST dispõe que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo no contrato por tempo determinado. O TST entendeu que o ADCT, ao falar de grávida e de sua estabilidade, desde a confirmação até 5 (cinco) meses após o parto, também inclui as grávidas do contrato por tempo determinado, como, por exemplo, as grávidas que estão no contrato por experiência; as grávidas do contrato determinado da Lei n. 6.019/74, bem como, as grávidas do contrato determinado do art. 443 da CLT (de 2 anos). No entanto, a lei não fala sobre isso, de forma que muito se discute se essa questão seria apenas para o contrato por tempo indeterminado ou também para o contato por tempo determinado. Isto é, foi uma criação do TST. Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuai s de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Aliás, esta Súmula n. 277, que trata da ultratividade das normas coletivas, está parada no STF. Segundo o TST, mesmo que não tenha mais a vigência da norma coletiva, deve ela ser observada até que surja outra negociação8. Por exemplo, se por 2 (dois) anos foram pagos

8 O Min. Gilmar Mendes determinou a suspensão de processos que tratem da ultratividade de normas de acordos e convenções coletivas.

"""


vale-refeição, previsto na norma coletiva do empregado. Esgota-se a vigência da norma, não haveria que se continuar fazendo tal pagamento. No entanto, a doutrina (Mauricio Godinho Delgado, por exemplo) defende a tese que foi abraçada pelo TST de que, se não houver uma nova negociação (e até mesmo para que se incentive esta nova negociação), há que se manter as cláusulas do instrumento anterior. Por tal razão, os empregadores não apreciam este entendimento, pois a CLT determina 2 (dois) anos de vigência da norma coletiva, mas estes 2 (dois) anos acabam não valendo. Assim, esta súmula costuma ser muito repudiada. Súmula nº 437 do TST INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇ ÃO DO ART. 71 DA CLT I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajorna da mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...)

Este entendimento foi modificado pela Reforma (tema a ser visto pelos professores de Direito Material). esta súmula, o intervalo era mais de 150% hora,e reflexos. mas foram minutosa apenas,Por manda-se pagar 1sehora cheia, com Na concedidos lei nova, só 30 se pagará diferença, ou seja, se era 1 hora e foram concedidos 30 minutos, deverá ser pago mais 30 minutos (e não 1 hora cheia). Segundo o relator da Reforma, a súmula trazia uma criação, sobretudo em sua parte final, ao dizer “sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”. Ou seja, esta meia hora que não fora concedida no exemplo refletirá à frente, de forma que, pela súmula, acaba-se gerando 1 hora e meia. No entanto, isto também não está na lei, vindo a Reforma repudiar esta parte. Há também outros exemplos de súmulas que, a despeito de não terem sido citadas no relatório, são conhecidas na prática: Súmula nº 291 do TST HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização corresponden te ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas

""&


suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Esta súmula trata da supressão de horas extras. O TST foi chamado para definir o seguinte: "

Se são feitas horas extras por um período, mas depois, o empregado para de fazê-las, terá ele uma redução em seu ganho?

A súmula afirma que atalempresa podeainda retirar estas extras,seja masparcial. deve pagar uma indenização quando houver supressão, que estahoras supressão A súmula ainda traz os parâmetros desta indenização, que será uma média mensal multiplicada por cada ano de horas extras suprimidas. Assim, se ele ganhava R$500,00 reais de horas extras por mês, durante 10 anos, totaliza-se R$5.000,00 reais (valor da indenização). No entanto, trata-se de criação do TST, não constando da lei, embora a súmula tenha aplicação na prática como se lei fosse, sendo poucos os juízes que não a aplicam. Súmula nº 372 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirarlhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantidoreduzir o empregado nogratificação. exercício da função comissionada, não pode o empregador o valor da

Embora a lei não diga, o TST traz também este entendimento. Assim, se o empregado, ganhava R$1.000,00 reais como auxiliar, sendo, após, promovido como chefe de setor, além destes R$1.000,00 reais, passa a receber uma gratificação maior que esse valor. Se ele permanece nesta função por 12 anos, por exemplo, e o empregador quis tirá-lo, o empregado retorna ao cargo anterior com o salário de R$2.000,00 reais (ou seja, incorporase a gratificação). Se foi pago por 5 (cinco) anos, por exemplo, assim, pode ser retirada a gratificação. Este entendimento já foi muito cobrado em concursos, provas de sentença e provas de OAB. No entanto, embora o TST faça estas criações com fundamentos principiológicos (no caso desta súmula, o princípio da estabilidade financeira), não consta da lei esta previsão. Por isso, esta súmula perdeu efeito com a Reforma. Súmula nº 377 do TST PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO

""'


Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Esta Súmula n. 377 do TST também foi contrariada com a Reforma9. !

PROCEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO

Portanto, agora, a criação ou alteração das súmulas será restrita, pois o legislador não concordou com o TST, no que tange a esta criação de enunciados com tamanha força e sem que tenham previsão legal. Restringiu-se a criação de súmulas e ainda incluiu um procedimento para as sessões: - Observância de 30 dias de antecedência; - Participação, caso queiram, do AGU, OAB, PGT, Confederações, entidade de classe nacional; - Extensão aos TRT’s.

9 “Art. 843 - (…) §3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.”

""(


Tema 15

Prazos !

CONCEITO

O prazo é o tempo para a prática de um ato processual. Todos os atos processuais, como conduzem a uma marcha para frente, são pautados por prazos, de forma que não se permanece eternamente com a possibilidade de se praticar determinado ato processual. A consequência, em geral, do descumprimento é a preclusão. Em suma, existe o prazo para que o processo sempre tenha esta marcha rumo à sentença, que é justamente a entrega da tutela jurisdicional. !

CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS E PRORROGAÇÃO PELO JUIZ

Hoje, sem a Reforma, a contagem está prevista no art. 775 da CLT, como sendo em dias corridos (“irreleváveis”), de forma que se incluem os finais de semana e feriados, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia final. Excluindo-se também o dia do começo e do final quando recair em dias não úteis. Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada. Parágrafo único - Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

A súmula n. 1 e 262 do TST ensinam esta contagem: Súmula nº 1 do TST PRAZO JUDICIAL - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que fluirá no dia útil que se seguir. Súmula nº 262 do TST PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM SÁBADO. RECESSO FORENSE I - Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente.

""#


II - O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho suspendem os prazos recursais.

Com o Novo CPC, houve uma mudança (art. 219) para dizer que os prazos só poderão ser contados em dias úteis: Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Por mais que parte da doutrina critique, por configurar atraso no processo, o CPC/15 conseguiu trazer esta mudança e tem-se convivido muito bem com ela. Hoje, no CPC/15, não só o começo, mas também os dias do meio, não úteis, não são computados no prazo. Ou seja, a contagem é feita apenas em dias úteis. Com a Reforma Trabalhista, haverá uma alteração no art. 775 da CLT, justamente para equiparar tal previsão do Novo CPC com a CLT, que até então não mencionava tal contagem em dias úteis (apenas corridos). Destaque-se que o TST editara a Instrução Normativa de n. 39/2016, assim que o Novo CPC entrou em vigor, para dizer que a ideia de contagem em dias úteis não viria para o campo trabalhista por ser incompatível com a sua sistemática. Não obstante, o art. 775 da CLT foi alterado, justamente para dizer que: Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis , com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1º- Os prazos podem ser prorrogados , pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I - quando o juízo entender necessário; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada. §2º - Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito .

O artigo traz também as possibilidades de prorrogação, tal qual já se tinha na CLT. O inciso I (“quando o juízo entender necessário ”) apresenta cláusula muito aberta, (discricionariedade processual). Já o inciso II (“ força maior”), traduz situação mais concreta e o Direito Civil trará a ideia do que seria esta força maior (alguma calamidade ou situação neste sentido). O parágrafo 2º veio com a reforma. Tratou-se nele de dois assuntos: prorrogação de prazos novamente (“dilatar”) e meios de prova (“alteração de ordens da produção de prova”). O tema “provas” já foi tratado com o Professor Felipe Bernardes, mas há que se destacar que, neste parágrafo 2º, o juiz, além das duas hipóteses de prorrogação de prazos (inciso I), pode também dilatar/prorrogar os prazos quando se estiver diante da ideia de

""$


“conferir maior efetividade à tutela do direito ”, o que também traduz cláusula geral processual aberta, já que não diz os limites/requisitos em que se poderia fazer esta dilatação com fim de conferir maior efetividade. Fato é que o art. 765 da CLT já permite que se faça isso, porquanto confere ao juiz a direção do processo (confiando amplos poderes instrutórios ao magistrado). Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Assim, por esta cláusula (e hoje, se pode dizer que ela se associa ao art. 139 do CPC/15, naquilo que for compatível), não se precisaria da citada alteração, de forma que o juiz já possuía esta possibilidade de alteração. Agora, portanto, ficaram expressas e bem assentadas na norma as possibilidades de prorrogação (quando entender necessário, por força maior e para conferir efetividade à tutela do direito). Entende o professor que estas prorrogações só caberiam aos prazos que não são peremptórios. Entretanto, haverá discussão doutrinária e jurisprudencial, a partir da Reforma, para saber se os prazos peremptórios também entrarão nestas possibilidades (por exemplo, o prazo do recurso ordinário). Há que se acompanhar a doutrina e jurisprudência a fim de se saber qual o sentido que se dará à situação de prorrogação, que embora já constasse da CLT, não era muito falada. - CLT mais abrangente x NCPC menos abrangente: Voltando-se à novidade dos prazos em dias úteis, advirta-se que veio a nova previsão na linha do Novo CPC. "

No entanto, será que a CLT tratou de forma mais abrangente ou ela acompanhou o Novo CPC?

O próprio relator, em suas justificativas no projeto da Reforma, disse expressamente que se deva acompanhar o Novo CPC. Entretanto, o CPC, diferentemente do artigo que veio com a Reforma Trabalhista, consta no seu art. 219, que, na contagem de prazo em dias (expressão esta que não constou do artigo novo da CLT, portanto, prazo em horas/meses/ano não entraria), estabelecido por lei ou

pelo juiz (logo, excluem-se os prazos convencionais), serão computados os dias úteis, aplicando-se somente aos prazos processuais. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

""%


O professor destaca que visualiza ao menos três restrições no comando do Novo CPC (e muitos na doutrina também visualizam neste sentido), sendo a primeira restrição a menção a apenas prazos em dias; a segunda restrição no sentido de excluir os prazos convencionais; a terceira quanto à restrição da aplicação aos prazos processuais. "

Desta forma, havendo um prazo atinente ao cumprimento de uma obrigação, conta-se em dias corridos ou úteis? Por exemplo, no âmbito trabalhista, havendo uma determinação do juiz para que a parte assine a carteira de trabalho do reclamante em 15 dias (como comumente se vê nas sentenças), esta contagem será em dias úteis ou dias corridos?

No CPC/15, não há dúvidas de que se trata de dias corridos, dado que a lei fala apenas em “prazos processuais”. Por exemplo, o prazo que o juiz confere à parte para que assine algum documento (obrigação de fazer), não se cuida de prazo processual, como o prazo da contestação, da réplica, do agravo etc. Já na CLT, não existem limites. Veja-se que o artigo faz a alusão aos prazos estabelecidos “neste Título”, o que compreende as disposições do art. 763 ao art. 922 (toda a parte de direito processual da CLT). Assim, todo o prazo que tiver neste Título será contado em dias úteis, consoante a Reforma. Por esse motivo, uma dúvida que pode surgir (no âmbito do CPC/15, a doutrina já vem discutindo neste sentido): "

A ação rescisória na CLT possui o prazo de 2 (dois) anos de contagem em dias úteis ou dias corridos?

Parte da doutrina já começa a dizer que prazos prescricionais e decadenciais não entram na ideia de prazo processual. Porém, se a Reforma trouxe a expressão “neste título” (e estando a ação rescisória da CLT prevista no art. 836), pode surgir uma discussão se seriam dias corridos ou úteis. Verifica-se, portanto, falha legislativa, dada a amplitude deixada no artigo. Também, pode-se ter a já mencionada indagação se o prazo para assinar a carteira será em dias úteis ou dias corridos, já que, no Novo CPC, continuam sendo contados em dias corridos os prazos não processuais1. A CLT, deste modo, foi mais abrangente ao fixar esta contagem de dias úteis. Outro questionamento que se faz é o seguinte:

1 Porém, pontua o professor que se tratam de reflexões iniciais. Não obstante, se levantem aqui opiniões a determinados temas, há que se enfrentar ainda o amadurecimento de tais mudanças.

""&


"

O que se considera como dia útil? Sábado seria dia útil2?

A CLT não trata do que seria. Poderia ter aproveitado a Reforma para trazer tal esclarecimento, mas, segundo o professor, deve-se ficar com a ideia do Novo CPC (art. 216): Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense.

Sugere o Professor que se deva considerar, portanto, dia útil tudo aquilo que não é feriado (no sentido de feriado processual). Assim, o que não for considerado pelo art. 216 do CPC como feriado, deve ser compreendido na contagem dos prazos. Este artigo pode ser utilizado, pois há uma omissão na CLT e, portanto, uma compatibilidade. !

POSSÍVEL CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA CELERIDADE

O TST temia trazer prazos diferenciados do CPC ao Processo do Trabalho, justamente, para não se comprometer com a celeridade processual. Todo professor que se propõe a trabalhar a respeito dos princípios do Processo do Trabalho, elencará, no rol destes princípios, justamente, o princípio da celeridade. Todo o processodadeve ser célere, porquanto o art. 5º, LXXVIII da CF/88 traz a garantia fundamental celeridade processual (processo cominciso razoável duração). No campo trabalhista, frise-se, o processo deve ser ainda mais célere, pois o art. 100 também da CF/88 elenca o crédito trabalhista como de natureza alimentar. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Art. 100. (...) § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

2

O CPC/73, por exemplo, trazia um tratamento diverso do CPC atual.

""'


Logo, o processo que veicula um crédito alimentar deve ser ainda mais célere que os outros processos. "

Assim, como compatibilizar a regra da celeridade (que é bem acentuada no campo trabalhista) com as novas regras de contagem de prazos trazidos pela Reforma?

Conforme visto, a Instrução Normativa n. 39/2016, quando da entrada do Novo CPC, repudiou a aplicação dos prazos em dias úteis no processo trabalhista para não comprometer a celeridade processual. Na OJ 310 da SDI-1, alterada, recentemente, o TST reafirmou entendimento neste sentido, dizendo que o art. 229 do CPC (antigo art. 191 do CPC/73) não se aplica ao processo trabalhista. OJ 310 da SDI-1. LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM DOBRO. ART. 229, CAPUT E §§ 1º E 2º, DO CPC DE 2015. ART. 191 DO CPC DE 1973. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO Inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e §§ 1º e 2º, do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razão de incompatibilidade com a celeridade que lhe é inerente. Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. §1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida apenas um §2º Não sedefesa aplicapor o disposto no deles. caput aos processos em autos eletrônicos.

A Reforma, no entanto, passou por cima de todo este entendimento do TST, determinando a contagem em dias úteis com as possibilidades de prorrogação, conforme já apresentado. Tais mudanças, portanto, não deixam de se traduzir como conquistas àqueles que advogam, que podem agora cumprir os prazos com elasticidade maior.

"()


Tema 16

Litigância de Má-Fé A aplicação do instituto na seara trabalhista se fazia através da brecha contida no art. 769 da CLT, tendo em vista a omissão da CLT: Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

A parte que milita no Processo do Trabalho tem a mesma característica da parte que milita no Processo Civil, não há qualquer diferença. As partes, quando diante de um processo, possuem os mesmos deveres e as mesmas obrigações. Há uma discrepância de poderes entre as partes no campo de direito material. Isso porque o empregador tem a força (capital), sendo o empregado faticamente mais fraco. O princípio da proteção surge para equilibrar esta situação, tal como ocorre na relação de consumo1. Ou seja, o princípio da proteção aqui tem justamente esse viés, objetivando-se atribuir benesses jurídicas ao empregado para que ele se mantenha em pé de igualdade com a empresa/empregador. Essa questão, no entanto, é válida para o campo do direito material. Destaca-se que não é porque há na demanda de direito material um hipossuficiente (vulnerável) - a parte mais fraca da relação (ou seja, o empregado) -, que será ela tratada como hipossuficiente também dentro do Processo do Trabalho. Judicializada a relação, com o surgimento do processo, todos, em regra, devem ser tratados com imparcialidade pelo Juiz do Trabalho, porquanto nenhuma das partes é melhor que a outra. Apenas, excepcionalmente, em algumas passagens, dá-se um tratamento diferenciado ao empregado, como no caso do depósito recursal, cuja regra geral é que seja feita apenas pelo empregador com fins de garantia de crédito do empregado, que não sofre esta imposição.

1 O CDC confere proteção ao consumidor, pois este é mais fraco na relação, para equipará-lo ao fornecedor.

"#"


Trata-se de cláusula processual de proteção ao empregado, cláusula esta que é conferida pela lei2. No entanto, tirando estes momentos excepcionais, nos quais a lei no campo do processo confere esta proteção ao empregado, nos demais casos, as partes devem ser tratadas em regra igualmente. Todo este introito (igualdade na relação de direito material/processual) foi para demonstrar que há um temor muito grande em impor ao trabalhador a litigância de má-fé. Destaca o professor que, enquanto juiz de primeira instância, considera que este ponto da Reforma lhe agradou. Isso porque, trazer a litigância de má-fé para o campo do Processo do Trabalho de forma positivada é um avanço, uma vez que, hoje, as decisões, tanto dos TRT’s, como do TST, são justamente em sentido contrário 3. Costuma-se dificultar a aplicação da litigância de má-fé, sob o argumento do acesso à Justiça. No entanto, o “mentiroso”, embora possua acesso à Justiça, precisa sofrer a punição processual. Dito isso, a novidade da litigância de má-fé foi um ponto positivo da Reforma, devendo-se acompanhar como será a aplicação do instituto na prática.

!

RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL

Criou-se a “Seção IV-A” dentro da CLT para abordar a responsabilidade por dano processual: Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

Há que se destacar neste artigo a menção à responsabilidade do “interveniente” (que também foi mudança no Novo CPC). Existe o entendimento de que apenas autor e réu podem ser punidos e não, por exemplo, o perito e a testemunha. Porém, hoje, o interveniente poderá ser responsabilizado por dano processual.

2

Art. 899 da CLT. O professor pontua que, como juiz de primeira instância, aplica a litigância de má-fé em muitas situações, porém, os Tribunais reformam a decisão. Isso porque têm eles uma visão extremamente restrita para o cabimento da litigância de má-fé, para empresa e, sobretudo, para o empregado, sendo raramente vista uma hipótese de litigância de má-fé na Justiça do Trabalho ao empregado. 3

"##


Diz o art. 793-B o que é o litigante de má-fé, trazendo uma reprodução ipsis litteris do Novo Código de Processo Civil: Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI incidente infundado; protelatório VII--provocar interpuser recurso manifestamente com intuito manifestamente

São, portanto, sete as hipóteses da litigância de má-fé no âmbito do Processo Trabalhista: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso: Não se pode pedir e nem se defender contra aquilo que diz a lei ou contra aquilo que já está incontroversamente claro nos autos. Esta hipótese acontece com frequência. Por exemplo, as defesas costumam trazer preliminares de não submissão à comissão de conciliação prévia, sendo que a desnecessidade de submissão é tese já pacificada no STF. Há também o caso dos advogados que fazem perguntas sobre fatos incontroversos4. Além disso, há muitas petições iniciais que fazem pedidos fundados em texto contrário à lei, sobretudo em demandas envolvendo servidores interpretações contrárias ao que prescreve a mesma.

públicos

municipais,

fazendo-se

II - alterar a verdade dos fatos: hipótese que também acontece com frequência. Por exemplo, o reclamante que alega que chegava à empresa às 5 horas da manhã e saía meia noite todos os dias, com apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, afirmando que tal situação ocorria pela falta de pessoal e acúmulo de serviço. O juiz indaga se a situação foi assim durante todos os anos e todos os dias (já que seria normal que acontecesse vez ou outra). No entanto, acaba-se, mais à frente, descobrindo que se estava alterando os fatos. Além disso, pode acontecer também, por exemplo, de a inicial trazer alegações em um sentido e o depoimento demonstrar situação/sentidos diversos. Ou seja, demonstrar a alteração da verdade dos fatos.

4 O professor faz um aparte para frisar que, embora se aplique o art. 360 do CPC (incum %&'()* +*+* *, -.)/ 0*1* 2.3 43 135)4613 6,+,4 ,4 132.31)73'6,4 83)6,4 37 *.+)&'()*9: 0,+3 ';, 431 +3 %,7 6,7 2.3 43 8*<* 132.31)73'6,4 37 *.+)&'()* +3 8*6,4 -= +38)')+,4 3 )'(,'61,>314,4 ',4 *.6,4? @= 2.3 43 6,7*1 (.)+*+, (,7 )44,?

"#$


Esta hipótese já constava, inclusive, no CPC de 1973, estando agora prevista expressamente na CLT. III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal: são várias as situações existentes como, por exemplo, têm-se os casos de colusão, nos quais ambas as partes se unem para fraudar o processo e obter vantagens indevidas. Outro exemplo é o pedido de demissão inválido, no qual o trabalhador pleiteia a liberação do FGTS e do seguro desemprego, mas a empresa o confronta com o pedido escrito da demissão, sendo que a inicial em nada discorreu a respeito de tal pedido escrito. Isto é, o objetivo era ilegalmente sacar o FGTS e o seguro desemprego. IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo: Algumas empresas não desejam ser notificadas e ficam se ocultando. Por exemplo, a empresa que nunca é encontrada após várias tentativas, mas, com a notificação por edital, acaba comparecendo à audiência e apresenta como seu endereço um daqueles já tentados pela Justiça do Trabalho. V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo: Situações nas quais se trazem incidentes infundados, tais como o incidente de falsidade documental, bem como, os próprios incidentes em audiência, como as contraditas. VI - provocar incidente manifestamente infundado: Complementa o inciso anterior. “Manifestamente”

infundado

seria

o

incidente

“acentuadamente/fortemente”

infundado. As contraditas infundadas são exemplos aqui também. Por vezes, a empresa intenta apenas “manchar” as testemunhas do reclamante e atrapalhar o procedimento. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório Conforme se vê, cuida-se de cláusulas abertas. A depender do fato processual, podese enquadrar a situação em uma ou em outra hipótese.

!

FORMA DE CÁLCULO

A litigância de má-fé acarreta não somente em multa, mas também traz outros desdobramentos como, por exemplo, uma indenização. Veja-se: Art. 793-C. De ofício ou a requerimento , o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa , que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa , a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. §1º-Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

"#A


§2º - Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. §3º - O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

Atenção: - Para aqueles que estão enfrentando provas de concurso, há que se atentar para as expressões: multa “superior a 1% (um por cento)” e “inferior a 10% (dez por cento)”; - Além da multa, pode haver também a indenização e o pagamento de honorários advocatícios e despesas. Geralmente, no Processo do Trabalho, quando acontece (e mesmo no processo civil comum), acaba-se aplicando apenas a pena de multa, mas existem as outras possibilidades de punição. - §1º: Devem os litisconsortes passivos ficar atentos. Por exemplo, a reclamada prestadora de serviço e a reclamada tomadoras de serviço, que trazem defesas com teses mirabolantes (“não trabalhou para mim”, “não sei quem é”), mas que depois são superadas. - §2º: Atualmente, o teto da Previdência Social está em R$5.531,31. Assim, quando o valor da causa não for determinado ou irrisório, o valor da multa será até duas vezes o teto da Previdência Social. - §3º: O juiz fixará a indenização. Entretanto, caso não se possa mensurar a indenização, será feita uma liquidação por arbitramento (exigência de perícia) ou pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos) nos próprios autos. Art. 793-D: Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.

A figura do “interveniente” já foi destacada (art. 793-A), mas, neste artigo, constou-se expressamente. Observação: a multa de litigância de má-fé destina-se a quem teve o sofrimento da litigância de má-fé (que promoverá a execução desta multa). Ou seja, a testemunha do autor, por exemplo, pagará para a reclamada.

"#B


Há juízes de primeira instância que, desde já, fazem a aplicação da litigância de máfé a partir da subsidiariedade, considerando a CLT omissa e utilizando-se do artigo do CPC 5.

5 O professor comenta que, mesmo antes da Reforma, já existiam juízes que requeriam o CPF da testemunha ao iniciar o depoimento (para fins de eventual execução de multa fixada por litigância de má-fé). Veja-se que, além da repercussão criminal, há também que se fazer o alerta à testemunha a respeito da consequência pecuniária.

"#C


Tema 17

Petição Inicial !

VELHO ART. 840 DA CLT

Falaremos sobre a petição inicial, especificamente, quanto aos impactos trazidos pela Reforma Trabalhista (a Lei n. 13.467/17). VELHO art. 840 da CLT:

- Petição escrita ou verbal - Subsidiariamente: NCPC (art. 292) - Simples e informal (“breve relato dos fatos”) - Quase não existe inépcia (súmula n. 263 do TST) Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou douma juiz breve de direito a quem dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, exposição dosforfatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2º - Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

O art. 840 da CLT, sem o impacto da Reforma, é bastante incompleto e lacunoso, razão pela qual, na maioria dos casos, complementa-se com as regras de petição inicial do Código de Processo civil, verificada a compatibilidade. Esta petição do antigo art. 840 da CLT (atual) é bastante informal, contendo a cláusula bastante aberta com menção a “breve relato dos fatos”. Assim, a consubstanciação do brocardo iuria novit curia (“o juiz conhece o Direito”). Desta forma, ante toda esta informalidade, não obstante a Súmula n. 263 do TST, quase não se tem inépcia da petição inicial.

Súmula nº 263 do TST PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente

"#$


é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015.do CPC de 2015).

Eventualmente, alguns juízes reconhecem a inépcia, o que é difícil de verificar nos TRT’s ou no TST. No entanto, quase não se tem o reconhecimento das inépcias. Geralmente, toma-se a regra da Súmula n. 263 do TST, determinando-se a regularização. Ao se fazer uma audiência pela reclamada, verificando-se que a defesa foi inviabilizada pelo inicial, deve-sesua solicitar o adiamento audiência com a concessão de prazo ao autorpedido para que regularize petição. Raramente,da portanto, extingue-se por inépcia. Em uma audiência, por exemplo, verificando-se que o reclamante não delimitou os períodos de prestação de serviços das tomadoras 1, isto impede à defesa a apresentação dos documentos na audiência. Outro exemplo é quando se constam, por exemplo, duas tomadoras e uma prestadora, mas não se delimita a causa de pedir para o pedido de subsidiariedade ou de solidariedade. Estas situações de pedidos incompreensíveis2, geralmente, conduzem a uma inépcia, porém, antes de uma extinção, o juiz acaba por determinar que se emende/repare a inicial. Em suma, este problema advém da redação da CLT, que não traz parâmetro para a elaboração da inicial.

!

NOVO ART. 840 DA CLT

Com a Reforma, chega-se a nova redação do art. 840 da CLT. O novo texto, contudo, não foi de todo decisivo e completo, não cuidando, por exemplo, da Teoria da Substanciação e da Teoria de Individualização. Lado outro, acabou por conferir um equilíbrio no que tange aos pedidos, os quais não eram tratados na redação anterior.

1

O que beira à inépcia, segundo o professor, pois a tomadora não saberá o período em que está sendo

acusada. 2 O Professor cita também a situação em que não se faz o pedido correto de equiparação salarial, pois se indicam vários paradigmas. Destaca-se que a equiparação salarial é um antídoto contra a discriminação salarial. Assim, esta discriminação deve ser verificada/apurada em face de alguém, de uma pessoa determinada e não em relação a toda a empresa. Por isso, há que se delimitar o paradigma para fins de viabilizar a instrução, de forma que os juízes questionam qual o paradigma a ser indicado e se com esta escolha a empresa se sentir prejudicada, adia-se a instrução. O professor destaca que não há problema em citar vários paradigmas se forem períodos distintos, porém, para um mesmo período com vários paradigmas, recomenda-se que seja feita a escolha do paradigma, sob pena de inépcia.

"#%


NOVO Art. 840 CLT:

- Pedido certo (contrário de implícito) - Pedido determinado (contrário de genérico) - Pedido com valor (liquidado) - Pena de extinção sem mérito (do pedido) - Mesma regra do Sumaríssimo - art. 852-B (?) Art. 840. .............................................................. §1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes , a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. §2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. §3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito

Veja-se que houve modificação para designar “partes” e não mais “reclamante e reclamado”. O artigo continuou com a expressão “breve exposição dos fatos” e detalhou a forma do pedido, que deve ser “certo, determinado e com indicação de seu valor”. Logo, com a Reforma, o pedido passou a ter estas três características. Destaque-se que a petição do rito sumaríssimo já era mais complexa do que a petição do rito ordinário, porquanto já trazia esta necessidade de pedido certo, determinado e com valor (art. 852-B, I da CLT). Desta forma, o rito ordinário agora também apresentará este mesmo regramento. Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo: I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; (...)

Atenção: Para as provas de primeira fase, há que se atentar para a diferença contida nos artigos. A disposição referente ao rito sumaríssimo aduz “certo ou determinado”, sendo que a redação nova do rito ordinário diz “certo, determinado” no sentido de “e”, assim como no CPC. Observação: de todo modo, a doutrina e a jurisprudência pacificada vêm entendendo que este “ou” do rito sumaríssimo deve ser entendido como “e”, tal como o fez o CPC e agora, como fez a nova redação do art. 840 da CLT.

"#&


"

O que pode ser ressaltado como um impacto forte na petição inicial a partir da leitura da Reforma?

A referência à exigência de indicação do valor. No rito sumaríssimo, como se sabe, também há esta exigência de indicação do valor, porém, ninguém faz a apuração correta do cálculo. Geralmente, extingue-se o pedido que não cite valor, com exceção daqueles pedidos incalculáveis, inestimáveis (como, por exemplo, o pedido para entrega de guias3). O professor crê que, mesmo com a Reforma no rito ordinário, se continuará a dar valores fictícios e incorretos, assim como se faz no rito sumaríssimo, já que não há como o juiz aferir na prática. No entanto, a ideia do legislador foi tentar moralizar os pedidos, mesmo porque o valor de causa refletirá em possíveis consequências, como na litigância de má-fé, que passa agora a ser calculada sobre o valor corrigido da causa. Isto é, não se pode dar à causa o valor de 1 milhão se os pedidos são singelos. Há que se tomar cuidado com isso. A ideia do legislador é que haja o cálculo correto. Não havendo o valor do pedido, será ele extinto sem apreciação do mérito. Observação: o pedido será extinto e não, o processo inteiro. Como se sabe, o Processo do Trabalho é cumulativo por sua própria essência, pois que junto à Justiça do Trabalho, faz-se vários pedidos (horas extras, férias, décimo terceiro, insalubridade, periculosidade, penosidade, alegação de menoridade, gravidez, falsa pejotização, empregado rural, empregado doméstico etc.). Destaca-se que os pedidos são diversos. Assim, se dentre eles houver algum não liquidado, este será, pelo texto da lei, extinto sem resolução de mérito (o pedido apenas e não a inicial inteira4). No entanto, tendo em vista a informalidade do Processo do Trabalho, não se sabe se realmente haverá esta apuração do valor do exato, mas a lei, agora, determina que o seja5.

3

A petição inicial não pode ser inde ferida por ausência de valor, pois o pedido não tem valor pecuniário. Existem alguns juízes que indeferem a inicial inteira por não estar algum dos pedidos liquidado. Devese recorrer neste tipo de decisão, adverte o professor (embora alguns advogados prefiram regularizar a ter que recorrer). 5 Não há como saber, por ora, se, na prática, os juízes fiscalizarão este cálculo. Por muitas vezes, por exemplo, vê-se a parte constando como valor da causa 20 mil reais apenas para fins de enquadramento no rito Sumaríssimo, mesmo havendo nos pedidos pleito de dano moral de 500 mil reais, por exemplo (que agora deve ser indicado expressamente, conforme Novo CPC). Há também tratativas de acordos acima do valor de causa, 4

"'(


Embora acabem alguns juízes por não verificar o valor correto, há agora que se preocupar com a apresentação de um valor próximo aos pedidos, já que o valor da causa não pode mais ser diferente da somatória deles. Pontua o professor que esta mudança será positiva, pois conferirá maior moralização. Estando o valor da causa atribuído de forma justa, isto será benéfico, até mesmo para o próprio trabalhador, embora, em um primeiro momento, possa-se pensar o contrário. "

Atribuído um valor pela parte ao pedido e, sendo este julgado procedente, na fase de liquidação/execução, haverá o direito a apenas este valor cominado na inicial (com juros e correção) ou o juiz não precisa observá-lo quando da decisão baseando-se no cálculo da contadoria?

A parte não precisa liquidar no rito ordinário (no sumaríssimo, é necessário). No entanto, seja no rito sumaríssimo, seja no ordinário (mesmo que ainda não se precise, por ora, liquidar, antes da Reforma), quando a parte faz a liquidação, há muitos juízes que entendem que deva ser concedido apenas o valor do pedido com fundamento no art. 492 do Novo CPC6. Majoritariamente, no entanto, vem prevalecendo na jurisprudência do TST que o valor dado não limitará o juiz na sentença, sendo esta a posição também do professor Josley Soares7. !

ART. 841, §3º DA CLT Art. 841. .............................................................. ............................................................................... §3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente 8, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

O recebimento oficial da defesa se dá em audiência, quando ultrapassada a fase conciliatória. Pode ser ela postada, por exemplo, 30 dias antes da audiência, no dia da audiência, 1 hora antes, conforme alguns entendem etc. Porém, o recebimento oficial no Processo do Trabalho é na audiência.

de forma que o juiz deve, neste caso, rearbitrar o valor de causa (alguns juízes já fazem até mesmo de ofício com base na Lei 5584/80, art. 2º e também no Novo CPC). 6 Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como, condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 7 Segundo ele, o valor do pedido apenas será uma condição de apreciação da inicial e não limitará o juiz. 8 A lei não detalhou se seria com sigilo ou não.

"'"


Com a Reforma, mesmo que não se tenha recebido formalmente a defesa na audiência (após a fase conciliatória), mas se já consta do processo a contestação, o reclamante não poderá mais desistir sem o consentimento do reclamado. Antes da Reforma, o reclamante poderia desistir, porquanto não ocorrido o recebimento oficial. A ideia da lei foi também no sentido de conferir moralidade no processo, pois que se costuma ver na prática aventuras processuais. Assim, quando a defesa é vista no processo (pelo PJe), inclusive, com a prova documental, acontece de o reclamante desistir (ou permitir arquivar). Desta forma, ainda que não tenha havido um recebimento oficial desta defesa, conforme a nova previsão, estando a contestação oferecida, ainda que, eletronicamente, só poderá ocorrer a desistência se concordar a parte adversa. Frise-se que a nova redação não mencionou nada a respeito de aditamento ou emenda. Para este caso, continua-se utilizando (majoritariamente) a regra de que a emenda ou aditamento podem ser feitos até o recebimento oficial da defesa, que continua sendo na audiência. Logo, emendar ou aditar continua sendo até o recebimento oficial9.

9 Poderão surgir novos pensamentos buscando utilizar analogicamente a nova redação. Já há pensamentos, inclusive, utilizando a ideia do CPC, qual seja, se já houve citação, embora não tenha havido o recebimento oficial da defesa, não se poderia promover a emenda/aditamento.

"'#


Tema 18

Contestação !

ART. 847 DA CLT

Como se sabe, a CLT traz em uma única passagem (art. 847) que será a contestação escrita ou verbal (20 minutos), cuja entrega se fará em audiência. Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

A Reforma trouxe o parágrafo único ao art. 847 da CLT para afirmar que a apresentação eletrônica da contestação, no caso de tramitação por PJe (e quase todos os TRT’s já funcionam por PJe1), será até audiência. Art. 847. .............................................................. Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência

A preocupação do legislador adveio em virtude da quantidade de posições que surgiram a respeito. Com efeito, havia a Resolução n. 136/2014 do CSJT, que abordava o tratamento da apresentação de contestação no PJe. No entanto, pouco antes da Reforma, entrou em vigor a Resolução n. 185 de 24 de março de 2017, do CSJT revogando a Resolução n. 136, e trazendo dispositivo com texto semelhante à nova disposição contida na Reforma (art. 847, parágrafo único da CLT). Esta nova Resolução n. 185/CSJT prevê que a defesa pode ser entregue até o fracasso da conciliação (art. 22). Portanto, não se fala de forma geral em “audiência”, limitando-se a “até o fracasso da conciliação”, ou seja, esta não pode ocorrer após este momento. Art. 22. A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT. (...)

1

Atualmente, na Justiça do Trabalho, há pouquíssimos processos físicos.

"##


Já o art. 847, em seu novo parágrafo único, fala em “até a audiência”, dando a entender que seja em qualquer momento da audiência. Impõe-se, logicamente, que se diga que seria no começo desta audiência (após, “a empresa não fará acordo”, por exemplo). Logo, tem-se esta Resolução n. 185/CSJT, que diz ser até superada a conciliação. Já a lei nova, prevê que será até a audiência. Não há, contudo, um choque muito expresso entre as duas disposições, podendo haver conciliação, ou seja, a lei alega ser “até a audiência” e a Resolução complementa dizendo que será após o fracasso da conciliação. Existiam outras resoluções do CSJT, de Tribunais e do TST, mas que estão superadas. Algumas traziam que seria até 1 hora antes ou até 1 dia antes. Nada disso existe mais. Atualmente, segue-se a Resolução n. 185 e o art. 847 da Reforma que virá, sendo que as duas disposições, frisa o professor, irão se complementar2. !

ART. 844, §5º DA CLT

Criou-se também, ainda quanto à contestação, um parágrafo 5º no art. 844 da CLT, artigo este que trata da audiência, uma vez que a contestação é entregue em audiência. Art. 844. .............................................................. §1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designa ndo nova audiência. §2º Nacalculada hipótese de ausência do reclamante, esteConsolidação, será condenado ao pagamento das custas s na forma do art. 789 desta ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. §3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. §4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. §5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

%

&'()'*) + ,-+.)//+- 01) 123 -)4-3 '5+ )67819 3 +1(-3: 23/ ;+*) /)-: ;+- )6)2;8+: 01) + <=>? -)(9-) /13 )6;-)//5+ )/;)[email protected] ;3-3 7+'/(3- (38 7+2+ '3 A).+-23: *) .+-23 4)'B-973C D5+ +E/(3'(): -).+-F3 + ;-+.)//+-: '5+ G3H3 )'(-) )83/ 9'7+2;3(9E989*3*)C

"#$


Dessa forma, haverá o recebimento da contestação quando entregue pelo advogado ou, se já postada no PJe, ainda que ausente o reclamado. Atenção: Este parágrafo se choca com a Súmula n. 122 do TST. Na verdade, o próprio TST já vinha contrariando a sua própria súmula. Quase todos os TRT’s, igualmente, também vinham se chocando com esta súmula. Assim, a disposição nova foi positiva, pois passa a acompanhar o pensamento atual daqueles que não vinham aplicando a Súmula. Veja-se o que diz: Súmula nº 122 do TST REVELIA. ATESTADO MÉDICO A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.

Dito isso, pela Súmula, só um atestado médico é capaz de afastar a revelia e seus efeitos quando o réu não comparece na audiência em que deveria comparecer. Na prática, diz o professor que muitos juízes, com base no art. 765 da CLT (condução do processo), já a relativizam3. Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

O cerne da questão, no entanto, é a questão da necessidade de se comparecer à audiência. A partir de tal súmula (“ainda que presente o advogado”), uma posição bem firme do TST era, no sentido de que, ainda que o advogado estivesse presente, a defesa não seria recebida, porquanto o réu quem deveria estar presente para se defender. Muitos criticam tal postura, pois a defesa pode estar com documentos. Por exemplo, no caso de o reclamante estar solicitando horas extras, mas a contestação já trazer todos os recibos de pagamentos dessas horas ou, por exemplo, estar-se postulando verba rescisória e a defesa já trazer todos os recibos. "

Ou seja, por que deslocar o empregador se ele pode postar uma defesa que já ilide o pedido do reclamante?

3 Já houve casos, por exemplo, de o empregador ser uma pessoa física (tal como o empregador doméstico) e estar fora do país a trabalho no momento da audiência e não ter como mandar um preposto para a audiência.

"#I


Lado outro, não se pode esquecer que a regra do jogo é o dever de comparecer. Dessa forma, mesmo para se defender, deveria haver o comparecimento4. No entanto, a Súmula já não costuma ser muito respeitada. O TRT da 2ª Região-SP, por exemplo, determina a juntada da defesa e marca outra audiência, contendo, inclusive, Tese Prevalecente (n. 1) para dizer, justamente, o contrário da Súmula (embora não enfrente as demais questões como a possibilidade de ouvir ou não reclamante e as testemunhas): Tese jurídica prevalecente n. 1 - Ausência da parte reclamada em audiência. Consequência processual. Confissão. A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar defesa resulta apenas na sua confissão.

Com a Reforma, acaba-se por “anunciar a morte” da Súmula n. 122 do TST, já que o novo parágrafo 5º do art. 844 da CLT determina que “ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados”.

Veja-se que a questão prática comentada não teve resposta na nova redação, mas entende o Professor que, se o advogado estará autorizado a juntar a defesa, não há motivos para retirar dele a oportunidade de escutar o reclamante ou uma testemunha que ele tenha levado (ou mesmo a apresentada pelo reclamante). Segundo o professor, esta nova redação bastante fundamentar e conferir todas essas permissões ao advogado, uma vez queserá já poderá serpara recebida a sua defesa. Dessa forma, provavelmente, ou esta Súmula será reformulada, inclusive, para tratar desta questão prática, ou será revogada.

4

Neste sentido, o professor pontua que, embora entenda ser razoável não gerar um enriquecimento ilícito para o reclamante, processualmente, acaba-se enfrentando algumas consequências. Ou seja, não se pode fazer um descaso com este chamado da Justiça do Trabalho. Dessa forma, o professor se funda pela Súmula n. 122 (não recebimento da defesa), até mesmo porque, quando se recebe a defesa, será que se pode deixar que o advogado ouça o reclamante ou faça perguntas para a testemunha do reclamante? Isto significa dizer ”foi todo mundo, menos o Réu”. Por outro lado, também é difícil imaginar que se aplique uma revelia/confissão e não se evite o enriquecimento sem causa.

"#J


Tema 19

Audiência, Custas e Revelia !

ART. 844 E PARÁGRAFOS DA CLT

Este artigo versa sobre o comparecimento obrigatório das partes em audiência: Art. 844. .............................................................. §1º Ocorrendo motivo relevante , poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. §2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculada s na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita , salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. §3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. §4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: III--havendo pluralidade reclamados, algum deles contestar a ação; o litígio versar sobrede direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. §5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

§1º: “relevante” – Mais uma vez, o legislador constou uma cláusula bem aberta, a qual o professor denomina “conceito jurídico indeterminado”, ou seja, uma cláusula bem aberta no campo do processo. Por exemplo, no caso de acontecer um incêndio no fórum, uma inundação, uma greve que acarretou a paralisação na cidade toda, como nos trens, metrôs e ônibus.1 Diante disso, o juiz, ao invés de aplicar as consequências do autor e do réu, quando estes faltam, suspende o julgamento, designando nova audiência2.

1 2

Para o professor, estes exemplos tradicionais nem precisariam de lei. No Nordeste, por exemplo, o professor comenta que se utiliza a expressão “reaprazar a audiência”.

"#$


Este motivo relevante pode ser um motivo geral, mas também, um motivo que esteja afeto a uma das partes apenas. O reclamante, por exemplo, pode trazer um motivo relevante que convencerá o juiz a marcar nova audiência (subjetividade – critério do juízo). §2º: A forma do cálculo das custas citada no art. 789 são aqueles 2% sobre o valor da causa (e não sobre o valor da condenação, já que ele faltou e não se pode julgar). Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no incidirão exercício da jurisdição custas relativas ao processo de conhecimento à base de 2%trabalhista, (dois por as cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (...)

Atenção: Tais custas serão cobradas ainda que seja beneficiário da justiça gratuita. Esta é a grande “bomba processual” trazida pela Reforma. Logo, ainda que seja concedida justiça gratuita, poderá ser devido o pagamento de custas. Destaca-se o fato de poderem ser deferidas as isenções a partir da justiça gratuita, mas, se houver falta em audiência, ainda que se trate de uma pessoa pobre, serão devidas por esta o pagamento de custas de 2% sobre o valor da causa. Há certa incompatibilidade em se dizer que, mesmo sendo a pessoa pobre, deverá esta arcar com tais custas pela falta em audiência. Segundo o professor, talvez fosse mais coerente denominar como “multa pecuniária” (específica). Lado outro, não serão devidas tais custas pela ausência na audiência se comprovar no prazo de 15 dias que a ausência se deu por motivo legalmente justificável. Veja-se que se fez questão de constar “legalmente”, pois são motivos que deverão possuir previsão em lei. Aqui, restringiu-se o motivo, ao contrário do “motivo relevante” do caput (critério do juiz). O relator deste projeto, o Deputado Federal Rogério Marinho, trouxe algumas justificativas para estas cláusulas criadas, especialmente, nesta referente à ausência do reclamante na audiência, cujo comparecimento é obrigatório. Eis as palavras do relator: Todavia, para desestimular a litigância descompromissada, a ausência do reclamante não elidirá o pagamento das custas processuais , se não for comprovado motivo legalmente justificado para essa ausência. E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a comprovação de pagamento das custas da ação anterior.

"#%


Do mesmo modo, o artigo delimita a aplicação da revelia e admite a aceitação da contestação e de documentos apresentados quando o advogado da parte estiver presente( 3). Os dispositivos apresentados não cerceiam o direito de ação( 4) e atribuem o devido custo processual para que o reclamante não aja irresponsavelmente.

Pelas palavras do relator, vê-se que o intuito deste projeto foi justamente evitar essas aventuras processuais. No entanto, não se pode considerar que isto seja uma regra geral. Isso porque, considerar que as ações desarrazoadas, descompromissadas com a boa intenção de pleitear e sem fundamento, sejam uma regra geral, dado que a Justiça do Trabalho foi idealizada justamente para que se conferisse acesso à Justiça à classe trabalhadora. Se não se quisesse dar acesso efetivo à classe trabalhadora, não seria necessária a criação desta Justiça especial, de modo que seria possível deixar a questão no cível. Desta forma, no afã de se evitar o que é, em verdade, uma exceção (a fraude, a ação abusiva, a ação temerária, a aventura processual), não se pode estabelecer uma pesada pena àquela ação que é séria. Por tais razões, entende o professor que este art. 844 da CLT está, relativamente, fora de contexto5. Repise-se também a crítica ao fato de a penalidade estar sendo chamada de “custas” – pagamento de custas, mesmo que o reclamante tenha justiça gratuita. Se este deve pagar custas mesmo tendo justiça gratuita, não precisaria que estas custas fossem concedidas. Essa questão está um pouco confusa, sendo preferível que se tivesse chamado de “multa” a penalidade para quem falta à audiência (além das penalidades processuais). Além desta crítica, o professor reforça a crítica quanto a muito ter sido levado em conta a exceção referente às aventuras processuais. Sabe-se que estas exceções existem, mas as ações sérias também. Como se vê, a preocupação que se teve a todo o momento da Reforma, desde o seu momento embrionário (conforme texto do Projeto), era a de se evitar uma Justiça do Trabalho repleta de ações. Porém, as saídas que se buscaram para isso talvez não tenham sido de todo acertadas. Voltando-se à leitura do artigo (parágrafo 3º), destaque-se ainda que o pagamento das custas a que se refere o §2º é condição para a propositura de nova demanda. Os parágrafos 1º e 2º tratam das possibilidades de ausência e da multa para aquele que falta à audiência injustificadamente. Nesta senda, advertindo o parágrafo 3º, que, diante

3

A respeito desta passagem, já foi tratado, quando do estudo das alterações na Contestação. O professor questiona: “Será que não?” 5 O Professor reforça seu entendimento quanto a tratar-se de penalidade bastante pesada 4

"#&


desta falta, o processo será arquivado (cf. caput do art. 844 que não foi alterado), o que trará a necessidade de pagamento das custas para a propositura da segunda ação. Destaca-se que, mesmo que de forma minoritária, já existia este pensamento dentro da Justiça do Trabalho, especialmente, na justiça de primeira instância. Muitos juízes já aplicavam esta ideia, a qual parte do art. 486, §2º do CPC/15 (art. 268 do antigo CPC): Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. (...) §2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

No entanto, o entendimento majoritário era de que as custas, embora incidam, não ensejam o bloqueio da nova ação (art. 731 e 732 da CLT). Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.

Tais artigos trazem a “perempção trabalhista” – penalidade daquele que deixa arquivar duas vezes por não comparecer à audiência ou também para aquele que, no prazo de 5 (cinco) dias, não reduz a termo a sua reclamação verbal. Diz o TST que a perempção trabalhista não é aquela perempção do cível. Havendo regra própria, não se aplica a perempção do art. 486 do CPC, que condiciona o ajuizamento da nova ação ao pagamento das custas. Ainda que ultrapassados os 6 (seis) meses, pode-se ingressar com nova ação, sem ter que pagar as custas dos processos anteriores. Suponha-se que o juiz não concedeu justiça gratuita e tenha condenado ao pagamento de 100 reais de custas. Para ajuizar a próxima reclamação, não é preciso realizar o pagamento das custas de 100 reais. Do mesmo modo, se foi feita uma reclamação verbal, devendo-se comparecer à Vara em até 5 (cinco) dias, mas, havendo este comparecimento (e não tendo sido concedida justiça gratuita) com a condenação em 100 reais de custas, após os 6 (seis) meses, não é preciso pagá-las. Portanto, nas extinções processuais sem mérito, por mais que o juiz indefira a justiça gratuita, não se gera a necessidade de pagamento de custas no caso de nova reclamação.

"'(


Dessa forma, afirma o TST que a perempção trabalhista é a penalidade de não se poder entrar com nova ação em 6 (seis) meses, não se podendo condicionar o ajuizamento da nova ação às custas, pois isto remete-se ao CPC, no qual se dá outro sentido à perempção6. Com a Reforma, no entanto, se houve a condenação em custas na ação que ele faltou à audiência injustificadamente, este só poderá entrar com nova ação a partir do pagamento das custas. Atenção: Este parágrafo 3º é específico para as custas a que se refere o parágrafo 2º (ausência injustificada do reclamante na audiência). Isto é, suponha-se que o juiz do trabalho (tal como acontece muito nas primeiras instâncias) solicitou o endereço do réu para citação em 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo. Ou, ainda, suponha-se que a inicial foi indeferida por inépcia. Ocorrendo a extinção, a próxima ação não está condicionada ao pagamento das custas fixadas. Isso porque, esta questão de condicionar a próxima ação ao pagamento das custas será somente para o parágrafo 2º. O professor pontua que haverá muita defesa levantando preliminar de ausência de interesse pelo não pagamento de custas (buscando aplicação analógica e extensiva), o que não é o correto, pois será apenas para a extinção sem mérito do parágrafo 2º do art. 844 da CLT. Deve-se acompanhar, entretanto, o que o TST entenderá a respeito desta alegação.

!

ART. 843, § 3º DA CLT

Esta modificação o Professor salienta ter gostado muito. Art. 843. ..................................................................... ...................................................................................... §3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada

Diz-se expressamente que, para que se seja preposto, não é preciso ser necessariamente empregado. Esta modificação foi um grande susto à Súmula n. 377 do TST, súmula esta bastante ousada e que acaba deixando a primeira instância, muitas vezes, em “maus lençóis”, uma vez

6

No caso, há que se executar (custas da União) para se cobrar estas custas, mas o reclamante poderá entrar com nova ação.

"'"


que não trata de todas as situações, tais como, a pessoa física, a massa falida, o condomínio, cuidando apenas de excepcionar o doméstico, a EPP e a ME7. Súmula nº 377 do TST PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Comenta o professor que, quando não consta da lei (mas se quer dizer que está na lei), costuma-se dizer “inteligência do art. tal”. Em verdade, o grande fundamento desta súmula é de cunho moralizante. Isso porque, antes da edição desta súmula, não se exigia pela CLT a condição de empregado, de forma que qualquer pessoa comparecia como preposto na Justiça do Trabalho, o que dá azo à “profissionalização” deste preposto8. Houve, por isso, a construção do pensamento majoritário de que este devesse ser empregado. Logo, como a lei não exigia, surgiu a súmula e se trouxe um requisito que não constava da lei9. O fundamento da súmula, frise-se, novamente, não era jurídico (pois, fala em “inteligência do artigo”), mas moralizante. No entanto, com a Reforma, seja doméstico, seja pequeno ou grande empresário (seja quem for), não há mais a necessidade de o preposto ser empregado, determinando-se apenas a condição de se conhecer os fatos. Dica prática para quem faz audiência: O preposto não precisa ser contemporâneo com o reclamante. Alguns advogados tentam advertir para o fato de que o preposto não é da época do reclamante, embora não necessário que o seja. Alguém pode passar ao preposto o conhecimento dos fatos, que é apenas o que a lei exige. Observação: Quem deve ser contemporâneo com os fatos e ter presenciado os acontecimentos é a testemunha, não o preposto.

$

*++,-. /010 23,4 504,0 16 3- 26,789 :8;58<-6 +6 50=83 0 <6+>6,78 10 -81,5,/0?@8 <656<6;76 A <6+7<,?@8 16 /<,0?@8

16 +B-3=0+ >6=8 CDC. 3-0 10+ E<0;16+ ,;1,E;0?F6+ G36 +6 7,;H0 6<0 23+70-6;76 6- <6=0?@8 0 6+70 +B-3=09 %

:8-6;70 8 ><856++8< G36 8+ 6+/<,7I<,8+ 856< 6/,0- 8 ><6>8+78 08 /=,6;76 G30;18 10 /8;7<070?@8 >0<0 0 1656+09

&

*=E3;+ 23J46+ 2K ;@8 0>=,/0L0- 0 +B-3=0. -0+. +6 0 G36+7@8 /H6E0L0 08 CMC 83 08 CDC. 6<0 6=0 0>=,/0109 N

<6/6,8 18+ 7<,O3;0,+ +3>6<,8<6+ 6<0 6+70 ><85,++,8;0=,40?@8 /8- 8 7607<8 G36 6<0 58<-018 G30;18 +6 G36+7,8;0L0 8 ><6>8+789

"')


!

REVELIA Art. 844. .............................................................. (...) §4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fatocom formuladas pelo reclamante estiverem em contradição prova constante dos autos.forem inverossímeis ou (...)

Para o Processo do Trabalho, revelia é aquele que não comparece em audiência. Conceito este diferente daquele trazido pelo CPC, que é para quando não há a defesa10. A partir deste conceito, o art. 844 da CLT dita que a revelia não produzirá o efeito mencionado no caput do artigo (que é a confissão – principal efeito de revelia) se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação: Como exemplo, no caso da terceirização. Se a prestadora faltou e foi revel (e consequentemente foi confessa), mas a tomadora compareceu, sendo demonstrado que esta fiscalizou e fez tudo corretamente, juntando, por exemplo, o recolhimento de FGTS, recibo de férias, cópia de pagamento de horas extras etc. Portanto, a defesa da tomadora irá auxiliar a prestadora, que é revel e deveria ser confessa, mas não o foi, pois havia pluralidade de reclamados com a apresentação de defesa e documentos que irão elidir a possibilidade de ser ela confessa. O inciso não menciona que a contestação deva ser aproveitada, mas não será qualquer contestação que irá servir, de forma que deveria ter tido este complemento no dispositivo, destaca o professor. PP - O litígio versar sobre direitos indisponíveis: Esta possibilidade quase não se discute no Processo do Trabalho, sendo mais uma questão voltada ao cível. PPP - A petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato: também há pouca aplicação no âmbito do Processo do Trabalho.

10 Cf. art. 344 do CPC/15: Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

"'#


PQ - As alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos: Esta hipótese é um grande

avanço para o Processo do Trabalho, tal como representou para o Processo Civil. Em verdade, este artigo inteiro é uma cópia do art. 345 do CPC/15 (com exceção da menção a “reclamado”): Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: III--havendo pluralidade réus, algum deles contestar a ação; o litígio versar sobrede direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

No âmbito do Processo Civil, que agora avançou ao Processo do Trabalho, pode-se dar uma sentença de improcedência, mesmo no caso de revelia e, consequentemente, confissão da empresa. Embora não seja uma regra geral (tal como entende o legislador da Reforma), acontece, muitas vezes, de a ação ser aventureira. É muito comum o fato de o reclamante, sabendo que a empresa não se importa com a audiência e com o processo, pedir danos morais, pedido este que virará a figurar título judicial (já que a empresa não foi à audiência e não recorreu por não ter condições financeiras para o depósito recursal). Dessa forma, há a execução com empresa na falência, por exemplo, havendo até mesmo simulações da própria empresa neste sentido (um dos motivos da alteração na Lei de Falências para a limitação de 150 salários-mínimos do crédito trabalhista). Ou seja, usava-se a Justiça do Trabalho para gerar esta fraude empresarial. Hoje, no entanto, pode-se questionar este reclamante: “o senhor fazia quantas horas? O senhor comia de que horas até que horas? Eram todos os dias? O senhor não tinha revezamento para o almoço? Ninguém o substituía? O senhor ficou 30 anos sem comer e nunca reclamou na empresa? E o que eles diziam? Para quem o senhor apresentava esta reclamação? Este cartão de ponto está todo errado ou só uma parte? O cartão está errado só com relação aos horários ou quanto aos dias também? (...)” Tudo isso pode ser apurado para se mitigar o efeito de uma confissão e não se conceber que tudo é uma verdade da inicial. Diante disso, o que for inverossímil ou estiver em contradição com a prova dos autos não entrará no bojo da revelia.

"''


Mesmo sem ouvir o reclamante (o que pode ser feito na prática em uma situação de confissão e revelia), havendo a apresentação de uma jornada muito esquisita, por exemplo, trabalho de segunda a segunda e de 5 horas da manhã até meia noite do outro dia, questionase: “Será que este reclamante não vai para casa? Será que ele mora perto? Se a distância for de 1 hora, já se tem 2 horas, então, ele não dorme?” Quer-se dizer que as alegações inverossímeis não “passarão” e será dada a improcedência. Isso também para o caso, conforme dito, de as alegações estarem em contradição com a prova constante dos autos, já que é possível que o próprio reclamante tenha juntado uma prova que o prejudique.

"'R


Professor Josley Soares

Tema 20

Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica ! TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR

A desconsideração da personalidade jurídica já é muito comum no âmbito da execução trabalhista, mas somente agora com a Reforma que alcançou o direito positivado, adentrando o direito processual trabalhista. Como se sabe, no Novo CPC de 2015, existe o tratamento do instituto, estando previsto no capítulo da intervenção de terceiros. A desconsideração significa afastar a empresa devedora inadimplente e chamar os sócios (“levantar o véu” – retirar a personalidade da empresa) para que estes promovam o pagamento da dívida. Existem diversas leis no país que tratam da desconsideração da personalidade jurídica, instituto que veio do direito americano, importado pelo Brasil há muitos anos pelo professor Rubens Requião. Os dois principais aspectos teóricos da desconsideração são justamente a Teoria Maior (art. 50 CC – exige requisitos) e a Teoria Menor (exige o mero inadimplemento). A Teoria Maior da desconsideração aplica a cláusula geral do Código Civil, a qual diz que, para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, e chamar os sócios para responder pela dívida, há que se proceder ao preenchimento de determinados requisitos, tais como, confusão patrimonial, desvio de finalidade: Art. 50. Emou caso de confusão abuso da patrimonial, personalidade jurídica, pelo desvio de finalidade, pela pode o juizcaracterizado decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

"#$



Já a Teoria Menor, está prevista no art. 28, §5º do CDC. A doutrina compreende este artigo com um viés mais simplório, por isso, denominase Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, porquanto não exige requisitos, tal como a Teoria Maior do Código Civil, mas apenas o mero inadimplemento por parte da empresa. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Dessa forma, inadimplente a pessoa jurídica, na relação de consumo, já é suficiente para que seja ela desconsiderada e sejam chamados seus sócios a pagar com seus bens pessoais. Após, estes sócios é que devem debater para saber quem deve quem, quem paga mais ou quem paga menos. O campo do Processo do Trabalho aplica a Teoria Menor, uma vez que ela é melhor ao trabalhador. Há uma equivalência de hipossuficiência entre o hipossuficiente consumidor e o hipossuficiente do direito do trabalho, o reclamante, pois ambos são as partes mais frágeis de suas respectivas relações jurídicas. Portanto, prevalece que não é necessário que se provem os requisitos do art. 50 do CC/2002 (confusão patrimonial, desvio de finalidade etc.). O art. 8º da CLT é que dá esta abertura para a aplicação da tese da Teoria Menor ao Processo do Trabalho, tendo em vista que traz cláusula mais benéfica ao trabalhador. Este artigo dita que pode ser usada a analogia. Dessa forma, analogicamente, utiliza-se o art. 28 do CDC para o campo do Direito Processual do Trabalho. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas osempre de público. maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre interesse Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Eis, portanto, o contexto do instituto no campo do direito material.

"#%



! DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO

Passando-se à parte processual, este incidente foi criado para tentar moralizar a situação dentro do Código de Processo Civil novo, já que o CPC de 1973 não trazia qualquer previsão sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Embora houvesse previsão na lei civil, não havia no campo processual. O Novo CPC trouxe o tratamento do tema em quatro artigos (arts. 133 a 137 do CPC/15): Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. §1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. §2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. §1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. §2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. §3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o. §4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Assim que o CPC/2015 entrou em vigor, o TST editou a Instrução Normativa n. 39/2016 para dizer que seriam tais previsões compatíveis com o Processo do Trabalho. O art. 6º da IN n. 39 traz, justamente, o entendimento de que estas previsões do CPC/15 quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, seriam aplicáveis no âmbito do Processo do Trabalho, dando pequenas adaptações ao instituto: Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137),

"#&



assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878)1. § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado srcinariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI). § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.

Diz a IN que da decisão interlocutória (ou seja, não será sentença) que acolher ou rejeitar o incidente na fase de cognição, não caberá recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT. Art. 893 - Das decisões são admissíveis os seguintes recursos: (...) § 1º - Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.

Este dispositivo mencionado no artigo é justamente a consubstanciação do princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias. No âmbito do Processo do Trabalho, em regra, deve-se aguardar a interposição do recurso ordinário (recurso principal) para impugnar qualquer decisão interlocutória. Evidente que, em se tratando de decisão interlocutória que tumultua o processo, caberá correição parcial em face do juiz. Já se for o caso de uma decisão interlocutória que viola direito líquido e certo, cabe mandado de segurança. No entanto, se for uma decisão que julga, acolhendo ou rejeitando o incidente de desconsideração, não se pode entrar com recurso, devendo-se aguardar eventual sentença desfavorável para que seja modificada tal decisão anterior que decidiu a respeito da desconsideração. Já na fase de execução, diz a IN que caberá agravo de petição (art. 897, “a” da CLT), independentemente, da garantia do juízo. Art. 897 - Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções; (...)

"

()*+ ,-*./0 *1+230 40. /05.4.26780 50 9:9; < /+=780 60 61*; &%& 56 >?9 1+4+1+@)+ 60 ./AB-)0 04.2.6-; CB )+D6E 5.))+ )+1 26FGH+- + *10BI+ B/ -+J.*./650 6 /6.) K0 DB.LME -+J.*./ 650 +)*+ NB+ =80 40. A1+H.)*0 =0 >O>P"QE )+=50 6A+=6) 0 RO + 6) A61*+);

"#'



O que acontece é que, às vezes, a parte é chamada como sócia da empresa, por meio da desconsideração, tendo seus bens penhorados e só podendo recorrer caso garanta o juízo (penhora não foi suficiente). Agora, para questionar sua inserção no polo (ou mesmo o reclamante poderá questionar a rejeição do incidente), pode-se entrar com agravo de petição sem a necessidade de garantia do juízo – apresentação de agravo de petição para o TRT sem garantia de juízo. O inciso III do art. 6º da IN traz a previsão do agravo interno se a decisão da desconsideração for proferida pelo Relator, em incidente instaurado srcinariamente no tribunal. No entanto, é muito difícil que haja esta discussão no Tribunal. O §2º deste art. 6º dita que deverá o processo ser paralisado, seja na cognição, seja na execução, para que se resolva o incidente. Ou seja, para que se resolva se os sócios da empresa serão trazidos através da desconsideração mediante a teoria menor (ou maior no caso de o juiz seguir a linha minoritária), deve o feito ser suspenso. Este é, portanto, o entendimento do TST quanto ao processamento do incidente no Processo do Trabalho, que fez uma adaptação, frise-se, quanto às regras do Processo Civil (por exemplo, não há agravo de petição no Processo Civil, bem como, há a possibilidade de recurso lá no campo processual cível e no trabalhista não, conferiu a legitimidade ao juiz). Esta é a IN n. 39/2016 do TST. Tudo isso passará a ter tratamento com a Reforma Trabalhista – incidente processual (juntamente com as intervenções de terceiros). A Lei da Reforma Trabalhista constou tudo isso em seu texto. Isto é, nesta parte da Reforma, seguiu-se o TST: Seção IV Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. §1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta Consolidação; II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado srcinariamente no do tribunal. §2º A instauração incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

"QS



Reproduziu-se quase que 100% a IN n. 39/2016 do TST. O relator do Projeto (Rogério Marinho), ao apresentar esta regra (art. 855-A da CLT), até mesmo ressaltou que será seguido o TST neste ponto, deixando claro que pactua deste entendimento deste Tribunal superior.

ATENÇÃO: A única disposição da IN que NÃO foi reproduzida na nova lei é a referente à iniciativa do juiz para a desconsideração da personalidade jurídica. Há que se aguardar o amadurecimento no TST para saber se o Tribunal continuará com este pensamento (já que ele se pautava no art. 878 da CLT) ou se seguirá a nova lei (ou seja, se houve o silêncio proposital – “silêncio eloquente” da nova norma). Alerta do professor: A Reforma entrará em vigor somente em Novembro/2017, mas já pode a nova norma ser observada dado que a IN já traz o regramento do CPC/15.

No entanto, é bem verdade que, mesmo neste momento atual (portanto, sem a vigência ainda da lei nova), não se tem observado muito a aplicação da IN n. 39. Isso porque os juízes continuam atuando como antes da entrada do CPC/15, não abrindo incidente e não apresentando despachos, dizendo qual teoria estaria adotando (se a menor ou maior), já determinando o pagamento pela empresa e, não pagando esta, a penhora dos bens dos sócios. Acostumou-se muito com esta postura. Trata-se de um costume dentro do processo trabalhista, esta não existência de um despacho explicando a adoção da teoria menor e determinando a intimação do sócio, geralmente, deixando-se para intimar os sócios após a penhora. O medo que se tem é que o sócio suma com seus bens, razão pela qual se mantém esta medida cautelar (que, claro, deve ser fundamentada). No entanto, o incidente há que ser instaurado com a suspensão do processo. O juiz deve observar este procedimento sob pena de nulidade, porquanto o TST já o admite, vindo a Reforma trazer ainda a previsão. "

O incidente pode ser requerido na inicial?

