Processo Penal - Vol. I - Fernando Da Costa Tourinho Filho

FERNANDO DA

COSTA

TOURINH O FILHO

PROCESSO

PENAL 1 32a ed ição revista e atualizada 2010

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A Sheyla, Hans Marcos, Fernando Eric e Sofia Stephanie, meus netos, a Lara Michaela Hidalgo Ostlund, bisneta O AUTOR

índice C a p ít u lo 1

NOÇÕES PRELIMINARES 1 O litígio................. ................. .- ............................. ..... .... ............, 17 2 Formas compositivas do litígio......................................................... .......... ........... .,22 3 O monopólio da administração da justiça. O processo ....... 2.3 4, O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? 26 5-, O ju s p u n ie n d i ............................ ...... ............................................ 27 6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica........ 35 7 O Processo Civil e o Processo Penal............... ........................... - 38 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual?......................... 39 9. Conceito de Direito Processual Penal..... ...................................... 47 10 Autonomia do Direito Processual Penal . ........................................ ......... .47 11, Instrumentalidade do Direito Processual.................................... 48 12.. Nomenclatura......... .................................................................... 50 13. Finalidade..................................................... ....... .... ..................... 50 14 Posição no quadro geral do Direito....... . .......... ............................ 51 15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciências auxiliares.............. .............................................................. 52 16. Princípios que regem o Processo Penal ............................ 58 17.. Verdade real..................................................................................... 58 18.. O princípio da imparcialidade do Juiz ......................................... 6.3 19. Princípio do Juiz natural.................. 65 7

20 21 22 23. 24. 25 26, 27. 28 29 30 31 32

Princípio da igualdade das parles.......................................... . Princípio da paridade de armas.......... ............................................ 66 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento...... 67 Principio da publicidade .................................. Principio do contraditório............................... ................................ 72 Princípio da iniciativa das partes.......... ....... .......... ................. 77 Ne eat judex ultra petita partium.... ........ ..... ................ Identidade física do Juiz ............... ................................................ 81 Princípio do devido processo legal......... ........... .................... ....... 83 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 84 Princípio da presunção de inocência....... ....................................... 88 Princípio do favor rei .......... ............................................. Princípio do duplo grau de jurisdição...... ....................... .............. 103

65 , 68 ' 78

101

C apítulo 2 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL 1 2 3 4 5 6. 7. 8.

O Processo Penal na Grécia ........................ ....................... .......... O Processo Penal em Roma....................... .................................... O Processo Penal entre os germânicos .................... . .................. O Processo Penal canônico.................................... ....................... O sistema inquisitivo nas legislações laicas......... .................. ..... As inovações após a Revolução Francesa........ ................ ... Tipos de Processo Penal....................... ......... .............. .......... Direito pátrio...................... .................................... .... ...................

107 108 112 113 113 117 119 124

Capítulo 3 EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO 1, 2 3 4 5 6 8

Vacado legis........................ .......................... ................ ......-......... Ab-rogação. Derrogação, Ab-rogação expressa e tácita................. Principio da retroatividade.......... ................................... . Princípio da iirctroatividade. Ultra-atividade........ ........................ Eficácia da lei penal no tempo........................................ ............... Eficácia da lei processual penal no tempo ................ ......

127 128 128 130 131 142

1

I C apítulo 4 EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO 1. Eficácia da lei penal no espaço............. ............................... .... ........ 2. O princípio da territorial idade. O da nacionalidade,. O da proteção O da Justiça Penal universal... ....................................................... 3. Lugar do crime......................... ................... ...................... ........... . 4. Tempo do crime.... ........................... .......................... ................... 5. Lei processual penal no espaço.... ........................................ ....... 6. Ressalvas.......................... ........................................................ .......

159 160 169 1'76 177 182

C apítulo 5 INTERPRETAÇÃO 1.. 2, 3. 4, 5. 6 7. 8 9

Noções..................... ....................... ................. .... ................... .' 203 Interpretação autêntica....................................... ........... ............... 204 Interpretação doutrinai........ .... .................................... ..... ............ 204 Interpretação judicial..... ........................................... ..................... 205 ..... 205 Interpretação gramatical ........ — ..... ...... ............... ......... Interpretação lógica................................. ............ ................ ......... 206 Interpretação sistemática........ .................. ............................ .........* 207 Interpretação histórica.............................................. . ................. 207 Interpretação extensiva e restritiva, .,.,........ ..................... ............. 207

10. Interpretação p r o g r e s s iv a , .......... .................................. ................... ......... .........

209

11. Interpretação analógica...... .............................. ......... .......... ....... 210 12. Analogia............................................ ............... ................. ....... ..... 211 C apítulo 6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 2. 3. 4.

Sentido da palavra “fonte” ............ ....... ...................................... As fontes formais e substanciais............................. ............ ...... .... Classificação das fontes formais ,..... ................. ............................. Modalidades das fontes diretas ........................ ..............................

217 217 218 218 9

5. 6 7, 8

Fontes orgânicas.......................... ................. ................................. Fontes indiretas...... ............ ............................... .......................... . Fontes secundárias ......................................................................... Inovações................................................. ............... - ■.......... .......

219 220 222 225

Capíiulo 7 § p — DA PERSECUÇÃO 1., Da investigação preparatória.... ........................... ............. .,.......... 2. Polícia....... ....................................................................... ............. 3. Divisão...................... ...................................................................... 4. Polícia de Segurança................................ ...................... 5., Polícia Civil........................ ............ ............. .................................. 6, Do inquérito policial. .............................. ................... ......... ...... 7, Finalidade do inquérito..................... ...... ...... ......................... 8., Inquéritos extrapoliciais......... ...... ... .... . ................................. 9. Competência....... ................................................................ 244 10. O inquérito é indispensável?............................................................ 11.. Natureza do inquérito........,............ ......... ...................... ............... 12. Incomunicabilidade..................................... ........ ................... .........

2.33 236 236 237 237 238 240 241 249 252 260

§ 2a — DA PERSECUÇÃO 1, Noíiíia criminh............................................... .................... ......... 2 Início do inquérito.......................................... ............................... .3. Instauração “de ofício” . ..-............................................................ 3-A Indiciamento ...................................... ............................. ......... 4, Instauração por meio de requisição..... ,.... ............... .... ........... 5 Instauração por meio de requerimento 6 Conteúdo do requerimento......................................... .... 7 A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito?.......... 8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisição do Ministério Pu­ blico? E o requerimento do ofendido? ............................. .......... . ........ 9 Providência que o ofendido pode tomar....................... 10 A delaíio ciiminis.......... . . . . .................

10

262 263 264 266 267 268 269 270 271 272 273

11 Inquérito policial nos crimes de açao penal pública condicionada 277 12 A hipótese de requisição do Ministro da Justiça............................ 282 § 3Ü— DA PERSECUÇÃO 1 2 .3 4

O inquérito policial nos crimes de ação privada...... .,......... .......... A mulher casada e o direito de queixa.............„............................. Pi azo para requerer a instauração de inquérito....... ...................... Conteúdo do requerimento................................................. ........

285 286 286 287

§ 4 4 — 0A PERSECUÇÃO

1, Diligências................................. ................................. ................ 289 2 Apreensão de objetos e instrumentos do crime............ ................. 292 3 Da busca e apreensão...<................................................................. 29.3 4 Da ouvida do ofendido................................ .... . ... 295 5 Da ouvida do indiciado . ....... ................ 296 6. Do reconhecimento.... ........... .................. ........ . ...................' 299 7 Das acareações......................... ............................... .300 8. Dos exames periciais .................... ............................................ 302 9 Reprodução simulada............... ..... ....... ........................... 306 10 A identificação..................... ....................... ........................................ 307 11.. Tipos e subtipos ............................... ............................. ................ 315 12, Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? . . . .................. .317 13. Folha de antecedentes................... ... . ............ .319 § 52 — 0A PERSECUÇÃO 1, 2 3 4., 5. 6 7. 8 9.

Prisão em flagrante ............................................................................3.21 O curador no auto de prisão em flagrante...... .......................... 32.3 Conclusão do inquérito.... ............... ................ ................ .323 Indiciado menor........... .......................... .............................. ........... 328 Relatório.................. .................. ...................... .............................. 330 Arquivamento.............................. ......... .. .3.31 Controle externo da atividade policial ...... ....... ...... ........ 333 Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? ................................. 335 Pode o Ministério Público investigar?................. ........................ 343

11

Capítulo 8 § P — DA AÇÃO 1. 2 3,. 4 5. 6 7 8 9 10 11 12

Noções gerais .................................................... ............................. Fundamento do direito de ação e base constitucional................ Ação penal...................................................... ............. ............. . Fundamento constitucional da ação penal ... ..................... Natureza jurídica do direito de ação ....... ................................. . Windsc.heid e Muther ..................... ........................... ................... Adoiph Wach e a autonomia do direito de ação............... ............ Plòsz e Degenkolb .......................................... .................... .... ... A teoria do direito potestativo .................,............................ . ....... O conceito de direito de ação .................................. ................... ., O direito de ação no plano estritamente processual ...... ....... O conceito de ação penal ................................ ................. .............

347 350 352 354 355 357 359 360 361 363 364 368

§ 2 - — DA AÇÃO PENAL 1. 2 3 4. 5 6 7. 8 9 10

Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo.......... A influência do Código de Instrução Criminal da França............. A orientação do legislador pátrio de 1890.... ...............— ........... A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 ........................ A opinião de Jorge A Romeiro e de Vicente de Azevedo........ ..... Críticas de Frederico Marques......................„....... ........................ Normas penais e processuais................................... ............ .... ..... Classificação da ação penal..... ............................... ............... ....... Classificação subjetiva,......................................... ..................... Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação penal pública......... ........................... ............. ................................ 11. Subdivisão da ação penal pública... ................................................ 12 Ação penal pública incondicionada............................................... 13, Classificação quanto à pretensão................... ............ .....................

371 372 372 372 372 373 373 374 380 381 384 387 398

§ 3 Ü~ D A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 1 Ação penal pública condicionada.................. .......... .......... ........... 400 2 Ação penal pública condicionada à representação................ 400 12

3. 4.. 5 6

Razão de ser..,........................................— .................................. Crítica..,............... ............................................................. .............. Crimes cuja ação penal depende de representação...... ................... Natureza jurídica da representação..............................................

401 402 403 404

§4^ — d a . a ç ã o p e n a l p ú b l i c a c o n d i c i o n a d a 1. Ação penal pública condicionada... ................................... ............. 412 2„ Representação................... ........... .......... ................ ...... ................. 413 3. A quem é dirigida a representação?............... .......................... 414 4 Quem pode fazer a representação?, ............................. ................ 416 5. O ofendido incapaz e sem representante legal ............................. 416 6 Natureza jurídica do curador especial..... ....................... ........... 417 7, Cessação da atividade do curador.,............. ....... ............... .......... 417 8 Morte do ofendido......... .................. ...... ............ ...................... . 418 9.. Retratação,,............. ........... ............................................................. 420 10 É possível a retratação depois do oferecimento da denúncia? ....... '421 11, É possível a retratação da retratação?.... ............ ........... ................ 422 12.. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juridica­ mente o fato?................................. ......................................... ..... 424 13., Eficácia objetiva ...................... ............................................. ,........ 424 14. Prazo para a representação....................................— .............. ...... 426 15. É possível a representação se o representante legal veio a saber quem foi o autor do cr ime quando a ofendida, que já o sabia estava com mais de 18 anos e 6 meses?,.......................... ............................. . 428 16. Prazo para a representação na hipótese do § Ia do art 24 do CPP 429 17. Prazo para a representação nos crimes de imprensa ..................... 430 18. Como provai que o titular do direito de representação soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? ........ ................ .......... 430 19. Como se conta o prazo para a representação?...... ............... ........ 431 20 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.......................... 434 21, Crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão da função ...... ............. ......................................... ......................... 447 22 A representação nos crimes tributários .......... ............... ................ 451 23. Requisição do Ministro da Justiça............................... .................. 456 24. Ação penal no crime complexo....... . ............................ .............. 463

13

§ 5* — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 1 Como se inicia a ação penal pública condicionada ou incondicionada?................................ ...................... .......................... 2 Instante inicial da ação penal publica............................ ................ 3, Conteúdo da denúncia...................................................................... 4„ Prazo para o oferecimento da denúncia.......................................... 5, Não oferecimento da denúncia no prazo legal. Conseqüências.... 6 Devolução do inquérito....................... ......................................... 7. Extinção da punibilidade................... ................... . .... . ............ 8. Guarda em cartório.... ............................................. ....... ......... 9., Inviabilidade da relação processual................................... ............ 10, Arquivamento do inquérito........................ ......... ....

464 465 466 478 483 484 487 487 487 488

§ 6~ — DA AÇÃO PENAL PRIVADA Noções gerais............. .............................................. ....................... Distinção entre ação penal públicae ação penalprivada ............. Críticas à ação penal privada........................................................ Os crimes de ação penal privada noCódigo atuai......................... Princípios..................... .......................... ............ ......................... . Quem pode promovê-la?.................................. ........ ................... A mulher casada pode exercer o direito de queixa?................... ... Pessoas jurídicas......................... ................ ............ ..................... Prazo...................... .......................................................................... O prazo na hipótese do art 31....... ................................................ Contagem do prazo ... ....................... .... .................... .......... ........ Divisão da ação penal privada......................... .................... ... . A morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalís­ sim a........... .............................................. ........................ .............. 1-1, O ofendido incapaz c o diicito de queixa na ação penal privada personalíssima .................................... ................................. .......... 15. Despesas judiciais...... .............................................

1. 2, 3 4 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.,

514 515 516 520 521 525 527 529 533 535 537 538 539 539 542

§ 7 * — OUTROS TIPOS DE AÇÃO PENAL 1, Ação penal privada subsidiária da pública.......................... ........... 547 2, Quando ocorre........................................ .... ................. ......... ...... 548 14

3 É inovação do CPP de 1942?........ ........... 4 Prazo para oferecimento da queixa................................................ 5 Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia?........ 6.. Ação penal nos crimes falimentares.......... ........................ ...... 7. Ação penal popular..... .................. ................................................. 8. Ação penal ex officio.................................. .......... ................. ......... 9 Outras modalidades de ação penal............ .....................................

549 550 553 556 556 573 580

§ 8a — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. 2. .3 4. 5 6.

Como se inicia a ação penal privada?...... .................. ................. Ouvida do órgão do Ministério Público.................... .................... A queixa poderá ser oferecida pelo próprio oíendido?................ Prazo,....... ........................ ................................................................. Devolução do inquérito.............. .................................................... Arquivamento................... ...... ................................................

583 584 585 588 589 589

§ 92 — CONDIÇÕES DA AÇÃO 1. 2, .3. 4 5 6,

Introdução.................. ............................................................... .... O policiamento do exercício do direito deação,...................... As condições da ação...................... ............................................... As condições da ação no Processo Penal ............. ..... ................. As atuais condições genéricas... .................... ................... ..... As condições específicas.,.................... ............ .......... .

590 590 592 595 596 605

§ 10 — REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA 1. Rejeição da peça acusatória............. .................... ....................... 612 2. Aspecto formal da denuncia ou queixaInépcia ............... 612 Capítulo 9 § P — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade . 621 2 Que se entende por extinção da punibilidade?......... . . 621 15

3. As causas extintivas da punibilidade......... ......... ..... ..... ............ 4 O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibilidade?..... ...................................... .................................................... 5. Morte do agente............................— ................... ...................... 6. Anistia, graça e indulto..... .................... ............ ....................... . 7.. Anistia......... ................ .............. .................... .......... ................ ...... 8. Graça e indulto...................... ................. ......... ............................. 9 Abolitio criminis.............................. ............ .............. ................. . 10, Prescrição, decadência e perempção........................ ................ ..... 11. Prescrição.............................. ............................. .......... ................ 12 Prescrição retroativa......................................................................... 13. Decadência.............. ..... .................... .................. ...................... ....

622 623 624 633 633 637 643 644 644 655 664

§ 2a — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 Conceito de renúncia ..... ................................ ............... ....... 2. Renúncia expressa e renúncia tácita..... .................... ..........;........ 3 Extensão..... .............. ............... ...... ............................... ............... 4.. Perdão... ........ ........................... ........................ .......................... ... 5. Divisão — .......... ........................ .................................................... 6 Quem pode conceder o perdão?,....... ...... ».......................— 7.. Aceitação do perdão................ ............... ...................... ................ 8 Aceitação processual e extraprocessual... .... .................. ....... 9 Extensão do perdão.............. ............... ............... ......... ..... ........... 10. Perdão e renúncia............................................................. ...... ....... 11. Perempção.............................................. ........................ ............. 12. Quais as causas que determinam a perempção?.......................... 13. Perempção, renúncia e perdão................................................ ...... 14.. Retratação................................... ...... ............ .................... ........... . 15. Subsequens matrimonium........................................ ......... .......... 16. O perdão judicial, nos casos previstos em le i................. ....... .... 17 O pagamento do tributo no crimede sonegação fiscal....................

669 670 674 675 676 677 679 680 681 681 682 683 690 691 697 697 700

BIBLIOGRAFIA...................................................... .............................. 703

16

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capítulo 1

Noções Preliminares SUMÁRIO: 1. O litígio 2 Formas compositivas do litígio 3 O monopólio da administração da justiça O processo. 4 O proces­ so absorveu as demais formas compositivas do litígio? 5 O ju s puniendi 6 O processo como complexo de atos e como rélação jurídica,. 7 O Processo Civil e o Processo Penal. 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Proces­ sual Penal. 10 Autonomia do Direito Processual Penal 11 Instrumentalidade do Direito Processual 12 Nomenclatura, 13 Finalidade, 14 Posição no quadro geral do Direito, 15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciên­ cias auxilíares. 16 Princípios que regem o Processo Penal. 17 Verdade real. 18. O princípio da imparcialidade do Jurz 19 Princípio do luiz natural,. 20 Princípio da igualdade das partes 21 Princípio da paridade de armas 22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento 23 Princípio da publicidade 24, Princípio do contraditório 25. Princípio da iniciativa das partes, 26, Ne eat ju dex ultrapetitapartiu m 27. Identidade física do Juiz. 28 Princípio do devido processo legal 29 Princípio da inadmjssibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 30 Prin­ cípio da presunção de inocência, 31 Princípio do fa vo r rei 32 Princípio do duplo grau de jurisdição.

1. O litígio O homem não pode viver senão em sociedade. Ele é um ser gre­ gário, e, como dizia Martins Fontes, o homem obedece ao espírito 17

gregário, é um ser que vive em bando como os pássaros..As socie­ dades são organizações de pessoas para a obtenção de fins comuns, em beneficio de cada qual A sociedade é, na expressão do saudoso Nestor Duarte, uma manifestação natural e necessária da vida.. No gênero humano, principalmente, ela é a expressão mais alta e mais perfeita dessa vida..Ela completa o indivíduo, transforma-o, educa-o, criando, enfim, o ser humano na plena expansão de suas qualida­ des e atributos superiores (Direito, noção e norma, Bahia, Oficina Dois Mundos, 1933). Nessa sociedade de homens, há identidade de língua, costumes, tradições e um território Mas, se não houvesse um poder, nessas sociedades, disciplinando e restringindo as condutas humanas mercê de normas de comportamento, elas jamais subsistiriam. Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano ser ia caótico, A organização política dessas sociedades, desde a antiguidade até hoje, vem evoluindo dia após dia. Da polis grega e da civitas romana até o Estado atual A evolução foi paulatina, A origem do Estado, com os seus indefectíveis elementos — povo, território e governo — , perde-se na voragem dos tempos. Todavia, o Estado com a divisão funcional do poder (uma parte deste legislando, a outra julgando e a última administrando) começou a ser divulgado no sé­ culo XVIII, com a notável obra de Montesquieu U esprit de lois (O espirito das leis), publicada em 1748, E ainda naquele século, ante­ cipando-se ao Velho Mundo, o estado da Virgínia, nos Estados Unidos, já em 1776, deixou gravada, com todas as letras, a lição do filósofo-político francês que, por sua vez, inspirou a C onstituição norte-americana de 1787, Visando à continuidade da vida em sociedade, à defesa das li­ berdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens orga­ nizaram-se em Estado, Desde então eles se submeteram às ordens dos governantes, não mais fazendo o que bem queriam e entendiam, mas o que lhes era permitido ou não proibido Daí dizer Clóvis Be­ viláqua: “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” Enfim: o Estado é uma sociedade politicamente organizada 18

