A Reforma Trabalhista a

Luiz Carlos Amorim Robortella Luiz Fernando Amorim Robortella Cláudio Maurício Boschi Pigatti Zilma Aparecida da Silva Ribeiro Costa Sergio Fischetti Bonecker Patrícia de Oliveira Robortella Antonio Galvão Peres Dora Aparecida Vieira Elisa Maria Baqueiro Cerejo Baraúna Fernando Antonio Peres Gomes Palmeira

Alessandra Morais Miguel Vanessa Cristina Martins Marcondes Ana Cristina Robortella Denise Pasello Valente Novais Luis Fernando de Lima Carvalho Marcos Viana Gabriel de Souza e Silva Alessandra Lika Kassai Scaramel Danielle Amoroso Guelfi de Aveiro Melissa Gatschnigg Menezes Daniela Piffer Siqueira

REFORMA DO MERCADO DE TRABALHO E DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

Luiz Carlos Amorim Robortella

Advogado – Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – Professor do Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie (1974-1995) Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado – Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (cadeira n. 93) – Membro do Instituto Latino Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro da Associación - Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social “Cesarino Jr”, seção brasileira da Societé Internationale du Droit du Travail et de la Securité Social.

] I. Introdução. As tendências do mercado de trabalho, nos países ricos e emergentes, apontam para formas de contratação distintas da relação de emprego clássica.

O

perfil

da

atividade

econômica

e

a

tecnologia

exigem

crescente

qualificação

e

requalificação profissional dos trabalhadores. Há um processo criativo de inserção no trabalho.

Em uma ponta, os empregados de alta ou média qualificação, com muitos interesses comuns; noutra, os de baixa qualificação, oscilando entre o mercado formal e o informal.

Esta é a questão social, política e econômica do século XXI : inclusão versus exclusão.

II. Novos paradigmas do direito do trabalho. O direito do trabalho foi elaborado a partir no século XIX, com o idealismo e sacrifício Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3174-0200 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

2

de várias gerações, para a proteção da parte economicamente fraca nas relações de produção.

Esse

continua

o

seu

princípio

fundamental;

no

entanto,

está

sendo

dogmaticamente

atualizado em face das enormes modificações no mercado de trabalho, cada vez mais heterogêneo, como reconhece a doutrina1.

A subordinação é o critério clássico para estabelecer, com segurança, “a diferença entre o contrato de trabalho e os demais tipos contratuais, especialmente o de prestação de serviços: trata-se de seu traço fisionômico”2.

Todavia, a linha divisória entre trabalho autônomo e subordinado é cada vez menos nítida, por conta das práticas gerenciais e das novas tecnologias, que muitas vezes fazem desaparecer as diferenças.

Os

empregados

são

cada

vez

mais

independentes;

os

autônomos

são

cada

vez

mais

dependentes.

O modelo de produção fordista cedeu espaço para novas formas de organização da produção, participativas e atreladas ao conhecimento.

Aliás, quando se valoriza o acervo intelectual e tecnológico do trabalhador, ele próprio passa a ter parcela decisiva dos meios e modos de produção capitalista.

O trabalhador qualificado não tem sua capacidade produtiva medida em horas de trabalho ou peças produzidas.

Não há mais clara separação entre trabalho e lazer. Parece que ambos se desenvolvem paralelamente em muitas atividades. O empregado, dentro de sua jornada de trabalho, serve-se dos modernos sistemas de comunicação e informação (internet, celular) para estabelecer conexões diversas, sem qualquer relação com as tarefas contratuais.

O que se busca e se mede é o resultado.

1

GHERA. Edoardo. La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones. Debate Laboral. n.4. S. José da Costa Rica: 1989. p. 48-54. 2 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 119. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

3

Quanto maior a qualificação, maior a autonomia no trabalho, como diz ALICE MONTEIRO DE BARROS3:

“As transformações no cenário econômico e social dos últimos anos, manifestadas por várias circunstâncias, entre as quais se situam a descentralização produtiva, a inovação tecnológica (informatização e automação) e o aparecimento de novas profissões advindas da transição de uma economia industrial para uma economia pós-industrial ou de serviços, contribuíram, segundo a doutrina, para colocar em crise a tradicional dicotomia: trabalho autônomo e trabalho subordinado. É que os modelos (ideais) típicos submetidos a esta dicotomia apresentam, freqüentemente, dificuldades para solucionar as modificações que se operaram no cenário econômico e social”.

Esse assunto foi tema de capítulo de livro de minha autoria, “O moderno direito do trabalho”, São Paulo, Ltr, 1994.

O problema é reconhecido internacionalmente. Na França temos o conhecido Relatório BOISSONAT (1995)4:

“Com a difusão das novas tecnologias operou-se uma mudança substancial do próprio conteúdo do trabalho e de sua organização, especialmente temporária. As principais referências anteriormente utilizadas para regular a relação de emprego muitas vezes desapareceram e, por isso, perderam sua pertinência. Assim, hoje: -

o

vínculo

de

subordinação,

critério

distintivo

do

contrato

de

trabalho, se enfraquece ou se torna menos visível nos novos sistemas de prescrição das tarefas, nas novas organizações de horários e na evolução das relações hierárquicas, no mesmo instante em que, de outro lado,

a

autonomia

de

alguns

trabalhadores

independentes

se

reduz

progressivamente, porque, de fato, dependem muitas vezes das empresas; -

as

fronteiras

jurídicas

que

limitavam

o

objeto

do

contrato

de

trabalho, atribuindo-lhe como conteúdo normal o trabalho de produção

3 4

BARROS, Alice Monteiro de. As relações de trabalho no espetáculo. São Paulo: LTr, 2003. p. 49. BOISSONAT, Jean. 2015 – Horizontes do Trabalho e do Emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 76. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

4

direta mensurado em tempo, distinto da pessoa do assalariado e em ligação direta com a atividade da empresa com fins lucrativos, são também embaralhadas por práticas cujo desenvolvimento acaba de ser indicado.