Destaca-se o fato de ser muito comum - quem advoga sabe disso -, que o reclamante entre com a petição inicial indicando a empresa e seus sócios. Hoje, majoritariamente, entende-se que este sócio, por ser sócio de direito (ou seja, o constante do contrato social) não poderia ser chamado na fase de conhecimento. Este entendimento é de primeira instância e vem prevalecendo. Ou seja, só poderia ele ser chamado na fase de execução ao se verificar que a empresa não pagou. A esse respeito, contudo, veio o CPC/15, no art. 134 (§2º), dizendo que, se a parte quiser, ela já pode fazer este requerimento na petição inicial:

"Q"



Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. (...) §2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. (...)

Por isso, os reclamantes já constam a empresa e seus sócios de direito na inicial, não apenas para fins de receber a notificação (já que, se não acha a empresa, já se cita em nome do sócio, mas quem está no polo juridicamente é a empresa). O que prevalece, entretanto, é que, no começo do processo, a parte não teria interesse em colocar os sócios de direito. Assim, há juízes que já extinguem o processo com relação aos sócios na audiência, deixando apenas a empresa. Lado outro, o sócio, de fato, vem sendo mantido na fase de conhecimento no caso de o reclamante ter interesse em provar que ele é o dono da empresa e que este apenas colocou o nome da empresa com laranjas. Nestes casos, deixa-se que se conste o sócio de fato, pois haverá prova para verificar a responsabilidade solidária, uma vez que teria, eventualmente, fraudado, junto com esta PJ, os direitos do trabalhador. Hoje, portanto, o sócio de fato permanece e o sócio de direito sai. Ocorre que, após o citado art. 134 do CPC/15, surge o pensamento no sentido de se aplicar este dispositivo no Processo do Trabalho e já deixar o sócio de direito desde o início, de forma que não seria necessário o incidente e consequente suspensão se o autor já tiver requerido a desconsideração desde o começo (constando os sócios desde o começo na petição inicial). Porém, no Processo do Trabalho, esta ideia ainda está a amadurecer 2.

2 No entanto, conforme destaca o professor, já deveria ser possível, já que a IN. 39 traz a previsão e a nova Reforma vem dizer que se devam aplicar tais artigos do CPC, o que inclui este art. 134.

"QT


Tema 21

Liquidação e Protesto de Sentença !

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Trata-se de mais uma novidade que chegou ao Processo do Trabalho, possuindo esta alteração da Reforma alto índice de elogios, já que auxiliará ao processo trabalhista e aos advogados. A liquidação é a apuração do quantum devido (“quantum debeatur”). Na maioria dos casos, a sentença concede o “ an debeatur”, que é, justamente, o direito que se reconhece devido, relegando-se a outro momento do processo a apuração deste valor. Dito isso, ganham-se, por exemplo, duas horas extras, mas não se apuram esses valores na fase de conhecimento e sim, na liquidação de sentença, que se trata de um momento intermediário entre a fase de conhecimento (petição inicial <–> sentença) e a fase de execução, na qual se cobra o que se ganhou na sentença. Isto é, a fase de conhecimento reconhece o direito, a de liquidação apura o “preço” deste direito (“quantum debeatur”) e a de execução busca no patrimônio do réu este direito reconhecido e, posteriormente, apurado. São, portanto, três os momentos processuais. No campo do Processo do Trabalho, esta fase de liquidação se envolve com a fase da execução. Não se consegue, muitas vezes, identificar precisamente até onde vai a liquidação e onde começa a execução1. - Formas de liquidação – art. 879, §1º da CLT (mesma ideia trazida pelo Novo CPC): Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. § 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal. §1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciári as devidas.

"

%&&'() *'+ , -.,/0&&,. 120) (2'34& 50+0&) 3.464 2(4 7'894 :.,;0&&247 *, 30(:, :4.4 0<:7';4. 0 '*083'/';4. 4,& &02& 4728,& ,8*0 0<434(0830 30.('84 4 7'12'*46=, 0 '8';'4 4 0<0;26=,) 2(4 50+ 120 4 >?@ A ;,(:7';4*4 12483, 4 '&&,B

"#$


§1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. (...)

a) Artigo (procedimento comum) – Utiliza-se esta liquidação sempre que se fizer necessária a prova de um fato. Esta liquidação por artigos recebeu um novo nome pelo Novo CPC, qual seja, a “liquidação pelo procedimento comum”. Precisa-se, portanto, fazer a prova de um fato complementar/novo para se chegar no “preço” direito. Um exemplo trabalhista, de mas, bastante incomum,daé quando do o juiz condena a empresanoa processo pagar uma diferençaapesar salarial, no momento sentença, não se sabe qual é esta diferença. Diante disso, o juiz deixa para o momento da liquidação que se prove qual é o salário que se paga no mercado. Destaca-se que a maioria dos juízes tentam fugir desta liquidação para que se fique apenas com a liquidação por cálculos. As sentenças, inclusive, já costumam vir com todos os parâmetros para evitar estas discussões. b) Arbitramento – Neste caso, é quando a liquidação precisa de uma perícia para se chegar ao valor do direito. Por exemplo, determinou-se o pagamento de um salário utilidade ao reclamante. Um perito naquela utilidade poderá precisar tal valor, ou, por exemplo, seria o caso de se condenar uma empresa a pagar uma pensão ao reclamante. Porém, no momento da sentença, não se sabia qual era o grau de incapacidade do reclamante, de forma que esta análise foi relegada para a fase de liquidação, devendo um perito avaliá-lo para saber qual o grau desta incapacidade. Tais exemplos, entretanto, são atípicos, pois é incomum que aconteçam no Processo do Trabalho. A maioria dos juízes, já nos concursos, é treinada para elaborar sentenças que já tragam todos os parâmetros, justamente para evitar tais discussões na fase prévia à execução. Logo, recomenda-se sempre que o juiz já tenha em mente os parâmetros para, quando se chegar à fase de liquidação, sejam necessários apenas cálculos. c) Cálculos – 99% dos casos no Processo do Trabalho. Na liquidação por cálculos, fazse uma planilha mostrando o “preço” do direito. A sentença determinou, por exemplo, o pagamento do aviso-prévio, que é calculada sobre a remuneração. Ou, por exemplo, determinou o pagamento da multa do art. 477 da CLT (que é o valor do salário) ou determinou o pagamento de adicional noturno (20% do salário durante todo o tempo em que o horário noturno), ouou ainda, determinou o pagamento de insalubridade (10%,o 20%durou ou 40% do salário-mínimo), também determinou uma periculosidade (30% sobre salário contratual) ou um adicional de transferência (25% do salário contratual). Os direitos trabalhistas são apuráveis de uma maneira mais simples. Conforme estudado no vídeo de petição inicial, com a Reforma, deverão ser indicados os valores na

"#C


petição inicial. Porém, a maioria dos pedidos no Processo do Trabalho não traz muita dificuldade para cálculo, de forma que, na maioria dos casos, acaba-se pode utilizar esta liquidação por cálculos. As demais quase não acontecem no Processo do Trabalho. !

PROCEDIMENTOS DA LIQUIDAÇÃO/EXECUÇÃO

Até hoje (sem a Reforma), no Processo do Trabalho, têm-se dois caminhos a se seguir neste momento de liquidação/execução. Quem irá decidir qual dos caminhos é o juiz (diretor do processo), que terá esta discricionariedade processual: 1º - art. 884 da CLT – caminho tradicional Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação. §1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. §2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias. §3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo. §4º - Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. §5º - Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

2º - art. 879 da CLT (alteração em 1992) – caminho excepcional Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. §1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidan da nem discutir matéria pertinente à causa principal. §1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenci árias devidas. §1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. §2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. §3º - Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão. §4º - A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

"##


§5º - O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário-de-contribuição, na forma do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico. §6º - Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

A maioria dos juízes segue o caminho do art. 879 da CLT. Alguns, todavia, ainda persistem aplicando o caminho do art. 884 da CLT. "

Qual a diferença?

Quando a sentença transita em julgado, o primeiro ato para execução é um despacho determinando a aplicação dos cálculos. Se a liquidação for por artigos ou arbitramento, este é o momento para que o juiz a determine (no entanto, como se viu, na maioria dos casos, será por cálculos). Dessa forma, o autor apresenta seus cálculos. Neste momento, o juiz faz a escolha pelo caminho do art. 884 da CLT ou do art. 879 da CLT. Se ele for pela regra do art. 884 da CLT (regra geral – antiga – da execução), ele homologa os cálculos e só após isso, faz a intimação ao réu. Quando desta homologação, o juiz pode pedir a ajuda de um perito da vara para verificar se os cálculos do autor estão corretos. Após esta homologação, portanto, será expedido o mandado de citação, penhora e avaliação para o réu (no mesmo ato, também intima o autor para manifestar se ele concorda com a sentença de liquidação). Veja-se, desta forma, que, pelo art. 884 da CLT, somente será consultado o réu após a homologação. Este réu terá, em seguida, 48 horas para pagar ou nomear bens à penhora. Caso fique inerte, o oficial voltará e penhorará o que encontrar. Estando o juízo garantido pela nomeação ou pela penhora, o réu terá 5 (cinco) dias (a partir da nomeação ou da penhora) para apresentar seus embargos à execução. Assim, apenas nos embargos (ou seja, após a garantia do juízo) é que o réu poderá discutir aquele cálculo homologado. Muitos acham injusto que o réu tenha que garantir o juízo para que possa embargar e, dessa forma, dizer sobre eventual erro na liquidação do juiz. Este é, portanto, o procedimento do art. 884 da CLT. Entretanto, se o juiz adota o art. 879 da CLT, antes de proceder a homologação, ele abre vistas ao réu ( “Aplicação do art. 879, §2º da CLT. Apresente o autor seus cálculos e ato contínuo, já fale o réu sobre estes cálculos”).

"#D


Geralmente, há uma diferença enorme nos cálculos. Escolherá o juiz um deles (tudo de forma fundamentada) ou encaminhará para que um perito lhe auxilie. Veja-se, portanto, que, pelo art. 879, já foi dada a oportunidade de o réu falar sobre os cálculos, sendo desnecessário que haja uma garantia de juízo para a apresentação de embargos para apenas assim ter a possibilidade de discutir, dentre outras questões, os valores homologados pelo juiz. Este procedimento do art. 879 da CLT era facultativo, conforme se vê das redações atuais (antes da Reforma). Com a Reforma, contudo, o juiz deverá aplicar o caminho do art. 879 da CLT. Entende o professor que este é o melhor procedimento: Art. 879. .............................................................. ............................................................................ §2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias 2 para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. ................................................................................. §7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judici al será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.

Se não for discutido o cálculo neste momento, destaque-se que não se poderá discutir depois, sob pena de preclusão. Ou seja, se não se quis discutir agora, não se poderá discutir quando dos embargos. Diante disso, o novo art. 879 da CLT traz a adoção deste procedimento de concessão de vistas antes da homologação como uma regra geral e não mais, meramente, como uma opção procedimental a critério/senso discricionário do magistrado da execução. Em suma, duas alterações se destacam: 1- Será obrigatória esta adoção do art. 879 da CLT; e 2- Prazo comum de 8 (oito) dias para a impugnação (sem a Reforma, o prazo era de 10 (dez) dias sucessivos). Atenção: Estas alterações, certamente, serão cobradas nas primeiras fases de concursos e OAB.

F

%730.46=, 8, :.4+,B

"#E


!

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

O art. 879 da CLT ganhou um parágrafo para contemplar justamente estas questões de atualização monetária. Quando se ganha na Justiça do Trabalho, surgem duas preocupações: juros e correção monetária. - Juros: 1% ao mês, a contar da distribuição, conforme art. 883 da CLT – que permanece intacto com a Reforma. Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.

- Correção monetária: Além dos juros e, antes que se calculem estes, diz a Súmula n. 200 do TST, que o valor da condenação precisa ser corrigido monetariamente. Logo, há que se ter uma atualização monetária. Súmula nº 200 do TST JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA - Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente.

Há uma discussão muito grande se deve ser aplicada a Taxa Referencial (TR), prevista na Lei 8.177/91 (art. 39) ou se será aplicado o índice do IPCA. Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. § 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. § 2° Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo ser anterior entre a 1° de fevereiroacumulada de 1991, do os BTN juros Fiscal de mora serão calculados pela composição a variação no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de janeiro de 1991, e a TRD acumulada entre 1° de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.

Comenta o professor que houve um “cambalacho” no ano de 2015/2016, pois o Supremo Tribunal Federal, ao julgar aquelas questões do art. 100 da CF/88 (precatórios),

"#G


acabou por dizer que seria aplicado o índice IPCA, de forma que o TST passou a fazer suas correções por este índice. O STF, no entanto, posicionou-se a respeito dizendo que o IPCA não serviria para os débitos trabalhistas, os quais devem utilizar a TR. Esta discussão ainda persiste junto ao Supremo Tribunal Federal. Entretanto, a Lei da Reforma diz agora expressamente que deverá ser aplicada a Taxa Referencial, de forma que o STF não mais continuará a discutir a questão (embora poderá declarar a inconstitucionalidade): Art. 879. .............................................................. ............................................................................ §2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. ................................................................................. §7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judici al será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.

Destaque-se que a discussão na aplicação dos índices adveio do fato de que, com a TR, obtém-se resultado menor, de forma que o IPCA3 traz um crédito maior com uma diferença considerável. Por exemplo, cobra-se um salário de R$1.000,00 não recebido em 2010. Hoje, este salário atualizado pela TR chegaria em R$1.500,00, por exemplo, mas, aplicado o IPCA, chegaria a R$1.900,00. Trata-se de uma diferença muito expressiva4. Assim, a maioria requer aplicação do índice IPCA que é utilizado para aluguéis e para uma série de outras questões. !

PROTESTO DA SENTENÇA

O protesto da sentença veio para o campo do Processo do Trabalho. Isto já era novidade no âmbito do Processo Civil, no qual a jurisprudência foi criando tal possibilidade até que houve a inclusão legal com o Novo CPC (art. 517): Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523.

$ C

%7I2(4& 46J0& 43A :0*0( KL 84 '8';'47 4, K2'+ 120 0&30 4:7'120 , M->%B N, O,,I70 0 8,& &'30& *,& @.'P284'&) ,P3Q(R&0 0&34& ;,(:4.46J0&B

"#H


Em razão desta nova disposição do Novo CPC, veio a IN n. 39/2016 (art. 17) entender que deva ser trazida tal possibilidade ao processo trabalhista: Art. 17. Sem prejuízo da inclusão do devedor no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (CLT, art. 642-A), aplicam-se à execução trabalhista as normas dos artigos 495, 517 e 782, §§ 3º, 4º e 5º do CPC, que tratam respectivamente da hipoteca judiciária, do protesto de decisão judicial e da inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.

Se não for paga a sentença trabalhista, pode esta ser protestada por meio da Lei n. 9.492/19975. O protesto da sentença é feito no cartório, tal como se protestaria um cheque ou uma nota promissória. Portanto, hoje, por lei, isto já é possibilidade. "

Qual é a vantagem?

O devedor já procurou todos os bens da empresa e não encontrou nada. O sócio (após desconsiderada a personalidade jurídica) não possui conta em banco, não possui carro, casa etc., mas possui um cartão de crédito. Será que o banco teria dado este crédito se houvesse protesto em seu nome? Talvez não. Portanto, não se trata de uma medida que visa ao pagamento, mas sim, que visa à coerção (medida executiva de coercibilidade), pois o sócio, por exemplo, ao ter seu nome protestado, pode se interessar em fazer um acordo. Logo, esta medida já é uma possibilidade no Novo CPC, que, com a IN. 39 (art. 17), é aplicada ao processo trabalhista. Agora, com a Reforma, a lei expressamente trouxe a previsão do protesto de sentença. No entanto, diferentemente do Novo CPC, a lei trouxe alguns requisitos específicos. Ou seja, pode-se protestar uma sentença trabalhista não paga (protesta o nome da empresa e dos sócios), mas observando os seguintes requisitos: 1º - A sentença deve estar transitada em julgado: A execução provisória não autorizará o protesto, que apenas pode ser possível com a certeza do direito, ou seja, não há mais discussão do direito. 2º - 45 dias da citação da execução: Pelo art. 880 da CLT, quando se dá vistas ao réu (mandado de citação, penhora e avaliação), possui ele 48 horas para pagar ou nomear bens à penhora. Se ficar inerte, o oficial de justiça voltará e penhorará o que encontrar.

#

T0/'80 ;,(:03Q8;'4) .0I274(0834 ,& &0.5'6,& ;,8;0.80830& 4, :.,30&3, *0 3U327,& 0 *U5'*4 0 I4.4830 ,23.4& :.,5'*Q8;'4& B

,23.,& *,;2(083,& *0

"DS


Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. (...)

Veja-se que são 48 horas. Se não pagar ou nomear, já transita em julgado. O autor, contudo, pode ainda pedir o protesto da sentença, pois ele deve esperar 45 dias daquela citação donão mandado. Comenta o professor não ter concordado com este prazo, pois o art. 517 do CPC/15 6 diz que, além do trânsito em julgado (que lá também é exigido), a sentença poderá ser levada a protesto, nos termos da lei7, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário do art. 523 do CPC/15, que é de 15 dias. No CPC/15, estas 48 horas do processo trabalhista seriam os 15 dias do processo cível. E neste, passados estes 15 dias sem o pagamento, já se pode proceder ao protesto. Porém, no processo trabalhista, constou-se esta espera de 45 dias, o que seria desnecessário. Veja-se o art. 883-A da CLT que entrará em vigor com a Reforma: Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto , (e) gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT) 8, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo .

3º - Caso não haja garantia de juízo: Exige-se ainda que não tenha havido a garantia de juízo. Logo, se o executado teve uma penhora ou se ele nomeou algum bem à penhora, o juízo estará garantido (não pagou, mas nomeou bem) e não poderá haver o protesto9. Neste cenário, o professor Josley Soares acredita que haverá uma abundância de nomeações de coisas “velhas” somente para fugir da possibilidade de protesto. O mesmo artigo ainda trouxe a possibilidade de outras medidas coercitivas, como a inclusão do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito (SPC/Serasa) ou no Banco

D

V 4.3'I, 8,5, *, :.,30&3, 8, :.,;0&&, 3.4P479'&34 /,' '8/7208; '4*, :07, N,5, >->B % ;'34*4 ?0' 8B HBCHFWHEB @4(PA( :,*0 &0. 7054*4) 47A( *, :.,30&3,) X '8&;.'6=, *, 8,(0 *, 0<0;234*, 0( Y.I=,& *0 :.,306=, 4, ;.A*'3, ,2 8, Z48;, N4;',847 *0 T050*,.0& @.4P479'&34&B H V :.,/0&&,. ;,(0834 120 , K2'+ 8=, 30( ,P.'I46=, *0 4;0'34. 4 8,(046=, *0 P08& /0'34 :07, .A2) ,2 :,*0 *4. 5'&34& 4, .0;74(4830) 120 34(PA( :,*0 8=, 4;0'34.B E G

"D"


Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), possibilidade esta constante do art. 642-A da CLT. Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. §1º - O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar: I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas,a custas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, honorários, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou a II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. §2º - Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT. §3º - A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais. §4º - O prazo de validade da CNDT é d e 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão.

Na percepção do professor, esta foi uma alteração positiva, com exceção do prazo de 45 dias e a menção à garantia do juízo (que não existem do Processo Civil). No mais, tratase de uma boa medida para o processo trabalhista. "

Pode haver hipoteca judiciária?

A IN n. 39/2016 traz no citado art. 17 além do protesto, da inscrição nos órgãos de proteção como o SPC/Serasa, a referência ao art. 495, §2º do CPC/15, no sentido de que também poderá haver a hipoteca judiciária. Art. 495. (...) §2º - A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência.

A hipoteca judiciária significa levar uma sentença que deferiu algum direito e anotála em algum imóvel do devedor no cartório imobiliário. Dito isso, se alguém desejar comprar tal imóvel com averbação, saberá que o proprietário está devendo por aquela sentença, que, inclusive, não precisa estar com trânsito em julgado. Esta medida é, de fato, para amedrontar o réu. O autor tira uma certidão do processo e leva ao cartório de imóveis para a anotação (avisando, após, ao réu dentro do processo que isto foi feito).

"DF


Caso haja alguma reversão, com a necessidade de se retirar esta anotação, e isto gerar algum prejuízo, haverá a reponsabilidade por estes prejuízos, razão pela qual se deve pensar bem antes de pedi-la. A Reforma, não obstante, esqueceu-se de tratar da hipoteca judiciária. Entretanto, o professor entende que poderá haver a aplicação do instituto, por ser ele compatível com o processo trabalhista. Aliás, a IN n. 39/2016, no citado art. 17, já confere tal aplicação ao Processo do Trabalho. Desta forma, são três as regras executivas: 1- Protesto da sentença; 2- Inscrições junto ao SPC/Serasa ou BNDT; e 3- Hipoteca judiciária, que, embora não versada pela Reforma, já é tratada pela IN n. 39/2016 (art. 17).

"D$

Processo do Trabalho

– Professor Josley Soares

Tema 22 Recurso de Revista ! !

RECURSO DE REVISTA (RR)

PRIMEIRA ALTERAÇÃO

Este é um recurso que sofreu pequenas alterações com a Reforma Trabalhista. A primeira alteração a ser destacada é a do art. 896, §1º-A, inciso IV, da CLT. Esse dispositivo traz algumas peculiaridades em relação à admissibilidade do recurso. Cabe comentar que os três incisos anteriores do §1º-A já existiam, o IV chagou, portanto, com a Reforma. §1o-A. ................................................................................................................................. . IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.

Esse inciso prevê que a parte deve transcrever na peça recursal, quando suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre a questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. O professor acredita que isso talvez nem precisava ter sido positivado, pois já existia a súmula 297, do TST, que vai tratar, justamente, da questão do prequestionamento. Essa súmula afirma que só vai para o TST as matérias que forem prequestionadas, então, seja de mérito, seja preliminar, tem que ter havido um prequestionamento. Súmula nº 297 do TST PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 OPORTUNIDADE. e 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

"#$



II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Prequestionamento é justamente fazer com que o Tribunal se manifeste sobre algo questionado pela parte. Por exemplo: se o Tribunal quiser negar ou conceder o pedido feito pela parte Isso autora, que prefere seja concedido, caso o TRT queira negar, terá que dizer o porquê. para que o TSTque decida se o Tribunal está ou não certo. Paraele tanto, é preciso que o TRT tenha se manifestado. Isso porque, se a parte quiser impugnar a negativa do Tribunal sem ter fundamentado, quando chegar ao TST, a discussão no mérito não será nem admitida. A súmula mencionada informa a necessidade do prequestionamento, o que parece ao professor ser desnecessária previsão legal do inciso IV, ponderando, entretanto, que pode ser que o legislador tenha querido demonstrar que tenha que transcrever. Isto é, o legislador quis trazer mais formalidade, sendo necessário transcrever não só a parte dos embargos, em que se chamou o Tribunal a falar, mas também o trecho da decisão dos embargos. "

Por que o legislador está falando de embargos?

Porque existe a súmula 297, acima menciona, que prevê que não se pode ir do TRT para o TST sem ter prequestionado a matéria naquele Tribunal. No caso de omissão no acórdão, cabe a parte entrar com embargos de declaração (ED) para que, apesar do Tribunal não ter concedido o pedido autoral, é preciso que este diga o porquê de não ter concedido para que, só então, recorra ao TST, a fim de se saber se concordam ou não. Se a parte entrar com um ED e o TRT continuar omisso, considera-se que houve um prequestionamento tácito. Isso também existe na jurisprudência do STJ, que é justamente

usar um embargo de declaração para chamar o Tribunal a falar alguma coisa. Uma vez usado e o Tribunal continuando omisso, já é possível recorrer ao TST, já que o prequestionamento foi observado. Talvez esse inciso IV seja não tanto para ressaltar a necessidade de prequestionar, pois já está no art. 896, da CLT, e na súmula n. 297, do TST, mas sim, para falar dessa formalidade de transcrição. É como se tivesse que observar que: uma vez prequestionado da forma tácita, torna-se necessário demonstrar o ED e o trecho da decisão regional que os rejeitou ou que continuou omissa. Há esse requisito de admissibilidade. Todas as vezes em que a parte for falar da preliminar de negativa de prestação jurisdicional, que se baseia no art. 93, IX, da CF, a qual afirma que todas as decisões devem

"#%



ser fundamentadas, pode o judiciário dizer que sim ou que não, mas terá que explicar os motivos dessas decisões. CF, art. 93 [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões , sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O art. 93, IX, da CF, portanto, vai trazer essas cláusulas de garantia dos jurisdicionados. Todas as vezes que o TRT, por exemplo, não traz os fundamentos, que não explica, apenas alega não ser possível, sem saber exatamente qual a conclusão a que se chega, entende-se que esse dispositivo constitucional está violado. Da mesma forma, ocorre com o art. 831 e 832, da CLT, fazendo-se também necessária sua fundamentação. Por essa razão é que todas as vezes que não há essa fundamentação, diz-se que não está sendo dada a prestação jurisdicional, pois está havendo uma negativa de prestação jurisdicional e o Judiciário não pode se omitir, deixando de dar a tutela jurisdicional. Pode até não conceder, mas terá que explicar o porquê. Ao não explicar, viola-se o fundamento constitucional, não entregando, assim, a prestação jurisdicional. Art. 831 - A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único - No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível. Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.035, de 2000) Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. § 1º - Quando a decisão concluir pela procedênci a do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento. § 2º - A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida. § 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica constantesdedacada condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite das de parcelas responsabilidade parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000) § 4o O INSS será intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo às contribuições qu e lhe forem devidas. (Incluído pela Lei nº 10.0 35, de 2000)

"##



§ 4o A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatóri a, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) § 5o Intimada da sentença, a União poderá interpor recurso relativo à discriminação de que trata o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) § 6o O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da (Incluído nº 11.457, de 2007) (Vigência) §União. 7o O Ministropela de Lei Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União nas decisões homologatórias de acordos em que o montante da parcela indenizatória envolvida ocasi onar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico. (Incluí do pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)

Haveria, portanto, uma nulidade. No TST, não haveria como ser concedida a prestação jurisdicional, se no TRT não foi prestada. Logo, é preciso que o TRT fundamente a concessão ou não para que a parte possa recorrer ao TST. Não pode o TRT ser omisso para a parte pedir ao TST. Caso o TRT insista em não dar a prestação jurisdicional, é que se abre a possibilidade de a parte entrar com um ED e, permanecendo a omissão (não esclarecendo a questão feita no ED), entende-se que houve um prequestionamento tácito. Caso a parte queria alegar isso no RR, é preciso que transcreva a parte do ED e a parte do acórdão que continuou sendo omisso, para que então se implemente o prequestionamento tácito de que cuida a súmula n. 297 do TST. Houve essa novidade dentro das preliminares do RR para deixar claro que é preciso transcrever expressamente na peça de recurso de revista essa passagem do ED – prequestionamento tácito – e a resposta do Tribunal, para que seja demonstrada a insistência da parte e a omissão reiterada do Tribunal. Recorrida, o TST mandará anular tudo e refazer. Essa foi a primeira passagem. !

SEGUNDA ALTERAÇÃO

A segunda alteração quanto ao RR é a revogação de quatro parágrafos do art. 896, do §3º até o §6º, em relação a jurisprudência dos TRTs: §3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

"#&



(Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014) § 4o Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de srcem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência. 13.015, de 2014) (Redação dada pela Lei nº § 5o A providência a que se refere o § 4o deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis. (Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014) § 6o Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3o, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência. (Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)

Essa alteração ocorreu justamente, porque essa matéria está sendo tratada pelo art. 702, alínea f, da CLT, em que o TRT iria proceder da mesma forma que procede o TST com as várias decisões unânimes, em 10 sessões, que teria que chamar a OAB, o Procurador do Trabalho. f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

Como essa parte procedimental já está envolvida nesse artigo, por essa razão é que houve a revogação dos referidos parágrafos, deixando de lado o incidente de uniformização de jurisprudência.

!

TERCEIRA ALTERAÇÃO

Uma outra novidade para o RR é o §14º, em que se prevê que o relator no RR pode denegar seguimento, em decisão monocrática, a esse recurso de revista, nas hipóteses: (1) intempestividade, (2) deserção, (3) irregularidade de representação (procuração e companhia limitada) e (4) ausência de qualquer outro pressuposto (4.a) extrínseco ou (4.b) intrínseco de admissibilidade.

"#'



§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.

Essa alteração traz uma possiblidade de fortalecimento dos poderes do relator quanto ao conhecimento, quanto à análise preliminar, do RR. É bem verdade que a jurisprudência do TST já permitia isso, especialmente, caso se considere que o NCPC (art. 932) confere essa mesma gama de poderes ao relator. Isso vem tendo aplicação no âmbito da jurisprudência do TST. Art. 932. Incumbe ao relator: ) - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; )) - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência srcinária do tribunal; ))) - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: *+ súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; ,+ acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; -+ entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a d ecisão recorrida for contrária a: *+ súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; ,+ acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; -+ entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; .

- decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado srcinariamente perante o tribunal; .)) - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; .))) - exercer outras atribuições estabelecida s no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. .)

"#(



De todo modo, houve esse fortalecimento legal pela nova redação do §14º do art. 896 da CLT, a partir da Reforma. !

QUARTA ALTERAÇÃO

A transcendência, até hoje, segundo o professor, foi “elefante branco” /ficção – algo que não se concretizava – o art. 896-A foi acrescentado a CLT através de uma Medida Provisória, por volta do ano 2000, época em que as MPs passavam com maior liberdade. " O que aconteceu? Essa MP, tentando racionalizar o uso da RR, restringiu a subida do recurso de revista ao TST apenas quando houvesse uma transcendência. "

O que significa isso?

Isso tem que ser analisado pelo TST porque trata-se de algo bastante importante, transcendendo – extrapolando – os interesses da causa. Há um interesse geral. Esse interesse não é apenas do autor ou do réu, não servirá apenas às partes. O TST deve julgar o mérito, porque a sua decisão será importante. A sociedade quer isso, seja por um motivo econômico, político, social ou jurídico. Por um desses quatro motivos, o TST teria que julgar esse RR e não qualquer RR, dada a importância do caso, que servirá não só para esse caso concreto, mas também para a sociedade como um todo, em diversos aspectos, em diversos sentidos. Quando a MP foi lançada, foi interposta uma ADI em face da mesma, pois se previa que quem regularia o que significa econômico, político, social e jurídico é o Regimento Interno (RI) do TST. O RI do TST nunca regulou isso e a Lei n. 13.015/2014, que mexeu no RR e criou o RR repetitivo, não tratou da transcendência. Porém, o legislador agora decidiu afirmar que se tratava de um requisito sério1. "

Então, qual o objetivo?

Deixar que o TST resolva apenas brigas maiores, isto é, com processos que transcendam os limites da causa, que sejam realmente importantes. Há várias situações, portanto, trazidas pelo §1º do art. 896-A, em aberto, para se dizer que transcende:

"

012-34*5*6427 891:*;:97 <2 =>* ?23 @=2 12A=?*>2;:*442 9= 12:31*442 2442 12@=343:9 <2

52BC

"&/



Art. 896-A. ........................................................................................................................ §1o São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do )) Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; ))) - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; ). - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

A ideia é ter o mesmo parâmetro da repercussão geral que se tem no Supremo (prevista no CPC), bem como, em algumas passagens para os recursos do STJ. Especificamente, quanto ao Supremo, não se pode mandar qualquer coisa para que se reanalise, pois é feita uma análise de repercussão geral. Basicamente, é como se fosse a transcendência acima referida. Ou seja, só se deverá convidar um tribunal superior a falar sobre um processo se realmente for algo importante, para que esse tribunal não fique analisando qualquer coisa – qualquer causa pequena. Hoje, o RR passa a ter essa transcendência. Inclusive, o professor orienta a quem faz prova de OAB a abrir uma preliminar de transcendência, para não correr riscos com a banca, no intuito de dizer que os motivos transcendentes estão presentes no caso concreto, no campo econômico, político, social e jurídico. Apenas como uma forma de mostrar que se lembrou da preliminar. Na prática, confessa o professor que as partes nem colocam essa preliminar, sequer falam da mesma. As instruções normativas do TST sobre RR, como a 23, não exige isso, pois era algo não regulamentado. Agora, está regulamentado pelo art. 896-A, §1º, para explicar exatamente o que é essa transcendência. Essa alteração diz respeito a conceito novo, o que demanda aguardar o amadurecimento e a aplicação prática. De todo modo, o dispositivo prevê que a causa será importante em um viés econômico quando tiver um elevado valor. Por exemplo, em uma causa de R$ 2 bilhões contra uma empresa, será que se encaixa nessa hipótese? Ainda não se sabe se, por “elevado valor”, o TST vai entender que isso é transcendente economicamente. "

"&"


"


Uma causa de R$1 bilhão é uma causa transcendente? Será que uma causa de R$ 500.000,00 já é uma causa que gera transcendência – já é um valor elevado?

Faz-se necessário aguardar como a jurisprudência vai se posicionar. Por hora, o legislador apenas começou a traçar os parâmetros: apenas afirmou que uma causa de elevado valor gera transcendência econômica a fim de chegar no TST. Não se sabe, entretanto, o que é esse elevado valor. A transcendência política caracteriza-se quando há desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Daí a importância das súmulas. Se o TRT ferir uma súmula do TST vai “subir”, pois é transcendente. Faz-se necessário que essa violação seja mostrada, não só porque é importante para uma das partes no caso concreto, mas, politicamente, para todos. Cabe ressaltar que o dispositivo falou apenas de jurisprudência sumulada. Quanto ao Supremo, será, tanto a não vinculante, quanto a vinculante, já que não se especificou. Quanto ao motivo social, é aquele que diz respeito à postulação, por reclamante recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado. Aqui, pode-se evocar desde o art. 6º, 7º (e seus 34 incisos) até o art. 11, da CF, que é onde está a grande gama de direitos sociais. Logo,quando será transcendente, em um campo social, quando se falar da postulação do trabalhador, este for recorrente de um direito socialmente assegurado (ou seja, arts. 6º a 11, da CF). Em relação à transcendência jurídica, é porque existe questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, logo, o TST precisa dar um parâmetro sobre essa questão nova. O professor comenta que tudo isso não é tão simples, devendo o TST estabelecer um parâmetro para aplicação dessa lei, seja por uma instrução normativa ou por meio de súmulas, do que é que preenche cada inciso, pois ainda inexistente, haja vista o fato de ser muito novo. Há ainda cinco parágrafos para se tratar passo a passo dessa transcendência. monocraticamente §revista 2o Poderá o relator, , denegar seguimento ao recurso que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para ode colegiado.

Este é o relator do TST. Dessa decisão, caberá agravo para uma das 8 (oito) turmas, que possui 3 (três) ministros. Se cair para o min. Maurício Godinho e ele achar que não tem

"&D



transcendência, ele denega, podendo a parte entrar com um agravo para a Turma a que ele pertence. § 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão .

Foi estabelecido, portanto, um procedimento de sustentação oral. § 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta , que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

Havendo a manutenção do voto do relator quanto a não transcendência do recurso e acórdão mantendo a decisão do relator, após a sustentação oral, não poderá mais a parte dele recorrer no âmbito do TST. Tem-se ainda duas outras passagens procedimentais em relação à figura da transcendência. A primeira diz respeito à irrecorribilidade da decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considera-se ausente a transcendência da matéria. § 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

Dito isso, em se tratando, especificamente, de um relator julgando um agravo de instrumento em recurso de revista, e entender que não há transcendência, esta decisão será irrecorrível. Por fim, nesse passo a passo procedimental, o juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não podendo esses presidentes analisarem a transcendência das questões veiculadas nos recursos de revista. § 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos veiculadas. do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele

Isto é mais ou menos como acontece no Supremo, em que os tribunais não podem analisar a repercussão geral, cabendo apenas ao STF, portanto, essa análise.

"&E



No âmbito do recurso de revista, haverá a mesma situação: o desembargador do TRT de São Paulo, por exemplo, vai mandar e lá o relator ou a Turma é que vai dizer se transcende ou não. Porém, no âmbito dos TRTs, não pode. O professor comenta que não há muita discussão sobre esses temas. São questões procedimentais sobre o recurso de revista, não tendo se falado em uma hipótese nova de cabimento, bem como, uma nova hipótese de julgamento. Falou-se apenas de questões procedimentais: a sustentação oral em 5min; o TRT não pode falar de transcendência.

"&$


Tema 23

Depósito Recursal e Garantia de Execução !

DEPÓSITO RECURSAL

No que diz respeito ao depósito recursal, apresentam-se as alterações feitas no §4º do art. 899 da CLT, que teve um parâmetro de alteração para dizer que não haverá mais um depósito recursal realizado na conta vinculada de FGTS do trabalhador, mas sim, na conta do juízo. Ademais, falou-se também da correção, que era algo que não existia. § 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. "

O depósito recursal era feito na conta vinculada de FGTS, mas qual era o índice de correção que seria usado?

Isso implicava em diferença com a correção trabalhista. O TRT de São Paulo, por exemplo, tem súmula para explicar essa questão. Hoje, entretanto, já está claro que o índice é o da poupança. Portanto, não há mais a necessidade de depositar (fazer o deposito recursal) na conta vinculada de FGTS, mas sim, em uma conta de juízo. Com isso, houve, necessariamente, a revogação do §5º, que dizia que: se o reclamante não tiver uma conta de FGTS aberta, a empresa tem que abrir. Consequentemente, um respingo no cancelamento da súmula 426 do TST. Inclusive, esta é uma súmula que vai sofrer revogação pela Reforma Trabalhista. Súmula nº 426 do TST DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE (editada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR 9170009.2006.5.18.0006) - Res.o 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Nos dissídios individuais depósito recursal será efetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS.

"#$


Essa súmula diz que, naquelas ações de relação de trabalho, as quais foram acrescentadas à competência material da Justiça do Trabalho, a partir do art. 114, I, da CF, a alçada, o recurso, o prazo, tudo que se usa é o trabalhista - diz a IN n. 27/20051. Essa IN do TST vai dizer que é possível surgir uma ação de fora, qualquer ação de fora, mas a sistemática recursal será a trabalhista – será observada a sistemática recursal de prazos, depósitos, custas, que é no Direito Processual do Trabalho. Por exemplo, em uma ação advinda de uma relação de trabalho: um representante comercial quer processar uma empresa, não para pedir vínculo, dizer que houve fraude, mas sim, para pedir as comissões não recebidas. Quando se está diante de uma típica ação decorrente de uma relação de trabalho, a sistemática é a recursal trabalhista, já se sabe. "

Nesse caso, se o empregado ganha e a empresa perde, tem-se que fazer depósito

recursal? Sim, pois a IN orienta que isso aconteça. " Esse depósito recursal será em uma conta de FGTS? - Porque antes, sem a Reforma do §4º, era na conta de FGTS. "

E nesses casos em que o reclamante é autônomo e não tem conta de FGTS?

A súmula 426 do TST dizia que, nesse caso, devia ser feita em uma conta do juízo. Então, tem-se que passar na vara e perguntar em qual conta deve ser feito o depósito recursal. Isso porque, nesse caso em específico, o trabalhador não tem conta vinculada. Essa história de conta de juízo também “cai”, quando o pleiteante não tem conta de FGTS, e a empresa não abriu. Dito isso, de uma vez, só vai “cair” o §5º, a súmula 426 do TST. Agora, o depósito recursal trabalhista será feito, portanto, na conta do juízo e não mais na conta vinculada de FGTS. Sabe-se que o TST já informou que, a partir do começo de agosto, será feita uma atualização do depósito recursal2: agora vale cerca de R$ 9.189,00 – o RO – e os demais valores de depósitos recursais são o dobro, então, R$18.378,00 para revista, embargos no TST. Tudo isso era feito em uma conta do FGTS, agora, será feito em uma conta do juízo. Eis a primeira alteração do art. 899, §4º, da CLT. 1 Essa instrução normativa ajudou a interpretar as ações do art. 114, quando a Constituição foi emendada pela EC n. 45/2004. Disponível em: . 2 Disponível em: .

"#%


Destaca-se a necessidade de se saber que o depósito recursal continua com essa natureza de garantia de execução, e somente será feito pelo empregador; pelo réu, em geral, nessa ação. O empregado não tem que fazer depósito recursal, pois existe cláusula processual que lhe protege, garantindo o seu crédito. "

Em algum caso, o empregado tem que fazer depósito recursal para o

empregador? Não. "

Mas e se o reclamante entra com uma ação e a empresa, nessa ação, apresenta uma reconvenção – o autor perde a ação e a empresa ganha a reconvenção? Por exemplo, o juiz condenou o empregado a pagar à empresa uma indenização por danos morais de R$ 60.000,00, porque esse empregado estava manchando o nome da marca no Facebook. Quanto o empregado terá que pagar nesse depósito recursal?

Nada, pois o empregado não faz depósito recursal. Essa é uma cláusula de proteção; é um resquício de proteção processual ao empregado. Portanto, ele não vai fazer. Quem o fará, será sempre o empregador. Essa noção continua a mesma, não foi modificada com a Reforma Trabalhista. O professor destaca que esse comentário foi feito apenas para esclarecer a premissa elementar no que tange ao estudo do depósito recursal. Além do §4º ter sido modificado, para tratar da atualização com base no índice da poupança e também para falar onde será feito o depósito, que, a partir da Reforma, passa a ser na conta de juízo e não mais na conta vinculada de FGTS do empregado, foi acrescido um §9º ao art. 899 da CLT: § 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedor es individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

Portanto, será reduzido pela metade o valor do depósito recursal nestes cinco casos: 1. Entidades sem fins lucrativos; 2. 3. 4. 5.

Empregadores domésticos; Microempreendedores individuais, na prática, são chamados de MEI; Microempresas; Empresas de pequeno porte.

O professor antecipa que isso é provável de cair em prova.

"##


Já havia algumas discussões nesse sentido: se a empresa de pequeno porte tinha mesmo que pagar depósito recursal, se as entidades sem fins lucrativos teriam também que pagar. Hoje, então, a lei traz essa solução de que “nem tanto ao céu, nem tanto a terra”, isto é, deverão pagar a metade. O depósito recursal tem como teto o valor de R$ 9.189,00 e, caso seja uma dessas cinco hipóteses acima, o recorrente fará metade desse valor. Sabe-se que o depósito recursal, segundo a súmula 161 e 128 do TST, é exigido sempre enquanto a execução não estiver inteiramente garantida, mas somente é exigido de condenações em pecúnia. Portanto, se houve uma condenação em dinheiro, a súmula 161 entende que o empregador tem que fazer o depósito recursal. Se não houve condenação em dinheiro, mas a empresa foi condenada a uma obrigação de fazer, a anotar a carteira de trabalho – por exemplo – e ela quer recorrer, como não tem pecúnia nessa obrigação de anotar a carteira de trabalho, é desnecessário o depósito. Outro exemplo é o caso da obrigação de reintegrar uma empregada grávida, em que não se fala também em pecúnia, já que não se falou em conversão, em indenização equivalente, mas em reintegrar - também não há pecúnia. Logo, aplica-se a súmula 161 do TST, não sendo necessário realizar o depósito recursal. Ademais, além fatoque de oserão depósito ser possível houver eme pecúnia, a súmula 128do prevê feitossódepósitos até sequando garantir. Uma condenação vez garantido sendo necessário recorrer, não será mais preciso fazer o depósito recursal. O professor ressalta ainda o detalhe de que existem os tetos que, por exemplo, se a condenação em pecúnia do empregador foi no valor de R$ 100.000,00, tendo-se que interpor um Recurso Ordinário, não será necessário pagamento do valor da condenação, basta o teto. "

Perdendo, será preciso entrar com um Recurso de Revista (RR) na sequência, será preciso fazer um novo depósito?

Como foi dito, sim, cerca de R$ 18.378,00. Diante disso, será depositado até que, se for o caso, se complemente o valor da condenação, que foi de R$100.000,00. "

O professor aindaoque, recorrer, ele relembra terá que pagar teto se oufoi os condenado cinco mil? a pagar R$ 5.000,00 para

Apenas os cinco mil. Quanto a isso, não há dúvida. No caso de ser uma das cinco situações do §9º acrescido ao art. 899 da CLT, entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais,

"#&


microempresas e empresas de pequeno porte, será pago, nesse caso, R$ 2.500,00. Isto é, metade do valor que teria que depositar. Portanto, se a condenação foi R$ 5.000,00, só se deposita 5, se 6, 6; se 8, 8; se 9, 9; se a condenação for 10, deverá ser depositado R$ 9.189,00. Em se tratando de um dos 5 (cinco) casos, deposita-se apenas metade desse valor. O relator da Reforma Trabalhista trouxe para essa sistemática o acesso à justiça dessas pessoas, uma vez que estas movimentam a economia do país, mas não possuem riquezas. O empregador doméstico, por exemplo, é pessoa física e, muitas vezes, assalariado, podendo, inclusive, estar desempregado. "

Então, se ele perde na Justiça do Trabalho, ele teria, pela sistemática recursal, que apresentar um depósito recursal, às vezes, de R$ 9.189,00, mas, no caso de estar desempregado, fica sem recorrer?

Hoje, ele fica, mas com a Reforma, não. O professor entende que essa questão foi uma mudança positiva. Na sequência, além dos que pagam pela metade, há outro afago quanto ao depósito recursal, só que agora passa-se a falar de isenção. !

ISENÇÃO

Se as entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte pagam somente a metade, será totalmente isento do depósito recursal quem tem justiça gratuita (1), as entidades filantrópicas (2) e também as empresas em recuperação judicial (3). § 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicia l.

Nesses três casos, não será necessária a realização do depósito recursal. É bem verdade que a súmula 86 do TST já dispensa o depósito recursal. Súmula nº 86 do TST DESERÇÃO. MASSA FALIDA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 31 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial. (primeira parte - ex-Súmula nº 86 - RA 69/78, DJ 26.09.1978; segunda parte - ex-OJ nº 31 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

"#'


Essa é a interpretação que se tem no âmbito da jurisprudência do TST para os falidos (empresa falida). O professor Josley Soares critica o §10, que deveria ter acrescentado as empresas falidas também, mas colocou-se somente a empresa em recuperação judicial. Pondera-se, no entanto, que talvez seja tão óbvio ao ponto de não ter sido feita menção expressa. São isentos de depósito recursal, a partir da Reforma Trabalhista: 1. beneficiários da justiça gratuita; 2. Os As entidades filantrópicas; e 3. As empresas em recuperação judicial. Atenção à empresa falida, que também tem essa isenção, conforme a súmula acima. Quando se fala em beneficiário de justiça gratuita, o legislador referiu-se à pessoa jurídica. Evidente que se fala em pessoa física que possui justiça gratuita, mas também se fala em pessoa jurídica, pois sabe-se que o art. 5º, LXXIV, da CF, prevê que a assistência judiciária gratuita é para as pessoas que necessitarem - não se especifica se é física ou jurídica. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Na jurisprudência do TST, a interpretação majoritária que se tem hoje é de que a justiça gratuita pode ser, tanto para pessoa física, como para a pessoa jurídica. No que diz respeito à pessoa jurídica, é preciso que esta demonstre que está com problemas econômicos. "

O que se tem hoje?

Se essa pessoa jurídica tem justiça gratuita, ela poderá também ter isenção do recolhimento do depósito recursal. Destaca-se a dificuldade de se obter deferimento de justiça gratuita para a pessoa jurídica3, porém, havendo o caso, essa será a hipótese. Não tem como ser diferente. Ainda sobre depósito recursal, tem-se, além desse §10, o §11. Este menciona que o depósito recursal, geralmente, é uma quantia em dinheiro e, como essa quantia é garantia de execução, é possível utilizar outros equivalentes:

3

O professor comenta que isso já foi estudado e que a Reforma falou um pouco sobre.

"&(


§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

O §11 deixa claro que pode ser substituído por: (1) fiança bancária – no caso de o banco entregar uma carta alegando que, não sendo pago, o Banco pagará até R$10.000,00, e que deverá ser juntada ao processo; ou seguro garantia judicial, em que existem empresas especializadas nesse ramo, garantindo o pagamento de uma apólice, por exemplo, de R$20.000,00. Essas duas figuras são trazidas para, eventualmente, substituir o depósito recursal. Geralmente, empresas grandes poderão contar com esse crédito, essas possibilidades. Isso é uma inspiração e o próprio relatório deixa claro no art. 835 do NCPC (antigo 655), que prevê que o dinheiro pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia judicial, quando fala da ordem de bens que podem ser penhorados: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV - veículos de via terrestre; V - bens imóveis; VI - bens móveis em geral; VII --semoventes; VIII navios e aeronaves; IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X - percentual do faturamento de empresa devedora; XI - pedras e metais preciosos; XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII - outros direitos. § 1o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial , desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. § 3o Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.

O primeiro inciso prevê que o dinheiro é o desejado na ordem das penhoras, o qual pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia judicial. Assim, por inspiração desse art. 835 do NCPC, o legislador resolveu dizer que o depósito recursal pode ser substituído por essas duas situações: a fiança, em que se vai ao banco e consegue-se com o gerente ou pelo seguro garantia judicial.

"&"


Por fim, o professor traz duas passagens sobre garantia de juízo, encerrando aqui o depósito recursal, entrando assim, em uma hipótese mais ampla de garantia de juízo. !

GARANTIA DE JUÍZO

O art. 882 prevê que: garantire a Art. 882. Omediante executado depósito que não pagar a importância reclamada poderá execução da quantia correspondente, atualizada acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencia l estabelecida no art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil .

O art. 835 do CPC/2015 é justamente o artigo que substitui o art. 655 do CPC/1973. Esse artigo 882 não veio trazer algo novo/desconhecido. Veio trazer possibilidades e atualizar o que já está no novo CPC, o que já está sedimentado no campo da jurisprudência. Destaca-se que: se não se paga para encerrar o processo, é possível garantir essa execução para continuar discutindo, mediante depósito da quantia correspondente atualizada. Além disso, pode ser apresentado um seguro judicial, ou pode, ainda, como, tradicionalmente, nomear bens seguindo a ordem do art. 835 4. O último não menos importante, já tratando da fase de execução, mas também de garantia, é o artigo, art. 884, §6º: § 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.

Como visto, as entidades filantrópicas estavam isentas do depósito recursal na hora de recorrer, então, quando se chega na execução, também não é preciso passar por penhora ou nomear bens para que se possa apresentar embargos à execução, por exemplo, ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições. Dito isso, constata-se que a entidade filantrópica foi extremamente beneficiada. Havia decisões discrepantes/divergentes do TST em relação a sua vida recursal/executiva, mas, hoje, consta que: não é preciso depósito recursal em se tratando de filantropia e, na fase de execução, execução. seus bens não precisam ser penhorados para que se possa apresentar embargos à

4 Este foi criado para ser observado, já que não se pode nomear um bem que está previsto nos incisos mais ao fim, se já existe bem previsto no início.

"&)


Deve-se lembrar que os embargos à execução possuem prazo de 5 (cinco) dias, conforme art. 884 da CLT. Faz-se necessário que se esteja com o juízo garantido, mas, se for um reclamado entidade filantrópica, não será preciso, podendo embargar, independentemente, de garantia ou penhora no processo. Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação. § 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. § 2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias. § 3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo. (Incluído

pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954) § 4º - Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e a impugnação à liquidação. (Incluído pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954) § 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei

nº 10.035, de 2000) § 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela

Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Destaca-se como exemplos de entidades filantrópicas aquelas casas de caridade, vertentes religiosas, algumas faculdades, etc. No que cerne ao Processo do trabalho, quando se encaixar nos termos da lei enquanto entidades de filantropia, não há que se falar em depósito recursal e, na fase de execução, não será preciso garantir o juízo para continuar discutindo o processo por meio de embargos à execução.

"&*



Tema 24

Dispositivos Revogados ! DISPOSITIVOS REVOGADOS

Evidente que a Lei n. 13.467/2017, a lei da Reforma Trabalhista, revogou algumas passagens da CLT, algumas passagens do direito previdenciário, sobretudo a Lei n. 8.213/19911. Além disso, revogou e modificou algumas passagens da Lei n. 6.019/1974 2 e algumas passagens da Lei n. 8.036/19903, que trata do FGTS. O professor Josley Soares destaca que, neste tópico, não serão tratadas as revogações no campo do direito material, como é o caso do art. 384 (que os advogados adoram colocar nas iniciais), que prevê a necessidade de haver entre o trabalho e a hora extra uma pausa de 15 minutos. Situação essa que já não existe mais. Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Houve revogação dos parágrafos do recurso de revista (RR): §§3º, 4º, 5º e 6º do art. 896, muito provavelmente, em razão do art. 702, que aborda a nova restrição para a elaboração de súmulas. Por conta disso que, muito provavelmente, pensou-se na revogação desses parágrafos. Outras revogações importantes foram as do art. 792 e do parágrafo único do art. 878. Estes não são artigos processuais com muita importância dentro do Processo do Trabalho. Comenta o professor que o relator, quando apresentou o projeto nas comissões na Câmara dos Deputados, citou justamente isso (“a gente tem que modernizar a norma trabalhista. É preciso competir com os outros países, precisa ficar tão boa quanto [...] porque a CLT é tão ultrapassada que trata da incapacidade da mulher casada”).

1

Disponível em: . Disponível em: . 3 Disponível em: . 2

"#



Por ser a CLT de 1943, realmente ainda possui alguns resquícios da legislação da época. Portanto, ainda se tem esse art. 792, que fala da incapacidade de quem tem 18 até 21 anos e da incapacidade da mulher casada, que tem que ser assistida e representada no processo por alguém. Porém, isso existia com base no Código Civil de 1916. Art. 792 - Os maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte e um) anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores ou maridos.

Ainda na vigência do Código Civil de 1916, surgiu o Estatuto da Mulher Casada e revogou a previsão do Código Civil que não a garantia capacidade absoluta. A CLT acompanhava, estava nela expresso, mas sabe-se que esta faz parte de um microssistema de um diálogo de fontes em que se utilizava as previsões do Código Civil, que é quem trata de capacidade, dentro da Justiça do Trabalho. Logo, isso já estava superado, inclusive, constitucionalmente, assim como, a maioridade que se modificou em 2003, passando a ser aos 18 e não, aos 21 anos. Tratava-se de um artigo que estava só ocupando espaço, por isso, resolveram revogar. No afã de conversar sobre essa revogação, relembra-se o art. 793 da CLT. Retirou-se, portanto, o art. 792, e permaneceu o art. 793, que é um dispositivo que trata da revogação dos menores que não possuem capacidade no Processo do Trabalho, que só serve para cair em prova, pois, na prática, pouco acontece. Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo. (Redação dada pela Lei nº 10.288, de 2001)

Se o menor de 18 anos precisar mover uma reclamação trabalhista, apesar de se saber que, para firmar contrato de emprego já é possível aos 16 anos, pode ser que esse menor venha a discutir, em um processo, um contrato que durou um ano (ou seja, de 16 anos até 17 anos – e que, portanto, ainda será menor que 18 anos). Logo, não poderá mover sozinho, pois ainda não possui capacidade ad processum – de estar em juízo – capacidade de exercício. Nesse caso, ele terá que mover por meio de seus representantes legais (1). Se não tiver representantes legais, esse menor terá que procurar o MPT – antigamente, chamado de Procuradoria (2). Não havendo MPT na região, deverá ser representado pelo sindicato de classe (3). Portanto, se o menor for um bancário, ele irá recorrer ao sindicato dos bancários. Se não tiver

"$



sindicato4, deverá procurar o Ministério Público Estadual (4). Não tendo este, será nomeado um curador em juízo: um servidor ou um advogado que estiver passando pela vara do trabalho no momento. Dito isso, o professor relembra que o art. 793 continua em vigor. O que sofreu revogação foi o art. 792, que já estava ultrapassado, e que dizia que a mulher casada deveria ser representada e que quem tem entre 18 anos e 21 anos também precisa ser representado. Isso “caiu” e já não tinha aplicação. O art. 793, entretanto, continua intacto, por isso, o professor quis rememorá-lo. Outra revogação, também simples e que já não tinha qualquer significado prático, é a do parágrafo único do art. 878, a qual afirma que: Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho [MPT].

Sabe-se que quem tem incapacidade absoluta precisa ser, no Processo do Trabalho, representado. Aquele que é, relativamente, incapaz, será assistido. A CLT não usa essa dicotomia, pois, como ela é de 1943, esses conceitos ainda não eram tão claros no âmbito do processo. Portanto, termina não fazendo o uso separado, utilizando apenas representação para tratar de ambas as situações. Dito isso, o menor é representado por aquelas figuras, conforme falado no art. 793, que continua intacto. Não obstante o termo representação refere-se a duas situações: assistência e representação – seja quando é relativamente incapaz ou absolutamente, conforme os termos do Código Civil. O que caiu mesmo foi o art. 792, que já não tinha qualquer aplicação no âmbito prático, e o parágrafo único do art. 878, que também já não tinha muita aplicação. Alguns temas, segundo o professor, são mais procedimentais e não ensejam muitas discussões, sendo necessário apenas que se tenha ciência, seja para uma atuação prática salutar, seja para realizar uma prova de concurso público. Outros temas, entretanto, já ensejam uma maior discussão. A lei trabalhista da Reforma (Lei n. 13.467/2017) entra em vigor no dia 11 de novembro de 2017. Essa é uma visão a partir da Lei Complementar n. 95, art. 8º, que, ao final das contas dos 120 dias, cai na referida data.

4 O professor explica que essas opções são eliminatórias – é sucessiva, vai para um, se não tem, vai para outro... e assim por diante.

"%



Relembra-se que, no campo do processo, a lei terá sua aplicação no momento em que entrar em vigor, com base na teoria do isolamento dos atos processuais, mas, no direito material, ela não irá retroagir, valendo da sua entrada em vigor para frente.

Encerra-se aqui a parte de Processo do Trabalho e relembra o professor que qualquer dúvida tenha surgido ao longo dos estudos, podeSoares ser enviada para ele sociais: que @professorjosleysoares (Instagram) e Josley III (facebook ). através das redes No que tange à Reforma, o professor deseja que haja uma reflexão salutar a partir de agora e entende que, no que diz respeito à parte do direito material, ocorreram alterações não muito positivas, confessando que não concordou com a questão da equiparação salarial, jornada, salário, etc. Também se indignou pelo fato do prêmio nunca ter natureza salarial. Por outro lado, quanto ao processo, entendeu muitas passagens como positivas, como no caso da litigância de má-fé. No entanto, essa visão pessoal do professor é apenas um ponto de vista em primeira instância e que é feita na função de magistério que exerce. Reitera que qualquer dúvida ou comentário que precise ser esclarecido, estará receptivo. Desde já, o professor faz o convite para aqueles que se preparam para as carreiras públicas para estar com ele e a profa. Lilian nos cursos regulares e de reta final para tribunais e MP, no que diz respeito ao processo e direito material do trabalho. Para quem optar pela magistratura, ele convida para estar com o prof. Felipe e Joalvo, nos cursos regulares e retas finais para MPT e juiz do trabalho.

"&

Direito do Trabalho–

Professor Joalvo Magalhães

Tema 25

A Reforma e as Novas Perspectivas do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é permeado por diversos princípios, os quais norteiam a interpretação e aplicação da norma jurídica, de modo que os dispositivos legais novos deverão ser aplicados de acordo com a principiologia que é típica do direito trabalhista e de acordo com a CF. Essas mudanças legislativas precisam ser interpretadas à luz da Constituição Federal e não, isoladamente, como se faz com toda norma jurídica. Destaca-se que a Reforma Trabalhista traz um retrocesso social; revoga e suprime direitos trabalhistas já consagrados há muito tempo. Contudo, em alguns outros pontos, houve, por exemplo, a assimilação doutrinária e jurisprudencial. Ou seja, houve momentos em que o legislador trouxe para a CLT (através da reforma), através da Reforma, entendimentos que já estavam em discussão no âmbito da jurisprudência, inclusive, no TST, e também no âmbito da doutrina. Portanto, registra-se que nem tudo foi negativo, contudo, do ponto de vista do trabalhador, a perda foi muito maior do que o ganho. A crítica que se faz é que a Reforma, no geral, é mais vantajosa para empregador, pois suprime uma série de direitos do trabalhador, sem conferir uma contrapartida. Situação essa que acaba violando o princípio do retrocesso social, ou seja, traz uma supressão de direitos já, historicamente, consagrados no direito brasileiro, sem trazer a correspondente contraprestação, sem trazer algo que balanceie essa retirada.

! A REFORMA E AS NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO

DO TRABALHO !

AUTONOMIA DA VONTADE

A autonomia da vontade traz a noção de que o indivíduo tem liberdade, possibilidade de consentir de forma válida, sendo livre para realizar negócios jurídicos, livre para estabelecer relações jurídicas de acordo com a sua vontade. Essa é a ideia subjacente ao princípio da autonomia da vontade.

"#$



A Reforma Trabalhista, por sua vez, ataca o princípio da autonomia da vontade. Sabese que esta, no Direito do Trabalho, sempre foi muito relativizada, pela questão da hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador sendo hipossuficiente economicamente, dependendo daquela relação de trabalho, não teria a necessária autonomia que se vê, por exemplo, no Direito Civil, em que as partes estão iguais, estão em posição igualitária dentro da relação jurídica. A Reforma, sem dúvida alguma, passa a relativizar princípios, como, por exemplo, o princípio da proteção, da irrenunciabilidade, da indisponibilidade de direitos; princípios que são muito caros ao Direito Trabalho e que agora, são relativizados pela Reforma Trabalhista. Na verdade, a Reforma Trabalhista não caminha de forma isolada, mas, na esteira de algumas decisões do STF. O Supremo Tribunal Federal já havia proferido algumas decisões, como, por exemplo, a prescrição quinquenal no que tange ao recolhimento do FGTS, quanto à possibilidade de quitação do extinto contrato de trabalho, mediante adesão do empregado ao PDV (plano de demissão voluntário), decidindo também que as negociações coletivas podem negociar acerca de horas in itinere. Isto é, a jurisprudência do STF já vinha trazendo uma série de relativizações aos princípios do Direito Trabalho e isso foi feito de forma expressa, em muitos dispositivos da Reforma Trabalhista. Destaca-se que o aspecto central da reforma, quanto à autonomia da vontade, atacou a perspectiva individual (perspectiva daquele trabalhador que contrata com seu empregador e, que agora, terá mais autonomia, inclusive, para renunciar direitos), mas, principalmente, a perspectiva da autonomia coletiva privada (a negociação coletiva pode estabelecer supressão de direitos). Diante disso, discute-se a respeito dos limites da negociação coletiva. A CF traz a negociação coletiva e determina o respeito às convenções e aos acordos coletivos de trabalho. Contudo, a questão é o respeito dos limites, principalmente, porque a Reforma Trabalhista traz um enfraquecimento sindical. A Reforma suprime a contribuição sindical compulsória, porém, mantém outros aspectos do sindicalismo corporativista, como, por exemplo, o enquadramento sindical por categoria, unicidade sindical. Logo, existe um sistema híbrido, gerando certa desvantagem ao trabalhador. Existe um sistema híbrido, em um sindicato enfraquecido, mas que, ao mesmo tempo, com a Reforma, passará a deter um amplo poder de negociação. O sindicato poderá atuar suprimindo direitos trabalhistas, em se tratando de um sindicato enfraquecido. Essa é a problemática maior da Reforma Trabalhista: tem-se, de um lado, o sindicato enfraquecido e,

"#"



de outro lado, o sindicato que, estando fraco, poderá negociar e suprimir direitos dos trabalhadores. Ainda a respeito da autonomia da vontade, a Reforma Trabalhista apresenta limites à judicialização. Diante disso, já iremos analisar o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sabe-se que a CF, art. 5º, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Nesta senda, a Reforma apresenta que as normas coletivas estariam protegidas contra interpretações judiciais, ou seja, as normas coletivas, salvo, em situações estabelecidas pela lei, não poderiam ser contestadas judicialmente. Evidentemente, este é um problema dessa disposição, posto que todo e qualquer negócio jurídico pode ser contestado judicialmente, mas, agora, a CLT apresenta um limite de contestação judicial das negociações coletivas, tanto no acordo, quanto na convenção coletiva do trabalho. Diante disso, adentra-se na discussão que há entre a autonomia da vontade, de forma plena, e o Direito do Trabalho. Quando surge o Direito do Trabalho, quando esse se desmembra do Direito Civil, parte-se da ideia da existência da autonomia da vontade, de modo que o trabalhador tem vontade legítima e livre para celebrar um contrato de trabalho (afinal, ele não é escravo, servo), porém, também se tem o princípio da indisponibilidade de direitos. Sabe-se que o trabalhador é hipossuficiente, que possui desigualdade na relação jurídica, principalmente, econômica, de modo que não se pode renunciar a direitos trabalhistas. Nesta senda, a lei traz uma proteção jurídica para tentar igualar no mundo dos fatos pessoas que estão economicamente diferentes. Quanto ao princípio da irrenunciabilidade, este foi basilar ao Direito do Trabalho, mas foi, sem dúvida alguma, relativizado na Reforma Trabalhista. O art. 444, parágrafo único, CLT (da reforma trabalhista) trata da autonomia da vontade, da livre estipulação de cláusulas contratuais pelo trabalhador e pelo empregador. Enquanto que o caput do art. 444, traz uma limitação à autonomia da vontade, que as partes têm autonomia para estipular cláusulas contratuais, desde que não violem os direitos assegurados (sejam na lei, em acordo ou convenções coletivas de trabalho). Logo, as partes têm liberdade para contratar, para fixar cláusulas contratuais, desde que não desrespeitem direitos mínimos. Sempre foi assim no Direito Trabalho; subsiste a autonomia da vontade, porém mitigado/reduzido pela impossibilidade de renúncia a direitos.

"#%



Contudo, o art. 444, parágrafo único da CLT passou a prever: A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O legislador partiu da premissa de que a hipossuficiência no Direito do Trabalho, o princípio da indisponibilidade no Direito do Trabalho, somente será aplicado àqueles empregados que recebam salário baixo. Isso sempre foi rechaçado pelo Direito Trabalho; independentemente do salário que o sujeito recebesse, independentemente da remuneração, sendo ele empregado, estando ele enquadrado nos requisitos da relação de emprego, ele teria direito à indisponibilidade dos direitos, a ele sempre seriam aplicados todos os princípios. Contudo, agora, a lei passa a apresentar critério objetivo. O teto atual do regime geral é de R$ 5.531,31; assim, atualmente, o empregado que recebe salário igual ou superior a R$ 11.062,61 pode negociar, fixar cláusulas contratuais, de forma individual, transacionando direitos trabalhistas. Evidente que não são todos os direitos trabalhistas, somente aqueles previstos no art. 611, CLT1.