Evidentemente, nos seus primeiros anos, naquelas sociedades incipientes, todos os poderes se enfeixavam nas mãos dé uma só pes­ soa, como no regime tribal, ou na família de tipo patriarcal ou ma­ triarcal. Mesmo com o surgimento do Estado, durante muito tempo, as suas funções básicas — elaborar as leis, aplicá-las e administrar — fi­ caram nas mãos dos monarcas. Foi, relembramos, no Século das Luzes, em pleno Iluminismo, meados do século XVIII, que o gênio de Montesquieu, no seu célebre U esprit cie lois, demonstrou ao mun­ do a necessidade de uma divisão funcional do poder: a função de elaborar as leis, de aplicá-las e de administrar devem ser entregues a órgãos distintos do Governo, sob pena de se estabelecer uma verda­ deira tirania Não há liberdade possível, dizia ele, “se o Poder de julgar não estivei separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estiver junto ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos é arbitrário, porque o juiz será o legislador Juntando-se ao Executivo, o juiz teria a força de um opressor” (apud Victor B. Riquelme, lnstituciones de derecho procesal penal, Asunción, sem data e sem indica­ ção da editora), Platão, no Diálogo das leis, com a sua antevisão de filósofo notável, já asseverava que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa' e sem freios nem paliativos” , queren­ do dizer que deveria haver uma divisão funcional do poder soberano. É verdade que a origem do Estado é quase tão velha quanto a fome, e, até hoje, os sociólogos não chegaram a um acordo sobre o seu nascimento, Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Sumner Maine, Gumplowics, Ratzenhofer, Oppenheímer, Comte, Jacques Novicow, Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos sociólogos e pensado­ res não chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do Estado. Como surgiu? Que forças contribuíram para a sua formação? Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da família? Encontrou ele seu embrião na disciplina que havia na família patriarcal? Na família matriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na conquista de um grupo sedentário por outro nômade? Teve origem na guerra, como queriam Machiavelli e Bodin? Para o nosso estudo, não nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. O certo e recerto é que ele existe como uma realidade irrever­ sível. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se en19

feixavam nas mãos de uma só pessoa, como no regime tribal, na família de tipo patriarcal Depois, com o crescimento do agrupamento humano, por certo houve necessidade de distribuição de funções, e, finalmente, num estágio mais avançado, os órgãos que desempenhavam as funções mais importantes, as funções básicas, atingiram a posição de Poderes A transformação foi paulatina. Para atingir os seus fins, as funções básicas do Estado — legis­ lativa, administrativa e jurisdicional — são entregues a órgãos distin­ tos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tai repartição, sobre ser ne­ cessária, em virtude das vantagens que a divisão do trabalho propor­ ciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepotências, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades indi­ viduais Insuportável seria viver num Estado em que a função de le­ gislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mãos de um só órgão. Mas foi a partir da lição de Montesquieu (1748) que os Estados passaram a adotar essa divisão funcional dos Poderes em Legislativo, Judiciário e Executivo, começando com a Constituição dos estados da Virgínia, Massachusetts, Maryland e da própria U.. S, Constitution, de 17-9-1787. Três, pois, os órgãos que se altearam a Poderes. Eles devem ser independentes e harmônicos entre si. Nenhum deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus círculos de atri­ buições. Não há nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua dentro nas suas respectivas esferas, O Legislativo não pode elaborar leis que afrontem a Constituição. Se o fizer, cabe ao Judiciário julgá-las sem eficácia, O Executivo não pode cometei arbitrariedades e desmandos,. Mas, se isso acontecer, encontrará um basta partido do Judiciário, tal como ocorre com a concessão de habeas corpus, quando agentes do Executivo levam a efeito medidas restritivas da liberdade individual, sem a observância das formalidades legais. A função do Legislativo é legislar, elaborando leis que venham ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituição A do Executivo, administrar, obser vando os preceitos legais. A do Judi­ ciário, julgar, aplicando as leis aos casos concretos. 20

Para manter a harmonia no meio social e, enfim, paia atingir os seus objetivos, um dos quais se alça à posição de primordial — o bem-estar geral — , o Estado elabora as leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relações entre os homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e aconte­ cimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispõem, inclusive, sobre as conseqüências que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, dês que juridicamente relevante, a norma dispõe não só quanto à re­ levância de um deles, como também quanto às conseqüências da sua lesão. Tais normas são, pois, indispensáveis para que se saiba o que se pode e o que não se pode fazer. O homem precisa, assim, contribuir para que a sociedade não se destrua, não se aniquile, porquanto sua destruição implica seu próprio aniquilamento. Se ele precisa da so­ ciedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normas de conduta que lhe são traçadas pelo Estado, responsável pelos destinos, conservação, harmonia e bem-estar da sociedade. Entretanto não é isso o que ocorre. Os conflitos de interesses, dos mais singelos aos mais complexos, verificam~se com frequência. Quando “o sujeito de um dos interesses em conflito encontra resistência do sujeito do outro interesse”, fala-se em lide. Assim, se Mévio deve determinada soma a Caio e não quer saldá-la, o interesse de Caio em recebê-la está encontrando resistência por par te de M évio. Surge, então, a lide. Lide, pois, na difundida lição de Carnelutti, é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (Sis­ tema dei diritto processuale civile, Padova, 1936, v 1, p. 40) . Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse pró­ prio. Na lide, há um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica. No exemplo dado, o interesse que deve prevalecer é o de Caio, prejudicado com a resis­ tência de Mévio em pagá-lo. 21

Mas pouca impor tância teria essa taref a do Estado em estabelecer normas de conduta aos seus coassociados com a ameaça de uma san­ ção se, porventura, não conseguisse um modo razoável para solucio­ nar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida em sociedade,, E os conflitos se resolvem e ficam solucionados quan­ do se faz prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direi­ to objetivo. Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por todos é tarefa do Estado-legislação, elaborando as leis reguladoras e disciplinadoras dos fatos e relações emergentes da vida, como as re­ lações decorrentes do casamento, da propriedade, do comércio etc Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinado­ ras dessas relações (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relação de sujeição geral, pois todos quantos se encontrem no território do Estado estão obrigados à observância de suas leis Mas de nada valeriam essas normas se o legislador não cominasse sanções àqueles que, porventura, viessem a transgredi-las., Norma de conduta sem sanção é luz que não ilumina- Para as infrações mais graves, sanções mais severas; para os ilícitos menos graves, sanções mais brandas. 2. F o rm as com positivas do litígio O emprego da força maior devia ter sido a forma mais usual para a solução do conflito Era a “autodefesa”, Mas, sobre ser uma solução egoísta, era por demais perigosa, já que, às vezes, como preleciona Alcalá-Zamora, o ofendido podia sei mais fraco que o autor do ataque e, assim, longe de obter a reparação do delito ou do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque, E se o prejudicado não reagisse? E se por ele ninguém assumisse a defesa-vingança? A justiça privada traduzir-se-ia em impunidade (D erechoprocesalpenal, v l,p . 10). E até hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausência de um poder supraestatal capaz de impor com a força as próprias decisões aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos é a guerra 22

Assim, também, na coassociação primitiva, o único meio de defesa residia na força Evidente que a violência armada, o emprego da força, “como meio de defesa do direito, implica a negação de todo o direito e de toda convivência social pacífica”., Mais: seria uma te­ meridade deixar aos próprios interessados a incumbência de resolve­ rem por si sós os próprios conflitos, porquanto ficaria “excluída a possibilidade de uma decisão imparcial”. Poderia haver excessos E se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria então impunidade, porquanto o mais forte teria sempre razão, como na fábula de La Fontaine: “La raison du plus fort est toujours la meilleure” .... Em vez do lema silent leges inter arma, o que deve prevalecer, na lição de Cícero, é o cedant arma togae.. Outro meio para a solução dos litígios era a “autocomposição”. Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente Todavia a “autocomposição”, embora vigente, ainda hoje, para nume­ rosos casos, não pode ser estendida à generalidade dos conflitos, uma vez que, com frequência, “envolve uma capitulação do litigante de menor resistência” , Ademais, e se um dos conflitantes não quisesse a composição?

3. O monopólio da administração da justiça. O processo Era preciso, destarte, que a composição, a solução do litígio (e por solução de litígio se entende a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito) se fizesse de maneira pacífica e justa, Era preciso, também, que tal função (a. de solucionar o litígio) ficasse a cargo de um terceiro Mas quem, no meio social, poderia desincumbir-se desse mister? Não bastava ser um terceiro, um árbitro enfim Era preciso, antes de mais nada. que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua decisão respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes Como se percebe, somente o Estado é que podia ser esse terceiro. Então o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justiça, isto é, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que é seu. Os litígios afetavam e afetam sobremaneira a segurança da ordem jurídica, e, assim, para manter a ordem no meio 23

social, para restaurar a ordem jurídica quando violada, a justiça — ar te de dar a cada um o que é seu — passou a ser exercida, administrada pelo Estado, Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de “restabele­ cei, em benefício dele, a ordem jurídica, ameaçada ou violada, que o Estado interveio no campo da administração da justiça” , Essa intervenção, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente A princípio, o Estado disciplinou a “autodefesa” . Mais tarde, despon­ tou em algumas civilizações sua proibição quanto a certas relações, a certos conflitos E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a intervenção do Estado, culminando por vedá-la, Não de todo, como veremos adiante, mas vedando-a No decreto de Marco Aurélio, castigava-se com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse pagai a dívida paia si com o emprego da força (quisquis igitur probatus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniarn debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepisso, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abe bit). Esclarece Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, também, enérgicas sanções contra a violência privada (Instituições de direito processual civil, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Aquelas proibições de “autodefesa” para determinados litígios foram-se generalizando até chegar à proibição total, “como uma das premissas fundamentais sobre que assenta o edifício constitucional do Estado” Hoje, portanto, somente o Estado é que pode dirimir os conflitos de interesses Diz Graf Zu Dohna que o Estado detém o monopólio da administração da justiça. E tanto isso é exato que em todas as le­ gislações existe norma semelhante àquela do art, 345 do nosso CP: é proibido fazer justiça com as própr ias mãos, embora a pretensão seja legítima. Só o Estado, e exclusivamente o Estado, é que pode administrá~la„ Daí se infere que, detendo ele o monopólio da administração da justiça, surge-lhe o dever de garanti-la. Desse modo, se apenas o Estado é que pode administrar justiça, solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciário, é óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impos­ 24

sibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo Podei Judiciário, e dele reclamai a prestação jurisdicional, isto é, pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigii dele se faça respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ação, Por essas razões é que o Estado põe à disposição de todos nós os órgãos próprios da administração da justiça (são os Juizes), a fim de solucionarem os litígios que os interessados levarem ao seu conheci­ mento. O direito de ação encontra, pois, seu fundamento na proibição de se fazei justiça com as próprias mãos. Só o Estado, por meio do Poder Judiciário, é que pode fazer justiça, dando a cada um o que é seu. Aí está a raiio essendi do art. 5a, XXXV, da Magna Carta, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , Mas de que maneira o Estado procede à composição da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo. Este nada mais é senão forma de composição de litígios,. Em sua etimologia, a palavra processo traz a ideia de ir para frente, de avançar. Ensina Fenech: o processo é, e outra coisa não pode ser, senão um fato com desenvolvimento temporal, um fato que apresenta mais de um momento, um fato que não se esgota no instan­ te mesmo da sua produção. Fato que se desenvolve no tempo eqüiva­ le à série encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou integram o fato total (Derecho procesal penal, v. 1, p 54). E acres­ centa o mestre: essa dimensão temporal, esse desenrolar-se ou desenvolver-se no tempo é a nota essencial do processo, de todo processo e de qualquer piocesso,. Não pode haver processo se não há um de­ senvolvimento no tempo, e, por outro lado, não pode havei nenhum fato que se desenvolva no tempo ao qual não se possa corretamente aplicar a palavra processo (Derecho, cit., p. 54). Podemos falar em processos patológicos, em processos cósmicos e assim por diante. O processo de que cuidamos, forma compositiva de litígios, está integrado por atos que se desenrolam, também, em sua dimensão temporal. Já não se fala em fatos, mas em atos, porque o processo, como forma civilizada de solução de lides, inicia-se, de­ senvolve-se e termina pela vontade do homem Então o processo é 25

uma sucessão de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita a sua resolução com força obrigatória. Assim, quando o proprietário deixa de receber os alugueres do imóvel locado, porque o inquilino se re­ cusa a pagar-lhe, não podendo aquele fazer valer o seu direito à força (pois somente o Estado é que administra justiça), poderá dirigir-se ao Estado-Juiz (direito de ação), narrando-lhe, por escrito, em que con­ sistiu a lesão do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interes­ se, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevaleça em face da resistência do inquilino, O Juiz, então, determina seja o inquilino cientificado da pretensão exposta em juízo, chamando-o para vir defender-se. O inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprie­ tário e inquilino pr ocuram, com provas exibidas e dando as suas razões, convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou improcedente, e, a final, o Magistrado, como órgão imparcial, após estudo meticuloso das provas e das alegações das partes contendoras, vale dizer, após reunido o material de cognição, aplica coativamente a norma jurídica adequada à solução da referida lide., Isso é processo, é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a solução, a composição da lide. Pode-se dizer, também, que processo é aquela atividade que o Juiz, encarregado que é de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verità e secondo giustizia, desenvolve, visando dar a cada um o que é seu

4. O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? Insta acentuar que, embora a composição dos litígios se opere por meio do processo, este não absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide. Caso se dê uma vista d ’olhos no nosso jus positum, constatar-se-á que, excepcionalmente, permite a lei ao indivíduo prover a conservação ou a obtenção de um bem jurídico com a exe­ cução de atos que regra geral lhe são defesos A observação é feita 26

por Chiovenda, e a acomodação ao Direito pátrio levada a cabo poi Liebman (cf, Instituições de direito processual civil, tradução do Prof. J Guimarães Menegale, e acompanhadas de notas do Prof. Liebman, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Vejam-se, a propósito, as normas que se contêm nos arts. L210, § 1Q (desforço incontinenti), 1 283 (árvores limítrofes) e 644 (retenção do depósito), todas do Código CiviL Trata-se de casos de verdadeira “autodefesa”, consentida e moderada pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 188 do Código Civil e 24 e 25 do Código Penal serem lícitos os atos praticados em legíti­ ma defesa ou em estado de necessidade Quanto à autocomposição, ainda se mantém, quando em jogo interesses disponíveis As transações são muito comuns na esfera extrapenaL Dispõe o art 447 do CPC que em se tratando de direitos patrimoniais de caráter privado e em causas relativas à família, antes de iniciar a instrução o Juiz tentará conciliar as partes. Atualmente, com a criação dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais de menor potencial ofensivo, vale dizer, nas contravenções e nos crimes cuja pena máxima não supere 2 anos, dês que o autor do fato seja primário, não se instaura processo. Procura-se dar uma resposta imediata à pequena criminalidade propondo ao autor do fato uma multa, prestação de serviço à comunidade ou simplesmente a entrega por uma, duas ou três vezes, de uma cesta básica a alguma entidade beneficente., É a “ transação” , que, como se viu, não passa de verdadeira “ autocomposição” .

5. O “jus pianiendii5’ Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições dc vida cm sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é o que se chama ilícito penal ou infração penal., O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social Mas como esses bens ou interesses são tutelados em função da vida social, como tais bens ou interesses são eminentemente públicos, 27

eminentemente sociais, o Estado, então, ao contrário do que ocorre com outros bens ou interesses, não permite que a aplicação do pre­ ceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inser­ ia na lei penal, tique ao alvedrio do particular, mas a ele próprio, Estado (que é a própria sociedade politicamente organizada). No fundo, quem pune é a própria sociedade,. Conforme acentua Fenech, quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobser­ vância da norma jm idica, e, assim, cabe ao próprio Estado, por meio dos seus órgãos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com sua atividade, a observância da lei. Por essa razão, quando se comete uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima. Observe-se, como bem recorda Aníbal Bruno, que muitos autores distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genérico ou cons­ tante, que é o Estado, sob a alegação de que há sempre um interesse público violado pelo crime e um sujeito passivo particular, que é o titular do bem jurídico ofendido (Direito penal, t . 2, p. 562). Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemen­ te públicos, eminentemente sociais, o jus puniendi, o direito de punir os infratores, o direito de poder impor a sanctio ju ris àqueles que descumprirem o mandamento proibitivo que se contém na lei penal, corresponde à sociedade. Ninguém desconhece que a prática de in­ frações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal vítima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e conservação. Nota muito bem Gonzales Bustamante que o jus puniendi eqüiva­ le à legitima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranqüilidade as medidas preventivas e repres­ sivas que sejam condizentes (Princípios de derecho procesal penal mexicano, Porrúa, p. 3). Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes. 28

O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expres­ sões mais características da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus punien­ di num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punível, Todavia, no instante em que alguém rea­ liza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agoia, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a “pretensão punitiva” Desse modo, o Es­ tado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena. A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o “jus puniendi” in abstracto se transfigura no “ju s puniendi1’ in concreto. Nesse exato instante surge a lide penal, “Nel processo penale, pertanto’\ diz Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, Napoli, Jovene, 1961, p. 181), “sussiste sempre un conííitto, un contras­ to di interessi.. il contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello Stato e il diritto di liberta delPimputato”. (No processo penal, portan­ to, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses.., um contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do réu), Observa-se, aqui, um fenômeno interessante: com o simples surgimento da pretensão punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o ju s libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, sui generis o litígio penal. Cumpre notar não ser pacífico falar em “lide” no campo proces­ sual penal. Se a lide é caracterizada por uma pretensão resistida ou insatisfeita, diz-se, não se pode conceber lide no Processo Penal à semelhança do que ocorre no cível, Sendo o Estado o titular do direi29

to de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas finalidades, quando alguém comete uma infração penal, não é vonta­ de dele infligir a pena àquele que foi denunciado, mas, simplesmente, querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou não ser punido., Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, e sim, tão somente, um único interesse: o de apurar se o réu merece ou não receber a reprimenda, se foi ele, ou não, quem cometeu a in­ fração, Assim, quando o Juiz absolve o réu, o Estado, titular do direi­ to de punir, não sofre nenhum prejuízo, nenhuma lesão; ele não su­ cumbe, seu desejo repousa, simplesmente, num julgamento justo. E se o Juiz fez justiça, o Estado se satisfez..a sociedade saiu vencedo­ ra., “A sentença absolutória não compõe um conflito, mas, antes o exclui” , como bem o disse Giulio Paoli, citado por José Carlos T, Giorgis (A lide como categoria comum no processo, Porto Alegre, Lejur, 1991, p, 101). Por isso mesmo o M inistério Público, atuando em nome do Estado, atua com imparcialidade.. Se houver algum mo­ tivo que possa afetar a imparcialidade do M inistério Público, o impu­ tado pode postular seu afastamento do processo, nos termos do a rt 258 c/c o art. 104, ambos do CPP. Já na lide propriamente dita, não se pode exigir imparcialidade dos litigantes. Sem embargo, a doutrina majoritária fala de “lide pena]” , O Es­ tado é o titular único e exclusivo do direito de punir, Poderia reprimir os delitos pelos seus órgãos administrativos, ou pelos seus Juizes, como acontecia no processo inquisitivo, mas, como ninguém supor­ taria viver num Estado em que o titular do direito de punir pudesse exercê-lo desenfreadamente, ele autolimitou o seu poder repressivo, preferindo, tal como se dá no cível, o uso das vias judiciárias para julgar o seu interesse na repressão, e, ao mesmo tempo, tutelando o direito de liberdade, exigindo a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa, não admitindo que o autor da conduta punível se submeta à pena sem reação, criou um verdadeiro processo de partes. Sua pretensão punitiva, nascida no instante mesmo em que se verifi­ ca a infração, deve ser resistida Daí por que ninguém poderá ser pr ocessado sem Defensor, ainda que ausente ou foragido,, Daí por que o Estado não pode, em nenhuma hipótese, deixar de oferecer ao acu­ sado a oportunidade de defender-se. Queira ou não, o acusado é .30

obrigado a defender-se Nada impede que ele reconheça a sua culpa (pleas guilty — submissão) ou abdique dos seus direitos, como na transação E não basta a defesa material, ou autodefesa. Exige-se, sob pena de nulidade absoluta, a defesa técnica. Não é pelo fato de o Estado desejar um julgamento justo, imparcial, que deixa de existir a lide penal O interesse do réu em não sofrer restrição na sua liberda­ de, tenha ou não razão, contrapõe-se ao interesse do Estado, que é o de puni-lo, se culpado for. Contudo, embora não haja absoluta iden­ tidade entre lide civil e lide penal, não será possível negar a existência de uma lide p enal Pouco importa se ela é artificial ou não, Nem por isso deixa de ser lide , Se a lide civil pode ser solucionada amigavel­ mente, se no processo civil, quando em jogo interesses disponíveis, hã sempre a fase de conciliação e no processo penal, de regra, a pre­ tensão deve ser obrigatoriamente resistida, o mínimo que se poderá dizei é que a lide penal é sui generis, E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por meio do processo, Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, por que razão necessita ele recorrer às vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? Não lhe seria mais fácil e mais cômodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a repressão ao criminoso não seria feita com mais r apidez e mais energia? Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio so­ cial se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigan­ tes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principal­ mente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos des­ mandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer, Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Pondo os olhos nessa realidade incontrastável, o Estado, então, autolimitou o seu poder repressivo O Direito Penal, pois, não é um direito de coação direta Apesar de o Estado deter o direito de punir, ele próprio não pode executá-lo Submete-se, assim, ao império da

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lei Em suma: embora o Estado detenha o ju s puniendi, não poderá fazê-lo atuar com o uso direto da força Pondera Eberhard Schmidt: “hecha abstracción de las empresas guerreras de los detentadores dei poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormen­ tos y lágrimas, como el poder dei Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea dei Estado dei derecho, que se desconfia a si mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia dei derecho penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las ensenanzas de la historia” (.Derecho procesal penal, trad. esp José M. Nunez, Ed„ Argentina, 1957, p. 24). Reconheceu, portanto, o Estado que o processo, mesmo para as relações jurídico-penais, é fator indispensável, pois visa a proteger os cidadãos contra os abusos do Poder Público, “porque insensiblemente el uso ilimitado dei poder se presta a abusos”. E é porque todo o manejo do podei envolve a possibilidade de abusos que o próprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena seja aplicada median­ te um processo Como diz Carnelutti, os três termos, delito, pena e processo, são rigorosamente complementar es; excluído um, não podem subsistir os outros dois; não há delito sem pena e processo; nem pena sem delito e processo; nem processo penal senão para determinai o delito e executai a pena (apud Emilio Gomez Orbaneja, Derecho procesal penal, Madrid, Artes Gráficas y Ediciones Rodriguez San Pedro, 1975, p. 2). Assim, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individu­ al é que o Estado fixa a manifestação do seu poder repressivo não só em pressupostos jurídico-penais materiais (,nullum crimen nulla poena sine lege), como também assegura a aplicação da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio), O pr incípio do nullum crimen nulla poena sine lege se complementa com os princípios nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio, o que significa que as leis mater iais, o processo e o órgão jurisdicional são fatores indispensáveis nas relações jurídico-penais. As leis penais materiais descrevem as figuras típicas e cominam 32