Com

efeito,

a

exigência

de

envolvimento

da

pessoa

no

trabalho e todas as novas formas de organização do trabalho implicam a imprecisão dos contornos ampliados do objeto do contrato de trabalho. ‘Hoje são muitos os assalariados e principalmente os executivos que trabalham em função de resultados, o que, no final das contas, não está muito longe do trabalho autônomo (...)’ (...)”.

Com a diminuição e até desaparecimento da subordinação em várias tarefas, é natural e cada vez mais freqüente a escolha de outras modalidades de contratação.

Se

essa

é

a

realidade

do

mercado

de

trabalho,

não

é

razoável

presumir

sempre

a

existência de relação de emprego, principalmente quando se está diante de formas de engajamento ou contratação expressamente autorizadas na legislação civil, no direito societário ou empresarial.

As

raízes

dogmáticas

do

direito

do

trabalho

partem

de

uma

falsa

premissa

para

a

atualidade: a homogeneidade da classe trabalhadora.

A homogeneidade abstrata do mercado põe em cheque a tutela coletivista tradicional da lei,que oferece uma base de proteção a quem é empregado, mas exclui os demais, que trabalham sob regimes diversos.

Portanto, a natureza jurídica da relação de trabalho deveria ser analisada e entendida à luz da nova realidade: o mercado de trabalho

é heterogêneo.

IV. A heterogeneidade do mercado de trabalho.

A

tecnologia

divide

o

mercado

de

trabalho

entre

os

que

têm

e

os

que

não

conhecimento.

Vive-se a sociedade da informação.

Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

têm

o

5

O trabalhador com formação mais sofisticada, jovem, de elevado espírito empreendedor, mostra-se a cada dia menos confortável nos estreitos limites da relação de emprego.

Nas

ocupações

de

menor

qualificação

esse

fenômeno

também

é

observado,

dada

a

multiplicidade de relações atípicas de trabalho, muitas na informalidade.

Na grande empresa, há a revolução dos serviços ou industrialização dos serviços. As corporações vêem-se rodeadas de pequenas ou microempresas, voando como borboletas à sua volta.

Opta-se preferencialmente pelo mercado de serviços terceirizados, ao invés de contratar empregados.

As exigências de competitividade e qualidade, a globalização e as novas tecnologias desconcentram o processo produtivo.

Qual o papel do direito do trabalho ? Pode ele contribuir para o progresso econômico e social ?

Existe um direito do trabalho da crise econômica ?

V. Revisão dogmática. O direito do trabalho, voltado a proteger o empregado, como componente axiológico e teleológico inafastável, vê-se forçado a assumir outros valores políticos, econômicos e sociais.

Em sua concepção moderna, é um instrumento de síntese dos interesses comuns ao capital e ao

trabalho.

Sob

esta

ótica,

não

se

destina

apenas

a

compensar

a

inferioridade

econômica do trabalhador, mas também se abre para a organização da produção.

Ao lado das atribuições tradicionais de proteção e redistribuição da riqueza, é o direito de produção de riquezas e regulação do mercado de trabalho.

Sua revisão dogmática é conseqüência do papel assumido na gestão e governabilidade da sociedade. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

6

Por isto, admite novas técnicas de proteção, mais sintonizadas com a realidade social, sem perda de identidade e dos seus fundamentos filosóficos.

Não pode ignorar ou reprimir formas civis de prestação de serviços, eis que lhe cabe desenvolver um protecionismo flexível ou dinâmico.

Afinal, estamos na terceira revolução industrial, também chamada revolução tecnológica.

VI. A terceira revolução industrial

A

segunda

científica

revolução do

industrial

trabalho

e

a

ocorreu

produção

no em

início série,

do

século

XX,

características

com do

a

organização

fordismo

e

do

taylorismo.

TAYLOR, em Filadélfia, e FORD, em Detroit, partiram de alguns

princípios fundamentais:

a)

e

a

especialização

exaustiva

do

trabalhador,

com

poucos

elementares

movimentos

elementares; b) a padronização dos produtos e dos processos; c) a coordenação das tarefas.

Transformaram a fábrica num imenso relógio no qual os homens e as máquinas desempenham o papel de engrenagens programadas (De Masi, Domenico).

Mas há diferenças: o taylorismo separa rigidamente a concepção e a execução do trabalho; o fordismo busca a produção em série e o consumo de massa. O empregado é produtor e consumidor ao mesmo tempo (Vendramin e Valenduc, p.131).

Estes sistemas à base de cadeias de montagem, em grandes unidades, com tarefas pequenas, parcelizadas, são inadequados para a produção contemporânea.

A

Terceira

Revolução

Industrial

trouxe

novas

tecnologias

nas

áreas

de

informação,

biotecnologia, microeletrônica, engenharia genética, fibras óticas, raios laser, robôs, telecomunicação.


7

Tecnologia é alavanca do desenvolvimento econômico.

Tecnologia significa poder político e econômico.

Criam-se

políticas

de

produção

e

difusão

de

tecnologia,

mediante

parceria

entre

entidades públicas e particulares: é a política tecnológica.

As

empresas

adotam

estruturas

menores,

de

mais

baixo

custo,

com

alto

grau

de

especialização e conhecimento.

O trabalhador tem maior versatilidade e polivalência.