1 Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

"#&



Logo, esses dispositivos apresentam que a Reforma Trabalhista trouxe uma relativização do princípio da indisponibilidade do direito; se, antes da Reforma, tinha-se artigo prevendo que era direito indisponível, normas de ordem pública e que não poderiam ser afastados pela vontade das partes, agora, a depender do salário do empregado e se este é portador de diploma de nível superior, pode transacionar direitos, prevalecendo, portanto, a autonomia da vontade. O ponto central da Reforma Trabalhista foi a mudança do princípio da indisponibilidade, o qual foi relativizado.

!

FONTES MATERIAIS DA REFORMA

As fontes materiais são aquelas influências externas, de natureza política, econômica, social, que dizem respeito, não tanto ao direito, mas a outros ramos do conhecimento. A fonte material dessa Reforma foi a crise econômica; a crise econômica em que vivemos, o retrocesso social, a derrocada de políticas de esquerda, não só no Brasil, mas em todo o mundo, abriu espaço para a Reforma Trabalhista. Logo, essa é a fonte material, os efeitos que a influência externa da economia e das relações sociais geraram no âmbito do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho é pendular, ou seja, um direito que vive de avanços, mas que, às vezes, apresenta retrocessos. Diante disso, o operador do direito não pode se apegar apenas às normas que existiam antigamente, posto que o Direito do Trabalho será alterado. Contudo, o que importa é que, em seu âmago, os princípios básicos do Direito do Trabalho continuem a ser observados e aplicados pelo operador do direito.

§ 1º. No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação. § 2º. A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. § 3º. Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4º. Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5º. Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.”

"#'



Em visão global da Reforma Trabalhista, a mudança central se deu no âmbito da autonomia da vontade. Contudo, paralelo a isso, vê-se diálogo da Reforma Trabalhista com a jurisprudência do TST. O que pretendeu o legislador reformador foi modificar, diretamente, uma série de entendimentos jurisprudenciais que já estavam consolidados no âmbito da jurisprudência do TST. Nesta senda, facilita-se a interpretação se os novos dispositivos da CLT forem interpretados mediante uma comparação paralela entre o que é trazido pela Reforma e o que já se tinha no âmbito jurisprudencial. A jurisprudência do TST terá que analisar esses novos dispositivos legais e adequar a sua jurisprudência com o que agora é previsto na CLT. Exemplos das alterações: prescrição total e parcial prevista na súmula 294 do TST, horas in itinere (Súmula 320 e 90, que foram suprimidas com a Reforma), questões quanto a uniformes, uso de logomarcas (jurisprudência do TST começou a indicar um caminho, o qual já foi logo rechaçado na Reforma Trabalhista), equiparação salarial em cadeia, homologação do plano de carreira. Diante disso, o que pretendeu o legislador foi dialogar com a jurisprudência do TST, apresentando dispositivos legais absolutamente incompatíveis com a jurisprudência que já existia e fechar portas para novas interpretações, novas súmulas divergentes daquilo já trazido pela Reforma.

"#(

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 26

Fontes Formais e Aplicação da Lei Nova no Tempo !

FONTES FORMAIS E APLICAÇÃO DA LEI NOVA NO TEMPO

!

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Com a Lei de julho de 2017, tem-se um novo sistema jurídico referente ao Direito do Trabalho, tendo a referida Reforma atacado alguns princípios e dispositivos esparsos do Direito do Trabalho, sendo importante estudar como será a aplicação dessa norma. A lei já aprovada apresentou vacatio legis , um tempo para que possa vigorar, de 120 dias; conta-se da sua publicação 120 dias e, a partir desse prazo, a nova lei trabalhista passará a vigorar.

Diante disso, como se dará a aplicação dessa lei nova nos contratos de trabalho antigos (aqueles contratos que já existiam)? "

Sabe-se que a Reforma Trabalhista suprimiu direitos que já eram concedidos ao trabalhador. O estudo de como essa lei nova será aplicada aos contratos de trabalho antigos dará margem a uma série de discussões, debates doutrinários e jurisprudenciais. Veremos uma base, uma projeção do que a jurisprudência do TST pode começar a aplicar quanto à Reforma Trabalhista; ressalta-se a sua incerteza posto que os debates estão apenas iniciando. As normas jurídicas são fontes do Direito do Trabalho, sendo estas: o acordo coletivo, a convenção coletiva do trabalho, as leis federais e a CF – todas essas são fontes formais do Direito do Trabalho. A norma jurídica tem o poder de trazer direitos e, ao mesmo tempo, também possui poder revocatório, de modo que a norma posterior revoga a norma anterior; essa é a característica das normas jurídicas.

"#$


Exemplo: quando o TST trata a respeito da ultratividade do acordo/convenção, na súmula 277, dispõe que as cláusulas previstas em acordo e convenção (ou seja, fontes formais) serão incorporadas ao contrato de trabalho até que sejam revogadas por negociação coletiva posterior. Constate que, quando se trata de direitos previstos em acordo coletivo e/ou convenção coletiva de trabalho, o TST, mediante súmula 277, entende que a norma posterior pode revogar a norma anterior e essa norma posterior incidirá no contrato de trabalho, mesmo que este tenha começado antes. Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuai s de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

A norma jurídica não pode retroagir, não pode atingir o direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, de modo que a lei da Reforma Trabalhista não será aplicada para atos jurídicos praticados antes da lei da Reforma. Contudo, no que diz respeitos aos contratos que estão vigentes (o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, que vai se renovando mês a mês), os atos praticados depois da vigência da lei da Reforma Trabalhista podem sofrer a incidência da nova norma de direito do trabalho. Essa é a posição do professor, posição essa que se coaduna com a disposição da Súmula 277, TST. Importante distinguir fonte formal/norma jurídica de cláusula contratual. Em se tratando de regulamento empresarial, de cláusula contratual, o que se tem é um direito adquirido. Reza a Súmula 51, TST: Súmula nº 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo coexistência de dois regulamentos da àsempresa, opção do do empregado poraum deles tem efeito jurídico de renúncia regras doa sistema outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

Por meio da referida súmula, o TST entende que, havendo alteração de regulamento empresarial, o trabalhador admitido antes da alteração tem direito a continuar aplicando o

"#%


regulamento antigo, ou seja, havendo alteração de regulamento empresarial, as normas novas somente serão aplicadas aos novos trabalhadores; os trabalhadores antigos estariam regidos pelo regime anterior. CUIDADO: essa jurisprudência se aplica a cláusulas contratuais, até pelo princípio da inalterabilidade contratual, princípio da condição mais benéfica e até mesmo por aplicação do art. 468, CLT1 (que veda a alteração em prejuízo do trabalhador).

Dessa forma, quando a jurisprudência do TST acena para o direito adquirido, está-se a referir ao regulamento empresarial e à cláusula contratual e não, à legislação. Não existe direito adquirido quanto à aplicação de uma lei; se a lei muda, a lei nova é que será aplicada aos fatos novos. A súmula 248, que trata de adicional de insalubridade, dispõe que, havendo mudança no adicional de insalubridade por conta de nova portaria do Ministério do Trabalho (que é também norma jurídica), o novo percentual estipulado será aplicado; não há direito adquirido aplicar a Portaria anterior. Súmula nº 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

A Súmulapode 441,ser que trata aaos respeito do que aviso-prévio proporcional, prevê que essa regulamentação aplicada contratos estavam em vigor. Súmula nº 441 do TST. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

O TST entende que o aviso-prévio proporcional será aplicado aos contratos que estão em vigor; não é necessário esperar a formalização de um novo contratado para então aplicar a lei nova. Contudo, o TST apresenta uma ressalva: o aviso-prévio proporcional somente será aplicado às rescisões ocorridas depois da vigência da Lei.

1

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

"#&


CUIDADO: a lei nova não pode ser aplicada aos atos praticados antes da sua própria vigência. Contudo, como o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, vários atos são praticados, de modo que, para os novos atos, aplica-se a lei nova; enquanto que, para os atos antigos, somente se aplica a lei antiga.

Dessa forma, o mais defensável é a aplicação da lei nova aos contratos de trabalho que estão em vigor, mas apenas para os atos que sejam praticados após a vigência da Lei. Os atos que já foram realizados, os direitos que já foram adquiridos, por certo, não poderão ser alterados. - Essa é a posição defendida pelo Professor com base na jurisprudência do TST. No entanto, CUIDADO. O TST, recentemente, através da súmula 191 (alterada em 2016), entendeu exatamente o contrário. A lei 12.740/2012 (que trata da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário - trabalhador que trabalha com eletricidade tem direito a receber adicional de periculosidade) alterou a base de cálculo, prejudicando o trabalhador, diminuindo o valor do adicional de insalubridade, posto que esse incidiria sobre o salário básico e não mais sobre todas as parcelas de natureza salarial. Súmula nº 191. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Diante disso, o TST entendeu que a lei nova somente seria aplicada aos contratos novos. Esta súmula apresenta um entendimento diverso do que o TST vinha defendendo, passando a sustentar que a lei nova menos favorável somente será aplicada para os contratos que surjam depois da lei. Ou seja, os contratos que já existiam e que se mantiveram, continuarão existindo antes e após a lei, não sendo modificados; a esses contratos, não se aplicaria a Lei 12.740/12. Em resumo, apesar de toda essa análise feita, a jurisprudência mais atual do TST é no sentido de entender que a lei nova prejudicial somente será aplicada aos contratos novos. Vislumbra-se, portanto, uma tendência jurisprudencial de que a lei nova, que trouxe a

"##


Reforma Trabalhista, será aplicada apenas e, tão somente, aos novos contratos de trabalho; teríamos, então, uma geração de transição. Neste cenário, os contratos de trabalho que estão em vigor atualmente, continuarão regidos pelas normas antigas da CLT, enquanto aqueles contratos de trabalho que foram celebrados após a vigência da lei (vigência = 120 dias da data da publicação da Lei) seriam regidos pela nova lei. Exemplo: lei que trouxe a Reforma Trabalhista foi aprovada em julho de 2017, mas somente começará a vigorar após 120 dias, em meados de novembro de 2017. Assim, os contratos de trabalho que já existiam antes da vigência da lei (antes de novembro de 2017) serão regidos pela lei antiga; os contratos de trabalho que vierem a ser celebrados a partir de novembro 2017, após a vigência da lei, terão a aplicação da lei nova. Diante dessa tendência jurisprudencial, é possível que aconteçam dispensas em massa, PDV (plano de demissão voluntária), porque o empregador, diante do novo panorama legislativo, preferirá dispensar o empregado e contratar novos empregados, que serão regidos pela lei nova, a qual se apresenta mais favorável ao empregador. O professor salienta que talvez seria melhor que a lei tivesse feito como o Código de Trabalho Português, o qual dispõe no art. 7º, §1º: 1 – Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código de doregulamentação Trabalho aprovado pelade presente leicelebrados os contratos trabalho e os instrumentos coletiva trabalho oude adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situação totalmente passados anteriormente àquele momento.

Isto é, o Código Português dispõe que a lei se aplica mesmo para os contratos anteriores, salvo quanto às condições que já haviam sido implementadas antes da vigência da lei. O Código de Trabalho Português faz uma modulação de efeitos. Seria bom se o nosso legislador também tivesse feito, tendo regulamentado se a aplicação da lei também se daria para os contratos antigos ou se apenas para os contratos novos. ! FONTES

FORMAIS

! JURISPRUDÊNCIA

A primeira discussão a respeito desse tema diz respeito à jurisprudência. O Brasil adota o sistema romano-germânico, sistema da civil law, diferente do sistema anglo-saxônico, que é da common law. A diferença entre esses regimes é que, na common law, o direito é construído com base na jurisprudência, em precedentes judiciais; existem as leis,

'((


mas a maioria das questões, principalmente, no âmbito do direito privado, são decididas dentro de precedentes judiciais. Por sua vez, n o civil law, sistema que o Brasil adota, o direito emana do sistema legislativo, das leis que são aprovadas e não, dos precedentes judiciais. Portanto, sempre que se pensa em jurisprudência como fonte do direito, entra-se nessa discussão: "

Será que a jurisprudência é fonte do direito, mesmo o Brasil adotando o civil law e não, o common law?

Embora o Brasil adote o sistema romano-germânico, nos últimos anos, houve uma nítida evolução do papel da jurisprudência. Vários institutos foram criados e passaram a dar muita força para a jurisprudência. No âmbito do Direito do Trabalho, isso é mais visível, pois as súmulas do TST sempre tiveram muita força, sempre foram importantes na interpretação do Direito do Trabalho, até mesmo para criar segurança jurídica. Logo, embora o nosso ordenamento tenha adotado o sistema da civil law, é possível afirmar que, no Direito do Trabalho, a jurisprudência também é uma fonte do direito. Ademais, sabe-se que a lei não é autoaplicável. A obtenção da norma jurídica parte da leitura do dispositivo legal, mas passa, necessariamente, pelos tribunais. A partir do momento em que o tribunal interpreta a lei, está-se criando o direito. A função jurisdicional é uma função criadora de direito, o direito só existe quando aplicado, quando interpretado pelos tribunais; a lei, sozinha, isoladamente, não é norma jurídica, é apenas um dispositivo legal, um enunciado. A norma jurídica será realizada pelo tribunal em cada caso concreto. Portanto, é inegável que o papel interpretativo dos tribunais é importante, principalmente, no âmbito do Direito do Trabalho, em que se tem o princípio do in dubio pro operario, que decorre do princípio da proteção. O princípio in dubio pro operario traz a ideia de que os juízes, quando interpretam a norma jurídica, precisam agir da forma que seja mais favorável ao trabalhador. Esse princípio se aplica na fase de interpretação da norma jurídica, razão pela qual se destaca o importante papel dos tribunais trabalhistas. Mediante os termos do art. 8º, §2º, CLT, a Reforma Trabalhista quis alterar essa situação: § 2º. Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

'("


Esse dispositivo, no entender do professor, é absolutamente inócuo. Com isso, o legislador pretendeu barrar a jurisprudência do TST. Como já fora dito, a Reforma estabelece um diálogo com a jurisprudência do TST e esse dispositivo pretendeu barrar entendimentos jurisprudenciais que se entendiam contrários à lei, que criavam direitos não previstos na mesma. Contudo, esse dispositivo é inócuo e desnecessário, posto que o art. 5º, II, CF já diz: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Evidentemente, essas obrigações não irão surgir da jurisdição; as obrigações e direitos surgirão da interpretação que o poder judiciário faz, a qual é uma missão constitucional desse poder. A lei não pode proibir o poder judiciário de interpretar a própria lei e, eventualmente, sua interpretação pode ser mais ampliativa, mais extensiva, mais favorável, do que, eventualmente, o legislador havia imaginado. Porém, essa atuação de interpretação é uma função do poder judiciário. Esse novo dispositivo legal que tenta restringir a atuação do Poder Judiciário, no entender do professor, não alcançará seu objetivo, posto que a função do poder judiciário, de interpretar e aplicar a lei, está na Constituição; é dever; é imposição do Poder Judiciário.

!

NORMAS COLETIVAS

As normas coletivas também são fontes formais do Direito do Trabalho, são documentos formais que trazem normas jurídicas para o Direito do Trabalho. Tem-se o Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho, em que ambos são fontes formais e frutos da negociação entre sindicato dos trabalhadores e o sindicato das empresas, ou alguma empresa isoladamente considerada. Em verdade, o entendimento de que o acordo e a convenção coletiva do trabalho são fontes formais do direito é apresentado no art. 7º, XXVI, CF: “XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;” O referido dispositivo consagrou o princípio da autonomia coletiva privada. A ideia era de uma descentralização da produção jurídica, uma retirada do monopólio estatal da produção jurídica. Isto é, as normas do Direito de Trabalho, ao contrário do que ocorre em outros ramos jurídicos, não seriam editadas apenas pelo poder público, mas também pelas próprias partes envolvidas no conflito. Essa é a ideia que está por detrás das normas coletivas, é a ideia de que os sindicatos podem negociar, podem criar normas jurídicas que serão aplicadas no âmbito da relação de trabalho. Assim, sem dúvida, as normas coletivas são fontes do direito.

'('


A questão que a lei nova traz diz respeito aos requisitos de validade desse acordo, dessa convenção e, também, à possibilidade de supressão/restrição de direitos por meio desses documentos. O professor destaca ser um engano pensar que os acordos e as convenções passam a existir somente a partir da nova lei. Estes sempre existiram, a CF já previa força a tais negociações. A diferença é que antes, o poder judiciário examinava com ampla liberdade os requisitos de validade desse acordo/convenção. Antes da Reforma, era possível averiguar em cada caso concreto se o referido acordo/ convenção seria válido ou não. A validade seria analisada não apenas mediante aspectos formais, mas também, mediante prejuízo do trabalhador, mediante renúncia de direitos do trabalhador. Nesta senda, a jurisprudência entendia que alguns direitos não poderiam ser renunciados, negociados por meio de acordo e/ou convenção coletiva de trabalho. Contudo, o art. 8º, §3º, CLT dispõe que: § 3º. No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (NR)

A Reforma Trabalhista criou um novo princípio na análise dos acordos e convenções: princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Entenda que acordo e convenção coletiva sempre existiram, mas eram analisados na Justiça do Trabalho à luz de outros questionamentos, como, por exemplo, a impossibilidade do trabalhador renunciar a direito, a impossibilidade do sindicato de negociar a certos direitos, mas agora, não mais. Pela previsão do art. 104, CC, o poder Judiciário poderia analisar apenas: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Mesmo no sofre Direito Civil, em que se tem a autonomia vontade com toda força, hoje, este direito influxos de questões relativas à boa-fé,daabuso de direito, finsasociais do contrato, de modo que, no próprio Direito Civil, a autonomia da vontade sofre relativizações. Mesmo no Direito Civil, os contratos civis podem ser contestados judicialmente

'()


por conta de uma série de elementos que não sejam apenas os requisitos de validade previstos no art. 104, CC. Frente ao exposto, o professor entende que, nesse ponto, a Reforma exagerou, tendo impedido o poder judiciário de examinar outros elementos de validade do acordo coletivo e da convenção; como se o negócio jurídico pudesse ser inválido apenas, e tão somente, por conta dos elementos trazidos no art. 104 do Código Civil.

'(*


Tema 27

Empregador e Responsabilidade Trabalhista ! APLICAÇÃO

SUBSIDIÁRIA DO DIREITO COMUM

O art. 8º, CLT já previa a aplicação do direito comum, Direito Civil, o qual é tido por raiz, como a base de surgimento do Direito do Trabalho. O art. 8º já previa a aplicação do direito comum. Contudo, com a Reforma, tem-se que o art. 8º, §1º, CLT prevê: “§ 1º. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.” Diante disso, suprimiu-se a previsão antiga que exigia para aplicação do direito comum compatibilidade com os princípios do Direito do Trabalho. Contudo, hoje, não mais se exige a compatibilidade, a Reforma Trabalhista prevê a supressão da ideia de compatibilidade. A ideia prevista na lei da Reforma Trabalhista é de que o direito comum será aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho, independentemente, de ser compatível com os princípios do mesmo. Cada dia torna-se mais importante abordar a questão do diálogo das fontes. As disciplinas jurídicas são divididas apenas para efeitos didáticos, posto que o direito, o ordenamento jurídico, é um só. Assim, cada vez mais, as normas de ramo do direito podem ser aplicadas em outro ramo. Exemplo: aplicação no âmbito do Direito Trabalho conceitos e dispositivos do Direito Penal, do Direito Civil, do Direito Comercial, do Direito Constitucional, Administrativo, entre outros. Vive-se, pois, um intenso diálogo das fontes normativas, ou seja, as fontes normativas de um determinado ramo jurídico sendo aplicadas/invocadas por um determinado ramo jurídico diferente. No que diz respeito àdo CF,direito esta apresenta promovendo uma constitucionalização privado. uma intensificação desse diálogo, Constitucionalização do direito privado importa em dizer que as normas básicas e fundamentais do direito privado, seja de âmbito Comercial, Civil, do Trabalho, passam a ser constitucionalizadas, tendo por base o princípio da dignidade da pessoa humana.

"#$


Quando se pensa nos princípios da dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e direitos da personalidade, todos esses princípios/ direitos têm uma base única " CF. A partir do momento que a raiz é única, é comum (CF), a proximidade desses ramos é cada vez maior. A proximidade do Direito do trabalho com o Direito Civil é cada vez maior. Este tinha a figura da locação de serviços e o trabalho humano era regido através da referida figura. Quando o Direito do Trabalho surge, objetiva-se firmar a sua autonomia normativa enquanto ramo autônomo, que possui princípios próprios, desvinculando-se do Direito Civil. Entretanto, a Constituição Federal traz uma proximidade maior, a partir do momento que despatrimonializa o direito privado, passando a se preocupar não apenas com o patrimônio, mas também com a pessoa humana, com seus direitos fundamentais, com os direitos da personalidade. Neste cenário, a CF aproxima todos os ramos, colocando todos sobre o mesmo feixe normativo. Hoje, principalmente, com a socialização do Direito Civil, deixa-se de ter o foco apenas no patrimônio, na autonomia da vontade, passando-se a relativizar a própria vontade, a questão patrimonial, procurando entender a questão da finalidade social do contrato, da boafé objetiva. Tudo isso acaba por interferir na proximidade que existe entre o Direito Civil e o Direito do trabalho. O professor afirma, de forma inegável, que o Direito do Trabalho sofre influxos do Direito Civil, aplicando-se no Direito do Trabalho as normas desse último. Isso já estava previsto no art. 8º, CLT, pela aplicação subsidiária do Direito Civil, em que o direito comum sempre se aplicou ao Direito do Trabalho de forma subsidiária, ou seja, havendo lacuna no Direito do Trabalho. Contudo, evidentemente, o Direito Civil não pode ser aplicado quando for incompatível com os princípios típicos do Direito Trabalho. Não se pode aplicar o Direito Civil de forma direta ao Direito do Trabalho se ferir, por exemplo, princípio da irredutibilidade salarial, princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, princípio da proteção geral. Importante ter cuidado com a aplicação das normas do Direito Civil no âmbito do Direito do Trabalho. A Reforma Trabalhista extinguiu a ideia de compatibilidade. A CLT sempre permitiu a aplicação do Código Civil, mas exigia que o dispositivo deste fosse compatível com os princípios do Direito Trabalho, porém, agora, essa compatibilidade não é mais exigida de forma expressa. No entanto, é evidente que o intérprete do direito, o poder judiciário, o aplicador do Direito Trabalho, quando for aplicar uma norma do Direito do Trabalho, não deve interpretá-

"#%


la de forma isolada, mas, de acordo com os princípios constitucionais, com os princípios específicos do Direito do Trabalho. Dessa forma, uma norma do Direito Civil que seja absolutamente incompatível com o Direito do Trabalho não poderá ser aplicada, apesar dessa alteração legislativa. Logo, a norma do Direito Civil continuará não sendo aplicada se for incompatível, posto que o aplicador do direito deve interpretar a norma à luz de todo o ordenamento jurídico, utilizarse da interpretação sistemática do ordenamento.

!

RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

!

GRUPO ECONÔMICO

O art. 2º, CLT passa a ter um novo §§ 2º e 3º com redações diferenciadas. Entende-se por grupo econômico quando as empresas se aglomeram, formando grupos empresariais (grupo de indústria, conjunto de comércio). Quando isso acontece, a CLT traz a responsabilização solidária. Exemplo: empresa A atua conjuntamente com a empresa B e C, e todas estão atuando no sentido de formar um grupo econômico, mesmo que cada uma preserve a sua personalidade jurídica própria (cada uma será pessoa jurídica própria, terá CNPJ próprio), ou seja, são empresas diferentes que se aglomeram para formar um grupo econômico. Diante disso, a CLT prevê que o trabalhador contratado por essas empresas tem o direito de acionar na justiça todas as empresas, qualquer uma das empresas que faz parte do mesmo grupo econômico. Tem-se, então, a figura da responsabilidade solidária, da solidariedade passiva e ativa. Assim, basta que as empresas se reúnam para explorar conjuntamente a atividade econômica e que cumpram alguns requisitos legais para que esse grupo econômico seja formado. Para tanto, a lei nunca exigiu que fossem utilizadas as mesmas formalidades apresentadas pelo Direito Comercial, pelo Direito Societário. Logo, não se aplicam no Direito do Trabalho, necessariamente, as figuras societárias. Caso haja “união” de várias empresas distintas, mesmo sem relação formal de vínculo, do ponto de vista jurídico/ societário, mesmo que não haja formação de uma relação direta, mas caso atuem conjuntamente na atividade econômica, essas podem ser responsáveis solidariamente, pois formam um grupo econômico/ empresarial, de acordo com a CLT. A doutrina e a jurisprudência fazem uma divisão da formação em grupo econômico horizontal e vertical (contudo, desde já se informa que a lei mudou a respeito desse tema).

"#&


A diferença que se tem é que: em um grupo econômico HORIZONTAL, tem-se a empresa A e a empresa B; Enquanto que, no grupo econômico VERTICAL, tem-se a empresa A e a empresa B. Ou seja, no grupo econômico horizontal, as empresas estão em uma situação de igualdade, uma não está subordinada a outra, não está sendo dirigida e nem controlada pela outra; atuam de forma coordenada, coligada. Daí porque esse grupo econômico também é chamado de grupo econômico por coordenação. Grupo econômico VERTICAL " relação de SUBORDINAÇÃO (uma empresa manda na outra); Grupo econômico HORIZONTAL coordenadas entre si).

"

relação de COORDENAÇÃO (as empresas são

O art. 2º, §2º, CLT previa que, para que houvesse a formação de grupo econômico, seria necessário que a empresa controlasse, dirigisse ou administrasse outra empresa. Isto é, aeconômico CLT, expressamente, previa apenas o grupo grupo por coordenação estava previsto na lei econômico do trabalho por rural,subordinação. por exemplo, O mas não na CLT. Muitos doutrinadores ampliavam o conceito, sustentando que as normas do âmbito rural fossem também aplicadas no âmbito urbano, mas isso não era unanimidade na jurisprudência. Diante disso, essa alteração torna-se muito importante e, principalmente, favorece o trabalhador. §2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Dessa forma, pela nova redação do art. 2º, §2º, CLT, admite-se o grupo econômico vertical/por subordinação, mas também se admite o grupo econômico por coordenação, no qual as empresas se apresentam de forma autônoma. A partir do momento que o dispositivo trouxe a previsão de empresas autônomas, traz consigo a possibilidade de reconhecimento, de forma expressa na CLT, do grupo econômico horizontal ou por coordenação.

"#'


Ainda, foi inserido o §3º: §3º. Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (NR)

Primeiramente – não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios. Destaca-se que parte da jurisprudência entendia que, exemplo: empresa A tem por sócios, João e Maria, e a empresa B tem por sócios, João e José. O fato de João estar como sócio das duas empresas já seria suficiente para entender que essas empresas integrariam o mesmo grupo econômico. O TST não entendia dessa forma, conforme se observa no informativo 83: Existência de sócios comuns. Grupo Econômico. Não caracteriz ação. Ausência de subordinação. O simples fato de duas empresas terem sócios em comum não

autoriza o reconhecimento do grupo econômico, pois este, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, pressupõe subordinação à mesma direção, controle ou administração, ou seja, exige uma relação de dominação interempresaria l em que o controle central é exercido por uma delas (teoria hierárquica ou vertical). Na hipótese, ressaltou-se que não obstante as empresas em questão terem os mesmos sócios, uma delas é voltada para o mercado imobiliário, enquanto que a outra atua no ramo de segurança e transporte de valores, bem como importação e exportação de equipamentos eletrônicos, não guardando, portanto, qualquer relação entre os respectivos objetos comerciais indicar laçosplena, de direção entre conheceu elas. Comdos esse entendimento, a SBDI-I, em suaa composição por maioria, embargos interpostos pela reclamante, por divergência jurisprudencial, vencidos os Ministros Horácio Raymundo de Senna Pires, relator, Antonio José de Barros Levenhagen, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga, que não conheciam do apelo. No mérito, também por m aioria, a Subseção negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que davam provimento aos embargos para restabelecer a decisão proferida pelo TRT que, adotando a teoria horizontal ou da coordenação, entendeu configurado o grupo econômico porque existente nexo relacional entre as empresas envolvidas, pois além de terem sócios em comum, restou demonstrado que houve aporte financeiro dos sócios de uma empresa na outra. TST-E-ED-RR-214940-39.2006.5.02.0472, SBDI-I, rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires 22.5.2014

No referido informativo, o TST já entendia que não bastava a identidade de sócios. Admitia-se o TST que, mesmo tendo sócios comuns, as empresas poderiam não formar o grupo econômico, se não houvesse entre elas o requisito da subordinação. Ou seja, o TST exigia o grupo econômico vertical, exigia que houvesse subordinação entre as empresas. No entanto, a mera identidade de sócios, por si só, não configurava grupo econômico. No mesmo sentido, caminha a lei. Esta não exige mais a subordinação, de modo que o grupo

"#(


econômico, por ser horizontal ou vertical, contudo, deixa claro que o mero fato de as empresas terem os mesmos sócios não as torna empresas do mesmo grupo econômico. Dito isso, será necessária a demonstração do interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas. Agora, de acordo com a determinação legal, para que seja formado, reconhecido o grupo econômico, as empresas devem ter um interesse comum, devem atuar na economia de forma conjunta. Esse é o requisito do grupo econômico. Lembre-se que a identidade de sócios continua sendo insuficiente, não sendo apta, por si só, para fins de configuração do grupo econômico.

CLT ANTIGA

CLT NOVA

Exigia a subordinação entre empresas para a Exige uma comunhão de interesses, uma formação do grupo econômico. atuação conjunta das empresas, independentemente de terem o mesmo sócio.

A interpretação do dispositivo feita dessa forma apresenta uma modificação favorável ao trabalhador, ampliou a caracterização grupo (deixando de jáserentendia apenas vertical para serpois também horizontal) e deixou do bem claroeconômico o que a jurisprudência – a mera identidade de sócios, por si só, não é apta a configurar a existência de grupo econômico. ! SUCESSÃO

EMPRESARIAL

A sucessão empresarial traz a ideia de que, se uma empresa for vendida para outra, se tiver seus bens, sua unidade econômica produtiva transferida para outra empresa, tem-se a figura da sucessão trabalhista. Diante disso, existe a figura da empresa sucedida e a empresa sucessora. #

Havendo a sucessão de uma empresa por outra, como fica o contrato de

trabalho? O fato de uma empresa sofrer alterações jurídicas, trocar de sócios, ser alienada para outra empresa, qual é a repercussão desses fatos para o contrato de trabalho? A resposta está nos artigos 10 e 448, CLT:

")#


Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Frisa-se, não importa se a empresa mudou de sócios, se era empresa limitada e passou a ser sociedade anônima, não interessa. Qualquer mudança na estrutura jurídica da empresa não afetará os empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A CLT adotou a sucessão empresarial, ou seja, a ideia de que uma empresa sucede a outra, mas o contrato de trabalho continua em vigor. As causas determinantes para adoção dessa teoria foram três princípios básicos: a) Princípio da continuidade do contrato de trabalho: o contrato de trabalho tende a ser contínuo, a se perpetuar no tempo, já que o trabalhador depende daquele emprego como meio de subsistência. A empresa pode fazer a modificação que quiser, pode modificar sua estrutura jurídica, mas o contrato de trabalho permanece. b) Princípio da despersonalização do empregador; A CLT traz no conceito de empregador, art. 2º, que este é a empresa, ou seja, existe uma despersonalização do empregador: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”. A CLT deixa claro que o empregador não é pessoa jurídica ou física, necessariamente. O empregador é a empresa, ou seja, a atividade econômica. Exemplo: se a atividade econômica era exercida pela pessoa jurídica A e, depois, passa a ser exercida pela pessoa jurídica B, isso não alterará o contrato de trabalho do empregado. O contrato de trabalho continua em vigor, pois a empresa continua existindo; a atividade econômica continua existindo, ainda que explorada por outra pessoa jurídica. c) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: não se admite alterações no contrato de trabalho que sejam prejudiciais ao trabalhador. Caso a empresa deseje alterar o contrato social, a sua atividade, não importa. Contudo, essas alterações não podem prejudicar o trabalhador. Assim, a sucessão empresarial já existia e era prevista na CLT. A mudança se deu no âmbito da responsabilidade. O art. 448-A, CLT prevê: Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas

"))


à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida,

são de

responsabil idade do sucessor.

A jurisprudência e a doutrina já sustentavam o entendimento trazido pela Reforma. Havendo a sucessão trabalhista, o sucessor, a empresa que adquire a anterior, dará continuidade ao contrato de trabalho e será responsável pelas verbas trabalhistas futuras, bem como, pelas antigas. Observe o que dizia a OJ 261, SDI-1: 261. BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002). As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor , uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizan do típica sucessão trabalhista.

Ou seja, se um banco compra o outro, ocorrerá sucessão trabalhista, e o banco sucessor será responsável por todos os deveres trabalhistas daquele banco adquirido. Assim, a CLT trouxe uma assimilação do que a jurisprudência e a doutrina já entendiam. Exemplo: se a empresa A adquire a empresa B, a empresa A é a sucessora, e responderá não somente por continuar com o contrato de trabalho, mas também assumirá todas as dívidas contratuais daquela empresa que está sucedendo. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

com a

A regra geral, que já existia, embora não positivada, era a seguinte. Exemplo: se a empresa B era alienada para a empresa A, a empresa A se responsabilizava pelo contrato. Contudo, por vezes, acontecia fraude. O empregador colocava todos os seus ativos em outra empresa (empresa laranja) e transferia apenas os passivos para a empresa nova, caracterizando uma nítida situação de fraude. Em caso de fraude, é evidente que o intuito de prejudicar o trabalhador não poderá prevalecer, de modo que a responsabilidade será solidária, ou seja, responderão pelos débitos trabalhistas a empresa nova (A), a sucessora, bem como, a empresa sucedida (B). Trata-se de uma norma benéfica para o trabalhador. Com o novo artigo da CLT, temse uma positivação da responsabilidade na sucessão trabalhista, prevendo, assim, no âmbito da sucessão trabalhista: a) Regra Geral: a responsabilidade é da empresa sucessora, daquela empresa que está adquirindo a empresa anterior, mas, b) havendo fraude, a responsabilidade é solidária das duas empresas.

")"


Tema 28

Prescrição e Registro de Empregados ! !

PRESCRIÇÃO TEMA HÍBRIDO

Inicialmente, o professor destaca que o tema da prescrição é híbrido e envolve questões relativas ao Direito Material do Trabalho (Direito Individual do Trabalho) e ao Direito Processual do Trabalho. Isso porque o professor aborda aqui – no que tange ao Direito Material do Trabalho (Direito Individual do Trabalho) – uma alteração específica da Reforma Trabalhista referente à prescrição total, enquanto as outras questões referentes à prescrição trabalhista – inclui-se interrupção da prescrição e prescrição intercorrente.

!

CONCEITO, FUNDAMENTOS E CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ! "

CONCEITO DA PRESCRIÇÃO Qual ideia está por trás da prescrição?

Existe um brocardo muito interessante no Direito que diz que “o Direito não socorre aos que dormem”; na prescrição, acontece mais ou menos isso. A prescrição exige a conjugação de duas ideias básicas: o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Quando somados estes requisitos, há a incidência da prescrição. !

FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO ! SEGURANÇA JURÍDICA

O fundamento básico da prescrição é uma ideia de segurança jurídica. O devedor não pode sê-lo eternamente, mas, apenas por um período. Decorrido este, sem que o titular do

"#$


direito o tenha exercido, buscado seu cumprimento, a pretensão se esvai e o titular perde a pretensão relativa ao seu direito.

!

PACIFICAÇÃO DOS CONFLITOS

Esta ideia de segurança jurídica – que está na prescrição trabalhista, na prescrição do Direito Civil e na prescrição do Direito Penal 1 – sempre abarca a ideia de que deve haver também a pacificação dos conflitos, a paz social. Não se pode eternizar um conflito; não se pode permitir que uma pessoa, durante cinquenta anos, possa guardar consigo um crédito em favor de outra e possa ajuizar uma ação em face de outra depois de quarenta, cinquenta anos, sem que, durante este período, nada tenha feito para defender seu direito. !

CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Exige-se a conjugação destes dois elementos. Em primeiro lugar, o decurso do tempo. Toda prescrição pressupõe que houve o transcurso de um determinado período. "

Que período?

Isto depende de cada ramo do Direito. Trata-se aqui especificamente quanto ao Direito do Trabalho. Além de este tempo ter decorrido, decorreu com a inércia do titular do direito, ou seja, o credor do direito nada fez para reaver, para fazer cumprir seu direito. Portanto, ele não perde seu direito, na verdade, o que ele perde é a pretensão. "

O que é a pretensão?

Pretensão é a possibilidade de exigir o cumprimento de um direito, de uma obrigação pela parte contrária – seja esta de fazer, de dar ou de não fazer. Este tem a pretensão. Uma vez que seu direito é violado, ele tem o direito de exigir que seu devedor cumpra o dever, mas ele perde esta exigibilidade se deixa decorrer um período fixado na lei sem nada fazer. Se ele nada faz durante um período, acaba perdendo esta pretensão. Dito isso, a primeira noção importante e que foi objeto de alteração na Reforma é a de que a prescrição não é a perda do direito, mas a perda da pretensão. Isto é, na prescrição, o que se perde é a exigibilidade do direito, e não, o direito em si.

1

Prescrição de punir do Estado.

"#%


Diferentemente da decadência, nesta, perde-se o direito. Contudo, vamos nos ater aqui à prescrição. Prescrição essa que é a perda da pretensão pelo decurso do tempo somado com a inércia do titular do direito. "

Como a prescrição se dá no âmbito do Direito do Trabalho?

No âmbito do Direito do Trabalho, há duas espécies de prescrição: a bienal (opera-se depois de decorridos os 2 anos) e a quinquenal (opera-se depois de decorridos os 5 anos).

!

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: CF/88

A prescrição trabalhista está prevista no inciso XXIX do art. 7º da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) ! PRESCRIÇÃO

BIENAL

Caso o contrato de trabalho seja extinto hoje, o trabalhador tem o prazo de 2 (dois anos) para ajuizar sua reclamação trabalhista. Se ele a ajuizar fora destes 2 (dois anos), ele não pode pedir mais nada; ele perde tudo. Por esse motivo é que a prescrição bienal é uma prescrição total. Caso se deixe transcorrer 2 (dois anos) sem nada solicitar, perde-se toda a pretensão relativa àquele contrato de trabalho. Portanto, a primeira questão importantíssima a se destacar é que a reclamação trabalhista deve ser ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Este é um pressuposto básico no estudo da prescrição. Esta é uma questão prejudicial de mérito importantíssima. Caso uma reclamação trabalhista seja ajuizada depois de 2 (dois anos) após a extinção do contrato de trabalho, o trabalhador perde toda a pretensão.

! PRESCRIÇÃO

QUINQUENAL

Uma vez ajuizada a reclamação trabalhista (dentro dos dois anos após a extinção do contrato de trabalho), o trabalhador tem direito a cobrar os últimos 5 (cinco anos) do contrato de trabalho. Ou seja, não importa se o trabalhador trabalhou por dez, vinte, trinta,

"#&


quarenta, cinquenta anos para um mesmo empregador. Quando ele ajuíza a ação, ele só pode pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Dito isso, quando o professor destaca que o trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos), ele não está dizendo que o trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos) do fim do seu contrato de trabalho. O trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista. Quanto mais tempo Isso o trabalhador demorar para ajuizar sua reclamação trabalhista, mais pretensões ele perde. porque o ideal é que, sendo o trabalhador dispensado hoje, ele ajuíze sua reclamação trabalhista amanhã, porque, quanto mais tempo ele deixa passar 2, mais pretensões ele perde. Isso porque, na data em que ele ajuíza sua reclamação, ele só tem direito de cobrar os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento. Dito isso, a prescrição quinquenal, normalmente, é uma prescrição parcial, ou seja, o trabalhador não perde todo seu direito. Diferente do que acontece na prescrição bienal, porque, nesta, se o trabalhador não ajuíza sua reclamação trabalhista dentro de 2 (dois anos) após a extinção do seu contrato de trabalho, ele perde tudo. Na prescrição quinquenal, ocorre de forma diferente. O trabalhador não perde tudo, podendo ainda cobrar os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.

!

PRESCRIÇÃO TOTAL (OU PRESTAÇÃO NUCLEAR) X PRESCRIÇÃO PARCIAL

Todavia, dentro da prescrição trabalhista, há uma outra questão - a possibilidade de configuração da prescrição total (ou prescrição nuclear). Já se viu que a prescrição bienal é total e a prescrição quinquenal, normalmente, é parcial.3

2 Pode-se deixar passar até dois anos, tendo que ajuizar sua reclamação trabalhista em até 2 (dois anos) após a extinção do contrato de trabalho. 3 Porque o trabalhador pode pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.

"#'


!

PRESTAÇÕES SUCESSIVAS X ATO ÚNICO

!

PRESTAÇÕES SUCESSIVAS

O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo. Isto significa que, mês a mês, o contrato de trabalho se renova; mês a mês, o trabalhador trabalha e recebe seu salário. Portanto, as prestações contratuais dentro do contrato de trabalho são prestações de trato sucessivo. Isso porque, se o empregador descumpre um contrato de trabalho neste mês, ele está descumprindo-o. Se ele o descumpre no próximo mês, ele está descumprindo-o novamente. Ou seja, a lesão vai se renovando mês a mês. Dito isso, se a lesão vai se renovando mês a mês, a prescrição tende a ser parcial. Se a lesão se renova, a prescrição também se renova. Isso porque, quando o contrato de trabalho é descumprido, normalmente, há prescrição parcial. O trabalhador tem direito de cobrar, pelo menos, os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista. ! ATO

ÚNICO

No entanto, o TST não entendeu dessa forma. Este utilizou a Teoria do Ato Único. " O que é a Teoria do Ato Único? As lesões que são feitas em um ato único – como, por exemplo, uma lesão de acidente de trabalho – não se renovam mês a mês.

O TST entende que, quando as lesões são feitas por um ato único do empregador – e não por atos sucessivos –, a prescrição não é parcial, mas total. Nos casos de ato único, o TST entende que, uma vez que o empregador descumpre ou altera o contrato de trabalho ou o regulamento empresarial, seu empregado tem 5 (cinco anos) para ajuizar sua reclamação trabalhista4 para contestar esta alteração. Se o empregado não a contesta dentro deste prazo, perde seu direito.

!

PREVISÃO EM LEI

Não se pode mais discutir este direito, a não ser que previsto em lei, mas, não havendo a previsão, o empregado não mais pode discuti-lo.

4

Supondo que seu contrato de trabalho ou regulamento empresarial esteja ativo, e não extinto.

"#(


Para fins didáticos, o professor apresenta um exemplo: imagine que um trabalhador foi contratado em 2005 e, quando começou a trabalhar, tinha direito ao pagamento de alimentação, vantagem prevista no seu contrato de trabalho. Seu empregador sempre pagou, mensalmente, esta alimentação. Em 20105, seu empregador, por um ato único, alterou seu contrato de trabalho e disse que, a partir daquele momento, não pagaria alimentação a mais ninguém. "

Este empregador podia fazer isso?

Não, porque esta alteração só valeria para os trabalhadores novos. Os trabalhadores antigos que já recebiam a alimentação, tinham direito a continuar recebendo-a. O empregador não pode alterar o contrato de trabalho em prejuízo ao trabalhador (caput do art. 468 da CLT): Capítulo III - Da Alteração Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. !

SÚMULA Nº 294 DO TST Súmula nº 294 do TST PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado 6, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Porém, o TST entende, na sua Súmula 294, que, uma vez que o empregador altera o pactuado7, o empregado tem direito a reaver. No entanto, ele tem que ajuizar sua reclamação trabalhista no prazo de 5 (cinco anos) da alteração do pactuado. 8

5 Ou seja, após 5 (cinco anos) concedendo alimentação ao empregado por força do contrato de trabalho, porque sabe-se que a lei não determina o direito à alimentação para o empregado. Portanto, este não está previsto em lei, mas apenas e tão somente no contrato de trabalho. 6 Alteração do contrato de trabalho ou do regulamento empresarial. 7 Quer dizer, ele havia pactuado a alimentação e a retirou. 8 Ou seja, ele tinha até 2015 para ajuizá-la, supondo que seu contrato de trabalho estivesse ativo, e não extinto. Se, apenas em 2018, ele ajuíza sua reclamação trabalhista, ele não mais tem direito, porque, de acordo com a jurisprudência do TST, uma vez que há alteração do pactuado por ato único do empregador, seu empregado tem 5 (cinco anos) a contar da data dela para contestá-la judicialmente. No exemplo, o empregado não teria feito isto. O empregado teria deixado transcorrer 8 (oito anos) para contestá-la. Como ele teria deixado transcorrer 8 (oito anos), teria ultrapassado o prazo de 5 (cinco) e, neste caso, não teria direito a mais nada.

"#)


Em se tratando de hora extra e o empregador parasse de pagá-la, a prescrição não seria total, mas parcial, pois a hora extra é prevista na lei. Se fosse salário e o empregador parasse de pagá-lo, o empregado não o perderia depois de 5 (cinco anos) da interrupção do seu pagamento, pois o salário é previsto na lei. Entretanto, a alimentação não é prevista na lei, esta não impõe seu pagamento. Portanto, para que haja incidência da prescrição total: prestações sucessivas não previstas em lei – previstas no contrato de trabalho ou no regulamento empresarial – e alteração do pactuado. Se9 o empregado deixa transcorrer o prazo de 5 (cinco anos) da data da alteração do pactuado e não ajuíza sua reclamação trabalhista, ele não mais pode discutir esta alteração. !

ALTERAÇÃO DO PACTUADO X DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO

O TST diferenciava, em vários julgados, o descumprimento do pactuado e a alteração do pactuado.

!

ALTERAÇÃO DO PACTUADO

Para o TST, uma situação é a empresa alterar o regulamento empresarial; a empresa, por ato único, edita uma norma alterando o regulamento empresarial. Se esta revoga formalmente os direitos que havia concedido, nesse caso, há um ato único e, se o empregado não o contestar no prazo de 5 (cinco anos) da sua ocorrência, operase a prescrição total. !

DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO

Porém, existem casos em que a empresa não se dá ao trabalho de revogar o regulamento empresarial ou alterar o contrato de trabalho, esta simplesmente o descumpre. A cláusula contratual continua em vigor, mas simplesmente descumpre esse regulamento empresarial.

Neste caso, haveria prescrição total, porque, normalmente, no Direito do Trabalho, ele teria direito a cobrar os últimos 5 (cinco anos) da alimentação a contar da retirada desta. Porém, como o empregador alterou o contrato de trabalho e a alimentação não está prevista na lei, a prescrição é total e o empregado perde tudo. *

+,-./0. 1,2 32, 4./5675. 02 567879:. 2352;7 75<=.> 2 /?.> 2@5
"#*


!


Nestes casos, o TST entendia – inclusive, na sua Súmula 452 – que, caso se estivesse diante do descumprimento do pactuado, a prescrição não era total, mas parcial: Súmula nº 452 do TST DIFERENÇAS SALARIAIS . PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Isto é, sempre se poderia cobrar aqui os últimos 5 (cinco anos) da data do começo do descumprimento do pactuado, porque, neste caso, não se alterou nem se revogou o pactuado; estava-se, apenas e tão somente, descumprindo-se o pactuado que ainda existia e que ainda estava em vigor. O TST fazia este balanceamento: prescrição parcial no descumprimento do pactuado (Súmula 452) e prescrição total na alteração formal do pactuado (Súmula 294). !

ART. 11 DA CLT "

O que a Reforma nos traz?

! NOVO


A Reforma Trabalhista incluiu o § 2º no art. 11 da CLT para afirmar que: §2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A Reforma acabou com a interpretação que o TST dava a sua Súmula 294. De acordo com a Reforma Trabalhista, agora, não importa se o pactuado foi alterado ou se está sendo descumprido. Em ambas as situações, de acordo com o novo §2º do art. 11 da CLT, a prescrição agora é total, e não, parcial.

""B


!

CAPUT DO ART. 11 DA CLT

Também foi corrigida uma atecnia na parte inicial do dizia que o direito prescrevia:

caput

do art. 11 da CLT, que

Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 05/06/1998)

Destaca-se que não é o direito que prescreve, mas, sim, a pretensão. Então, a parte inicial do caput do art. 11 da CLT foi corrigida e este passou a ter a seguinte previsão: Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Porém, o principal foi o novo §2º do art. 11 da CLT. !

ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Antes, de acordo com as Súmulas 294 e 452 do TST, este entendia que, se o empregador alterava o pactuado, a prescrição era total, mas se, apenas e tão somente, o descumpria em vigor, a prescrição era parcial.

!

DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Agora, depois da Reforma, tanto faz ser alteração ou descumprimento do pactuado: a prescrição é total. Portanto, destaca-se mais um ponto em que a Reforma piora a vida do trabalhador, porque traz mais uma situação de prescrição total. Sabe-se que é muito difícil discutir prescrição trabalhista, porque o empregado, durante seu contrato de trabalho em vigor, tende a não ajuizar reclamação trabalhista, pois, se a ajuíza, é dispensado. Neste cenário, é muito complicado exigir do trabalhador que ajuíze uma reclamação trabalhista. No mais das vezes, o que ocorrerá será a prescrição da pretensão, porque o trabalhador deixará passar estes 5 (cinco anos) da data da alteração ou do descumprimento do pactuado e não contestará judicialmente.

""#


Tema 29

Férias e Tempo à Disposição !

FÉRIAS E TEMPO À DISPOSIÇÃO

!

FÉRIAS

!

CARACTERIZAÇÃO DAS FÉRIAS

Como se sabe, as férias nada mais são do que um descanso anual remunerado. Tratase, portanto, de um período do ano no qual o trabalhador – após o período aquisitivo das suas férias, em que fica 12 (doze) meses trabalhando – tem direito a um período de descanso, que será remunerado por seu empregador. !

FINALIDADE DAS FÉRIAS

A finalidade das férias é propiciar um tempo de descanso, o qual é essencial não só para a saúde do trabalhador – não meramente o aspecto fisiológico, que é o mais importante (ideia de que ele descansará, reporá suas energias) –, mas também existe um aspecto social de convivência com família e amigos. Além disso, existe também um aspecto produtivo, em que se pressupõe que o trabalhador descansado conserva suas capacidades laborativas e de produção, ao contrário do trabalhador que nunca tira férias, o qual tende a definhar ao longo do tempo, tendo sua capacidade de trabalho diminuída. !

FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

Considerando a importância do direito às férias, a Reforma trata de um tema central relativo a estas, que é a possibilidade do seu fracionamento. Normalmente, o período de férias é fixado em 30 (trinta) dias corridos, que é o período que a lei considera ideal para que o trabalhador descanse, reponha suas energias e, depois, volte a trabalhar.

"""


!


Isso porque o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, até permitia o fracionamento das férias: § 1º Somente em casos excepcionai s serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

Dito isso, não é verdade afirmar que o fracionamento das férias só foi possível com a alteração da Reforma Trabalhista.

!

SOMENTE EM CASOS EXCEPCIONAIS

O § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, já previa a possibilidade de fracionamento das férias, mas apenas em casos excepcionais. Se houvesse fracionamento das férias em situações não excepcionais, o TST mandava pagá-las em dobro. Há julgamentos e informativo do TST mandando pagar em dobro férias fracionadas sem justificativa da necessária excepcionalidade. !

2 (DOIS) PERÍODOS E UM NÃO INFERIOR A 10 (DEZ) DIAS CORRIDOS

Além disso, o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, só permitia o fracionamento das férias em até 2 (dois) períodos, sendo que um destes tinha de ser de, pelo menos, 10 (dez) dias corridos. Portanto, este era o mínimo que o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, permitia. Caso houvesse uma situação excepcional, era possível dividir as férias em 2 (dois) períodos e, mesmo assim, um deles tinha de ser de, pelo menos, 10 (dez) dias corridos. O § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, buscava evitar que o trabalhador tivesse poucos dias de férias. "

Como, no mínimo, 10 (dez) dias, se as férias são de 30 (trinta)?

Nem sempre as férias são de 30 (trinta) dias. Se o trabalhador tiver faltas – a depender da sua quantidade de faltas no período aquisitivo das suas férias –, ele pode ter férias inferiores a 30 (trinta) dias (art. 130 da CLT):

""#


Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) - 12 (doze) corridos, houver de de 2413/04/1977) (vinte e quatro) a 32 (trinta eIVduas) faltas. dias (Incluído peloquando Decreto-lei nº tido 1.535, § 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

Caso as férias fossem fracionadas, era possível o trabalhador ficar com menos de 10 (dez) dias corridos de férias em um dos 2 (dois) períodos. Isso porque o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, já exigia que, se houvesse fracionamento das férias, pelo menos, um dos 2 (dois) períodos destas seria de, no mínimo, 10 (dez) dias corridos. !


A Reforma Trabalhista modificou essa questão. Na visão do professor, inclusive, esse foi um ponto positivo, pois essa já era uma questão reclamada por muitos trabalhadores. Vários trabalhadores preferiam fracionar suas férias, até porque queriam coincidi-las com as férias do(a) esposo(a), muitas vezes, desejando realizar uma viagem. Portanto, tentavam realizar esta conciliação das férias, fracionando-as, sendo muito mais fácil de ser realizada. A Reforma Trabalhista nos traz a possibilidade de fracionamento das férias, que não está mais condicionada a uma situação excepcional: § 1 o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

""$


!

CONCORDÂNCIA DO EMPREGADO

Com a Reforma Trabalhista, o fracionamento das férias ocorrerá desde que haja concordância do empregado, ou seja, o fracionamento das férias é algo que deve ser feito em comum acordo entre empregado e empregador. Ao contrário do que era feito antes da Reforma, porque a definição do mês de férias era uma atribuição exclusiva do empregador. Era o empregador quem dizia quando seu empregado tirava férias. Ora, se era o empregador que dizia quando o empregado tirava férias, apenas excepcionalmente este empregador podia fracioná-las. Porém, agora, não. Com a Reforma, o empregador pode fracionar as férias do seu empregado, desde que este concorde. Portanto, o empregado dirá que concorda, desde que a divisão de suas férias seja conforme propuser, desde que seja nos meses em que propuser. Portanto, haverá um diálogo entre empregado e empregador. Em tese, o que o § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, prevê é que haja uma concordância do empregado para que suas férias sejam fracionadas e deixa-se de exigir que seja uma situação excepcional. Basta agora que haja concordância. !

3 (TRÊS) PERÍODOS

Se o § das 1º férias do art. CLT,períodos, antes daagora, Reforma, a possibilidade de fracionamento em134 até 2da(dois) depoisprevia da Reforma, o permite em até 3 (três). !

UM DOS 3 (TRÊS) PERÍODOS NÃO INFERIOR A 14 (QUATORZE) DIAS CORRIDOS

Se o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, dizia que um dos 2 (dois) períodos de férias tinha que ser, no mínimo, de 10 (dez) dias corridos, agora, depois da Reforma, exige que um dos 3 (três) períodos tenha, pelo menos, 14 (quatorze) dias corridos. Neste ponto, a mudança foi favorável ao trabalhador, porque, embora lhe permita agora fracionar suas férias – muitos trabalhadores já queriam fracioná-las –, agora, lhe permite fracioná-las em até 3 (três) períodos, mas um destes não pode ser muito curto. O § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, exige que haja um período maior. Exige que um dos 3 (três) períodos seja de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos e os outros 2 (dois) períodos têm que ter, pelo menos, 5 (cinco) dias corridos.

""%


!

OS OUTROS 2 (DOIS) PERÍODOS NÃO INFERIORES A 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS

O trabalhador não pode ter um período de dois, três dias, de férias. Seria um período muito curto. O mínimo para cada um dos 3 (três) períodos de férias é de 5 (cinco) dias corridos, sendo que deve haver um período de férias maior, de 14 (quatorze) dias corridos.

!

CONCLUSÃO

Hoje, com a Reforma, assim que funciona: pode-se fracionar as férias; tem que haver concordância do empregado; um dos 3 (três) períodos de férias tem que ser de, pelo menos, 14 (quatorze) dias corridos e os outros 2 (dois) períodos de férias têm que ser de, pelo menos, 5 (cinco) dias corridos e o máximo de fracionamento será de 3 (três) períodos de férias por cada período aquisitivo. !

§ 2 DO ART. 8 DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT

Vejam que a ideia de colocar um período mínimo de 14 (quatorze) dias corridos de férias foi inspirada no que já determinava o § 2 do art. 8 da Convenção nº 132 da OIT: 2. Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, numa das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.

O §2 do art. 8 da Convenção nº 132 da OIT determinava que, quando houvesse fracionamento das férias, uma das frações destas deveria corresponder a, pelo menos, 2 (duas) semanas de trabalho ininterruptas. Isto é, já era mais favorável do que o § 1º do art. 134 da CLT antes da Reforma. Essa questão foi assimilada na Reforma Trabalhista, que passou a prever um dos 3 (três) períodos de férias de, pelo menos, 14 (quatorze) dias corridos. Portanto, dos males, o pior, mas, apenas para quem entende que isto é um mal, pois, na visão do professor, essa questão é controvertida. Vários empregadores já preferiam dividir as férias dos seus empregados. Muitos descansar entendemrealmente. que a Reforma foi prejudicial ponto para o trabalhador, que não consegue Ao fracionar as fériasneste em períodos de dez, cinco, quatorze dias, o trabalhador não tem realmente a recomposição total da sua energia de trabalho. A Reforma assegurou, pelo menos, o mínimo que o § 2 do art. 8 da Convenção nº 132 da OIT já previa, que é de duas semanas, ou seja, 14 (quatorze) dias corridos.

""&


!

§ 2º DO ART. 17 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º/06/2015

Lembrando que o § 2º do art. 17 da Lei dos Empregados Domésticos já permitia o fracionamento das férias e um dos períodos destas tinha que ser de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos: § 2 o O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos.

Quer dizer que o § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, ficou igual ao § 2º do art. 17 da LC nº 150/2015? "

Não. O §2º do art. 17 da LC 150/2015 é um pouco pior para o trabalhador, porque determina que o fracionamento das férias pode ser feito a critério do empregador. Então, basta o empregador doméstico querer, que ele poderá impor o fracionamento das férias ao seu empregado. Diferente do §1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, porque este exige a concordância do empregado.

!

ANTIGO § 2º DO ART. 134 DA CLT

A primeira alteração referente às férias é a possibilidade de seu fracionamento, independentemente de haver uma situação excepcional. A segunda mudança foi a revogação do § 2º do art. 134 da CLT, que proibia o fracionamento das férias dos empregados menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 50 (cinquenta), dizendo que as férias destes seriam sempre concedidas de uma vez só: § 2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Entende-que o maior de 50 (cinquenta) anos, hoje em dia, está na “flor da idade”. Ter 50, 51, 55, 60 anos hoje não é mais como era na década de 40. Antigamente, maior de 50 (cinquenta) anos já era idoso. Inclusive, viu-se agora alteração da lei de prioridades para os idosos, aumentando “idoso” a partir de 80 (oitenta) anos, em algumas situações:

Lei nº 13.466, de 12/07/2017 Art. 1º Esta Lei altera os arts. 3º, 15 e 71 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências, a fim de estabelecer a prioridade especial das pessoas maiores de oitenta anos.

""'


Art. 2º O art. 3º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º: “Art. 3º ............................................................................................................................. ..... § 1º ............................................................................................................................. .......... § 2º Dentre ossuas idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de oitenta anos, atendendo-se necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais idosos.” (NR) Art. 3º O art. 15 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar acrescido do seguinte § 7º: “Art. 15. ........................................................................................................................... ..... § 7º Em todo atendimento de saúde, os maiores de oitenta anos terão preferência especial sobre os demais idosos, exceto em caso de emergência.” (NR) Art. 4º O art. 71 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5º: “Art. 71. ........................................................................................................................... ..... § 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos maiores de oitenta anos.” (NR) Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Nossa sociedade envelhece cada vez mais e o trabalhador com 50 (cinquenta) anos não tem necessidade desta proteção. Este pode muito bem fracionar suas férias tanto quanto um trabalhador de 30 (trinta), 40 (quarenta) anos. 1 Porém, a opção Reformista Trabalhista foi unificar o fracionamento das férias para todos os trabalhadores. Então, atualmente, qualquer trabalhador – independentemente de ser menor de 18 (dezoito) ou maior de 50 (cinquenta) anos –, se concordar, pode ter o fracionamento das suas férias.

1 Quanto ao empregado menor de 18 (dezoito) anos, a situação é um pouco complicada. Talvez ele tivesse uma justificativa para ter esta proteção.

""(


!

NOVO § 3º DO ART. 134 DA CLT

Como a Reforma trouxe a possibilidade de fracionamento das férias, haverá situação em que o trabalhador terá 5 (cinco) dias corridos de férias – que é o período mínimo que a Lei nº 13.467, de 13/07/2017, prevê. A Reforma, para amenizar esta situação, trouxe o novo § 3º do art. 134 da CLT: § 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) ! "

FÉRIAS X FERIADO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Qual a finalidade da norma?

Se agora permite-se fracionar as férias e, quando as fracionam, o mínimo é 5 (cinco) dias corridos, pode ser que o trabalhador tire um dos seus 3 (três) períodos de férias e que este seja de apenas 5 (cinco) dias corridos. Não seria justo nem correto permitir que, dentro destes, houvesse feriado ou dia de repouso semanal remunerado. O empregador tenderia a colocar este período de férias próximo a feriados e/ou dias de repouso semanal remunerado, de modo a prejudicar seu empregado. O trabalhador seria prejudicado, porque, gozando apenas 5 (cinco) dias corridos de férias e, dentre estes, um dia de repouso semanal remunerado ou de feriado, na verdade, gozaria apenas 3 (três) dias corridos de férias. Portanto, a fim de se evitar este tipo de situação, o novo § 3º do art. 134 da CLT – incluído pela Lei nº 13.467/2017 – foi bem claro e prevê que não se pode conceder férias no período de 2 (dois) dias anteriores a feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado (que normalmente é domingo). Então, para que o empregador não acabe fazendo coincidir as férias, de seu empregado, de 5 (cinco) dias corridos com feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado, o novo § 3º do art. 134 da CLT – incluído pela Lei 13.467/2017 – não o permite. Sendo assim, no prazo de 2 (dois) dias antes de feriado e/ou de dia de repouso semanal remunerado até a data deste, as férias não podem ser iniciadas. E se o feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado estiver no final das férias? "

Nesse caso, tudo bem, pois as férias não são contadas em dias úteis, mas em dias corridos. O que não se pode é começar as férias logo com feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado no período de até 2 (dois) dias.

"")


!

§ 1 DO ART. 6 DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT

O § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT já tinha esta previsão: Artigo 6 1. Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 2 acima.

A previsão do § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT é um pouco diferente da previsão do novo § 3º do art. 134 da CLT, mas já dizia que feriados não eram computados como férias. Portanto, o § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT vai ainda mais e diz que as férias têm que ser em dias úteis. !

PRECEDENTE NORMATIVO Nº 100 DO TST

No entanto, não foi o § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT o que o nosso legislador adotou. Nosso legislador adotou o entendimento que já havia no PN 100 do TST, que dizia que o início das férias não pode ser aos sábados, domingos, feriados e/ou dias de repouso semanal remunerado: PN Nº 100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo) O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.

O legislador reformista trabalhista utilizou, como fonte de inspiração, o PN 100 do TST, e fez esta alteração. O professor afirma que, em alguns pontos, a Reforma assimilou a jurisprudência, ainda que parcialmente; trata-se de um diálogo com a jurisprudência do TST. Em alguns poucos pontos, para assimilá-la, e, na maioria dos pontos, para modificar o entendimento do TST por meio da nova legislação.

"

3. A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.

"#*


!

FÉRIAS X REGIME DE TEMPO PARCIAL

Ainda acerca de férias, no trabalho em regime de tempo parcial3, as férias não eram de 30 (trinta) dias, mas de, no mínimo, 8 (oito) e de, no máximo, 18 (dezoito) dias (art. 130A da CLT): Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Iaté - dezoito a duração do pela trabalho semanal superior a vinte e duas horas, vinte e dias, cincopara horas; (Revogado Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) "

O que mudou?

O legislador passou a prever um prazo unificado de férias no regime de tempo parcial. !

AUMENTOU O NÚMERO DE DIAS

O legislador passou a prever que, também no regime de tempo parcial, a duração das férias será de 30 (trinta) dias, e não mais de 8 (oito), nem de 18 (dezoito) – novo § 7º do art. 58-A c/c o art. 130, ambos da CLT: § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação 4. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

3

Será abordado ainda o regime de tempo que é ummenor regimedeem que o trabalhador não trabalha as 44 (quarenta e quatro) horas por semana e faz parcial, uma quantidade horas.

Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) 4

"#+


Neste ponto, houve uma alteração positiva, pois equiparou-se o trabalhador em regime de tempo parcial aos demais trabalhadores. O trabalhador em regime de tempo parcial passou a ter direito de gozar férias de 30 (trinta) dias. !

PERMITIU CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO

Como o trabalhador em regime de tempo parcial tinha, no máximo, 18 (dezoito) dias de férias, o § 3º do art. 143 da CLT não permitia que ele “vendesse” suas férias (que ele convertesse até um terço das suas férias em abono pecuniário): § 3 o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O caput do art. 143 da CLT permite que o trabalhador converta até um terço das suas férias em pecúnia: Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)

Esta é a famosa “venda das férias”, que não era permitida ao trabalhador em regime de tempo parcial, pois suas férias já eram muito curtas. Se ele as “vendesse”, ficaria com pouquíssimas férias. Hoje essa situação é diferente. Como suas férias são de 30 (trinta) dias, ele agora está autorizado a converter até um terço delas em abono pecuniário (novo § 6º do art. 58-A da CLT): § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Era isto o que o professor queria abordar acerca das férias. São estas as alterações que dizem respeito às férias.

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; nº 1.535, de 13/04/1977) III - 18(Incluído (dezoito)pelo diasDecreto-lei corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

"#"


TEMPO À DISPOSIÇÃO

!

!