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as respectivas sanções. As leis processuais estabelecem as regras, os princípios e formalidades que devem ser observados para se lograr a decisão do Juiz. Finalmente, o Juiz é a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito. Daí a elevação dos princípios nulliim crimen nulla poena sine lege, nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio à categor ia de dogmas constitucionais, como autolimitação da função punitiva do Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal. É como soa o inc,. XXXIX do art, 5e da Magna Carta, enfatizado no art, l s do CP, consagrando, assim, o princípio da reserva legal. N ulla poena sine ju d ic e . Nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Juiz. Com efeito, dispõe o inc. XXXV do art. 52 da Lei das Leis: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, se a liberdade é um direito individual, talvez até o mais importante de quantos possua o homem, e se a in­ flição de uma pena lesiona tal direito, não poderá a lei, por mais'im­ portante que seja, subtrair dos Juizes a apreciação de tal lesão, Só o Juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis. N ulla poena sine judicio. Nenhuma pena poderá ser imposta ao réu senão com obser vância do dite process oflaw . Se a Lei Maior, no inc. LIV do art. 5S, proclama que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, conclui-se que a im­ posição de pena ao pretenso culpado é precedida de um regular pro­ cesso presidido pelo seu Juiz natural, ficando as partes, acusadora e acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deveres, a fim de que a justiça não fique menoscabada em benefício da parte mais bem situada processualmente. “A expressão ‘devido proces­ so legal’, oriunda da Magna Carta de 121,5, diz Ada Pellegrini Grinover, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de situações que acabam legitimando o próprio processo” (cf. Rev da PGES, 19/13), Quando a Suprema Corte dos EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due process o fla w e law o f the land proclamou: “determinando o que é o ‘due process o f law’ nas Emendas V e XIV, a Corte deve referir-se 33

aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da emi­ gração dos nossos antepassados” Era última análise, diz Couture, o due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade ou de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um pro­ cesso desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei derecho procesal civil, Depalma, 1972, p, 101) Dessa igualdade entre as partes, acusadora e acusada, veio a máxima: non debet actori licere quod reu non permittitur (não é líci­ to permitir ao autor o que não for permitido ao réu),, E indispensável que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o réu, ti­ tular do direito de liberdade, na pugna judiciária, encontrem-se no mesmo pé de igualdade “Donde se conceda más en esta lucha judicial a la sociedad que al indivíduo, o viceversa, no se puede esperar la justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya porque no se puede llegar a 1 descubrimiento de la verdad entre dos afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facultad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmación propia” (E J. Asenjo, Derecho procesal penal, v, 1, p 104) O Estado, desse modo, somente poderá infligir pena ao violador da norma penal após a comprovação de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante decisão do órgão jurisdicionaL Daí o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: “uma vez que a regra do nulla poena sine judicio foi acolhida pelo legislador constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sen­ tenças judiciais para a condenação penal, é óbvio que o direito de punir não é autoexecutável, dependendo sempre da apreciação jurisdicional” (Curso de direito penal, v, 3, p, 333). Assim, quando alguém comete uma infração penal, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelns razões expos­ tas, de autoexecutar seu direito, vai a juízo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por meio do órgão próprio (o Ministério Público) e deduz a sua pretensão. O Juiz, então, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministério Público e réu), recebe as suas razões e, após o estudo do material de cognição reco­ lhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o .34

culpado, ou se o interesse do réu, em não sofrer restrição no seu jus libertatis, Em suma: o Juiz dirá qual dos dois tem razão Se o Estado, aplica a sanctio juris ao culpado Se o réu, absolve-o Isso é processo. Também aqui (no campo penal), e com mais razão ainda, é o Estado que administra justiça por meio dos Juizes, Não se poderia confiar tal função à “autodefesa” dos particulares. Segundo os dados da experiência, adverte Beling, da “autodefesa” não se pode esperar uma execução adequada das penas (Derecho procesal penal, trad M Fenech, Labor, 1945, p., 19). Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente po­ derá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio de regulai proces­ so, se este se instaura com a propositura da ação, é óbvio que o Esta­ do necessita de órgãos para desenvolverem a necessária atividade, visando obter a aplicação da sanctio juris ao culpado Essa atividade é denominada persecutio criminis E tal direito à persecução penal (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pre­ tensão punitiva) é, como diz Manzini, uma obrigação funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o próprio Estado foi constituído (segurança e reintegração da ordem jurídica), Para que o M inistério Público, como órgão do Estado, possa exercer o direito de ação penal, levando ao conhecimento do Juiz a notícia sòbre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontan­ do-lhe, também, o autor, é curial deva ele ter em mãos os dados in­ dispensáveis Tais informaçõés preliminares são colhidas, no primei­ ro momento da persecução, pela Polícia Judiciária, ou Civil, como diz a Constituição, outro órgão do Estado incumbido de investigar o fato típico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitai a propositura da ação penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: 0 da investigação e o da ação penal Esta consiste no pedi­ do de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é ativi­ dade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.

6 . O processo como complexo de atos e como relação jurídica Vimos que, praticada a infr ação penal, surge a pretensão punitiva (Strafanspruch), exigência do Estado de subordinação do interesse do 35

réu, em manter íntegro o jus libertatis, ao seu, que é o de puni-lo, a fim de conservar e resguardar a ordem jurídica e a segurança da co­ letividade. Form ada a lide p en a l, o Estado, por meio dos órgãos competentes, põe-se, inicialmente, a desenvolver intensa atividade investigadora para tornar possível conhecer o genuíno autor da infra­ ção penal, bem como para colher as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma, das circunstâncias que o motivaram e daquelas que o circunvolveram. Essa primeira fase da persecução, embora não integre propriamente o processo, a ele se liga por uma necessidade lógica Colhidas as primeiras notícias sobre a infração e identificado o seu autor, o Estado, já agora representado por outro órgão, o M inistério Público, leva ao conhecimento do .Juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva, instaurando-se, assim, o pro­ cesso, Vários atos, com relevância para o processo, sucedem-se, então, de acordo com as regras e formalidades que devem ser observadas: ofertada a denúncia ou queixa, se o Juiz não a rejeitar liminarmente, determinará seja o réu ou querelado notificado para, no prazo de 10 dias, dar a sua “resposta” . Se, notificado, não o fizer, o Juiz nomear-lhe-á um Defensor para fazê-la Se não for encontrado, quando apa­ recer o prazo será iniciado Dada a “resposta”, o Juiz pode absolver o réu sumariamente (dês que o fato narrado não constitua crime, es­ teja extinta a punibilidade ou haja prova manifesta de que houve uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade). Não o absolvendo, rece­ berá a peça acusatória e determinará a citação do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento, quando, então, serão ouvidas as testemunhas da Acusação e da Defesa, proceder-se-á a eventuais esclarecimentos de peritos, acareações ou reconhecimento, interro­ gando-se por derradeiro o réu Colhido todo o material probatório, o acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e, finalmente, o Juiz, já devidamente instruído, profere a sua decisão, dizendo se procede ou improcede a pretensão punitiva. Se proceden­ te, impõe ao culpado a sanctio juris; se improcedente, absolve-o Visto dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso concreto. Entre o ato inicial, exer­ cício do direito de ação, e a decisão final sobre o mérito, numerosos atos são realizados, de acordo com as regras e formalidades previa­ 36

mente traçadas, e esses atos vão avançando até atingir o ponto culmi­ nante do processo, que é a decisão sobre o meritum causàe, quando, então, o Juiz dirá se procede ou improcede a pretensão punitiva. Mas o processo não é apenas um conjunto de atos coordenados visando ao julgamento da pretensão punitiva. Essa seqüência de atos coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais representa senão a exteriorização de uma verdadeira relação jurídico-processual. O processo, tal como antevira o gênio de Oskar von Bulow, no segundo quartel do século passado, tem o cará­ ter de uma relação jurídica autônoma, eminentemente pública, entre o Estado-Juiz e as partes. Realmente, quem procurar ver o processo intrinsecamente, pelo lado de dentro, há de convir que ali se entretece um complexo de vínculos juridicamente relevantes e juridicam en­ te regulados. Trata-se de uma relação jurídico-processual “unitária, complexa, progressiva e continuativa”. Se de um lado encontramos o Estado-Administração, representado pelo Ministério Público, como titular de um direito subjetivo (direito de ação), do outro vamos en­ contrar o Estado-Juiz, como titular de uma obrigação jurídica, já que a prestação jurisdicional tem, inegavelmente, o caráter de obrigação jurídica. O Estado-Administração, representado pelo Ministério Pú­ blico, tem o direito subjetivo público de exigir a tutela jurisdicional, mesmo porque o próprio Estado autolimitou seu poder de punir. De outro lado, o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão,‘tem a obrigação de se manifestar sobre a procedência ou improcedência da pretensão do Estado-Administração. Trata-se, ademais, de relação jurídico-processual de natureza triangular, e não angular. A relação jurídico-processual não é apenas entr e as partes, acusador a e acusada Essa relação existe como um dos aspectos da relação jurídico-proces­ sual, que é de natureza complexa. Ao lado dessa relação entre as partes, baseada no princípio do contraditório, tendo por conteúdo poderes de iniciativa, aos quais corresponde, na parte contrária, uma sujeição jurídica (Betti, Diritto processitale civile, p 105 e 107), há a relação entre o Juiz e as partes, relação que decorre da sujeição ao poder jurisdicional: as par tes com o direito de exigir do órgão juris­ dicional sua decisão sobre a lide, e o órgão jurisdicional com a obri­ gação de resolver o litígio. A relação jurídico-processual é unitária, 37

progressiva e continuativa. Constituída a relação processual, ela per­ corre várias fases: postulatória, probatória, das alegações, decisória. Mesmo havendo recurso, a relação processual continua com a sua unidade e vai-se estendendo, sem perder seu objeto, até que o Estado-Juiz, em definitivo, entregue a prestação jurisdicional É, também, relação autônoma e complexa., Sua autonomia decorre da circunstân­ cia de que a relação jurídico-material, que surge com o antagonismo direito de punir versus direito de liberdade, não se confunde com a relação jurídico-processuai. Seus objetos são diversos, Como bem diz Tornaghi, a relação processual é antes o laço que liga o direito do Estado-Administração (no caso da relação processual penal) a pedir tutela jurisdicional e a obrigação dos órgãos jurisdicionais de prestá-la (A relação processual penal, p. 35). Trata-se de relação complexa, porquanto contém, dentr o de si, uma série de relações jurídicas: entre autor e Juiz, entre autor e réu e entre réu e Juiz, Tais relações são entre si interdependentes e inseparáveis, como afirma Betti (Diritto, c it, p. 107),

7. O Processo Civil e o Processo Penal Já sabemos, então, que é por meio do processo que se compõem os litígios, e por composição do litígio ou lide se entende a aplicação da lei ao caso concreto, “através de operações e de órgãos adequados” O processo consiste, assim, numa sucessão de atos (propositura da ação, citação, interrogatório, defesa prévia, audiência de testemunhas etc.) que culminam com a decisão final do órgão jurisdicional pondo fim ao litígio, dando a cada um o que é seu Assim o processo, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, como sistema de atos, rege-se por princípios e leis, constituindo um fenô­ meno que se situa no campo do Dheito., Ao sistema de princípios c normas que regulam o processo, disciplinando as atividades dos su­ jeitos interessados, do órgão jurisdicional e de seus auxiliares, dá-se o nome de Direito Processual. Sendo o processo, como realmente o é, forma de composição de litígio, conclui-se que, conceitualmente, ele é uno, pois, como diz Couture, o direito de pedir ao Estado a garantia jurisdicional é um substitutivo civilizado da vingança privada. 38

Sem embargo dessa unidade conceituai, o Direito Processual apresenta dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal- Essa divisão é feita levando-se em conta o seu con­ teúdo ou objeto: se a natureza da lide for extrapenal, a regulamentação normativa do processo é estabelecida pelo Direito Processual Civil; e tal regulamentação será feita pelo Direito Processual Penal se se tra­ tar de “causas penais” Assim, as normas e princípios que regulam a composição da lide extrapenal estão consubstanciadas no Direito Processual Civil, e aquelas concernentes à composição da lide penal, no Direito Processual P enal Por outro lado, como veremos detalhadamente mais adiante, tendo em vista o grande número e a diversidade de questões que surgem no meio social, o Estado, atendendo às vantagens que a divisão do trabalho proporciona, procurou agrupá-las, distribuindo o poder de julgá-las aos diversos órgãos jurisdicionais, levando em consideração a natureza das questões de cada grupo, Daí os Juizes eleitorais, os Juizes militares, os Juizes trabalhistas, os Juizes fede­ rais, os Juizes estaduais, integrando, respectivam ente, a Justiça Eleitoral, a Justiça Militar, a Justiça do Trabalho, a Justiça Comum Federal e a Justiça Comum Estadual. E, como a regulamentação normativa dos processos respectivos é feita atendendo a certas pe­ culiaridades, o Direito Processual Civil se distingue em Direito Processual Civil Comum, Direito Processual Trabalhista e Direito Processual Eleitoral Por sua vez o Direito Processual Penal apre­ senta a seguinte divisão: Direito Processual Penal Comum, Direito Processual Penal M ilitar e Direito Processual Penal Eleitoral

8. Umdade ou dualidade do Direito Processual? O processo, como instrumento compositivo de litígio, é um só, É por meio do processo que o Estado desenvolve sua atividade juris­ dicional, Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal não passam de faces de um mesmo fenômeno, ramos de um mesmo tronco que cresceu por cissiparidade. Observa Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, v, 1, p. 16) que as pilastras do ordenamento processual são comuns 39

aos dois tipos de processo: a) ambos têm a mesma finalidade (atuação do Poder Jurisdicional); b) em ambos a intervenção do Poder Jurisdicionaí é condicionada ao exercício da ação; e, finalmente, c) ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participação de três sujeitos: autor, réu e Juiz Nas suas linhas estruturais, não divergem os Processos Civil e PenaL Muitos institutos de um e de outro são idênticos^ Que é a ação senão um direito público, subjetivo, qual o de provocar a atuação dos órgãos jurisdicionais? Não têm razão, por acaso, Alcalá-Zamora e Carnelutti, ao afirmarem que todas as ações de todos os ramos do Direito Processual têm um caráter público, dado que se dirigem ao Estado para obter a atuação de seus órgãos jurisdicionais? (Derecho, c it, v 2, p 69, e Sistema, c i t , n, 356), Assim, quer no Processo Penal, quer no Processo Civil, o con­ ceito de ação é um só Não há um conceito de ação no Processo Penal e outro no Processo Civil. Apenas a natureza da pretensão é que dá, quanto ao conteúdo, um colorido diferente à ação penal e à ação civiL E quanto à Jurisdição? Como função soberana, como atividade precípua de um dos Poderes do Estado — o Judiciário — , é única, pouco importando a natureza do conflito por dirimir, se penal ou extrapenal. Nem o próprio Florian, dualista que é, nega a unidade da função jurisdicional, A distinção que se faz entre jurisdição penal e jurisdição civil assenta, única e exclusivamente, na divisão de tr abalho. Determinados Órgãos Jurisdicionais são incumbidos de dirimir conflitos intersubjetivos de natureza civil, enquanto outros se encarregam de equacionar os de natureza penal, sendo que, às vezes, exercem cumulativamente tais funções Com razão, Miguel Fenech acrescenta que, a despeito da unidade da jurisdição, “puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los frnes dei Estado para el cumplimiento de su misión de justicia” {Derecho, c it, p. 222). E no que tange aos recursos? O fundamento filosófico dos recur­ sos em geral não assenta, como dizia o Marquês de São Vicente, na falibilidade humana? Haverá diferença ontológica entre os recursos da esfera penal e os da esfera civil? 40

E respeitante às exceções processuais (recíius: objeções proces­ suais)? Haverá alguma diferença substancial entre elas? E as citações, notificações, intim ações, inclusive a própria sentença? Por acaso tais institutos não são formalmente idênticos? Se diferenças houver, serão, quando muito, de grau, e não qualita­ tivas. E no concernente às provas? Do ponto de vista estrutural, não se pode negar a identidade da prova no campo civil e no penal. E Catnelutti acrescenta: há identidade também do ponto de vista da função (Studi, v 1, p. 99 e s ) É certo que, quando se fala em unidade do Direito Processual, não se pretende confundir o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil, ou que aquele seja reabsorvido por este Não se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos, mas apenas realçar que as pifastras são comuns, que muitos institutos são idênticos e que por isso se pode falar em uma ‘Teoria Geral do .Pro­ cesso, Na França, em 1872, já se pretendeu “penalizar” o Processo Civil, segundo relato de Aramburu (v. J. Asenjo, Derecho, c it, p. 63). Observe-se que tão grande é a afinidade entre ambos que, entre nós, ao tempo do “pluralismo processual”, havia na Bahia, em Santa Ca­ tarina e no antigo Distrito Federal um Código de Processo para os dois setores. O Retspleje lov (pronuncia-se “retsplailov”) dinamarquês de 1919 continha normas comuns ao Processo Penal e ao Processo Civil. O Código da Suécia, de 18-7-1942, é exemplo frisante dessa unidade (cf. G,. Leone, Tratíato, cit,., p 16). O anteprojeto do CPP de Frederico Marques praticamente man­ teve a mesma estrutura do C P C Não dando tento dessa comunhão, dessa semelhança, processualistas (rectius: doublés de penalístas e processualistas) da estatura de Florian e Manzini (Principii, p. 8, e Trattato di diritto procesmcile pencúe, v. 1, p. 70) negam a unidade do Direito Processual. Mas por não haverem penetrado no âmago da questão, é que Alcalá-Zamora, autoridade cujo valor seria impertinência salientar, observou:

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“ finalmente, el más grave error en que incunren con­ siste en confundir unidad de] Derecho Procesal con identidad de sus distintas ramas: la postura conecta no es, por tanto, la suya, sino esta otra: la de que existiendo, sin duda, hondas diferencias entre el proceso civil y el penal, no bastan a destruir la unidad esencial de todo el Derecho Procesal, porque al proclamaria, nadie pretende sostener que el Dere­ cho Procesal Penal sea, se confunda o se reabsorba en el Derecho Procesal Civil, sino ‘sencillamente’ (un ‘sencillamente’ que, sin embargo, ha pasado inadvertido a los parti­ dários dei dualismo) que el Derecho Procesal Penal, como el civil, es, ante todo y sobre todo, Derecho Procesal” (.De­ recho, cit., v 1, p. 41). Quais os argumentos da corrente dualista? Manzini observa que ninguém está obrigado, no Processo Civil, a iniciar ou a exercer a ação civil, salvo nos casos excepcionais, em que a iniciativa compete ao Ministério Público Entretanto, em se tratando de ação penal, exis­ te obrigação funcional do Ministério Público (Traííato, cit,, p. 110) Nota-se, de logo, que a diferença tem apenas valor para o Direito italiano Há numerosas legislações, inclusive a nossa, em que existe a chamada “ação penal privada”, regida, entre outros, pelo princípio da oportunidade Nesses casos, como é óbvio, o ofendido ou seu re­ presentante legal promoverá a ação penal se quiser. Não se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ação penal Daí, de todo procedente a observação de Alcalá-Zamora, no sentido de que a discussão deve situar-se em plano de maior perspec­ tiva que a oferecida pelo Direito de um só país, por muito importantes que aquele e este sejam. E de ponderar, entretanto, que, mesmo no Direito italiano, a atividade persecutória do M inistério Público fica condicionada, às vezes, a uma manifestação de vontade; haja vista os institutos da “querela” e os outros que lhe são afins, tais como a richiesta, do Direito comum e do Direito militar, Uistanza, V autor izzazione a pro­ ceder e, la dispoüzione dei comandante nel diritto militare (G Battaglini, La querela, 1958, p 218) 42