O

teletrabalho

satisfação

no

desconcentra trabalho.

os

Poupa

trabalhadores. tempo,

pois

não

Aumenta exige

a

produtividade.

deslocamento

Dá

físico.

maior Atenua

problemas de tráfego nas grandes cidades, melhorando a qualidade de vida.

Há teletrabalho em escala continental para a mesma organização.

Nos países ricos é uma forma de exportar trabalho, diminuindo a mão de obra imigrante.

Segundo RIFKIN, é necessário o uso de inteligência abstrata na produção, exigindo dos operários mais atividades intelectuais. Os trabalhadores não estão mais cobertos de graxa e de suor, porque cada vez mais a fábrica assemelha-se a um laboratório” (Rifkin, Jerome, "O fim dos empregos", p. 107).

Transformou-se o próprio conceito espacial de escritório. O conceito agora é temporal, com

o

"escritório

virtual",

ou

seja,

trabalhadores

equipados

com

laptop,

palmtop,

blackberry e telefone celular, que trabalham à distância, até mesmo em suas casas.

As videoconferências ou foneconferências reúnem pessoas nos mais diversos pontos.

Quando necessita sala de reunião, o trabalhador faz uma reserva e a sala é preparada, com

seu

nome

na

porta

e

até

retratos

da

família,

para

criar

uma

atmosfera

aconchegante"(Rifkin, op.cit. p. 163).


mais

8

Há também os chamados ‘bureaux d’atterrissage” ou “touchdown offices” (“hotelling”), ou seja, escritórios alugados por dias ou horas, em hotéis.

A especialização gera pequenas unidades de produção, mediante redes de subcontratação, em lugar da produção de massa. No norte da Itália, há (Vendramin,

132).

São

as

empresas-rede,

como

a

redes descentralizadas de PME Benetton,

formadasa

mediante

subcontratações.

Até negociação coletiva se faz pela Internet.

O Le Monde noticiou a existência de um sindicato virtual (Vendramin, 132/133).

Essa tecnologia prejudica o nível de emprego ?

Para alguns estudiosos, esta não é uma consequência necessária: a tecnologia, quando encontra ambiente legal favorável, não prejudica o emprego. EUA, Japão e Suécia têm alto índice de automação e baixo desemprego porque a tecnologia cria muitos postos de trabalho, que compensam a extinção de outros.

Para WATANABE, no setor micro-eletrônico, como dos caixas automáticos de bancos, pensouse que haveria forte desemprego. Mas o novo sistema, por sua eficiência, estimulou maior utilização dos serviços bancários, gerando novos empregos.

Segundo RIFKIN, "um caixa humano pode realizar até 200 transações por dia, trabalha 30 horas semanais, ganha um salário entre US$ 8 mil e US$ 20 mil anuais, mais benefícios, tem intervalo para o café, férias e licença médica... Em contraste, um caixa automático pode atender 2 mil transações diárias, trabalhar 168 horas semanais, sua operação custa aproximadamente US$ 22 mil anuais e não interrompe o serviço para tomar café‚ ou tirar férias”.

A

máquina

de

escrever

elétrica,

além

de

não

ter

causado

desemprego,

melhorou

as

condições de trabalho dos operadores, por exigir menor esforço físico.

As calculadoras modernas propiciaram muitos empregos na indústria eletrônica, além de democratizar a possibilidade de cálculo.


9

A televisão diminuiu o espaço de rádios e jornais impressos, mas, por outro lado, gerou empregos.

Isto provocou forte impacto no mercado de trabalho, quanto às formas de contratação.

Na Europa, a maioria dos empregos criados é a tempo parcial, duração temporária ou horários diferenciados, à noite ou apenas no fim de semana, além de grande número de autônomos (VENDRAMIN e VALENDUC, p. 135).

Assim classificam esses autores as formas atípicas: a) tempo – parcial, fim de semana, flexível, à noite, mediante chamada etc.; b) contrato – prazo determinado, partilha do posto de trabalho, anualização, zero hora (sem fixação da quantidade), interino ou precário, de inserção de jovens etc; c)

localização

–

escritórios

satélites,

trabalho

móvel,

escritórios

hotéis,

em

domicílio, teletrabalho; d) trabalho terceirizado – agência, autônomo, empresa fornecedora (VENDRAMIN, Patricia e VALENDUC,

Gérard,

“L’avenir

du

travail

dans

la

société

de

l’information”,

Ed.

L

‘Harmattan, 2000, Paris. (p. 136).

A esse respeito, pode-se ser otimista ou pessimista.

O

otimista

exalta

a

autonomia,

qualificação

mais

elevada,

maior

possibilidade

de

desenvolver outros relacionamentos profissionais e sociais, além de melhor qualidade de vida familiar.

O pessimista acha que a autonomia se converte em dependência, a flexibilidade do tempo de trabalho estende a jornada para os horários de vida em família, impedindo relações sociais melhores.

Denuncia

a

criação

de

uma

sociedade

segmentada

onde,

fora

do

núcleo

central,

os

trabalhadores são automatizados, alugados e sub-contratados em função dos interesses do mercado e do custo do trabalho (VENDRAMIN e VALENDUC, p.141).

O empregado é mais independente tecnicamente, mas persiste a dependência econômica.


10

Ademais, na pequena e média empresa, a legislação protecionista é menos efetiva, e nelas se concentram os trabalhadores em sua maioria (Supiot, 38).

Embora a nova tecnologia possa, no futuro, resolver problemas sociais graves como a exclusão, a fome e a miséria, a experiência até agora demonstra que as disparidades não estão diminuindo.