CARACTERIZAÇÃO – CAPUT DO ART. 4º DA CLT

O caput do art. 4º da CLT é bem claro quando diz que se considera, como tempo de serviço, não só o período em que o empregado está trabalhando, mas também o período em que está à disposição do seu empregador: Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Portanto, para que se compute na jornada de trabalho, não é necessário que o trabalhador esteja efetivamente trabalhando. Basta que esteja à disposição do seu empregador. Às vezes, o empregado fica parado, sem fazer nada, mas está à disposição do seu empregador para o que for chamado, para o que seu empregador determinar. Ele não tem liberdade de dispor do seu tempo. O empregado não pode fazer, naquele momento, o que bem lhe aprouver; ele tem que ficar à disposição do seu empregador. Estando à disposição do mesmo, este tempo é computado na sua jornada de trabalho. !


Usando este entendimento, o TST editou sua Súmula 366, configurando o tempo que o trabalhador está trocando de uniforme, lanchando, cuidando de sua higiene pessoal e outras situações relacionadas ao trabalho, como tempo à disposição: Súmula nº 366 do TST CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassa do esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois config urado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.).

O TST tem diversos julgados neste sentido. Por exemplo, o trabalhador tem sua jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, só que tem que chegar 10 (dez) minutos mais

"##


cedo para colocar uniforme ou para poder realizar um café da manhã que seu empregador determina ou 15 (quinze) minutos mais cedo para utilizar uma maquiagem – porque seu empregador obriga – ou tem que sair 10 (dez) minutos mais tarde para tirar o uniforme e/ou retirar a maquiagem. O TST considera isto como tempo à disposição. Em se tratando de tempo à disposição, o TST o coloca isso na jornada de trabalho. Se está na jornada de trabalho, tem que ser pago como hora extra.

!

TEMPO RESIDUAL - § 1º DO ART. 58 DA CLT

Há um limite de tolerância que o § 1º do art. 58 da CLT prevê: § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo único pela Lei nº 10.243, de 19/06/2001)

Chama-se de tempo residual ou de minutos residuais. O § 1º do art. 58 da CLT estabelece um limite de tolerância de 5 (cinco) minutos na chegada e de 5 (cinco) minutos na saída. Quer-se dizer que, se o trabalhador chega 5 (cinco) minutos mais cedo e/ou sai 5 (cinco) minutos mais tarde, estes não são pagos como hora extra. Portanto, 5 (cinco) minutos na e 5art. (cinco) na saída, totalizando (dez) hora minutos diários, é a tolerância quechegada o § 1º do 58 daminutos CLT prevê. O trabalhador não10recebe extra em razão destes 10 (dez) minutos diários. Da mesma forma, se o trabalhador se atrasa 5 (cinco) minutos na chegada e/ou sai 5 (cinco) minutos mais cedo, este valor não pode ser descontado do seu salário. Portanto, a mesma tolerância que há para o empregado, há para o empregador. Da mesma forma que o empregado que chega 5 (cinco) minutos atrasado e/ou sai 5 (cinco) mais cedo não tem desconto no seu salário, o empregado que chega 5 (cinco) mais cedo e/ou sai 5 (cinco) mais tarde não faz hora extra. Logo, se o trabalhador gasta 5 (cinco) minutos para se maquiar ou para colocar uniforme, ou para lanche, isto está dentro do limite de tolerância. A preocupação do TST, quando editou sua Súmula 366, seriam os períodos mais longos, por exemplo, um trabalhador que fica 10 (dez) minutos na chegada para trocar o uniforme e, depois, 10 empregado (dez) minutos naultrapassando saída para tirá-lo, ou de seja,tolerância ele gastade2010(vinte) minutos por dia. Este acaba o limite (dez) minutos diários. Portanto, o TST entende que estes 20 (vinte) minutos devem ser pagos como horas extras.

"#$


NOVO § 2º DO ART. 4º DA CLT

!

"

O que a Reforma atacou?

A Reforma incluiu o § 2º no art. 4º da CLT, elencando situações que não são consideradas tempo à disposição. Isto é, situações que não serão computadas na jornada de trabalho. O professor confessa que algumas são justas, mas, outras, nem tanto: § 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado período extraordinário o queno exceder a jornada normal, ainda que ultrapass ocomo limite de cinco minutos previsto § 1 o do art. 58 desta Consolidação, quando oe empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal , em caso de insegurança nas vias pública s ou más condições climática s, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - práticas religiosas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - descanso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - lazer; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) IV - estudo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) V - alimentação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) VI - atividades de relacionamento social; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) VII - higiene pessoal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na em presa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

ESCOLHA PRÓPRIA E PROTEÇÃO PESSOAL

Destaca-se ser razoável, por exemplo, o caso em que o empregado que termina sua jornada de trabalho saia do seu local de trabalho e, se está chovendo, havendo uma tempestade ou um arrastão, volte até este local por uma questão de segurança climática ou pública. Isto não deve ser computado em sua jornada de trabalho, pois ele volta ao seu local de trabalho para se proteger e, em tese, não está trabalhando. Agora, se este empregado trabalha, será computado em sua jornada de trabalho. Porém, se ele está no seu local de trabalho apenas aguardando por uma questão de segurança própria e por uma opção dele (escolha própria, que não foi determinação do seu empregador), isto não deve contar na sua jornada de trabalho. Em se tratando de uma escolha do trabalhador, ele está no seu local de trabalho em seu benefício, para se proteger, isto não é computado como tempo à disposição e, agora, o novo § 2º do art. 4º da CLT prevê, de forma expressa.

"#%


!

ATIVIDADES PARTICULARES

Da mesma forma, não se considera tempo à disposição quando o trabalhador entra ou permanece nas dependências da empresa para exercer atividades particulares. Às vezes, o empregado vai à empresa para exercer uma atividade particular ou volta para a empresa para exercê-la. As atividades particulares que o novo § 2º do art. 4º da CLT considera são aquelas dos seus incisos: práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social, higiene pessoal e troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizá-la na empresa. !

PRÁTICAS RELIGIOSAS

Imagine que há um culto religioso na empresa e o trabalhador vai até a mesma só para fazê-lo. Isto não é computado em sua jornada de trabalho. !

DESCANSO

Imagine que o trabalhador fique na empresa no seu período de descanso, porque há uma sala de repouso e, ao invés de sair para almoçar, descansa na própria empresa. Isto também não é considerado tempo à disposição. !

LAZER

Imagine que o trabalhador fique na empresa se divertindo, jogando, exercendo alguma atividade lúdica com seus colegas de trabalho. Isto não é computado em sua jornada de trabalho. !

ESTUDO

Muitos empregados chegam mais cedo e ficam estudando para tentar melhorar de vida. Este tempo de estudo não é computado na sua jornada de trabalho. A não ser que a empresa determine que ele faça curso e estude, mas, se ele estuda por conta própria, por seu interesse pessoal, seu tempo de estudo não é computado em sua jornada de trabalho.

"#&


!

ALIMENTAÇÃO

Período de alimentação também não é computado como tempo à disposição. !

ATIVIDADES DE RELACIONAMENTO SOCIAL

Por exemplo, o trabalhador vai à empresa no seu dia de folga ou chega mais cedo. É muito comum empregados chegarem mais cedo e ficarem “batendo papo” antes de começarem a trabalhar. Este tempo não é contado como tempo à disposição. Há ainda casos em que o expediente termina e o empregado, ao invés de ir embora, fica na empresa conversando. Isto também não é computado como tempo à disposição. !

HIGIENE PESSOAL

Período de higiene pessoal também não é computado como tempo à disposição. !

TROCA DE ROUPA OU UNIFORME, QUANDO NÃO HOUVER OBRIGATORIEDADE DE REALIZÁ-LA NA EMPRESA

O problema é em relação à troca de roupa ou uniforme. A Reforma prevê expressamente que o período em que o empregado está trocando de roupa ou uniforme não é tempo à disposição; é uma atividade particular dele e não é computada em sua jornada de trabalho. Portanto, há uma mudança frontal da jurisprudência do TST, porque esta previa, em sua Súmula 366, que o tempo gasto com uniforme denota tempo à disposição e, agora, o inciso VIII do novo § 2º do art. 4º da CLT diz expressamente que não. Porém, o inciso VIII do novo § 2º do art. 4º da CLT faz uma ressalva: não será computado como tempo à disposição quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Portanto, se a empresa diz que o uniforme tem que ficar dentro dela e que o empregado que ir empresa para o trabalho sua roupa normal e, adentro da empresa, o uniforme,tem a própria já está com impondo ao empregado troca do uniforme trocará dentro das suas dependências. Caso esta troca seja feita dentro das suas dependências, se o empregado tem que colocar o uniforme ao chegar e tirar o uniforme ao sair – porque ele não pode sair da empresa

"#'


com o uniforme –, este tempo de colocação e de retirada do uniforme será computado como à disposição do empregador e será computado na jornada de trabalho. Dito isso, alguns equipamentos – algumas situações em que o trabalhador trabalha aparamentado, necessitando de situações de higiene para lidar, por exemplo, com alimentos ou em hospitais, em que ele tem uniformes os quais não pode utilizar no meio da rua, pois os contaminaria ou ainda porque não podem ser utilizados como roupas normais (por exemplo, o uniforme de apicultores) – têm que ser colocados e retirados no local de trabalho. Neste caso, havendo obrigatoriedade de colocar e de retirar o uniforme no local de trabalho, este tempo será computado como tempo à disposição.

"#(


Tema 30

Horas de Trajeto !

TEMPO DE SERVIÇO NOVO § 2º DO ART. 4º DA CLT

! !


Antes de adentrar ao estudo das horas in itinere, o professor buscar chamar a atenção para uma alteração que foi feita no antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da CLT, que contém a seguinte previsão: Parágrafo único. Computar-se-ã o, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16/06/1962) § 1o Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Renumerado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Na verdade, o novo § 1º do art. 4º da CLT foi só uma correção de erros materiais que existiam no antigo parágrafo único deste artigo. Em termos de conteúdo, não houve alteração. Havia uma parte do antigo parágrafo único do art. 4º da CLT que fora vetada, tendo restado uma redação relativamente truncada, por isso, precisou ser refeita, embora não tenha mudado nada. Na verdade, o empregado afastado por acidente de trabalho ou para o serviço militar tem direito a computar este período de afastamento como tempo de serviço. Inclusive, este recebe FGTS mesmo estando afastado do trabalho. Essa questão não foi modificada. O professor explica que quis chamar a atenção para esse ponto, pois seu compromisso éCLT tratar os dispositivos alterados. O antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da nãode foitodos exatamente alterado, mas apenas reajustado.

"#$


!

HORAS DE TRAJETO !

HORAS “IN ITINERE”

!

CARACTERIZAÇÃO DAS HORAS IN ITINERE

Itinere, do latim, itinerário, significa caminho, o percurso em que o trabalhador realiza da sua casa para seu local de trabalho e vice-versa. Esse tempo, normalmente, não era computado como serviço.

!

ORIGEM DAS HORAS IN ITINERE

O caput do art. 4º da CLT entende que se considera, na jornada de trabalho, não só o período em que o empregado esteja trabalhando, mas também o período em que ele está à disposição do seu empregador: Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. !

SÚMULAS Nº 90 E Nº 320 DO TST

A jurisprudência do TST, nas suas Súmulas 90 e 320, passou a entender, vide caput do art. 4º da CLT, que o tempo à disposição é considerado, na jornada de trabalho, o tempo que o empregado está dentro da condução fornecida pelo empregador, afinal, ele já está no seu ambiente de trabalho (no ônibus do seu empregador). Neste cenário, o TST passou a entender que, quando o empregador transporta seu empregado de sua casa para o local de trabalho e vice-versa, se este trajeto não tem uma linha de transporte público regular e o empregador fornece a condução, este tempo deve ser considerado à disposição, devendo ser computado na jornada de trabalho e, se for o caso, deve ser pago como horas extras: Súmula nº 90 do TST HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou servido transporte públiconº regular, e para o seu retorno é computável nanão jornada de por trabalho. (ex-Súmula 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995 )

"%&


III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Súmula nº 320 do TST HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.

A srcem das horas in itinere é jurisprudencial. O pagamento das horas in itinere não surge inicialmente na lei, mas sim, na jurisprudência do TST. !


O legislador, assimilando a jurisprudência do TST, passou a prever o pagamento de horas in itinere (§ 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma): § 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19/06/2001)

Perceba como o Direito se retroalimenta. O direito às horas in itinere tem srcem na jurisprudência do TST e o legislador, assimilando-a, colocou este direito no § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma. O legislador fez exatamente o contrário do que o legislador Reformista Trabalhista está fazendo hoje. Por isso, o professor afirma que o Direito do Trabalho é pendular. Hoje, o legislador reformista está retirando o direito às horas in itinere; está promovendo a Reforma para contrariar a jurisprudência do TST. Nas horas in itinere, essa situação ocorreu de forma contrária. O legislador assimilou a jurisprudência do TST dentro do § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma.

"%'


Dito isso, antes da Reforma, o § 2º do art. 58 da CLT passou a prever o pagamento das horas in itinere, com uma redação que afirmava que o tempo despendido pelo empregado até seu local de trabalho não era computado na sua jornada, salvo se seu local de trabalho fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, com seu empregador fornecendo sua condução. Havia esses requisitos. Via de regra, o tempo que o empregado gastava no ônibus, no carro particular ou no táxi, já não era computado como tempo de serviço. Para fins de cômputo, o transporte precisava ser fornecido pelo empregador. Além disso, o local de trabalho tinha que ser de difícil acesso ou não servido por uma linha de transporte público. Do ponto de vista legislativo, o § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma, previa as horas in itinere, desde que a condução fosse fornecida pelo empregador e o local de trabalho fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público regular. !

"

§ 2º DO ART. 58 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA O que a Reforma Trabalhista fez?

A Reforma extinguiu o direito às horas in itinere (§ 2º do art. 58 da CLT, depois da reforma): § 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O professor menciona ser falso dizer que a Reforma não suprime direitos. Nas horas in itinere, por exemplo, suprimiu o direito.

O § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma, previa o pagamento das horas in itinere e, agora, depois da Reforma, prevê expressamente que não serão pagas. Portanto, trata-se de um direito que foi ceifado do trabalhador sem qualquer contrapartida. !

CRÍTICA DOUTRINÁRIA

O direito às horas in itinere não era unânime. Já existia, por exemplo, uma crítica doutrinária ao mesmo.

"%"


Em seu livro, o Prof. Arnaldo Lopes Süssekind1 já discordava da posição do TST. Ele entendia que as horas in itinere não eram tempo à disposição; defendia que, se o empregador fornece a condução, poder-se-ia colocar isto até como salário-utilidade, se fosse o caso, mas não computar como jornada de trabalho. As horas in itinere não eram unânimes na doutrina. Mesmo doutrinadores de peso, já discordavam destas. Isso porque a Reforma tirou o direito delas, mas também não tirou um direito fundamental, algo que não poderia ser retirado. Trata-se de um critério de política legislativa. Conceder ou retirar direitos trabalhistas é política legislativa. Não era um direito fundamental previsto na CF/88. !

CRÍTICA POLÍTICA/LEGISLATIVA

Ainda havia uma crítica de natureza filosófica e uma crítica de natureza política/legislativa que era a seguinte: quando o trabalhador ia para seu local de trabalho em transporte público, pagava-o, utilizava-o em péssimas condições; gastava duas horas para ir e duas horas para voltar no trânsito das grandes cidades2 e este período não era computado na sua jornada de trabalho. Porém, quando seu empregador fornecia o transporte, este período era computado na sua jornada de trabalho e seu empregador tinha que pagá-lo. Esta é uma crítica que muito se fazia. Era preferível o empregador não fornecer o transporte, porque, com isso, não seria onerado com as horas in itinere. Evidente que o empregador não fornece o transporte por simplesmente ser “bonzinho”, ele o fornece porque está em um local de difícil acesso, precisa de trabalhadores, mas só os terá, pontuais e assíduos, se buscá-los em casa. Contudo, trabalhadores que utilizavam transporte público não tinham direito às horas transporte fornecido pela empresa, o tinham. Portanto, havia essa crítica. in itinere. Já os trabalhadores que utilizavam o

!

DISCUSSÕES JURÍDICAS

Do ponto de vista jurídico, existiam várias ações discutindo se as horas in itinere poderiam ser negociadas e/ou reduzidas e/ou se suas bases de cálculo poderiam ser alteradas. Existe uma série de questões envolvendo as horas in itinere.

'

()*+,-./0), 1*2 3)- *4 0)5 6/-5 0/ 789: ;),1*2 5/<2=52 1*2 52 62,02 4*-+) +246):

"

"%#


O fato é que a Reforma Trabalhista sepultará estas questões. Reforma essa que suprimiu o direito ao pagamento das horas de trajeto. Interessante que o legislador reformista trabalhista utilizou uma técnica duvidosa, pois não precisa fundamentar. O legislador deve aplicar comandos legislativos, não precisando ter exposto na parte final do § 2º do art. 58 da CLT, depois da Reforma, a expressão “por não ser tempo à disposição do empregador”: § 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Aqui, ele está explicando, mas não precisa disto. Assim o fez, porque deseja deixar a porta fechada e não dar qualquer margem à interpretação do TST. O legislador reformista trabalhista não quer que o TST interprete, em qualquer hipótese, que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até seu posto de trabalho e vice-versa denote-se tempo à disposição. Com isso, está totalmente revogado o direito relativo às horas in itinere, o pagamento deste tempo de trajeto do local de trabalho para casa e vice-versa. Direito este que envolve milhares de ações no Brasil inteiro e que deixará de existir quando a Reforma Trabalhista entrar em vigor.

!


Situação que, ao ver do professor, ainda gerará certa dúvida – embora a Reforma tente solucionar – diz respeito ao fato de o TST entender que o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que superado o limite de 10 (dez) minutos diários, enquadra-se como tempo à disposição: Súmula nº 429 do TST TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Existem algumas empresas que são muito grandes, que possuem um parque industrial muito extenso; ocupam um espaço de milhares de metros quadrados ou até de quilômetros quadrados, a depender. Em alguns casos, o parque industrial da empresa é tão grande que o ônibus do transporte público deixa o trabalhador na portaria da empresa, que, por sua vez,

"%%


é muito distante do efetivo local de trabalho. Às vezes, o trabalhador gasta dez, vinte, trinta minutos, andando. Veja que o trabalhador está dentro da empresa, mas está se deslocando para o local de trabalho. O certo seria a empresa colocar um relógio de ponto na sua portaria, pois, a partir do momento que o trabalhador passasse por esta, sua jornada de trabalho já estaria sendo computada. No entanto, a empresa não faz isso. Esta só coloca o relógio de ponto no local de trabalho do empregado. Dito isso, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho não era computado como jornada de trabalho, mas o TST entende que tem que ser. O TST entende que se trata de tempo à disposição. O fato de o trabalhador estar andando da portaria da empresa até seu local de trabalho, não é sua culpa. Este trabalhador não pode ser penalizado pela extensão da empresa, devendo-se considerar que este empregado está gastando tempo em favor da mesma. Nesse cenário, destaca-se a Súmula 429 do TST, em que se considera à disposição o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que superado o limite de 10 (dez) minutos diários. O tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de atrabalho tem que superar limite de 10 (dez) porque, se minutos inferior ou igual eles, está dentro do limiteo de tolerância (cincominutos minutos diários, na entrada e cinco na saída). Seriam minutos residuais. Porém, se o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho ultrapassa 10 (dez) minutos diários, este deve ser computado na sua jornada de trabalho. Muitos doutrinadores chamavam esse tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho de “horas in itinere”, embora não as sejam propriamente, considerando que o trabalhador anda da portaria da empresa até seu local de trabalho; o trabalhador já está dentro da empresa. Portanto, não se trata exatamente de horas in itinere, embora assim chamadas. !

SÚMULA 429 DO TST X § 2º DO ART. 58 DA CLT, DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

A pergunta que fica agora é:

"%>


A partir do momento em que o legislador reformista trabalhista revogou o direito às horas “in itinere”, teria ele revogado também este tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho? "

O legislador reformista trabalhista pretendeu retirar o direito do trabalhador a este tempo à disposição, necessário ao seu deslocamento entre a portaria da empresa e o local de trabalho. Veja a parte inicial do § 2º do art. 58 da CLT, depois da Reforma: § 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A partir do momento em que o legislador reformista colocou a palavra “caminhando” e utilizou a expressão “efetiva ocupação do posto de trabalho”, ele quer dizer que o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho não será considerado à disposição. Esta é a ideia do legislador reformista trabalhista. Veremos como o TST interpretará. Há outras formas de se interpretar. Pode-se interpretar que, quando o trabalhador entra pela portaria da empresa, ele já está dentro dela. Logo, não se trata de um deslocamento desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e vice-versa. in itinere. Trata-se de Se oforma trabalhador está dentro da empresa, não seà trata de horas uma outra de jornada de trabalho; é um tempo disposição. Porém, não são horas in itinere. Portanto, não estaria abrangido pela revogação do § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma. Estaria abrangido no caput do art. 4º da CLT e o trabalhador ainda teria direito a isto:

Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

O TST pode adotar esta linha de interpretação. Porém, na visão do professor, o que o legislador reformista quis foi sepultar qualquer tipo de horas in itinere, tanto as clássicas – que era o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno – como também o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho.

"%?


REGISTRO DE EMPREGADOS

!

DEVER DE TRABALHO

!

ESCRITURAÇÃO

DO

CONTRATO

DE

O registro de empregados é um dever do empregador. !

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

O registro de empregados é um dever do empregador, até por uma questão de fiscalização do trabalho, por uma questão que o auditor-fiscal do trabalho pode visitar a empresa, fiscalizá-la e querer saber a quantidade de trabalhadores, bem como os dados relativos a cada um. !

DEVER DE ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL (CTPS)

O empregador tem o dever de anotar a CTPS. !


Tudo o que anotado na CTPS, via de regra, presume-se verdadeiro: Súmula nº 12 do TST CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida ) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”. !

ÔNUS DA PROVA

Caso se conteste a CTPS, o ônus da prova é do empregado. Presume-se que os dados apostos pelo empregador na CTPS são verdadeiros. Se o empregador anotar na CTPS de seu empregado que o salário deste é R$ 1.000,00 (um mil reais), presume-se que o salário deste era R$ 1.000,00 (um mil reais). Se o empregador anotar na CTPS de seu empregado que a jornada de trabalho deste é de 8 (oito) horas diárias, presume-se que a jornada de trabalho do mesmo era de 8 (oito) horas diárias. Agora, se, no mundo dos fatos, acontecia de forma diferente, o ônus da prova é do empregado.

"%@


!

ART. 41 DA CLT

!

CAPUT DO ART. 41 DA CLT

Todavia, além de anotar a CTPS, o empregador tem o dever de registrar o contrato de trabalho, não só na CTPS. O caput do art. 41 da CLT3 prevê que: Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)

O empregador tem que manter um registro fiel, contendo todos seus empregados. Ele tem que registrar em livros, fichas ou sistema eletrônico; tem que manter um registro, porque, quando o auditor-fiscal do trabalho4 visitar a empresa, ele vai querer pegar a lista de todos os empregados desta. !

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 41 DA CLT

Inclusive, não só conter o registro de todos os contratos de trabalho, mas também conter dados relativos à admissão, à duração, à efetividade do trabalho, dados relativos a férias, acidentes de trabalho (parágrafo único do art. 41 da CLT): Parágrafo único. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)

Ou seja, todas as circunstâncias das relações de trabalho têm que ser documentadas, devidamente registradas, para que possam ser fiscalizadas pelo auditor-fiscal do trabalho. Portanto, acaba sendo muito importante; é um dever da empresa documentar todos os dados relativos à relação de trabalho. !

ART. 47 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Caso a empresa não fizesse isto, o art. 47 da CLT, antes da Reforma, previa uma multa, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor em caso de reincidência:

#

B5+2 .C) 3)- /D+2,/0):

4

Fiscalização do trabalho, feita pelo Ministério do Trabalho (MTb).

"%A


Art. 47. A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados sujeitarão a empresa à multa de valor igual à metade do salário mínimo regional, dobrada na reincidência. (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967)

Esta multa foi majorada. !

ART. 47 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA CAPUT DO ART. 47 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

!

"

O que muda com a Reforma?

O caput do art. 47 da CLT teve sua redação alterada: Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Agora,a todas vezes que odeempregador o dever manter registronão do empregado, multa as será no valor R$ 3.000,00descumprir (três mil reais) porde cada empregado registrado. Este foi um ponto positivo da Reforma. Esta endureceu as penalidades contra o mau empregador; endureceu a sanção a ser aplicada pelo auditor-fiscal do trabalho quando não há o registro do empregado. Portanto, R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrandose este valor em caso de reincidência. !


A proposta da Reforma era manter o valor da multa alto para todos os empregadores. Porém, houve um substitutivo na de Câmara dos Deputados e estedevalor foi reduzido 800,00 (oitocentos reais) no caso microempresa ou empresa pequeno porte: para R$ § 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não

"%$


registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. (Renumerado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) "

Então, como ficou hoje?

Se o empregador não registra seu empregado, ele tem que pagar uma multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor no caso de reincidência. Em se tratando de microempresa ou empresa de pequeno porte, esta multa não é no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado. A Lei nº 13.467/2017 foi um pouco mais complacente com estas empresas – porque menores – e a multa é no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) por cada empregado não registrado. !


A Lei 13.467/2017 passou a trazer também que isto seria uma exceção ao critério da dupla visita: § 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ou seja, um auditor-fiscal do trabalho, visitando a empresa apenas uma vez e constatando que esta não tem o registro de seus empregados, não precisando realizar duas visitas, já pode, automaticamente, aplicar a multa a este empregador. Portanto, a Lei 13.467/2017 endureceu a multa ao empregador. !

NOVO ART. 47-A DA CLT

Além da multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, a Reforma Trabalhista criou o art. 47-A da CLT para trazer uma outra multa. Há uma multa quando o empregador registra seu empregado, mas deixa de inserir os dados que o parágrafo único do art. 41 da CLT determina: Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Os detalhes do contrato de trabalho, quando não são devidamente registrados, ensejam uma multa no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) por cada empregado prejudicado.

">&


!

ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O empregador tinha o dever de registrar o contrato de trabalho de seu empregado em livros, fichas ou sistema eletrônico e, se não o fizesse, tinha que pagar uma multa no valor de 1 (um) salário-mínimo, por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor em caso de reincidência. !

DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Com a Reforma Trabalhista, se o empregador não registra o contrato de trabalho do seu empregado em livros, fichas ou sistema eletrônico, ele tem que pagar uma multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor em caso de reincidência e, se for microempresa ou empresa de pequeno porte, a multa é no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). Portanto, para a microempresa e para a empresa de pequeno porte, o valor da multa diminuiu, pois, antes, era no valor de 1 (um) salário-mínimo – quando não havia distinção – e passou a ser de R$ 800,00 (oitocentos reais). No caso de ausência de dados referentes ao contrato de trabalho, a multa é no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. Este é um tema importante que está relacionado com o Direito Administrativo do Trabalho, e diz respeito à fiscalização do trabalho pelos auditores-fiscais do trabalho, pelo Ministério do Trabalho (MTb).

">'


Tema 31

Regime de Tempo Parcial e Intervalo Intrajornada !

REGIME DE TEMPO INTRAJORNADA

PARCIAL

E

INTERVALO

!

REGIME DE TEMPO PARCIAL

!

CARACTERÍSTICA DO REGIME DE TEMPO PARCIAL

"

Em que consiste o regime de tempo parcial?

O regime de tempo parcial traz a ideia de uma prestação de serviço realizada em jornada de trabalho inferior às 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A ideia que há é a de que o trabalho normal é aquele mediante 44 (quarenta e quatro) horas semanais e abaixo destas é de regime de tempo parcial. Salvo para as categorias que já têm uma jornada de trabalho reduzida. Por exemplo, a jornada de trabalho dos bancários é de 30 (trinta) horas semanais. Portanto, o bancário, trabalhando por 30 (trinta) horas semanais, não trabalha em regime de tempo parcial, mas no limite de sua jornada. !

HISTÓRICO DO REGIME DE TEMPO PARCIAL

Na verdade, a CLT sempre teve a previsão de pagamento de salário por hora. O empregado sempre pôde trabalhar menos do que o limite da jornada de trabalho e receber o salário proporcional à quantidade de horas trabalhadas. O TST, inclusive, tem a OJ-SDI1-358, que diz que o salário será proporcional à jornada de trabalho: OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.2.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.02.2016

"#"


I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. II - Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Se o empregado trabalha menos do que 44 (quarenta e quatro) horas por semana, seu salário pode ser inferior ao mínimo, porque o que importa no salário-mínimo é o valor da hora. Se o valor da hora estiver “ok”, não há qualquer tipo de invalidade. No entanto, quando surge o regime de tempo parcial, a ideia trazida – ainda que camuflada pelo legislador na época – foi a de redução salarial. A ideia trazida no regime de tempo parcial, quando surgiu, por volta dos anos 2000, foi a de reduzir a jornada e, paralelamente, reduzir o salário. Logo, não deixa de ser uma forma de flexibilização do Direito Trabalhista. Essa questão não foi algo que tomou grandes proporções no Brasil 1. Uma ou outra pessoa é contratada deste jeito, mas não é o que se vê normalmente. ! !

REGIME ATUAL DE TEMPO PARCIAL 25 (VINTE E CINCO) HORAS SEMANAIS

De acordo com a redação atual do caput do art. 58-A da CLT, o que há é que o regime de tempo parcial não pode ultrapassar 25 (vinte e cinco) horas. Portanto, para que se caracterize como regime de tempo parcial, o trabalho não pode ultrapassar 25 (vinte e cinco) horas por semana: Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) !

SEM HORAS EXTRAS

Além disso, o § 4º do art. 59 da CLT prevê que não é possível a realização de horas extras no regime de tempo parcial: § 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

1 Ao contrário do que acontece nos Estados Unidos da América (EUA), onde é muito comum haver o trabalho em regime de tempo parcial.

"#$


O que caracteriza o regime de tempo parcial é a jornada de trabalho até 25 (vinte e cinco) horas por semana (caput do art. 58-A da CLT) e a impossibilidade de realização de horas extras (§ 4º do art. 59 da CLT). Se o empregado trabalha em regime de tempo parcial, a ideia é a de que ele trabalha meio turno, por exemplo, em 1 (um) dia e tem 2 (dois) empregos 2. Então, realizar horas extras desnaturaria o regime de tempo parcial. Daí porque o § 4º do art. 59 da CLT proíbe a realização de horas extras no regime de tempo parcial. !

FÉRIAS DIFERENCIADAS

Além disso, há o art. 130-A da CLT, bem prejudicial ao empregado sob o regime de tempo parcial: Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, 24/08/2001) IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior ade dez horas, até quinze horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

O empregado sob o regime de tempo parcial tem férias menores, que podem ir de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias, a depender da jornada de trabalho semanal. Quanto maior a jornada de trabalho semanal, maior a quantidade de dias de férias. o queeapresenta a CLTpor antes da Reforma: regime de tempo parcialsem comdireito jornada de até Isto 25 é(vinte cinco) horas semana ( caputodo art. 58-A da CLT), à

2

Como acontece muito nos EUA.

"#%


realização de hora extra (§ 4º do art. 59 da CLT) e com férias de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias (art. 130-A da CLT). !

SEM ABONO PECUNIÁRIO

Como as férias são menores, o empregado sob o regime de tempo parcial não pode “vender” seus dias de férias. Não é permitido converter dias de férias de empregado sob o regime de tempo parcial em abono pecuniário (§ 3º do art. 143 da CLT): Art. empregado converter 1/3 da (umremuneração terço) do período férias a que143. tiverÉ facultado direito emaoabono pecuniário, no valor que lhedeseria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989) § 3 o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

Estas são as características atualmente do regime de tempo parcial na CLT. !

LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º/06/2015

Houve a LC 150/2015 (empregados domésticos), que trouxe uma pequena alteração. Na LC 150/2015, o regime de tempo parcial continua sendo a jornada de trabalho de até 25 (vinte e cinco) horas semanais (caput do art. 3º): o

Art. 3 Considera-se trabalho emsemanais. regime de tempo parcial aquele cuja duraç ão não exceda 25 (vinte e cinco) horas

No entanto, a LC 150/2015 inovou, pois permitiu a realização de até 1 (uma) hora extra por dia (§ 2º do art. 3º): § 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-selhe, ainda, o disposto nos §§ 2 o e 3o do art. 2 o3, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias.

Dito isso, enfatiza-se que a Lei dos Empregados Domésticos permitiu, no regime de tempo parcial, a realização de 1 (uma) hora extra por dia (§ 2º do art. 3º da LC 150/2015).

3

§ 2 o O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal inferior que resulte em divisor diverso. § 3o O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e dos feriados trabalhados.

"##


!

OJ-SDI1-358

O TST tem a OJ-SDI1-358, que diz que, se o trabalhador trabalha menos do que 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ele pode receber um salário proporcional à jornada trabalhada: OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. (redaçãoDEJT alterada na sessão Tribunal Pleno realizada emSERVIDOR 16.2.2016)PÚBLICO - Res. 202/2016, divulgado em do 19, 22 e 23.02.2016 I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. II - Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. "

Qualquer trabalhador tem que ganhar, de forma absoluta, o salário-mínimo?

Não. O trabalhador que recebe salário-mínimo é aquele que tem uma jornada de trabalho cheia, integral. Se o trabalhador tem uma jornada de trabalho de tempo parcial, seu salário pode ser proporcionalmente maior. Poucos sabem disso, mas pode acontecer.

!

NOVA CARACTERIZAÇÃO LEGAL

!

CARACTERIZAÇÃO E LIMITE MÁXIMO DA JORNADA DE TRABALHO

!

MÁXIMO DE 30 (TRINTA) HORAS, SEM HORA EXTRA, OU MÁXIMO DE 26 (VINTE E SEIS) HORAS, COM ATÉ 6 (SEIS) HORAS EXTRAS

Se, antes da Reforma Trabalhista, exigia-se o máximo de 25 (vinte e cinco) horas por semana para configurar regime de tempo parcial, agora, com a Reforma Trabalhista, este valor aumentou. O caput do art. 58-A da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017, diz que pode ser configurado como regime de tempo parcial o trabalho em até 30 (trinta) horas por semana, sem realizar hora extra, ou até 26 (vinte e seis) horas por semana, dando direito a realizar-se até 6 (seis) horas extras semanais. Há duas hipóteses de regime de tempo parcial: Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares

"#&


semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

JORNADA DE TRABALHO INFERIOR A 26 (VINTE E SEIS) HORAS

Imagine que o trabalhador seja contratado para trabalhar 15 (quinze) ou 20 (vinte) ou 26 (vinte e seis) horas por semana. O máximo de horas extras que ele fará é de 6 (seis) horas extras por semana, totalizando 21 (vinte e uma) ou 26 (vinte e seis) ou 32 (trinta e duas) horas semanais, respectivamente. Estas horas extras são pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento) – novo § 3º do art. 58-A da CLT: § 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

CRÍTICAS

Essa questão foi muito criticada, porque permitirá que o trabalhador acabe trabalhando 32 (trinta e duas) horas por semana e fique configurado como regime de tempo parcial. Na prática, isto serve para pagar um salário inferior ao mínimo. Este tipo de jornada – muito próximo às 44 (quarenta e quatro) horas; muito extensa – suprirá, muitas vezes, a necessidade do empregador – que nem sempre precisa de tantas horas – e fará com que o trabalhador receba menos do que um salário-mínimo. Ele receberá menos do que 1 (um) salário-mínimo, mas ficará engessado, porque não conseguirá outro emprego. Será muito difícil. O horário ficará fechado. Logo, sem dúvida, foi uma expansão do trabalho em regime de tempo parcial, negativa para o trabalhador. É algo que, sem dúvida, piorará a vida dele. !

COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS: SEMANA SEGUINTE

A parte inicial do novo § 5º do art. 58-A da CLT entende que as horas extras poderão ser compensadas até a semana seguinte: § 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês

"#'


subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Destaca-se que pode ser que, no trabalho em regime de tempo parcial, o trabalhador preste horas extras e não as receba. Estas poderão ser compensadas com folga na semana seguinte. !

QUITAÇÃO DE HORAS EXTRAS: FOLHA MÊS SEGUINTE

Se não houver compensação na semana seguinte, as horas extras deverão ser pagas na folha salarial do mês posterior (parte final do novo § 5º do art. 58-A da CLT). ! !

FÉRIAS 4 30 (TRINTA) DIAS

As férias do regime de tempo parcial agora serão de 30 (trinta) dias (novo § 7º do art. 58-A da CLT): § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação 5. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Não mais serão de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias (antigo art. 130-A da CLT): Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

4

Retomada ao tema. 5 Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

"#(


I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) V - dez(Incluído dias, para a Medida duraçãoProvisória do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; pela nº 2.164-41, de 24/08/2001) VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

O art. 130-A da CLT foi revogado pela alínea “e” do inciso I do art. 5º da Lei 13.467/2017: Art. 5 o Revogam-se: I - os seguintes dispositiv os da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943: e) art. 130-A; !

ABONO PECUNIÁRIO

O empregado contratado sob regime de tempo parcial poderá “vender” as férias. Ou seja, convertê-las em abono pecuniário (novo § 6º do art. 58-A da CLT): § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Antes, como tinha férias muito curtas, ele não podia (§ 3º do art. 143 da CLT): Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989) § 3 o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

Agora, isso é possível, pois suas férias serão de 30 (trinta) dias e porque o § 3º do art. 143 da CLT foi revogado pela alínea “g” do inciso I do art. 5º da Lei 13.467/2017, que incluiu o novo § 6º no art. 58-A da CLT: Art. 5 o Revogam-se:

"#)


I - os seguintes dispositiv os da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943: g) § 3º do art. 143;

REGIME DE TEMPO PARCIAL ANTES DA REFORMA TRABALHISTA !

!

MÁXIMO DE 25 (VINTE E CINCO) HORAS POR SEMANA

(CAPUT DO ART. 58-A DA CLT): Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

NÃO PERMITE FAZER HORAS EXTRAS (§ 4º DO ART. 59 DA CLT): !

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) !

FÉRIAS MENORES (ART. 130-A DA CLT):

As férias eram menores, no mínimo, de 8 (oito) e, no máximo, de 18 (dezoito) dias: Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001 )Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

"&*


PODE CONVERTER FÉRIAS ! NÃO PECUNIÁRIO (§ 3º DO ART. 143 DA CLT):

EM

ABONO

Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989) § 3 o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) ! REGIME DE TEMPO PARCIAL DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA ! MÁXIMO DE 30 (TRINTA) HORAS POR SEMANA, SEM HORA EXTRA, OU MÁXIMO DE 26 (VINTE E SEIS) HORAS POR SEMANA, ATÉ 6 (SEIS) HORAS EXTRAS (CAPUT DO ART. 58-A DA CLT, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467/2017):

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

FÉRIAS DE 30 (TRINTA) DIAS (NOVO § 7º DO ART. 58-A DA CLT): !

§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação 6. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

6

Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

"&+


PODE CONVERTER FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO (NOVO § 6º DO ART. 58-A DA CLT): !

Empregado contratado sob regime de tempo parcial passou a ter direito de converter férias em abono pecuniário: § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Foi isto o que mudou no que tange ao regime de trabalho em tempo parcial. !

INTERVALO INTRAJORNADA

O intervalo intrajornada é um período de descanso durante a jornada de trabalho. !

FINALIDADE

Este descanso de destina a repouso e alimentação. Este intervalo é tão importante, porque essencial à saúde do trabalhador. Sem a observância deste intervalo, o trabalhador tende a ter mais doenças ocupacionais e um maior índice de acidente de trabalho. Trata-se de um repouso essencial. !

TRATAMENTO ATUAL

Este repouso varia de acordo com a jornada de trabalho7. O trabalhador que trabalha mais de 6 (seis) horas por dia tem direito a um intervalo mínimo de 1 (uma) hora e máximo de 2 (duas) horas (caput do art. 71 da CLT): Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

7

Trata-se aqui do trabalhador que trabalha mais de 6 (seis) horas por dia.

"&"


!


O entendimento atual do TST é o de que este intervalo de 1 (uma) hora não pode ser suprimido pelo empregador nem reduzido, por meio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho: SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-I) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajorna da mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimoe de uma hora, não obrigando o empregador remunerar o período para descanso alimentação usufruído como extra,a acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT. ! !

INFENSO À NEGOCIAÇÃO / MTE INFENSO À NEGOCIAÇÃO

O TST entende que o direito ao intervalo intrajornada é relativo à saúde do trabalhador, à medicina e à segurança do trabalho. Daí porque é um direito infenso à negociação coletiva (parte final do inciso II da Súmula 437 do TST), ou seja, é um direito que não pode ser negociado, nem mesmo com o sindicato, sob pena de prejudicar a saúde do trabalhador. Resumindo: o TST entende que esse intervalo de 1h não pode ser reduzido nem suprimido por negociação coletiva com sindicato.

"&$


!

MTE

No entanto, o § 3º do art. 71 da CLT permite redução do intervalo intrajornada se o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) autorizar, porque o fiscal do trabalho vai à empresa avaliar se esta tem refeitório e se os empregados desta costumam fazer horas extras: § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quan do ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente exigências não concernentes organização refeitórios, e quandoa os respectivos às empregados estiveremà sob regime dedostrabalho prorrogado horas suplementares.

Se ele entender que pode autorizar, a empresa pode reduzir o intervalo. Porém, por negociação coletiva com sindicato, não é possível reduzir, de acordo com o inciso II da Súmula 437 do TST. ! "

HORA CHEIA O que acontece quando o intervalo mínimo intrajornada não é respeitado?

O TST entende que tem que pagar a hora cheia. Portanto, de acordo com o TST, não importa se o trabalhador goza 20, 30, 40, 50 minutos de intervalo. Ele entende que, se este intervalo não é gozado integralmente, a finalidade de saúde não é alcançada. Não sendo alcançada, o trabalhador tem direito a receber a hora cheia como extra (§ 4º do art. 71 da CLT): § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27/07/1994)

Portanto, vários trabalhadores ajuizavam ações trabalhistas e ganhavam o equivalente a 1 (uma) hora cheia – equivalente à hora do intervalo intrajornada –, com um adicional de 50% (cinquenta por cento). Este intervalo era pago como hora extra. !

VERBA SALARIAL

O TST, no inciso III da sua Súmula 437, diz que o intervalo mínimo intrajornada tem caráter salarial: III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou

"&%


reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Tendo caráter salarial, reflete em férias, 13º (décimo terceiro) salário, aviso-prévio etc. Portanto, é algo que onera muito para o empregador. O professor ressalta que tem mesmo que onerar, porque é uma norma de saúde, devendo ser respeitada pelo empregador. Se o empregador respeita a norma e concede o intervalo mínimo intrajornada, ele não tem que pagar nada. Se o intervalo é gozado, ele não é pago. Ele só passa a gerar dívida, a ser oneroso para o empregador quando este se recusa a conceder o intervalo mínimo intrajornada.

!

ALGUMAS EXCEÇÕES !


A lei prevê algumas exceções. Por exemplo, motorista de transporte coletivo urbano, que, dificilmente, poderá parar por 1 (uma) hora. Logo, ele pode fracionar ou reduzir o intervalo intrajornada: § 5 o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1 o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 02/03/2015) (Vigência) !

LC 150/2015

O caput do art. 13 da Lei do Empregado Doméstico permite a redução do intervalo intrajornada: Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos.

"&#


!

REGRAMENTO ATUAL

Agora, com a Reforma Trabalhista, isto passa a ser permitido de forma genérica. A redução de intervalo intrajornada por negociação coletiva8 – que não era permitida pelo TST – passa a ser permitida, desde que haja negociação coletiva entre as partes. O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite agora a redução do intervalo intrajornada para até 30 (trinta) minutos: Art. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho sobre611-A. a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Leitêm nº prevalência 13.467, de 13/07/2017) III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

NEGOCIAÇÃO COLETIVA

O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite, desde que haja negociação coletiva, que o intervalo mínimo – que é de 1 (uma) hora – poderá ser reduzido para 30 (trinta) minutos. Algo que o TST não permite e que, a partir de agora, passa a ser permitido. !

PAGAMENTO PERÍODO SUPRIMIDO

Outro detalhe é que o TST entende que o intervalo mínimo intrajornada deve ser de 1 (uma) hora e, se o trabalhador goza 40 (quarenta) minutos, o TST manda pagar a hora inteira como extra. Aqui, talvez fosse um excesso, porque, se o trabalhador goza 40 (quarenta) minutos de intervalo, ele deixou de gozar 20 (vinte). Portanto, o mais razoável é que apenas os 20 (vinte) minutos sejam pagos como hora extra, mas o TST entende que não e manda pagar a hora toda (inciso I da sua Súmula 437): I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajorna da mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da

8 O TST só permitia a redução do intervalo intrajornada com a necessária autorização do MTE (§ 3º do art. 71 da CLT): § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

"&&


remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

O professor diz isso, porque acaba violando a isonomia. O trabalhador que não tem intervalo nenhum recebe 1 (uma) hora extra. Já o trabalhador que goza 40 (quarenta) minutos de intervalo também recebe 1 (uma) hora extra (§ 4º do art. 71 da CLT): § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27/07/1994)

Portanto, para o empregador, é preferível não conceder nada. Daí porque a Lei 13.467/2017 equalizou esta questão. Se o trabalhador gozar apenas 40 (quarenta) minutos de intervalo intrajornada, não se pagará hora cheia, mas apenas os 20 (vinte) minutos que faltaram, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) – § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017: § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei 13.467, de 13/07/2017)

Com isso, a punição do empregador fica proporcional ao ilícito que causou. !

NATUREZA INDENIZATÓRIA

O § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que a parcela do intervalo intrajornada, quando não concedido e o empregador seja condenado a pagá-lo na Justiça (do Trabalho), não tem mais caráter salarial, mas, sim, indenizatório. Isto significa que a parcela que o empregador terá que pagar, por não conceder o intervalo, não gerará mais reflexos em férias, 13º (décimo terceiro), FGTS etc. Esta passará a ser uma indenização, e é o que ela realmente é. Uma indenização como forma de punir o empregador; como forma de ressarcir o empregado por conta do prejuízo de não ter usufruído do intervalo intrajornada.

"&'


INTERVALO TRABALHISTA

!

!

INTRAJORNADA

ANTES

DA

REFORMA

NÃO CABIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Não cabia negociação coletiva sobre intervalo intrajornada (parte final do inciso II da Súmula 437 do TST): II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. !

PAGAVA HORA CHEIA

Se o intervalo mínimo intrajornada fosse desrespeitado, pagava-se a hora cheia, independente de quanto tempo de intervalo o trabalhador houvesse usufruído (§ 4º do art. 71 da CLT): § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27/07/1994)

!

CARÁTER SALARIAL

O intervalo intrajornada, quando pago pelo empregador, tinha caráter salarial e gerava reflexo em outras parcelas trabalhistas (inciso III da Súmula 437 do TST): III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

INTERVALO INTRAJORNADA DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA !

!

CABE REDUÇÃO

Cabe a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, de, pelo menos, 30 (trinta) minutos (inciso III do novo art. 611-A da CLT):

"&(


Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

PAGA MINUTOS SUPRIMIDOS

Os minutos pagos são apenas os suprimidos (§ 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017): § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei 13.467, de 13/07/2017)

Não se manda mais pagar a hora cheia. Caso se descumpra o intervalo mínimo intrajornada, paga-se apenas os minutos suprimidos. !

CARÁTER INDENIZATÓRIO

O valor pago não tem caráter salarial, mas, sim, indenizatório (§ 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017).

"&)


Tema 32

Horas Extras e Compensação de Jornada HORA EXTRA E COMPENSAÇÃO DE JORNADA

! !

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

!

CARACTERIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA

A compensação de jornada está prevista no inciso XIII do art. 7º da CF/1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1º/05/1943)

O inciso XVI do art. 7º da CF/1988 traz que, quem ultrapassa as 8 (oito) horas diárias e/ou as 44 e quatro) semanais, tem direito ao pagamento de hora extra, com adicional de(quarenta 50% (cinquenta por cento): XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)

Contudo, o inciso XIII do art. 7º da CF/1988 ressalva que estas horas podem ser compensadas. Ao invés de o empregador pagar pelas horas extras realizadas, ele pode conceder folgas em alguns dias, que compensarão as horas trabalhadas além da jornada de trabalho constitucional. ! "

SÚMULA Nº 85 DO TST Como a compensação de jornada de trabalho encontra-se regulamentada hoje?

"#$


O TST possui a Súmula 851, que disciplina de que forma o acordo de compensação de jornada de trabalho é feito e quais são seus efeitos: SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva emnão sentido contrário.das (ex-OJ nº 182legais da SBDI-I inserida em 08.11.2000) III. O mero atendimento exigências para a- compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteri za o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da "

!

autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

O que a Súmula 85 do TST diz em relação à compensação de jornada?

FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

O inciso I da Súmula 85 do TST diz que o acordo de compensação de jornada pode ser individual ou coletivo. Existia muita dúvida sobre isso. "

Acordo de compensação de jornada tem que ser feito sempre por sindicato?

A Súmula 85 do TST diz que não. Acordo de compensação de jornada também pode ser feito individualmente pelo trabalhador, desde que escrito. O inciso I da Súmula 85 do TST exige que o acordo individual de compensação de jornada seja escrito. Dito isso, a Súmula 85 do TST não admite acordo tácito nem verbal de compensação de jornada.

1 Tem-se que perceber que a Reforma Trabalhista dialogou com a Súmula 85 do TST. A Reforma Trabalhista trouxe pontos que corroboram a Súmula 85 do TST, bem como trouxe pontos que dela divergem.

"#%


!

COMPENSAÇÃO DE JORNADA NOS REGIMES DE BANCO DE HORAS E DE 12 X 36

A Súmula 85 do TST tem duas exceções: !

COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM REGIME DE BANCO DE HORAS2 (INCISO V DA SÚMULA 85 DO TST) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

!

COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM REGIME DE 12 x 363 (SÚMULA 444 DO TST) SUM-444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

O TST entende que tem que haver negociação coletiva nestas duas formas de compensação de jornada, não podendo haver acordo individual. Este é o panorama que havia antes da Reforma Trabalhista. Antes da Reforma, a compensação de jornada podia ser feita por acordo individual escrito ou por acordo coletivo. Porém, se fosse regime de banco de horas ou regime de 12 x 36, a compensação de jornada só podia ser feita por negociação coletiva. Ou seja, com interveniência do sindicato da categoria.

2

Quando o trabalhador faz horas extras aleatoriamente, para depois compensar. 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, muito comum em profissionais de saúde. Basicamente, o trabalhador trabalha dia sim, dia não. 3

"#"


!

NÃO ATENDIMENTO DAS FORMALIDADES NO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

O inciso III da Súmula 85 do TST diz que o acordo de compensação de jornada pode ser individual escrito, mas, se não escrito, é inválido. Sendo inválido, paga-se as horas que ultrapassarem o módulo semanal. Quanto às horas compensadas, paga-se, pelo menos, o adicional de 50% (cinquenta por cento): III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) !

HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

O TST, no inciso IV da sua Súmula 85, entende que, caso se exija horas extras habituais, o acordo de compensação de jornada fica descaracterizado: IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

A prestação de horas extras habituais descaracteriza a compensação de jornada. Este é o panorama de acordo com a jurisprudência atual do TST.

!

REGRAMENTO ATUAL DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA "

Como a Reforma Trabalhista disciplinou a compensação de jornada?

A Lei 13.467/2017 alterou vários dispositivos da CLT. !

ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DO ART. 59 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

! CAPUT

Isso porque sua redação era ambígua:

"#&


Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Não era possível entender se o acordo de compensação de jornada tinha que ser individual ou coletivo. Ficava a dúvida. !


O caput do art. 59 da CLT passou a prever expressamente que a compensação de jornada poderá ser feita por acordo individual: Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Atualmente, está bem claro no caput do art. 59 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Não há dúvida. O acordo de compensação de jornada pode ser individual ou coletivo. Há alguma inovação no caput do art. 59 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017? "

Não.deEste já é o posicionamento do TST, que Súmula já entende individual compensação de jornada (inciso I da sua 85): que pode haver acordo I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Continuará havendo. Portanto, a Reforma Trabalhista, neste ponto, apenas assimilou o que a jurisprudência do TST já entendia. !

HORA EXTRA = 50% !


O § 1º do art. 59 da CLT também foi alterado para prever que as horas extras serão pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento): § 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"#'


!

"

§ 1º DO ART. 59 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Por que o § 1º do art. 59 da CLT foi alterado? Isto já não estava na lei?

Não. O inciso XVI do art. 7º da CF/1988 prevê o adicional de 50% (cinquenta por cento): XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)

No entanto, a CF é de 1988 e a CLT é de 1943. O adicional previsto no § 1º do art. 59 da CLT, antes da redação dada pela Lei 13.467/2017, era de 20% (vinte por cento): § 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º, inciso XVI)

Claro que, se o inciso XVI do art. 7º da CF/1988 prevê 50% (cinquenta por cento) e o § 1º do art. 59 da CLT prevê 20% (vinte por cento), aplica-se a norma mais favorável.


!

Contudo, o legislador reformista trabalhista quis atualizar a CLT, o que foi correto. Ele a atualizou e o § 1º do seu art. 59 passou a prever um adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento): § 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Até aqui, nenhuma novidade, porque este adicional já era aplicado e já estava previsto no inciso XVI do art. 7º da CF/1988.

!

ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA = MESMO MÊS "

O que há de novidade?

"#(


!

FORMA DO ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O acordo individual de compensação de jornada tinha que ser escrito (inciso I da Súmula 85 do TST) e não podia ser tácito: I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) !

FORMA DO ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

A Reforma Trabalhista mudou isto. A Lei da Reforma Trabalhista incluiu o § 6º no art. 59 da CLT e passou a permitir o acordo individual tácito4 de compensação de jornada, desde que no mesmo mês: § 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO MESMO MÊS

Desde que as horas extras realizadas sejam compensadas dentro do mesmo mês. Este acordo tácito não é válido sob a égide da Súmula 85 do TST. No entanto, agora, com a Reforma Trabalhista, em se tratando de compensação de jornada dentro do mesmo mês5, pode-se fazer acordo tácito. Isso foi mais uma flexibilização em favor do empregador, porque ele entendia que seu empregado não havia feito hora extra, eis que, no dia seguinte, lhe era dada folga e compensada a jornada. Não havia acordo individual escrito de compensação de jornada, mas o empregador dizia que não importava nem que era justo, pelo seu empregado ter folgado no dia seguinte. Nestes casos, o novo § 6º no art. 59 da CLT passou a permitir o acordo individual tácito de compensação de jornada.

'

*+,-., /0+1/, 2 34 5+,-., 64 736 58 95-/68 :;, +,4<1:54= >4 34 .6/6-41:5., .15? , /-5<5@A5.,- +A6B5 4518 +6.,? C5D A,-5 6E/-5 6? :, ,3/-, .15? 851 4518 +6.,= >@6 +A6B,3 4518 +6., 64 34 .15 6 8513 4518 +6., 64 ,3/-,= F5.5 68/5G5 +,4<1:5., :64 C,-45@1D5.,= >8/6 2 34 5+,-., /0+1/,? 149@H+1/, :, +,:/-5/, .6 /-5<5@A,= ( I,496:85J;, 64 4K.3@, 1:/-546:85@ = F;, 86 9,.6 385- 188, 95-5 +,496:85JL68 C,-5 ., 4M8? 458 .6:/-, ., 4M8=

"#)


!

HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA !

HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

As horas extras habituais descaracterizam o regime de compensação de jornada (inciso IV da Súmula 85 do TST): IV. A prestação de horas extras habituais descaracteri za o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001) !

HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

A Reforma Trabalhista também alterou isto. O parágrafo único do novo art. 59-B da CLT passou a prever expressamente que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada: Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Mais uma afronta à Súmula 85 do TST e algo que prejudicará o trabalhador, porque ele ficará refém de um acordo de compensação de jornada descumprido pelo próprio empregador. Este fará um acordo para compensar a jornada de seu empregado, não a compensará e continuará exigindo cada vez mais horas extras. A Reforma Trabalhista permite isto.

"##


!

NÃO ATENDIMENTO DE EXIGÊNCIAS (SEM ULTRAPASSAR LIMITE) ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Por fim, em relação ao não atendimento das exigências de formalidade do acordo de compensação de jornada6, o caput do novo art. 59-B da CLT passou a usar a mesma redação do inciso III da Súmula 85 do TST: Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Quando desatendidas as exigências formais para o acordo de compensação de jornada, não se paga hora extra se as horas semanais não houverem sido ultrapassadas. O que acontece é que, às vezes, o acordo de compensação de jornada pode não ter sido devidamente formalizado7, mas, na prática, o empregado não ultrapassou sua jornada semanal8. Na prática, ficou bom para o trabalhador. Então, o TST entende que, se não ultrapassar o limite da jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas 9, também não haverá descaracterização do acordo de compensação de jornada. Veja que a Reforma Trabalhista facilitou (e muito) a compensação de jornada. Inclusive as empresas que não estavam muito regulares, que não se preocupavam muito em regularizar o acordo de compensação de jornada. A Reforma Trabalhista facilitou muito a “vida” destas empresas.

6 Viu-se que o acordo individual de compensação de jornada tem que ter algumas formalidades (tem que ser escrito, salvo quando no mesmo mês, quando pode ser tácito). 7 Acordo cumprido de forma tácita, não tendo sido formalizado. 8 Portanto, não houve um acordo específico nem foi feito corretamente, como deveria ter sido feito (não foi por escrito). 9 Assim como já previa o inciso III da sua Súmula 85.

"#N


!

COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE BANCO DE HORAS

O banco de horas é a situação em que o trabalhador vai trabalhando, até um limite de 2 (duas) horas extras por dia (caput do art. 59 da CLT), e as horas extras não são pagas, mas colocadas em um banco de horas10: Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Seu empregador tem o prazo de 1 (um) ano para conceder-lhe folgas (§ 2º do art. 59 da CLT): § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiv a de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

Se não as conceder dentro deste prazo de 1 (um) ano, elas têm que ser pagas (§ 3º do art. 59 da CLT): § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento d as horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21/01/1998)

Isso é diferente de uma compensação fixa, na qual o trabalhador sabe, por exemplo, que, em toda segunda-feira, prestará horas extras, porque folgará em todos os sábados. Diferentemente, do banco de horas, porque neste o trabalhador vai prestando horas extras a esmo, até 2 (duas) por dia. Quando seu empregador entender, ele concede a folga, no prazo de 1 (um) ano (§ 2º do art. 59 da CLT): § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiv a de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

10

Como se fossem créditos. Cada hora extra que ele faz é um crédito.

"#O


!

BANCO DE HORAS ANTES DA REFORMA TRABALHISTA: ANUAL E POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA

O banco de horas, tradicionalmente, só pode ser pactuado por negociação coletiva (§ 2º do art. 59 da CLT). Ou seja, o banco de horas exige a presença do sindicato dos empregados, seja em acordo coletivo de trabalho ou em convenção coletiva de trabalho. Em outras palavras, não se admite banco de horas em acordo individual. !

EXCEÇÃO

Há exceção no § 4º do art. 2º da Lei Complementar nº 150, de 01/06/2015, no qual é permitido acordo individual para a compensação de jornada em regime de banco de horas: § 4o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia.

O TST sempre entendeu que a compensação em banco de horas tem que ser feita dentro do prazo de 1 (um) ano, por negociação coletiva (§ 2º do art. 59 da CLT). !

BANCO DE HORAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA: ANUAL POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA E SEMESTRAL POR ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO !

SEMESTRAL

A Reforma Trabalhista prevê que, se a compensação em banco de horas for anual, será prevista em negociação coletiva. Porém, ela traz outra compensação em banco de horas, mais benéfica para o trabalhador, que é a semestral (novo § 5º do art. 59 da CLT): § 5o O banco de horas de que trata o § 2 o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Dito isso, a Reforma trouxe um novo banco de horas, cuja compensação será feita não mais no prazo de 1 (um) ano (§ 2º do art. 59 da CLT), mas no prazo de 6 (seis) meses (novo § 5º do art. 59 da CLT): § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiv a de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

"N$


Claro que este banco de horas semestral é mais benéfico para o trabalhador. Ele vai prestando horas extras e é mais benéfico para compensar dentro de 6 (seis) meses do que em 1 (um) ano, a perder de vista.

ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO

!

Para a compensação dentro de 6 (seis) meses, a Reforma Trabalhista passou a prever o acordo individual feito por escrito (novo § 5º do art. 59 da CLT): " O que mudou? Antes da Reforma Trabalhista, o banco de horas só podia ser por negociação coletiva e, agora, depois da Reforma Trabalhista, pode ser por acordo individual. "

Este banco de horas é o mesmo que havia antes (anual)?

Não. Trata-se do banco de horas semestral, mais favorável ao trabalhador, no qual poderá negociar diretamente11. A questão, portanto, é a autonomia da vontade. Deve-se ter muito cuidado com este novo banco de horas (semestral). O banco de horas é interessante para o trabalhador algumas vezes. Porém, em outras, não. Às vezes, o empregador exige várias horas extras e concede a folga quando bem entende. Este tipo de banco de horas não é vantajoso. O que é vantajoso é um banco de horas no qual o empregado possa escolher a data em que terá sua folga12. !

COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE 12 X 36 "

Como funciona o regime de 12 x 36?

Por exemplo, o trabalhador trabalha, na segunda, de 7h00min às 19h00min13; folga na terça, volta a trabalhar na quarta, de 7h00min às 19h00min; folga na quinta e volta a trabalhar na sexta, de 7h00min às 19h00min, e assim, sucessivamente. Este trabalhador trabalha no regime de 12 x 36, segunda, quarta, sexta, domingo, terça, quinta, sábado, segunda, quarta, sexta, domingo. Assim, revezando os dias da semana.

11

Sem a interveniência do seu sindicato. Porque ele pode programar uma viagem com a família, pode programar para levar o filho ao médico; enfim, alguma situação deste tipo, que tenha interesse para ele = 12

%&

P3 86Q5? 9,- %" R.,D6S A,-58=

"N%


Há semanas em que ele trabalha 3 (três) dias. Ele trabalha 36 (trinta e seis) horas14 e há semanas em que ele trabalha 4 (quatro) dias. Então, ele trabalha 48 (quarenta e oito) horas. Logo, há semanas em que ele trabalha 36 (trinta e seis) horas e há semanas em que ele trabalha 48 (quarenta e oito) horas. Na prática, ele está compensando. Na prática, é até mais benéfico. Os trabalhadores gostam muito deste regime, porque, embora cansativo, permite que o trabalhador fique em casa dia sim, dia não. Então, este tem muito mais convívio com a família e tem muito mais tempo para realizar atividades particulares.

FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE 12 X 36

!

!

FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE 12 X 36 ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O TST entende que a compensação de jornada em regime de 12 x 36 só pode ser feita por negociação coletiva (inciso V da Súmula 85 do TST): V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Há uma exceção, que é o caput do art. 10 da LC 150/2015 (acordo individual): Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. !

FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA: ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO

O caput do novo art. 59-A da CLT passou a prever que o acordo escrito pode ser feito de forma individual:

%'

T,-736? 64 +5.5 .15? 6@6 /-5<5@A5 %" R.,D6S=

"N"


Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) ! PODE

INDENIZAR INTERVALOS INTRAJORNADA

Além disso, assim como acontece na parte final do caput do art. 10 da LC 150/2015, a Reforma Trabalhista trouxe a possibilidade de indenizar os intervalos intrajornadas (parte final do caput do novo art. 59-A da CLT). Os intervalos intrajornada no regime de 12 x 36 poderão não ser gozados, mas indenizados pelo empregador. Veja que essa questão é desfavorável ao trabalhador. Além de poder trabalhar 12 (doze) horas consecutivas em um acordo individual escrito15, ele trabalhará sem usufruir de intervalo intrajornada. Esta é a principal alteração negativa neste ponto.

!

COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36 !

COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36 ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

A Súmula 444 do TST trata do regime de 12 x 36 e diz que, se o trabalhador trabalha neste regime, seus plantões são alternados: SUM-444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

%(

*/2 5H? :5.5 .64518? 9,-736? .6 735@736- C,-45? 2 345 +,496:85J;, 736 ,8 /-5<5@A5.,-68 :,-45@46:/6

B,8/54=

"N&


Às vezes, seu plantão “recai” no domingo ou no feriado. Se o trabalhador em regime de 12 x 36 trabalha no domingo, ele não recebe o pagamento em dobro, porque folgará na segunda e folgou no sábado. No entanto, a Súmula 444 do TST é injusta, porque diz que, se seu plantão “recai” em feriado, ele tem direito ao pagamento em dobro. Porém, no regime de 12 x 36, o trabalhador trabalha dia sim, dia não. Na verdade, ele tem muito mais folga do que o trabalhador que tem só uma folga semanal ou 1 (um) feriado no mês.

!

COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

A Reforma Trabalhista mudou essa questão e diz que, no regime de 12 x 36, como o trabalhador tem folgas durante a semana, estas já compensarão os feriados e os repousos semanais remunerados trabalhados (parágrafo único do novo art. 59-A da CLT): Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ou seja, quando ele trabalhar no domingo e/ou no feriado, ele não terá que ganhar nada mais por conta disso. !

COMPENSAÇÃO DAS PRORROGAÇÕES DO HORÁRIO NOTURNO NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Compensarão também as prorrogações do horário noturno, porque, às vezes, para fazer face às 12 (doze) horas, ele tem que trabalhar mais do que o período noturno. Além disso, também não mais fará jus às prorrogações do horário noturno. Tudo isto já estará compensado com as folgas previstas no regime de 12 x 36. Estas são alterações também prejudiciais ao trabalhador. Flexibiliza-se para os empregadores, mas acaba prejudicando a vida do trabalhador.

"N'


!

ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36 !

ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36 ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Como as atividades insalubres16 trazem danos à saúde, o ideal é que o trabalhador não faça horas extras nas mesmas. Porém, o art. 60 da CLT permite que seja realizada hora extra, desde que com autorização do Ministério do Trabalho (MTb)17: Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Deve haver fiscalização do MTb, que tem que constatar que a atividade insalubre é segura e autorizar suas horas extras. !

ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

A Reforma Trabalhista prevê no novo parágrafo único do art. 60 da CLT, que, na atividade insalubre, no regime de 12 x 36, não é necessária a autorização do MTb: Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ou seja, o trabalhador, no regime de 12 x 36, trabalhará 12 (doze) horas por dia18 em atividade insalubre e sem necessidade de fiscalização do MTb. Isto por um acordo individual, sem a participação do sindicato.

16 Existem agentes que podem causar danos à saúde do trabalhador. Por exemplo, quando se trabalha em contato com agentes químicos, biológicos. 17 Inciso VI da Súmula 85 do TST: VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. 18 Quando, na verdade, só pode trabalhar 8 (oito).