Florian assevera que o Processo Penal é instrumento indispensável para a solução das lides de natureza penal, enquanto o Processo Civil nem sempre é necessário para a composição das lides extrapenais Exata a observação Mas essa particularidade deflui não da natureza do processo, e sim da própria lide O processo, forma compositiva de litígio, é coisa diferente do litígio, que lhe serve de conteúdo. Por outro lado, se acerto for o ensinamento de Sansò, nem mesmo quanto ao conteúdo existe diferença entre os dois ramos do Direito Proces­ sual: “11 contenuto dei processo è dato dalla serie degKatti di cui esso consta; e non già — como se è visto al punto precedente dalla ‘lite’ o dalla controvérsia, e neppure dalTazzione, dalla causa, o dal rapporto sostanziale” (Luigi Sansò, La correlazione tra imputazione contestata e sentenza, 1953, p. 25). Assim também pensa Guglielmo Sabatini: “il contenuto dei processo consta degli atti processuali....” Alega Florian que, no campo processual penal, o poder disposi­ tivo das partes é restringidíssimo, ao contrário do que ocorre no civil. Estamos que não é pelo fato de haver maior ou menor restrição ao poder dispositivo das partes que se pode negar a unidade do Direito Processual Por outro lado, essa maior ou menor disponibilidade ain­ da decorre da natureza da lide: Tal argumento, assim, se contém no primeiro ou não passa de desdobramento dele Cumpre assinalar, entretanto, que nas legislações, como a nossa, que admitem a ação penal privada, o poder dispositivo das partes é bem grande. No Djreito pátrio, por exemplo, esse poder dispositivo das partes é bem inten­ so. É tão grande que o querelante pode perdoar o querelado, mesmo após a prolação da sentença condenatória (cf CP, art. 106, § 22)., Ademais, nas infrações de menor potencial ofensivo, seja públi­ ca, seja privada a ação, admite-se a transação, e, mesmo nas demais infrações, se a pena mínima não superar 1 ano, admite-se a suspensão condicional do processo, o que implica certo poder dispositivo. A propósito, os arts. 72 e 89 da Lei n. 9 099/95 Manzini (Trattato, cit», p 110) anota que no Processo Penal vi­ gora o princípio da verdade real e, no Processo Civil, o da verdade ficta» Com vantagem obtempera o pranteado Frederico Marques que, no Penal, o princípio da verdade real não vigora em toda a sua pure­ za E esclarece: se um indivíduo é absolvido por não haver a mínima 43

prova de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada irá impedir que nova ação penal se instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confissão, surgirem após veredictum absolutório: “res judicata pro veritate habetur” (Instituições de direito processual civil, v.. 1, p. 52). Essa mesma observação do saudoso mestre paulista pode ser estendida a quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo, por­ quanto pouquíssimas são as legislações que admitem a cham ada revisão pro societate, e, assim mesmo, com certa parcimônia, com certa modéstia (c f o CPP alemão, atualizado em l G-5-1960, § 362; o norueguês, de 1887; o português, de 1988, art 449ü, notadamente o n, I; a Lei Processual sueca em vigor a partir de Ia- 1-1948, Cap. 58, § 3Q; o Código Processual Penal húngaro, de 1951, e alterado em 1957, §§ 213 e 214; o iugoslavo, de 1M -1954, § 379; o tchecoslovaco, de 19-12-1956, art. 300; o austríaco, de 20-4-1960; o russo, de 27-10-1960, arts. 373 e 380; e, finalm ente, o italiano, apenas para a hipótese de ser decretada extinta a punibilidade do agente e, depois...ele aparecer....art. 69, 2, do Codice di Procedura Penale de 1988) E certo, por outro lado, que o princípio da verdade real, embora vigorando no Processo Penal com mais intensidade, não é exclusivo nem peculiar a este setor do Direito Haja vista a regra inserta no art. 130 do CPC, Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: “no podemos considerar su búsqueda (de la verdad material) misión priva­ tiva dei proceso penal sin tachar al mismo tiempo a los demás procesos de aspirantes a falsarios, pues aunque en la generalidad de éstos la posibilidad que tienen los interesados de disponer de sus derechos y la aportación de parte hagan posible que a su final surja como verdadero lo que sólo lo és parcialmente, o no lo és en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estén destinados y previstos para la creación de resultados artificiosos e inexactos; por donde, a sensu contrar io, este de verdad mater ial no puede consider ar se como principio y menos como cualifícador dei proceso penal, lo que no impide que en él sea mãs fácil alcanzar la verdad, como consecuencia de las características singulares dei proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la limitación y falibilidad humana” (grifos 44

nossos) (M„ I. Garcia-Velasco, Curso de derecho procesal penal, Universidad de Madrid, 1969, p. 16) Desse modo, a despeito das críticas dos dualistas, pode-se falar em unidade do Direito Processual, e, repita-se, falando-se em unida­ de do Direito Processual, não se pretende confundir a identidade dos seus diversos setores Florian, após sua obra Delle prove penale (1924) e após o tr aba­ lho de Carnelutti, Prove civile e prove penale (1925), surgido em re­ vide àquele, reconheceu que “as novas diretrizes do Processo Civil, em matéria de prova, muito o avizinharam do processo penai” (cf. trabalho publicado in Scuola Positiva, 19,37, p. 21'7). Insta acentuar que a grande maioria defende a tese unitária. En­ tre nós, o insigne Prof, Frederico Marques é, sem contestação, pala­ dino desse entendimento. Em suas inúmeras obras, quer de Direito Processual Civil, quer de Direito Processual Penal, proclama a neces­ sidade da criação de uma Teoria Geral do Processo. E que dizer do grande Carnelutti? No seu trabalho Prove civile e prove penale, manifestou-se Defensor dessa unidade, inclusive nos ensinos universitários,. Suas estas palavras: “...afinal de contas, o Direito Processual é fundamen­ talmente uno. Processo Civil e Processo Penal sem dúvida se distin­ guem, não porque tenham raízes distintas, e sim pelo fato de serem dois grandes ramos em que se bifurca, a uma boa al­ tura, um tronco único. Mais cedo, ou mais tarde, chegará o tempo em que esta verdade chegará ao ensino universitário . Certamerke, um dos mais graves contrassensos desse ordenamento de nossos estudos jurídicos, que estamos ago­ ra pouco a pouco reform ando, repousa na separação do Processo Civil e Processo Penal e na ligação deste último com o Direito PenaL. ” É certo, contudo, que nos idos de 1940, em estudo publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, sob o título de “Figura giuridi45

ca dei difènsore”, observou o mestre uma profunda diferença entre Processo Civil e Processo Penal, chegando a exclamar: “quanto mais medito sobre o tema, mais me persuado de que precisamente é de assinalar-se uma profunda diferença entre o processo penal e o civil”. Entretanto, dez anos mais tarde, precisamente em 1950, voltou Carnelutti a emprestar seu talento à defesa dos seus ensinamentos anteriores, em seu monumental trabalho “Per una teoria generale dei processo”, in Quesüoni sul processo penale, p. 10 Vale lembrar, também, que, segundo nos relata Calamandrei (L’insegnamento dei diritto processuale nei nuovi statuti universitari, Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924, p. .364), na Universidade de Florença, o ensino do Direito Processual compreendia, por primei­ ro, um Curso de Instituições de Direito Processual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de “Procedimento Penal”, plano semelhante ao da Universidade Católica de Milão~ E não podia ser de outra forma, uma vez que Processo Civil e Processo Penal são faces de um mesmo fenômeno É verdade, como já disse Alcalá-Zamora, que não há absoluta identidade entre ambos os processos Mas é de convir com Frederico Marques e com o próprio Alcalá-Zamora que, em suas linhas mestras, em suas pilastras, como diz Giovanni Leone, a estruturação da Justi­ ça Penal não difere daquela que envolve a Justiça Civil, E a prova mais eloqüente e viva dessa unidade reside nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Processual, Em conferência proferida na Universidade do Paraná, assim se manifestou o Prof. Galeno Lacerda: podem-se edificar as teorias do processo jur isdicional e suas funções, da ação e exceção, dos poderes do Juiz. dos atos processuais e de seus vícios, da litispendência, da preclusão e da coisa julgada, com os respectivos corolários. É claro que em termos de Teoria Geral, esses temas se aplicam a todas as manifestações de processo jurisdicional — civil, trabalhista, penal (comum e militar), eleitoral e aos demais casos de jurisdição estranhos ao Poder Judiciário, previstos em nosso sistema constitucional” (R T , 355/13) 46

9. Conceito de Direito Processual Pena! Direito Processual Penal, na lição de Beling, é aquela parte do Direito que regula a atividade tutelar do Direito PenaL O Direito Processual Penal abrange também a Organização Judiciá­ ria Penal, e, por isso, alguns autores, como Camara Leal, costumam apresentar a seguinte divisão do Direito Processual Penal: a) Organi­ zação Judiciária Penal, que trata da criação, sistematização, localiza­ ção, nomenclatura e atribuições dos diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal; e b) Processo Penal, que é o meio pelo qual se compõem as lides de natureza penal., É de observar que o Direito Processual Penal compreende também a persecução fora do juízo, e, por isso, preferimos conceituá-lo como Frederico Marques: conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e r espectivos auxiliares, bem como da per secução penaL

10. Autonomia dò Direito Processual Penal O Direito Processual constitui, como bem diz Frederico Marques, ciência autônoma no campo da dogmática jurídica, uma vez que tem objeto e princípios que lhe são próprios No que respeita ao Direito Processual Penal, observa Giovanni Leone que a sua autonomia não decorre, apenas, da existência de um Código de Processo Penal, mas, sobretudo, da consideração de que os princípios reguladores do Processo Penal não têm nenhum ponto de contato com os princípios que disciplinam a definição de crime, sua estrutura e os institutos conexos (Trattaío, cit,,, p, 10), É certo que Carnelutti sustenta que a pena pertence à elaboração do Direito Pro­ cessual Penal (Lecciones, trad esp., v., 1, p, 70). Entretanto, convém assinalar, trata-se de ponto de vista sem ressonância na doutrina, como frisou Petrocelli em Pena e processo (1954, p, 361) O Direito Processual Penal obedece a exigências próprias e a princípios especiais, particulares E Leone arremata: “lo studio atten-

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to dei processo penale dimostra largamente come sia facile riscontrare punti di contatto o di raffronto col processo civile piuttosto che col diritto penale sostantivo” (:Trattato, c it, p 10). Em face dessa autonomia, não se pode falar em “Direito adjetivo”. É certo que, até hoje, muitos autores, quando se referem ao Direito Processual, usam expressões como estas: “Direito adjetivo”, “Direito acessório” Por que “Direito acessório”? Decerto por existir um Di­ reito principal. Seria o Direito Penal o principal? Não havendo Direi­ to Penal, o Processo Penal não teria razão de ser. Por outro lado. existindo o Direito Penal, sem o Direito Processual, aquele seria de pouca valia, pois nenhuma pena pode ser imposta senão por meio do áue process o f law Difícil, então, dizer qual dos dois é o principal Ambos são impor tantes . O que se pode e se deve afirmar é que ambos se completam e nenhum deles é infer ior em relação ao outro. Por igual razão não se deve falar em “Direito adjetivo” emprestando a tal ex­ pressão um sentido de infer ioridade ou de subordinação. A propósito, o ensinamento de Alcalá-Zamora: “adjetivo, sólo se puede aceptar en cuanto exprese contraste frente al Derecho material o substantivo, mas en maneia alguna si se quieie significar que el Derecho procesal sea de rango jurídico inferior” {Derecho, cit., v. 1, p. 35)

11. Instrumeratalidade do Direito Processual Não se pode negar o caráter instrumental do Direito Processual, porquanto constitui ele um meio, o instrumento para fazer atuar o Direito material. Giovanni Leone afirma: “È opinione di largo dominio che il diritto processuale ha carattere strumentale, nel senso ciò è di costituire il mezzo per fare osservare il diritto sostanziale, lo strumento per 1’applicazione delle norme di diritto sostanziale” . E, a propósito, observa que tal concepção se inspira em uma série de considerações: a) aspecto lógico — o Direito Processual está orde­ nado segundo uma reconstrução histórica, não como fim em si mesmo, senão como meio, como instrumento para conseguir um fim que preexiste a ele e o transcende, a saber, a atuação do Direito material; o Direito material tem necessidade, para a sua atuação, de instrumentos processuais, sem que estes se identifiquem com aquele; b) aspecto 48

jurídico — “só a concepção do caráter instrumental do processo ex­ plica aquela distinção entre admissibilidade da demanda e fundamen­ to da demanda, ou melhor, entre indagação sobre os pressupostos processuais e indagação sobre o mérito” (Diritto processuale penale, v. 1, p. 3). No mesmo sentido a lição de Calamandrei: “...non è fine a se stessa, ma serve como mezzo per fare osservare il diritto sostanziale”. E acrescenta o mestre: “quem recorre aos Juizes não se contenta em ver os atos do procedimento desenvolverem-se pontualmente segundo as regras formais do direito processual, senão que aspira a conseguir, em seguida, uma providência que lhe dê a razão segundo as normas do direito material. Não se faz um protesto (e quem o fizesse pade­ ceria de mania litigiosa) pelo gosto estético de ver funcionar no vazio os dispositivos do procedimento; pata quem busca justiça é o conte­ údo da decisão que interessa e não a forma” (Istituzioni, v, 1, p 214 e 190), Betti, no seu Diritto processuale civile, na p 3, ensina que as normas de Direito Processual são “strumentali per eccelenza”. No mesmo sentido, Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale, p. 4; Lanza, Principii, p. 32, No que concerne ao D ireito Processual Penal propriam ente, mais clara se apresenta tal instrumentalidade, uma vez que não sen­ do o Direito Penal de coação direta, e uma vez que o Estado autolimitou o seu jus puniendi, não se concebe aplicação de pena sem pr ocesso. Os princípios do nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio, elevados à categoria de dogma constitucional, e segundo os quais nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Órgão Jurisdicio­ nal e por meio do regular processo, impedem a aplicação da sanctio juris sem o devido processo. O cânon nulla poena sine judicio, diz Leone, é posto não só como autolimitação da função punitiva do Es­ tado, mas ainda como limite à vontade do particular, ao qual é nega­ da a faculdade de sujeitar-se à pena; o princípio do nulla poena sine judicio dá lugar àquele nexo de subordinação entre processo e apli­ cação da sanção penal que não encontra correspondência em nenhum outro r amo do or denamento jur ídico. Realmente, enquanto a pr oibição que constitui o núcleo preceptivo da norma penal pode realizar-se por 49

uma observância voluntária dos cidadãos, a sanção somente poderá atuar por meio do processo (Tmttato, cit., p 7) Ainda que se diga que a multa ou pena restritiva de direito, aplicável em decorrência de transação, no Juizado Especial Criminal, seja uma pena, o certo é que somente o Juiz poderá aplicá-la,

12. Nomenclatura Direito Processual Penal ou Direito Judiciário Penal? A despeito de mais antiga, a expressão “Direito Judiciário Penal7’ está sendo abandonada. E isso talvez pelo fato de poder ser entendido como ramo que se ocupa mais da Organização Judiciária que do próprio processo Por outro lado, “pode ser entendida em sentido amplo demais, pas­ sando a compreender tudo quanto se refira ao Poder Judiciário”, Na doutrina, salvante rara exceção, os autores empregam a expressão “Direito Processual Penal”. É evidente que, sendo o “processo” a forma única de composição de lides penais, a expressão “Direito Processual Penal”, para significar aquele conjunto de normas e prin­ cípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal material, é, à evidência, a mais adequada,

13. Finalidade Qual a finalidade do Direito Processual Penal? Podemos dizer que existe uma finalidade mediata, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal — paz social — , e uma finalidade ime­ diata, que outra não é senão a de conseguir a “realizabilidade da pretensão punitiva derivada de um delito, através da utilização da garantia jurisdicional”., Sua finalidade, em suma, é tornar realidade o Direito Penal,, Enquanto este cstabclccc sanções aos possíveis trans­ gressores das suas normas, é pelo Processo Penal que se aplica a m nctio ju ris, porquanto toda pena é imposta “processualmente” Daí dizer Manzini que ele consiste em obter, mediante a intervenção do Juiz, a declaração de certeza, positiva ou negativa, do fundamento da pretensão punitiva derivada de um delito. Assim, não constitui o Pro­ cesso Penal nem uma discussão acadêmica para resolver, in abstracto, um ponto controvertido de Direito nem um estudo ético tendente à 50

reprovação da conduta moral de um indivíduo Seu objetivo é emi­ nentemente prático, atual e jurídico e se limita à declaração de certe­ za da verdade, em relação ao fato concreto e à aplicação de suas conseqüências jurídicas

14. Posição no quadro geral do Direito Depois que se empreende a busca do fenômeno jurídico no cam­ po da Sociologia, torna-se necessário conhecer-lhe os caracteres ex­ ternos, isto é, seus aspectos morfológicos- Aspectos morfológicos do Direito nada mais são que as maneiras formalísticas com que ele se nos apresenta., Ora o encontramos bipartido em objetivo e subjetivo, ora como positivo e doutrinário, ora, finalmente, na velha e revelha dicotomia romana: jus publicum et ju s privatum, Para o nosso estudo interessa apenas a divisão do Direito em Público e Privado Até hoje, a despeito das críticas de alguns autores, persiste a clássica divisão de Ulpiano: jus publicum et ju s privatum. Para os romanos, jus publicum era aquele “quod ad statum rei r omanae spectat”, Privatum, “quod ad singulorum utilitatem”. As coisas de utilida­ de pública formavam o Direito Público; as de utilidade privada, ou particular, formavam o Direito Privado; “ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim”, “cada um dos direitos refere-se à sua utilidade; um à utilidade pública; outro à uti­ lidade particular” , Era, pois, a utilidade que servia de elemento para o discrime ju s publicum et jus privatum A crítica que os autores modernos fazem quanto àquela maneira de distinguir o Direito em Público e Privado, isto é, servindo-se do elemento utilidade, tem, realmente, razão de ser Aceitando tal critério distintivo, podemos então dizer que o Di­ reito Processual Penal é ramo do Direito Público. E o é porque o Estado Soberano, nas relações reguladas pelo Direito Processual Pe­ nal, interfere como um dos sujeitos, e, além disso, o objetivo das normas que informam o Direito Processual Penal constitui um lim específico do próprio Estado, De fato, cabendo ao Estado o jus puniendi, uma das expressões mais características da sua soberania, para 51

usarmos a expressão de Aloysio de Carvalho Filho, constituindo a repressão ao delito uma necessidade e um fim essencial do Estado, como meio indispensável para a defesa da ordem jurídica, e sendo a precípua finalidade do Processo Penal conseguir a realização da pre­ tensão punitiva que surge de uma infração, por meio da “utilização da garantia jurisdicional” , não se pode negar o caráter publicístico do Direito Processual P en al Ademais, na relação processual, destaca-se o Juiz, representando o Estado, como o sujeito mais eminente

15. Relação do Direito Processual Pena! com outros ramos do Direito e ciências auxlliares Não se concebe um or denamento jur ídico em que os vár ios ramos do Direito que o compõem se contradigam Pelo contrário: o ordena­ mento deve apresentar-se de maneira unitária. Ora, sendo o Direito Processual Penal parte desse ordenamento, “vive em íntima comuni­ cação com os demais ramos do Direito”.

Direito Constitucional, íntimas relações existem entre o Direi­ to Processual Penal e o Direito Constitucional, porquanto é este que estabelece e enuncia os princípios que sei vem de base à jurisdição penal. Pode-se até dizer que o processo penal é a Constituição na sua dinâmica. O direito de ação, no sentido abstrato, genérico e indeter­ minado, como garantia constitucional, é estabelecido na Constituição, cumprindo ao legislador ordinário disciplinar-lhe o exercício, A Magna Carta, proclamando nos incs. LIV e LVII do art. 5S o princípio do devido processo legal e aquele que lhe serve de coroamento — “ninguém será considerado culpado até o trânsito em jul­ gado de sentença penal condenatória” — , outra coisa não faz senão ditar normas segundo as quais deve ser administrada a Justiça P en al Ainda no inc. LIII, consagra o princípio do “Juiz natural”, de sorte que ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela au­ toridade, que, no nosso sistema, outra não é senão a prevista implíci­ ta ou explicitamente pelo Estatuto Constitucional, com competência ante factum. Proclama, enfim, a Magna Carta inúmeras garantias que, depois, encontram seu desenvolvimento prático e sua efetiva atuação no Processo P en al Assim, no inc. XI do art. 5S proclama a inviolabi­ 52

lidade do domicílio; o CPP, não podendo afastar-se da Lei Maior, disciplina, nos arts. 240 e s., como e quando é possível ã entrada em casa alheia, dentro dos limites que a Constituição traçou. Nos incs LIII e LIV do art. 5Q, consagrou o principio de que ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma da lei anterior. É o nulla poena sine judicio, Nenhuma pena poderá ser imposta a quem quer que seja, senão por meio do proces­ so, e nenhum réu poderá sujeitar-se à pena sem a devida apreciação, em processo regular, pela autoridade com petente. No mesmo inc. LIV, proclama o princípio do due process o fla w , o princípio de que nin­ guém será privado de seus bens e liberdade senão de acordo com as leis estabelecidas, e no inc LV firma os princípios da plena defesa e do contraditório. E o CPP, não podendo afastar-se da diretriz traçada pela Lei Maior, torna efetivas aquelas garantias, estabelecendo regras como as dos arts. 261, 263, 306, 363, 396 e parágrafo único, 397, 577, 648 etc., que evidenciam, tal como quer a Magna Carta, que o acusa­ dor e o acusado, no Processo Penal, encontram-se no mesmo plàno, com os mesmos direitos, deveres e obrigações. Para não ferir o prin­ cípio do contraditório, dispõe o art. 263 do CPP que o acusado so­ mente poderá a si mesmo defender-se caso tenha habilitação, pois não se conceberia um verdadeiro contraditório sem o antagonismo de partes homogêneas, E mais adiante, no art 363, esclarece que “o processo terá completada a sua formação, quando realizada a citação do réu” . No inc. LXI do art . 5", dispõe que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita da Autoridade Judiciária competente. É a garantia A estrutura. O Direito Processual Penal traça as normas sobre o flagrante, cuida de outras espécies de prisão e exige, nesses casos, a ordem escrita, sempre fundamentada, da A u­ toridade Judiciária,. A fiança, o habeas cor pus são outras tantas ga­ rantias proclamadas pela Lei Maior e que encontram seu desenvolvi­ mento prático e sua efetiva atuação no Direito Processual Penal,. Acrescentem-se ainda, diz Manzini, "las relaciones entre los dos or~ denamientos jurídicos originados por la llamada garantia política, prerrogativa otorgada a los diputados ya a los senadores; la institución y el ordenamiento de la Corte Constitucional; el poder de clemencia etc .” (.Derecho procesal penal, trad esp„, v. 1, p. 126) Sem receio 53

de contestação, pode-se até dizer que na área penal o Processo Penal é o Direito Constitucional em movimento Direito Penal. O Direito Processual Penal dita as normas segun­ do as quais deve o Direito Penal atuar: Tão íntimas são as suas relações que por muito tempo estavam as duas disciplinas formando um só todo, dizendo-se até que o Direito Processual Penal era um ramo, um apêndice do Direito Penal Ainda hoje há institutos, como os da ação, suspensão condicional da pena, livramento condicional, regulados pelas duas disciplinas. O Direito, diz Lucchini (Elementi, p. 2), é a substância; o processo é a forma; o Direito é a força em potência; o processo é a força-ato O Direito, graças somente ao processo, passa e pode passar do abstrato ao concreto, da ideia à realidade., É o Direi­ to Processual Penal que dinamiza o Direito Penaf O Direito Penal material é a energia potencial; o Direito Processual Penal é o meio pelo qual essa energia pode colocar-se, concretamente, em ação. “Ninguna norma de derecho penal”, doutrina Manzini, “puede aplicarse sin recurrir a los medios, a las garantias dei proceso penal” (Derecho, c i t , p. 127). Tão estreitas são as relações entre ambos que não se concebe a existência do Direito Processual Penal sem que haja um Direito PenaL É por meio do pr ocesso que o ju s puniendi adquir e sua esplendorosa força Não se concebe, no Estado de Direito, a apli­ cação de pena senão por meio de regular processo., Poder-se-ia dizer que no Juizado Especial Criminal, quando ocorre a transação nas infrações de menor potencial ofensivo, não há processo, Na verdade não há um processo com todas as formalidades exigidas por lei para outros tipos de infração penal, mas um processo oral, simplificado, célere, em que as partes se manifestam e o Juiz se pronuncia a res­ peito, homologando, ou não, o acordo entre elas É uma forma compositiva do litígio penal simplificada, prevista na Constituição, como recurso extremo para uma resposta rápida à pequena criminalidade, mas sempre presente aquele actum trium personarum Bastaria essa instrum entalidade do Direito Processual Penal para realçar as re­ lações íntimas entre esses dois grandes ramos do ordenam ento jurídico Entretanto podemos acrescentar: enquanto a lei penal diz que tal ou qual infração é de ação pública incondicionada ou con­ dicionada ou de alçada privada, é o processo que regula o exercí­ 54