Mas a tecnologia não pode ser evitada ou suprimida. O impulso tecnológico surge de maneira natural, para sobrevivência na economia de mercado, eis que é vital para a produtividade e a qualidade do produto, assim como da qualidade de vida.

É difícil imaginar o mundo contemporâneo sem a tecnologia já conquistada. Seria o caos.

Só para operar os sistemas de telecomunicação, se mantidos os processos antigos, talvez fosse insuficiente toda a população do planeta.

De fato, à medida que desaparecem atividades, não surgem outras suficientes.

Os trabalhadores, atônitos, não sabem como reagir. Os sindicatos estão enfraquecidos. Contentam-se com acordos defensivos.

Mas a culpa não é só da tecnologia. A falta de trabalho decorre de outros fatores: a) deslocamento de trabalhadores da agricultura para a indústria; b) crescimento extraordinário dos serviços; c)

aumento

do

trabalho

que

exige

informação

e

conhecimento

tecnológico

não-manual

("white collars"); d) entrada das mulheres no mercado de trabalho; e) dificuldade de acesso dos jovens ao emprego e à formação profissional; f) rigidez da legislação trabalhista.

Enfim, o desemprego deriva de vários fenômenos associados.

Mas a tecnologia é essencial e irreversível.


11

Ignorá-la

é

fortemente

condenar-se condicionado

ao

atraso,

pelo

à

pobreza

desenvolvimento

e

à

exclusão.

econômico,

e

O

progresso

este,

pela

social

é

evolução

tecnológica.

Não se consegue imaginar um país que renuncie à tecnologia para salvar os empregos.

Nessa matéria não se deve adotar uma posição obscurantista e anti-tecnológica.

A alternativa é adquirir tecnologia ou não competir.

O direito do trabalho deve ajustar-se cuidadosamente a essas mutações.

VII. Revalorização dos contratos civis. O direito do trabalho tem raízes na locação de serviços do direito civil. Dela se afastou após longa elaboração doutrinária. Esse afastamento atingiu seu apogeu nos anos cinqüenta, quando a doutrina repudiava quaisquer invocações do direito civil.

Hoje a realidade exige um novo diálogo entre o direito civil e o direito do trabalho.

A sub-contratação está consagrada definitivamente pelo processo econômico. Um terceiro especializado, com superior qualidade e em condição de parceria, presta serviços ou produz bens para a empresa tomadora.

Proporciona qualidade e competitividade, mediante transferência a terceiros de várias atividades. A empresa tomadora articula e racionaliza do trabalho dos fornecedores.

A terceirização provoca um desmonte da estrutura clássica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autárquica, que se responsabilizava por quase todas as fases do processo produtivo.

Ao

invés

da

expansão

vertical

da

atividade

empresarial,

há

uma

horizontalização,

fragmentando-se entre fornecedores independentes de bens e serviços.

A antiga estrutura tendia à concentração vertical da atividade empresarial, através dos grupos econômicos, formados por várias empresas. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

12

O moderno direito do trabalho exige mudança de postura5.

O

professor

argentino

ADRIÁN

GOLDIN,

ao

cuidar

do

futuro

do

Direito do

Trabalho,

identificou um processo de deslaboralização dos prestadores de trabalho, especialmente na atividade intelectual6.

ANTONIO

MONTEIRO

disfuncionalidade

FERNANDES das

normas

lamenta,

no

trabalhistas

direito e

pede

português, uma

regulação

a

inadequação mais

próxima

e da

“diversidade das situações concretas e menos preocupada com a unicidade do paradigma de referência, hoje largamente obsoleto”7.

VIII. Crescimento do trabalho autônomo Um relatório da União Européia, coordenado por ALAIN SUPIOT, confirma a crescimento das formas atípicas e do trabalho independente8

O relatório reconhece a tendência à redução do campo de aplicação do direito do trabalho que, embora não se afaste totalmente do conceito estrito de subordinação jurídica, não pode ignorar a grande desenvoltura do trabalho autônomo ou independente. Textualmente, “cette tendance est le corollaire des pollitiques législatives et jurisprudencialles conduites pour ouvrir un espace plus large au travail indépendant”9.

A Lei Madelin, no direito francês, é exemplo dessa preocupação ao afastar a presunção de existência de contrato de emprego quando há um outro tipo contratual expressamente escolhido pelas partes10.

O mesmo se vê no direito espanhol, segundo ANTONIO BAYLOS:

5

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. S. Paulo: LTr, 1994. GOLDIN, Adrián. Ensayos sobre el futuro del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Zavalía, 1997. p. 7677. 7 FERNANDES, Antonio Monteiro. Um rumo para as leis laborais. Coimbra: Almedina, 2002. p. 38-39. 8 SUPIOT, Alain. Au-delà de l’emploi. Paris: Flammarion, 1999. p. 36-37. 9 Op. cit., p. 41. 10 Veja-se a alteração do Código de Trabalho pela Lei 94-126 de 11 de fevereiro de 1994: “Art. 49. Il est inséré, dans le code du travail, un article L. 120-3 ainsi rédigé: Art. L. 120-3. – Les personnes physiques immatriculées ao registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiérs, au registre des agents commerciaux ou après des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l’éxécution de l’áctivité donnant lieu à cette immatriculation. (...).” 6


13

“(...) la presunción de existencia del contrato de trabajo reduce su virtualidad a los casos en los que las partes no han manifestado expresamente su voluntad de obligarse; cuando por el contrario se há elegido un tipo contractual no laboral (arrendamiento de servicios, contrato de agencia, de transporte, etc) solo se puede obtener la calificación de la relación como laboral mediante la prueba – sin presunción legal que la ahorre – de todos los presupuestos materiales de la misma.”11

Evidentemente, essa tendência não significa admitir fraudes ou simulações.