"N(


Essas são questões que podem prejudicar a saúde do trabalhador, o qual trabalhará 12 (doze) horas consecutivas em atividade insalubre e, muitas vezes, sem intervalo intrajornada, mas, sim, com a indenização deste. Portanto, tem-se que ter muito cuidado com esta situação, que, sem dúvida, pode gerar prejuízo ao trabalhador.

!

HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

O § 1º do art. 61 da CLT traz a possibilidade de horas extras em caso de necessidade imperiosa. Em situações de necessidade imperiosa, o empregador pode exigir horas extras por seu empregado, independentemente de haver acordo individual, devendo avisar ao MTb: § 1º O excesso 19, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento d a fiscalização sem prejuízo dessa comunicação. !

HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Agora, o § 1º do art. 61 da CLT diz que: § 1o O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Nos casos em que o empregador tiver necessidade imperiosa de prestação de horas extras, ele poderá exigi-las do seu empregado e não precisará comunicar o MTb. Com isso, reduz-se a atividade fiscalizadora do MTb, o que é ruim, porque, quando o empregador tinha a necessidade imperiosa, ele oficiava o MTb, que avaliava se o empregador havia agido de forma correta ou não. Hoje, não. Agora, o empregador exigirá horas extras e não informará ao MTb; tudo ficará oculto perante a fiscalização do trabalho.

19

De jornada de trabalho.

"N)


Tema 33 Teletrabalho !

TELETRABALHO

Este tema é muito interessante, bastante atual e sofreu regulamentação no âmbito da CLT. Na verdade, o que se propôs na Reforma Trabalhista foi regulamentar o teletrabalho. Foi divulgado que a Reforma Trabalhista seria positiva neste ponto, porque haveria a regulamentação do teletrabalho. Porém, na verdade, não é bem assim. O teletrabalho já tinha alguma previsão no parágrafo único do art. 6º da CLT: Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídic a, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 15/12/2011)

O que houve foi a tentativa de trazer uma supressão de direitos trabalhistas que eventualmente pudessem ser reconhecidos aos teletrabalhadores. !

HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO DO TELETRABALHO

Inicialmente, é importante fazer um histórico – ainda que muito breve – dentro do nosso escopo e também caracterizar um pouco o teletrabalho. !

HISTÓRICO DO TELETRABALHO

A ideia do trabalho fora da sede do empregador, embora, atualmente, receba contornos de novidade, na verdade, é algo antigo. O parágrafo único do art. 6º e o art. 83, ambos da CLT, já continham a previsão do trabalhador em domicílio: Art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

Este trabalhador não trabalhava na sede de seu empregador, mas, sim, em seu próprio domicílio. Claro que, naquela época, há décadas atrás, no século XX, quando surgiu a previsão do trabalhador em domicílio, era muito mais um trabalho manual.

"#$


Por exemplo, costureiras, mulheres que trabalhavam em casa em produção industrial, mais ou menos em uma manufatura ou algo um pouco mais avançado do que isso. !

CARACTERIZAÇÃO DO TELETRABALHO

A ideia que se tem atualmente de teletrabalho é um pouco diferente. Evidente que, do ponto de vista do trabalho fora da sede do empregador e do ponto de vista do trabalho no domicílio do empregado, as ideias se assemelham e têm uma raiz comum. Porém, o prefixo “tele” quer dizer que o teletrabalho é concebido como um trabalho feito fora da sede do empregador, mas também realizado por meio de métodos telemáticos. "

O que é telemática?

Telemática é o conjunto de ferramentas que envolvem as telecomunicações junto com a informática. Daí porque telemática (telecomunicações e informática). Portanto, muito mais do que meramente utilizar um computador – que seria um recurso de informática –, muito mais do que utilizar isoladamente um recurso das telecomunicações, a telemática traz a ideia de junção de telecomunicações com informática. Isso é o que temos hoje na nossa vida cotidiana, não só na nossa vida de trabalho. Evidente que os avanços que temos em nossa vida cotidiana repercutem na nossa esfera de trabalho, e hoje, muitos trabalhadores realizam suas atividades em suas residências ou em centros destinados ao teletrabalho. O que importa é que eles trabalham fora da sede dos seus empregadores e desenvolvem suas atividades por meio de computadores, tablets, smartphones, PDAs, comunicação via satélite, internet, GPS1. Estas são formas de comando e de subordinação entre empregador e empregado que não se desenvolve de forma direta. Isso é o que se chama de “meios telemáticos de comando e subordinação”, que já estavam previstos no parágrafo único do art. 6º da CLT.

!

PREVISÃO LEGAL DO TELETRABALHO

A redação srcinal do art. 6º da CLT era: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada ea relação de emprego.

%

&'()* +*,* !"#$%" '#()*)#+)+, -.(*/0- ./0- 01 +2,3/(/45- 5'(6'7'8* 9&'5301* :0 ;25'8'26*10632 <)2=*)>?

"##


A Lei nº 12.551, de 15/12/2011, o alterou: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 15/12/2011)

Incluiu-se seu parágrafo único, prevendo que os meios pessoais de comando se equiparariam aos telemáticos: Parágrafo Os meiospara telemáticos e informatizados de comando, supervisãoúnico. se equiparam, fins de subordinação jurídica , aos meioscontrole pessoaise e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 15/12/2011)

Isto é, para efeito do parágrafo único do art. 6º da CLT, existiriam comando e subordinação jurídica, tanto feitos diretamente (presencialmente, por um gerente, por um preposto ou por um encarregado) como feitos por métodos telemáticos. Daí a ideia de proteger o teletrabalhador e de reconhecer a possibilidade de existência de vínculo de emprego, ainda que no teletrabalho. Neste cenário, o teletrabalho passa a ser reconhecido no art. 6º da CLT como uma forma de trabalho que pode ser subordinada, que pode gerar vínculo de emprego. Claro que existem teletrabalhadores autônomos e eventuais. No entanto, havendo subordinação jurídica, único o teletrabalho configurar vínculo de emprego. Issopresente já estavaa previsto no parágrafo do art. 6ºpode da CLT. Existindo subordinação, estaria figura do empregado teletrabalhador. !

VANTAGENS E DESVANTAGENS DO TELETRABALHO

Pode-se elencar diversas vantagens e desvantagens do teletrabalho. Na verdade, antes mesmo de entrar na discussão se o teletrabalho é vantajoso ou desvantajoso para o teletrabalhador, este é uma realidade. O teletrabalho pode ser visto não só na iniciativa privada (onde é mais comum), mas, atualmente, principalmente, no serviço público. Vários tribunais já regulamentaram o teletrabalho de seus servidores e várias empresas também contam com este tipo de colaboração. Dito isso, era necessária a existência de uma regulamentação mais profunda do teletrabalho, ainda que esta não tenha vindo aos anseios do que se esperava no âmbito do Direito do Trabalho.

"#@


! !

VANTAGENS DO TELETRABALHO

MAIOR CONVÍVIO DO TELETRABALHADOR COM SUA FAMÍLIA

Uma das vantagens muito interessantes do teletrabalho é a possibilidade de maior convívio do teletrabalhador com sua família dentro de sua residência. Como, na maioria das vezes, o teletrabalhador trabalha em casa, ele está mais próximo de sua família. Portanto, pode, por exemplo, o teletrabalhador ter maior contato com seus filhos, maior presença para ajudar a educá-los e ajudá-los a estudar; realizar dever de casa, atividades que se sabe que teletrabalhadores fazem, porque não são apenas trabalhadores, mas pais e mães no seu dia a dia. Logo, permite-se um maior convívio familiar. !

EVITA DESLOCAMENTO DO TELETRABALHADOR

O teletrabalho evita deslocamento do teletrabalhador. Sabe-se que, hoje, nas grandes cidades, gasta-se muito tempo no deslocamento. !

ABOLIÇÃO DAS HORAS “IN ITINERE” PELA REFORMA TRABALHISTA

Inclusive, a Reforma Trabalhista aboliu as horas in itinere. Este tempo de deslocamento não mais será computado como tempo de trabalho, por isso, também é muito interessante para o teletrabalhador trabalhar em sua residência. ! !

CUSTO COM TRANSPORTE PARA O TELETRABALHADOR

Há custo para o teletrabalhador com transporte. Afinal, ele arca com 6% (seis por cento) do vale-transporte (parágrafo único do art. 4º da Lei nº 7.418, de 16/12/1985): Parágrafo único. O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico. !

PARA O EMPREGADOR

O empregador do teletrabalhador não tem que arcar com o custo com o transporte deste.

"@A


CUSTO SOCIAL

!

Em termos de demandas de transporte coletivo e de espaços públicos para estacionamento, bem como, menos engarrafamento, tráfego menos intenso e menos poluição ambiental. Destaca-se ser muito mais racional trabalhar próximo à residência, ou melhor, dentro dela. Sem dúvida, o teletrabalho traz vantagens para o trabalhador. Inclusive, muitos apontam o aumento de produtividade do trabalho realizado na residência. !

DESVANTAGENS DO TELETRABALHO

Existem alguns aspectos negativos do teletrabalho bastante sérios, que a Reforma Trabalhista não cuidou bem, apesar de até ter se aprofundado em alguns aspectos prejudiciais. !

ORGANIZAÇÃO DA TELETRABALHADORES

COLETIVIDADE

DOS

A organização da coletividade dos teletrabalhadores como o principal aspecto negativo do teletrabalho. Como sabemos, o Direito do Trabalho é pendular, uma vez que vive de avanços e retrocessos. E, nestes, o movimento sindical é importantíssimo. O Direito do Trabalho surge nas revoluções operárias, quando os operários têm uma solidariedade, porque trabalham e vivem juntos. Eles convivem diariamente, não só nas indústrias, mas também nas vilas operárias, e conseguem perceber que, apenas se reunindo e juntando seus interesses, conseguirão alguma coisa. Além disso, o teletrabalho fraciona o trabalhador, que passa a trabalhar sozinho, em casa. Isto é ruim dos pontos de vista psíquico e social, pois esse trabalhador não desenvolve relacionamentos nem amizades, trabalha sozinho e, principalmente, não se organiza enquanto movimento de trabalhador, para reivindicar, de forma mais elaborada, seus direitos trabalhistas.

"@%


!

INVASÃO À VIDA PRIVADA DO TELETRABALHADOR

Este outro aspecto tem muito a ver com o Toyotismo, desde quando há a ideia de misturar um pouco o que é trabalho e o que é vida privada. Portanto, o teletrabalho acaba incorrendo em uma invasão à vida privada do teletrabalhador. !

PREJUÍZO DOS PERÍODOS DE LAZER E DO CONVÍVIO COM A FAMÍLIA DO TELETRABALHADOR

Isso acontece, muitas vezes, com prejuízo dos períodos de lazer e do convívio com a família do teletrabalhador. Inclusive, é uma contradição, porque o professor havia dito que uma vantagem do teletrabalho é a de que o teletrabalhador ficaria mais em casa e teria mais convívio com a família. Porém, muitas vezes, não se trata de um convívio de qualidade. O fato de o teletrabalhador não separar o que é trabalho e o que é vida privada faz com que, muitas vezes, fique trabalhando em casa o tempo todo e não tenha tempo de descanso, não conseguindo se desconectar do trabalho. Esse sujeito torna-se um teletrabalhador em tempo integral. Ele não consegue ter a diferença clássica do horário do trabalho e do horário de descanso. Sua casa vira seu trabalho e vice-versa. Esta, sem dúvida, é uma desvantagem do teletrabalho. !

ASSUNÇÃO DOS CUSTOS TELETRABALHADOR

DA

ATIVIDADE

PELO

O teletrabalho acaba fazendo com que o teletrabalhador, muitas vezes, tenha que arcar com custos em relação a mobiliário, gasto com energia elétrica, equipamentos etc. A Lei nº 13.467, de 13/07/2017, pecou um pouco na disciplina desta questão. Muitas vezes também, com relação ao meio ambiente de trabalho, à proteção da saúde do teletrabalhador e aos equipamentos de proteção individual (EPIs), destaca-se que tudo isto é mais complicado de se fazer dentro de uma residência. A fiscalização do trabalho é muito mais complicada de se fazer dentro de uma residência do que na sede do estabelecimento empresarial. No entanto, o teletrabalho é um dado, o qual, normalmente, envolve teletrabalhadores mais qualificados, trabalho intelectual; ao contrário do que havia antigamente, com o trabalhador em domicílio, com trabalhos mais manuais.

"@"


A ideia central do teletrabalho é a de que ele não é desenvolvido no estabelecimento do empregador, mas, sim, em outra localidade, e que há a comunicação por meios telemáticos. "

!

O que a Reforma Trabalhista trouxe em termos de teletrabalho?

EXCLUSÃO DO CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO DO TELETRABALHADOR

O primeiro ponto é prejudicial ao teletrabalhador: inclusão na exceção prevista no art. 62 da CLT – que trata dos trabalhadores que não têm direito ao capítulo da CLT que trata da duração do trabalho –, no qual foi incluído o inciso III. Quer-se dizer que os trabalhadores do art. 62 da CLT não têm direito ao pagamento de horas extras, de adicional noturno, de adicional de sobreaviso/prontidão etc. Ou seja, as normas relativas à duração do trabalho – com exceção do repouso semanal remunerado (RSR) – não são aplicáveis aos trabalhadores do art. 62 da CLT. !

ART. 62 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O art. 62 da CLT, antes da Reforma Trabalhista, tratava de gerente e de trabalhador externo: Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994) Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994) !

ART. 62 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Agora, com a Reforma Trabalhista, o art. 62 da CLT incluiu o teletrabalhador no seu novo inciso III:

"@B


III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é, a partir da Reforma Trabalhista, o teletrabalhador não terá direito ao pagamento de horas extras, de adicional noturno, de intervalo etc. Este está, portanto, em uma posição bastante prejudicial em relação aos demais trabalhadores. A ideia do art. 62 da CLT é a de que são empregados que não têm jornada de trabalho fiscalizada. Por exemplo, o gerente, em tese, para ser enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT, não pode ter sua jornada de trabalho fiscalizada. Também não se trata de qualquer trabalhador externo. Diz respeito àquele que não comparece à empresa e que não tem métodos de controle de sua produtividade (inciso I do art. 62 da CLT). Dessa forma, deve-se interpretar o teletrabalhador. Ainda que o novo inciso III do art. 62 da CLT seja aplicado – porque já positivado no nosso direito –, a interpretação que lhe deve ser dada, assim como já se fazia com os trabalhadores nele incluídos, é a de que esta exclusão a certos direitos trabalhistas (como pagamento de horas extras) só vigorará para o teletrabalhador que não tenha controle de jornada de trabalho. Quer-se dizer que é incompatível, mesmo no teletrabalho, o empregador exigir controle da jornada de trabalho. Se o empregador controla a jornada de trabalho do teletrabalhador, não se pode aplicar esta exclusão a certos direitos trabalhistas (como pagamento de horas extras), o que violaria a CF/1988. O inciso XIII do art. 7º da CF/1988 traz um limite de jornada de trabalho para todos os trabalhadores: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Del. 5.452, de 1º/05/1943)

Além disso, o inciso XVI do mesmo artigo traz horas extras para todos os trabalhadores: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del. 5.452, art. 59, § 1º)

Dito isso, só se pode interpretar o novo inciso III do art. 62 da CLT como uma norma constitucional, se aplicada, apenas e tão somente, nos casos em que não há fiscalização do teletrabalhador.

"@C


Se houver fiscalização do horário, bem como, se houver como aferir os tempos de teletrabalho e de descanso, este teletrabalhador fará jus a certos direitos trabalhistas (como pagamento de horas extras). !

CARACTERIZAÇÃO LEGAL DO TELETRABALHO

A Lei 13.467/2017 cuidou de disciplinar o teletrabalho. Veja o que determina o caput do novo art. 75-B da CLT: Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

PREPONDERANTEMENTE FORA DAS DEPENDÊNCIAS DO EMPREGADOR

A primeira característica do teletrabalho é a de que ele não é feito na sede do empregador. Sem dúvida, esta é a principal característica do teletrabalho. No entanto, a Lei 13.467/2017 trouxe uma disciplina bem favorável ao empregador, pois caracterizou como “teletrabalhador” não apenas aquele que trabalha sempre fora do caput do novo art. 75-B da CLT determinou “serviços estabelecimento. O fora preponderantemente das dependências do empregador”.

!

COMPARECIMENTO ÀS DEPENDÊNCIAS DO EMPREGADOR PARA ATIVIDADES ESPECÍFICIAS NÃO DESCARACTERIZA TELETRABALHO

Isto deve ser interpretado conforme o parágrafo único do mesmo novo artigo, que prevê que: Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ou seja, comparecimentos ocasionais2, conforme o parágrafo único do novo art. 75-B da CLT determina, não descaracteriza o teletrabalho.

2

Para a realização de algum treinamento ou de algum curso ou para buscar materiais.

"@D


Portanto, para o teletrabalho ser caracterizado como tal, não é necessário que aconteça 100% (cem por cento) do tempo fora da sede da empresa, mas, sim, que seja preponderantemente fora das dependências desta. !

TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E DE COMUNICAÇÃO QUE, POR SUA NATUREZA, NÃO SE CONSTITUAM COMO TRABALHO EXTERNO

Outro elemento que está previsto pela Lei 13.467/2017 é o de que, além de o teletrabalho ser realizado fora das dependências do empregador, há a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. Tecnologias essas que, por sua natureza, não se constituem como trabalho externo (parte final do caput do novo art. 75-B da CLT): Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

TELETRABALHADOR X TRABALHADOR EXTERNO

Na verdade, a Lei 13.467/2017 não pretende confundir teletrabalhador com trabalhador externo. O teletrabalhador trabalha fixo, na sua residência ou em centros específicos para esta finalidade. Ele não fica na rua, realizando trabalho externo. Frisa-se não ser como o entregador, por exemplo; não ser como o instalador de linha telefônica, que fica a todo o momento perambulando pela cidade, prestando serviços. Portanto, há uma diferença bem clara entre teletrabalhador – que trabalha fixo em algum lugar, fora das dependências de seu empregador – e trabalhador externo – que fica em vários locais, principalmente, atendendo clientes, fora das dependências de seu empregador. Tanto para o trabalhador externo, como para o teletrabalhador, o que a Lei 13.467/2017 trouxe foi a exclusão a certos direitos trabalhistas (como pagamento de horas extras).

"@E


! !

REGRAMENTO LEGAL DO TELETRABALHO DEVE CONSTAR NO CONTRATO DE TRABALHO

O caput do novo art. 75-C da CLT exige que a condição de teletrabalhador deve constar no contrato de trabalho: Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

ALTERAÇÃO ENTRE REGIME TELETRABALHO E VICE-VERSA

PRESENCIAL

E

DE

A Lei 13.467/2017 determina como se dará a alteração entre regime presencial e de teletrabalho e vice-versa. A Lei 13.467/2017 possibilita que o teletrabalhador seja transferido para trabalhar na sede da empresa? De forma inversa, o trabalhador que atualmente trabalha na sede da empresa pode vir a trabalhar como teletrabalhador? "

A solução é distinta, a depender do caso.

!

DO TRABALHO PRESENCIAL PARA O TELETRABALHO: COMUM ACORDO E ADITIVO CONTRATUAL

O §1º do novo art. 75-C da CLT determina que, se a mudança for do trabalho presencial para o teletrabalho, deve haver comum acordo e deve ser feito um aditivo contratual: § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ou seja, o trabalhador que desenvolve trabalho presencial, para que seja transferido para o teletrabalho, tem que concordar com esta alteração. !

DO TELETRABALHO PARA O TRABALHO PRESENCIAL: DETERMINAÇÃO DO EMPREGADOR E TRANSIÇÃO MÍNIMA DE 15 (QUINZE) DIAS

Pelo contrário, se era teletrabalhador e foi alterado para o trabalho presencial, o § 2º do novo art. 75-C da CLT determina que isto pode ser feito por determinação unilateral do

"@$


empregador e desde que haja um período mínimo de transição, de, pelo menos, 15 (quinze) dias3: § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Portanto, entendeu a Lei 13.467/2017 que a mudança do teletrabalho para o trabalho presencial é prejudicial para o empregado enquadra dentro do jus variandi . Ou seja, dentro do não direito que o empregador tem dee se fazer pequenas alterações no contrato de 4 trabalho . !

NOVO ART. 75-D DA CLT

! CAPUT

DO NOVO ART. 75-D DA CLT

Outra questão que está gerando muita dúvida é o que determina o caput do novo art. 75-D da CLT: Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O empregador assume os riscos da atividade econômica e deve arcar com o custeio das despesas referentes a sua atividade econômica. Por essa razão, ele não pode impor ao seu empregado que adquira ou que pague pela manutenção de equipamentos. Ele é quem deve fornecê-los. Com a redação do novo art. 75-D da CLT, ficou algo um pouco dúbio. Algumas vozes já são ouvidas no sentido de dizer que a Lei 13.467/2017 trouxe para as partes a possibilidade de discutirem isto no contrato de trabalho. Essa é uma questão muito interessante. Da forma como o novo art. 75-D da CLT está, é dúbio. Veja que o caput do novo art. 75-D da CLT diz que “as disposições relativas à

3

Tempo para o trabalhador se organizar. Por exemplo, o empregador tem direito a alterar o horário de trabalho de seu empregado que, por exemplo, trabalhava de 08h00min às 18h00min, podendo determinar que ele passe a trabalhar de 09h00min às 19h00min. Não se pode mudar a jornada de trabalho, mas pode-se mudar seu horário. Da mesma forma, entendeu o legislador reformista trabalhista: que pode haver mudança do teletrabalho para o trabalho presencial, independente da concordância do trabalhador. 4

"@#


responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento serão previstas em contrato escrito”. "

Este contrato escrito poderá exonerar o empregador desta responsabilidade?

O professor entende que não e concorda, neste particular, com o Prof. Raphael Miziara5, que escreveu um artigo muito interessante tratando sobre este tema. Neste, defende-se que, a partir do momento em que o caput do novo art. 75-D da CLT diz que “serão previstas em contrato” e que “as disposições relativas ao reembolso”, a Lei 13.467/2017 está prevendo o reembolso, deixando bem claro que haverá este, que esta responsabilidade não é do empregado e que o contrato preverá como este se dará6. !

PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO ART. 75-D DA CLT

O parágrafo único do novo art. 75-D da CLT diz expressamente que as utilidades não fazem parte da remuneração: Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Evidente. Quando a empresa fornece computador, iPad, acesso à internet, ela não está fazendo isto pelo trabalho, para remunerar o teletrabalhador. Estes são instrumentos de teletrabalho e, assim sendo, não são consideradas como salário utilidade. !

NOVO ART. 75-E DA CLT

Outra previsão muito controversa é relativa às medidas de proteção e saúde do teletrabalhador, porque, sem dúvida, uma das principais dificuldades de se trabalhar em casa é porque acaba trazendo para o teletrabalhador a responsabilidade com sua segurança e sua saúde. Trata-se, inclusive, de uma responsabilidade que não é dele apenas. Dito isso, seu empregador deve fornecer mobiliário ergonômico e EPI, devendo fiscalizar se as pausas de intervalo e as formas de teletrabalho estão sendo respeitadas de forma saudável. Veja o que traz o novo art. 75-E da CLT: Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) 5

Professor do Curso Ênfase. A posição de que haverá reembolso é a mais consentânea com o princípio da proteção ao empregado, mas isso ainda dará muita discussão. Aliás, a Reforma Trabalhista, como um todo, ainda gerará anos e anos de discussão nos âmbitos da doutrina e da jurisprudência. 6

"@@


Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O legislador reformista trabalhista traz, no novo art. 75-E da CLT, a ideia de que o dever do empregador é apenas instruir o teletrabalhador, que tem o dever de cumprir estas instruções. Dito isso, se o teletrabalhador as descumpre e, eventualmente, sofre um acidente de trabalho ou uma doença ocupacional, a responsabilidade não seria do empregador, mas, sim, 7 do teletrabalhador . No entanto, não é bem assim que acontecerá. Os riscos da atividade econômica são do empregador. Evidente que este tem o dever de instruir os teletrabalhadores, que, por sua vez, têm o dever de segui-las. Porém, muitas vezes, o teletrabalhador não consegue observar normas de medicina, segurança e saúde do trabalho, porque não dispõe de equipamentos ergonômicos nem de equipamentos que respeitam sua saúde, o que, aliás, não é seu dever. Esse trabalhador está sujeito a uma demanda por produtividade que não lhe permite trabalhar de forma saudável. Portanto, evidente que, havendo culpa do empregador na exigência do teletrabalho de forma precarizante e isto vindo a ensejar uma doença ocupacional ou um acidente de trabalho, sem dúvida, haverá responsabilidade do empregador. !

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vimos mudanças que não trazem benefícios ao teletrabalhador. Entende-se essa regulamentação muito mais como uma ideia de desonerar o empregador, retirando-lhe certos direitos trabalhistas, como, por exemplo, o pagamento de hora extra (novo inciso III do art. 62 da CLT); em tese, tratando que o reembolso será feito na forma prevista no contrato de trabalho, ao invés de ser fixado logo e expressamente ( caput do novo art. 75-D da CLT). Ademais, trazendo para o teletrabalhador a responsabilidade – que ele já tinha – de observar as normas relativas à saúde e segurança do trabalho (novo art. 75-E da CLT).

7

O art. 75-E da CLT não diz isso, mas é o que dá a entender.

BAA


Tema 34

Dano Extrapatrimonial !

DANO MORAL, DANO EXISTENCIAL E DANO ESTÉTICO

Chama-se a atenção para a nomenclatura. Veja-se que a CLT passou a prever a figura não de “danos morais”, mas sim, de “danos extrapatrimoniais”. Isto é interessante, pois, como se sabe, muitas vezes, a doutrina faz tal diferenciação, trazendo o dano extrapatrimonial como um gênero, dos quais seriam espécies, por exemplo, o dano moral, o dano existencial e o dano estético. Portanto, já existe uma opção mais técnica e mais abrangente no que tange à nomenclatura. Ao invés de se utilizar apenas “dano moral”, como se vê no Código Civil, trouxe a CLT, a figura mais abrangente do dano extrapatrimonial. Com efeito, destaca-se que pode um dano ser divido em dano patrimonial ou extrapatrimonial. O dano patrimonial, que é um dano material, ou seja, dano na matéria em bens que são aferíveis economicamente, são prejuízos pecuniários, trata-se do dano tradicional. A doutrina, a legislação e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de entenderem que nem todo dano ocorre por conta de uma violação a um bem material, aferível economicamente. Existem alguns valores, bens jurídicos e direitos que podem ser violados, mas que não geram uma repercussão financeira imediata. Evidente que gerará uma reparação/indenização, que será em dinheiro - já que o dinheiro é a forma que o Direito tem de quantificar um dano -, mas o dano não advém diretamente de uma questão financeira. Por essa razão é que se tem o dano extrapatrimonial, que abrange, como visto, o dano moral (que ocorre quando há violação aos direitos da personalidade do indivíduo); o dano existencial (dano à existência do indivíduo – prejuízo na sua vida de relações e projetos de vida); e a figura do dano estético, que, atualmente, desmembrou-se do dano moral, sendo, atualmente, reconhecido como dano autônomo (perda da harmonia física/corporal, como no caso de um sujeito que possui uma perna amputada ou uma cicatriz no rosto).

"#$


!

RESTRIÇÃO NORMATIVA

Primeiro dispositivo da Reforma a tratar dos danos extrapatrimoniais. O art. 233-A da CLT traz uma restrição normativa: TÍTULO II-A DO DANO EXTRAPATRIMONIAL Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título .

Já tratamos sobre o “diálogo das fontes” e sobre “constitucionalização do direito privado”. Veja-se, no entanto, que a Reforma Trabalhista trouxe uma restrição normativa, dispondo que se aplicam à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. " Que restrição normativa seria esta? O que pretendeu o legislador? Qual foi o alcance deste dispositivo? Não aplicar outros artigos da CLT ou não aplicar artigos do CC, ou até mesmo não aplicar artigos da Constituição Federal?

Evidente que isso não é possível. Tal artigo será interpretado da maneira que deve ser interpretado. Haverá uma norma específica abordando o dano extrapatrimonial nas relações de trabalho - sem dúvida alguma há - e, naquilo que os dispositivos forem específicos, eles irão prevalecer, porém, existem conceitos e disciplinas legais, como, por exemplo, a disciplina dos “direitos da personalidade” que estarão previstos no Código Civil. O direito é um sistema uno e indivisível. Portanto, é importante que se diga aqui que o empregado, quando está na relação de trabalho, não deixa de ser cidadão e indivíduo que possui direitos protegidos. A mesma proteção constante da Constituição Federal, que foi repetida no Código Civil - que se fundamentou na CF/88 -, valerá a este trabalhador. Sem dúvida alguma, haverá uma interpretação restritiva deste dispositivo, porque, muitas vezes, será necessário o diálogo das fontes, diálogos estes que estão previstos no art. 8º da CLT: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, oparticular direito comparado, mas osempre de maneira prevaleça sobre interesse público. que nenhum interesse de classe ou Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamenta is deste.

O art. 8º da CLT prevê expressamente que o direito comum será aplicável ao Direito do Trabalho. Inclusive, a Reforma Trabalhista, até mesmo ampliou a aplicabilidade do direito

"#%


comum, já que excluiu àquela exigência de compatibilidade com os princípios do direito do trabalho. Portanto, segundo o professor, trata-se de um dispositivo bastante “estranho”, ao dizer que será aplicado “apenas os dispositivos deste título”, quando, em verdade, o direito exige uma interpretação sistemática, que não será alcançada se forem separados totalmente os dispositivos trabalhistas dos dispositivos constitucionais e do direito civil.

!

CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO

Veja-se o que determina o art. 223-B da CLT: Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

A partir do momento em que a lei passou a prever uma violação à esfera existencial, tem-se positivado, no Direito do Trabalho, o dano existencial. A depender da hermenêutica que se faça aqui, houve um avanço enorme, porquanto, tem-se, agora, no direito positivo, o reconhecimento do dano existencial expressamente. Dano existencial este que já vinha sendo aplicado pela Justiça do Trabalho, como, por exemplo, naquelas situações em que o trabalhador teve um prejuízo em sua vida de relações1. Tal dano está, agora, legitimamente no art. 223-B da CLT, que cuida da ofensa à esfera moral e à esfera existencial. Em verdade, este art. 223-B segue na linha do art. 186 do CC/02: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Note-se que este art. 223-B da CLT é mais amplo, trazendo, não apenas, o dano moral, mas também o dano existencial. A ideia de disciplinar o dano extrapatrimonial na CLT, sem dúvida alguma, advém da existência de indenizações muito altas na Justiça do Trabalho. No entanto, pontua o professor que estas não são tão altas assim, sendo até muito mais baixas que em outros âmbitos do Poder Judiciário. As empresas, porém, sempre lutaram muito contra essas indenizações. Dessa forma, a ideia da Reforma é limitar o valor destas

$

&' ()*+, -.+/+01+2+ -+3-4 5') 364 7489+ -). :43-+-4 :4; + <+;=09+ ) :4; 4( +;9>4(, +0?; 8) 7.)*'=@4( +4 ()' 7.4*)-4 8) 298+A B) )0) 5'9()(() )(-'8+. 4' <+@). '; )(74.-), )3<9;, -). 3424( 14.9@43-)(, 364 748).9+ ); .+@64 84 )C:)((4 8) -.+/+014, 74. :43-+ 8+ +'(D3:9+ 8) :43:)((64 8) 4( ) <).9+84(A

"#"


indenizações, evitando-se indenizações excessivas, e ainda, também, trazer as possibilidades de indenização para a pessoa jurídica. Veja-se que, no artigo, já se deixou bem claro que se trata de dano causado à pessoa física, mas também às pessoas jurídicas. Logo, a ideia aqui é que possa ser responsabilizado não somente o empregador, mas também o empregado quando causar danos extrapatrimoniais ao seu empregador, o que é uma ideia, de certa forma, correta - tanto o empregado pode violar os direitos de personalidade do empregador, como este pode causar este tipo de dano ao empregado. Tem-se, de interessante, o reconhecimento expresso do dano existencial, que foi um aspecto positivo da Reforma. • Cabimento do dano estético: evidente que, ainda, não havendo uma previsão estética do dano estético, este já é consagrado na doutrina e na jurisprudência, portanto, não houve “revogação” pela Reforma Trabalhista. Há uma disposição interessante em “ titulares exclusivas do direito à reparação”. A lei determina que as pessoas físicas ou jurídicas ofendidas sejam os titulares exclusivos do direito à reparação. Entretanto, é claro que isto deve ser interpretado de forma sistemática, conforme dito pelo professor no início. • Transmissibilidade do direito: O trabalhador ofendido, que teve os direitos da personalidade violados, émas titular à reparação. Naquele momento, direito exclusivo do trabalhador, isto do nãodireito obsta que, em caso de falecimento deste otitular, nãoé o direito da personalidade em si – pois se sabe que este é intransmissível segundo está previsto no Código Civil -, mas a violação deste direito da personalidade gerará uma indenização. Esta indenização, este aspecto pecuniário, é transmissível, conforme regulado no CC/022. Desta forma, tem-se que o novo dispositivo celetista não obsta a transmissibilidade do direito à reparação. Assim, se o trabalhador falece antes do ajuizamento da ação, ou mesmo venha a óbito já durante o processo, nada impede que a reparação de um dano extrapatrimonial seja pleiteada por um herdeiro deste empregador.

2

Nota do monitor: Cf. arts 11 e 12 do CC/02: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

"#E


Dessa forma, interpreta o professor. A lei não tem como fazer esta exclusão, até mesmo porque a norma não expõe isso claramente. !

BENS JURÍDICOS TUTELÁVEIS Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

A Reforma Trabalhista traz neste art. 223-C da CLT quais são os bens jurídicos tuteláveis e aptos, caso violados, a configurar o dano extrapatrimonial. Determina a lei, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. A lei buscou distinguir quais direitos são aplicáveis à pessoa física e quais direitos são aplicáveis à pessoa jurídica. Embora ambas possam sofrer lesões de natureza extrapatrimonial, são estas lesões diferentes, como, por exemplo, a ideia de honra subjetiva, que é uma ideia típica da pessoa natural, uma vez que a pessoa jurídica não possui tal honra. Por essa razão, é importante esta distinção. No entanto, sempre que se estiver vislumbrando estes bens jurídicos passíveis de ensejar o dano extrapatrimonial, deve-se entender que se trata de rol exemplificativo. Isso porque a CF/88 trouxe uma proteção ampla e irrestrita aos direitos da personalidade, não só no art. 5º, X, que trata da inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem, mas também, quando traz a cláusula geral de respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

"#F


Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Dito isso, qualquer tipo de violação, ainda que não esteja expressamente elencado como violação aos citados bens jurídicos, pode gerar reparação. Há que se entender, portanto, o rol do art. 223-C como meramente exemplificativo. A lei quis exemplificar, mas outras situações fora do artigo também podem ensejar indenizações. !

DANO EXTRAPATRIMONIAL X PESSOA JURÍDICA

Em relação à pessoa jurídica, a Reforma Trabalhista teve a preocupação de assegurar a pessoa jurídica3 e, quando esta traz a proteção a danos extrapatrimoniais de pessoas jurídicas, torna-se uma norma que visa favorecer as empresas. Em verdade, neste ponto da Reforma, trata-se de uma suposta inovação, pois é positivação de algo que já existe. O Código Civil, em seu art. 52 já faz tal previsão desde 2002: Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Evidente que, “no que couber”, pois nem todos os direitos da personalidade aplicáveis à pessoal natural, serão aplicáveis à pessoa jurídica. Portanto, se o dano moral é uma violação aos direitos da Conclui-se personalidade, pessoa possui aos direitos da personalidade. que, enoa caso de jurídica violaçãotambém aos direitos da proteção personalidade da pessoa jurídica, como a sua imagem, por exemplo, esta pessoa jurídica terá, também, direito à reparação pelo dano moral. Isso é o que já entende o STJ: Súmula n. 227 do STJ A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Embora não sejam comuns ações envolvendo indenizações em favor da pessoa jurídica, esta súmula já era aplicada, inclusive, no âmbito da Justiça do Trabalho. Já que a Reforma quis trazer expressamente esta proteção do dano moral à pessoa jurídica, trouxe também quais são os bens jurídicos tuteláveis em seu favor. Bens jurídicos estes que, uma vez violados, ensejarão a reparação por dano extrapatrimonial: Art. 223-D. A imagem , a marca , o nome , o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

3 Como se sabe, a pessoa jurídica no Direito do Trabalho não pode ser empregado, de forma que será sempre o empregador, a não ser que haja uma fraude, uma pejotização.

"#G


Veja-se que trata de bens jurídicos mais específicos da atividade empresarial. No caso do sigilo da correspondência, seria a hipótese do empregado que intercepta uma correspondência da empresa, inclusive, eletronicamente. Também, seria o caso de violação o empregado que revela uma questão interna da empresa, como o segredo empresarial, ou ainda, o empregado que suja o nome da empresa, sua imagem ou sua marca. Em todos estes casos, pode o empregado ter que indenizar a empresa. Interessante destacar que a violação ao sigilo de correspondência, nome, imagem, vale para ambos. O empregado não possui marca e nem segredo empresarial, mas o restante ele também possui. Uma empresa não pode, por exemplo, invadir o e-mail pessoal do empregado, o funcional, a depender do caso, até poderia. Embora a lei não preveja expressamente o sigilo de correspondência ao empregado, tem ele a sua privacidade, vida privada e intimidade, de forma que não pode ter uma correspondência sua violada.

!

RESPONSABILIDADE

A Reforma Trabalhista pretendeu, ainda, disciplinar a responsabilização de todos aqueles que tenham concorrido para a ocorrência do dano. Diz o art. 223-E da CLT: Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado omissão. para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da

Cada empregado que se consorciou a outro empregado, será responsabilizado no âmbito da sua atuação. Tal disposição é semelhante àquela contida no art. 942 do CC: Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

Todos aqueles que sejam responsáveis pela ocorrência de um dano, seja ele moral ou material, a alguém, serão obrigados a indenizar. Evidente que não se pode utilizar este artigo do CC para se referir a uma situação de ou de assédio sexual, por exemplo, praticado por um empregado contra um colega de trabalho. " Será que se poderia utilizar o art. 223-C da CLT para responsabilizar apenas e tão somente o empregado, ou seja, o chefe, o gerente, o encarregado que pratica o assédio sexual, mas não responsabilizar a empresa? bullying, de assédio moral

"#H


Não. O empregado que pratica um assédio moral ou sexual, pode (e deve), ser responsabilizado pela empresa, que pode dispensá-lo por justa causa, podendo ajuizar uma ação de regresso, caso a empresa seja condenada a pagar uma indenização. Isto tudo é possível. Aliás, não se pode perder de vista o que determina o art. 932, inciso III do CC: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Ou seja, toda vez que um gerente, um preposto, um encarregado, praticar ato ilícito que viole direitos extrapatrimoniais, o empregador será responsabilizado, uma vez que o empregado estará atuando em nome do empregador. !

CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÕES

A Reforma Trabalhista também permite expressamente a cumulação de dano moral com dano material, o que já era consagrado na jurisprudência não apenas do TST, mas também dos demais Tribunais, e também, do STJ. O dano moral e o dano material possuem finalidades e srcens distintas. O dano material surge quando há uma violação a um bem, cuja aferição econômica é imediata, como, por exemplo, uma colisão de veículos e um desabamento de uma casa, que causa prejuízos financeiros imediatos. Assim, a finalidade da indenização de um dano material é recompor/ressarcir aquela despesa. No caso do dano moral, é diferente. Nele, o que existe é uma violação a direito da personalidade como a intimidade, a imagem e a honra. O dano moral se presta muito mais a compensar a vítima e, eventualmente, a punir o ofensor a ressarcir. Como diz o ditado “palavras jogadas ao vento não voltam mais”, ou seja, uma vez violada a imagem de um trabalhador, não há como se retornar ao status quo anterior. O que se faz é compensá-lo, mas nunca retornar ao que era antes.

"#I


O STJ já possui súmulas autorizando a cumulação de dano material com dano moral - o que já era aplicado também pela jurisprudência trabalhista-, e até mesmo a cumulação de indenizações por dano estético e dano moral. Súmula n. 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Súmula n. 387 do STJ É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

A jurisprudência trabalhista já autorizava o pagamento de dano moral, dano material e dano estético, ou seja, três espécies de danos que possuem srcens distintas, embora, eventualmente, possam surgir de um mesmo fato, mas, por srcens distintas. Desta forma, traz o art. 223-F da CLT a possibilidade expressa de cumular danos extrapatrimoniais - dano existencial, dano moral ou estético - com danos materiais: Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. §1º - Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. §2º - A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Estes danos extrapatrimoniais podem ser cumulados entre si, e também, cumulados com danos materiais. A Reforma Trabalhista, portanto, trouxe uma forma bem ampliativa que, em verdade, já era aplicada pela jurisprudência no âmbito do Direito do Trabalho, tanto pelos juízes, como Tribunais Regionais do Trabalho e pelo TST. !

INCOMUNICABILIDADE DE INDENIZAÇÕES

A Reforma Trabalhista também traz uma questão interessante: a incomunicabilidade de indenizações. Destaca-se a possibilidade de cumular o dano material com o dano moral; O dano patrimonial com o dano extrapatrimonial, pois estes possuem srcens distintas - ainda que decorram do mesmo fatodevendo -, de forma que cumprem finalidades diversas, por isso, um não pode interferir no outro, eles estar corretamente discriminados e separados. Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

"#J


§1º - Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. §2º - A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Esta discriminação, inclusive, os juízes já faziam. O juiz, por exemplo, não pode condenar o réu a pagar 100 mil reais por dano moral e material. Deve, por exemplo, condenar 30 mil a título de dano moral, em razão de tais coisas - elencando os critérios de quantificação, e 50 mil por dano material, comprovados pelas seguintes formas (indicações do dano). Dessa forma, no âmbito da sentença, deve haver a separação/discriminação do dano material e do dano extrapatrimonial. O artigo apresenta também que a composição das perdas e danos, ou seja, das indenizações por dano material, que envolverão, tanto os lucros cessantes - o que deixou de ganhar -, como os danos emergentes - prejuízo imediato -, não interferem na avaliação dos danos extrapatrimoniais. Isso porque, poderia haver a confusão do dano moral com o dano material, imaginando-se que um dano material muito alto deveria gerar um dano material mais baixo, por exemplo. Porém, a lei deixa claro que uma coisa não interfere na outra. O fato de ter havido um dano material, não interfere na quantificação de um dano moral ou existencial, pois estes são danos diferentes e que cumprem finalidades distintas, não impedindo que se tenham valores diferentes. Ademais, um não será compensado com o outro. O juiz não pode fazer isso. Esta alteração é positiva ao trabalhador, porquanto deixa bem claro que, se ele tiver múltiplos danos, estes podem ser indenizados de forma diferente. !

CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO

A Reforma Trabalhista trouxe também os critérios para quantificação das indenizações por danos extrapatrimoniais. Tratam-se de critérios muito importantes, uma vez que, hoje, sem dúvida alguma, uma das tarefas mais difíceis e complicadas é a quantificação de indenização por danos morais, dado que não se têm critérios claros e objetivos. Neste a Reforma foioutambém positiva, considerando estahaver ideiacritérios de trazer critérios. Se osponto, critérios foram bons não, é outra discussão. No entanto, de

"$#


arbitramento e balizamentos é muito importante. Evita-se, assim, que juízes em casos idênticos arbitrem de forma diferente4. Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI --as condições emou queculpa; ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII o grau de dolo VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. §1º - Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. §2º -mesmos Se o ofendido for pessoa jurídica, anoindenização fixada dos parâmetros estabelecidos § 1o deste será artigo, mascom emobservância relação ao salário contratual do ofensor. §3º - Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

4 Evidente que não há como tarifar completamente. Isto não é possível. A lei trouxe um tarifamento, mas não foi por completo.

"$$


Tema 35 Gestante e Vestimenta !

CRITÉRIOS DE EXTRAPATRIMONIAL

QUANTIFICAÇÃO

DO

DANO

A Reforma Trabalhista trouxe para a CLT critérios de quantificação/arbitramento para o dano extrapatrimonial. Na verdade, a lei não tem como fixar exatamente qual valor será objeto de condenação em cada caso específico. Isto é impensável. A lei não consegue prever o ineditismo das situações práticas e fáticas que irão acontecer. Toda vez que acontecer um dano extrapatrimonial (ou seja, um dano moral ou existencial, por exemplo) o juiz é quem deverá arbitrar com base em cada caso concreto, analisando-se a circunstância do caso para fixar a indenização. O importante é que a lei trouxe balizamentos, ou seja, parâmetros que o juiz deve observar. Alguns parâmetros são bem interessantes e isto seria interessante não apenas no âmbito trabalhista, mas também para as indenizações no âmbito do Direito Civil. Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. §1º - Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

"#$


IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. §2º - Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. §3º - Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

I - a natureza do bem jurídico tutelado: qual foi o bem jurídico tutelado naquele momento, se tem direito à imagem ou intimidade, por exemplo. Isto será importante na fixação do quantum . II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação: Como se sabe, a ideia de sofrimento e de humilhação não é mais essencial para configurar o dano moral. Este constitui a violação de direitos da personalidade. A humilhação e o sofrimento podem acontecer ou não. Assim, faz realmente sentido constá-los, não para configurar o dano moral, mas para quantificar este dano moral. Isto é, quanto mais se tiver gerado sofrimento, quanto mais se tiver gerado humilhação ao trabalhador, maior será o dano moral. III - a possibilidade de superação física ou psicológica: No caso de uma situação de assédio moral ou assédio sexual, o empregador pode não conseguir superar nem mesmo com tratamento psiquiátrico e medicamentos. Pode acontecer de, em uma outra situação mais branda, o empregado conseguir superar. Assim, a lei entende razoável que as indenizações não sejam iguais diante de tais situações. IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão: Às vezes, a empresa tem uma conduta, mas esta, embora ilícita, não teve tanta repercussão perante as pessoas que convivem com aquele trabalhador. Já em outras situações, pode haver o mesmo fato que, por um motivo qualquer, gerou uma repercussão maior, de forma que isto interferirá na quantificação do dano extrapatrimonial. V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa: Ou seja, em razão do tamanho da ofensa e a duração de seus efeitos. Por exemplo, um xingamento feito pelo empregador que machucou o trabalhador, expondo-o em determinado dia, mas que já cessou naquele dia ou que talvez tenha durado um longo tempo. Isto interfere na quantificação do dano. VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral: Em que situações e circunstâncias ocorreram a ofensa ou prejuízo. VII - o grau de dolo ou culpa: A ideia de quantificação pelo “grau” do dolo ou da culpa é criticada pelos civilistas, pois, pelo princípio da reparação integral, independente do grau de culpa ou do grau de dolo, o dano deve ser compensado, malgrado tenha a empresa, por

"#"


exemplo, uma culpa grave, média ou leve. Trata-se de conceitos antigos do Direito Civil (culpa grave, leve e levíssima)1. Entretanto, em uma situação de morte do empregado, no qual o empregador atuou com dolo (quis a morte do empregado), não pode ser ela equiparada a uma situação na qual o empregador simplesmente agiu com culpa ou foi omisso. Dito isso, a depender do grau de dolo ou culpa, o valor da indenização pode ser diferente. Até mesmo porque muitos defendem na doutrina que o dano moral tem não apenas uma finalidade compensatória, mas também possui as finalidades punitiva e pedagógica, pois, quanto pior for o ato, pior será a sanção. Se a ideia é punir e, sendo o ato mais grave, a sanção deve ser mais grave. VIII - a ocorrência de retratação espontânea: Quando o empregador ou o empregado ofendem, mas depois se retratam. Pode-se minorar a indenização. IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa: Quando há um esforço em minimizar os danos. X - o perdão, tácito ou expresso: No caso de a empresa perdoar, não seria complicado, pois, se esta sabe, por exemplo, que o empregado violou um segredo ou expôs a sua imagem ou marca, mas ainda assim continua com aquele trabalhador e não o dispensa por justa causa (e até mesmo o promove, por exemplo), ela o estaria perdoando. Neste caso da empresa até se admitiria um perdão tácito. No entanto, um perdão tácito vindo do empregado (ou seja, em prejuízo a ele) seria complicado, uma vez que, durante a relação de trabalho, tem-se a figura da hipossuficiência e da subordinação jurídica. Até mesmo um perdão expresso seria complicado de se aceitar. Esta hipótese será de difícil aplicação e dependerá muito da circunstância de cada caso. XI - a situação social e econômica das partes envolvidas: A questão econômica, portanto, interfere também. A Reforma Trabalhista, conforme se verá adiante, se propôs a tarifar o dano e a trazer limites máximos. Estes limites máximos serão de acordo com o valor do salário do trabalhador, por isso, o aspecto econômico prepondera quanto à quantificação do dano moral.

1 Há um dispositivo do CC/2002 que determina que, quando a culpa for muito leve e desproporcional, o juiz levará em consideração na fixação da indenização.

"#%


XII - o grau de publicidade da ofensa: Imagine-se que o empregador ofendeu o empregado perante cem colegas de trabalho. Ou seja, foi uma ofensa pública que manchou sua imagem para o resto de sua vida. O dano moral será aqui bastante alto. No entanto, se a mesma ofensa foi feita perante um colega de trabalho apenas, a ofensa foi menor. Do mesmo modo, o empregado que ridiculariza a empresa em rede social, na qual centenas de pessoas tiveram acesso, será um dano muito maior àquela ofensa restrita ao âmbito da empresa, sem atingir clientes e parceiros comercias. Com a Reforma, portanto, a publicidade da ofensa é importante. Na verdade, a publicidade já era elemento a ser considerado, mas agora, está expressamente prevista na lei. !

DANO TARIFADO

O que se propõe com a Reforma Trabalhista é um dano tarifado. Como se sabe, isto já não deu certo na Lei da Imprensa, entendendo o Supremo Tribunal Federal que não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O legislador, no entanto, tenta ainda tarifar o dano, o que, com certeza, dará margem a discussões a respeito da constitucionalidade desta norma, já que a CF/88 não traz limites a danos, ou seja, não traz qualquer tarifação. Prevê a CF/88 que a indenização será integral em caso de violação aos direitos da personalidade. A Lei Trabalhista, no entanto, se propõe a trazer este limite. Diz-se que haverá uma relação entre a gravidade da ofensa e o último salário do ofendido ou ofensor. Se o ofendido for o trabalhador (ato ilícito praticado pela empresa contra o trabalhador), a indenização por dano moral levará em conta o salário do trabalhador. Do contrário, se for o empregado que lesionar a honra e ofender seu empregador, não se leva em conta salário da empresa (já que empresa não tem salário) e nem seu faturamento, mas sim, o salário deste empregado que ofendeu. Dessa forma, se a ofensa foi feita pelo trabalhador, o parâmetro para quantificação de dano será o salário do trabalhador (ofensor). Já se a indenização for decorrente de um ato praticado pela empresa contra o trabalhador, novamente, será o salário deste (ofendido) que será a base. Também trouxe a lei que a indenização, em caso de ofensa de natureza leve, não poderá ultrapassar 3 (três) vezes o salário do empregado, seja ele ofensor ou ofendido. Para os danos de natureza média, não poderá a indenização ultrapassar o valor de 5 (cinco) vezes o salário.

"#&


Já em situações graves, não poderá ultrapassar 20 vezes o salário e, em questões de natureza gravíssima, será de até 50 vezes o salário: Leve – até 3x Média – até 5x Grave – até 20x Gravíssima – até 50x Em verdade, o fato de haver parâmetros é algo positivo, pois trazer critérios e baliza é algo positivo. No entanto, tentar limitar o dano a uma quantidade específica é muito complicado. Os juízes do trabalho, na maioria dos casos, não costumam deferir valores maiores que estes elencados. No entanto, existem casos que são diferentes e trazem danos com repercussões maiores, de forma que a necessidade de compensar e de punir deve ser maior, sem dúvida alguma. Um sujeito que ganha 1 salário-mínimo, que não chega nem a 1 mil reais, terá como o máximo de indenização 50 mil reais (em verdade, nem chegaria a 50 mil). Às vezes, esta indenização não será suficiente, bastando-se imaginar, por exemplo, um dano moral/estético em que o sujeito perdeu o braço, a perna e ficou incapaz para o trabalho, além de ter sofrido uma depressão enorme em razão disso. " Será que tudo isso pode ser compensado com 50 mil reais? Assim, é complicado quantificar a indenização pelo salário do empregado. Para muitos, trata-se até mesmo de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois um engenheiro que recebe um salário de 20 mil reais teria uma indenização muito maior, enquanto que o operário que recebe o salário-mínimo terá uma indenização menor. Ou seja, o valor da “moral” deles seria diferente. Esta é a crítica que a doutrina faz. Embora o professor concorde com a crítica, pensa ele que, de fato, os valores não devam ser iguais, pois, se a ideia do dano moral é compensar, é claro que uma pessoa que ganha mais, para que tenha este sentimento de compensação, deve receber um valor maior. Não obstante, trazer estes limites é complicado, pois pode-se gerar situações de injustiça, sobretudo, recebe um salário-mínimo menos que um salário-mínimo, comoquando no caso odosujeito trabalho intermitente e do trabalho(ou ematé tempo parcial). Sem dúvida alguma, trata-se de um dos piores dispositivos trazidos pela Reforma Trabalhista. Tentando minimizar tal situação, determina o §3º que, em caso de reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

"#'


No entanto, pontua o professor que, se houve reincidência, significa que o direito já foi violado. Ou seja, não seria suficiente elevar ao dobro em uma segunda oportunidade de violação. O juiz deve já ter o poder de, na primeira oportunidade, fixar uma indenização proporcional ao dano sofrido e não apenas, e tão somente, ao salário do ofendido. O que se deve ter em mente é que o salário do ofendido, até pode ser um parâmetro e entrar no conjunto das variáveis na quantificação, mas não pode servir como limite máximo, peremptório e absoluto.

!

GESTANTE

A CLT foi alterada em 2016 para proibir o trabalho da gestante e da lactante em atividades insalubres. Atividades insalubres são aquelas que prejudicam a saúde do trabalhador, pois este está em contato com substâncias químicas, elementos biológicos ou físicos (calor, frio, ruído, bactérias, vírus etc.) e substâncias químicas que lhes são prejudiciais. Por tal razão, o legislador proibiu o trabalho da gestante e da lactante, sob pena de prejudicar a gestação e também a lactação do bebê2. No entanto, também foi alterada a CLT neste ponto. Também se inclui como uma das piores alterações da Reforma Trabalhista. A Reforma continuou prevendo o afastamento em caso de insalubridade, porém restringiu tais hipóteses: Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. §1º ...................................................................... §2º - Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições inciden tes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

2

Nota do monitor: Cf. Lei 13.287/2016.

"#(


§3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de saláriomaternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

!

AFASTAMENTO X GESTAÇÃO

No caso do afastamento da empregada gestante, destaca-se que esta só passa a ser afastada de atividades insalubres se for o caso de uma insalubridade em grau máximo. No entanto, de acordo com a CLT, somente haverá o afastamento automático da empregada se a insalubridade for a grau máximo. Caso se trate de insalubridade em grau médio, a gestante pode ser afastada, mas se houver recomendação médica (atestado médico). As atividades insalubres podem ser em grau mínimo, médio e máximo.

Antes da Reforma, portanto, em qualquer atividade insalubre, a gestante estava afastada. Atualmente, em insalubridade máxima, o afastamento é automático, mas sendo insalubridade média, apenas mediante atestado médico. Em se tratando de insalubridade mínima, não há previsão para o afastamento da gestante. Portanto, pela redação proposta pela Reforma Trabalhista, a gestante estaria obrigada a trabalhar em atividades insalubres de nível mínimo, o que pode causar doenças e prejudicar o desenvolvimento do feto. !

AFASTAMENTO X LACTANTE

Em relação à lactante, a lei não faz distinção se é mínima, média ou máxima. No caso de lactante, sempre será exigido o atestado médico. A lactante somente será afastada da atividade insalubre, portanto, se houver exigência médica (atestado médico). Antes, tanto a gestante como a lactante, em qualquer situação de insalubridade, deveriam ficar afastadas da insalubridade. !

ADICIONAL X RISCO EMPRESARIAL

Um ponto em que a lei foi positiva, foi prever de forma expressa que, mesmo a gestante afastada da atividade insalubre, continua ela a ter o pagamento do adicional de insalubridade. Isso é importante, porque o adicional de insalubridade é chamado de “salário condição”, ou seja, é um salário que só é recebido enquanto se está na atividade insalubre.

"#)


Logo, em tese, se a gestante é retirada da atividade insalubre, poderia haver a redução do seu salário, retirando-se o pagamento do adicional. A lei, contudo, determinou expressamente que não será retirado, tendo a gestante o direito de manter o adicional de insalubridade para que não lhe haja prejuízo financeiro. "

Como a Reforma Trabalhista equalizou esta questão já que visa diminuir os custos da empresa?

A Reforma equalizou, colocando este ônus para a Previdência. A empresa afastará a empregada da atividade insalubre e a colocará para trabalhar em local salubre (que não traz danos a sua saúde). Esta pagará o salário normal e o adicional de insalubridade. No entanto, este adicional será compensado pela empresa quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, tal como acontece com o salário-maternidade, saláriofamília, os quais são pagos pelos empregadores, mas reembolsados perante a Previdência. Logo, este adicional de insalubridade entrará como um benefício previdenciário. Assim, este risco empresarial a empresa não mais assume, quem o faz é a Previdência Social. Atenção: Imagine-se, no entanto, que a gestante está em uma insalubridade de grau máximo, tendo que ser afastada deste trabalho (ou mesmo em grau médio com atestado médico), ou ainda, a lactante que deva ser afastada (com atestado médico), mas a empresa não tem condições de colocá-la para trabalhar em local salubre/saudável. A lei resolve esta questão, mais uma vez, onerando a Previdência. Entende-se que, se não houver condições de recolocação desta empregada em local salubre, esta gravidez será considerada gravidez de risco e a empregada será afastada, devendo recebendo o saláriomaternidade. !

INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO

O intervalo para a amamentação diz respeito àqueles momentos em que a mulher tem direito a dois intervalos de amamentação (de 30 minutos cada), até que o filho complete 6 (seis) meses de vida. Este intervalo está mantido no art. 396, §2º da CLT. No entanto, a diferença trazida pela Reforma foi apenas a possibilidade de acordo individual entre a mulher e o empregador. Dito isso, empregada e empregador podem pactuar quais os horários em que haverá a concessão do horário de amamentação. Art. 396. ............................................................. §1º - .......................................................................

"#*


§2º - Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. Logo, o intervalo do art. 396 da CLT foi mantido, diferentemente do intervalo do art. 384 da CLT, que foi revogado pela Reforma Trabalhista. Embora não seja tema desta aula, não se poderia deixar de constar que o intervalo do art. 384 da CLT referente àquele intervalo da mulher ao prestar as horas extras (intervalo este que já teve sua constitucionalidade discutida no STF) foi revogado. Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

A partir da Reforma Trabalhista, quando as mulheres forem prestar as horas extras, elas não precisarão se submeter ao intervalo de 15 minutos. Isto não mais existe. !

VESTIMENTA

Houve também uma alteração importante no que tange à vestimenta utilizada pelo empregado. Foi inserido o art. 456-A na CLT: Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas laboral, da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uni forme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.

O empregador detém o poder diretivo, o poder de organizar a mão de obra que ele contrata, daí porque não há empecilho para que ele determine um padrão de vestimenta. Entretanto, é claro que este uniforme não poderá violar a imagem e a honra do empregado. Não há dúvida de que o empregador tem esta prerrogativa, não podendo fazê-lo de forma abusiva e vexatória, violando a dignidade do seu trabalhador, podendo responder por uma eventual indenização por danos morais. Neste ponto, não há inovação. No entanto, a Reforma trouxe que será lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras, além de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Vale destacar novamente que o foco central da Reforma foi estabelecer um diálogo com a jurisprudência do TST. Esta já vinha caminhando para acolher pedidos de indenização

"$+


por dano moral quando se tratam de logomarcas em uniformes 3, situação em que o empregado se torna um “outdoor ambulante”, fazendo propaganda sem receber nada por isso. A jurisprudência do TST possui este entendimento com base no Código Civil. Com efeito, determina o CC/02 que, havendo a exploração da imagem, há também a violação a direito da personalidade, ainda que não haja intenção difamatória e ainda que não seja prejudicial ao empregado. No entanto, isto foi suprimido expressamente, determinando a CLT que será lícita esta inclusão de logomarcas. Pode-se interpretar que: “sendo lícita a inclusão no uniforme...”, assim seria, desde que houvesse autorização. A jurisprudência poderá caminhar neste sentido, continuando a exigir autorização do empregado, embora seja agora mais difícil diante da nova Redação4. A Reforma passou a prever ainda que a higienização é de responsabilidade do trabalhador. Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uni forme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.

Existiam algumas decisões condenando a empresa ao pagamento das despesas referentes à lavagem dos uniformes. Entendiam os julgadores que, se o uniforme é uma ferramenta de trabalho, e despendendo do empregado dinheiro, água e produtos de limpeza para lavar o uniforme, este custo deveria ser repassado ao empregador. Na verdade, essa questão dependerá do uniforme, destacando o professor que, neste ponto, a Reforma foi positiva. Caso se trate de um uniforme diferenciado, com tecidos e revestimentos específicos, os quais exijam uma lavagem própria com substância específica ou em um local adequado e com uma forma correta de lavagem, isto é oneroso, não fazendo sentido algum impor ao empregado a limpeza desta ferramenta de trabalho. No entanto, em se tratando de um uniforme simples (por exemplo, um uniforme de porteiro ou de um recepcionista de hotel), ou seja, apenas uma roupa comum com uma logomarca de empresa, que não exige nenhuma lavagem diferenciada daquela já feita pelo

3 Por exemplo, o uniforme de caixa de supermercados, que pode trazer, além da marca do supermercado, algumas logomarcas de vários produtos que são ali vendidos. 4 Destaca o professor que a jurisprudência demorará ainda para amadurecer e chegar a um consenso sobre a Reforma Trabalhista.

"$#


empregado com suas demais roupas, não faz sentido exigir que o empregador pague por esta higienização. Portanto, é razoável que esta se dê a cargo do trabalhador.

"$$


Tema 36

Contrato de Trabalho e Intermitente !

CONTRATO DE TRABALHO – RELAÇÃO DE EMPREGO

A Reforma passou a prever na CLT o art. 442-B. Veja-se o que dispõe este artigo: Art. 442-B. A contratação do autônomo , cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade , de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

A lei traz de forma bem aberta: “ de forma contínua ou não ”. Com efeito, o básico do Direito do Trabalho é o enquadramento do trabalhador na condição de empregado. Para que seja ele assim enquadrado, são necessários que estejam presentes os requisitos determinados no art. 2º e no art. 3º, ambos da CLT: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Estes são os requisitos: !

Pessoalidade na prestação de serviços;

! ! !

Onerosidade; Não eventualidade; e Subordinação jurídica (mais importante).

Estes elementos devem estar presentes, concomitantemente, para a configuração do vínculo de empregado. Vale dizer que, na ausência de quaisquer destes elementos, o vínculo

"#"


de emprego não se configura, estando-se diante apenas de uma relação de trabalho não qualificada como relação de emprego. Não sendo qualificada como relação de emprego, não gozará dos benefícios e das proteções legais dispensadas ao empregado. Desta maneira, tem-se como importante este novo artigo, pois pretende ele dizer que, se o trabalhador for contratado de forma autônoma, cumpridas as formalidades da lei, ficará afastado o vínculo de emprego. Em verdade, isto já existe. Se o sujeito é contratado como autônomo, não haverá a configuração do vínculo de emprego. Para que haja a configuração do vínculo de emprego, a subordinação deve estar presente. Se o trabalhador é autônomo, significa que ele trabalha com autonomia, sem subordinação. Não tendo subordinação, não há vínculo de empregado. No entanto, a intenção do legislador reformista é dizer que basta que se cumpram as formalidades legais para que o juiz não reconheça o vínculo de emprego. Ou seja, quis a lei atacar um princípio muito caro ao Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da realidade sobre a forma, de maneira que bastaria haver um contrato formalmente legítimo para afastar o vínculo de emprego. Entretanto, sabe-se que não é dessa forma que ocorre. Muitas vezes, o empregador “esconde” o vínculo de emprego mediante uma relação de pejotização, de uma relação de prestação de serviços autônomos, de uma relação de cooperativa, de estágio etc. Destaca-se que não háutiliza-se limites àdas imaginação humana quando se trata fraudaruma leis trabalhistas. O empregador mais diversas nomenclaturas parade encobrir relação de trabalho. Portanto, a partir do momento que o artigo diz que ficará afastada a relação de emprego quando houver contratação “formal” por autônomo, em verdade, deve ele ser lido da mesma forma com que se faz a leitura do art. 442, parágrafo único da CLT, o qual dispõe que, havendo a contratação por cooperativa, não haverá vínculo entre o trabalhador cooperado e o tomador de serviços: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela .

Veja-se que este artigo já proibia o reconhecimento do vínculo de emprego no caso de cooperativa. Estes são artigos bem similares, tanto que ambos constam do art. 442 da CLT. Tentam estes artigos dizer o mesmo – a cooperativa afasta o vínculo e a contratação autônoma afasta o vínculo também.

"#$


A interpretação que se deve dar a ambos os artigos é aquela feita de acordo com art. 9º da CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A contratação por trabalhador autônomo vai afastar, com certeza, o vínculo de emprego, mas isso, desde que este trabalhador, realmente, seja autônomo, não bastando que, formalmente, sua contratação esteja legalizada/lícita. Faz-se necessário que, no mundo dos fatos, aquele trabalho realmente se dê com autonomia. Isto é, de nada adianta o empregador celebrar um contrato de prestação de serviços autônomos se, na prática, aquele trabalhador é subordinado, possuindo fiscalização de horário, ordens a cumprir, necessidade de seguir as determinações do empregador, forma de trabalho dirigida pelo empregador etc. Logo, presentes tais requisitos, o Direito do Trabalho lança mão do art. 9º da CLT, que conferirá a condição de empregado a tal pessoa. Assim, deve ser lido e interpretado o novo art. 442-B da CLT. A relação de emprego somente será afastada quando realmente não existir autonomia. Destaca-se aqui que não se está negando vigência ao artigo, que é válido e constitucional, mas que deve ser interpretado de acordo com a boa-fé. O artigo não foi feito para escamotear relações fraudulentas, não podendo ser lido e interpretado como um escudo para o mal empregador, o empregador fraudulento. Este é apenas e, tão somente, uma proteção para as relações autônomas (que não geram vínculo de emprego – desde que, verdadeiramente, autônomas, sem a subordinação).

!