cio da ação. O problem a da tipicidade reflete-se no campo proces­ sual penal. Idêntico fenôm eno ocorre com as excludentes dos crim es e das penas. Por último: “tutela a lei penal, com plementarmente, a adm inistração da justiça, estabelecendo sanções para as condutas ilícitas contra a adm inistração da ju stiç a ” (Frederico M arques, Tratado, v. 1, p. 44), D ireito Civil. O Direito Processual Penal também se liga ao Direito Civil, principalmente naqueles atos cuja prova é limitada pela lei civil — questões de estado (CPP, art. 155, parágrafo único); na reparação do dano ex delicto; no que respeita ao instituto da capaci­ dade; nas questões prejudiciais civis etc, Muitas vezes a existência de uma infração penal pode depender da solução de uma relação de Di­ reito CiviL Atentem para os crimes contra o patrimônio, em que pode ser suscitada discussão sobre a propriedade da coisa; para o crime de bigamia, em que se pode discutir sobre a validade ou não do primei­ ro casamento ou do segundo, por motivo que não a bigamia. Nesses exemplos, a discussão pode ser relevante. De fato, Se o primeiro ca­ samento for nulo, ou mesmo o segundo, por outro motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. Nos delitos contra o patri­ mônio, se o agente prova que a coisa era própria e não alheia, desa­ parece a conduta ilícita D ireito A dm in istrativ o . Inúmeras são as relações entre o Di­ reito Processual Penal e o Direito Administrativo. O CPP, como se infere da leitura do parágrafo único do art 42, não exclui a competên­ cia de algumas autoridades administrativas para a apuração de certas infrações penais e sua autoria., Afina-se com o Direito Administrativo, no que respeita à organização judiciária, às atividades administrativas dos órgãos jurisdicionais e no que tange à Polícia Judiciária Há até quem diga que as medidas de segnrança (Manzini, Derecho, cit . v h p. 126), previstas no CP, são providências administrativas e não penais e, portanto, têm caráter essencialmente administrativo as correspon­ dentes regras formais contidas no CPP Considere-se, também, que o Direito, segundo o qual se executam as penas, é, em parte, essencial­ mente administrativo... D ireito Processual Civil. Importantes relações se estabelecem entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil Dignas 55

de nota as influências recíprocas das ações e sentenças penais e civis. O art. 63 do CPP proclama a influência que exerce no juízo cível a sentença penal condenatória com trânsito em julgado. E essa preva­ lência do julgado é tão importante que, se a vítima pretender, no ju í­ zo cível, o ressarcimento do dano originário do crime, se também foi proposta a ação penal, a despeito da regra do parágrafo único do art. 64 do CPP, deverá o Juiz do cível sobrestar o andamento da ação, até que se julgue em definitivo aquela, exatamente paia evitar o antago­ nismo de julgados No campo das prejudicialidades, observam-se, às vezes, estreitos laços entre os dois ramos do Direito: quando no Pro­ cesso Penal se levanta uma questão prejudicial que diga respeito ao estado das pessoas, o Juiz penal determina a suspensão do processo e fica aguardando a solução dada pelo juízo cível à questão que, ratione materiae, é da sua competência Por outro lado, determinadas questões que, em rigor, ratione materiae, ser iam da alçada do juízo cível, por força de lei, deslocaram-se para o juízo penal, como se constata pela leitura dos arts 120, § l 2, 122, 127, 128, 134, 135, 137 e 138 do CPP. Observe-se, ainda, a intensa afinidade que existe entre ambos pelo fato de se terem originado de um tronco único, o Direito Processual, e, a certa altura, se desdobrado Por essa razão, numerosos institutos são comuns ao Direito Processual Civil e ao Direito Processual Penal, Note-se que o agravo de instrumento adotado no Processo Penal está disciplinado nos arts 544 e s, do CPC; diga-se o mesmo a respeito da suspeição por motivo de foro íntimo, inclusive quanto à identidade física do Juiz e à citação por hora certa; embora hoje admitidas no Processo Penal, ainda precisamos invocar o Processo Civil, em face do açodamento quando da elaboração da Lei n 11 719/2008 etc,, A solução dos conflitos intersubjetivos penais e extrapenais é alcan­ çada por meio do processo, mediante a invocação da tutela jurisdicional (ação), a “resposta” do réu, com a participação efetiva do Órgão Juris­ dicional (jurisdição). Apenas isso demonstra a profunda afinidade entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil.

Direito Comercial. O Direito Processual Penal entronca-se com o Direito Comercial no campo falencial. A Lei de Falências, além de estabelecer determ inadas figuras delituais, fixa, também, normas pertinentes à forma procedimental. 56

D ireito Internacional. Múltiplos contatos tem, também, o Direi­ to Processual Penal com o Direito Internacional Os tratados, as con­ venções, as regras de Direito Internacional, o instituto das rogatórias, a matéria concernente à extradição, a pertinente às imunidades diplo­ máticas, à ultraterritorial idade, à homologação de sentenças penais estrangeiras são assuntos que estreitam os laços entre esses dois ramos do Direito. Ciências auxiliares. Essas ciências auxiliares, diz Manzini {De­ recho, c it, p. 128), são todas aquelas que, de qualquer modo, servem aos fins do Direito Processual Penal. Todas as ciências auxiliares do Direito Penal material são, necessariamente, auxiliares do Direito Processual P enal. Dentre elas, destacam-se: a) a Psicologia Judiciária, fornecendo ao Juiz elementos para avaliar adequadamente a prova testemunhai, os motivos do crime etc.; b) a Polícia Cientifica, mos­ trando os caminhos para as investigações de crimes e identificação dos seus responsáveis; c) a M edicina Legal, de valor inexcedível, fornecendo valiosos subsídios ao Processo Penal, principalmente no que respeita ao exame de corpo de delito, verificação de idade e, enfim, em todas aquelas perícias em que não se pode prescindir da Medicina Legal; d) a Psiquiatria Judiciária, de valor extraordinário, tratando “das doenças e anomalias mentais do ponto de vista da apli­ cação da justiça”; e) a Odontoscopia, em numerosos casos, é de ex­ celente valor, auxiliando a Justiça na identificação das pessoas. Rela­ ta o Prof. Costa Doria que, em 1909, foi a legação alemã no Chile destruída por um incêndio. Dentre os escombros foi encontrado um cadáver identificado em vista de certos objetos, tais como aliança com iniciais e um lenço igualmente marcado, como sendo Willys Beclcer Frambahner, secretário da legação. O ministro alemão não se confor­ mou com a primeira perícia Entre os novos peritos estava o Dr Valenzuela de Bastarrica, que, examinando as arcadas dentárias do ca­ dáver e comparando-as com a ficha dentária do secretário, existente em seu gabinete, reconheceu não ser o mesmo. Dias depois foi preso Beclcer, quando procurava fugir, e ficou provado ter ele assassinado o porteiro da legação para simular ter sido este o autor do crime. Para simular ter sido ele a vítima, Beclcer colocou no cadáver a sua alian­ ça e um lenço de sua propriedade. 57

16. Princípios que regem o Processo Penal O Processo Penal é regido por uma série de princípios e regias que outra coisa não representam senão postulados fundamentais da política processual penal de um Estado, Quanto mais democrático foi o regime, o processo penal mais se apresenta como um notável instrumento a serviço da liberdade individual. Sendo o processo penal, como já se disse, uma expressão de cultura, de civilização, e que reflete determi­ nado momento político, evidente que os seus princípios oscilam à medida que os regimes políticos se alteram Num Estado totalitário, consideram-se as razões do Estado., Num democrático, como bem o disse Bettiol, aqui já citado, a liberdade individual, como expressão de um valor absoluto, deve ser tida como inviolável pela Constituição (Instituições de direito penal e processo penal, trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra, Coimbra E d 1974, p 251). Tanto é assim que da data da promulgação do nosso Código de Processo Penal, início de 1942, quando vivíamos sob a égide de um arremedo de Constituição, até hoje, houve várias mudanças no nosso Processo Penal, sempre pro­ curando, de maneira capenga, mas sempre procurando, buscar a tutela dos direitos e interesses do acusado, amparando-lhe e salvaguardando-lhe as legítimas expectativas. Causaria espanto em 1942 afirmar que a ünica prisão provisória que se justifica é a preventiva e, assim mesmo, para preservar a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal Cairia no ridículo quem falasse em transação no campo p en al, Dentre os princípios que regem o nosso Processo Penal destacam-se o da verdade real, o da imparcialidade do Juiz, o da igualdade das partes, o do livre convencimento, o da publicidade, o do contraditório, o da iniciativa das partes, o ne eat judex ultra petita partiam e outros mais, que estudaremos à frente, principalmente quando analisarmos a ação penal pública incondicionada, regra geral do nosso ordenamen­ to. Ali, então, veremos os princípios da indisponibilidade, da oficia­ lidade e da legalidade ou obrigatoriedade.

17. Verdade real A função punitiva do Estado, preleciona Fenech, só pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma in­ 58

fração; portanto o Processo Pena] deve tender à averiguação e descobrim ento da verdade real, da verdade material, como funda­ mento da sentença Por outro lado, com bastante acerto, ensina Manzini que a decla­ ração de certeza da verdade real, em princípio, é, sem dúvida, de todo ordenamento processual, seja penal, seja civil etc,, mas, quando os particulares podem dispor livremente de seus interesses, um acordo direto ou indireto entre eles pode excluir, no todo ou em parte, neces­ sária ou eventualmente, a verdade real do Processo Civil, sem dano, antes, com vantagem paia a ordem das relações patrimoniais De fato, enquanto o Juiz não penal deve satisfazer-se com a ver­ dade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal, tal qual está no nosso ordenamen­ to, o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça. A natureza pública do interesse repressivo, entendeu o legislador de 1941, exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omissões das partes., A força incontrastável desse interesse consagra a necessi­ dade de um sistema que assegure o império da verdade, mesmo con­ tra a vontade das partes , É certo que, no Processo Civil, o Juiz, também, não é um mero espectador inerte da produção de provas . Pela leitura do art, 130 do CPC chega-se, com facilidade, a essa conclusão. Ninguém duvida. Entretanto, porque o conteúdo da relação jurídico-material que infor­ ma a res in judicio deductci, em regra, versa sobre interesse disponível, muitas vezes se transige com a verdade real., Excepcionalmente o Juiz não penal procura, realmente, investigar a verdade material No Processo Penal, cremos, o fenômeno é inverso: excepcional­ mente, o Juiz penal se curva à verdade formal, não dispondo de meios para assegurar o império da verdade. No Processo Civil vigoram as presunções, as Ficções, as transações, elementos todos contrários “à declaração de certeza da verdade mate­ rial”. Se o réu, no Processo Civil, estando em jogo interesses disponíveis 59

(que constitui a regia), reconhece a procedência do pedido, extingue-se o processo cora resolução de mérito (art 269, II, do CPC). No Pro­ cesso Penal, não; a confissão não passa de simples meio de prova.. Florian, estudando a prova civil e a prova penal, estabeleceu suas diferenças: a) quanto aos poderes do Juiz e às faculdades dispositivas das partes; b) quanto ao diferente sentido da verdade (no Processo Penal se investiga a verdade de fato no interesse público, que vence todo obstáculo); c) no Processo Penal os meios de prova são mais extensos; d) pela diversidade do conteúdo de cada um dos institutos probatórios; e) pela diversidade do procedimento correspondente a cada um dos meios de prova Mostra, assim, Florian, em linhas gerais, vigorar, no Processo Penal, o princípio da verdade real. No campo extrapenal inúmeras são as presunções que, de certo modo, tornam-se incompatíveis com a busca da verdade material, No Processo Civil, grosso modo, as partes podem transigir, tor­ nando-se, destarte, impossível a procura da verdade real. É certo que, no Processo Penal, tais transações são admitidas em caráter excepcional e se restringem às infrações de pequeno po­ tencial ofensivo, Certo, também, que em determinados casos o Juiz penal nem sequer pode chegar à verdade histórica, como acontece com as proibições de se arguir a exceção, da verdade (art. 138, § 3~ do CP). No cível, por razões óbvias, o valor da confissão é imensurável (CPC, art 343, § l e) No penal, embora se trate daquilo que se cha­ mava regina probationum, seu valor não é tão extraordinário, porque, muitas vezes, o confitente declara haver praticado uma infração penal sem que, entretanto, a houvesse perpetrado. Daí o cuidado do legis­ lador ao estabelecer a regra que se contém no art. 197 do CPP Note que se o Juiz penal absolver o réu e, após transitar em jul­ gado a sentença absolutória, provas concludentes contra o mesmo réu aparecerem, não poderá ser instaurado novo processo penal pelo mes­ mo fato Entretanto, na hipótese de condenação, será possível a revi­ são. Ficou sacrificada a verdade real? Era rigor sim. Observe-se, porém, que, no cível, a sentença errada proferida em favor ou contra 60

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o réu, transitando em julgado, não comporta reexame, salvo a hipó­ tese excepcional da rescisória Nesses exemplos, percebe-se que o juízo penal transige com a verdade real Maior transigência, contudo, existe no campo extrapenal Assim sendo, não se pode negar que no juízo penal a transigência com a verdade material seja menor que no cível Por isso, pode-se afirmar que, embora o princípio da verdade real não vigore em toda a sua pureza no Processo Penal, aqui ela é mais intensa que no cível Registre-se, por ultimo, o poder jurídico que compete ao Juiz quanto ao desenvolvimento da relação processual Vélez Mariconde: o Juiz aparece como titular de um poder autô­ nomo de investigação, isto é, tem o poder de investigar de ofício a verdade dos fatos, apesar da inatividade do Promotor de Justiça e da parte contrária, não só durante a instrução, “sino también, en forma excepcional, durante el juicio. És un celoso guardián de la verdad”. Essa posição ativa e proeminente do Órgão Jurisdicional Penal deriva, desde logo, da natureza pública do interesse repressivo e con­ trasta com a posição do Juiz cível, cujos poderes estão, geralmente, condicionados e limitados pela iniciativa das partes. Aqui, ao que nos parece, houve certo exagero do legislador; não se pode nem se deve atribuir ao Juiz poderes exclusivos e pertinentes às partes Deveria cumprir ao Juiz, apenas, provçr à regularidade do processo, limitar-se a recolher as provas apresentadas e julgar. Infelizmente o nosso Pro­ cesso Penal apresenta acentuados laivos de inquisitividade. Ninguém duvida que o Juiz do cível tenha poderes extraordiná­ rios para descobrir a verdade real, porquanto poderá ele determinar, de ofício, as provas necessárias à instrução do processo. Ninguém duvida, também, que a procura da verdade real, para a solução justa do litígio, é tarefa ínsita da atividade jurisdicional Mas, e isto é que é importante, no cível, de regra, os interessados podem dispor dos seus direitos, inclusive estando sujeitos à sanção do art, 343, § 1-, do CPC, e tudo isso torna possível que, “a su final, surja como verdadero, lo que sólo es parcialmente, o no lo es en absoluto” . Já no Proces­ so Penal, pelas suas características singulares, torna-se mais fácil

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chegai à aüequaiio intelectus et rei É certo, por outro lado, que, mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real, além de se fazerem com as naturais reservas oriundas da limitação e fali­ bilidade humanas, submetem-se a certas restrições do próprio orde­ namento jurídico que impedem tal busca, O art. 207 do CPP não permite que determinadas pessoas deponham Assim, o médico, o advogado, o sacerdote, o jornalista não podem depor sobre fatos que chegaram ao seu conhecimento em razão do ofício, função, ministério ou profissão, São obrigados a guardar segredo, A própria Constituição, no art. 5e, XII, impõe o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas, salvo quanto a estas últimas (dados e comunicações telefônicas), por ordem judicial e na forma da lei. E a propósito, a Lei n„ 9,296/2006 permite a quebra do sigilo dos dados e das comunicações telefônicas em casos extremos, Aos abusos que têm ocorrido já foi dado um basta pelo Conselho Nacional de Justiça, nos termos da Resolução de 9-9-2008, que dis­ ciplina e uniformiza as rotinas, visando ao aperfeiçoamento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei n. 9.296(96. O Código Penal, no art, 138, § 3a, estabele­ ce limitações à exceção da verdade, e, por isso, melhor seria falar de “verdade processual” ou “verdade forense” , até porque, por mais que o Juiz procure fazer a reconstrução histórica do fato objeto do pro­ cesso, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma “falsa verdade real”; por isso mesmo Ada P„ Grinover já anotava que “verdade e certeza são conceitos absolutos, dificil­ mente atingíveis, no processo ou fora dele” (A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório, RF, 347/6), Sobre a matéria, a excelente monografia de Marco Antônio de Barros (A busca da ver­ dade no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, com especial destaque para as p, 216/264), Melhor seria tivéssemos um Processo Penal puro, em que coubesse ao Juiz apenas e tão somente solucionar a lide, A produção das provas ficaria exclusivamente aos cuidados do Estado-Acusação e da Defesa, o mesmo ocorrendo quan­ to às cautelares pessoais ou reais. A posição do Juiz ficaria mais enobrecida, Seria um verdadeiro órgão superpartes e delas absoluta­ mente equidistante, Com a nova redação dada aos arts 21.2 e 474, 62

§ 1Q, do CPP, parece que em breve teremos um Processo Penal emi­ nentemente democrático.

18. O princípio da imparcialidade do Juiz Não se pode admitir Juiz parcial, Se o Estado chamou a si a tare­ fa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, quer civil, quer penal, não houvesse imparcialidade do Juiz. E a imparcialidade exige, antes de mais nada, independência. Nenhum Juiz poderia ser efetivamente imparcial se não estivesse livre de coações, de influências constrangedoras, enfim, de ameaças que pudessem fazê-lo temer a perda do cargo. Daí as garantias conferidas à Magistratura pela Lei Maior: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Pela vitaliciedade, no biênio inicial, o Juiz somente perderá o cargo por deliberação do Tribunal a que esti­ ver vinculado e, ultr apassada a fase probatória, só por sentença judicial com trânsito em julgado, o que faz supor que a perda do cargo apenas ocorrerá por fato muito grave, Não era suficiente a vitaliciedade Era preciso que os Juizes não pudessem sofrer pressões dos governantes, dos sobas ou chefetes políticos do sertão, ameaçando-os com remoção caso não atendessem aos seus pedidos. Daí a outra garantia: a inamo­ vibilidade, Somente em razão de um manifesto interesse público é que será possível a remoção do Juiz. Não bastassem essas garantias, uma terceira serviria de coroamento àquelas: a irredutibilidade'de vencimentos, Tais garantias conferem ao Juiz a certeza de que, deci­ da como decidir, ainda que contrarie interesses dos potentados, con­ tinuará no cargo e seus vencimentos não serão reduzidos, Mas não basta a independência política, Esta lhe dá respaldo para não temer sua atuação imparcial, Para procurar preservar a imparcialidade, a ConstUuição estabeleceu algumas restrições às suas atividades, enunciadas nos itens I a V do parágrafo único do art 95 (com redação dada pela EC n. 45/2004). Apesar desses cuidados do legislador constituinte procurando dar ao M agistrado as garantias necessárias para não temer o exercício imparcial da função e ao mesmo tempo impondo certas vedações para que ele não se entusiasme com vantagens outras, o legislador ordiná­ 63

rio, ciente de que não se pode conceber uma justiça presidida por Juiz parcial, previu determinadas situações que podem gerar a suspeita de parcialidade, e, nesses casos, a lei permite que a parte recuse o Juiz O Juiz há de ser não apenas objetivamente capaz (com competência estabelecida ante factum), mas também subjetivamente capaz. Não pode atuar no processo um judex inhabilis ou um judex suspectus Tanto o Juiz impedido como o suspeito não podem atuar no processo A seriedade da Justiça exige o afastamento do Juiz impedido ou sus­ peito, E quando haverá impedimento ou suspeição? O impedimento é mais sério, chegando a privar o Juiz de exercer a atividade jurisdi­ cional, como se constata pelo art. 252 do CPP. Havendo impedimen­ to, aumenta bastante a possibilidade de tornar-se ele imparcial em face do seu manifesto interesse na solução do litígio. Dispõe o art. 252 do CPP que o Juiz impedido “não pode exercer jurisdição”. Se judex inhabilis, fica ele privado de exercer a jurisdição. Nesses casos, deve o Magistrado afastar-se do feito; caso não o faça, qualquer das partes poderá arguir-lhe o impedimento, e, se provado, será afastado do processo, ficando nulos os atos já praticados Quanto à suspeição, a lei também estabelece as causas que podem quebrar a imparcialidade do Juiz, A propósito, o art. 254 do CPP. Ocorrendo uma daquelas causas, se o Juiz, sponte sua, não se der por suspeito, a parte que se sentir prejudicada poderá, por meio da exceção própria, afastá-lo. Afinal de contas, um julgamento exige seriedade e imparcialidade, e as partes não teriam tranqüilidade sa­ bendo que à frente do processo está um Juiz impedido ou suspeito. Muitas vezes, sem embargo da existência de uma causa que afeta a imparcialidade do Juiz, este pode entender que acima de tudo está a função jurisdicional, Apesar disso, deve ser afastado, sob pena de nulidade do processo. As hipóteses previstas em lei e pertinentes à suspeição do luiz não significam que ocorrendo uma delas o Juiz será parcial, Pode até continuar imparcial, mas pouco importa Naquelas hipóteses, ele deve afastar-se do processo, ou, se não o fizer, qualquer das partes poderá arguir-lhe o defeito. Trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes têm de ser julgadas por Juiz im­ parcial. E essa imparcialidade proporciona uma indissimulada cono­ tação ética ao processo . 64