Valorizar o

trabalho independente não é ignorar ou desprezar os princípios protetores, mas sim aplicá-los necessários e justos.

A relatório Supiot, que identifica a valorização do trabalho independente, condena o emprego simulado “quando o recurso a essa modalidade de trabalho serve para expulsar do regime

de

proteção

legal

trabalhadores

pouco

qualificados

e

em

situação

de

precariedade”12.

Mas, sem duvida, deve-se valorizar o trabalho autônomo quando “libera as capacidades de inovação e adaptação de trabalhadores realmente independentes e que são freqüentemente portadores de uma alta qualificação”13.

Vários

outros

sistemas

jurídicos

requalificação do autônomo para

evitam

a

presunção

de

regime

de

emprego

ou

a

assalariado; a lógica atual é não criar empecilhos para

a atividade dos profissionais efetivamente autônomos

14

É injusta a proteção trabalhista homogênea, que não enxerga diferenças entre os diversos prestadores de serviços. Tal homogeneidade pode criar uma espécie de

"desigualdade

mediante a igualdade"15.

11

BAYLOS, Antonio. Derecho del trabajo: modelo para armar. Madrid: Trotta, 1991. p. 70. SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. S. Paulo: LTr, 2004. p. 118. 13 Op. cit., p. 119. 14 VENDRAMIN, Patricia e VALENDUC, Gérard. L´avenir du travail dans la société de l´information. Paris: L´Harmattan, 2000. p. 173-174. 15 PEDRAZZOLI, Marcelo. Las nuevas formas de empleo y el concepto de subordinación o dependencia. Derecho del Trabajo. n.19. Buenos Aires: La Ley, setembro 1989. p.1481. 12


14

Há

uma

fragmentação

que

impõe

tratamento

diferenciado

aos

distintos

tipos

de

trabalhadores pós-fordistas.

Na França, o cadre corresponde à definição legal do executivo; os cadres

são afastados

das

condições

normas

gerais

coletivas

e

têm

de

negociar

individualmente

suas

de

trabalho. A qualificação do cadre é determinada, conforme BERNARD TEYSSIÉ, pela função e pela formação. São trabalhadores altamente qualificados, investidos de poder de comando. Exercem uma parcela da autoridade patronal16.

Segundo BAYLOS17, o ordenamento espanhol consagra manifestações muito expressivas de determinação das condições de trabalho pela autonomia individual.

A primeira está na regulamentação do rol de relações trabalhistas de caráter especial contido no artigo 2º do Estatuto dos Trabalhadores. Diz que o tema "é especialmente claro

quanto

ao

pessoal

da

alta

direção

e

na

relação

especial

de

representação

comercial, como figuras clássicas, mas é também predicado do trabalho doméstico e, em menor proporção, dos artistas em espetáculos públicos e esportistas profissionais"18.

A segunda consiste na exclusão, do âmbito das convenções coletivas, de certas categorias profissionais, o que normalmente corresponde ao trabalho de maior qualificação19.

Há na Itália, os dirigenti, quadri, impiegati e operari20 merecem específico tratamento.

A

respeito

dos

dirigenti,

diz

LUISA

GALANTINO

não

haver

uma

definição

legal

da

categoria. Seus pressupostos, segundo a jurisprudência majoritária da Suprema Corte italiana, devem ser pesquisados nos contratos coletivos e subsidiariamente nos critérios da jurisprudência21.

Há, abaixo dos dirigenti, a categoria dos quadri. Segundo o artigo 2º da Lei n.º 190 de 1985, faz parte da categoria "o prestador de serviços subordinado que, não pertencendo à categoria dos dirigenti, possui função de caráter continuado de relevante importância 16

TEYSSIÉ, Bernard. Droit du travail. Paris: LITEC, 1980. p. 199. BAYLOS, op. cit., p. 73. 18 Id., loc. cit. 19 Id., loc. cit. 20 Artigo 2.095 c.c, alterado pela Lei n. 190, de 13 de maio de 1985. 21 GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. Torino: G. Giappichelli, 1996. p. 278. 17


15

para o desenvolvimento e consecução do objeto da empresa" (artigo 2º, 1). "Os requisitos para vinculação à categoria dos quadri são estabelecidos pela contratação coletiva nacional ou empresarial em relação a cada ramo de produção e à particular estrutura organizativa da empresa" (artigo 2º, 2)22.

A categoria dos quadri é intermediária à dos dirigenti e impiegati23. A despeito dos direitos assegurados em normas coletivas, ensina GIOVANI NICOLINI que os quadri têm, em princípio, o mesmo tratamento legal dos impiegati, o que, entretanto, pode ser objeto de negociação coletiva. A disciplina destinada aos quadri é, assim, muito flexível; pelos contratos coletivos pode-se aproximá-la à dos dirigenti24.

Enfim, são novos paradigmas, que sugerem a redução ou adequação do objeto e qualificação do contrato de trabalho.

É perfeitamente aceitável a diferença de tratamento jurídico e nível de proteção para os diversos tipos de inserção do trabalho no mercado.

No

Brasil,

a

lei

11.196/95

dispõe

de

forma

expressa,

embora

pleonástica,

sobre

a

contratação de pessoas jurídicas em certas atividades, o que é um avanço.

“Art.

129.

Para

fins

fiscais

e

previdenciários,

a

prestação

de

serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de

serviços,

quando

por

esta

realizada,

se

sujeita

tão-somente

à

legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil.”

O legislador, agora atento à heterogeneidade do mercado de trabalho, veda a presunção de existência da relação empregatícia que não é revelada no contrato25.