CONTRATO INTERMITENTE

A ideia do contrato intermitente foi inserida no art. 443 da CLT, que passou a prever o seguinte: Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado 1, ou para prestação de trabalho intermitente . .................................................................................... §3º - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos

&

'( )*+,-./. .+-0, 1. 203*45.6

"#%


de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

A Reforma Trabalhista criou o chamado “contrato intermitente”. Salienta-se que o contrato intermitente não é uma novidade do Brasil, já tendo sido adotado em vários países, inclusive, da Europa, em situações (muitas vezes) de crises econômicas. Tem-se como exemplo: Portugal, Itália, Inglaterra e Estados Unidos. Vários países o adotam, seja de uma forma diferente ou de outra. O que caracteriza o contrato intermitente (e isto a lei deixa bem claro) é a “flutuação” – revezamento que existe entre períodos de atividade e períodos de inatividade. Normalmente, no Direito do Trabalho, conceitua-se o contrato de trabalho como um contrato de atividade (sua maior caracterização), pois é um contrato para prestação dos serviços, para trabalho, para atividade. O contrato intermitente tem também esta característica, mesclando períodos de atividade com períodos de inatividade, nos quais o trabalhador não trabalha e, portanto, não recebe salário. A ideia do contrato intermitente é a de que o empregador pagará apenas o período trabalhado. Esta ideia modifica a visão que se tinha antes da CLT, ante o art. 4º da CLT, o qual considera como tempo de serviço não apenas aquele em que se trabalha, mas também aquele no qual o empregado está à disposição do empregador. O tempo à disposição sempre foi remunerado de acordo com a CLT: Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho.

No entanto, com o contrato de trabalho intermitente, haverá a relativização do conceito de tempo à disposição. Haverá uma transferência do risco empresarial, uma vez que a empresa irá partilhar com o empregado seus riscos. Situação essa que fere o princípio da alteridade, segundo o qual os riscos da atividade econômica devem ser absorvidos pela empresa, sendo esta quem deve arcar com os riscos, e não, os empregados. "

Por que o contrato intermitente relativiza o tempo à disposição? Por que este contrato transfere ao empregado os riscos da atividade?

De acordo com o contrato intermitente, a empresa irá contratar um empregado e só vai chamá-lo quando precisar. Ao invés de contratá-lo para uma jornada fechada (8 horas diárias e 44 horas semanais), como hoje é feito, ela fará um contrato sob demanda. Assim,

"#7


apenas quando a empresa necessitar (quando estiver em atividade, por exemplo, ou com demanda alta, com muitos clientes), acionará o trabalhador, que receberá apenas pelas horas trabalhadas. "

E no que diz respeito ao período que ele estiver em casa, aguardando ser chamado?

Tradicionalmente, este tempo seria tempo à disposição, como ocorre com o sobreaviso e a prontidão (embora se pague pouco, paga-se). De acordo com a nova previsão da CLT, este não receberá nada. Veja-se como isto é prejudicial ao trabalhador, que receberá apenas as horas trabalhadas e, nisso, poderá até mesmo receber menos que um salário-mínimo. Isso porque, se a empresa quer contratá-lo sob demanda, significa que não tem demanda de trabalho de 44 horas semanais (terá de 22 horas, 20 horas, 5 horas etc.), pagando, proporcionalmente, aquela demanda realizada. Destaca-se ser justo receber menos que um salário-mínimo. O TST, inclusive, possui jurisprudência no sentido de que, quem trabalha menos, pode receber menos. O problema do contrato intermitente, no entanto, embora diga a lei que não se exigirá exclusividade do trabalhador, é que este trabalhador ficará preso, engessado àquela empresa. Se há um vínculo de emprego com determinado empregador, não se consegue outros vínculos de trabalho, pois o horário estará “hipotecado”, reservado, para tal empregador. A Reforma tenta relativizar, afirmando que o empregado pode recusar a convocação (e que esta recusa não seria insubordinação jurídica), mas será complicado a ele recusar e se negar a trabalhar. Quem conhece as relações do trabalho e a hipossuficiência do trabalhador sabe que, dificilmente, se negará a trabalhar, até mesmo porque ele precisa deste trabalho para compor o seu salário. Portanto, o contrato intermitente parte da seguinte ideia: a empresa contrata o empregado. Quando a empresa precisar, acionará este empregado (pode ser por qualquer meio de comunicação – telefone, aplicativo de mensagem, internet, e-mail etc.), convocandoo com antecedência (a lei exige 3 dias de antecedência). O empregado pode recusar ou pode aceitar. Caso o empregado aceite, deve comparecer no dia (e não comparecendo, será multado2). Caso não aceite, não será multado, mas também não receberá. Além disso (o que

2

Este dispositivo foi também bastante criticado: será uma multa de 50% do salário que ele receberia.

"#8


é pior, segundo o professor), se a empresa não precisar deste empregado, ele não é chamado, simplesmente não trabalha (e não recebe). Isto traz uma insegurança remuneratória enorme, pois haverá mês que o sujeito receberá menos que o salário-mínimo (aliás, vários meses) e, ainda, pode haver mês que ele não receberá valor algum. Isto é uma transferência de riscos da empresa para o trabalhador, pois tradicionalmente, nos riscos da atividade econômica, a empresa deixará o trabalhador à disposição. Havendo demanda ou não, o empregado estará à disposição e receberá o seu salário. "

Mas isso não seria injusto com a empresa?

Não, pois os riscos da atividade econômica são da empresa. A empresa é quem comanda a atividade empresarial; a livre iniciativa é prerrogativa da mesma. A partir do momento que a empresa chama o empregado quando precisar, ela transfere os riscos ao mesmo, pois que, se não precisar nunca, não irá pagar salário algum, mas ficará o empregado preso àquela relação contratual. Por isso, há transferência dos riscos e insegurança remuneratória (já que cada mês receberá um valor diferente)3. Logo, tem-se que o contrato intermitente traz situações bastante complicadas no âmbito do Direito do Trabalho. Alguns dizem que o trabalho intermitente vai regularizar os chamados “bicos” (aqueles trabalhos eventuais, informais). O professor, realmente, salienta a possibilidade de isso ocorrer, mais precisamente, nos casos dos garçons ou cozinheiros (as), por exemplo, principalmente, em empresas de buffet4. Isso porque esses tipos de trabalhadores, que já trabalham sob demanda, poderão ser favorecidos com o vínculo de emprego reconhecido. Destaca-se ser preferível possuir um vínculo de emprego intermitente do que não ter vínculo algum. Portanto, neste ponto, de fato, é algo positivo. Contudo, a Lei da Reforma acaba sendo falha, pois, ao contrário do que fizeram algumas leis estrangeiras, ela não restringiu o contrato intermitente. Ou seja, se ela restringisse esse contrato intermitente (em situações que já são tratadas sem a proteção do vínculo de emprego, como o garçom, por exemplo), seria menos negativo. No entanto, a CLT não trouxe esta restrição.

"

:;0,-<*+. * =4*30,,*4> ?*5* * [email protected]*4 C*104( CA.+0D.4 * C.E.50+-* 10 ,;., )*+-., 50+,.<, F;0 ,G* 3
"#9


Da forma como está disposto o contrato intermitente, pode-se utilizar para qualquer tipo de atividade e, sem qualquer tempo máximo de duração, como existe em outras leis, por exemplo. Conforme mencionado, o direito comparado conhece o trabalho intermitente e também o prevê (embora alguns países até já o tenham proibido), porém, traz mais requisitos. O Direito do Trabalho no Brasil, neste ponto, foi muito frágil, trazendo o contrato intermitente com poucos requisitos, poucas exigências e restrições. No âmbito internacional, algumas leis exigem a pactuação de uma jornada mínima para que o sujeito tenha algum trabalho e tenha um piso para receber. Outra distinção é a de que algumas leis estrangeiras preveem o contrato intermitente, mas trazem a compensação pelo tempo à disposição, dispondo que este tempo será remunerado/compensado (ainda que se pague 1/3 da hora ou metade da hora, por exemplo). Salienta o professor que algum valor ele deve receber, já que está à disposição (disponível para a empresa). A jurisprudência alemã, inclusive, restringiu bastante o contrato intermitente, trazendo requisitos que não constavam da lei. Tudo isso como uma forma de valorizar o trabalho. Ressalte-se, novamente que a grande falha da Reforma Trabalhista foi trazer o contrato intermitente com poucas exigências ao empregador, de forma muito aberta, o que pode ser bastante prejudicial ao empregado, precarizando bastante as relações de trabalho. A OJ n. 358 do TST já previa um pagamento de salário proporcional, que pode ser inferior ao salário-mínimo e vinculado às horas trabalhadas. OJ 358 SDI-I. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SAL ARIAL PROPORCION AL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

O TST ainda possui um julgado, no qual julgou válida a chamada “jornada móvel”. Esta é empregada em uma grande rede de fast-food, conhecida internacionalmente, que é utilizada também no Brasil. A jornada dos empregados nesta lanchonete é variável, de forma que, quando a demanda é maior, o empregado trabalha mais, e, quando a demanda é menor, o empregado trabalha menos. O salário deste, portanto, flutua. Salienta-se que isso não se trata de trabalho intermitente. Trata-se de uma forma “atenuada” de trabalho intermitente, dado que o sujeito possui uma maior estabilidade

"#Q


(possui escalas de trabalho) e labora mais do que o trabalhador intermitente (possuindo, assim, salário maior). Porém, não deixa de ser também uma flexibilização. No julgamento do TST que admitiu esta jornada móvel, o Tribunal acabou por já trazer um “contrato intermitente” em sua jurisprudência, mesmo antes da Reforma Trabalhista: RECURSO DE EMBARGOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DETERMINAÇÃO DE RESPEITO AO PISO SALARIAL DA CATEGORIA PROFISSIONAL INDEPENDENTEMENTE DO NÚMERO DE HORAS TRABALHADAS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 358 DA SBDI-1. de A controvérsia cinge-se àentre análise licitude de da cláusula de contratos individuais trabalho, realizados os da empregados reclamada e suas franqueadas, que estabelecem jornada laboral semanal móvel e variável não superior ao limite de 44 horas e inferior ao mínimo de 8 horas, com o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas. No caso, conforme se infere do acórdão do Tribunal a quo, é inconteste que os empregados sujeitos à jornada móvel e variável são horistas e recebem a remuneração de acordo com as horas trabalhadas. Consta no acórdão da Turma que a jornada "pode ser de oito horas diárias, bem como de apenas duas horas diárias" e, ainda, que "o salário-hora não foi reduzido pelo réu e que os trabalhadores sempre tiveram a garantia de receber a remuneração correspondente à jornada mínima". Diante do contexto fático delineado pelo TRT, verifica-se que a situação examinada não envolve empregados cuja remuneração é fixada por produção, matéria versada especificamente na Lei nº 8.716/93. Repise-se, no caso, conforme estabelecido contratualmente, a remuneração é fixada por horas de trabalho, sendo incontroverso que houve pagamento de salário mínimo proporcional à duração do trabalho. Nos termos do disposto na Orientação Jurisprudencial 358 daà previsão SBDI-1, "Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida,nº inferior constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado". Esta é exatamente a hipótese versada nos presentes autos, em que a Turma desta Corte, contrariando os seus termos, deu provimento ao recurso de revista do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região para julgar procedente a ação civil pública de forma a determinar que a reclamada garanta, "pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva do Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas". Isto porque o principal argumento que levou a Turma a julgar procedente a presente ação coletiva ilicitude da adoção, pela reclamada, de jornada móvel e variável, por submeter os trabalhadores ao seu puro arbítrio durante 44 horas semanais, o que, no seu entender, ensejou a nulidade de todo o regime de trabalho, inclusive no que tange ao pagamento de salário mínimo convencional proporcional à jornada de trabalho - não mais remanesce nos presentes autos, em razão de acordo de abrangência nacional doTanto processo 1040-74.2012.5.06.0011, perante a 11ª Vara do firmado Trabalhonos doautos Recife. quenºmediante o despacho de fls. 957/957-v, julgou-se "extinto o processo, por perda de objeto, tão somente quanto à questão referente à obrigação de não contratar empregados mediante a adoção da chamada ' jornada móvel variável' ". Assim, partindo-se do pressuposto da adoção de jornadas de trabalho fixas e compulsando os precedentes que levaram à edição da Orientação Jurisprudencial nº 358 da SBDI-1, verifica-se que se buscou, na ocasião, afastar a

""R


afronta ao artigo 7º, IV, da Constituição Federal - em razão do contido no inciso XIII do mesmo dispositivo - nas hipóteses em que a empresa tenha fixado salário inferior ao mínimo legal ou ao piso salarial em razão do estabelecimento de jornada inferior à prevista no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, hipótese dos autos. Ora, se se considera lícito o pagamento de salário proporcional à jornada de trabalho, ainda que inferior ao mínimo legal e/ou convencional, não há amparo jurídico à pretensão do Ministério Público de ver remunerados de forma idêntica os trabalhadores sujeitos a jornadas de duas, quatro, seis e oito horas diárias, sob pena de contrariedade ao referido verbete e de ofensa ao princípio da isonomia insculpido artigo 5º, caput,em da jornadas Constituição Federal, já que recebendo em pregados sujeitos ao mesmo no tipo de trabalho distintas estariam a mesma contraprestação salarial. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR 9891900-16.2005.5.09.0004 Data de Julgamento: 26/11/2015, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015).

Conforme já pontuado, a lei prevê que se considera trabalho intermitente aquele de natureza não contínua em que há alternância de períodos de prestação de serviços com período de inatividade (ora trabalhando, ora em inativo). Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. .................................................................................... §3º - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Observação: Na Reforma, houve muito lobby e pressão política para a exclusão dos aeronautas5, porquanto são eles regidos por lei específica. Entendeu-se que muito poderiam ser precarizadas suas relações de trabalho, caso admitido aos mesmos o contrato intermitente. ! "

REGRAMENTO LEGAL O que a Reforma Trabalhista exige para a configuração do contrato intermitente?

1- Contrato escrito: Não se admite a pactuação verbal do contrato intermitente.

5

Trabalham em companhia área como o piloto, a aeromoça e o comissário de bordo.

""&


Normalmente, quando o contrato é feito de forma prejudicial ao trabalhador, exige-se a forma escrita para que fique esclarecida, desde o início, aquela pactuação pela forma menos favorável; 2- A convocação do empregado deve se dar com antecedência de 3 (três) dias; 3- O empregado pode concordar/recusar; 4- Resposta em 1 (um) dia útil pelo empregado. O seu silêncio presume recusa; 5- Se aceita a convocação, deve comparecer. Não comparecendo: haverá multa. Da mesma forma, se a empresa convoca e não oferece trabalho, ela também será multada; 6- Pagamento ao final de cada período de prestação de serviços (semelhante aos avulsos6). Ao final de cada período, o trabalhador receberá todas as parcelas proporcionais àquele tempo que trabalhado. São elas: ! ! ! ! !

Remuneração; Férias proporcionais com acréscimo de um terço; Décimo terceiro proporcional; Repouso semanal remunerado; e Adicionais.

O FGTS e a contribuição previdenciária são recolhidos mensalmente. No caso das demais verbas elencadas, assim que finalizado o período trabalhado, são pagas imediatamente. Veja-se, que vínculo, portanto, é mais rarefeito. A Lei prevê também que a cada 12 meses de trabalho, o trabalhador irá adquirir um mês de trabalho. Destaque-se que a Lei não determina 30 dias, mas sim, um mês. Neste período de férias, não poderá o trabalhador ser convocado.

!

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, reforça o Professor que se está diante de um novo contrato no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Frisa-se que, sem dúvida alguma, será interessante estudar o Direito Comparado, porquanto trará estas balizas interpretativas ao julgador quando for conhecer destes contratos de trabalho.

6

A diferença é que aqui no contrato intermitente ele não recebe o FGTS.

""#


Cuida-se de matéria nova e que ainda exigirá muita discussão doutrinária e jurisprudencial. A Reforma Trabalhista trouxe um grande prejuízo aos trabalhadores em muitos sentidos, porém, em outros sentidos, trouxe mais segurança jurídica nas relações de trabalho. Trouxe ainda, a assimilação de algumas críticas doutrinárias e jurisprudenciais que já existiam, além também de trazer a transferência de riscos para o empregado. Ademais, a Reforma modificou entendimentos do TST, o que resultará em uma grande revisão no Direito do Trabalho, sobretudo do ponto de vista da autonomia da vontade, com a possibilidade de acordos coletivos e individuais. Importante que se tenha conhecimento desta Reforma, estudando estes novos dispositivos e esta nova visão do Trabalho, sempre com base nos princípios caros ao Direito do Trabalho e às normas constitucionais que lhes são aplicáveis.

"""

Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca

Tema 37

Remuneração e Salário: Composição (Parte I) !

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO (ARTS. 457 A 467, CLT)

Primeira questão a se observar é a distinção dos conceitos “remuneração” e “salário”, que foi mantida, inclusive, respeitando as regulamentações de gorjetas.

!

CONCEITO

Remuneração é o complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam parcelas

contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado, sejam parcelas pagas por terceiros, conforme art. 457, caput da CLT. Portanto, remuneração é o complexo de parcelas de natureza salarial mais as gorjetas que o empregado recebe no curso da relação empregatícia. CLT, art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber

A remuneração compreende o salário 1, que será fixo, mais comissões ou gratificações legalmente previstas e as gorjetas que o empregado recebe. Portanto, o conceito de remuneração se manteve inalterado e corresponde a esse complexo de parcelas recebidas pelo empregado. Se a remuneração é o complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam parcelas salariais mais gorjetas, o salário corresponde a toda e qualquer parcela contraprestativa, paga pelo empregador ao empregado e de forma habitual. Cuidado com esses três requisitos, que devem ser obrigatoriamente observados para a caracterização da natureza salarial de uma parcela, quais sejam: (1) contraprestatividade, (2) pago pelo empregador ao empregado e (3) de forma habitual.

1

Houve uma mudança significativa entre as parcelas de natureza salarial.

!

""#


Pode ser que se tenha agora parcelas que reúnam a presença desses três requisitos, a partir da qual é possível identificar a presença deles, porém, foram excluídas dessa natureza salarial, de acordo com a Reforma Trabalhista. "

Foram excluídas por qual razão?

Houve o “enxugamento” das parcelas que caracterizavam ou que compunham o salário do empregado, o qual se traduz no art. 457, §1º, que foi alterado pela legislação da Reforma Trabalhista – L n. 13.467/2017.

!

COMPOSIÇÃO

De acordo com essa antiga regra, compunham o salário: a importância fixa, estipulada pelas partes (é o chamado “salário contratual”), as comissões; as percentagens2; as gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. De acordo ainda com essa antiga regra, §2º do art. 457, as diárias para viagens só teriam natureza salarial, se pagas no percentual maior que 50% do salário do empregado. Se esse percentual não ultrapassasse 50%, essas diárias não teriam natureza salarial. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Já em relação aos abonos pagos pelo empregador ao empregado, não se tinha essa limitação de percentual. Em relação às diárias para viagens, tinha-se a limitação de até 50% para que fossem destituídas da natureza salarial. Essa regra, entretanto, foi superada. Neste cenário, acabou-se de analisar a composição do salário, ou seja, quais as parcelas, dentro do conceito de salário – entendido esse como a parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, de forma habitual – tinham natureza salarial, conforme abaixo pontuadas: “Antiga regra”

Integram o salário: 1. Importância fixa estipulada

2 Recorde-se que há o percentual de insalubridade, o adicional de periculosidade, adicional noturno, gratificação de função, dentre outras, que são consideradas parcelas salariais.

!

""$


2. Comissões 3. Percentagens 4. Gratificações ajustadas 5. Diárias para viagens (maiores que 50%) 6. Abonos pagos pelo empregador. As ajudas de custo não possuíam natureza salarial, independentemente do percentual que o empregado recebia considerando o salário contratual como base de cálculo. De acordo com a nova regra, conforme a Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), o art. 457, §1º, sofreu um enxugamento, como foi dito acima. Desse conjunto de parcelas que tinham natureza salarial, foram mantidas apenas três. "

Quais são as parcelas que foram mantidas, tendo, portanto, natureza salarial e integrando o conjunto remuneratório do empregado?

A importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador (acima destacadas). De novo: parcelas salariais, a Reforma reconheceu comodentre tendo aquele de fatoconjunto natureza de salarial apenas três delas. QuantoTrabalhista a isso, é importante lembrar que a importância fixa estipulada é o salário contratual – isto é, o valor mínimo que o empregado tem que receber ao exercer a atividade contratada. Esse valor mínimo pode corresponder ao salário-mínimo, ao piso profissional, ao salário profissional. Valor fixo estipulado, é o valor mínimo que o empregado deverá receber. Aquele que recebe remuneração variável, de acordo com o art. 7º, da CF/88, ser-lhe-á garantido o valor de pagamento de, pelo menos, 1 (um) salário-mínimo. Nesta senda, se a remuneração do empregado for variável, ou seja, se não houve estipulação em contrato de um valor fixo que lhe será devido mensalmente, esse valor fixo será considerado como sendo o salário-mínimo ou piso salarial ou salário profissional. De novo: ao empregado que recebe remuneração variável, será garantido o pagamento de, pelo menos, 1 (um) salário-mínimo. Esse valor fixo, determinado pelas partes – importância fixa estipulada –, tem natureza salarial. Trata-se do valor mínimo que o empregado deverá receber no exercício das suas atribuições.

!

""%


Em relação às comissões, estas estão associados àquele conceito de salário-tarefa ou salário por unidade de obra. Este é o valor que o empregado recebe tendo em vista a sua produtividade. Recorde-se que, em relação às comissões – e essa regra NÃO foi alterada –, a previsão, segundo a qual, as comissões serão devidas quando ultimada a transação a que se referem. Lembre-se: essa regra foi mantida pela Reforma Trabalhista. Recapitulando: possuem natureza, salarial de acordo com a Lei n. 13.467/2017: importância fixa estipulada, as comissões – que só serão devidas quando ultimadas as transações a que se referem e, ainda, as gratificações. Chama-se atenção às gratificações, que não é a mesma coisa das gratificações “ajustadas”. De acordo com a nova redação do §1º, do art. 457, não são as gratificações “ajustadas” que possuem natureza salarial, são as gratificações legalmente previstas. A professora adverte aqueles que farão provas objetivas, discursivas de direito do trabalho, para concurso, para a OAB, que devem, ainda, atentar-se aos auxiliares de recursos humanos, gestão de RH, qualquer profissão – de qualquer setor –, advogados: de acordo com a Reforma Trabalhista, só possuem natureza salarial, de acordo com a Reforma Trabalhista, as gratificações previstas em lei. Essas gratificações ajustadas 3 não possuem mais natureza salarial, apenas as previstas em lei. "

Quais são os exemplos de gratificações previstas em lei?

de insalubridade, adicional adicional noturno, adicional de horaAdicional extra, gratificação de função – quedeé periculosidade, aquela que decorre de uma promoção do empregado. Como regra geral ele tem que receber, no mínimo, 40% do seu salário contratual, tendo em vista o exercício de cargo ou função de confiança –, essas gratificações legalmente previstas possuem natureza salarial. Perceba o quanto, de fato, foi o enxugamento do art. 457, §1º, alterando significativamente o conceito de salário em relação a sua composição. O salário continua sendo parcela contraprestativa, paga pelo empregador ao empregado, de forma habitual, porém, no rol do §1º, apenas três, possuem natureza salarial. "

Quais são essas três que possuem natureza salarial?

Importância fixa estipulada, as comissões e as gratificações legalmente revistas.

3

De acordo com a redação do antigo art. 457, §2º da CLT.

!

""&


!

PARCELAS EXCLUÍDAS DA NATUREZA SALARIAL

Foram excluídas, portanto, da natureza salarial as percentagens, que foram incluídas dentro do conceito de gratificações legalmente previstas; as diárias para viagens e os abonos pagos pelo empregador. Atenção: a regra de que até 50% do salário do empregado pago a título de diárias para viagens não tem natureza salarial foi derrubada, agora, isso independe do valor a que se paga a título de diária para viagens. Ou seja, esse valor não tem natureza salarial. Não existe mais uma limitação de percentual como havia na regra do §2º, art. 457, afirmando se há – ou não – o condicionamento à natureza salarial – ou não – daquela parcela. Para a ajuda de custo, não havia a definição de um percentual e foi mantida a ausência de natureza salarial. Relembrando: a) Salário é uma (1) parcela contraprestativa (2) paga pelo empregador ao empregado (3) de forma habitual; b) Parcelas salariais são, de acordo com a Lei n. 13.467/2017, o valor fixo estipulado, comissões e as gratificações legalmente previstas, ou seja, percentuais previstos em lei. Destaca-se também o que não integra o salário, de acordo com a Reforma Trabalhista, a partir do enxugamento do §1º do art. 457: ajudas de custo, qualquer que seja o valor pago a esse título; auxílio-alimentação, desde que não seja pago em dinheiro4; diárias para viagem independentemente do valor5; prêmios e abonos. Nova regra

Não integram o salário: Ajudas de custo Auxílio alimentação (vedado o pagamento em dinheiro) Diárias para viagem

( #

)**+ ,+-./0 1 20343+ + ,4546078+ 06 397:09-+ ;+--0*,+730780 4+ 4/<=>9+?4>960784@A+B C -05-4 30 ./0 D481 #EF 7A+ 897:4G 0 D4;964 30 #EF 897:4G H+9 4>80-434 ,0>4 I0H+-64 J-4K4>:9*84B

!

""'


Prêmios Abonos O auxílio-alimentação, por expressa disposição legal da Lei n. 13.467/2017, que alterou o art. 457 da CLT, não tem natureza salarial. "

Mas e a regra do caput do art. 458, segundo a qual a alimentação é, regra geral,

salário utilidade? Nesse ponto, fala-se especificamente do auxílio-alimentação como um benefício previsto em instrumento coletivo ou em contrato individual de trabalho. Tanto é que a Reforma trabalhista não alterou o caput do art. 458, portanto, é importante que se tenha isso muito claro. O fato de se prever a vedação ao pagamento em dinheiro do auxílio-alimentação no art. 457 da CLT não retira a possível natureza in natura do salário do empregado, tendo em vista o fornecimento da alimentação nos termos do art. 458. Se assim fosse o caput do art. 458, este teria sido alterado e não foi. Está-se a falar de um benefício proveniente de instrumento coletivo ou de um contrato individual de trabalho. Portanto, não há que se confundir: o salário in natura ou o salário utilidade, tendo como regra geral a alimentação e o auxílio-alimentação que se refere o art. 457 da CLT. "

Por que o legislador excluiu da natureza salarial os prêmios e abonos?

O intuito foi o de estimular o empregador a oferecer prêmios e abonos em detrimento [rectius: em consequência] do bom desempenho dos empregados. A própria Reforma Trabalhista cuidou de conceituar prêmios, que são benefícios reconhecidos de forma individual ou coletiva aos empregados, tendo em vista o desempenho exemplar no ambiente de trabalho. Observação: quando se fala que essas parcelas não possuem natureza salarial, significa dizer que não servem de natureza de base de cálculo para nenhuma outra parcela trabalhista. Se elas não integram o salário, automaticamente, elas não integram a remuneração. Ou seja, não servem de base de cálculo para parcelas de natureza trabalhista, como o 13º salário, férias, horas extras, repouso semanal remunerado, adicional noturno, insalubridade, periculosidade. Afirmar que uma parcela não tem natureza salarial significa dizer que ela não é utilizada como base de cálculo para as parcelas e estas também não se incorporam no contrato individual de trabalho. Isso também é uma previsão da Reforma Trabalhista.

!

"(E


Tais parcelas, além de não integrarem o salário, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. O conceito de prêmios corresponde ao §4º, do art. 457 da CLT, em que pode ser que se tenha uma nova numeração desses parágrafos do 457, pois o §4º atual corresponde às novas regras das gorjetas e esse §4º da Reforma Trabalhista corresponde ao conceito de prêmios. Lembrando que as novas regras das gorjetas não foram suprimidas pela Reforma Trabalhista, estas estão, inclusive, em vigor. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.” (NR)

Nesse cenário, para que não ficasse algo muito subjetivo, trazendo uma margem muito grande para a prática de fraudes por parte dos empregadores no oferecimento desses prêmios, a própria legislação conceitua o que são esses prêmios, para que não haja qualquer tipo de confusão entre a comissão, que é qualquer forma de retribuição do empregado em detrimento [rectius: em consequência] da sua produtividade. Mesmo que nos prêmios também seja em detrimento [rectius: em consequência] da produtividade, porque, além da comissão, o empregado também receberá uma bonificação, uma premiação, em detrimento [rectius: em consequência] desse desempenho exemplar das suas atividades.

!

"(L


Tema 38

Remuneração e Salário: Composição (Parte II) !

REVISÃO DA PRIMEIRA PARTE

A professora Lilian Katiusca relembra que, anteriormente, falava sobre a diferença entre remuneração e salário e que, mesmo com a Reforma Trabalhista, ela foi mantida. A remuneração é um complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam os valores de natureza salarial, sejam os valores pagos por terceiros. Sempre que se fala em valores pagos por terceiros, estar a se falar das gorjetas. Gorjeta é a parcela que tem natureza remuneratória e é paga por terceiro, paga pelo cliente do estabelecimento. Também foi falado do enxugamento das parcelas de natureza salarial e que, de acordo com a Reforma, passam a ter natureza salarial apenas o valor fixo estipulado, as comissões e as gratificações legais. Destaca-se que ajudas de custo, diárias para viagens, independentemente do valor (pois não há mais aquela limitação do percentual de 50%) e, ainda, abonos e prêmios pagos em favor do empregado não possuem natureza salarial. Para que não ficasse um conceito muito flexível em relação aos prêmios, o legislador cuidou de conceituá-los na sequência do art. 457, §4º. Foi esse o último tópico visto na parte I do tema Remuneração e Salário: composição. Os prêmios são valores, objetos, benefícios, bens, serviços ou valor em dinheiro fornecidos1 a determinados empregados ou a determinado empregado, tendo em vista o desempenho de suas atividades de forma exemplar. Portanto, não se deve confundir prêmios com comissões. Foi exatamente essa a finalidade do legislador ao definir prêmios: para que não houvesse qualquer tipo de confusão em relação às comissões – que possuem natureza salarial.

1

O termo “pagos” não seria o mais adequado, pois remeteria à ideia de possuir natureza salarial.

"#$


Nesse sentido, segue um esquema mais simples para que se sane qualquer tipo de equívoco em relação aos conceitos de remuneração e salário: A remuneração é o somatório do salário fixo mais gratificações legais e comissões (se houver!2) mais as gorjetas, como parcelas pagas por terceiros 3 (não possuem natureza salarial). Traduzindo a REMUNERAÇÃO R = Salário fixo + gratificações legais e comissões + Gorjetas Salário condição Portanto, constituem salário condição, atualmente, as gratificações legais e as comissões. Se o empregado vende, ele receberá comissão; se não vende, não receberá comissão. O salário é o valor fixo mais gratificações legais mais comissões. Repetindo: pode ser que o empregado não receba nem comissão e nem gratificações legais, ocasião em que ele receberá, pelo menos, o salário fixo. Traduzindo o SALÁRIO S = Salário fixo + gratificações legais + comissões Salário condição De acordo com o pressuposto fático jurídico da onerosidade, para que se tenha a caracterização da relação de emprego, é necessário que haja pagamento de salário. Isto é o que difere a relação de emprego do trabalho voluntário. Destaca-se que é necessário, portanto, que se tenha esse valor fixo, pelo menos, um valor mínimo, que pode ser: o mínimo constitucionalmente definido, piso salarial, salário

2 Por se tratarem de valores variáveis, pode ser que o empregado receba hora extra, pode ser que não; pode ser que receba adicional noturno, pode ser que não; pode ser que receba gratificação de função, pode ser que não. Sempre que se fala de média desses valores é o que se chama de salário condição. Este é o valor devido ao empregado tendo em vista a presença de circunstâncias que justificam o pagamento. Se essas circunstâncias deixam de existir, o empregado não terá direito à percepção desse valor de natureza salarial. 3 Atenção: apesar da regulamentação das gorjetas anteceder a Reforma Trabalhista, estas continuam a ter natureza remuneratória e não possuem natureza salarial. As gorjetas, portanto, não possuem natureza salarial, embora integrem a remuneração do empregado e sirvam de base de cálculo para parcelas de natureza trabalhista.

"#"


profissional ou qualquer outro valor contratualmente estipulado – que não haja violação à Constituição –, será devido ao empregado.

!

REGRA COMPLETA

Passa-se à regra completa, considerando a Reforma Trabalhista. De acordo com a Reforma e das regras que foram mantidas, veremos quais são as parcelas que não possuem natureza salarial. Entende-se enquanto não possuidoras de natureza salarial: gorjeta – que é a única parcela que possui natureza remuneratória –, participação nos lucros e resultados (PLR); ajudas de custo independentemente do percentual4; auxílio-alimentação (vedado o pagamento em dinheiro)5; diárias para viagem independentemente do percentual; prêmio; abonos67 e, por fim, abono das férias (que é o valor pago ao empregado tendo em vista a venda de até 1/3 do período)8. Portanto, as partes em negrito são as novidades da Reforma Trabalhista. "

Por que a PLR não possui natureza salarial?

De acordo com o próprio art. 7º da CF/88, “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração [...] [destacou-se]”. Perceba que antes justificava-se a ausência de natureza salarial da PLR a partir da ausência de habitualidade no pagamento desse benefício, porque, de acordo com a lei, ela deverá ser paga, no máximo, duas vezes ao ano para que não tenha natureza salarial. Porém, com a Reforma Trabalhista, prêmios e abonos não possuem natureza salarial. Não houve, pela legislação da Reforma, a limitação de um número máximo de parcelas pago, anualmente, a favor dos empregados para que não tenha natureza salarial.

4 Já não existia essa fixação de percentual. Logo, as ajudas de custo foram mantidas pela Reforma Trabalhista como parcelas que não possuem natureza salarial. 5 Esta é uma novidade da Reforma Trabalhista. 6 Prêmio e abono são mais uma novidade da reforma trabalhista. Além disso, deve-se ter cuidado com os abonos, pois, de acordo com a antiga redação do art. 457, §1º, tinha natureza salarial, agora, com a Reforma, não tem mais. 8 Essa regra também foi mantida pela Reforma Trabalhista. Esse valor só terá natureza salarial, se o abono de férias, ou seja, se o valor que o empregado recebe pela venda desse período ultrapassar o montante correspondente a 20 dias do salário do empregado. Dessa forma, passa-se a ter natureza salarial. Essa regra, portanto, foi mantida pela Reforma. Isso é o que se visualiza pela leitura dos arts. 129 e seguintes.

"##


Portanto, essa regra que justificava a ausência de natureza salarial da PLR por falta de habitualidade veio abaixo. Agora, independentemente de quantas parcelas forem pagas a título de PLR, ela poderá sair da natureza de PLR e cair como sendo prêmio. Isso porque o prêmio é a oferta de bens, serviços ou benefícios em dinheiro para os empregados que se destaquem, individualmente ou coletivamente. Destaca-se que ficou muito fácil para o empregador, já que ele não precisa aderir ao PLR que obriga o pagamento desse benefício, no máximo, duas vezes ao ano, podendo pagar, mensalmente, um valor ao empregado a título de premiação. " Essa premiação não terá natureza salarial, mesmo o empregado recebendo todo mês? Não, não terá natureza salarial. Por isso, a crítica de alguns doutrinadores, de alguns pensadores do Direito do Trabalho, a partir dessa ampliação e flexibilização de parcelas que, a princípio, teriam sim, natureza salarial, porém, de acordo com a Reforma, não possuem. Atenção: a PLR deve ser paga, no máximo, duas vezes ao ano, de acordo com a legislação específica, sendo desvinculada da remuneração, de acordo com a própria constituição. !

GORJETAS

Não obstante as gorjetas não estarem associadas à Reforma Trabalhista, o art. 457 da CLT foi todo alterado, inclusive, quanto à regulamentação das gorjetas, que não foram alteradas agora, mas em março. No entanto, têm de ser consideradas, pois o art. 457 foi completamente modificado e as gorjetas foram todas incluídas nas regas desse artigo. As gorjetas continuam tendo natureza remuneratória, não possuindo natureza salarial. Por esse motivo é que se afirma que o conceito de remuneração e salário foi mantido inalterado; salário e remuneração não são sinônimos. O salário é parte integrante da remuneração, incluindo, além dos salários, as gorjetas. As gorjetas não constituem receita do empregador. Este pode até receber esse valor, pois o cliente paga no cartão de débito/crédito e esse dinheiro acaba indo para o empregador. Porém, deve o empregador fazer o repasse desse valor aos seus empregados. " Como ocorre esse repasse aos empregados? Foi exatamente essa a regulamentação que teve na sequência dos §§4º e seguintes. Serão distribuídas entre os empregados, conforme critérios definidos em acordo coletivo (ACT) e convenção coletiva (CCT).

"#%


Dito isso, quem vai definir os critérios de distribuição entre os empregados é instrumento coletivo. Essa distribuição não é feita aleatoriamente, o instrumento coletivo é que define a forma de rateio das gorjetas. Se ausente instrumento coletivo, serão distribuídas conforme determinação da assembleia geral dos trabalhadores. Nesse ponto, criou-se a possibilidade de um empregador reter parte do valor que recebe a título de gorjetas. "

Por que o empregador pode reter parte do valor que recebe a título de gorjetas?

Para que exista certa ajuda para o empregador, já que as gorjetas passaram a integrar a remuneração do empregado, houve, portanto, um aumento da base de cálculo das parcelas trabalhistas, em que antes considerava-se a súmula 354 do TST9. Súmula nº 354 do TST GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Segundo essa súmula, as gorjetas não servem como base de cálculo para fins de avisoprévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Logo, não se sabe ainda como que o TST vai fazer com essa súmula 354. Provavelmente, ela será cancelada, já que, pela leitura e interpretação do art. 457, §§4º e seguintes, entende-se que as gorjetas passam a integrar a remuneração do empregado para fins de cálculos de todas as parcelas trabalhistas. Isso é o que justifica a possibilidade de a empresa reter até 20% ou até 33% "

O que determina essa possiblidade de retenção de até 20% ou até 33%?

Se a empresa fizer parte do regime de tributação federal diferenciado: a empresa poderá reter até 20% (o percentual será definido em ACT ou CCT). Se não estiver sujeita a esse regime diferenciado de tributação federal: poderá reter até 33% (definido em ACT ou CCT). "

Quem vai definir esses dois percentuais até 20% ou até 33%?

O instrumento coletivo: acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Perceba que, mesmo que essa alteração tenha ocorrido antes da Reforma Trabalhista, as alterações quanto às gorjetas já puxaram um gancho muito forte em relação à ação e

9 Inclusive, ainda não foi alterad a, isto é, ainda não há um posicionamento definitivo do TST em relação à integração das gorjetas na remuneração do empregado – não se sabe ainda se essa integração vai ocorrer de forma plena ou se a súmula 354 vai continuar sendo respeitada.

"#&


intervenção dos sindicatos para regulamentar questões muito próximas dos interesses do empregado e do empregador; é muito poder que se atribui aos sindicatos quando se condiciona a regra à previsão em instrumento coletivo. Isso ocorre porque se força a existência dessas regras nesses instrumentos, sendo o que acontece na retenção desses percentuais. Mais uma vez, o que difere até 20% ou até 33% é a participação ou não em regime de tributação federal diferenciado. Na sequência, tem-se que a empresa deverá anotar na carteira de trabalho e previdência social (CTPS) o salário fixo mais o percentual de gorjeta pago. Atenção em relação às atribuições do empregador referentes a CTPS, pois as regras não estão organizadas nos arts. 29 e seguintes. Há, na verdade, regras espalhadas por toda CLT e, no art. 457, há uma dessas regras: o empregador é obrigado a anotar na CTPS o valor fixo que o empregado recebe mais o percentual de gorjeta pago. "

O que se quer dizer com percentual de gorjeta pago?

A empresa pode reter até 20% ou até 33%, o que dependerá do regime de tributação federal que ela faça parte, se diferenciado ou não. Portanto, de 100% de gorjetas, se o instrumento coletivo autorizou a empresa reter 20%, sendo ela participante do regime de tributação federal diferenciado, o empregador terá que anotar na carteira de trabalho do empregado: “o empregado recebe R$ 1.400,00 mais 80% do valor de gorjetas que o estabelecimento receber durante o período” – portanto, é o valor fixo mais o percentual a ser pago. Além disso, o empregador tem mais uma atribuição, mais um tipo de anotação a ser feita na carteira de trabalho, deverá anotar também o salário fixo mais a média de gorjeta recebida nos últimos 12 meses. A cada 12 meses, o empregador tem que pegar a carteira de trabalho do empregado e anotar o salário fixo mais a média de gorjeta recebida nos últimos 12 meses. "

Por que a obrigatoriedade na anotação? Por que, além de anotar o percentual a ser pago, tem que anotar a média a ser recebida nos últimos doze meses?

Porque essa média paga a título de gorjetas é que será considerada para a base de cálculo de algumas parcelas, como é o que pode acontecer com o 13º salário. estas serão incorporadas ao empresa deixar adotar sistema de gorjetas, salário Se do aempregado , desdedeque ele aso tenha recebido por mais de 12 meses, salvo previsão em instrumento coletivo. Suponha que o estabelecimento trabalhe com o sistema de gorjetas, de repente, a empresa decide que não vai mais cobrar gorjeta (não vão mais recebe-la). Se existirem, nesse

"#'


estabelecimento, empregados que há mais de doze meses recebem esse percentual de gorjetas, essa média recebida nos últimos doze meses incorpora de forma definitiva nos salários desses empregados. O empregador terá que, obrigatoriamente, pagar esses valores a esses empregados que receberam esse benefício a mais nesses doze meses. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o §3º do art. 457. Nessa ocasião, destaca-se mais uma hipótese de garantia de estabilidade provisória de emprego. Comissões de empregados constituídas nas empresas que têm mais de sessenta empregados, com a finalidade de fiscalizar a movimentação referente às gorjetas, especialmente, aquele percentual de até 20% e de até 33% de retenção por parte das empresas. Esses empregados serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos. Para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. Ainda que se tenha aqui a garantia de emprego, não se fala quando que essa garantia se inicia, embora tenha sido reconhecida. A professora Lilian Katiusca recomenda que se aguarde o posicionamento da doutrina majoritária, jurisprudência do TST, se haverá alguma súmula ou OJ nesse sentido esclarecendo o prazo da garantia provisória de emprego do trabalhador eleito para essa comissão. Feitas essas rápidas observações, é interessante a leitura dos dispositivos do art. 457 da CLT, que foram alterados pelo texto da Reforma: Art. 457. ...........................................................

O caput foi mantido, por isso, essa linha pontilhada. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2o As importâncias, ainda que habituais , pagas a título de ajuda de custo, auxílioalimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração empregado, se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base dedoincidência de não qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

"#(


Quanto à expressão, “ainda que habituais”, relembra a observação feita em relação à participação nos lucros e resultados, em que não há mais o argumento de que é habitual ou não habitual. Mesmo pagas com habitualidade, estas foram destituídas de natureza salarial. Quanto às diárias para viagem, perceba que não foram feitas limitação de percentual. ............................................................................................. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (NR)

"#)

Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska

Tema 39

Salário Utilidade ou “In Natura” !

SALÁRIO UTILIDADE E SALÁRIO “IN NATURA”

Primeiro ponto a se relembrar é que, dentro da doutrina trabalhista, existem várias denominações salariais que são classificadas como próprias ou impróprias. São denominações próprias aquelas referentes a toda parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado de forma habitual. Denominações impróprias são aquelas que, embora sejam denominadas “salário”, não resguardam em si esses três requisitos necessários para a caracterização do salário, que é o que acontece, por exemplo, com o salário de contribuição.

Dentre as denominações próprias, tem-se: salário-mínimo, piso salarial, salário profissional, salário normativo, salário complessivo, salários supletivos, salários isonômicos, salário equitativo e também o salário utilidade ou salário in natura. "

O que seria esse salário utilidade ou salário in natura?

Este é o pagamento de parte do salário dos empregados com fornecimento de bens que tenham natureza salarial. Para que o fornecimento desses bens tenha natureza salarial, é necessário que se reúnam os três requisitos caracterizadores do salário, quais sejam: pago pelo empregador ao empregado, de forma habitual e contraprestativa. Embora se tenha toda aquela alteração do conceito de salário, de parcelas que possuem natureza salarial, não houve alteração no conceito de salário utilidade do art. 458 da CLT. Em regra geral, são salário utilidade ou

in natura:

alimentação, moradia e vestuário

que empregado, por força do contrato e dos costumes, receber de forma contraprestativa com ohabitualidade do seu empregador. O próprio art. 458, caput, cuida de informar que não é permitido o pagamento de salário utilidade com o fornecimento de bebidas alcoólicas e drogas – estas não possuem natureza salarial.

"#$


Atenção! A alimentação, de acordo com essa regra, possui natureza salarial. Não devendo ser confundido com o auxílio-alimentação visto no art. 457 que, de acordo com a Reforma Trabalhista, não possui natureza salarial, sendo proibido o seu pagamento em dinheiro.

Quanto ao conceito salário utilidade ou in natura: é forma de pagamento salarial por meio do fornecimento de alimentação, moradia e vestuário de forma contraprestativa, habitual e pelo empregador ao empregado. Esse conceito simples, doutrinário, de salário in natura, corresponde a essa regra geral do caput do art. 458 da CLT1: Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Repetindo: o conceito de salário utilidade foi mantido inalterado pela Reforma Trabalhista.

Além de drogas e cigarros, que não possuem natureza salarial, que não podem ser fornecidos pelo empregador como salário utilidade, é importante destacar a súmula 367 do TST: Súmula 367, TST: UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensávei s para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) II - O cigarro não se considera salário utilida de em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

Já que não houve uma alteração significativa em relação a essas categorizações do salário utilidade, essa súmula n. 367, provavelmente, irá se manter inalterada pelo TST, devendo aguardar sua manifestação.

1

A professa orienta a leitura de forma cuidadosa desse material, grifando e destacando.

"#%


Há uma regra simples, mas que é bastante facilitadora dessa caracterização da natureza salarial ou não da utilidade: a contraprestatividade, conforme se vem reiterando, é um requisito para a caracterização da natureza salarial de uma parcela. Novamente, para que uma parcela caraterizada como salário, é necessário que ela seja contraprestativa paga pelo empregador de forma habitual. Se o salário utilidade é uma denominação própria, significa dizer que a utilidade que o empregado recebe tem que ter natureza salarial. Para que tenha natureza salarial, deve haver a presença dos três requisitos. Dito isso, para facilitar, orienta-se a sempre que se deparar com uma situação prática ou uma questão de prova objetiva/discursiva, deve-se refletir se essa utilidade tem ou não natureza salarial e, a partir disso, pensar se ela foi ou não recebida pelo empregado para trabalhar ou pelo trabalho executado. Se ela foi recebida para a execução dos serviços, ela não terá natureza salarial, pois não possui natureza contraprestativa. Dito isso, não se deve esquecer que a contraprestatividade caracteriza-se quando o empregado recebe aquela utilidade pelos serviços prestados. De novo: a contraprestatividade caracteriza-se quando o empregado recebe aquela utilidade pelos serviços prestados. Essa regra aplica-se muito bem em relação ao carro: mesmo que o empregado use o carro para fins pessoais – como utilizar para viajar com a família nos fins de semana –, se o carro foi fornecido para a execução dos serviços, ele não pode ter natureza salarial. Essas são as observações feitas sobre a súmula 367 do TST. Na sequência, tem-se o §2º do art. 458 da CLT que traz um rol de utilidades que não possuem natureza salarial: 1. Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos serviços. Perceba que nessa primeira regra de utilidade não se tem natureza salarial. O uniforme, por exemplo, não tem natureza salarial, pois é utilizado para a execução do serviço. Da mesma forma, o EPI (equipamento de proteção individual ou coletiva), pois também são utilizados para a execução dos serviços. Logo, não podem ter natureza salarial. 2. Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores referentes à matrícula; mensalidade, anuidade, livros e material didático. Esta é uma forma de incentivar o empregador a investir na qualificação de mão de obra de seus empregados, por isso que o valor despendido com qualificação profissional não tem natureza salarial. Por exemplo, o empregado que recebe um salário-mínimo, mas além desse salário, o empregador também paga a sua faculdade, que custa R$ 3.600,00 mês, mais matrícula, mais material – ao todo, isso resulta em quase R$ 5.000,00.

"#&


"

Nesse caso, qual que é o valor do salário desse empregado?

Um salário-mínimo. Essas despesas referentes à qualificação profissional não possuem natureza salarial, ou seja, não servem de base de cálculo para nenhuma parcela de natureza trabalhista. 3. Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. Atenção às horas in itinere – alterações do art. 58. 4. Assistência médica, hospitalar e odontológica. 5. Seguros de vida e de acidentes pessoais. 6. Previdência privada. 7. Valor referente ao vale cultura. Não há nada de novo, pois a novidade vem agora pelo §5º. Porém, antes de abordá-lo, aponta-se a existência de uma nova forma de exploração do trabalho: o teletrabalho. "

O que o teletrabalho tem a ver com o salário utilidade?

Atenção!2 Sobre o teletrabalho e salário utilidade houve a seguinte novidade na CLT:

Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado .

Cuidado, pois o rol do §2º, do art. 458 da CLT, das utilidades que não possuem natureza salarial não é taxativo. Além daquelas utilidades destituídas de natureza salarial, também foram destituídas de natureza salarial os equipamentos fornecidos ao empregado para fins de execução do chamado teletrabalho, por expressa disposição da CLT. Por isso que, dentro desse tópico, a professora trouxe o art. 75-D da CLT. Esses equipamentos não possuem natureza salarial e não integram a remuneração do empregado. Além do rol do art. 458, §2º, tem-se o art. 75-D, que é uma novidade da Reforma Trabalhista.

2 Não obstante, embora isso já tenha sido tratado pelo professor Joalvo, a professora Lilian entende que é importante o destaque dentro desse tópico.

"#"


Na sequência da análise do art. 458, os percentuais de desconto, apenas com o intuito de rememorar esses percentuais. A partir de uma interpretação extensiva dos arts. 81 e 82 da CLT e também o art. 76, que trata sobre o salário-mínimo, pelo menos, 30% do salário contratual, tem que ser em dinheiro. Isto é, ele pode receber até 70% desse salário em utilidades, que tenham, lógico, natureza salarial. "

Quais são os percentuais de descontos em detrimento [ rectius: em consequência] do fornecimento de utilidades que tenha uma natureza salarial

e que o empregador pode realizar no salário do empregado? Depende, se for trabalhador urbano e se for trabalhador do seguimento rural. Em se tratando de empregados do segmento urbano, para a alimentação, pode haver um desconto de até 20% do salário contratual e até 25% do salário contratual em relação à moradia. Quando o empregado é rural, invertem-se esses percentuais, para a alimentação, o desconto pode ser de até 25% do salário-mínimo e até 20% do salário-mínimo em relação à moradia. Perceba que a base de cálculo do desconto é diferente. Enquanto que, no urbano, a base de cálculo é o salário contratual; no rural, a base de cálculo é o salário-mínimo. "

Para o empregado doméstico, de acordo com a Lei Complementar n. 150/2015?

A alimentação, moradia, higiene pessoal, vestuário, despesas da viagem feita com a família, não podem ser descontados. A moradia só poderá ser descontada se for local diverso daquele em que ocorre a prestação dos serviços. Logo, essa regra especial em relação aos domésticos não pode ser esquecida. Por fim, para finalizar essa parte de salário utilidade, há que pontuar a inclusão do §5º no art. 458 da CLT, conforme menção já feita pela profa. A professora Lilian Katiusca tece as seguintes considerações: todas essas regras já estavam previstas na CLT; todas elas foram mantidas pela Reforma Trabalhista em relação ao salário utilidade, entretanto, houve duas alterações muito importantes: o art. 75-D – que trata dos equipamentos fornecidos para o teletrabalho, os quais não possuem natureza remuneratória – e a inclusão do §5º no art. 458 da CLT. No mais, as demais regras foram mantidas em relação aos percentuais de descontos do trabalhador urbano e rural. " E a regra, segundo a qual o empregador pode fornecer a moradia para pessoas de qualquer sexo – homens, mulheres e afins?

"#'


Essa regra foi mantida. O empregador só poderá fornecer moradia individualizada para a família. Agora, não há problema em misturar homens, mulheres e afins. O critério de separação de moradias adotado pela CLT não é por sexo, mas por família. A individualização do fornecimento de moradia ocorre em relação à família e não em relação a sexo: uma casa só para homens, uma casa só para mulheres e outra para afins. No caso de sair uma família, será necessária uma moradia individualizada para essa família. Finalmente, passa-se a análise da inclusão do §5º no art. 458 pela Reforma Trabalhista: §5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, par a efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 .

Ou seja, isso não será considerado como base de cálculo para o recolhimento previdenciário. Essas despesas de reembolso que a empresa faz a favor do empregado também não tem natureza salarial. Essaextensa. regra partiu de um esclarecimento que se fez necessário e de uma discussão jurisprudencial "

Neste cenário, o que fez o legislador?

Para que se tenha uma segurança jurídica nesses julgados, resolveu-se determinar que esses valores de reembolso dessas despesas não possuem natureza salarial. Essa foi a segunda novidade que se teve no art. 458 da CLT.

"##

Direito do Trabalho

– Professora Lilian Katiusca

Tema 40

Salário Isonômico (Equiparação Salarial) !

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial deve ser realizada com a observância de alguns requisitos que estão presentes no art. 461 da CLT. Esses requisitos sofreram uma alteração tão grande que a súmula n. 6 do TST, que era a base de interpretação do art. 461, também sofrerá grandes modificações pelo TST. Dessa forma, deve-se aguardar qual será o posicionamento adotado por este tribunal em relação a essa súmula. Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIA L. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma d enominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmul a nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.198 0) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha srcem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica

"#$

Direito do Trabalho


superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja -aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003) VIII É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (exSúmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Adianta-se que vários dos tópicos trabalhados nessa súmula n. 6 serão cancelados e, obrigatoriamente, terão que ser alterados. Como visto no tema anterior, a doutrina divide as denominações do salário em próprias e impróprias. Dentre essas denominações próprias, ou seja, de valor contraprestativo pago pelo empregador ao empregado habitual, já se trabalhou o salário ou utilidade, tendo em vista a alteraçãodedoforma art. 458 da CLT.

in natura

Agora, será trabalhado o salário isonômico, que é o valor devido ao empregado quando presentes os requisitos da equiparação salarial. Esse é um conceito doutrinário bem simples, porém, mais do que suficiente para reproduzir o significado dessa expressão “salário isonômico”. Em relação aos requisitos da equiparação salarial1, para que haja o pagamento do salário isonômico, isto é, para que haja o direito à equiparação salarial entre empregado e paradigma, é necessário que esses empregados trabalhem ou tenham identidade de funções2.

1

Já considerando a Reforma Trabalhista, para depois, ser feito o comparativo com as regras anteriores. Lembrando que, de acordo com a essa súmula n. 6 do TST, acima mencionada, função é o exercício da mesma atividade, independentemente, da denominação que lhe seja atribuída. Daí, atentar ao que o TST vai permanecer com a restrição da equiparação salarial ao exercício da mesma função, de acordo com a alteração do art. 461 da CLT. Deve-se atentar ainda se esse conceito de função como sendo o exercício da mesma atividade, independentemente, da denominação que lhe seja atribuída, será mantido ou não. 2

"#%

Direito do Trabalho


Além do exercício da mesma função, é necessário que esses empregados executem trabalho de igual valor. De acordo com a redação antiga do art. 461, o legislador cuidou de conceituar o que vem a ser esse trabalho de igual valor, que é aquele em que se tinha a mesma produtividade; mesma perfeição técnica; diferença de tempo de serviço – na função – não superior a 02 (dois) anos. A súmula n. 6 do TST esclareceu o que vem a ser esse trabalho de igual valor, especificamente, em relação ao critério temporal do §1º, do art. 461 da CLT. De acordo com essa súmula, a diferença de tempo de serviço não superior a 02 (dois anos) deveria ser a diferença de tempo de serviço na função. "

Como a Reforma Trabalhista alterou esse requisito?

Além de o empregado exercer a mesma função do seu paradigma, é necessário que o trabalho seja de igual valor. O §1º do art. 461 também foi alterado, ou seja, o conceito de trabalho de igual valor sofreu alteração. Foi mantido o requisito da mesma produtividade, da mesma perfeição técnica, porém, o legislador, nessa Reforma Trabalhista pontuou a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 04 (quatro) anos. Antes, tinha-se diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, agora, existem dois critérios temporais, que são considerados requisitos para a caracterização do trabalho como sendo de igual valor. "

Quais são esses dois requisitos temporais?

Diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 4 (quatro) anos. Ou seja, até a Reforma Trabalhista, o momento em que A e B, sendo este o paradigma daquele, tinha sido contratado, não interessava; logo, poderia ser que o empregado A estivesse trabalhando para o empregador há 5 (cinco) anos e o empregado B há 15 (quinze) anos. Ou seja, 10 (dez) anos de diferença de tempo de serviço entre eles para um mesmo empregador. Esse critério, portanto, era irrelevante para a equiparação salarial. Interessava para a equiparação salarial o tempo de serviço naquela função e não, o tempo de relação de existência daquele emprego, e o tempo de serviço naquela função não poderia ser superior a 2 (dois) anos. "

O que fez a Reforma Trabalhista?

Trouxe dois requisitos temporais.

"#&

Direito do Trabalho


Sendo que um desses requisitos temporais considera exatamente o tempo de serviço para aquele empregador. "

O que significa esse “tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 4 (quatro) anos”?

Significa o tempo de existência de vínculo empregatício. Até então, não havia esse requisito para a equiparação salarial, o requisito era temporal – unicamente diferença serviçoda naReforma função não superior a 02 (dois anos). Exatamente nesse–ponto é quedesetempo tem a de novidade Trabalhista. Tempo de existência do vínculo empregatício entre o empregado A e o seu paradigma não pode ser maior que 4 (quatro) anos. Além do tempo de existência de vínculo empregatício, a Reforma Trabalhista repetiu o prazo de tempo de serviço na função. Perceba que o primeiro é a diferença do tempo de serviço para o mesmo empregador e o segundo é a diferença do tempo de serviço na função. A diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não pode ultrapassar 4 (quatro) anos e a diferença de tempo de serviço na função não pode ultrapassar 2 (dois) anos. Lembrando que essa regra de tempo de serviço na função não é novidade, pois é a tradução da súmula n. 6 do §1º do art. 461 da CLT. A novidade que se tem na nova redação do §1º é a inclusão do requisito temporal correspondente ao tempo de existência do vínculo empregatício entre o empregado e o seu paradigma. Na sequência, o trabalho deverá ser prestado ao mesmo empregador. Adverte a professora que o legislador perdeu a oportunidade de esclarecer sobre grupo econômico, afinal, existe a interpretação da súmula n. 129 do TST, segundo a qual o grupo econômico tem força de empregador único. Dito isso, para suprir essa discussão jurisprudencial, o legislador poderia ter acrescido “considerando-se mesmo empregador grupo econômico”. Porém, não o fez. Portanto, essa regra não é grande novidade. Já a regra do “mesmo estabelecimento empresarial”, representa grande novidade, porque o antigo art. 461 da CLT falava que, para fins de equiparação salarial, é necessário que o empregado trabalhe para o mesmo empregador, exercendo a mesma função, na mesma localidade. Nesse caso, o artigo não explicava o que era “mesma localidade”.

"#'

Direito do Trabalho


A súmula n. 6 explicou que se considera como mesma localidade o mesmo município ou região metropolitana. Ou seja, foi a súmula n. 6 que definiu o conceito de mesma localidade para fins de equiparação salarial. Com a Reforma Trabalhista, esse conceito de mesma localidade como mesmo município ou região metropolitana “caiu”, acabou. Isso porque, há uma restrição em relação à possibilidade de pedir a equiparação salarial a partir do momento em que houve a supressão da expressão “mesma localidade”, uma vez que essa expressão foi substituída por “mesmo estabelecimento empresarial”. Ao se deparar com a legislação do direito empresarial e buscar o conceito de estabelecimento empresarial, tem-se que, para os empregados que pleiteiam equiparação salarial, devem trabalhar no mesmo local, no mesmo endereço. Ou seja, essa interpretação de mesmo município ou mesma região metropolitana foi restringida. Não se fala mais em “mesma localidade” para efeitos de equiparação salarial como sendo do mesmo município ou mesma região metropolitana. Fala-se agora em “mesmo estabelecimento empresarial”, mesmo endereço. Para que o empregado solicite a equiparação salarial com seu paradigma, eles devem trabalhar no mesmo endereço, para o mesmo empregador, tendo identidade de função e sendo o trabalho de igual valor. Esses requisitos devem ser observados cumulativamente para fins de equiparação salarial. Atenção! Como foi dito, o art. 461 foi alterado de forma significativa – foi praticamente todo alterado pela Reforma Trabalhista. São critérios para pagamento de salário isonômico que o empregado trabalhe para o mesmo empregador, tendo identidade de funções, sendo o trabalho de igual valor 3, diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador (novidade!) não superior a 4 (quatro) anos4 e ainda diferença de tempo na função não superior a 2 (dois) anos5. A expressão “mesma localidade” foi substituída por “mesmo estabelecimento empresarial’, o que significa dizer que agora, para a própria equiparação salarial, é necessário que os empregados trabalhem no mesmo endereço. De novo: empregado e paradigma devem, além dos requisitos anteriores, trabalharem no mesmo endereço.

3 Conceito de trabalho de igual valor sofreu alteração, ou seja, é aquele que se tem a mesma produtividade (recorde-se que já existia esse mesmo requisito) e a mesma perfeição técnica. 4 Ou seja, o tempo de existência do vínculo empregatício. Portanto, é critério para considerar o trabalho como sendo de igual valor ou não, em que esse tempo não pode ser maior que 4 (quatro) anos. 5 Esse critério já existia com os esclarecimentos trazidos pela súmula n.6 do TST.

"$(

Direito do Trabalho


Chama-se atenção a outros tópicos: As regras da equiparação salarial, definidoras dos critérios, não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. Antes tinha-se a regra de que, para que um quadro de carreira, adotado pela empresa, tivesse eficácia na prática trabalhista, era necessário que esse quadro fosse devidamente registrado no órgão competente, no MTE ou em outro órgão que tivesse poderes para tanto. Logo, não se deve ficar surpreso, pois houve uma flexibilização muito grande em relação ao reconhecimento da validade desse quadro de carreira. A adoção desse quadro por meio de norma interna da empresa6 ou negociação coletiva. Portanto, essa regra que obrigava a homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) também deixará de existir a partir das novas regras trabalhistas. Destaca-se que não é necessário que o quadro de carreira seja homologado junto ao MTE para que tenha eficácia na excludente do direito à equiparação salarial entre os empregados. Basta que haja previsão no regulamento interno da empresa ou instrumento coletivo de trabalho (acordo ou convenção). De novo: não é necessário que se tenha a homologação desse quadro de carreiras para que se tenha validade. Novidade: as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um desses critérios, dentro de cada categoria profissional. Também foi uma alteração do art. 461 que antes determinava a alternatividade entre os critérios merecimento e antiguidade. Agora, não se tem mais essa necessidade de alternância. Dito isso, a promoção será feita ou por merecimento ou por antiguidade – não há que se falar aqui em alternatividade – ou pode ser também por apenas um desses critérios dentro de cada categoria profissional. Há outras regras ainda sobre equiparação salarial 7: a) A equiparação só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou função. Necessário que haja contemporaneidade no exercício para que se tenha direito à equiparação salarial. Não existe prazo mínimo para a caracterização desse exercício contemporâneo das atividades no um cargo ou função.

$ %

*+,-+ ./0 ,0 -012+ 34056,78 09 40:/;+901-8 61-0418 <+ 09340,+= >04?0@+ ./+1-+, 9/<+1A+, +?81-0?04+9 18 +4-= B$)=

"$)

Direito do Trabalho


Uma outra questão que pode gerar grande dúvida na prática trabalhista, é que, na letra “a”, supra, o legislador falou em cargo. Pode ser que alguém se questione pensando que cargo não é critério para equiparação salarial, pois, de acordo com o art. 461 da versão reformada, o legislador falou em exercício de mesma função e não exercício de mesma função ou do cargo. No entanto, para fins de caraterização da contemporaneidade, não se trata somente de exercício da mesma função, mas também de exercício do mesmo cargo - ou função. Dito isso, embora cargo não seja critério para equiparação salarial, o exercício do mesmo cargo será critério para caracterizar a contemporaneidade entre um empregado A e seu paradigma. Conforme dito acima e, pela leitura do art. 461 já alterado pela Reforma, o cargo não é critério para a equiparação salarial, mas a contemporaneidade será caracterizada para efeitos equiparatórios – é mais um requisito para a equiparação salarial – exercendo o mesmo cargo ou a mesma função. Reiterando: embora cargo não seja requisito para a equiparação, a partir do exercício do mesmo cargo, consegue-se caracterizar a contemporaneidade entre empregado A e o seu paradigma para efeitos equiparatórios. b) É proibida a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido vantagem em ação judicial própria. Isso significa dizer que “caiu” também a regra da súmula n. 6 do TST, que permitia equiparação por efeito cascata. Destaca-se a proibição à utilização de paradigma remoto. O intuito dessa previsão é que se traga segurança jurídica ao empregador, caso contrário, teremos uma “bola de neve”, um círculo infinito de possibilidades de equiparação salarial. Logo, houve uma restrição desses direitos a partir do momento em que se proibiu a utilização de paradigma remoto. Paradigma remoto é aquele paradigma distante, mas que chega até o empregado que pleiteia o salário isonômico através do seu paradigma imediato. c) Diferença salarial proveniente de discriminação por sexo ou etnia. Houve acréscimo ao art. 461 da CLT, que previu que, se a diferença salarial for proveniente de discriminação por sexo ou etnia, o empregado terá direito a receber, além do valor correspondente a essas diferenças, uma multa, que é em favor do empregado. "

Qual o valor dessa multa?

"$C

Direito do Trabalho


Ela será no valor de 50% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Atualmente, esse limite máximo dos benefícios gira em torno de R$ 5.400,00. !

TEXTO LEGAL (ART. 461, DA CLT)

Segue a redação do art. 461 da CLT, com as alterações: Art. 461, CLT: Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

Esse §1º traz o conceito de igual valor, que, como visto, tem que ter a mesma produtividade, a mesma perfeição técnica, diferença de tempo de serviço não superior a 4 (quatro) anos e diferença de tempo de serviço na função não superior a 2 (dois) anos. Esse é o novo conceito de trabalho de igual valor. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualq uer forma de homologação ou registro em órgão público.