19. Princípio do Juiz natural Constitui a expressão mais alta dos princípios fundamentais da administração da justiça Juiz natural, ou Juiz constitucional, ou que outra denominação tenha, é aquele cuja competência resulta, no mo­ mento do fato, das normas legais abstratas. É, enfim, o órgão previs­ to explícita ou implicitamente no texto da Carta Magna e investido do poder de julgai Seu significado político-liberal, diz Dinamarco, associa-se mais de perto às garantias do Processo Penal que do Pro­ cesso Civil, resolvendo-se na preocupação de preservar o acusado e sua liberdade de possíveis desmandos dos detentores do poder; daí a ideia, sempre presente entre os estudiosos daquela matéria, de que a garantia do Juiz natural impõe que o processo e julgamento sejam feitos pelo Juiz que já fosse competente no momento em que pratica­ do o ato a julgai (Cândido R. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2004, v. 1, p 204). Ao tratai da jurisdição, no 2- volume deste curso, voltaremos ao assunto. “El juez ha de estar predeterminado por la ley, con lo cual se excluyen los Tribunales ex post factum, Son, primeramente, los limi­ tes de la jurisdicción penal los que identifican al juez natural.. , Lo son también aquellos determinados por las regias de competencia promulgadas con anterioridad a la comisión dei hecho punible” (Francisco Ramos Méndez, Elproceso penal, Barcelona, Bosch, 2000, p. 41). No mesmo sentido o art. 2- do recente Código Procesal Pènal do Chile. “Juez Natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que senalare la ley y que se haliare establecido por êsta con anterioridad a la perpetración dei hecho ” Assim também o Código de Processo Penal colombiano; “Nadie podrá ser juzgado sino por juez o tribunal competente preexistente al acto que se imputa (C onst Pol 29 párr. 2-)

20. Princípio da igualdade das partes No processo, as partes, embora figurem em polos opostos, si­ tuam-se no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades É uma conseqüência do princípio do contraditório. E o legislador procurou manter esse equilíbrio diante do Juiz. Note-se, 65

por exemplo, que o réu não pode defender-se a si mesmo, salvo se tiver habilitação técnica É como soa o art, 26.3 do CPP Se fosse possível, o princípio da igualdade ficaria desequilibrado lá se disse que não pode haver um genuíno contraditório sem a contraposição de partes homogêneas., Daí a necessidade da defesa técnica para se contrapor ao órgão da Acusação,

21. Princípio da paridade de armas De nada valeria as partes acusadora e acusada ençontrarem-se no mesmo plano, equidistantes do Juiz, órgão superpartes, se o Estado não lhes proporcionasse equilíbrio de forças, dando-lhes os mesmos instrumentos para a pugna judiciária, Sendo a ampla defesa dogma constitucional, por óbvio haveria desrespeito à Lei Maior se, por acaso, uma das partes, no Processo Penal tivesse mais direitos e mais poderes que a outra Daí o princípio da paridade de armas ou da par conditio ou da equality oj anm , Se há essa igualdade, por que apenas o réu pode opor embargos infringentes ou de nulidade? Por que a revisão criminal só pode ser postulada em face de uma sentença condenatória? Por que o princí­ pio proibitivo da reformatio in p eju sl É bem provável que essas possíveis vantagens advenham da circunstância de, no Processo Penal, o Estado, como titular do direito de punir, ter quebrado essa paridade de armas na fase pré-processual, Sabe-se que durante as investigações levadas a cabo na fase do inquérito o indiciado só faz jus aos direitos constitucionais de respeito à sua integridade, de não se submeter a tratamento desumano ou degradante, de não ser levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança, de, à exceção do flagrante, não ser preso senão por ordem escrita e fundamentada da Autoridade Judiciária competente Só. A estrutura inquisitória do inquérito não lhe confere quaisquer outros direitos. Pode requerer diligências Estas, contudo, ficam à discrição da autoridade- Assim, para, de certa forma, contrabalançar a posição da parte que acusa, certas vantagens, decorrentes do princípio do favor rei, foram conferidas ao acusado. Vejam-se, e a propósito, os “embar­ gos infringentes ou de nulidade” ou “revisão criminal”, todos priva­ 66

tivos da Defesa Na verdade, se o réu é a pessoa que suporta uma “limitação na própria esfera de liberdade jurídica”, ficando, assim, numa situação de desvantagem perante o titular do jus persequendi, deve ser favorecido pelo Direito, Como bem afirmou Bettiol, no con­ flito entre o ju s puniendi do Estado, por um lado, e o ju s libertatis do réu, por outro, a balança deve inclinar-se em favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade (Instituições de direito e de pro­ cesso penal, trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra, Coimbra Ed , 1974, p, 295).. 22. O princípio d a persu asão raciona! ou do livre convencim ento Esse princípio, consagrado no art, 155 do CPP, impede que o Juiz possa julgar com o conhecim ento que eventualm ente tenha extra-autos. Quod non est in actis non est in hoc mundo. O que não estiver dentro no processo é como se não existisse, E, nesse caso, o processo é o mundo para o Juiz. Trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais A sentença, dizia Florian, não é um ato de fé, mas a exteriorização do convencimento do Juiz diante das provas produzidas. O Juiz, em face das provas existentes nos autos, tem inteira liberdade na sua apreciação Pode desprezar o depoimen­ to de quatro testemunhas, por exemplo, e respaldar sua decisão num único depoimento., Este é o princípio do livre convencim ento. Confere-se ao Juiz inteira liberdade na apreciação das provas, con­ quanto fundamente sua deci&ão. Ele só pode proferir uma decisão com fundamento em prova colhida sob o crivo do contraditório, nada o impedindo de reforçar seu entendimento respaldado em provas cautelares não repetíveis e antecipadas. Valer-se de provas colhidas no inquérito e que não foram renovadas em juízo seria violentar a regra contida no art,, 5”, LV, da Magna Carta, Por isso mesmo intercalou-se, no corpo do caput do art. 155 do CPP, uma oração gerundiva com valor coordenativo-alternativo: “não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na in­ vestigação..”, vale dizer, ele forma sua convicção com respaldo nas provas colhidas em contraditório judicial, não podendo fazê-lo com aquelas obtidas unilateralmente nas investigações; do contrário, o princípio do contraditório seria mal feri do Desse modo, o art 155 67

deve ser lido assim: “o Juiz formará a sua convicção pela livre apre­ ciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na in* vestigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e anteci­ padas” . É o caso das perícias que não puderem ser renovadas em ju­ ízo, das buscas e apreensões, do seqüestro de imóveis ou móveis re­ alizados na fase do inquérito (por determinação do Juiz, óbvio). 23. P rin cíp io d a p u b licid ad e Outro princípio importantíssimo do Processo Penal, e que também vige no Processo Civil, é o da publicidade, segundo o qual os atos processuais são públicos Tal princípio é próprio do processo de tipo acusatório. Explica Eberhard Schmidt que a significação da Justiça Penal é tão grande, o interesse da comunidade no seu manejo e em seu espíiito é tão im­ portante, a situação da Justiça, na totalidade da vida púbiica, é tão problemática, que seria simplesmente impossível eliminar a publici­ dade dos debates judiciais.. E arremata: se isso ocorresse, só poderia significar o temor da Justiça à crítica do povo, e a chamada “crise de confiança” na Justiça seria algo permanente (Derecho, cit., p. 102). Beling fala em “publicidade popular” e “publicidade para as partes” (Derecho, cit., p. 27), Quando ocorre a publicidade popular ou geral, como a chama Pontes de Miranda, ou plena, como quer Frederico Marques, os atos estão ao alcance do público em geral. Diz-se “publicidade para as partes”, ou restrita, como quer Frederico Marques, ou especial, como a denomina Pontes de Miranda, ou me~ diata, como diz Asenjo, quando um número reduzido de pessoas pode estar presente: os sujeitos da relação processual e, às vezes, os sujei­ tos da relação “jurídico-material” . É certo que a publicidade absoluta ou geral acarreta, às vezes, quer no Processo Penal, quer no Civil, inconvenientes de toda ordem. Pontes de M iranda aponta o sensacionalismo, forte impressão no público, desprestígio do réu,. Há outros ainda. Por isso os evitáveis e desnecessários prejuízos que resultam do princípio da publicidade geral são conjurados por limitações impostas pelas legislações Ai,

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como pondera Pontes de Miranda, a técnica legislativa encontra pro­ blema a que tem de dar solução e o faz segundo sugestões da experi­ ência e dos costumes políticos (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p 29). No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta, como regra. As audiências, as sessões e a realização de outros atos processuais são franqueados ao público em geral. Em se tratando de processo da competência do Júri, são impostas algumas limitações (v. CPP, arts,. 485, § 1-, e 487).. E a mais importante dessas restrições está no sigilo do voto,. Mesmo haja unanimidade, deve o Juiz proclamar o resultado majoritário: 4 a 3 a favor ou contra. A propósito o § l 2 do art, 483 do CPP O sigilo do voto é garantia constitucional prevista no inc. XXXVIII do art. 5- da Lei Maior,. Há um movimento no sentido de permitir que os jur ados, antes de r eceberem as cédulas com as palavras “SIM” e “NÃO” , possam e devam dialogar sobre a absolvição ou condena­ ção do réu. Evidente que esse diálogo deve ocorrer longe do Juiz-Presidente, do M inistério Público, Defensor, Escrivão e Oficial de Justiça, E aí entra o burlesco: após o diálogo, os demais sujeitos processuais, inclusive o Juiz-Píesidente, devem adentrar a sala se­ creta, Não bastasse a comicidade, outro problema: se o voto é sigi­ loso, nesse diálogo os jurados ficam conhecendo a posição de cada um, maltratando às escâncaras a Lei Maior. Mais ainda: fica arredada toda e qualquer possibilidade de alteração do inc XXXVIII do art, 5- da Lex M ater por se tratar de cláusula pétrea, inalterável até mesmo pór Emenda Constitucional, nos termos do art, 60, § 4e, IV, da Magna Car ta. O princípio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado no a rt 792 do CPP: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que ser vir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados” E deve ser assim para que a sociedade perceba que a Justiça não é feita entre quatro paredes É e deve ser transparente. A despeito de viger tal princípio, o legislador pátrio admite, também, a publicidade especial ou restrita. Di-lo o § 1G do art, 792: “Se da publicidade da 69

audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Publico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o numero de pessoas que possam estar presentes” Muito a propósito, também, o inc, LX do art. 5Qda Mag­ na Carta: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” . E as razões, aqui, são óbvias . Basta simples leitura desses dispo­ sitivos legais. À guisa de explicação: se por acaso o Juiz dever ouvir a vítima de um crime sexual, à evidência cumpre-lhe tomar as neces­ sárias cautelas para que ela não se sinta constrangida em relatar como ocorreu o fato na presença de pessoas estranhas ao processo e que foram ao Fórum por simples curiosidade.,. Admitirá apenas a presen­ ça dos sujeitos processuais A intimidade da vítima deve ser preser­ vada Por outro lado, a publicidade não atinge, grosso modo, os atos que se realizam durante a feitura do inquérito policial, não só pela própria natureza inquisitiva dessa peça informativa como também porque o próprio art. 20 do CPP dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário.,. Trata-se, de conseguinte, de lex specialis Nem se invoque a Constituição Nela se fala em publicidade dos atos processuais..e os do inquérito não o são, Nela se fala em litigan­ te e no inquérito não há litigante, Não obstante, a Lei n 8 906/94 (Estatuto da Advocacia), posterior ao Decreto-lei n 3. 689/41 (Código de Processo Penal) e a este hierarquicamente superior, por ser lei e o outro, decreto-lei, prevê entre os direitos do Advogado não só o de “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados inco­ municáveis” (art, 1~, III), como o de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade policial, podendo copiar peças e tomar apontamentos...” (art 72, XIV). Por derradeiro: como havia discussão a respeito do cumprimen­ to dessa disposição, o STF, pela Siimula vinculante de n 14, afastou todas as dúvidas, A propósito: “É direito do defensor, no interesse do 70

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já docu­ mentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” É preciso, pois, que o elemento de prova já esteja documentado nos autos do inquérito, Muitas vezes, durante unia in­ vestigação, a Polícia obtém um elemento de prova cuja importância ainda esteja na dependência de outra prova a ser recolhida. Assim, em face dessa relação de conexidade entre aquela já recolhida e a outra por colher, parece-nos que o preceito sumular não pode ter aplicação, sob pena de se transformar a investigação num vazio, tanto mais quanto, como bem diz Binder, “existen ocasiones en que la eficácia de un acto o una investigación concreta depende dei secreto” (Alber­ to M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 241). Então, praticamente, o princípio da não pu­ blicidade dos atos do inquérito sofreu esse sério revés Ainda assim, os atos nele realizados não são públicos, isto é, não se permite que qualquer do povo possa assisti-los, tal como sucede com aqueles re­ alizados em juízo. Mais ainda: o Defensor do indiciado, embora possa requerer à Autoridade Policial as peças relativas às diligências já realizadas, não pode ser informado das diligências por realizar e muito menos delas participar, uma vez que o inquérito é e deve ser inquisitivo Como característico do processo de tipo acusatório, a publicida­ de campeava na índia, entre os atenienses, entre os romanos, à época republicana, entre os germânicos, Era a publicidade popular. Poste­ riormente, a publicidade foi sofrendo limitações e, na Idade Média, por influência do Direito Processual Penal canônico, foi totalmente abolida O processo passou a ser secreto Só o julgador, que também acusava, e o secretário c que tinham conhecimento do que se passava no processo, Não se permitia sequer Defensor, sob a alegação de que, se o acusado era inocente, não precisava de Defensor, e, se culpado, era indigno de defesa Muitas vezes o réu desconhecia a existência de processo contra ele. ,, Era o chamado processo de tipo inquisitivo, antítese do processo acusatório, No inquisitivo, tudo se fazia a portas fechadas, secretamente, sigilosamente, em surdina, e ninguém, salvo o julgador e o secretário, podia ter acesso aos autos. 71

R. W. Millar, citado por Frederico Marques, evoca a frase de Mirabeau, que é bem uma vergastada na Justiça entre quatro paredes: “donnez-moi le juge que vous voudrez, partial, conupt, mon ennemi même, si vous voulez, peu m ’impor te, pourvu que ne puisse rien faire qu’à la face du public”. E a razão dessa desconfiança é explicada por Pontes de M iran­ da: temia-se mais o Juiz “invisível, infiscalizável pelo olho do pú­ blico, que o próprio ju iz corrupto ou inimigo das partes” (Comentá­ rios, cit., p. 29) Romagnosi advertia que a publicidade era um grande freio con­ tra a fraude, a compaixão e a baixa indulgência

24. Principio do contraditório A Constituição de 1988 é bem clara: “Aos litigantes, em piocesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegura­ dos o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art, 5~, LV) E, como se não bastasse tanta clareza, acentuou: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5°, LIV). Claro que nesta expressão — due process o fla w — es­ tão todas as garantias processuais Aliás, em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigo­ ra esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em rela­ ção a quem se propõe a ação penal, goza do direito “primário e abso­ luto” da defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido Tal principio consubstancia-se na velha parêmia audiatur et a l­ tera pars — a parte contrária deve ser ouvida. Assim, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, com os mesmos direitos, poderes e ônus, e, acima delas, o Órgão Jurisdicional, como órgão “superpartes” , para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, “dar a cada um o que é seu” , 72

O nosso CPP consigna regras realçando essas garantias constitucio­ nais. Por exemplo, dispõe o art. 261 que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem Defensor” O art 263 dispõe que, se o acusado não tiver Defensor, o Juiz será obri­ gado a nomear-lhe um, ressalvando seu direito de, a todo o tempo, nomear outro de sua confiança ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação técnica. Aqui se vê, também, o cuidado do legislador para impedir a quebra do princípio: o acusado poderá defender-se a si mesmo, caso tenha habilitação técnica, Se o acusado quiser defender-se a si mesmo, não poderá fazê-lo se não tiver habilitação técnica, vale dizer, se não for Advogado devidamente inscrito na OAB, E Massari explica que o Defensor técnico produz a garantia da contes­ tação e do contraditório E arremata: “non potendosi concepire vero contraddittorio senza una contrapposizione dei organi omogenei” (II processo penale nella nuova legislazione italiana, livro I, p. 105). Na verdade, não haveria contraditório se os órgãos contrapostos fossem heterogêneos. O Acusador tem habilitação técnica, e, assim, se o acusado não a tivesse, haveria uma luta desigual entre ambos, e o princípio do contraditório seria provavelmente burlado. Ainda realçando o princípio do audiatur et altera pars, dispõe o Código que, chegando os autos conclusos ao Juiz, com a denúncia ou queixa, se não houver uma rejeição liminar, determinará seja o réu notificado para dar a sua resposta em 10 dias, defendendo-se da acu­ sação que se lhe faz. Se o réu estiver fora da comarca do Juiz processante, será notificado por precatória, por rogatória, e, se em lugar incerto e não sabido, ainda assim será notificado por edital, mas no­ tificado,, E enquanto não for efetivamente notificado, o prazo para a resposta fica suspenso, A propósito o art. 363 do CPP A citação é o ato de comunicação processual mais importante. Pode-se até dizer que a in ju s vocatio é verdadeira garantia constitu­ cional do direito à ampla defesa, Embora não esteja listada num dos incisos do art, 5- da CF, ela se encarta no § 2o desse mesmo dispositi­ vo. De acordo com a Lei n . 1L 7 19/2008, o réu será citado depois que o Juiz receber a denúncia, e como antes de recebê-la o réu deverá dar a sua resposta, evidente que o Juiz, não rejeitando a denúncia ou quei­ xa, ordenará a notificação do réu para se defender... recusando sua '73

defesa, receberá a peça acusatória e determinará a citação do réu para a audiência de instrução e julgamento, quando, então, será interrogado. E bem verdade que, nos termos do art 366 do CPP, se, malgrado citado por edital, não atender ao chamado nem constituir Defensor, o processo e o prazo prescricional ficarão suspensos, sem prejuízo da produção antecipada das provas de natureza urgente. Mas não será julgado enquanto não aparecer para defender-se... Por outro lado, o acusado deverá ser notificado para todos os atos do processo a que deva estar presente e intimado das decisões A desobediência àquelas regras em que se consubstancia o prin­ cípio do contraditório acarreta a nulidade, como se constata pelo art. 564, III, c, etc do CPP No processo de tipo inquisitivo, não existe o contraditório Em alguns Códigos da Europa continental vigora o sistema misto: parte inquisitiva e parte contraditória. A fase das investigações preliminares e a da instrução criminal são secretas, escritas e não contraditórias , A fase dos debates e julgamento é oral, püblica e contraditória. Do princípio do contraditório decorrem duas regras importantes: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Esta última consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem quiser e entender; na faculdade que possui de apresentar provas que entender convinháveis, desde que permitidas em Direito, de for­ mular 011 não reperguntas às testemunhas etc. Diz Asenjo que, onde se concedem mais privilégios à sociedade que ao indivíduo, ou vice-versa, não se pode esperar a justiça da sen­ tença, já porque isso mesmo é uma injustiça, já porque não se pode chegar à descoberta da verdade entre duas afirmações contraditórias, se a uma e a outra parte não se concede igual faculdade de apresentar provas que corroborem a própria afirmação. Por isso, e decorrente do princípio do contraditório, é que vigo­ ra, no processo de tipo acusatório, a regra da igualdade processual, segundo a qual as partes — acusadora e acusada — encontram-se no mesmo plano, com iguais direitos No processo de tipo inquisitório não existe tal igualdade, pois o acusado não passa de um “objeto de investigação”. 74