22

Id. Ibid., p. 279. Id., loc. cit. 24 NICOLINI, Giovani. Diritto del lavoro. Milano: Giuffrè, 1992. p. 264. 25 JOÃO, Paulo Sérgio. Possibilidades e conflitos na contratação de profissionais constituídos em pessoa jurídica. Suplemento trabalhista. n. 5/06. S. Paulo: LTr, 2006, p. 15. 23


16

O ordenamento jurídico brasileiro não oferece segurança jurídica às novas formas de contratação de serviços, em face de preconceitos arraigados na interpretação de suas normas.

A

preocupação

com

a

tutela

homogênea

a

todos

os

trabalhadores

gera

tais

distorções.

São muitos os casos duvidosos resolvidos pela Justiça do Trabalho.

Por falta de opção no direito material, o juiz é obrigado a aplicar a legislação trabalhista homogênea.

IX. Direito europeu A

reforma

alemã

de

1974

criou

os

para-subordinados,

ao

lado

dos

trabalhadores

a

domicílio, agentes de comércio e outros autônomos.

O para-subordinado é “pessoa semelhante ao trabalhador subordinado” (Alves, 2004, p. 97), cabendo ao judiciário trabalhista a competência para apreciar seus litígios, à semelhança da Itália.

Na França, é caracterizado como intermediário (misto) entre trabalho subordinado e autônomo. Gerard Lyon-Caen diz:

“No estado atual das práticas em matéria de emprego faz certamente falta um conceito intermediário (parassubordinação não é de uma total limpidez) que permita aplicar os conceitos

de

Direito

do

Trabalho

a

certas

pessoas

que

não

são

“verdadeiros”

independentes sem serem assalariados: que são a parte mais fraca do contrato.”(OLIVEIRA, Murilo

Carvalho

Sampaio.

Subordinação

jurídica:

um

conceito

desbotado.

Revista

de

Direito do trabalho, abril-junho 2007, São Paulo, vol. 126, pág.120 )

Realmente, a autonomia, antes sinônimo de capacidade organizativa e poder econômico, traz outra face: a fragilidade econômica do trabalhador. O autônomo não recebe qualquer proteção trabalhista (OLIVEIRA, op. cit., pp.123-124).

A subordinação jurídica afasta os autônomos pós-modernos. Sua moldura funciona mais para excluir – do que para incluir (OLIVEIRA, op. cit., p.125).


17

O trabalho economicamente dependente pode ser por conta alheia e por conta própria: ambos dependem do tomador.

Na Inglaterra, os direitos em matéria de não-discriminação, a proteção da saúde e da segurança,

as

garantias

de

salário

mínimo,

assim

como

a

proteção

dos

direitos

de

negociação coletiva, foram estendidos aos trabalhadores economicamente dependentes.

Na UE, os agentes comerciais, conforme a Diretiva 86/653/CEE, têm proteção quanto ao pagamento da remuneração, conversão dos contratos a termo em contratos sem termo, e indenização pela cessação do contrato.

E quando os trabalhadores estão implicados em longas cadeias de subcontratação ?

Vários

países

europeus

adotam

a

responsabilidade

conjunta

e

solidária

entre

os

contratantes e subcontratados. Este sistema incentiva o controle do cumprimento da legislação do trabalho pelos parceiros comerciais.

A nova lei espanhola (n. 20, de 11.7.07) no preâmbulo, diz que, do ponto de vista econômico

e

social,

o

trabalhador

autônomo

atual

é

muito

diferente.

Antes,

eram

atividades de pequena rentabilidade, de reduzida dimensão, sem grande investimento, tais como agricultura, artesanato e pequeno comércio. Hoje, prolifera em países de elevado nível de renda, em atividades de alto valor agregado, em face de novas concepções de administração, da difusão da informática e das telecomunicações.

Além

disto,

é

a

forma

escolhida

por

muitos

para

se

inserir

no

mercado

com

autodeterminação e independência.

A lei tem as seguintes linhas gerais:

a) cria, dentre outros, o trabalhador autônomo economicamente dependente; b) garante os direitos fundamentais como trabalho, livre escolha de profissão, liberdade de

iniciativa,

propriedade

intelectual,

não-discriminação,

respeito

à

intimidade,

proteção à saúde e segurança, conciliação entre vida profissional, pessoal e familiar; c) é conceituado como aquele que recebe pelo menos 75% de sua receita de um só cliente, para o qual trabalha de forma habitual, pessoal, predominante e direta; d) responsabilidade subsidiária do principal tomador, no caso de subcontratação; Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

18

e) não pode ter empregados; f) executar trabalho de forma diferenciada dos empregados do tomador; g) contrato escrito; h) na falta de cláusula de prazo, se presume o tempo indeterminado; i) descanso anual de 18 dias; j) descanso semanal e feriados; k) limitação de jornada, podendo ser excedida em no máximo 30%; l) indenização por perdas e danos, em caso de rescisão injusta; m)

aplicação

de

acordos

de

interesse

profissional,

celebrados

entre

empresas

e

associações de trabalhadores autônomos; n) competência da Justiça Laboral.

X. Flexigurança - contrato de atividade profissional ALAIN SUPIOT sustenta que a condição jurídica de trabalhador assalariado deveria ser substituída

pela

noção

de

“estado

profissional

da

pessoa”,

permitindo

conciliar

a

diversidade, a continuidade e a descontinuidade do trabalho, que hoje marcam cada vez mais a vida do trabalhador, dada a

tendência à precarização das relações.