Esse §2º afirma que os dispositivos não prevalecerão se houver regulamento interno ou instrumento coletivo que defina o plano de cargos e salários. Também não é necessário que esse plano de cargos e salários seja registrado no órgão competente. Ele será, por si só, válido a partir do momento em que existir formalmente – ou no instrumento coletivo ou no regulamento interno da empresa. § 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.

Repetindo: não é necessário que haja alternância desses requisitos. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelodeórgão competente paradigma para fins equiparação salarida al.Previdência [mantido] Social

não servirá de

A professora explica que apresentou o §4º somente para que se tenha uma ideia do que foi mantido em relação à equiparação salarial nos termos do art. 461. Portanto, apenas o §4º foi mantido pela Reforma Trabalhista.

"$"

Direito do Trabalho


Embora o empregado readaptado não possa servir de paradigma, ele pode pedir equiparação salarial. A vedação a que se refere o §4º é a de que ele não pode servir de paradigma, mas, caso queira pedir equiparação salarial, desde que presentes os requisitos, não haverá problema algum. § 5o A equiparação salar ial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

Também já foi dito acima.

§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social .

Faz-se referência ao art. 461 antes da Reforma, que deve ser lido pelos alunos como orientações complementares, mas, claro, a prioridade é das novas regras. Logo, será necessário saber separar o que era e o que será do dia 11 de novembro de 2017 em diante, porque é o que, de fato, interessa. ANTES DA REFORMA Art. 461, CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1º - produtividade Trabalho de igual valor, para osperfeição fins destetécnica, Capítulo, será o que cuja for feito com igual e com a mesma entre pessoas diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. § 3º - No caso do parágrafo anterior,as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial .

"$B

Direito do Trabalho


Tema 41

Alteração do Contrato de Trabalho !

REVISÃO DOS TEMAS ANTERIORES

Relembra-se dos tópicos de Direito Individual do Trabalho sobre a Reforma Trabalhista, em que já se tratou a respeito das denominações de remuneração e salário, os conceitos que foram mantidos em relação a esses dois institutos, tendo examinado também as parcelas salariais, reiterando que houve um enxugamento do art. 457, §1º, da CLT. Isso porque foram mantidas com natureza salarial apenas o valor fixo estipulado entre as partes, as comissões e as gratificações legais (e não ajustadas). Isto é, houve um enxugamento do §1º, do art. 457, da CLT, uma vez que antes era mais extenso em relação à caracterização das parcelas salariais. Diárias para viagem – independentemente do valor –, abonos, prêmios, ajudas de custo não possuem natureza salarial. A profa. também abordou as novas regras das gorjetas, que não foram implementadas agora pela Reforma Trabalhista, sendo essas anteriores à Reforma, embora importantes para fins de atualização do Direito Individual do Trabalho na temática remuneração e salário. Lembrando que as gorjetas não possuem natureza salarial, porém, possuem natureza remuneratória. Ou seja, as gorjetas integram a remuneração dos empregados, não obstante não tenha natureza salarial. Além disso, comentou-se também a respeito do salário utilidade ou salário in natura. Esse tema foi tratado tendo em vista duas grandes alterações. A primeira alteração está associada ao teletrabalho, uma vez que os equipamentos fornecidos pelo empregador ao empregado, para fins de possibilitar a execução das atividades, não possuem natureza salarial. Portanto, não se pode esquecer que os equipamentos fornecidos ao empregado para facilitar o trabalho pelo empregador não integram sua remuneração. Além disso, os valores cobrados pelo empregado ao seu empregador para fins de cobrir despesas de assistência hospitalar, odontológica, não possuem natureza salarial. O art. 458 tem o §5º que trata justamente desse tema.

"#$

Direito do Trabalho


Na sequência, foi trabalhado também o art. 461 da CLT que foi muitíssimo alterado, inclusive, a professora orientou os alunos a fazerem a leitura do art. 461 antes e após a Reforma. Isso porque somente um dispositivo desse artigo foi mantido na íntegra, que foi a impossibilidade de utilizar empregado readaptado como paradigma. Esse, portanto, foi o único dispositivo mantido em sua integralidade, ou seja, empregado readaptado não pode servir como paradigma, mas (não esqueça!) esse empregado pode pedir a equiparação salarial. Em relação aos requisitos da equiparação salarial do art. 461 da CLT, também foi feita uma alteração bastante expressiva. Primeiro, em relação ao trabalho de igual valor. Esse conceito de igual valor estava previsto no §1º foi alterado, pois agora, há mais um requisito temporal: além da diferença de tempo de serviço na função de não poder ultrapassar dois anos, é necessário que a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja maior que 4 (quatro) anos. Lembre-se que trabalho de igual valor é aquele em que se tem mesma produtividade, mesma perfeição técnica, diferença de tempo de serviço na função não superior a 2 (dois) anos e diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 4 (quatro) anos. São dois critérios temporais, portanto, a fim de se mensurar o trabalho como sendo de igual valor ou não. Além disso, a expressão “mesma localidade” foi substituída pelo “trabalho no mesmo estabelecimento”, que pressupõe a execução das atividades no mesmo endereço. A partir dessas alterações do caput e do §1º do art. 461, a súmula n. 6 do TST será quase que inteiramente modificada, devendo aguardar o posicionamento do TST nesse sentido, se ela será cancelada integralmente ou apenas alguns de seus dispositivos serão cancelados de forma a se enquadrarem dentro da Reforma Trabalhista. !

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Quando se trabalha os princípios do Direito Individual do Trabalho, fala-se muito do princípio da proteção, da continuidade, norma mais favorável, condição mais benéfica, inalterabilidade contratual lesiva, indisponibilidade dos direitos, imperatividade das normas trabalhistas. Um conjunto de princípios especiais do direito do trabalho são desenvolvidos, servindo como suporte para orientar o legislador no processo de elaboração das leis e para orientar o pensador do direito, tanto no processo de interpretação, como no processo de aplicação

"##

Direito do Trabalho


dessas regras trabalhistas. Por isso, essa abordagem principiológica, quando se fala em alteração do contrato de trabalho, evitando-se entrar em contradição. Não se deve confundir essa regra do art. 468 dentro desse universo principiológico que a doutrina apresenta. "

Dentro dessa proposta doutrinária, o que é relevante trabalhar?

Primeiro, o princípio da proteção. Quando se pega um livro de Direito do Trabalho, alguns cursos, como o de Mauricio Godinho Delgado, que é a obra mais relevante em termos de doutrina nacional, inclusive, como referência no Direito Internacional do Trabalho, depara-se com um conceito de princípio da proteção muito interessante: cabe ao Direito do Trabalho proteger a parte hipossuficiente da relação de emprego. Esse conceito de princípio da proteção é bem simples e poder ser desenvolvido um pouco mais ao sustentar que, cabe ao Direito do Trabalho, assegurar uma igualdade ou até mesmo uma superioridade jurídica do empregado em relação ao seu empregador. Por isso, a sensação que se tem ao estudar o Direito do Trabalho e passar por esse processo de interpretação das regras trabalhistas, é a de que se tem um instrumento jurídico excessivamente protetivo. Essa é a essência do Direito do Trabalho. Por isso, esse incômodo e inconformismo de várias categorias da sociedade em relação à Reforma Trabalhista. "

Por que esse inconformismo?

Alguns podem sustentar que tudo está contrariando a proteção. Essa flexibilização não protege. Nesse cenário, a professora, reitera que a Reforma Trabalhista deve ser vista com “bons olhos”, pois já foi aprovada, já virou lei e entrará em vigor no dia 11 de novembro de 2017. Não adiantando mais dizer que a Reforma é ilegal ou inconstitucional, que viola o princípio da proteção. Dito isso, deve-se partir do seguinte pressuposto: o princípio da proteção é o critério basilar para interpretação, aplicação e formação das regras trabalhistas. Cabe ao Direito do Trabalho assegurar uma igualdade ou superioridade jurídica do empregado em relação ao seu empregador. Para a doutrina majoritária, esse princípio da proteção é quase um princípio único para o Direito do Trabalho e dele derivam todos os demais. No entanto, uma classificação mais sensata e ponderada desses princípios entende que, desse princípio da proteção, derivam mais dois princípios importantíssimos: princípio da condição mais benéfica e da norma mais favorável.

"#%

Direito do Trabalho


Destaca-se o princípio da proteção enquanto o princípio maior do Direito do Trabalho, porém, não se pode afirmar que seja o único princípio. Inclusive, nem Américo Plá Rodriguez traz essa conceituação, em que se entende tal princípio como único dentro do Direito do Trabalho. Uma situação é ser o mais importante, outra situação é ser o único. Desse princípio, derivam o princípio da condição mais benéfica e o princípio da norma mais favorável. Com certeza, esses dois princípios serão incansavelmente discutidos nos próximos períodos e o serão por várias situações, especialmente, aquela que se refere à importância que foi dada às regras definidas em instrumento coletivo, prevalecendo, inclusive, em relação a algumas regras definidas em lei. "

Como fica a condição mais benéfica em face das alterações contratuais? Como fica a condição mais benéfica em face das novas regras trabalhistas? As novas regras trabalhistas podem retroagir ou não aos contratos de empregos já existentes?

O art. 620 da CLT também foi modificado. Esse artigo afirma que os acordos coletivos sempre prevalecerão em relação às convenções coletivas de trabalho. Houve, inclusive, um atropelo ao princípio da norma mais favorável. "

Por quê? Quando se aplicava esse princípio da norma mais favorável?

Esse princípio era aplicado quando havia um conflito de instrumentos que definiam regras trabalhistas e vigentes ao mesmo tempo. tratando um contrato individual de trabalho sendo aplicado àquele casoPortanto, concreto em maisseum acordode coletivo e mais uma convenção coletiva. "

No caso de conflito desses três instrumentos, afinal, são três conjuntos de regras que se aplicam ao mesmo caso concreto, qual deles deveria ser aplicado diante de uma alteração de contrato, diante daquelas regras trabalhistas?

Antes da Reforma, defendia-se a aplicação da norma mais favorável. Quando se tinha mais de um instrumento jurídico regulamentando o mesmo caso concreto, aplicava-se aquele que, no seu conjunto de regras, pela doutrina majoritária1 (que aplica a teoria do conglobamento), fosse mais favorável ao trabalhador.

1 Atenção, não se está falando da teoria mista, mas da teoria do conglobamento. Não se está falando da teoria do conglobamento mitigado, pois sabe-se que somente parte da doutrina (minoritária) defende a aplicação dessa teoria em situação específica (que é em relação à regulamentação dos engenheiros). Porém, para a doutrina majoritária, aplica-se a teoria do conglobamento. Ou seja, de acordo com o princípio da norma mais favorável, melhor traduzida pela teoria do conglobamento, aplica-se o instrumento jurídico que no seu conjunto for mais favorável ao trabalhador.

"#&

Direito do Trabalho

"


Considerando a nova regra do art. 620, que prevê que o acordo coletivo sempre prevalecerá em detrimento de uma convenção coletiva, como é que fica o princípio da norma mais favorável?

Haverá uma queda desse princípio – ele era utilizado até a Reforma, após esta, não se fala mais de princípio da norma mais favorável, ou o dispositivo do art. 620 será uma exceção ao princípio da norma mais favorável. O que interessa por enquanto é que as alterações dos contratos de emprego sempre devem ter como um parâmetro limitador dessa autonomia das partes a condição mais benéfica e a norma mais favorável. A condição mais benéfica é quando uma condição vai deixar de existir, tendo em vista a sua substituição por uma outra condição. "

Essa outra condição só vigorará no contrato se ela for mais benéfica, agora, se ela não for mais benéfica, o que é que vai vigorar no contrato?

A condição anterior. Essa condição só será válida para os contratos realizados dali para frente, que é o que se discute em relação à Reforma Trabalhista. Ainda, deve-se considerar o art. 8º, §3º da CLT, em que há um outro princípio importantíssimo que também servirá como critério definidor dessas alterações contratuais, feitas, principalmente, por instrumentos coletivos. Trata-se do chamado “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”. Art. 8o ............................................................................................................ § 1o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionai s do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (NR)

Esse princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva prevê um respeito maior àquilo que foi definido nos instrumentos coletivos em relação às alterações contratuais. Quanto ao instrumento coletivo, a partir desse princípio e em uma visão teórica - não se pode afirmar que isso ocorre efetivamente na prática trabalhista -, entende-se que é preciso considerar o que está na lei. Esta prevê que o instrumento coletivo é resultado do exercício da autonomia coletiva, ou seja, as partes estão negociando os próprios interesses, possuindo

"#'

Direito do Trabalho


capacidade para tanto. Portanto, esses instrumentos devem ser respeitados. Isso é o que traduz o art. 8º, §3º da CLT. "

Qual é a relação do princípio com a alteração dos contratos?

Caso se fale em instrumento coletivo e no art. 611 da vedação da ultratividade desses documentos, significa dizer que, provavelmente, os contratos de emprego sofrerão alterações a cada novo instrumento coletivo e se está a trabalhar aqui sobre a alteração do contrato de trabalho de acordo com o art. 468 da CLT. Por isso, foi mencionado o art. 8º, §3º da CLT – para que sirva de mais um fundamento principiológico, como mais um critério basilar para essas alterações contratuais. Ademais, enquadra-se também o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Este tem sua srcem no Direito Civil, que trabalha a inalterabilidade contratual e, no Direito do Trabalho, foi adaptado para o nome de princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Ou seja, os contratos de emprego não podem ser alterados de forma a prejudicar o trabalhador. Este é um princípio também bastante comum e útil na prática trabalhista. Outro tópico para ser trabalhado – alteração dos contratos – é o chamado jus variandi. "

O que é o jus variandi?

Trata-se do direito de variar. A variação contratual está associada à alteração dos contratos de trabalho. Por isso, o jus variandi foi trazido dentro do tópico dos contratos. Jus (direito) variandi (variar) é o direito reconhecido ao empregador para variar, para alterar as condições de trabalho. Como exemplos de jus variandi – direitos esses reconhecidos ao empregador pela lei, de alterar as condições de trabalho, existem 4 (quatro) que podem ser extraídos da própria CLT. "

Quais são esses direitos do empregador variar as condições de trabalho?

Transferência do horário noturno para o diurno (perda do adicional noturno pelo empregado, pois este tem natureza de salário condição2). Alteração da data do pagamento do salário, desde que não ultrapasse ao quinto dia útil do mês subsequente. Além disso, há também a transferência do empregado, desde que observados os limites impostos pela lei. Ainda, a reversão, que, de acordo com o art. 468 da CLT, não é considerada alteração unilateral do contrato.

2

Se o empregado exerce atividade noturna, ele irá receber; se não exerce, não receberá.

"%(

Direito do Trabalho

"


Até agora há alguma novidade?

Até agora, não há nenhuma novidade, mas se está dando um passo à frente para que se chegue ao que se tem de novo em relação à alteração dos contratos de trabalho. O art. 468 da CLT é a regra geral importantíssima sobre alteração desses contratos e prevê o seu caput que: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento , e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena d e nulidade da cláusula infringente desta garantia. "

No entanto, se a inalterabilidade de contrato não pode ocorrer de forma a prejudicar os trabalhadores e agora que essas alterações, além de não poderem prejudicar o empregado, elas dependem de mútuo consentimento – como é que o empregador vai alterar o contrato para beneficiar seu empregado? O empregador precisa do consentimento do empregado?

Sim, precisa, pois essa regra não foi alterada pela Reforma Trabalhista. Embora as alterações só possam ser realizadas – e serão, portanto, reconhecidas como válidas se feitas em benefício do empregado – é necessário que haja um mútuo consentimento. É obrigatório o mútuo consentimento para a validade dessas alterações realizadas em benefício do empregado. Essa regra geral do art. 468 foi mantida pela Reforma Trabalhista, foi feita a inclusão do §2º, que traz uma regra muito importante. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Esse parágrafo único vai virar §1º. A reversão não é considerada alteração unilateral.

"%)

Direito do Trabalho


Tema 42

Alteração do Contrato de Trabalho (continuação) e Extinção do Contrato: Procedimentos !

REVERSÃO

"

O que trata esse art. 468?

Esta é uma regra excessivamente importante, porque traz uma nova orientação a essa regra do parágrafo único, que passará a vigorar como -§1º, segundo o qual trabalha a reversão, não sendo esta uma alteração unilateral do contrato. "

O que diz o §2º? § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Atenção a essa parte da Reforma Trabalhista. A reversão corresponde ao retorno do empregado que exercia cargo ou função de confiança àquela função exercida anteriormente, por exemplo: o empregado era auxiliar administrativo 1, 2 e 3; o empregador então o promove a gerente de pessoa física dentro do segmento bancário. A qualquer momento, o empregador pode determinar a reversão desse empregado, ou seja, sair de gerente e voltar a condição de auxiliar administrativo 3. "

Isso pode acontecer?

Pode. Isso é o que se chama de reversão. Reversão e rebaixamento não são sinônimos.

"#$

Direito do Trabalho


Reversão é uma das particularidades que se aplica ao empregado promovido ao exercício de cargo ou função de confiança. Ele pode sofrer reversão a qualquer momento.

Antes dessa Reforma, os efeitos dessa reversão eram os seguintes: primeiro, o empregado poderia sofrer a reversão a qualquer momento (portanto, em relação a esse efeito não houve mudança alguma); segunda, se o empregado exercesse o cargo de função ou confiança por 10 anos ou mais, a gratificação de função que, regra geral, pelo art. 62, será de, no mínimo 40%, incorporava-se de forma definitiva ao salário. Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

Isto era o que se chamava de estabilidade financeira: mais de 10 (dez) anos exercendo o mesmo cargo ou função, o empregado adquire o direito à estabilidade financeira. Ou seja, ele pode sofrer a reversão, mas terá garantida a incorporação dessa gratificação no seu salário. Perceba o que a Reforma Trabalhista fez em relação à reversão. O empregado pode sofrer reversão a qualquer tempo e não se fala mais em incorporação dessa gratificação no seu salário. Acabou essa regra de que, acima de 10 (dez) anos, o empregado teria direito à incorporação da gratificação ao seu salário. Não se fala mais em incorporação dessa gratificação no salário do empregado, a fim de reconhecer-lhe a estabilidade financeira, pois essa regra acabou com a inserção do §2º no art. 468 da CLT. Trata-se da alteração correspondente ao §1º (antigo parágrafo único do art. 468 da CLT1) [...] "

Qual é a alteração que trata o §1º?

1 Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

"#"

Direito do Trabalho


A reversão. Ou seja, a alteração do contrato referente à reversão, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Logo, acabou a regra de que, acima de 10 (dez) anos, o empregado tem estabilidade financeira e, menor que 10 (dez) anos, ele sofre reversão e perde o adicional. Neste novo cenário, o empregado perderá o adicional em qualquer circunstância. Ele pode sofrer reversão a qualquer momento e ele perde a gratificação, a qualquer momento, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Apenas para fins de lembrança, a professora trouxe as regras, as particularidades, do empregado que exerce cargo ou função de confiança, que é onde se aplica essa alteração do art. 468, §2º da CLT. A professora explica que considerou para essa revisão rapidíssima o art. 62 da CLT, que trata dos empregados que estão excluídos do controle de jornada, sendo que esse artigo foi também alterado pela Reforma Trabalhista. Dentro do rol de empregados excluídos, temse o empregado que exerce o teletrabalho, que não está submetido ao controle rigoroso da jornada de trabalho. Empregado que exerce cargo ou função de confiança é o empregado que recebe parcela dos poderes do empregador. " Quais são os poderes do empregador? Diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. Já que esse empregado vai reunir no seu contrato um conjunto maior de responsabilidades, um peso a mais, ele receberá também um tratamento jurídico diferenciado. Nesse tratamento jurídico diferenciado, ele terá direito ao recebimento ao adicional de, no mínimo, 40% do salário contratual; a reversão vai ocorrer a qualquer tempo, sem direito à manutenção da gratificação2 ao salário quando ultrapassados 10 (dez) anos de exercício do cargo/função); ausência de controle de jornada 3 e a transferência sem

anuência, desde que observadas as demais regras.

2 Nesta parte, é que se repousa a alteração do art. 468, §2º, que é exatamente no empregado que exerce cargo ou função de confiança, pois só se fala de reversão em razão da promoção do empregado nessas condições, daí estar em negrito. 3 É por isso que se falou do art. 62 da CLT, que define essa regra geral da reversão.

"#%

Direito do Trabalho


Todas as regras de transferência em relação a esse empregado que exerce cargo ou função de confiança devem ser observadas com exceção da obrigatoriedade de anuência do empregado. "

É necessário que haja a real necessidade do serviço ou a extinção das atividades ou estabelecimento para que o alto empregado seja transferido?

Sim! "

Sim! "

Despesas e transferências ocorrerão por conta do empregador? É necessária a anuência da anuência do empregado para alto empregado?

Não! "

Se for transferência provisória, o empregado terá direito a receber o adicional de 25% enquanto durar a transferência?

Sim! As demais regras aplicam-se ao alto empregado, exceto a necessidade de anuência, pois é um efeito inerente a sua promoção. Pagamento de adicional e reversão são efeitos específicos de empregados que tenham sido promovidos. Só se fala do pagamento de adicional de, no mínimo, 40% e de reversão para empregados que tenham sido promovidos. " Se ele já foi contratado como alto empregado, ele poderá sofrer reversão? Para qual cargo antes daquela promoção ele voltaria?

No entanto, como ele não foi promovido, pois já foi contratado como gerente, ele não poderia voltar como auxiliar administrativo 3. Logo, não se pode voltar a algo que nunca foi. Isso seria rebaixamento e não reversão. Rebaixamento é hipótese para rescisão indireta do contrato de trabalho. A reversão é um exemplo de jus variandi, que não é considerado alteração unilateral do contrato, conforme os termos do art. 468 da CLT. Feita essa rápida revisão dos efeitos das regras gerais dos empregados promovidos, passa-se ao próximo tópico da Reforma Trabalhista, igualmente importante, que exige cuidado e atenção maiores, especialmente, daqueles que lidam diariamente com a prática trabalhista. Isso porque está associado às regras, aos procedimentos que devem ser tomados pelo empregador quando se trata de extinção do contrato de trabalho.

"#&

Direito do Trabalho

!

EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTOS

CONTRATO


DE

TRABALHO:

REGRAS QUE DEIXAM DE EXISTIR Atenção! Explica-se ter adotado a metodologia que, ao invés de partir direto para a análise da lei, estuda-se primeiro o que não vai existir mais para só depois falar como será após o dia 11 de novembro de 2017. Isso porque já se está muito acostumado com determinadas regras em relação a esses procedimentos de extinção do contrato. Dessa forma, será feita uma revisão dessas regras para que se recorde que não existirão mais. Nesta senda, a professora começa tratando das “regras que deixam de existir” com a Reforma Trabalhista ao abordar o tópico “extinção do contrato de trabalho: procedimentos”. Dito isso, a primeira regra que foi suprimida pela Reforma prevê que, nos contratos a prazo indeterminado, não se fala mais em pagamento de indenização a favor do empregado, correspondente à maior remuneração que tenha recebido da empresa nas extinções do contrato em que ele não tenha dado motivo. Houve, portanto, uma enorme alteração no art. 477 da CLT. A professora recomenda aesse leitura de mais um por um desses dispositivos da Lei 13.467/2017, pois, cursoatenta durasse tempo, se os alunos não lerem as n. alterações trazidas pormesmo esta lei,que de nada irá adiantar. A indenização correspondente à maior remuneração recebida pelo empregado em razão da dispensa imotivada foi suprimida. Não se fala mais da indenização do art. 477 da CLT. Outra regra é a que prevê que o pedido de demissão ou recibo de quitação só era válido para empregados com mais de um ano de serviço, se realizado mediante assistência do Sindicato ou autoridade do MTE. Para que o termo de rescisão do contrato de trabalho, para que a rescisão tenha validade jurídica, para os empregados que trabalharam por mais de um ano para o mesmo empregador, é necessária a homologação pelo sindicato da categoria e, na ausência deste, pelo MTE. Agora, essa homologação se faz desnecessária. Reitera-se: só era válido” esse recibo de quitação para empregados com mais de um ano se realizado mediante assistência do Sindicato ou autoridade do MTE. Logo, não é mais necessário que haja a homologação do pedido de demissão ou do pedido de quitação para que a extinção do contrato tenha validade.

"#'

Direito do Trabalho


Portanto, retirou-se uma das atribuições que o sindicato tinha e, quando ausente o sindicato do MTE para acompanhar esse momento de extinção do contrato de trabalho. Dessa forma, não é mais necessário que haja a homologação desse pedido de demissão ou do recibo de quitação. Mais uma regra é a de que, na ausência de sindicado ou autoridade competente do MTE, a assistência seria prestada pelo representante do MP, ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. Essa regra deixou de existir, porque não se fala mais de homologação, logo, não há que se falar mais de representante do Ministério Público, nem de Defensor Público ou Juiz de Paz. Essa regra “caiu”, pois não é mais necessária a homologação do pedido de demissão ou do recibo de quitação. O pagamento do acerto rescisório deveria ser efetuado no ato da homologação, em dinheiro ou cheque visado. Se o empregado fosse analfabeto, o pagamento só poderia ser feito em dinheiro. O pagamento deverá ser realizado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou até o 10º dia, contado da data da notificação, quando ausente o aviso-prévio, quando for ele indenizado ou houver dispensa do seu cumprimento. Houve duas grandes alterações ao art. 477, porque, primeiro, além de cheque visado e dinheiro, o pagamento também poderá ser feito mediante depósito bancário. Essa foi a primeira alteração. Antes, era só mediante dinheiro ou cheque visado. Mesmo que, na prática, já acontecessem os depósitos bancários, essa possiblidade não estava prevista na CLT. Esta foi considerada um costume do Direito do Trabalho que, como fonte deste, foi absorvido pela Reforma Trabalhista, traduzindo-se como uma das alterações do art. 477 da CLT. O pagamento do acerto rescisório deveria ser efetuado no ato da homologação (agora, isso mudou, como será visto), em dinheiro ou cheque visado. Se o empregado fosse analfabeto, o pagamento só poderia ser feito em dinheiro. O curso recebeu diversas dúvidas afirmando que a regra do acerto rescisório foi modificada, não se considerando mais o 1º dia útil, não se considerando mais até os 10 dias, quando se fala da extinção do contrato [...]. Explica-se que, de fato, o art. 477 mudou. "

Como funcionava antes?

Tem-se dois tipos de aviso-prévio: o aviso-prévio trabalhado e o aviso-prévio indenizado. Caso o aviso-prévio fosse trabalhado, o pagamento deveria ser reservado até o 1º dia útil após o término do contrato.

"##

Direito do Trabalho


Portanto, se o aviso-prévio era a regra que vigorava até então – ou seja, que vigorará até o dia 11 de novembro de 2017 – depois disso, mudou. Se o aviso-prévio fosse trabalhado, o acerto rescisório deveria ser realizado até o 1º dia útil seguinte ao término do contrato. Se o aviso-prévio fosse indenizado ou, no caso de dispensa do aviso ou no caso de inexistência desse aviso, no prazo de 10 dias contados da comunicação da extinção (contados da data da notificação). Ou seja, a data de pagamento do acerto rescisório estava condicionada ao tipo de aviso-prévio. Essa é a alteração mais importante do art. 477 e que vai surtir muitos efeitos na prática trabalhista. " Por quê? Porque essa está superada. De acordo com a Reforma Trabalhista, a data do acerto rescisório independe do tipo de aviso-prévio. "

Quando ele será realizado?

Daqui a pouco, trataremos dessa questão. É preferível que se termine de estudar os dispositivos, as regras que existiam até então, para que, enfim, possa dar espaço às novas regras da Reforma. Além disso, o ato de assistência na rescisão contratual será sem ônus para o empregado e para o empregador. Esse dispositivo também sofreu alteração. "

Pode ser que a extinção do contrato tenha ônus para as partes?

Pode ser que sim, pois a contribuição sindical passou a ser facultativa, esta não é mais obrigatória como era até então. Pode ser que os sindicatos ou que haja alguma comissão – ou algo do tipo – que cobre um determinado valor para prestar essa assistência às partes no momento da extinção do contrato. Lembre-se que essa assistência não é mais obrigatória, como visto, foi a primeira regra que mudou – aos empregados que trabalhavam a mais de um ano, a assistência na homologação do pedido de demissão ou da quitação era obrigatória, agora, não é mais.

"#(


Tema 43

Extinção do Contrato: Procedimentos (continuação) e Conceitos: Resilição, Resolução e Rescisão !

EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTOS

CONTRATO

DE

TRABALHO:

Na temática anterior, abordou-se a extinção do contrato de trabalho e dos procedimentos que o empregador deverá tomar, tendo em vista a extinção do vínculo obrigacional existente entre ele e seu empregado. Viu-se como funcionava até a Reforma Trabalhista e como funcionará a partir de 11/11/20171 em diante. !

§§ 1º E 3º DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA §§ 1º E 3º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

Viu-se que, se o empregado trabalhasse para o mesmo empregador por mais de 1 (um) ano, era necessário que o pedido de demissão ou que o recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho fosse homologado no sindicato; ou, na ausência deste, no Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE); ou, na ausência deste, pelo representante do Ministério Público (MP) ou pelo defensor público; ou, na ausência destes, do juiz de paz:

%

&'(' )' *+(,')' *- ./01+2/' )' 3*/ +4 %"567#8 )* %"9:#9;:%#5

"#$


§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970) § 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970) !

§§ 1º E 3º DO ART. 477 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Estas regras foram revogadas (alínea “j” do inciso I do art. 5º da Lei nº 13.467, de 13/07/2017): § 1o (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017). § 3o (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017). Art. 5 o Revogam-se: I - os seguintes dispositiv os da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943: j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477;

!

CAPUT DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Alterou-se o próprio caput do art. 477 da CLT: Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970) Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Não se fala mais do pagamento de indenização baseada no valor da maior remuneração percebida pelo empregado, tendo em vista a extinção imotivada do seu contrato de trabalho (caput do art. 477 da CLT, antes da Reforma Trabalhista). Esta regra foi alterada pela Reforma Trabalhista.

"<:


!

§§ 4º E 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Além disto, houve uma alteração também em relação ao prazo para a realização do acerto rescisório e quanto à forma de pagamento deste. !

§§ 4º E 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA § 4º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

Até então, a forma de pagamento era dinheiro ou cheque visado: § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970) !

§ 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA !

ALÍNEA “A” DO § 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Os prazos para a realização do acerto rescisório estavam condicionados ao tipo de aviso-prévio. Se o aviso-prévio fosse trabalhado, até o primeiro dia útil seguinte ao término do contrato de trabalho: § 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)

"<%


ALÍNEA “B” DO § 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

Se o aviso-prévio fosse indenizado, ou no caso de sua inexistência ou de dispensa de seu cumprimento, a data de realização do acerto rescisório era até 10 (dez) dias contados da notificação da extinção do contrato de trabalho: b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) !


Esta regra também foi revogada: § 6o A entrega ao emprega do de documentos que c omprovem a comunica ção da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017); b) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017).

Trabalharemos as novas regras a partir da alteração da redação do art. 477 da CLT. !

NOVAS REGRAS

!

EXTINTO O CONTRATO DE TRABALHO, O EMPREGADOR DEVERÁ PROCEDER À ANOTAÇÃO NA CTPS, COMUNICAR A DISPENSA AOS ÓRGÃOS COMPETENTES E REALIZAR O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS ATÉ 10 (DEZ) DIAS CONTADOS DO TÉRMINO DO CONTRATO

Tendo em vista estas alterações, extinto o contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação (em relação a esta extinção) na Carteira de Trabalho e Previdência 2

Social (CTPS), comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das

2 É interessante mencionar que a Lei 13.467/2017 não define quais sejam estes órgãos competentes (pode ser sindicato, MTE). Ou seja, não há uma definição específica em relação a estes.

"<;


verbas rescisórias até 10 (dez) dias contados do término do contrato de trabalho (caput do art. 477 da CLT c/c seu § 6º): Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 6o A entrega ao emprega do de documentos que c omprovem a comunica ção da extinção contratual aos órgãos competentes bem o pagamento valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo decomo quitação deverão serdos efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

REALIZAR O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS ATÉ 10 (DEZ) DIAS CONTADOS DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

Esta é uma importantíssima alteração, porque não se fala mais em definição de data para pagamento do acerto rescisório a partir do aviso-prévio. Independentemente da modalidade do aviso-prévio, o pagamento das verbas rescisórias deverá ser feito até 10 (dez) dias contados do término do contrato de trabalho (parte final do § 6º do art. 477 da CLT). A Lei 13.467/2017 não fala que estes 10 (dez) dias são úteis. O pagamento do acerto rescisório deverá ser feito até 10 (dez) dias contados do término do contrato de trabalho. Portanto, de fato, houve uma padronização da data do acerto rescisório. Trata-se da nova regra do caput do art. 477 da CLT c/c a parte final de seu § 6º. A regra condicionada ao tipo de aviso-prévio não vigorará mais a partir de 11/11/2017. !

!

FORMA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA FORMA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Dinheiro ou cheque visado e, se o empregado fosse analfabeto, só dinheiro (§ 4º do art. 477 da CLT): § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento

"<"


somente poderá ser feito em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970) !

FORMA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes (novo inciso I do § 4º do art. 477 da CLT): § 4 o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O depósito bancário já acontecia, já era um costume e o legislador reformista trabalhista simplesmente o inseriu na redação do novo inciso I do § 4º do art. 477 da CLT. Sendo o empregado analfabeto, dinheiro ou depósito bancário (novo inciso II do § 4º do art. 477 da CLT): II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

PRAZO

PARA

ENTREGA

DOS

DOCUMENTOS

E

PAGAMENTO DOS VALORES REFERENTES À QUITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 10 (dez) dias contados do término do contrato de trabalho (parte final do § 6º do art. 477 da CLT): § 6o A entrega ao emprega do de documentos que c omprovem a comunica ção da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A professora repetiu a regra, porque, dentre todas as alterações do art. 477 da CLT, esta é a mais importante. O prazo para entrega dos documentos e pagamento dos valores referentes à quitação do contrato de trabalho não está mais condicionado ao tipo de avisoprévio.

"<6


!

REQUISIÇÃO DO SEGURO-DESEMPREGO MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA DO FGTS

E

O empregador precisava emitir uma carta de saque do FGTS, um documento específico para a Caixa Econômica Federal (CEF) e outro documento específico para o recebimento do seguro-desemprego. Agora, não precisa mais. Houve aqui uma informalidade em relação aos critérios para a percepção do segurodesemprego e para a movimentação da conta vinculada do FGTS. Houve uma flexibilização. Agora, basta a apresentação da CTPS, com a devida anotação da extinção do contrato de trabalho, e desde que o empregador tenha feito a comunicação junto aos órgãos competentes. Isso porque, a partir do momento em que a Previdência Social e a CEF lançam a informação do empregado, deve obrigatoriamente constar que ele, de fato, está em condição de desemprego, sendo esta uma justificativa que enseja o recebimento do benefício e a movimentação da conta (novo § 10 do art. 477 da CLT): § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada. (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Sabe-se que não é em qualquer forma de extinção do contrato de trabalho que o empregado tem direito de receber seguro-desemprego. De acordo com o inciso II do art. 7º da CF/1988, o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

No entanto, não é mais necessário que o empregado porte documentos específicos, fornecidos pelo empregador, para que tenha direito a receber este benefício. A assinatura na CTPS e desde que o empregador informe os órgãos competentes sobre a extinção do contrato de trabalho que justifica o recebimento do benefício. !

ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Feitas estas observações das regras antigas e das regras que vigorarão a partir de 11/11/2017, faremos agora uma análise do art. 477 da CLT, sendo verificado o que foi mantido e o que foi alterado neste artigo.

"<=


!

CAPUT DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA CAPUT DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

O caput do art. 477 da CLT determinava o pagamento de indenização correspondente ao valor da maior remuneração devida ao empregado: Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

!


O caput do art. 477 da CLT foi alterado na sua integralidade: Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes realizarartigo. o pagamento das dada verbaspela rescisórias prazo e na forma estabelecidose neste (Redação Lei nºno13.467, de 13/07/2017)

Resumindo, os procedimentos a serem adotados pelo empregador na extinção do contrato de trabalho, independentemente da modalidade de extinção, são a anotação na CTPS, comunicação aos órgãos competentes e pagamento na forma e no prazo previstos no caput e no § 6º, ambos do art. 477 da CLT: § 6o A entrega ao emprega do de documentos que c omprovem a comunica ção da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"<7


!

FORMA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Dinheiro, depósito bancário ou cheque visado e, se o empregado for analfabeto, dinheiro ou depósito bancário3 (§ 4º do art. 477 da CLT): § 4 o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

PRAZO DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Trata-se de 10 (dez) dias contados da extinção do contrato de trabalho (parte final do § 6º do art. 477 da CLT): § 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Não se fala mais na regra de acordo com o tipo de aviso prévio. Isto acabou, sendo um reflexo da alteração da Reforma Trabalhista. !

§ 1º DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA !

§ 1º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA § 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

"

>?*@A* ./B')C +DC8 EC/B +DC ?F 2C-C C *-E,*0')C '+'GH'I*(C G1JGC5

"<#


!


O § 1º do art. 477 da CLT foi revogado pela alínea “j” do inciso I do art. 5º da Lei 13.467/2017: § 1o (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017). Art. 5 o Revogam-se: I - os seguintes dispositiv os da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943: j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477; !

§ 2º DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

O § 2º do art. 477 da CLT foi integralmente mantido pela Reforma Trabalhista: § 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

Isto faz concluir que a Súmula nº 91 do TST – que fala da proibição ao pagamento de salário complessivo – também será mantida pela Reforma Trabalhista: Súmula nº 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

Se não é possível pagar o salário complessivo – ou seja, deduzir todos os valores em um único valor –, também não se pode falar de um acerto rescisório ou de um recibo de quitação que reúna todos os valores pagos de descontos realizados naquela oportunidade em um único valor. Faz-se necessário a especificação de todos os valores que foram pagos ao empregado naquela oportunidade.

"<<


!


§ 3º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA § 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

!




§ 4º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

!


O § 4º do art. 477 da CLT é novidade e fala da forma de pagamento das verbas rescisórias: § 4 o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"<$


I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !


O § 5º do art. 477 da CLT foi mantido pela Reforma Trabalhista:

§ 5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26/06/1970)

Estas são as compensações realizadas no acerto rescisório. A regra da limitação da compensação foi mantida. E se o empregado deve, para seu empregador, um valor maior do que o valor de um mês de remuneração? "

Este valor não pode ser compensado.

!

§ 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA § 6º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) !


O § 6º do art. 477 da CLT é novidade da Reforma Trabalhista: § 6o A entrega ao emprega do de documentos que c omprovem a comunicaç ão da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados

"$:


até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017); b) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017).

Não se esqueça disto. Não se fala mais de datas, de prazos de pagamento das verbas rescisórias condicionadas ao tipo de aviso-prévio. Agora, o prazo é um só. Não importa se o aviso-prévio foi trabalhado ou indenizado ou se houve dispensa etc. O prazo pagamento das verbas rescisórias será até (ou seja, no máximo de) 10 (dez) dias apóspara o término do contrato de trabalho. !


!

§ 7º DO ART. 477 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA § 7º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)

!




O § 8º do art. 477 da CLT foi mantido pela Reforma Trabalhista e é um tipo de punição aplicada ao empregador que descumpre o disposto no § 6º deste mesmo artigo: § 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice

"

%$ Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca

de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) !


O § 9º do art. 477 da CLT já havia sido vetado pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989: § 9º (vetado). (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) !

§ 10 DO ART. 477 DA CLT

O § 10 do art. 477 da CLT é uma novidade da Reforma Trabalhista: § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada 4. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Trata-se da última regra que se estudou antes de se fazer a leitura do art. 477 da CLT, com as alterações da Reforma Trabalhista. Para que o empregado tenha direito a receber o seguro-desemprego e movimentar a conta vinculada ao FGTS, ele tem que apresentar a CTPS com a informação referente à extinção do contrato de trabalho, e seu empregador deverá informar aos órgãos competentes sobre esta extinção, para que haja um cruzamento virtual destas informações. !

MODALIDADES TRABALHO

DE

EXTINÇÃO

DO

CONTRATO

DE

A extinção do contrato de trabalho por comum acordo entre as partes é uma das novidades na sequência de dispositivos referentes aos contratos de emprego da Reforma Trabalhista. !

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Contudo, antes de se falar sobre as hipóteses de extinção do contrato de trabalho, conceitos breves e importantes, porque, na prática, se usa muito. Tecnicamente falando, a extinção do contrato de trabalho é um gênero e corresponde ao término do vínculo

6

KCB L,0DCB 2C-E*(*+(*B5

"$;


obrigacional da relação de reciprocidade, do sinalagma de direitos e obrigações recíprocos entre empregado e empregador. Quando se fala em extinção do contrato de emprego, significa dizer que ele deixou de existir; que esta relação de direitos e de obrigações estabelecida neste instrumento jurídico deixará de existir. Isto é extinção do contrato de trabalho.

!

RESILIÇÃO, RESOLUÇÃO E RESCISÃO CONTRATUAIS

A doutrina trabalhista traz uma diferença entre resilição, resolução e rescisão contratuais. Sabe-se que, na prática, todo mundo fala “rescisão do contrato”. Fala-se em rescisão de contrato para tudo. Se foi pedido de demissão, fala-se em rescisão. Se foi justa causa, falase em rescisão. Se foi rescisão indireta, fala-se em rescisão. Se foi culpa recíproca, fala-se em rescisão. Tecnicamente não é correto. Para que ficássemos jurídica e doutrinariamente corretos, deveríamos falar resilição, resolução ou rescisão contratuais. !

RESILIÇÃO DE CONTRATO

A resilição de contrato é proveniente de uma manifestação unilateral. O pedido de demissão é um exemplo de resilição de contrato, porque este se extinguirá a partir do pedido de demissão do empregado, que pede para sair. A dispensa imotivada ou sem justa causa é outro exemplo de resilição contratual por vontade do empregador. Não se trata de uma vontade de ambos. Não é conduta praticada por ambos. Diz respeito a vontade de um ou de outro. !

RESOLUÇÃO DE CONTRATO

A resolução de contrato é quando ocorre a prática de ato faltoso pelo empregado, pelo empregador ou por ambos. Rescisão indireta, justa causa e culpa recíproca são exemplos de resolução de contrato.

"$"


!

RESCISÃO DE CONTRATO

A rescisão de contrato é quando há alguma circunstância que traduza nulidade contratual tendo em vista a inobservância dos requisitos jurídico-formais do art. 104 do CC/2002 (capacidade das partes, livre manifestação de vontade, forma prescrita ou não definida em lei ou licitude do objeto): Livro III - Dos Fatos Jurídicos Título I - Do Negócio Jurídico Capítulo I - Disposições Gerais Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Se não observado qualquer um destes requisitos, o contrato pode ser declarado nulo e, havendo a nulidade contratual, há a rescisão, que é o vocábulo que mais se utiliza na prática trabalhista. Feita esta rápida conceituação destas três nomenclaturas, passa-se à análise das modalidades extintivas do contrato de trabalho, até que se chegue à extinção por comum acordo entre as partes, que é a novidade com a Reforma Trabalhista.

"$6


Tema 44

Modalidades de Extinção do Contrato de Trabalho !

MODALIDADES TRABALHO

EXTINTIVAS

DO

CONTRATO

DE

Há várias formas de extinção deste vínculo obrigacional, deste instrumento jurídico. !

DISPENSA ARBITRÁRIA

A primeira delas é reconhecida como dispensa arbitrária (inciso I do art. 7º da CF/1988): Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Icausa, - relação empregodeprotegida contra despedida sem justa nosde termos lei complementar, que arbitrária preverá ouindenização compensatória, dentre outros direitos;

A dispensa arbitrária – também chamada de dispensa imotivada ou sem justa causa – é proveniente de uma liberdade, de um ato unilateral do empregador para extinguir o contrato de emprego a qualquer momento. O inciso I do art. 7º da CF/1988 diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social, a vedação à dispensa arbitrária, desde que regulamentada em lei complementar. Porém, não há lei complementar vigente no país que proíba a dispensa arbitrária ou imotivada. As garantias provisórias de emprego legalmente reconhecidas limitam este poder do empregador, mas limitar não significa impedir. Pode ser que o empregador, mesmo tendo seu empregado garantia provisória de emprego, o dispense arbitrariamente. Há duas situações: ou o empregador terá que reintegrar seu empregado – conforme decisão judicial ou como ato próprio – ou terá que pagar indenização ao seu empregado, correspondente ao somatório de todas as parcelas trabalhistas mais reflexos do período estabilitário, sem prejuízo de outras indenizações.

"#$


!

RESCISÃO INDIRETA 1

Art. 483 da CLT: Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 05/11/1965)

O art. 483 da CLT foi mantido na sua íntegra pela Reforma Trabalhista em relação às condutas que, se praticadas pelo empregador, podem motivar a extinção do contrato de trabalho. Na dispensa arbitrária, o empregador quer mandar seu empregado embora, quem não praticou nenhuma conduta que justifique tal ato. Já na rescisão indireta, o empregador pratica ato faltoso. Logo, rescisão indireta é a modalidade de extinção do contrato de trabalho proveniente da prática de conduta faltosa pelo empregador. O empregador é quem “pisa na bola”. Portanto, o empregado é quem pede a rescisão indireta do contrato. O empregador não simplesmente reconhecerá que está “pisando na bola” e mandar seu empregado embora “indiretamente”. Não é assim que funciona.

1

Exemplo de resolução do contrato.

"#%


!

FALÊNCIA DA EMPRESA

Apresenta-se a falência da empresa neste rol de hipóteses de extinção do contrato de trabalho para que sempre se tenha o cuidado e o raciocínio de que, diante de tantas alterações trabalhistas, a alteridade continua sendo uma característica do empregador. Cabe ao empregador responder pelos riscos da atividade econômica. Diante de tantas alterações, não houve regulamentação da cogestão nem a transferência da alteridade para os empregados. Por isso, coloca-se a falência da empresa neste rol, pois esta pode acarretar a extinção do contrato de trabalho a partir do momento em que o estabelecimento ou a própria empresa deixar de existir. Portanto, não há como o empregado continuar a sê-lo se a pessoa jurídica deixar de existir. Esta forma de extinção do contrato de trabalho é de responsabilidade do empregador. Este é quem arca com as despesas provenientes desta modalidade de extinção do contrato de trabalho. !

PEDIDO DE DEMISSÃO

O pedido de demissão é ato unilateral atribuído ao empregado. Se o empregador tem a liberdade de dispensar o empregado a qualquer momento, este tem a liberdade de pedir demissão a qualquer momento, inclusive, durante o período estabilitário (ex.: gravidez). As garantias provisórias de emprego protegem os empregados diante da dispensa arbitrária. O empregado pode pedir demissão durante o período estabilitário. Evidente que o empregador tem que se resguardar de todas as provas necessárias para que, se necessário, comprove que se tratou, de fato, de um pedido de demissão, pois o empregado pode pedir demissão e, no dia seguinte, ajuizar, de má-fé, uma reclamação trabalhista. Portanto, o empregador sempre tem que se resguardar de um conjunto de provas que sempre convalidarão seu ato e a prática regular destes atos contratuais e jurídicos. !

JUSTA CAUSA DO EMPREGADO

Art. 482 da CLT: Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

"#&


c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono j) ato lesivo de da emprego; honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Inclu ído pelo Decreto-lei nº 3, de 27/01/1966)

A rescisão indireta é a prática de ato faltoso pelo empregador: desvio de função, abuso de poder, acúmulo de função, retenção dolosa do salário, atraso reiterado do pagamento de salário, descumprimento de cláusula contratual de instrumento coletivo, assédio moral, assédio sexual. Todas estas são hipóteses para a rescisão indireta do contrato de trabalho. Quando o empregado pratica ato faltoso, há a observância do enquadramento ou não deste ato nas alíneas do art. 482 da CLT. A Reforma Trabalhista acrescentou a alínea “m” no art. 482 da CLT. Antes disso, abordaremos rapidamente cada uma das condutas que, se praticadas pelo empregado, justifica a extinção do contrato de trabalho por justa causa. !

ATO DE IMPROBIDADE

Para o Direito do Trabalho, não há vinculação da improbidade como sendo desvio exclusivamente de dinheiro. Para o Direito do Trabalho, a improbidade é qualquer conduta desonesta praticada pelo empregado.

"#'


Encontra-se, na prática trabalhista, a falsificação de atestado médico, da folha de ponto, de certidão de nascimento de filho. Tudo isto é enquadrado como improbidade para fins de rescisão do contrato de trabalho por justa causa. !

EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR

A extinção do contrato de trabalho por justa causa é manifestação do exercício do poder disciplinar do empregador. !

FORMAS DO EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR

O poder disciplinar do empregador pode ser exercido de três formas: !

ADVERTÊNCIA

A primeira delas é a advertência, que pode ser verbal ou escrita. !

SUSPENSÃO

A segunda delas é a suspensão, que será, no máximo, de 30 (trinta) dias2. !

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA

A terceira e última delas é a extinção do contrato de trabalho por justa causa. Não há regulamentação para isto, mas orientações doutrinárias e jurisprudenciais, que falam que o empregador deve seguir uma sequência lógica e, portanto, proporcional em relação ao exercício do seu poder disciplinar. Se o empregado pratica justa causa, pode-se rescindir o contrato de trabalho por esse motivo? "

Depende. Para o empregador exercer seu poder disciplinar, tem-se sempre que observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

2

Acima de 30 (trinta) dias, é rescisão indireta do contrato de trabalho.

"##


Observa-se se a rescisão do contrato de trabalho por justa causa for proporcional e estiver em condições de razoabilidade com o que o empregado praticou. Senão, o melhor é advertir ou suspender. Até que se chegue à justa causa, tem-se que observar o caminho não regulamentado em lei, mas que segue orientações principiológicas (proporcionalidade e razoabilidade). Dito isso, improbidade é a desonestidade do empregado, não necessariamente referente a desvio de dinheiro, mas à falsificação de documentos e outras condutas desonestas que tenham como finalidade burlar a realidade trabalhista que se estabeleceu entre ele e seu empregador. !

INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO !

INCONTINÊNCIA DE CONDUTA

Incontinência de conduta é o desregramento sexual do empregado no meio ambiente do trabalho. !

MAU PROCEDIMENTO

Mau procedimento é qualquer comportamento desregrado do empregado que não tenha natureza sexual. Portanto, incontinência de conduta e mau procedimento são coisas diferentes. O mau procedimento independe da definição de ordens. Aos empregados que praticam condutas desregradas para as quais é desnecessária a definição de ordens, há o enquadramento como mau procedimento. !

NEGOCIAÇÃO HABITUAL POR CONTA PRÓPRIA OU ALHEIA SEM PERMISSÃO DO EMPREGADOR, E QUANDO CONSTITUIR ATO DE CONCORRÊNCIA À EMPRESA PARA A QUAL TRABALHA O EMPREGADO, OU FOR PREJUDICIAL AO SERVIÇO

())


!

CONDENAÇÃO CRIMINAL DO EMPREGADO, PASSADA EM JULGADO, CASO NÃO TENHA HAVIDO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA

A professora lembra que “passada em julgado” significa “transitada em julgado”, desde que não caiba mais recurso, porque, se cabe recurso, não houve trânsito em julgado e não pode haver a extinção do contrato de trabalho por justa causa. "

E se o empregado permanece preso antes do trânsito em julgado (ex.: prisão preventiva)? Seu contrato de trabalho é suspenso. Seu empregador pode mandá-lo embora em uma dispensa arbitrária, mas, por justa causa, só depois do trânsito em julgado, desde que não tenha havido suspensão da execução da pena. Isso porque, se houve, o empregado pode continuar trabalhando e não justifica a extinção do contrato de trabalho por justa causa. !

DESÍDIA NO DESEMPENHO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES

Desídia é preguiça, descaso, desânimo, desinteresse, negligência. !

EMBRIAGUEZ HABITUAL OU EM SERVIÇO

Sabe-se que, pela doutrina e pela jurisprudência trabalhistas, a embriaguez habitual ou em serviço é considerada doença e não pode, portanto, ser considerada hipótese para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa. O legislador reformador trabalhista teve a oportunidade de alterar ou de retirar a alínea “f” do art. 482 da CLT – como hipótese para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa e, para que houvesse, portanto, equiparação do texto da lei com a doutrina e a jurisprudência –, mas a manteve. Portanto, muito cuidado e muita atenção. Apesar de a alínea “f” do art. 482 da CLT considerar a embriaguez habitual ou em serviço hipótese para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, deve-se ter cuidado com a jurisprudência. Aconselha-se aguardar o posicionamento a partir da manutenção da alínea “f” do art. 482 da CLT, porque era esperado que houvesse sua supressão, mas não houve qualquer mudança em relação à embriaguez habitual ou em serviço.

()*


!

INCISO VI DO ART. 27 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º/06/2015

Inclusive, o que causou estranhamento à professora na época é que, quando se falava em hipótese de extinção do contrato de trabalho por justa causa na LC 150/2015, já havia o posicionamento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que embriaguez habitual ou em serviço é considerada doença. Em relação repetida a embriaguez habitual serviço como hipótese paraaoaempregado rescisão do doméstico, contrato defoi trabalho por justa causa da relaçãooudeem emprego doméstico (inciso VI do art. 27 da LC 150/2015): Art. 27. Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei: VI - embriaguez habitual ou em serviço;

Muito cuidado. Veremos o que a manutenção da alínea “f” do art. 482 da CLT dará em relação à jurisprudência e à doutrina, ou se continuará sendo considerada doença – que é o que se espera da interpretação do dispositivo. !

VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA

!

ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO

!

ATO DE INDISCIPLINA

Indisciplina é a não observância à ordem geral. !

ATO DE INSUBORDINAÇÃO

Insubordinação é a não observância à ordem específica, individualizada; é o contrário de subordinação. Ser subordinado é acatar diretrizes específicas, individualizadas, definidas pelo empregador em relação à prestação de serviço. Logo, ser insubordinado é não acatar estas diretrizes específicas.

()+


!

ABANDONO DE EMPREGO

Lembra-se que, para que seja caracterizado abandono de emprego, é necessário que haja a ausência do empregado por período superior a 30 (trinta) dias consecutivos. Portanto, a contagem das ausências deve ser consecutiva. !

ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA PRATICADO NO SERVIÇO CONTRA QUALQUER PESSOA, OU OFENSAS FÍSICAS, NAS MESMAS CONDIÇÕES, SALVO EM CASO DE LEGÍTIMA DEFESA, PRÓPRIA OU DE OUTREM

!

ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS PRATICADAS CONTRA O EMPREGADOR E SUPERIORES HIERÁRQUICOS, SALVO EM CASO DE LEGÍTIMA DEFESA, PRÓPRIA OU DE OUTREM

!

PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR

!

PERDA DA HABILITAÇÃO OU DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO, EM DECORRÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA DO EMPREGADO

Esta nova hipótese de rescisão do contrato de trabalho por justa causa é muito importante para os motoristas profissionais, motoboys etc. Lembra-se que a conduta do empregado deve ser dolosa3. A conduta dolosa pressupõe a prática intencional do ato. Portanto, não se trata de conduta culposa quando se age com negligência, imprudência e/ou imperícia.

3 Cuidado para quem fizer provas objetivas de concurso público cujos editais forem publicados após a publicação da Lei 13.467/2017.

()"


Se o empregado perde sua habilitação por culpa, esta perda não pode fundamentar a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa. Somente a perda de sua habilitação por conduta dolosa justificará a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa. Esta é a novidade da Reforma Trabalhista no art. 482 da CLT, que traz o rol de condutas que, se praticadas pelo empregado, podem vir a justificar a extinção do contrato de trabalho por justa causa. !

CONSTITUI IGUALMENTE JUSTA CAUSA PARA DISPENSA DE EMPREGADO A PRÁTICA, DEVIDAMENTE COMPROVADA EM INQUÉRITO ADMINISTRATIVO, DE ATOS ATENTATÓRIOS À SEGURANÇA NACIONAL

!

CULPA RECÍPROCA

Culpa recíproca é aquela na qual há a prática de ato faltoso, tanto pelo empregado, como pelo empregador. !

ART. 484 DA CLT Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por m etade.

!


Importante saber, com relação à culpa recíproca, que são devidos, pela metade, as férias proporcionais, o 13º (décimo terceiro) salário e o aviso-prévio: Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado direito a 50%e das (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimotem terceiro salário férias proporcionais. !

§ 2º DO ART. 18 DA LEI Nº 8.036, DE 11/05/1990

Com relação à culpa recíproca, também é devida, pela metade, a indenização do FGTS:

()(


§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

Culpa recíproca é a extinção do contrato de trabalho proveniente de conduta faltosa praticada, tanto pelo empregado, como pelo empregador. Por isso, algumas parcelas serão devidas pela metade. Esta é uma forma de responsabilizar ambos pela extinção do contrato de trabalho. !

NÃO HÁ SEGURO-DESEMPREGO

Na culpa recíproca, o empregado não tem direito de receber seguro-desemprego, porque o inciso II do art. 7º da CF/88 determina que o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Desemprego involuntário é aquele no qual o empregado não contribuiu para sua ocorrência. Na culpa recíproca, como há prática de ato faltoso, tanto pelo empregado, como pelo empregador, o empregado contribuiu. Por isso, não é devido o seguro-desemprego. Dito isso, destaca-se uma inconstitucionalidade reconhecer o seguro-desemprego na culpa recíproca. !

INCISO I DO ART. 20 DA LEI 8.036/1990

Na culpa recíproca, o empregado pode sacar a integralidade do FGTS: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24/08/2001)

()$


Tema 45

Extinção do Contrato por Acordo entre as Partes !

ALÍNEA “M” DO ART. 482 DA CLT

Atenção! Não se esqueça de que, pela Lei nº 13.467 foi acrescida a alínea “m” no art. 482 da CLT, segundo a qual a perda, por conduta dolosa, da carteira de habilitação no caso de motoristas profissionais também motiva a extinção do contrato de trabalho por justa causa:

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

CULPA RECÍPROCA

A culpa recíproca é a extinção do contrato de trabalho tendo em vista a associação da rescisão indireta e da justa causa do empregado. Destaca-se que empregado e empregador contribuem, a partir da prática de conduta faltosa, para a extinção do contrato de trabalho. Não importa quem primeiro tenha praticado esta conduta. O que interessa é que, se analisada isoladamente a conduta do empregador e, se analisada isoladamente a conduta do empregado, consegue-se caracterizar e inserir estas condutas dentro dos artigos 482 e 483, ambos da CLT: !

ARTIGOS 482 E 483, AMBOS DA CLT Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

"#$


c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato d e indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de honra emprego; j) ato lesivo da ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso d e legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Inclu ído pelo Decreto-lei nº 3, de 27/01/1966) Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ouserviços alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir contrato § 3º Nas hipóteses das letras “d” eo“g”, poderádeo trabalho. empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 05/11/1965)

"#%


!


Viu-se que, na culpa recíproca, tem-se que considerar a Súmula 14 do TST. Esta não sofreu qualquer alteração, pois a culpa recíproca, como modalidade de extinção do contrato de trabalho, também não sofreu qualquer alteração. Tratando-se de culpa recíproca, pela Súmula 14 do TST, são devidos, pela metade, férias proporcionais, aviso-prévio e 13º (décimo terceiro) salário: Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. !

§ 2º DO ART. 18 DA LEI Nº 8.036, DE 11/05/1990

Na culpa recíproca, a indenização do FGTS é devida pela metade: § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

Ou seja, ao invés de esta ser paga no percentual de 40% (quarenta por cento), é paga no percentual de 20% (vinte por cento). !

INCISO I DO ART. 20 DA LEI 8.036/1990

No caso de culpa recíproca, o empregado pode sacar o FGTS: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24/08/2001)

"#&


!

ACORDO ENTRE AS PARTES

Estudaremos a inserção no texto da CLT de uma nova forma de extinção do contrato de trabalho: a extinção por acordo entre as partes. Além de todas as modalidades de extinção do contrato de trabalho, haverá, com a Reforma, a extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes. Portanto, não se está tratando de uma mera alteração do texto da CLT, mas de uma inserção e do reconhecimento de uma nova forma de extinção do contrato de trabalho. A extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes era uma circunstância prática que foi regulamentada e traduzida no novo art. 484-A da CLT: Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1 o do art. 18 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2 o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Como ficam as parcelas trabalhistas e as parcelas rescisórias na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes? "

De acordo com o novo art. 484-A da CLT, já que as partes concordaram em extinguir o vínculo empregatício1, assim como, na culpa recíproca, há a divisão de algumas parcelas2,

1 O empregado quer sair, mas não quer pedir demissão, e seu empregador quer dispensá-lo, mas não quer arcar com o pagamento de todas as despesas rescisórias. 2 Ou seja, algumas parcelas são devidas pela metade.

"#'


na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, há a mesma situação: algumas parcelas serão devidas pela metade3. !

AVISO-PRÉVIO, SE INDENIZADO, SERÁ DEVIDO PELA METADE

Da mesma forma que ocorre na culpa recíproca (Súmula nº 14 do TST), o aviso-prévio também será devido pela metade na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes (alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT): Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Contudo, houve uma ressalva no texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT. aviso-prévio devido pela metade na extinção do contrato de trabalho por acordoO entre as partessóseserá indenizado. Muito cuidado com isto, porque não se pode afirmar que, na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, o aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, será cumprido pela metade. Não é este o texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT. Se o aviso-prévio for indenizado na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, ele será devido pela metade. Já para a culpa recíproca, não há tipo de aviso-prévio especificado na Súmula nº 14 do TST. Não se sabe se o aviso-prévio é o trabalhado ou o indenizado. Porém, na alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT, sabe-se.

3 Cuidado para quem for fazer concurso público cujo edital for publicado após a publicação da Lei 13.467/2017, em que já serão consideradas as novas regras trabalhistas para não confundirem culpa recíproca com extinção do contrato por acordo entre as partes. Aqueles que não farão concurso público e estão acompanhando para fins de atualização do Direito do Trabalho, pensem que a prática que existia, a qual o empregado não quer pedir demissão, mas quer sair, e que o empregador não quer dispensá-lo, foi regulamentada por esta forma de extinção do contrato de trabalho.

"(#


Quer dizer que, se o aviso-prévio, na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, for trabalhado, ele terá que ser cumprido integralmente? "

Sim, porque o texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT define expressamente que o aviso-prévio, na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, será devido pela metade apenas se indenizado. Se fosse o contrário (se o aviso-prévio, trabalhado e indenizado, fosse devido pela metade na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes), haveria a ressalva no texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT. Não é isso o que há. No texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT, há apenas a regra segundo a qual o aviso-prévio, se indenizado na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, será devido pela metade. !

INDENIZAÇÃO DO FGTS SERÁ DEVIDA PELA METADE

Além do aviso-prévio indenizado, a indenização do FGTS também será devida pela metade na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes (alínea “b” do inciso I do novo art. 484-A da CLT): Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1 o do art. 18 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Esta é uma característica comum entre a extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes e a culpa recíproca (§ 2º do art. 18 da Lei 8.036/1990): § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. "

Quais as situações em que a indenização do FGTS será devida pela metade?

"((


Há duas no texto do § 2º do art. 18 da Lei 8.036/1990: culpa recíproca e extinção do contrato de trabalho por força maior4. De acordo com o § 2º do art. 18 da Lei 8.036/1990, a indenização do FGTS é devida pela metade em duas situações: culpa recíproca e extinção do contrato de trabalho por força maior. Com a Reforma, há mais uma hipótese em que a indenização do FGTS será devida pela metade5. Não é a Lei 8.036/1990 que traz esta disposição, mas a alínea “b” do inciso I do novo art. 484-A da CLT, a partir da inserção dos novos dispositivos referentes à nova extinção do contrato de trabalho – por acordo entre as partes. Portanto, não se trata de uma alteração da Lei 8.036/1990. Diz respeito à inserção de novas regras no texto da CLT, que traz mais uma hipótese em que a indenização do FGTS será devida pela metade. !

TODAS AS DEMAIS INTEGRALMENTE

PARCELAS

SERÃO

DEVIDAS

Além disso, outro efeito da extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes é o de que todas as demais parcelas serão devidas integralmente: férias simples, férias vencidas, férias proporcionais, saldo de salário, horas extras, 13º (décimo terceiro) salário6 (inciso II do novo art. 484-A da CLT): Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

4 A força maior, no Direito do Trabalho, está associada a fenômenos da natureza, a circunstâncias de imprevisibilidade por parte do empregador (ex.: catástrofes naturais). 5 Ou seja, ao invés de o empregador pagar 40% (quarenta por cento) ao seu empregado, ele pagará 20% (vinte por cento). 6 Parcelas normais da extinção do contrato de trabalho.

"()


!

EMPREGADO PODERÁ SACAR ATÉ 80% (OITENTA POR CENTO) DOS VALORES DEPOSITADOS A TÍTULO DE FGTS

Outra novidade incluída pela Reforma Trabalhista é a de que o empregado poderá sacar até 80% (oitenta por cento) dos valores depositados a título de FGTS na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes (§ 1º do novo art. 484-A da CLT): § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Cuidado com as provas objetivas. Na culpa recíproca, por força do inciso I do art. 20 da Lei 8.036/1990, o FGTS pode ser sacado integralmente: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24/08/2001) !

NÃO TERÁ DIREITO DE RECEBER SEGURO-DESEMPREGO

Por fim, o empregado não terá direito de receber seguro-desemprego na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes (§ 2º do novo art. 484-A da CLT): § 2 o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Destaca-se que não era preciso haver previsão expressa, pois, de acordo com o inciso II do art. 7º da CF/1988, o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Quando se fala em extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, automaticamente, percebe-se a voluntariedade do empregado em extinguir este contrato. A relação de emprego está sendo extinta, porque o empregado também quer sua extinção. Portanto, não se justifica haver o reconhecimento do pagamento de seguro-desemprego na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes.

"(*


Dito isso, não se pode esquecer que o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário (inciso II do art. 7º da CF/1988). A extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes não se enquadra como hipótese de desemprego involuntário, ou seja, não há que se falar em pagamento de seguro-desemprego na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes. !

DIFERENÇAS ENTRE CULPA RECÍPROCA E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR ACORDO ENTRE AS PARTES Culpa Recíproca

Acordo entre as partes

Aviso Prévio

Pela metade

Se indenizado, pela metade

Férias Proporcionais

Pela metade

13º salário

Pela metade

Indenização do FGTS

Pela metade

Pela metade

Saque do FGTS

Integral

Até 80% (oitenta por cento)

Seguro-Desemprego

Não recebe

Não recebe

!

CULPA RECÍPROCA !

AVISO-PRÉVIO NA CULPA RECÍPROCA

Reitera-se que a Súmula 14 do TST não identifica o aviso-prévio: Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Pode ser o trabalhado ou o indenizado. A Súmula 14 do TST não o definiu.