Nem mesmo no sistema misto, uma vez que, na fase cia inves­ tigação policial e na fase da instrução, o processo se desenvolve com caracteres inquisitivos Apenas na fase de julgam ento é que aparece o contraditório, e, em conseqüência, surge também a regra da igual­ dade processual Mesmo no processo de tipo acusatório, como o nosso, não falta quem deseje estender tal regra à fase pré-processual, fase das inves­ tigações policiais Entretanto, se isso ocorresse, a ação persecutória do Estado seria reduzida sensivelmente, e dificilmente vingariam as ações penais , Há uma citação em Jiménez Asenjo que vale a pena transcrever: “É difícil estabelecer igualdade absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado 110 início do procedimento, pela desigualdade real que em momento tão crítico existe entre um e outro. Desigualda­ de provocada pelo próprio criminoso Desde que surge em sua mente a ideia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precauções para subtrair-se à ação da justiça e coloca 0 Poder Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e des­ prevenida. Para restabelecer, pois, a igualdade nas condições da luta, já que se pretende que 0 procedimento criminal não deve ser senão um duelo ‘nobremente’ sustentado por ambos os contendores, é pre­ ciso que 0 Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestígios do crime e os indícios da culpabili­ dade do sèu autor” (Derecho, cit., p 104). Não obstante a Magna Carta disponha no art. 5°, LV, que “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, o certo é que a expressão “processo ad­ ministrativo” não se refere à fase do inquérito policial, e sim ao pro­ cesso instaurado pela Administração Pública para a apuração de ilí­ citos administrativos ou quando se tratar de procedimentos adminis­ trativos fiscais, mesmo porque, nesses casos, haverá a possibilidade da aplicação de uma sanção: punição administrativa, decretação de perdimento de bens, multas por infração de trânsito, por exemplo. Em face da possibilidade de inflição de uma “pena” , é natural deva haver 75

o contraditório e a ampia defesa, porquanto não seria justo a punição de alguém sem o direito de defesa. Já em se tratando de inquérito policiai, não nos parece que a Constituição se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em “litigantes”, e na fase da in­ vestigação preparatória não há litigante... É verdade que o indiciado pode ser privado da sua liberdade nos casos de flagrante, prisão tem­ porária ou preventiva, Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heroico do habeas corpus. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede à instauração do processo cri­ minal, pois não há ali nenhuma acusação. Não havendo, não se pode invocar o princípio da par conditio — igualdade de armas Todos sabemos que não se admite decreto condenatório respaldado, exclu­ sivamente, nas provas apuradas na etapa pré-processual. A Autorida­ de Policial não acusa; investiga. E investigação contraditória é um não senso. Se assim é, parece-nos não ter sentido estender o instituto do contraditório ao inquérito, em que não há acusação,, Quanto à ampla defesa, tem o indiciado direito ao habeas corpus sempre que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. Malgrado essas observações, o Estatuto da Advocacia confere ao Advogado o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante ou de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à Autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. A nosso ver, no momento da realização de perícias, dever-se-ia permitir à Defesa, se o requeresse, o direito de formular quesitos, “uma vez que a perícia em qualquer fase do procedimento penal é sempre ato instrutório” , Além disso, muitas vezes é impossível a re­ novação do exame pericial na fase processual. Diga-se o mesmo quando se tratar de eventual prova ad perpetuam rei memoriam, como a tomada do depoimento de pessoa acometida de doença grave que previsivelmente a impeça de ser ouvida na fase instrutória, à maneira do que se dá com o art. 271 do CPP português. Entre nós, o art. 225 76

do CPP permite a tomada antecipadamente de testemunhos nas hipó­ teses ali previstas De regra, é aplicável na instrução, mas nada impe­ de possa e deva a Autoridade Policial deles fazei uso, A disposição do art, 14 do CPP deve ter outra redação, conferindo~se ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligência dês que necessária, de­ vendo a Autoridade Policial, na hipótese de indeferimento, fazê-lo em despacho fundamentado, dando-se recurso ao seu superior hierárqui­ co, O que passar daí será liberalidade injustificável. Observe-se que no Direito brasileiro apenas no inquérito é que não existe a igualdade processual. Se houvesse tal regra 110 inquérito, a Polícia encontraria obstáculos maiores ainda na colheita de provas, por tazões que nos parecem óbvias,

25. Princípio da iniciativa das partes Segundo esse princípio, cabe à parte provocar a prestação jurisdicional. Tal princípio vem cristalizado no velho aforismo nerno judex sine actore ou ne procedat judex ex officio: não há Juiz sem autor, ou: o Juiz não pode proceder, não pode dar início ao processo, sem a provocação da parte. Se a ação penal é o direito de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado, não se concebe, por incongruente, que 0 próprio Estado-Juiz invoque a si mesmo a tutela em apreço, O Juiz estaria solici­ tando uma providência a si mesmo. Haveria, como muito bem' diz Carnelutti, jurisdição sem ação, como se tem no processo de tipo inquisitório. Seria atribuir ao Juiz, em lugar da parte, uma ação que se identifica com a jurisdição, ou, ao menos, que se transforma em jurisdição, o que é um verdadeiro monstro de lógica processual (Leeciones sobre el proceso penal, trad. Santiago S. Melendo, v. 2, p. 14). Desse modo, ocorrendo um crime de ação pública, cabe ao Estado-Administração, representado pelo Ministério Público, levar o fato ao conhecimento do Estado-Juiz e pedir-lhe a aplicação da sanctio juris àquele que violou a lei penaL Se se trata de crime de alçada privada, cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente idênti­ co direito. E, portanto, o próprio titular do direito à ação quem deve ou quem pode provocar a função jurisdicional. Nisto, pois, consiste o princípio da “iniciativa das partes” 77

Assim, nos termos do art, 24 do CPP, é o órgão do Ministério Público quem promove a ação penal (início do processo) nos crimes de ação pública, por meio daquela petição que se chama denúnciaNos termos do art. 30 do mesmo estatuto, é o ofendido ou seu repre­ sentante legal quem a promove nos crimes de alçada privada Tal princípio no nosso Direito constitui regra, e nem por via oblíqua pode ser desnaturado H o que se dessume do art. 28 do CPP. Quando o Promotor requer o arquivamento de um inquérito, por entender, por exemplo, que o fato não constituí crime sequer em tese, o Juiz, não acolhendo suas ponderações, o máximo que poderá fazer é remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, Chefe do M inistério Públi­ co, para que diga a última palavra sobre o assunto O Juiz não pode obrigar o Promotor a oferecer denúncia; caso contrário, estaria, por via oblíqua, quebrando o princípio do ne procedat judex ex officio. Até antes do advento da Carta Política de 1988, permitia-se ao Juiz o exercício da ação penal condenatória: quando se tratasse de contravenção ou de homicídio e lesões culposos, Hoje, dispondo o art. 129, I, da Constituição, ser privativo do M inistério Público o exercício da ação penal pública (e naqueles casos a ação penal é pú­ blica), desapareceu o denominado procedimento ex officio, cujo ato de iniciativa cabia à Autoridade Policial e ao Juiz. Observe-se, con­ tudo, ter ficado extinto o poder que se conferia ao Juiz de dar início à ação penal condenatória naqueles casòs., Todavia, como o nosso Processo Penal não é um Processo Acusatório ortodoxo, isto é, fiel aos seus princípios, o procedimento ex officio não se extinguiu de todo.... Tanto é verdade que o Juiz pode conceder habeas corpus de ofício (e o habeas corpus é uma verdadeira ação penal popular), de­ cretar, sem provocação de quem quer que seja, prisão preventiva (e a prisão preventiva é ação eautelar), requisitai inquérito, sei destinatá­ rio da representação e determinar a produção de provas, na dicção do art. 1 5 6 ,1 e II, do CPP,

26. “Ne eat judex ultra petita partium” Iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os con­ tornos da re s in judicio dedueta, de sorte que o Juiz deve pronunciar78

-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí “se segue que ao Juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e nos limites das exceções deduzidas pelo réu” . Quer dizer então que, do princípio do ne proceclat judex ex officio, ou, como dizem os ale­ mães, do princípio do Wo kein Anklãger ist, da ist auch kein Richter (onde não há acusador não há Juiz), decorre uma regra muito impor­ tante, de aplicação tanto no cível como no penal: ne eat judex ultra petita parüum , isto é, o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado. Assim, se o órgão do Ministério Público, na denúncia, imputa ao réu um crime de furto, e, afinal, apura-se que ele cometeu outro crime completamente diverso (estupro, p, ex,), e não o de furto, não pode o Juiz proferir condenação pelo estupro, que não foi pedida, e muito menos quanto ao furto que não ocorreu Todavia, se o órgão do Mi­ nistério Público, na denúncia, descreve um crime de estupro (que efetivamente ocorreu), mas, ao nominar a infração, tal como exige o art. 41 do CPP, classifica-a como furto (CP, art 155), o Juiz, ao pro­ ferir sentença, poderá condenar o réu nas penas do art, 213 (estupro), sem necessidade de qualquer providência, como permitido pelo art. 383 do CPP, Diz-se até que, nesse caso, nem existe a mutatio libelli (modificação, alteração da peça acusatória), mas sim uma verdadeira emendatio libelli (correção da peça acusatória), porquanto o -fato continuou o mesmo, deu-se, apenas, definição jurídica diversa Aí, evidentemente, não há julgamento ultra petitum. O Juiz deu aos fatos, tão somente, a correta classificação, É o jura novit curia, livre dicção do direito objetivo, porque o Juiz conhece o Direito. O acusado defèndeu-se do fato que lhe foi imputado, E o Juiz, condenando-o por aquele fato, está simplesmente obedecendo ao princípio da correlação entre fato contestado e sentença, Se, por acaso, o órgão do Ministério Público denuncia alguém como incurso nas penas do art. 155, caput, do CP, correspondendo a classificação ao narrado na peça vestibular da ação penal, e, no curso da instrução criminal, apura-se que o réu tinha a precedente posse ou detenção da res, cumpre ao Juiz tomar aquela providência apontada no caput do art 384 do CPP e, depois, tomar aquelas providências apon­ 79

tadas nos §§ 22, 3a e 4- do citado artigo e proferir sentença, mesmo porque o réu se defendeu da imputação de um furto, e não de uma apropriação indébita. Não se atentando para a regra do ait. 384 e seus parágrafos, ante eventual condenação não haveria correlação entre o fato contestado e a sentença Observando-se a disposição, a apropriação indébita seria objeto de manifestação da Defesa e, na hipótese de con­ denação, haveria correlação entre a sentença e a acusação contestada. Se o órgão do Ministério Público oferece denúncia em relação a X, imputando-lhe um crime de furto, e, na instrução criminal, apura-se ter havido um verdadeiro roubo (na instrução é que se descobriu ter havido violência), nesse caso, cumpre ao Juiz observar o disposto no art. 384 e parágrafos do CPP, porquanto, na hipótese, em virtude daquela elementar encontrada nos autos, a pena será majorada. Não tomando a providência apontada no a rt 384 e parágrafos nas duas últimas hipóteses, haverá um julgamento ultra petitum Do contrário, não. A propósito, o ensinamento de Giovanni Leone: “O que efetiva­ mente vincula o Juiz, isto é, o que delimita o campo do seu poder de decisão, não é a demanda ou o requerimento de condenação e, sim, a determinação do fato submetido à indagação do Juiz” (Trattato, cit., p, 129). Realmente, o princípio do ne eat judex ultra petita partium, também conhecido como sententia debet esse conformis libello, vale, no Processo Penal, “para assinalar os limites da correlação entre fato controvertido e fato decidido” (cf, Leone,- Trattato, cit., p. 129), Quer dizer então que o nosso CPP não “repudiou a proibição de sentença condenatória ultra petitum ”, confor me assinalou o Ministro Fr ancisco Campos, na Exposição de Motivos que acompanha o CPP Manteve-a; e tanto é exato que adotou as providências apontadas no art 384 e seu respectivo parágrafo — hoje §§ I a e 2a (nesse sentido, Frederico Marques, Elementos, cit., p„ 192), As hipóteses previstas nos arts. 383 e 384, caput, do CPP não são, em rigor, de condenação in pejus, mas, como diz Frederico Mar­ ques, de consagração do princípio do jura novit curia (Elementos, cit., p. 192), não tendo, assim, razão o Ministro Francisco Campos, ao salientar, na Exposição de Motivos que acompanha o CPP, que este repudia a proibição de sentença condenatória ultra petitum ou “con­ denação in pejus”. O que o Código repudiou foi a proibição do prin­ 80

cípio da livre dicção do direito objetivo (jura novit cm ia) em toda e qualquer hipótese. Sim, antes do atual Código de Processo, como o Promotor não podia retificai a classificação feita na denúncia para impor ao réu sanção mais grave, então o Juiz era obrigado a julgar nulo o processo ou improcedente a ação penal, conforme o caso. E o Promotor deveria apresentar nova denúncia, se ainda não estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra qualquer causa Atu­ almente, vigendo o princípio da livre dicção do direito, dispõe o art. 383 que “ó Juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denún­ cia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. E Frederico Marques explica: “A qualificação a ser dada aos fatos constitui juízo de valor que pertence, preponderantemente, ao órgão jurisdicional — narra mihi factiun dabo iibi ju s” (Elementos, c it, p. 192). Aliás, nesse caso, o réu não estaria sendo condenado por fato diverso, e sim pelo mesmo fato que lhe foi imputado Houve, apenas, equívoco na sua qualificação jurídico-penal, Mas, como já se disse, o Juiz conhe­ ce o Direito (jura novit curia) Mesmo que se trate de procedimento dos crimes da competência do Júri, a atitude do Juiz continua a mesma: aplicará na fase da pro­ núncia a regra do art. 383 (como se infere do art. 418 do CPP) ou, se após a produção de provas observar a presença de um elemento ou circunstância não contida, implícita ou explicitamente, na denúncia ou queixa (esta quando for substitutiva da denúncia), observará o disposto no art 384 e parágrafos, consoante dispõe o § 3S do a rt 411, todos do CPP, com a sua nova redação.

27. Identidade física do Juiz Vigora no Processo Penal o princípio da identidade física do Juiz? Até há pouco tempo, não. A novidade surgiu com a Lei n 11 719, de 20-6-2008. Na verdade, o § 2Qdo art 399 do CPP, com a sua nova redação, estabelece que o Juiz que presidir a instrução deverá profe­ rir a sentença É a mesma redação do art, 120 do CPC de 1939, que tanta dor de cabeça proporcionou, até que, em 1973, Buzaid, com o seu novo Código de Processo Civil, no art 132 e parágrafo, aparasse 81

as arestas.. É claro que será necessária a invocação do art. 1.32 do CPC paia preencher o vazio dessa norma processual penal recém-criada Mesmo porque, da forma como está, se o Juiz deu início à instrução, mas por uma circunstância qualquer não foi possível concluí-la no mesmo dia, devendo, às vezes, ser redesignada data não muito próxi­ ma, em face, por exemplo, de expedição de precatória, e, nesse ínterim, for promovido, será ele o competente para sentenciar.... Trata-se de lei nova introduzindo um novo princípio ao Processo Penal e obrigando o intérprete a colmatar o vazio deixado pelo legislador Não houve nenhuma restrição. Simplesmente repetiu-se aquela mesma regra do art. 120 do Código de Processo Civil de 19.39, e que tantb transtorno causou. Coisas do legislador—Assim, hoje, se o Juiz for promovido de uma entrância para outra, se presidiu lá uma instru­ ção, a competência para o julgamento será dele. Não importa, inclu­ sive, se houve aposentadoria ^ Note-se que o Código Buzaid, no art. 132, falava em “juiz que iniciar a audiência Certamente com os olhos voltados para o fato de que a audiência podia ser prolongada, em razão de precatórias ou outro motivo qualquer, em 1993 deu-se nova redação àquele disposi­ tivo: “O juiz que concluir a audiência”,,. E é melhor que se aplique essa regra ao Processo Penal precisamente porque o último ato pro­ cessual, em qualquer procedimento, é a ouvida do acusado, o ato mais importante para possibilitar ao Magistrado conhecer a pessoa que vai ser julgada. Melhor seria devesse o legislador adotar o mesmo critério do Processo Civil: “„....o juiz que concluir a audiência julgará a lide. .. salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado . ” . Ademais, se o § 25 do art., 399 fala que a competência é “do juiz que iniciou a instrução”, será difícil invocar a disposição do CPC, uma vez que a aplicação analógica só seria possível se houvesse um vazio no CPP Todavia, como na hipótese o erro do legislador ficou visível a olho nu, nenhum Tribunal se arris­ cará a negar a aplicação da regra do art. 132 do CPC, mesmo porque pode acontecer de um Juiz presidir a audiência e esta não ser concluí­ da no dia 82

E é lamentável surja uma nova lei processual penal e o intérpre­ te, para não cometer absurdo, seja obrigado a invocar- o diploma processual civil para evitai problemas de difícil solução. Nada im­ pede, também, mesmo adotada a regra do § 2a do art, 399 do CPP, seja observada a disposição contida no parágrafo único do art 132 do CPC: “Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se enten­ der necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas”, O princípio da identidade física do Juiz é notável, mas, entre nós, com o número extraordinário de processos sobrecarregando Juizes e Tribunais, com a indefectível demora que certamente as precatórias ensejarão, com as dificuldades de estarem presentes os réus, muitas e muitas vezes residentes em locais bem distantes, as vantagens que o princípio da identidade física do Juiz proporcionaria, e deveria pro­ porcionar, irão por água abaixo. O mais importante nesse princípio, a nosso ver, é o Juiz estar vis-à-vis com o réu, procurando compreendê-lo, analisando sua personalidade, vendo sua postura, a maneira de responder às perguntas, o modo como relata os fatos, as explicações que apresenta, as circunstâncias invocadas e ditas de maneira convin­ cente, ou os motivos abjectos narrados com o maior cinismo etc. Tudo, tudo, leva o Juiz a formar uma ideia a respeito do caráter do réu, da sua personalidade E nem sempre, ou melhor, muitas e muitas vezes não haverá esse contato, essa oportunidade, pelo fato de estar ele domiciliado ou residindo em lugar distante. Seria, pois, monstruosa estupidez convocar o réu residente bem longe do foro por onde tra­ mita o processo para, a suas expensas, empreender, às vezes, uma longa viagem,. Mas fica aí no Código o registro de que se procurou fazer o melhor: O mesmo se deu com a Lei de Execução Penal... Bem-feita, bem elaborada, cheia de princípios e regras que dão inveja às legislações do primeiro mundo e, entretanto... não passa de um con­ junto de normas utópicas, ou, segundo um velho adágio popular, “para inglês v e r. ”

28. Princípio do de vido processo legal Entre nós, em bora sem expressa disposição legal, sempre se observou o princípio do due process of law. Hoje, contudo, foi ele 8.3

erigido à categoria de dogma constitucional Assim dispõe o art. 52, LIV, da Constituição de outubro de 1988: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” . Já se passa­ ram os tempos dos bilis o f attainder Como bem diz Redenti, em síntese magnífica, o princípio se resume em se assegurai à pessoa a defesa em juízo, ou “em não ser privado da vida, liberdade ou pro­ priedade, sem a garantia que pressupõe a tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei” (Diritto processuale civile, v. 1, p. 31). Já houve quem pensasse que, em face do princípio, haveria dificuldade para a decretação da prisão preventiva Sem razão, con­ tudo. As prisões preventivas continuarão, dês que observadas as pres­ crições legais. Couture dá a mesma lição: “Em última análise, o dite process o f law consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a gaiantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei” {Fundamentos dei derecho procesal civil, 1951, p 45), A Emenda V da Constituição norte-americana já proclamava que “no person shall be.. deprived of life, liberty or property without due process of law...

29. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos Até o advento da Constituição de 1988 não havia, em nosso país, nenhuma regra impeditiva de se produzir em juízo “prova obtida através de transgressões a normas de direito material” . Apenas o art. 233 do CPP. Agora, contudo, toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos não será admitida em juízo. É como soa o inc. LVI do art. 5Q da Constituição de outubro de 1988. Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa privada por interferência mecânica de telefone, microgiavadores dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo íntimo, uma confissão obtida por meios condenáveis, como o famoso “pau de arara”, o “lie detector” e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Consti­ tuição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não será 84

admitida em juízo, Trata-se de uma demonstração de respeito não só à dignidade humana como também à seriedade da Justiça e ao orde­ namento jurídico. O n. 2 do art. 5 do Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil depositou sua Carta de Adesão, dispõe que “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos e de­ gradantes, Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade da pessoa humana”. Ainda que não tivés­ semos no texto constitucional tais garantias, elas seriam válidas, à dicção do § 2- do seu art, 5Q É bem verdade que no direito compara­ do vamos encontrar duas posições diametralmente opostas: a da ad­ missibilidade e a da inadmissibilidade. Mesmo nas legislações que admitem a primeira posição, não há nenhuma inflexibilidade. É o que se dá, por exemplo, no Direito belga, em que “a inadmissibilidade da prova ilícita está condicionada ao sistema de nulidades previstas pela lei processual” , à semelhança do que ocorre, entre nós, no plenário do Júri, conforme dispõe o art. 478 do CPP Em Portugal, a inadfnissibilidade “está condicionada ao que dispuser a lei processual” . Em outras legislações, a inadmissibilidade tem sido proclamada, em maior ou menor intensidade. Nos Estados Unidos, a regra da inadmissibili­ dade das provas ilícitas nos Estados vem sendo obser vada desde 1961 e na Justiça Federal, desde 1914 (Alejandro D. Carrio, Garantias constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, 1997, p. 155). Nenhuma legislação, exceto a brasileira, proclama, de maneira absoluta e peremptória, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos e das ilícitas por derivação Passamos à frente de todas as outras. O Código de Processo Penal italiano, no art. 191, dispõe: “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate” . Nosso diploma é mais preciso, Não só as provas ilegítimas como também as ilícitas e as ilícitas por derivação são inadmissíveis. Entre o interesse estatal quanto à repressão e o respeito à digni­ dade humana e aquela série mínima de liberdades e garantias espraia­ das no nosso ordenamento jurídico, o legislador constituinte brasilei­ ro optou pela última solução. A eficácia da persecução penal precisa­ va encontrar um limite no respeito das garantias individuais. 85