Desse modo, mais que estabilidade no emprego, há que garantir estabilidade no trabalho ou continuidade da carreira. Trata-se de proteger o trabalhador nas fases de uma empresa para outra, proporcionando-lhe determinadas garantias ao longo dos períodos de trabalho e também na ausência dele. concebidas

como

elementos

As interrupções e mudanças na vida laboral devem ser normais

da

condição

profissional

(”Transformaciones

del

trabajo y porvenir del derecho laboral en Europa”, RIT, vol.118, 1999, n.1, pp.39/41). O trabalho deve gerar valores indenizatórios ou sob a forma de direitos, que seriam utilizados pelo trabalhador nos diversos momentos de sua vida profissional. Seria uma espécie de fundo de direitos, alimentado por contribuições do Estado, da empresa, do trabalhador e da seguridade social (Supiot, “Au delà de l’emploi”, p. 150). Por

outro

lado,

admite

a

aplicação

do

direito

do

trabalho

tanto

ao

trabalhador

subordinado como ao autônomo, com tratamentos diferenciados e proteções adequadas a cada situação.

Diz PEDRO PROSCURCIN:

“A idéia é a garantia durante toda a vida produtiva (Supiot) ou emprego de tempo de vida ativa (Boissonnat). Essa vida ativa e/ou produtiva implicaria o reconhecimento, como Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

19

bens

a

serem

protegidos,

do

emprego,

do

desemprego,

da

formação

ou

do

trabalho

independente, na perspectiva de tutela dos diferentes estados profissionais. Seria uma cobertura tutelar para as mutações do trabalho da pessoa e do profissional. A proposta de

Boissonnnat

amplia

o

estado

profissional,

mencionando

a

tutela

necessária

à

mobilidade geográfica, à alternância entre trabalho efetivo, compreendendo as situações de

transição

entre

atividade,

a

vida

interempresarial,

a

formação

e

a

atividade

socialmente útil. Vem dessa asserção a idéia de contrato de atividade que, na visão dos seus autores, deveria ter prazos de duração de pelo menos 5 anos.

Essa flexibilidade, aliada a políticas ativas de mercado de trabalho, prestações por desemprego e permanente qualificação profissional, com divisão da responsabilidade pelo pelos trabalhadores entre as empresas e a sociedade, é o que se denomina flexigurança, a partir do modelo da Dinamarca.

XI – Reforma da CLT A

participação

dos

sindicatos

e

dos

trabalhadores

é

condição

de

legitimidade

das

modificações estruturais da sociedade.

Essas

transformações,

entretanto,

devem

ser

estimuladas

através

de

reforma

constitucional, exigida por amplos setores políticos e jurídicos brasileiros.

Deve-se começar com uma emenda à Constituição com as seguintes premissas básicas:

a) liberdade sindical, inclusive para criação de sindicatos, sem observância do critério de categorias profissionais ou econômicas, bem como de se associar ou não; b) fim do monopólio de representação gerado pela unicidade sindical obrigatória; c) supressão da contribuição sindical obrigatória; d) extinção do poder normativo, podendo a Justiça do Trabalho atuar na solução dos conflitos

econômicos

somente

através

de

arbitragem

facultativa,

ou

seja,

a

pedido

conjunto das partes;

É necessária também emenda ao artigo 7º, acrescentando ao “caput” a expressão “observado o disposto em lei, convenções coletivas e acordos coletivos”.


20

Surgiria

assim

um

ordenamento

jurídico

trabalhista

hierarquicamente

estruturado

em

quatro níveis : a) núcleo mínimo de normas inderrogáveis, aplicáveis a quaisquer trabalhadores; b) normas dispositivas, só aplicáveis quando inexistente convenção ou acordo coletivo; c) cláusulas de contrato individual, quando mais favoráveis. O núcleo mínimo inclui normas relativas à duração do trabalho, mínimo,

condições

identificação,

ambientais,

fiscalização,

medicina formação

do

trabalho,

profissional,

descanso, salário

segurança

do

trabalho,

política

de

emprego,

convenção

ou

acordo

seguro-

desemprego, proteção ao sindicato e à ação sindical etc.

As

normas

dispositivas

são

aquelas

revogáveis

por

coletivo,

aplicáveis somente na ausência de norma coletiva.

Outras sugestões podem ser feitas para a reforma.

a) Limitação da hora extraordinária, reservando-a para situações efetivamente especiais.

b) Criação, por lei ou negociação coletiva, de jornada móvel ou variável, mediante livre ajuste individual, com limite entre duas e oito horas diárias. A comunicação do horário deve observar antecedência mínima de uma ou duas semanas, sendo o salário estipulado por hora trabalhada.

c) Ampliação do conceito de utilidade não-salarial, já flexibilizado no artigo 458, parágrafo 2º da CLT (vestuário, educação, transporte, assistência médica, seguro de vida e acidentes, previdência privada).

d) Possibilidade de ajuste de salário complexo ou “complessivo”, com clara definição de todos os direitos nele incluídos, quando se tratar de gerente ou empregado de confiança, com remuneração superior (por exemplo, 15 salários mínimos).

e) Vigência da norma coletiva até, no máximo, 120 dias após o prazo estipulado pelas partes, à falta de nova negociação. A Emenda 45, a nosso ver, só permite os efeitos da norma coletiva durante o prazo fixado pela convenção ou acordo.


21

f) Normas de proteção no ambiente de trabalho extensíveis a todos os trabalhadores, sejam eles empregados, autônomos, avulsos, eventuais etc. O artigo 225 da CF/88 proclama que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

g)

Inclusão

dos

trabalhadores

eventuais,

precários,

intermitentes

e

autônomos

economicamente dependentes, mediante legislação que favoreça sua utilização no mercado formal e sua integração ao sistema de previdência social, com alguns direitos mínimos.

h) mais flexibilidade na aprendizagem.