"("


O aviso-prévio, na culpa recíproca, é devido pela metade e não se sabe se é o trabalhado, o indenizado ou qualquer um deles. Na regra, qualquer um deles é devido pela metade, já que não houve esta especificação. !

FÉRIAS PROPORCIONAIS NA CULPA RECÍPROCA

As férias proporcionais, na culpa recíproca, são devidas pela metade, de acordo com a Súmula 14 do TST. !

13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO NA CULPA RECÍPROCA

A Súmula 14 do TST não fala 13º (décimo terceiro) salário proporcional pela metade, mas, sabe-se que, na prática, o proporcional é devido pela metade, pois o 13º (décimo terceiro) salário integral é direito adquirido do empregado e se aplica analogicamente a mesma regra das férias simples e das férias vencidas7. Além disso, a Súmula 14 do TST menciona o 13º (décimo terceiro) salário8. !

INDENIZAÇÃO DO FGTS NA CULPA RECÍPROCA

Na culpa recíproca, a indenização do FGTS é devida pela metade (§ 2º do art. 18 da Lei 8.036/1990): § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

7 Para quem for fazer concurso público – especialmente Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) –, se atenham à literalidade da Súmula 14 do TST. A prática não é cobrada em prova objetiva de TRTs e de Ministério Público (MP). Então, muito cuidado com isso. 8 As questões objetivas cobradas em concurso público, exame da OAB etc. não pedem para especificar o tipo de 13º (décimo terceiro) salário devido.

"(+


!

SAQUE DO FGTS NA CULPA RECÍPROCA

Na culpa recíproca, o FGTS pode ser sacado integralmente por força do inciso I do art. 20 da Lei 8.036/1990: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24/08/2001) !

SEGURO-DESEMPREGO NA CULPA RECÍPROCA

Não há recebimento de seguro-desemprego na culpa recíproca. Lembra-se que o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário (inciso II do art. 7º da CF/1988) e a culpa recíproca9 não é caracterizada como modalidade deste: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; !

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ENTRE AS PARTES

!

AVISO-PRÉVIO NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ENTRE AS PARTES

O aviso-prévio, se indenizado, será devido pela metade na extinção do contrato de trabalho entre as partes (alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT): Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

9

Nem a extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes.

"($


!

INDENIZAÇÃO DO FGTS NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ENTRE AS PARTES

A indenização do FGTS também será devida pela metade na extinção do contrato de trabalho entre as partes (alínea “b” do inciso I do novo art. 484-A da CLT): b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

SAQUE DO FGTS NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ENTRE AS PARTES

O saque do FGTS é de até 80% (oitenta por cento) na extinção do contrato de trabalho entre as partes (§ 1º do novo art. 484-A da CLT): § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

SEGURO-DESEMPREGO NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ENTRE AS PARTES

Não há recebimento de seguro-desemprego na extinção do contrato de trabalho entre as partes (§ 2º do novo art. 484-A da CLT): § 2 o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

NOVO ART. 484-A DA CLT

O novo art. 484-A da CLT não se trata de uma alteração, mas da inserção de uma nova regra referente à extinção do contrato de trabalho. Portanto, não se trata de algo que já existia e que sofreu modificação. Houve uma inserção na CLT. Esta é, integralmente, uma novidade. Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"(%


I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1 o do art. 18 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas 10. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na o

forma(oitenta do inciso I-Acento) do art.do20valor da Leidosndepósitos. 8.036, de(Incluído 11 de maio de Lei 1990, limitadadeaté 80% por pela nº 13.467, 13/07/2017) § 2 o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego 11. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

NOVOS ARTIGOS 477-A E 477-B, AMBOS DA CLT

Aproveitando o ensejo, há outros dois novos dispositivos no texto da CLT que não estão tratando especificamente da extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, mas são novas regras que devem ser mencionadas para que se tenha em mente a amplitude destas transformações trabalhistas. Os novos artigos 477-A e 477-B, ambos da CLT, também não sofreram uma mera alteração, mas foram inseridos na CLT. Portanto, são novidades. !

NOVO ART. 477-A DA CLT Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas 12 ou coletivas equiparamse para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Entretanto, quanto ao novo art. 477-A da CLT, há alguns pensadores do Direito do alegando sua inconstitucionalidade, pois o inciso I do art. 7º da CF/1988 traz, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a proibição da dispensa em massa: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(#

,- ./012- 304340514621- 7 4 (*8 9:/51;4 <7057104= -2>?014 30434051462> -70@4 :7A1:4- 16<7B02>;76<7C D4;4 2 304.7--402 :1--7 E? 34F54G 67; -7 30751-2A2 :4 H )8 :4 64A4 20L01;4- -@4 2MF7>7- 7; MF7 E? 3>F02>1:2:7 :7 7;307B2:4- 546<02<2:4- 7; F; ;7-;4 16-<0F;76<4C ,- 07B02- 546<02E4 -@4 54;F6- 3202 <4:4- 4- 7;307B2:4- 16-701:4- 62 546:1N@4 :7 546<02<2:4- 340 7-<29-= 7;307-29-= C (( ()

"(&


I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

A CLT, a partir do novo art. 484-A13, equipara as dispensas imotivadas, para fins de reconhecimento dos efeitos trabalhistas, às rescisões individuais, plúrimas e coletivas. Como nas rescisões plúrimas e nas rescisões coletivas há a extinção (bastante precisa) do contrato de trabalho com dois ou mais empregados, o que parece, a princípio, prejudicial. No entanto, não será, poisdeotrabalho, empregador sentir à vontade para plúrimo. rescindir coletivamente esteso contratos para poderá extinguirseum contrato de trabalho Isto é, a regra constitucional segundo a qual é proibida a dispensa em massa (é proibida a automação14) foi flexibilizada. O empregador sequer precisa da autorização de entidade sindical mediante celebração de instrumento coletivo.

!

NOVO ART. 477-B DA CLT Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

! "

QUITAÇÃO PLENA Onde ficam os princípios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade?

Se for feito um acordo considerando o Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, será considerado que houve quitação plena dos direitos decorrentes da relação empregatícia. Ou seja, o pagamento integral de todas as parcelas trabalhistas, o que significa dizer que o empregado não poderá questioná-las judicialmente em momento posterior.

(*

QF -7R2G 2 320<10 :2 S7.40;2 K02P2>E1-<2C 14

Art. 7º de Sãosua direitos dossocial: trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria condição XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; QF -7R2G 2 -FP-<1E2:407- 340 ;?MF162-G 4 MF7 <02012 <2;P/; 4 :7-7;307B4 7; ;2--2C

"('


!

QUITAÇÃO PLENA E IRREVOGÁVEL

A quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia parece o Termo de Eficácia Liberatória Geral, celebrado mediante uma comissão de conciliação prévia. A quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia significa que o empregado aceita, recebe, assina como tendo recebido – diante de um Programa de Demissão Voluntária ou Incentivada – e não poderá questionar em momento posterior. Exceto se houver disposição em contrário estipulada entre as partes. Ou seja, deve ser feita ressalva neste termo de rescisão do contrato de trabalho, em relação às parcelas consideradas quitadas, para que o empregado possa questioná-las em momento posterior.

")#


Tema 46

Representação dos Empregados !

NOVOS ARTIGOS 507-A E 507-B, AMBOS DA CLT

Mencionou-se anterior, que, para finalizar estas regras ou orientações novas e alteradas, sobre as formas de extinção do contrato de trabalho, seria necessária a leitura dos novos artigos 507-A e 507-B, ambos da CLT. Não se trata de mera alteração de dispositivo celetista que já existia. Há aqui a inserção de novas regras no título que trata de contratos de emprego. !

NOVO ART. 507-A DA CLT Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes oSocial, limite poderá máximoserestabelecido para os compromissória benefícios do Regime Geral de Previdência pactuada cláusula de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O novo art. 507-A da CLT é a inserção da possibilidade de resolver conflitos trabalhistas mediante a arbitragem. Até então, falava-se de arbitragem para solucionar conflitos coletivos quando frustrada a negociação coletiva, nos termos do § 1º do art. 114 da CF/1988: § 1º Frustrada a negociação coletiva , as partes poderão eleger árbitros.

Agora, por expressa disposição legal, se o salário do empregado for superior a 2 (duas) vezes o maior benefício do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), pode ser que este conflito seja resolvido mediante arbitragem. Ou seja, há a previsão expressa de adoção da arbitragem como mecanismo de solução de conflito trabalhista para um conflito individual. Nos contratos individuais do trabalho, passa a ser autorizada, expressamente, a utilização da arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23/09/1996.

"#$


Portanto, não se esqueça que a arbitragem passou a ser um mecanismo também de solução de conflitos individuais, desde que o salário do empregado seja maior do que o valor correspondente a 2 (duas) vezes o maior benefício da Previdência Social. !

NOVO ART. 507-B DA CLT Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Cuidado com o termo “facultado” no caput do novo art. 507-B da CLT. Empregados e empregadores poderão realizar anualmente a “quitação” do seu contrato. Esta é uma faculdade, não é uma obrigação. Este termo de quitação anual terá eficácia liberatória. "

O que é eficácia (ou força) liberatória geral?

Eficácia (ou força) liberatória geral significa que as parcelas acordadas não podem ser discutidas posteriormente, a não ser que haja ressalva. Trata-se de uma faculdade – reconhecida às partes envolvidas na relação de emprego – fazer esta quitação anual do contrato de emprego. Para o empregado, é interessante, pois, se ele trabalha na empresa durante 6, 7, 8 anos, ele só tem direito a receber as parcelas dos últimos cinco, por causa da prescrição quinquenal. Fazendo a quitação anual de parcelas, pode ser que haja regularização anual dos direitos trabalhistas. Pode ser, a partir de uma primeira análise, uma tentativa de solucionar a incidência da prescrição quinquenal durante a vigência do contrato de emprego e facilitar a regularização destes direitos durante a vigência deste contrato. !

REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS

Em relação à representação dos empregados, é tudo novidade. Todas as regras aqui trabalhadas são danovas e foram inseridas nados CLT. Até então, havia, na CLT, a regulamentação comissão de representantes empregados por não empresa. Qual a diferença entre as comissões de representantes dos empregados por empresa e os sindicatos? "

"##


Os sindicatos têm poder negocial, têm a função de representar a categoria em uma base territorial. A comissão de representante dos empregados foi criada pela CLT para facilitar o diálogo entre empregados e empregador. Isto é, há aqui uma desvinculação sindical, porque pode ser que o sindicato atue em uma base territorial maior e que haja obstáculos para dificultar o diálogo direto entre empregado e empregador para atender aos interesses das partes envolvidas em uma relação de emprego específica. Por isso, foi criada esta comissão de representantes dos empregados. !

A REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS SE FAZ NECESSÁRIA1 PARA EMPRESAS COM MAIS DE 200 (DUZENTOS) EMPREGADOS

Existem requisitos a serem observados. O primeiro está associado ao número de empregados que a empresa possui. As empresas são obrigadas a constituir comissão de representantes dos empregados se com mais de 200 (duzentos) empregados (parte inicial do caput do novo art. 510-A da CLT): Título IV-A - Da Representação dos Empregados (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão com (Incluído a finalidade entendimento diretopara comrepresentá-los, os empregadores. peladeLeipromover-lhes nº 13.467, deo 13/07/2017)

Se a empresa tiver 200 (duzentos) empregados, ela não é obrigada a constituir esta comissão. Empresas com mais de 200 (duzentos) empregados deverão constituir esta comissão. !

FINALIDADE: POSSIBILITAR O DIÁLOGO DIRETO COM O EMPREGADOR

Por expressa previsão da parte final do caput do novo art. 510-A da CLT, tem-se, como finalidade da comissão de representantes dos empregados, possibilitar-lhes o diálogo direto com o empregador: Título IV-A - Da Representação dos Empregados (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) 1 Ou seja, a comissão de representantes dos empregados será constituída. Portanto, não há uma faculdade. Há uma obrigação. Trata-se de uma necessidade.

"#%


Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Atenção! Não se está falando aqui de comissão integrante, de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de comissão de empregados que integrará sindicato, da comissão de empregados que fiscaliza operações referentes à remuneração a título de gorjetas.

A comissão de representantes dos empregados é outra comissão, que tem como requisito, geral e básico, o número de empregados que a empresa possui (mais de 200 empregados). Repisa-se: se a empresa tem 200 (duzentos) empregados, ela não precisa desta comissão. Porém, se ela tiver mais de 200 (duzentos) empregados, será necessária a existência desta comissão, para facilitar o diálogo entre empregados e empregador. Há uma vinculação direta. Atenção!

Não se está falando aqui de intervenção sindical, nem de intervenção

coletiva. !

COMPOSIÇÃO

A composição da comissão de representantes dos empregados (ou seja, o número de seus membros) depende do número de empregados da empresa. !

MAIS DE 200 (DUZENTOS) ATÉ 3.000 (TRÊS MIL) EMPREGADOS: 3 (TRÊS) MEMBROS (INCISO I DO § 1º DO NOVO ART. 510-A DA CLT) § 1º A comissão será composta: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três membros; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

MAIS DE 3.000 (TRÊS MIL) ATÉ 5.000 (CINCO MIL) EMPREGADOS: 5 (CINCO) MEMBROS (INCISO II DO § 1º DO NOVO ART. 510-A DA CLT) § 1º A comissão será composta: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por cinco membros; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"#"


!

MAIS DE 5.000 (CINCO MIL) EMPREGADOS: 7 (SETE) MEMBROS (INCISO III DO § 1º DO NOVO ART. 510-A DA CLT) § 1º A comissão será composta: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A variação é sempre de mais 2 (dois) membros. Não se fala em composição paritária. 3, 5 e 7. São números impares, pois não haverá nenhuma votação. A comissão de representantes dos empregados dialogará com o empregador. Esta não votará direitos dos empregados, pois isto quem faz é o sindicato. Não pode haver aqui uma invasão nem uma confusão de competência. Afinal, os sindicatos foram criados com essa finalidade no período da Revolução Industrial. Portanto, aqui não tem que haver composição paritária, representando empregador e empregado, pois o empregador já terá seu representante (ex.: preposto, gerente) e os empregados elegerão alguns colegas de trabalho, que dialogarão com o representante do empregador ou com o próprio empregador, para facilitar esta troca de ideias e de informações entre eles. !

OBSERVAÇÃO (§ 2º DO NOVO ART. 510-A DA CLT)

Se a empresa possuir empregados em vários Estados e no Distrito Federal (DF), haverá uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no DF, senão não haverá nenhum facilitador de diálogos se há uma comissão só para uma empresa que tem matriz e filial em um total de 5, 6 estados brasileiros. Será uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou uma comissão no DF: § 2 o No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

ATRIBUIÇÕES DA COMISSÃO DE REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS (INCISOS DO NOVO ART. 510-B DA CLT) Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - representar os empregados perante a administração da empresa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"#&


II - aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) IV - buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) V - assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma desindical; discriminação por motivo sexo, idade, religião, opinião política ou atuação (Incluído pela Lei nºde13.467, de 13/07/2017) VI - encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) VII - acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

OBSERVAÇÃO (§ 1º DO NOVO ART. 510-B DA CLT) § 1o As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A maioria é simples, pois não há número par de membros da comissão de representantes dos empregados. !

OBSERVAÇÃO (§ 2º DO NOVO ART. 510-B DA CLT) § 2 o A comissão organizará sua atuação de forma independente. (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A comissão de representantes dos empregados não depende de sindicato, de federação ou de confederação. Perceba que, como já dito, a comissão de representantes dos empregados não regulamenta nada, sequer tem poder de negociar instrumento coletivo. Não confunda a comissão de representantes dos empregados com as atribuições do sindicato. !

ELEIÇÃO

De acordosão comeleitos. o novo art. 510-C da CLT, os membros da comissão de representantes dos empregados

"#'


!

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO

Portanto, caso se fale em eleição, há mais uma garantia provisória de emprego. !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO NA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Há garantia provisória de emprego na Comissão de Conciliação Prévia (§ 1º do art. 625-B da CLT): § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12/01/2000) !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO NA CIPA

Há também garantia provisória de emprego na CIPA (alínea “a” do inciso II do art. 10 do ADCT c/c art. 165 da CLT): Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-s e como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnic o, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977) Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977) !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO DIRIGENTE SINDICAL E DO SEU SUPLENTE

Também há garantia provisória de emprego do dirigente sindical e do suplente (§ 3º do art. 543 da CLT): § 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissiona l, até 1 (um) ano após o final do seu

"#(


mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 02/10/1986) !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO NA COMISSÃO DE REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS

Agora, há garantia provisória de emprego na comissão de representantes dos 2

empregados (§ 3º do novo art. 510-D da CLT):

§ 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"

!

Como ocorre a eleição?

SERÁ CONVOCADA COM ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DE 30 (TRINTA) DIAS, CONTADOS DO TÉRMINO DO MANDATO ANTERIOR (PARTE INICIAL DO CAPUT DO NOVO ART. 510-C DA CLT) Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscriçã o de candidatura. (Inc luído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

NECESSÁRIO EDITAL DE CONVOCAÇÃO, QUE DEVERÁ SER FIXADO NA EMPRESA, COM AMPLA PUBLICIDADE, PARA QUE OS EMPREGADOS SE INSCREVAM COMO CANDIDATOS3 (PARTE FINAL DO CAPUT DO NOVO ART. 510-C DA CLT)

#

*+,- ./ 0123- 45./6/5./5+/ / 571 ./6/5./ ./ 845.49-+1 1, ./ :,-;:,/2 1,+2- 12<-54=->71 6-2- ./04542 2 /<2-8 ./ 0,59415-3/5+1? -+,->71 /+9@ % AB 2/8+24>C/8 D 9-5.4.-+,2-? :,/ 8/271 E48+-8 3-48 D 02/5+/@

"#)


!

SERÁ FORMADA COMISSÃO ELEITORAL FORMADA POR 5 (CINCO) EMPREGADOS NÃO CANDIDATOS (§ 1º DO NOVO ART. 510-C DA CLT) § 1o Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Os empregados que integrarão a comissão eleitoral não poderão ser candidatos, porque senão serão suspeitos para apurar votos. Logo, a comissão eleitoral será composta por 5 (cinco) empregados não candidatos. !

EMPRESA E SINDICATO NÃO PODEM INTERVIR NAS ELEIÇÕES NEM NA COMISSÃO ELEITORAL (PARTE FINAL DO § 1º DO NOVO ART. 510-C DA CLT)

!

EMPREGADOS PODEM SE CANDIDATAR A MEMBRO DA COMISSÃO, EXCETO: CONTRATOS A PRAZO DETERMINADO; CONTRATO SUSPENSO; EMPREGADOS QUE ESTEJAM CUMPRINDO AVISO PRÉVIO, AINDA QUE INDENIZADO (§ 2º DO NOVO ART. 510-C DA CLT) § 2o Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. (Inclu ído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Existem restrições para que o empregado possa se candidatar a membro da comissão de representantes dos empregados. Estas são: empregados contratados temporariamente, empregados que estejam cumprindo aviso-prévio – mesmo que indenizado – e empregados com contrato de trabalho suspenso. Lembra-se que a suspensão do contrato de emprego é a paralisação total dos seus principais efeitos. SuSpenSão (são três S): Sem trabalho, Sem salário e Sem contagem do período suspensivo para efeitos trabalhistas e previdenciários. Dito isso, se o contrato de emprego estiver suspenso, o empregado não poderá se candidatar a membro da comissão de representantes dos empregados. Isso porque este tem garantia provisória de emprego e os institutos do contrato temporário, do aviso-prévio e do

"#F


contrato suspenso são incompatíveis com esta hipótese de garantia provisória de emprego. Por essa razão, estes não podem se candidatar.

!

SERÃO CONSIDERADOS ELEITOS AQUELES QUE TIVEREM MAIOR NÚMERO DE VOTOS (§ 3º DO NOVO ART. 510-C DA CLT) § 3o Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por representação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

A VOTAÇÃO SERÁ SECRETA (§ 3º DO NOVO ART. 510-C DA CLT)

! É PROIBIDO O VOTO POR REPRESENTAÇÃO (PARTE FINAL DO § 3º DO NOVO ART. 510-C DA CLT )

!

POSSE

A posse dos membros eleitos para a comissão de representantes dos empregados ocorrerá no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior (§ 4º do novo art. 510-C da CLT): § 4o A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

INSUFICIÊNCIA DE CANDIDATOS: PODERÁ FORMADA COM NÚMERO DE MEMBROS INFERIOR

SER

Se houver insuficiência de candidatos a membros da comissão de representantes dos empregados, esta poderá ser formada com número de membros inferior (§ 5º do novo art. 510-C da CLT): § 5o Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A regra de 3 (três) membros para mais de 200 (duzentos) até 3.000 (três mil) empregados, de 5 (cinco) membros para mais de 3.000 (três mil) até 5.000 (cinco mil) empregados e de 7 (sete) membros para mais de 5.000 (cinco mil) empregados não é absoluta. Se não houver número suficiente de candidatos a membros da comissão de

"%G


representantes dos empregados, esta poderá ser integrada por um número menor do que o estipulado. A professora repete que os números de 3 (três), 5 (cinco) e 7 (sete) membros não são absolutos. Há a ressalva no § 5º do novo art. 510-C da CLT. !

AUSÊNCIA DE REGISTRO DE CANDIDATURA: SERÁ LAVRADA ATA E CONVOCADA NOVA ELEIÇÃO NO PRAZO DE 1 (UM) ANO

Se não houver candidatura de ninguém, não haverá comissão de representantes dos empregados constituída naquele ano e será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de 1 (um) ano (§ 6º do novo art. 510-C da CLT): § 6o Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

PRAZO DO MANDATO: 1 (UM) ANO

O prazo do mandato é de 1 (um) ano ( caput do novo art. 510-D da CLT): Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

EMPREGADO QUE HOUVER EXERCIDO A FUNÇÃO DE REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS NÃO PODERÁ SER CANDIDATO NOS 2 (DOIS) PERÍODOS SUBSEQUENTES

Não pode haver reeleição de representante dos empregados. Somente depois de passados 2 (dois) períodos subsequentes, é que o candidato pode se recandidatar a membro da comissão de representantes dos empregados (§ 1º do novo art. 510-D da CLT): § 1o O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. (Inclu ído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"%$


!

MANDATO X CONTRATO: NÃO IMPLICA SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO, OU SEJA, O EMPREGADO DEVERÁ CONTINUAR NO EXERCÍCIO NORMAL DAS SUAS FUNÇÕES

O empregado continua trabalhando normalmente e simplesmente assume mais uma atribuição em decorrência da eleição (§ 2º do novo art. 510-D da CLT): § 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ele se candidatou, porque quis, não foi obrigado a se candidatar, nem a ser eleito. Portanto, por ter partido de sua vontade, não se fala em interrupção nem em suspensão do contrato, conforme previsão expressa do § 2º do novo art. 510-D da CLT.

!

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO (§ 3º DO NOVO ART. 510-D DA CLT) § 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Incluído pela se Leifundar nº 13.467, de 13/07/2017)

!

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO DIRIGENTE SINDICAL E DO SEU SUPLENTE

O prazo de garantia provisória de emprego – que vai do registro da candidatura até 1 (um) ano após o final do mandato – dos membros da comissão de representantes dos empregados4 é o mesmo prazo de garantia provisória de emprego do dirigente sindical e do suplente (§ 3º do art. 543 da CLT): § 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissiona l, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave

4 Perceba que, em momento algum, foi falado que o membro da comissão de representantes dos empregados terá suplente. Não há suplência para membro da comissão de representantes dos empregados. Não há esta regra.

"%#


devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 02/10/1986) !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO MEMBRO DA CIPA E DE SEU SUPLENTE

Também do membro da CIPA e de seu suplente (alínea “a” do inciso II do art. 10 do ADCT): Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; !

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO MEMBRO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Também do membro da Comissão de Conciliação Prévia (§ 1º do art. 625-B da CLT): § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12/01/2000) !

DOCUMENTOS DO PROCESSO ELEITORAL (§ 4º DO NOVO ART. 510-D DA CLT) § 4o Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"%%


Tema 47

Contribuição Sindical ! CONTRIBUIÇÃO PELOS SINDICATOS SINDICAL: INTEGRANTE VALOR COBRADO/RECEBIDO DO CHAMADO SISTEMA DE CUSTEIO SINDICAL

A contribuição sindical tem sido motivo de indignação sindical, pois, até então, era tida como tributo. Ou seja, era obrigatório que o empregador descontasse da folha de pagamento do seu empregado o valor correspondente a 1 (um) dia de trabalho, que era considerado a forma de custeio do sistema confederativo sindical brasileiro1. Portanto, o pagamento da contribuição sindical era obrigatório. Isto é, independentemente de autorização do empregado que faz parte do sindicato, tendo em vista sua integração em categoria profissional ou econômica do empregador. Agora, não é mais independentemente de autorização. A contribuição sindical só será recolhida se houver autorização, expressa e por escrito, do empregado neste sentido. Ou seja, esta fonte de custeio do sistema confederativo brasileiro deixou de ter natureza de tributo, tendo sido este o grande reflexo da Reforma Trabalhista implementada no Direito Coletivo do Trabalho. Além do poder das negociações coletivas e da previsão expressa no art. 620 da CLT – de que o acordo coletivo sempre prevalecerá em relação à convenção coletiva2 –, houve a alteração desta forma de custeio do sistema confederativo brasileiro. A contribuição sindical perdeu sua natureza de obrigatoriedade; não é mais obrigatório o pagamento da contribuição sindical.

$

%&'()*+ ,-./)0)1+(&2- 31+'&4)&1-5 6-&' 78 '&.0&,+(-'5 /)0)1+9:)' ) ,-./)0)1+9:)'; 2

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"#"


Para que haja o desconto na folha de pagamento do empregado correspondente a 1 (um) dia de trabalho por ano a favor do sindicato que o representa, tem-se que autorizar, expressa e formalmente. Esta autorização tem que ser por escrito. !

PREVISÃO CONSTITUCIONAL (INCISO IV DO ART. 8º DA CF/1988) Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Há alguns doutrinadores e alguns pensadores que já divulgaram artigos na internet alegando que a supressão da natureza de obrigatoriedade e de tributo da contribuição sindical é inconstitucional. No entanto, em momento algum, o inciso IV do art. 8º da CF/1988 – dispositivo constitucional que reconhece e que cria a contribuição sindical – menciona que esta é tributo e que é obrigatória. Não há esta previsão no inciso IV do art. 8º da CF/1988. Portanto, não se pode afirmar que a alteração da natureza da contribuição sindical pela Lei 13.467/2017 seja inconstitucional. A CF/1988 não afirmou, no inciso IV do seu art. 8º, que a contribuição sindical é tributo. Em momento algum, há esta previsão constitucional. Portanto, não se pode afirmar que esta alteração seja inconstitucional.

!

OBSERVAÇÃO

A título de observação, para que não haja qualquer tipo de confusão conceitual, apresenta-se aqui os conceitos de contribuição e pequenas diferenças 3 entre contribuição sindical, contribuição confederativa, contribuição assistencial e mensalidade sindical. !

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

A contribuição sindical possuía natureza de tributo e era obrigatória, mas não possuía natureza de tributo nos termos do inciso IV do art. 8º da CF/1988. Eram os artigos 578 e 579

#

=>)'(?- *>&(- '&.()(&@+0+5 *>&(- 1)'>*&0+;

"#<


da CLT, antes da Reforma Trabalhista, que determinavam sua obrigatoriedade, uma vez que seu pagamento independia da autorização do empregado: Capítulo III - Da Contribuição Sindical Seção I - Da Fixação e do Recolhimento do Imposto Sindical Art. 578. As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo. (Vide Decreto-Lei nº 229, 579. de 28/02/1967) (Vide Lei nº é11.648, Art. A contribuição sindical devida de por31/03/2008) todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 4. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

Agora, não há mais esta mais. A contribuição sindical era paga por qualquer membro do sindicato. "

Como funcionava o pagamento da contribuição sindical?

A partir do momento em que há um sindicato que representa o empregado na base territorial deste, automaticamente, a empresa deveria realizar o desconto na folha de pagamento e fazer o repasse deste valor para o sindicato. Ou seja, não era uma coisa que o empregado pedia para ser feita, nem era uma coisa que o empregado queria: era automática. Hoje, não funciona mais dessa forma. Neste cenário, portanto, houve alteração mediante a Lei 13.467/2017.

!

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

A contribuição confederativa tem destinação para o custeio do sistema confederativo, é fixada em assembleia geral e cobrada apenas dos filiados. "

Qual a diferença entre membro do sindicato e filiado ao sindicato?

4

Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na alínea d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 31/03/2008) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008) Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas alíneas a e b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação caberão à confederação. (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

"#A


Qualquer um é membro do sindicato. A partir do momento em que existe um sindicato na base territorial de atuação do empregado, automaticamente, ele é membro do sindicato. Ser membro do sindicato é automático; ser filiado ao sindicato é uma opção feita pelo membro do sindicato. Todo mundo é membro do sindicato. Agora, sendo filiado ao sindicato, tem-se direito a uma série de outros benefícios que extrapolam os negociados em instrumento coletivo, que qualquer membro do sindicato tem. Sendo filiado ao sindicato e havendo previsão, fixada em assembleia geral, do pagamento de contribuição confederativa, tem-se que, automática e obrigatoriamente, pagar este valor, porque foi feita a opção de ser filiado ao sindicato (que faz parte de uma confederação). !

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

A contribuição assistencial está voltada para compensar os custos durante a negociação coletiva. Esta é cobrada apenas dos filiados aos sindicatos e seu desconto depende de autorização.

!

MENSALIDADE SINDICAL

A mensalidade sindical está voltada para a manutenção de atividades recreativas e assistenciais por exemplo, planodedeautorização. saúde, clubes etc.), é cobrada apenas dos filiados aos sindicatos(como, e seu desconto depende Neste rol de que o desconto depende de autorização, serão inseridas também as contribuições sindicais. !

REFORMA TRABALHISTA: CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIO

O

PAGAMENTO DEIXOU DE

DA SER

Passando-se ao texto da Reforma Trabalhista, tem-se que o pagamento da contribuição sindical deixou de ser obrigatório.

"#B


!

REGRA GERAL: ART. 545 C/C ARTIGOS 578 E 579, TODOS DA CLT

!


!

Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10/10/1969) !

CAPUT DO ART. 545 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A expressão “desde que por eles devidamente autorizados” é a alteração mais significativa que há em termos de Direito Coletivo do Trabalho. Faz-se necessária a autorização do empregado para que seu empregador proceda ao desconto da contribuição sindical. Antes, não havia esta exigência. Portanto, a contribuição sindical perdeu a natureza de tributo a partir do momento em que passou a ser exigida a autorização expressa dos empregados para que se proceda a este desconto. !

ART. 578 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA !

ART. 578 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Capítulo III - Da Contribuição Sindical Seção I - Da Fixação e do Recolhimento do Imposto Sindical Art. 578. As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo. (Vide Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

"#C



!

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A parte final do art. 578 da CLT, depois da Reforma Trabalhista, enfatiza a necessidade de autorização para que se proceda ao desconto da contribuição sindical. !


ART. 579 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Art. 579. A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 5. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

!

ART. 579 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

5


"#D


!

OBSERVAÇÃO (ART. 591 DA CLT)

Qual a forma de custeio do sistema confederativo brasileiro no caso de inexistência do sindicato? "

Inexistindo sindicato, os valores serão convertidos a favor da federação ou confederação da mesma categoria econômica e profissional. Pode ser que exista sindicato que não represente o empregado na base territorial deste, mas pode existir uma confederação ou uma federação. Neste caso, se o empregado autorizar o desconto da contribuição sindical, este valor será convertido a favor destas federações e confederações. Há outras duas regras importantíssimas, referentes à contribuição sindical6. !


!

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindic al por estes devida aos sindicatos. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 09/12/1976) (Viderespectivos Lei nº 11.648, de 31/03/2008)


!

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de m arço de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos . (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Perceba que a todo momento o legislador reformador trabalhista faz questão de ressalvar a necessidade de autorização expressa para a cobrança da contribuição sindical (“empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos” – parte final do caput do art. 582 da CLT, depois da Reforma Trabalhista).

6 Perceba que as leituras que a professora está fazendo para você não são meras alterações de dispositivos que já existiam na CLT. São novos dispositivos, novas regras. Foram 100% (cem por cento) alterados, porque a natureza da contribuição sindical foi alterada. A contribuição sindical não é mais obrigatória nem é mais tributo (não tem mais natureza de tributo).

""E


!

CAPUT DO ART. 583 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

!

CAPUT DO ART. 583 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 09/12/1976) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

!

CAPUT DO ART. 583 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação 7. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Em todos os dispositivos referentes a estas novas regras da contribuição sindical, o legislador reformador trabalhista cuidou de fazer esta ressalva: é necessária a autorização, prévia e expressa, para que se proceda ao desconto da contribuição sindical. !

ART. 587 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA ART. 587 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

!

Art. 587. O recolhimento da contribuição sindical dos empregadores efetuar-se-á no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a estabelecer-se após aquele mês, na ocasião em que requeiram às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 09/12/1976) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)

7

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

""$


!


Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!


!

Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto do imposto sindical serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008) !

CAPUT DO ART. 602 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao da contribuição sindical e no queprimeiro venhammês a autorizar préviaao e expressamente odesconto recolhimento serão descontados subsequente do reinício do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO E CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

Trata-se agora de acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho, pois há várias previsões novas e expressas no texto da Lei 13.467/2017, referentes a regras que podem ou não ser alteradas mediante negociação coletiva. Atenção especial para este tema, pois, quando se estuda o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, logo se pensa nos direitos de indisponibilidade

""F


absoluta8. Logo, automaticamente, pensa-se também nos direitos de indisponibilidade relativa9. A comissão de legisladores reformadores trabalhistas, ao elaborar a Lei 13.467/2017, teve como base o princípio da indisponibilidade, deixando claro para as partes 10 quais direitos podem e quais direitos não podem ser negociados. Exatamente isto que será tratado daqui para frente: direitos que podem ser flexibilizados (indisponibilidade, portanto, relativa) e direitos que não podem ser alterados (indisponibilidade, portanto, absoluta). !

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO E CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO – PREVALÊNCIA DOS DIREITOS NEGOCIADOS

A professora afirma já te ouvido algumas pessoas falando que, ao que parece, a partir da Reforma Trabalhista, o negociado sempre prevalecerá sobre o legislado. Cuidado com o que se fala e com o que se escuta, pois a Lei 13.467/2017 mal foi publicada, e as pessoas já repetem este boato de que o negociado sempre prevalecerá sobre o legislado. Não é exatamente dessa forma que ocorre. A CLT, a partir do momento em que houver a alteração, a incorporação e a vigência de todos estes dispositivos em seu texto, passará a definir, de forma clara e expressa, o rol de direitos que não poderão ser flexibilizados. Ou seja, é possível que haja negociação coletiva, mas, neste caso, o legislado prevalecerá. Claro que a regra é o negociado prevalecer sobre o legislado em relação a um rol específico de direitos que estudar-se-á na sequência. !

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO E CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO: CONCEITOS

Embora se saiba que a maioria tem os conceitos de acordo coletivo e de convenção coletiva de trabalho muito claros, como este curso é um curso básico e geral de Reforma Trabalhista, vale a pena falar sobre estes conceitos. O que difere um instrumento do outro não é a matéria que cada um regulamenta, mas as partes que participam do processo de negociação coletiva. De uma negociação coletiva pode ser que haja um acordo coletivo de trabalho ou uma convenção coletiva de trabalho. 8

Não podem ser alterados pelas partes. Podem ser flexibilizados. 10 Empregados, empregadores, sindicatos. 9

""#


!

CONCEITO DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO

O acordo coletivo de trabalho é um instrumento coletivo proveniente da negociação realizada entre o sindicato dos trabalhadores diretamente com a(s) empresa(s). !

CONCEITO DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

Já a convenção coletiva de trabalho é um instrumento coletivo proveniente da negociação realizada entre o sindicato dos trabalhadores e o sindicato das empresas11. Rapidamente definidos os conceitos de acordo coletivo de trabalho e de convenção coletiva de trabalho, volta-se à análise introdutória dos tópicos da Lei 13.467/2017. !

PRAZO DE VIGÊNCIA: MÁXIMO DE 2 (DOIS) ANOS, SENDO VEDADA A ULTRATIVIDADE (§ 3º DO ART. 614 DA CLT)

!


! § 3º DO ART. 614 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

§ 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967) !

§ 3º DO ART. 614 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA § 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

11 Para que você nunca mais se esqueça, convenção coletiva de trabalho é entre “ c”indicato dos trabalhadores e “c”indicato das empresas.

"""


!

ART. 620 DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

O art. 620 da CLT é excessivamente importante para qualquer um12. !

ART. 620 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Vamos aguardar qual será a interpretação a ser dada ao princípio da norma mais favorável. Afinal, há a previsão expressa segundo a qual as disposições contidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão. Porém, não se esqueça da força que foi reconhecida ao acordo coletivo de trabalho, que se sobrepõe à convenção coletiva de trabalho. O acordo coletivo de trabalho se sobrepõe à convenção coletiva de trabalho, porque o primeiro parte de uma relação de interesses específicos13. Já a convenção coletiva de trabalho, é mais abrangente, porque é sindicato com sindicato14. Pelo acordo coletivo de trabalho, deve-se definir interesses mais específicos das partes coletivas, ele prevalece, em detrimento da convenção coletiva de trabalho. !

ART. 620 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967)

Por essa razão, orienta-se aguardar a interpretação doutrinária e jurisprudencial do art. 620 da CLT, depois da Reforma Trabalhista, em detrimento do princípio da norma mais favorável, porque havia a expressão deste princípio na redação do art. 620 da CLT antes da Reforma Trabalhista. Agora, não há mais.

$F

G0*&.&'(1+0-1)'5 )*61)'81&-'5 H)1).()'5 )'(>0+.()' 0) ,-.,>1'- 6I34&,- ) 0- )J+*) 0+ KGL5 +02-H+0-'; M1+(+N') 0) >*+ )*61)'+ )'6),O/&,+ -> >* ,-.P>.(- 0) )*61)'+' )'6),O/&,+' ,-* >* '&.0&,+(- 0) )*61)H+0-'; $#

14 Se há 50 (cinquenta) empresas filiadas ao sindicato, a convenção coletiva de trabalho será válida para todas, com seus respectivos empregados. Já o acordo coletivo de trabalho, é para a empresa que participou da negociação coletiva com os sindicatos de trabalhadores que também participaram da negociação coletiva.

""<


Não há a ressalva de que o acordo coletivo de trabalho prevalecerá quando mais favorável. !


O novo § 3º do art. 8º da CLT é outra novidade já mencionada: § 3 o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002 (Código Civil) 15, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A professora grifou a expressão “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”, pois é um princípio novo, definido expressamente no texto da Reforma Trabalhista. Isto é, a Justiça do Trabalho não interpretará cláusulas de instrumento nem as avaliará. A Justiça do Trabalho apenas reconhecerá a validade jurídica do instrumento quando presentes os pressupostos formais do art. 104 do CC/2002. Lembra-se que os pressupostos formais do art. 104 do CC/2002 são os pressupostos exigidos para a validade jurídica de um contrato. Estes mesmos pressupostos são exigidos em termos de validade jurídica de um instrumento coletivo.

15

Livro III - Dos Fatos Jurídicos Título I - Do Negócio Jurídico Capítulo I - Disposições Gerais Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

""A


Tema 48

ACT e CCT: Direitos que Podem e não Podem ser Suprimidos/Negociados OS INSTRUMENTOS COLETIVOS PREVALECERÃO EM DETRIMENTO DAS LEIS QUANDO DISPUSEREM SOBRE (NOVO ART. 611-A DA CLT) !

Direitos que, nos termos do novo art. 611-A da CLT1, poderão ser suprimidos. Ou seja, direitos negociados que prevalecerão sobre direitos legislados. ! PACTO QUANTO À JORNADA DE TRABALHO, OBSERVADOS OS LIMITES CONSTITUCIONAIS (INCISO I DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Cuidado com os boatos segundo os quais caberá agora ao sindicato negociar a jornada de trabalho do empregado e que esta poderá ser negociada de qualquer jeito. Manteve-se a obrigatoriedade de observância dos parâmetros definidos no inciso XIII do art. 7º da CF/1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,

1 O novo art. 611-A da CLT não é dispositivo preexistente alterado, mas dispositivo novo, inserido no texto da CLT por meio da Lei 13.467, de 13/07/2017.

""#


mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho 2; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 01/05/1943)

Não se esqueça que um instrumento coletivo poderá negociar jornada de trabalho, desde que observados os parâmetros constitucionais. Portanto, não poderá haver quebra destes parâmetros, porque senão esta cláusula do instrumento coletivo será inconstitucional.

BANCO DE HORAS ANUAL (INCISO II DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

II - banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O banco de horas anual já era um parâmetro definido em instrumento coletivo. Neste cenário, não há que se falar em prevalência do negociado sobre o legislado, porque não há legislação específica para o sistema de compensação de jornada de trabalho. Há o § 2º do art. 59 da CLT, que determina que este sistema anual de compensação de jornada de trabalho deve ser negociado em instrumento coletivo e só: § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiv a de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

Não há lei específica que trabalhe este sistema anual de compensação de jornada de trabalho ou banco de horas.

INTERVALO INTRAJORNADA, RESPEITADO O LIMITE MÍNIMO DE TRINTA MINUTOS PARA JORNADAS SUPERIORES A SEIS HORAS (INCISO III DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é uma mudança muito importante, porque o intervalo intrajornada – que é de, no mínimo, 1 (uma) hora, sendo de até 2 (duas) para quem trabalha mais de 6 (seis) horas por dia (caput do art. 71 da CLT) – só podia ser reduzido para 30 (trinta) minutos mediante

2

Associado ao sistema de compensação de jornada de trabalho.

""$


autorização expressa do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e desde que houvesse, na empresa, um refeitório, conforme exigências do MTE (§ 3º do art. 71 da CLT): Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quan do ouvido o Serviço de Alimentação de Previdênciaconcernentes Social, se àverificar que dos o estabelecimento atende integralmente às exigências organização refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Agora, não será mais preciso desta autorização expressa do MTE para que haja redução do intervalo intrajornada. Este poderá ser reduzido, desde que se observe a duração mínima de 30 (trinta) minutos. No inciso III do novo art. 611-A da CLT, não há condicionante para a redução do intervalo intrajornada na autorização expressa do MTE. Basta que haja previsão no instrumento coletivo.

!

ADESÃO AO PROGRAMA SEGURO-EMPREGO – PSE (INCISO

IV DO NOVO ART. 611-A DA CLT) IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017 )

Cuidado, não se trata de seguro-desemprego, porque este não pode ser negociado em instrumento coletivo. Seguro-desemprego é direito constitucional assegurado em caso de desemprego involuntário (inciso II do art. 7º da CF/1988)3: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; Atenção! Não se trata de adesão ao programa do seguro-desemprego, porque este independe de adesão. O que determina o direito ao seguro-desemprego é o tipo de modalidade de extinção do contrato de trabalho.

&

'()( *+ ,-.-/( 0- 1234056( /(7 8(039-3(7 /1 39-:-.;(<

""%


! PLANO DE CARGOS, SALÁRIOS E FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO PESSOAL DO EMPREGADO, BEM COMO IDENTIFICAÇÃO DOS CARGOS QUE SE ENQUADRAM COMO FUNÇÕES DE CONFIANÇA (INCISO V DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O inciso V do novo art. 611-A da CLT é outra alteração importantíssima. Antes, este plano dependia de registro no órgão competente. Para que tivesse validade jurídica, era necessário seu registro junto ao MTE. Com a Reforma, isso não será mais preciso. Este plano poderá ser negociado em instrumento coletivo, desde que compatível com a condição pessoal do empregado.

REGULAMENTO EMPRESARIAL (INCISO VI DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

VI - regulamento empresarial; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

As regras de instrumento coletivo também prevalecerão sobre o regulamento empresarial.

REPRESENTANTE DOS TRABALHADORES NO LOCAL DE TRABALHO (INCISO VII DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

TELETRABALHO, REGIME DE SOBREAVISO E TRABALHO INTERMITENTE (INCISO VIII DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

As regras provenientes de instrumento coletivo relacionadas ao teletrabalho, ao regime de sobreaviso e ao trabalho intermitente prevalecerão sobre o legislado, pois a legislação traz diretrizes básicas em relação a isso.

"=>


Portanto, houve uma atribuição de competência muito grande aos sindicatos, para regulamentarem estes institutos, regulamentados de forma superficial pela CLT. ! REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE, INCLUÍDAS AS GORJETAS PERCEBIDAS PELO EMPREGADO E REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL (INCISO IX DO NOVO ART. 611-A

DA CLT)

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A remuneração por produtividade é o chamado salário por unidade de obra e o salário tarefa. O comissionado puro é um exemplo de salário por unidade de obra. No salário tarefa, recebe-se um valor fixo mais um valor variável, sendo este último condicionado à produtividade. O negociado prevalece sobre o legislado, pois não há legislação específica que regulamente o salário por unidade de obra e o salário tarefa. A única previsão que há é constitucional e diz que àquele que recebe remuneração variável será garantido o pagamento de 1 (um) salário-mínimo (inciso VII do art. 7º da CF/1988): Art. 7º São dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria dedireitos sua condição social: VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Por essa razão, o negociado prevalecerá sobre o legislado: não há legislação específica que regulamente o salário por unidade de obra e o salário tarefa.

MODALIDADE DE REGISTRO DE JORNADA DE TRABALHO (INCISO X DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

! TROCA DO DIA DE FERIADO (INCISO XI DO NOVO ART. 611A DA CLT)

XI - troca do dia de feriado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A troca do dia de feriado poderá ser negociada em instrumento coletivo.

"=?


! ENQUADRAMENTO DO GRAU DE INSALUBRIDADE (INCISO XII DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

XII - enquadramento do grau de insalubridade; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é uma das críticas mais fervorosas que se faz ao novo art. 611-A da CLT, uma vez que negociação coletiva enquadrará grau de insalubridade. No entanto, perceba que este artigo não dispensa a perícia para a realização do enquadramento sindical. Não há, neste inciso, a ressalva de “independentemente de perícia”. O negociado prevalecerá sobre o legislado em relação ao enquadramento do grau de insalubridade. Contudo, para que haja a identificação do grau de insalubridade, é necessária a realização de perícia. Não houve dispensa da perícia neste caso. ! PRORROGAÇÃO DE JORNADA EM AMBIENTES INSALUBRES, SEM LICENÇA PRÉVIA DAS AUTORIDADES COMPETENTES DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (INCISO XIII DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é outra crítica fervorosa que se faz e há, inclusive, alguns doutrinadores do Direito do Trabalho falando da inconstitucionalidade deste inciso, porque o inciso VIII do art. 200 da CF/1988, quando aborda saúde e meio ambiente saudável, está incluindo também o meio ambiente do trabalho saudável como uma garantia constitucional: Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

O inciso conflita com esta garantia constitucional a partir do momento que autoriza a negociação coletiva dispor sobre a prorrogação de jornada de trabalho em ambientes insalubres, independentemente de autorização do Ministério do Trabalho (MTb). Parte-se do pressuposto de que os sindicatos que representam os empregados são fortes o suficiente para não permitirem a inserção destas cláusulas em um instrumento coletivo ou, então, gradualmente terão que se fortalecer para resistirem a estas imposições dos empregadores em relação às novas possibilidades de negociação coletiva.

"=@


! PRÊMIOS DE INCENTIVO EM BENS OU SERVIÇOS, EVENTUALMENTE CONCEDIDOS EM PROGRAMAS DE INCENTIVO (INCISO XIV DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) ! PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS EMPRESA (INCISO XV DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

DA

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O negociado também prevalecerá sobre o legislado, porque a premiação, a participação nos lucros ou resultados (PLR) e abonos não possuem natureza salarial.

ALGUMAS REGRAS GERAIS EM RELAÇÃO AOS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO E ÀS CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO !

! INEXISTÊNCIA DE CONTRAPARTIDAS RECÍPROCAS NÃO ENSEJA NULIDADE DO INSTRUMENTO COLETIVO (INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO)

A inexistência de contrapartidas recíprocas não invalida o instrumento coletivo. Portanto, muito cuidado com isto. Suponha que haja, no instrumento coletivo, uma cláusula que tenha autorizado a redução do intervalo intrajornada4. Neste instrumento coletivo, não há nenhuma contrapartida que beneficie o empregado, no sentido de que o intervalo intrajornada será reduzido e, em contrapartida, ao invés de o empregado receber um adicional com um percentual de 50% (cinquenta por cento) de hora extra, receberá com um percentual de 80% (oitenta por cento). As flexibilizações trabalhistas realizadas em instrumentos coletivos não estão condicionadas à criação de contrapartidas para a parte contrária. Portanto, se há cláusula

"

A1):9-B71 CD1E -0317 /- F1,(9)- G9-:-.;473-E ( 40319H-.( 4039-*(90-/- 06( I(/48(.134H(E )-7 -K(9-E I(/19+<

719 91/DJ4/( I(9 40739D)103(

"=&


que beneficia o empregador, não tem que haver, automaticamente, para a validade desta, outra que beneficie o empregado. Isso é o que dispõe o § 2º do novo art. 611-A da CLT: § 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Não é necessário que haja contrapartida para validar cláusula que flexibiliza direito trabalhista. Neste desta, caso, a não recíproca é verdadeira. Se há cláusula que beneficie para a validade tem que haver, obrigatoriamente, cláusula queempregado, beneficie empregador para que seja validada. ! PREVISTA CLÁUSULA DE REDUÇÃO DE SALÁRIO OU A JORNADA, O ACT OU CCT DEVERÁ PREVER A PROTEÇÃO DOS EMPREGADOS CONTRA A DISPENSA IMOTIVADA DURANTE O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO INSTRUMENTO COLETIVO (§ 3º DO NOVO ART. 611-A DA CLT)

§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O §e 3º docontrapartida novo art. 611-A da CLT uma hipótese provisória de emprego uma criada, pela éLeimais 13.467/2017, paradeosgarantia empregados que têm redução de salário durante determinado período. Portanto, não é uma faculdade, mas uma obrigação. Se o sindicato autoriza a redução do salário ou da jornada de trabalho, automaticamente, durante o período em que esta vigorar, os empregados não poderão ser dispensados imotivadamente. Logo, será um período de garantia provisória de emprego para todos os empregados desta empresa que adotará esta medida de contenção de despesas.

AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULA DE INSTRUMENTO COLETIVO JULGADA PROCEDENTE: SE HOUVER A CLÁUSULA COMPENSATÓRIA, ESTA TAMBÉM DEVERÁ SER ANULADA, SEM REPETIÇÃO DO INDÉBITO (§ 4º DO NOVO ART. 611-A DA CLT) !

§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"="


“Sem repetição do indébito” significa sem retroatividade dos efeitos da cláusula considerada nula. ! AÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA, PARA ANULAR CLÁUSULAS DE INSTRUMENTOS COLETIVOS: SINDICATOS SUBSCRITORES ATUARÃO COMO LITISCONSORTES

NECESSÁRIOS (§ 5º DO NOVO ART. 611-A DA CLT) o

§ 5 Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessári os, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O § 5º do novo art. 611-A da CLT é uma orientação mais de natureza processual do que do direito material, dos Direitos Individual e Coletivo do Trabalho. !

§ 1º DO NOVO ART. 611-A DA CLT § 1 o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3 o do art. 8 o desta Consolidação. (Inclu ído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Anteriormente, mencionou-se o novo § 3o do art. 8o da CLT, que fala que caberá à Justiça analisar para a validade do instrumento coletivo apenas os requisitos formais do do Trabalho art. 104 do CC/2002: § 3 o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002 (Código Civil) 5, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Portanto, o § 1º do novo art. 611-A da CLT é uma repetição da orientação do novo § 3o do art. 8o da CLT.

5

Livro III - Dos Fatos Jurídicos Título I - Do Negócio Jurídico Capítulo I - Disposições Gerais Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

"==


! DIREITOS QUE NÃO PODERÃO SUPRIMIDOS/NEGOCIADOS (NOVO ART. 611-B DA CLT)

SER

Trata-se aqui dos direitos que não poderão ser suprimidos por instrumento coletivo. Portanto, direitos que não poderão ser negociados, ou seja, direitos de indisponibilidade absoluta (que não poderão ser flexibilizados)6. Há uma relação destes com os direitos previstos no art. 7º da CF/1988, ou seja, foi 7

mantida a indisponibilidade absoluta destes direitos . ! NORMAS DE IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL, INCLUSIVE, AS ANOTAÇÕES NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL (INCISO I DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) não é um direito constitucional, mas, por se tratar de uma norma de ordem pública (art. 29 e ss da CLT) – 8

logo, possuidora de caráter imperativo –, não pode ser definida em instrumento coletivo.

Seção IV - Das Anotações Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em d inheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) § 2º As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) a) na data-base; (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)

L M ( CD1 ( N40< N-D9O84( P(/40;( Q1.K-/( 8;-)- /1 RI-3-)-9 84H4.4J -3S94( )O04)(TE 8()I(73( I(9 /49143(7 /1 40/47I(04:4.4/- /1 -:7(.D3-< # '.-774,48 -/(7 8()( 4031K9-0317 /( I-3-)-9 84H4.4J- 3S94( )O04)( $ U774) 8()( (7 /49143(7 /( -93< #V /- 'WX?%$$<

"=L


b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) c) no caso de rescisão contratual; ou (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989) § 3º A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o de anotação. (Redação dada pelaanotações Lei nº 7.855, de 24/10/1989) §processo 4o É vedado ao empregador efetuar desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. (Incl uído pela Lei nº 10.270, de 29/08/2001) § 5 o O descumprimento do disposto no § 4 o deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 10.270, de 29/08/2001) Art. 30. Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 926, de 10/10/1969) Art. 31. Aos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social assegurado o direito de as apresentar aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Art. 32. As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores de Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas mediante prova documental. As aos dependentes serãoprofissional, registradas anas fichasdo respectivas, pelodeclarações funcionárioreferentes encarregado da identificação pedido próprio declarante, que as assinará. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Parágrafo único. As Delegacias Regionais e os órgãos autorizados deverão comunicação ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra todas as alterações que anotarem nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Art. 33. As Anotações nas fichas de declaração e nas Carteiras Profissionais serão feitas seguidamente sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967) Art. 34. Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa. Art. 35. (Revogado pela Lei nº 6.533, de 24/05/1978)

"=#


! SEGURO-DESEMPREGO EM CASO DE DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO (INCISO II DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário, é direito previsto no inciso II do art. 7º da CF/1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

! VALOR DOS DEPÓSITOS MENSAIS E DA INDENIZAÇÃO RESCISÓRIA DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (INCISO III DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é direito previsto no inciso III do art. 7º da CF/1988: III - fundo de garantia do tempo de serviço; !

SALÁRIO-MÍNIMO (INCISO IV DO NOVO ART. 611-B DA CLT) IV - salário mínimo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O salário-mínimo é direito previsto no inciso IV do art. 7º da CF/1988: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unifi cado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VALOR NOMINAL DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (INCISO V DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

V - valor nominal do décimo terceiro salário; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O valor nominal do décimo terceiro salário é direito previsto no inciso VIII do art. 7º da CF/1988:

"=$


VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

REMUNERAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO SUPERIOR A DO DIURNO (INCISO VI DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A remuneração do trabalho noturno superior ao diurno é direito previsto no inciso IX do art. 7º da CF/1988: IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

PROTEÇÃO DO SALÁRIO NA FORMA DA LEI, CONSTITUINDO CRIME SUA RETENÇÃO DOLOSA (INCISO VII DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa, é direito previsto no inciso X do art. 7º da CF/1988: X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; !

SALÁRIO-FAMÍLIA (INCISO VIII DO NOVO ART. 611-B DA

CLT) VIII - salário-família; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O salário-família é direito previsto no inciso XII do art. 7º da CF/1988: XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998)

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (INCISO IX DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

IX - repouso semanal remunerado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O repouso semanal remunerado é direito previsto no inciso XV do art. 7º da CF/1988: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

"=%


! REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO SUPERIOR, NO MÍNIMO, EM 50% (CINQUENTA POR CENTO) A DO NORMAL (INCISO X DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) a do normal, é direito previsto no inciso XVI do art. 7º da CF/1988: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)

Neste caso, o instrumento coletivo poderá definir um percentual maior do que o de 50% (cinquenta por cento). Porém, não poderá suprimir nem negociar um percentual menor do que o de 50% (cinquenta por cento), porque será uma cláusula inválida, por ser inconstitucional. ! NÚMERO DE DIAS DE FÉRIAS DEVIDAS AO EMPREGADO (INCISO XI DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XI - número de dias de férias devidas ao empregado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Instrumento coletivo não poderá negociar o número de dias de férias devidas ao empregado. Este número está condicionado à observância do art. 130 da CLT, de acordo com o número de faltas justificadas no curso do período aquisitivo de férias. Não se esqueça da regra do 69 ou do 9 por 6. A regra do art. 130 da CLT é simples e deve ser observada rigorosamente. A cada 9 (nove) ausências injustificadas no curso do período aquisitivo, o empregado perde 6 (seis) dias de férias. Até 5 (cinco) ausências injustificadas, há o reconhecimento integral dos 30 (trinta) dias de férias9:

%

A1):9-B71 CD1/1.17 ;(DH106( )D/-05/- 91K9,9-84(0-)103 (< U7 71991/-56( ,9-84(0-/-7 -3YA14& 0V Z39[7\ I19O(/(7E /17/1 CD1 D) 71*- 40,194(9 - ?"/1ZCD-3(9J1\ /4-7 Z] ?V ,Y94-7 /( -93?#\^

§ 1 o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

"L>


Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) - 12 (doze) corridos, houver de de 2413/04/1977) (vinte e quatro) a 32 (trinta eIVduas) faltas. dias (Incluído peloquando Decreto-lei nº tido 1.535, § 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977) § 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

Até 5 (cinco) faltas injustificadas, 30 (trinta) dias de férias. De 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas injustificadas, 24 (vinte e quatro) dias de férias e assim sucessivamente. A cada 9 (nove) faltas injustificadas, redução de 6 (seis) dias de férias. ! GOZO DE FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS COM, PELO MENOS, UM TERÇO A MAIS DO QUE O SALÁRIO NORMAL (INCISO XII DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, é direito previsto no inciso XVII do art. 7º da CF/1988: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; ! LICENÇA-MATERNIDADE COM A DURAÇÃO MÍNIMA DE CENTO E VINTE DIAS (INCISO XIII DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A licença-maternidade com a duração mínima de 120 (cento e vinte) dias é direito previsto no inciso XVIII do art. 7º da CF/1988: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

"L?


Nas empresas que fazem parte do Programa da Empresa Cidadã, a licençamaternidade é de 180 (cento e oitenta) dias (inciso I do art. 1º da Lei nº 11.770, de 09/09/2008): Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 08/03/2016) (Produção de efeito) I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 08/03/2016) (Produção de efeito) ! LICENÇA-PATERNIDADE, NOS TERMOS FIXADOS EM LEI (INCISO XIV DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XIV - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A licença-paternidade, nos termos fixados em lei, é direito previsto no inciso XIX do art. 7º da CF/1988: XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

São 5 (cinco) os dias da licença-paternidade (§ 1º do art. 10 do ADCT): § 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

empresas que fazem doda Programa da Empresa Cidadã, a licença-paternidade é de 20Nas (vinte) dias (inciso II doparte art. 1º Lei nº 11.770, de 09/09/2008): Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 08/03/2016) (Produção de efeito) II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 08/03/2016) (Produção de efeito) ! PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER, MEDIANTE INCENTIVOS ESPECÍFICOS, NOS TERMOS DA LEI (INCISO XV DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, é direito previsto no inciso XX do art. 7º da CF/1988: XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

"L@


AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO, SENDO NO MÍNIMO DE TRINTA DIAS, NOS TERMOS DA LEI (INCISO XVI DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 (trinta) dias, nos termos da lei, é direito previsto no inciso XXI do art. 7º da CF/1988: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

NORMAS DE SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO, PREVISTAS EM LEI OU EM NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (INCISO XVII DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

As normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho são direitos previstos no inciso XXII do art. 7º da CF/1988: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS (INCISO XVIII DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas é direito previsto no inciso XXIII do art. 7º da CF/1988: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Lembra-se que o art. 192 e o § 1º do art. 193, ambos da CLT, definem percentuais mínimos para os adicionais de insalubridade e de periculosidade, respectivamente, que

"L&


poderão ser alterados por negociação coletiva, desde que para reconhecer um percentual maior: Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977) § 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%prêmios (trinta ou porparticipações cento) sobrenos o salário os acréscimos resultantes de gratificações, lucrossem da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)

Não poderá haver instrumento coletivo para a redução nem para a supressão dos percentuais mínimos para os adicionais de insalubridade e de periculosidade, já definidos em lei. !

APOSENTADORIA (INCISO XIX DO NOVO ART. 611-B DA

CLT) XIX - aposentadoria; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A aposentadoria é direito previsto no inciso XXIV do art. 7º da CF/1988: XXIV - aposentadoria; ! SEGURO CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO, A CARGO DO EMPREGADOR (INCISO XX DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, é direito previsto no inciso XXVIII do art. 7º da CF/1988: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

AÇÃO QUANTO AOS CRÉDITOS RESULTANTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO, COM PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PARA OS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS, ATÉ O LIMITE DE DOIS ANOS APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (INCISO XXI DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XXI - ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de

"L"


dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho, é direito previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF/1988: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional deacinco anosdo para os trabalhadores urbanos e rurais, até oEmenda limite de dois anos após extinção contrato de trabalho; (Redação dada pela Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

PROIBIÇÃO DE QUALQUER DISCRIMINAÇÃO NO TOCANTE A SALÁRIO E CRITÉRIOS DE ADMISSÃO DO TRABALHADOR COM DEFICIÊNCIA (INCISO XXII DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência é direito previsto no inciso XXXI do art. 7º da CF/1988: XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; ! PROIBIÇÃO DE TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE A MENORES DE DEZOITO ANOS E DE QUALQUER TRABALHO A MENORES DE DEZESSEIS ANOS, SALVO NA CONDIÇÃO DE APRENDIZ, A PARTIR DE QUATORZE ANOS (INCISO XXIII DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, é direito previsto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/1988: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998)

"L=


MEDIDAS DE PROTEÇÃO LEGAL DE CRIANÇAS ADOLESCENTES (INCISO XXIV DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

E

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Medidas de proteção legal de crianças e adolescentes são a observância ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069, de 13/07/1990). ! IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE O TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO PERMANENTE E O TRABALHADOR AVULSO (INCISO XXV DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; (Incluí do pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso é direito previsto no inciso XXXIV do art. 7º da CF/1988: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. ! LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL OU SINDICAL DO TRABALHADOR, INCLUSIVE O DIREITO DE NÃO SOFRER, SEM SUA EXPRESSA E PRÉVIA ANUÊNCIA, QUALQUER COBRANÇA OU DESCONTO SALARIAL ESTABELECIDOS EM CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO (INCISO XXVI DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A liberdade de associação profissional ou sindical é direito previsto no caput do art. 8º da CF/1988: Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

A parte final do inciso XXVI do novo art. 611-B da CLT é uma previsão expressa para que haja conformidade com a regra segundo a qual a contribuição sindical dependerá de autorização prévia e expressa do trabalhador ( caput do art. 545, artigos 578 e 579, caput do

"LL


art. 582, caput do art. 583, art. 587 e caput do art. 602, todos da CLT e com redação dada pela Lei 13.467/2017): Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicasserão, ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidase entidades sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação 10. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de m arço de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicat os. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

10


"L#


Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Autorização prévia e expressa do trabalhador em instrumento coletivo não adiantará. Terá que ser individualizada.

! DIREITO DE GREVE, COMPETINDO AOS TRABALHADORES DECIDIR SOBRE A OPORTUNIDADE DE EXERCÊ-LO E SOBRE OS INTERESSES QUE DEVAM POR MEIO DELE DEFENDER (INCISO XXVII DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender, é direito previsto no caput do art. 9º da CF/1988: Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

DEFINIÇÃO LEGAL SOBRE OS SERVIÇOS OU ATIVIDADES ESSENCIAIS E DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE O ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE EM CASO DE GREVE (INCISO XXVIII DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve é direito previsto no § 1º do art. 9º da CF/1988: §das 1º necessidades A lei definirá inadiáveis os serviçosda oucomunidade. atividades essenciai s e disporá sobre o atendimento

"L$


! TRIBUTOS E OUTROS CRÉDITOS DE TERCEIROS (INCISO XXIX DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

AS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NOS ARTS. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 E 400 DESTA CONSOLIDAÇÃO (INCISO XXX DO NOVO ART. 611-B DA CLT) !

XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. (Inclu ído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Os arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400, todos da CLT, são referentes a normas de proteção ao trabalho da mulher. !

ART. 373-A DA CLT Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluí do pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação

"L%


profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) !

ART. 390 DA CLT Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

!

ART. 392 DA CLT Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002) § 1 o A empregada d eve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002) § 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. (Redação dada pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002) § 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002) § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26/05/1999) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002)

!

ART. 392-A DA CLT Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 24/10/2013) 1º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 03/08/2009) Vigência § 2º § 3º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 03/08/2009) Vigência § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15/04/2002)

"#>


§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licençamaternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 24/10/2013) !

ART. 394 DA CLT Art. 394. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

! ART. 394-A DA CLT ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA !

ART. 394-A DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre. (Incluído pela Lei nº 13.287, de 11/05/2016) Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.287, de 11/05/2016)

!

ART. 394-A DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1 o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.287, de 11/05/2016) (Renumerado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incident es sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pelaouLeicreditados, nº 13.467,ade 13/07/2017) o § 3 Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na em presa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-

"#?


maternidade, nos termos da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) !

ART. 395 DA CLT Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.


!

ART. 396 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

!

ART. 396 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meiaterá hora cada um. § 1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. (Renumerado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

!

ART. 400 DA CLT Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

"#@


! REGRAS SOBRE DURAÇÃO DO TRABALHO E INTERVALOS NÃO SERÃO CONSIDERADAS NORMAS DE SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO, OU SEJA, PODERÃO SER ALTERADAS (PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO ART. 611-B DA CLT)

Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

As regras sobre duração do trabalho e intervalos não serão consideradas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, ou seja, PODERÃO SER ALTERADAS, em razão do inciso XVII do novo art. 611-B da CLT: Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Perceba que não há muitas questões acerca da negociação coletiva prevalecendo sobre o legislado. Como a professora já salientou há pouco, os direitos constitucionais foram preservados em termos de supressão e de negociação coletiva. Estes poderão ser flexibilizados no sentido de sempre garantir um patamar superior aos trabalhadores, mas nunca inferior ao definido na CF/1988 ou na lei específica.

"#&

eBook Reforma Trabalhista Curso Enfase

Recommend Documents