XII. Contrato de trabalho e de emprego na reforma O projeto da ANDT, ao cuidar das relações de trabalho, disciplina o contrato individual de trabalho e o contrato individual de emprego, salvo o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivo, quando couber. § único.

São abrangidos o trabalho urbano, exercido em território nacional e no

exterior, o trabalho rural e o trabalho doméstico.

Artigo 5º. São as seguintes as espécies de contrato individual de trabalho: a)

eventual, quando o trabalho é prestado pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias para

o mesmo tomador, consecutivos ou não, apurados a cada período de 180 (cento e oitenta) dias, com duração diária jamais superior a 10 (dez) horas; b)

intermitente, quando o trabalho não exceda a 2 (dois) dias por semana, com

duração máxima de 10 (dez) horas; c)

em estágio, na forma da legislação pertinente;

d)

avulso, por intermediação de sindicato profissional, quando o trabalho é prestado

até 7 (sete) dias por mês, com duração máxima diária de 10 (dez) horas, sem prejuízo do trabalho avulso regido pela Lei 8630/93; e)

autônomo,

quando

o

trabalho

é

prestado

com

habitualidade

por

profissionais

dotados de organização e meios próprios, ainda que em regime de coordenação com o tomador do serviço; f)

voluntário, na forma da lei;

g) temporário, na forma da lei. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

22

Artigo 6º. Aplicam-se ao contrato individual de trabalho as normas de proteção relativas a direitos da personalidade, não-discriminação, segurança, saúde, mulher, criança e adolescente,

inclusive

aquelas

previstas

em

convenções

da

OIT,

tratados

e

outros

compromissos internacionais assumidos na forma da Constituição Federal. Par. 1º. É garantida remuneração nunca inferior ao salário mínimo horário, exceto quanto ao trabalho voluntário e em estágio. Par. 2º. A duração semanal do trabalho não poderá ser superior a 44 (quarenta e quatro) horas, observado o limite de 10 (dez) horas diárias, salvo o disposto em lei especial.

Capítulo III – Contrato individual de emprego

Artigo 7º. Contrato individual de emprego é o negócio jurídico que tem por objeto a prestação de serviços do empregado, pessoa natural, ao empregador, com pessoalidade, subordinação, continuidade e onerosidade. Parágrafo único. Equipara-se ao contrato individual de emprego o contrato de equipe.

Artigo 8º.

São as seguintes as espécies de contrato individual de emprego:

a)

urbano;

b)

rural;

c)

doméstico;

Art. 9º. A presente lei não se aplica aos diretores e administradores, quando investidos na forma do Código Civil e legislação das sociedades, qualquer que seja sua atividade ou forma jurídica. § 1º Os empregados investidos nas funções previstas neste artigo terão o contrato suspenso

durante

o

mandato

ou

exercício

do

cargo,

salvo

ajuste

em

contrário,

por

escrito.

Artigo 10. O contrato individual de emprego pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado. Par. 1º. Salvo o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o contrato por prazo determinado, sempre escrito, não pode ter prazo superior a 3 (três) anos, admitida uma prorrogação, por prazo igual ou inferior. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

23

Par. 2º. O contrato de experiência, sempre escrito, pode ser celebrado pelo prazo de 90 (noventa) dias, permitida uma prorrogação, por prazo igual ou inferior.

Artigo 11. Aderem ao contrato individual de emprego todas as cláusulas de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, até 90 (noventa) dias após o término de sua vigência,

na

ausência

de

nova

norma

coletiva;

passado

esse

período,

não

mais

permanecerão em vigor.

Capítulo IV – Alteração do contrato individual de emprego

Artigo 12. O contrato individual de emprego poderá ser alterado a qualquer tempo por ajuste das partes, desde que não haja prejuízo ao empregado, salvo negociação coletiva ou ajuste individual com assistência do sindicato profissional. §

único.

A

apuração

de

eventuais

prejuízos

deve

ser

feita

mediante

a

comparação,

limitada a 12 (doze) meses, do conjunto de cláusulas anterior com o posterior, bem como os

fatores

conjunturais

de

ordem

econômica,

financeira,

tecnológica

que

atinjam

o

contrato.

Artigo 13. A transferência de local de trabalho só é admitida por real necessidade de serviço, nas seguintes hipóteses: a) inerente à natureza do serviço; b) expressamente aceita pelo empregado; c) o empregado exercer cargo de confiança; § 1º A transferência provisória assegura ao empregado adicional correspondente a 25% do valor do salário, enquanto durar essa situação. § 2º Cabem ao empregador as despesas decorrentes da mudança de residência do empregado. § 3º Para efeitos desta lei, não se considera transferência: a) a alteração de local de trabalho, quando não implicar necessariamente mudança de residência do empregado; b) a alteração de local de trabalho no exercício de atividades móveis e dispersas; c) a viagem de negócios, quando não exceder a 30 (trinta) dias; d) quando expressamente solicitada pelo empregado, com anuência do empregador. § 4º Ao empregado, nas hipóteses de transferência provisória e nas previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo terceiro, permanecerão aplicáveis as convenções e acordos coletivos do local de origem. Av. Paulista, 1776, 12º e 23º andares R. Marechal Deodoro, 1784, 10º andar São Paulo – SP – CEP 01310-921 São Bernardo do Campo – SP – CEP 09710-201 Tel. (11) 3251-1655 / Fax (11) 3284-2961 Tel. (11) 4338-3535 / Fax (11) 4338-2255 www.robortella.com.br

A Reforma Trabalhista a

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