Merece, aqui, transcrição o voto do eminente Dr. Gil Lavedra: “existen limites en la persecución penal.. La tutela de los deiechos dei individuo es un valor más importante para la sociedad que el cas­ tigo dei autor dei delito., El respeto a Ia dignidad dei hombre y a los derechos esenciales que derivan de esta calidad, constituyen el vérti­ ce fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Es­ tado de derecho..., En la comparación de valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garantia constitucional se tome letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto” 0Doctrina penal, p. .345), O legislador ordinário, além de trasladar para o diploma proces­ sual penal o princípio proibitivo das provas ilícitas, foi além, adotan­ do, inclusive, o princípio proibitivo das provas ilícitas por derivação, já adotado no Direito norte-americano e, também, pela nossa Suprema Corte, conforme decisões do Ministro Septílveda Pertence A propó­ sito, o art. 157 e seu § l ü, com sua nova roupagem: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais" “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.,. ” , A CF, no art. 5S, XII, ao cuidai das conversas telefônicas, pro­ clama não poderem elas sei interceptadas, a não ser “por ordem ju ­ dicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.. Como se vê. não se trata de preceito self executing, subordinado como está a uma lei ordinária que estabeleça as hipóteses e a forma em que será lícito ao luiz autorizar a interceptação. E somente em 1996 é que foi promulgada a Lei n. 9 296, de 24 de julho, dispondo que as intcrccptaçõcs tclcfônicas dc qualquer natu­ reza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, serão possíveis dês que determinadas pelo luiz que estiver à frente do processo, conquanto estejam satisfeitas estas condições: a) quando houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infra­ ção penal; b) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; c) se a infração for punida com reclusão. Preenchidos esses requisitos, o Juiz, de ofício, ou a requerimento da Autoridade Policial, na fase do 86

inquérito, ou do Ministério Público, nas duas etapas da persecução (Inquérito e Instrução), em decisão fundamentada, pode determinar a interceptação, que ficará aos cuidados da Autoridade Policial, Sem embargo dessa Lei, parece-nos que se deve respeitar o cri­ tério da proporcionalidade do direito tedesco, tão bem expresso na Súmula 50 das Mesas de Processo Penal da USP, segundo a qual “podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhi­ das, que beneficiem a defesa” . Na verdade, se a proibição da admissão das provas ilícitas está no capítulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o princípio visa a resguardar o réu Sen­ do assim, se a prova obtida por meio ilícito é favorável à Defesa, seria um não senso sua inadmissibilidade., É que nos pratos afilados da balança estão dois interesses em jogo: a liberdade e o direito de terceiro sacrificado, e entre os dois, obviamente, deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrência do princípio do favor libertatis. De fato, comparando-se os valores “respeto a las garantias individuales por un lado, y el interés de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro, debe acordarse primacía a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema” (acórdão da Corte Supre­ ma Argentina, apud Alejandro D. Canio, Garantias, c i t , p. 154). ProVa ilícita p o r derivação. A inadmissibilidade a que vimos de nos referir não se restringe apenas às provas obtidas ilicitamente, mas, inclusive, às ilícitas por derivação. Diz-se a prova ilícita por derivação quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-la, fez emprego de meios ilícitos., A proibição alcança não apenas as provas ilícitas propriamente ditas (busca domiciliar sem mandado, escuta telefônica sem autorização do Juiz, p ex ), como as “ilícitas por deilvação” — fiuiis o j lhe pui-souous tiee . Mediante tor­ tura (conduta ilícita), obtém-se informação da localização da res furtiva, que é apreendida regularmente. Mediante escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais... Assim, a obtenção ilícita daquela informação se projeta sobre a diligência de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal 87

Aliás, a Suprema Corte vinha sufragando (por maioria de votos) a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou da doutrina denominada fruits o fth e pois ono us tree. No Habeas Corpus n 69.912/RS, o Ministro Sepúlveda Pertence, como Relator, observou: “Vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, paia chegar a outras provas, que sem tais informações não colheria, evi­ dentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina e conversas privadas. E finalizando: ou se leva às últimas conseqüências a garantia constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida” (,Informativo STF n. 36, de 21-6-1996), No Habeas Corpus n. 73 3 5 1 / SP, o STF, concedendo o writ, observou que “a prova ilícita contami­ nou as provas obtidas a partir dela. A apreensão dos 80 quilos de cocaína só foi possível em virtude de interceptação telefônica..” (In­ form ativo STF n. 30, de 15-5-1996). É preferível que o criminoso fique impune a permitir o desres­ peito à Lei Maior. Agora, em face da Lei n. 11.690/2008, dando nova redação ao art. 157 do CPP e acrescentando-lhe parágrafos, ficou estabelecido que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte indepen­ dente das primeiras” (§ ls), e explica o que seja fonte independente: “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (§ 2fl).

30. Princípio da presunção de inocência Este princípio nada mais representa que o coroamento do due process oflaw.. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre, como bem o disse A, Castanheira Neves (Su­ mários de processo p en a l, Coimbra, 1967, p. 26) . Assenta no reco­ nhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da

sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da dem ocracia (An­ tônio Ferreira Gomes, A sociedade e o trabalho: dem ocracia, sin­ dicalism o, justiça e paz, in Direito e justiça, Coimbra, 1980, v. 1, n 1, p. 7). Contudo a expressão presunção de inocência não deve ter o seu conteúdo semântico interpretado literalmente — caso contrário nin­ guém poderia ser processado — , mas no sentido em que foi conce­ bido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente. E a melhor doutrina acrescenta: a prisão antecipada se justifica como providên­ cia exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a instrução criminal seja perturbada ou, então, para assegurar a efetivação da pena. Na verdade, há mais de duzentos anos, o art. 92 da Declaração dos Direitos do Homem, de 26-8-1789, proclamava: “Tout homme étant présumé innocentjusqu’a ce qu’il ait été déclaré coupable;'s’iÍ est jugé indispensable de Tarrêter, toute rigueur qui ne serait nécessaire pour s’assurer de sa personne, doit être sévèrement reprimée par la íoi” (Todo homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se for indispensável sua prisão, todo rigor desnecessário, empregado para efetuá-la, deve ser severamente repri­ mido pela lei). Tal princípio se espraiou pelo mundo civilizado, ditado pelo pensamento jurídico-Iiberal, e, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, o proclamou em seu art. 11: “Everyone chaiged with a penal offense has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has ali the garantees necessary for his defense”. No mesmo sentido o inc 2- do art. 6- da Convenção do Conselho da Europa: “Everyone charged with a crim inal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law”. 89

Na Itália, o problema agitou, na época, a Assembleia Constituin­ te, mas venceu a corrente liberal, e, em conseqüência, foi aprovado o § 2- do art, 27 da Constituição italiana: “L’imputato non è considerato colpevole sino alia condanna definitiva”. Nas suas Bases completas para orientar en Laünoamérica la unificación legislativa en matéria procesal penal, o emérito Professor da Universidade de Córdoba, Clariá Olmedo, estabeleceu: “Nadie puede ser reputado culpable mientras una sen­ tencia firme no lo declare como tal. Hasta ese pronunciamiento firme, el imputado goza de un estado de inocência” Entre nós, pela primeira vez o princípio da presunção de inocência, tal como proclamado pela Declaração Universal, é consagrado em texto cons­ titucional A propósito, o inc LVH do art 5° da CF de outubro de 1988: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” Evidente, pois, tal como afirmado por Clariá Olmedo, que, sen­ do o réu presumidamente inocente enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, “las medidas de coerción personal que con­ tra aquél se dicten sólo deben tener caracter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estritamente necesario” (Bases, p. 45)~ No mesmo sentido a lição de Vélez Mariconde: “De este principio (piesunción de inocência) derivan, también, el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal de! imputado: si éstc cs inoccnte haslaque la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede sei restringida a título de cautela, y no de pena antecipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal” (Derecho procesal penal, Ed Córdoba, v. 1, p. 325). 90

Assim também Julio B J Maier: “Una vez reconocido que el imputado es inocente hasta la sentencia firme de condena que hace nacer el poder sancionatorio penal dei Estado, debe reconocerse también que la custodia preventiva y Ias medidas de coerción ejercidas contra el imputado, sólo pueden tener como objeto asegurar ou hacer posibles los fines dei proceso penal — averiguar la verdad y actuar la ley penal — y ser aplicadas en la medida de la más estricta necesidad; cualquier exceso que tienda a convertirla en una pena antecipada, transladando a ella los fines de prevención general y especial que caracterizan a ésta, atenta contra la inocência admitida dei imputado mientras el castigo no le sea impuesto por sentencia firme” (Cuestiones fundamentales sobre la libertad dei imputado y su situaciún en el proceso penal, Buenos Aires, Ed, LEA, 1981, p 25), Aí está o ponto nevrálgico da questão devidamente solucionado: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória apenas poderá ser admitida a título de cautela. Assim, por exemplo, condenado o réu, seja ele primário, seja ele reincidente, tenha ou não tenha bons antecedentes, se estiver se desfazendo de seus bens, numa evidente demonstração d e q u e pretende fugir a eventual sanção, justifica-se sua prisão provisória Do contrário, não. Desse modo, a regra contida no art 594 do CPP não podia ser interpretada com tanta largueza, A Lei n 11. 719/2008, no seu a rt 3-, revogou expressamente essa draconiana disposição. A prisão provisória, qualquer que seja, só se justifica se for necessária E mais: necessária aos fins do processo. E como bem disse Julio Muiei, “eses fines se resumen en la correcta averiguación de la verdad y en la actuación de la ley penal” (Derecho procesal penal argentino; fundamentos, Buenos Aires, Ed Hammurabi, 1989, t. 1, v. B, p. 279), Do contrário, o réu estaria sofrendo uma pena antecipadamente, e isso violenta o princípio da presunção de inocência. Não havendo perigo de fuga do indiciado ou imputado e, por outro lado, se ele não estiver criando obstáculo à averiguação da verdade buscada pelo Juiz, a pii91

são provisória torna-se medida inconstitucional, Se se pretende dar' combate ao crime implacavelmente, superlotando as cadeias e decuplicando seu número, é muito simples: basta riscar da Constituição o princípio da presunção de inocência e mandar às favas o princípio proibitivo das provas obtidas ilicitamente... Veja-se, e a propósito, a observação feita pelo Prof. Yale Kamisar in Alejandro D. Cairio, Ga­ rantias, cit., p. 157-61, Na pirâmide jurídica de Kelsen, a Constituição ocupa o seu ápi­ ce Ela é a Lei Maior Assim, se uma lei ordinária afronta a Lei de onde provêm as demais leis, ela não pode ter eficácia. Mas, conforme arguta observação do eminente Juiz Adauto Suannes — observação feita, é verdade, alguns anos atrás — , há uma tendência que se nota com frequência em membros da Magistratura e contra a qual urge lutar, depois de diagnosticada. Muito embora a “Declaração Universal dos Direitos do Homem” diga que “toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente ate' que sua culpa venha a sei apurada no curso de processo público, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessárias à defesa” (art 11), o comportamento do Juiz, por vezes, sugere exatamente o contrário: o denunciado é culpado até que prove o contrário..(cf. Ap. 358.815/4, apud Ada P. Grinover, O processo constitucional em marcha, Max Limonad, p 251). Era o mesmo pensamento que vigorava nos séculos XIV, XV, XVI, XVII e XVIII, quando se dizia que o réu era um ob­ jeto de investigação e não um sujeito de direito, quando reinava o processo inquisitivo e com ele os interrogatórios sugestivos, a tortura para se conseguir a confissão, a presunção de culpa, Mas, desde o segundo quartel do século XVIII, século das luzes, ou íluminismo, com as obras de Beccaria, Rousseau, Diderot, D ’ Alembert, Voltaire, Montesquieu, e a Declaração dos Direitos do Homem, proclamada em Paris, em 26-8-1789, tudo mudou. E o Marquês de Beccaria, pasmem, em 1764, data da sua pequena grande obra Dos delitos e das penas, denominada por Voltaire “O Código da Humanidade” , dizia: “O acu­ sado não deve ser preso senão na medida em que for necessário para o impedir de fugir ou de ocultai as provas do crim e” (Dos delitos e das penas, trad. Paulo M. Oliveira, São Paulo, Atena, 1954, p 106). E hoje toda a doutrina, nacional e estrangeira, proclama não poder 92

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haver, em face da consagração do princípio da presunção de inocência, nenhuma antecipação da pena A prisão provisória só se* justifica se for necessária. E ela o será apenas em duas hipóteses: para preservar a instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal Agora, erigida à categoria de dogma constitucional, aquela ten­ dência diagnosticada pelo eminente Magistrado obviamente teria de extinguir-se, como de fato se extinguiu, não só com a introdução do parágrafo único no art. 387 do CPP, como pela revogação do art. 594 do mesmo diploma, e não fosse tal providência proceder-se-ia a uma inversão da estrutura do ordenamento jurídico. Se o réu não pode ser considerado culpado enquanto não transi­ tar em julgado a sentença condenatória, por que prendê-lo antes de confirmada a sentença pela superior instância? O nerônico art 594 do CPP não podia, a toda evidência, subsistir tal como estava, Tampouco o art, 59 da nova Lei Antitóxicos (Lei n. 11.343/2006) e o § 3a do art, 2- da Lei n. 8,072, de 25-7-1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Felizmente, essa nódoa foi eliminada Em caso de con­ denação, eventual prisão deverá ser fundamentada e, ainda que ocor­ ra, cumprido ou não o mandado de prisão, havendo recurso de apela­ ção, terá ele seu processamento normal, A Constituição, que é a Lei Maior, proclama que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença conde­ natória. Se não é considerado culpado, por que exigir a sua prisão antecipadamente? A regra do art. 3 9 3 ,1, do CPP e aquela prevista no art. 594 do mesmo diploma tinham de amoldar-se à Carta Política, como realmente se amoldaram. Se se pensasse diferentemente, à ma­ neira daqueles Magistrados a que se referiu o eminente Juiz Adauto Suannes, estariam as leis ordinárias — o Código de Processo Penal e a Lei Antitóxicos — sobrepondo-se à própria Constituição, numa inversão de valores que afronta qualquer raciocínio lógico. Infeie-rse do texto constitucional, com uma clareza de doer nos olhos, que o réu tem o direito público subjetivo de natureza constitu­ cional de apelar em liberdade. Entendimento diverso conferirá à Lei das Leis o mesmo destino das folhas m inadas e ressequidas das es­ tações outonais, Para que serviria, então, a Magna Carta? Nos perío­ dos de exceção, todos criticam a política autoritária e ficam, aos 93

quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia Mas, quando cessa o período ditatorial, e o País se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes elaboram leis que vêm ao en­ contro dos anseios libertários, proclamando plena publicidade do processo, paridade absoluta dos direitos e poderes da Acusação e Defesa, infranqueabilidade do domicílio (a não ser em casos excep­ cionais de perigo ou mediante ordem judicial), a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, o due process o f l a w , a presunção de inocência, é de todo injustificável e inadmissível venha a Justiça — e logo a Justiça — a caminhar para o lado oposto, no sentido de retor­ no à época das construções político-ditatoriais, pondo o processo, que é instrumento de defesa das liberdades individuais, a serviço de pro­ pósitos políticos autoritários. Por isso mesmo, embora tardiamente, a Lei n. 11.719/2008, ex­ pressamente revogou o art. 594 e deixou bem claro, no parágrafo único do art. 387, que na sentença condenatória o Juiz deve, fondamentadamente, decidir “sobre a manutenção ou, se for o caso, impo­ sição de prisão preventiva,.,” E, obviamente, a prisão preventiva, na espécie, só caberá se houver uma prova idônea de que o réu está que­ rendo escapar da sanção que lhe foi imposta, Observe-se com Paul Cogniard: “La présomption d ’innocence est ignorée de certaines législations autoritaires oü le souci de maintenir l’ordre établi, au besoin par une répression sans im punité, 1’emporte sur la sauvegarde des intérêts de 1’jndividu.. ” (Procédure pénale, Ed. A. Colin, v. 2, p., 12). Se, não obstante essas observações, o Magistrado viesse a ter dúvidas quanto à inconstitucionalidade, ou não, dos arts- 3 9 3 ,1, e 594 do CPP, 59 da nova Lei Antitóxicos — Lei n. 11.343/2006, e § 3a do art, 2- da Lei n, 8.,072/90, com a redação dada pela Lei n, 11,464/2007, a lição de Bettiol lhe serviria como uma luva: “O juiz vive e opera num determinado clima político-constitucional em que a pessoa hu­ mana representa o valor supremo; e é a posição desta que o Juiz é chamado a escolher entre duas interpretações antitéticas de uma nor­ ma legal” (Instituições, cit,, p. 297), Um Código de Processo Penal, adverte o mestre, que não se enraíze racional, política e juridicamente nas disposições de uma 94

Constituição que “reconhece e garante os direitos fundamentais do homem” fica exposto a todas as possibilidades de reforma, ao ritmo das sucessões das posições polrtico-parlamentares ocasionais, com todo o cortejo de agressões aos interesses públicos e à liberdade pes­ soal. A Constituição é, assim, uma garantia e um limite intocável para além das hipóteses da sua própria revisão Se a Constituição proclama que ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não deixava de ser um não senso a regra estúpida e draconiana dos arts, 393, I, e 594 do CPP, 59 da nova Lei Antitóxicos e do atual § 3a da Lei n. 8 ,072/90, Então, qual a valia da Constituição? Esta é o pressu­ posto de validade e de eficácia de todo o ordenamento jur ídico estatal. E, como já se afirmou, as espécies normativas devem manter com a Constituição relação de compatibilidade vertical, sob pena de incidi­ rem no vício jurídico da inconstitucionalidade. Por outro lado, como já assentado na mais alta Corte de Justiça do País, a incompatibilida­ de entre uma lei anterior e uma Constituição posterior resolve-se, tecnicamente, pela revogação da lei (cf. RTJ, 95/980 e 99.3), e não pela arguição de inconstitucionalidade. A aplicação das regras dos arts , 3 9 3 ,1, e 594 do CPP e 59 da Lei 11343/2006 levava o intérprete a ler o inc LVII do art, 52 da Cons­ tituição Federal como se tivesse o sentido de o recolhido ao xadrez dizer aos que o visitarem: eu ainda não sou considerado culpado .. estou aqui, preso, por ser presúmidamente inocente ^ Houve quem alegasse que o princípio da inocência já havia sido proclamado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948, para a qual o Brasil concorreu com a sua presença e com o seu voto, e, não obstan­ te, nunca se admitiu pudesse o réu apelar em liberdade... Na verdade, tal princípio deveria integrar o nosso ordenam en­ to jurídico. Infelizm ente, nunca o integrou Se os réus continuaram sem o direito de apelar em liberdade, esse fato se deveu, antes de mais nada, à falsa ideia de que, não estando o referido princípio inserido em nenhum texto do nosso ordenam ento, sua observância não era obrigatória 95

O princípio da inocência, em toda a sua grandeza, nunca foi respeitado entre nós Observe-se que a Declaração Universal data de 1948... Pois bem: a nossa prisão preventiva compulsória — verdadei­ ra aberração jurídica — vigorou até 1967 Mais: quando o réu preso era absolvido — e isso até 1973 — , se a pena cominada ao crime fosse de reclusão igual ou superior a 8 anos, no seu grau máximo, ele continuava preso até o trânsito em julgado. No julgamento pelo Tri­ bunal do Júri — e isso até 1977 — , se o réu fosse absolvido e a ab­ solvição não se desse por unanimidade, ele continuaria preso até o trânsito em julgado,,. Quando o cidadão era preso em flagrante por crime inafiançável — e isso até 1973 — , ele continuava preso. A regra do parágrafo único do art. 310 do CPP surgiu naquele ano.., Até 1977, quando o réu era condenado, por uma infração afiançável, só podia apelar em liberdade se prestasse caução, salvo se condenado por cri­ me de que se livrasse solto „ (art. 321 do CPP) Assim, a alegação de que o princípio da inocência data de 1948 é até desairosa e ofensiva, posto que jamais foi obedecido.. E, por incrível que pareça, todos os abrandamentos das nossas medidas de coerção pessoal (revogação da prisão preventiva compulsória, revo­ gação do parágrafo único do art 596 do CPP, nova redação aos arts. 594 e 596, ambos do CPP) surgiram, entre nós, no chamado período das restrições das liberdades.. Desse modo, uma vez que o princípio da inocência jamais foi obedecido e acatado, chega-se à inarredável conclusão de que a ade­ são do nosso Representante junto à ONU, àquela Declaração, foi tão somente poética, lírica, com respeitável dose de demagogia diplomá­ tica ..., E estávamos em pleno regime democrático, E a prova mais eloqüente do que afirmamos repousa nesta cir­ cunstância: não tivemos, após aquela Declaração, nenhuma reforma processual penal que pretendesse amoldar o nosso diploma processual penal àquele princípio. Tudo continuou como d*antes.... As alterações vieram vinte anos depois ,, e, em face do tempo, não se pode atribuí-las ao compromisso que a nossa pátria assumiu na ONU, assinando aquela Declaração, Agora é diferente. O princípio foi erigido à categoria de dogma constitucional. Ele não foi fruto de um ato demagógico, mas de inso96

pitável anseio libertário da nação brasileira. E, em razão desse prin­ cípio, toda e qualquer prisão deve revestir-se de natureza cautelar Observe-se que a prisão preventiva se baseia, precisamente, em uma presunção concreta de culpabilidade. Sem esta, ensina Vélez Mariconde, “la medida cautelar no tendría sentido ni fundam ento” (De­ recho, c it, v. 1, p. 326). Quando ocorre uma prisão em flagrante, e não estando presente qualquer das circunstâncias que autorizam a decretação da prisão preventiva, o indiciado tem o direito de ficar em liberdade, nos termos do parágrafo único do art. 310 do CPP; se o cidadão cometeu um crime inafiançável, mas não foi preso em fla­ grante, sua prisão preventiva somente poderá ser decretada se for necessária, e a lei diz quando ela se torna necessária: se o agente está perturbando a ordem pública ou a ordem econômica, se está criando obstáculo à instrução criminal, ou se está pretendendo subtrair-se da eventual aplicação da lei penal Ausentes tais circunstâncias, não poderá ser preso preventivamente. Note-se que, em rigor, nem se pode admitir possa a prisão preventiva ser decretada em todas aquelas hi­ póteses, a não ser quando indispensável para impedir a fuga ou para impedir que a instrução criminal seja obstaculizada, como bem afirma Ernst Beling (Derecho, cit., p. 379), E se for condenado? Pela mesma razão, se for condenado por sentença não transitada em julgado, sua prisão provisória, ou o seu antecipado cumprimento de pena, só se justifica se ele estiver dando sinais de que pretende subtrair-se à apli­ cação da lei penal. Se não, nãò. E mesmo que não tenha sido preso, seu recurso de apelo será processado normalmente. Condenado um cidadão a uma pena de 18 anos, se primário e de bons antecedentes, fazia jus à liberdade provisória até o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 594 do CPP. Porém, se a pena imposta fosse de 3 anos, ou de 2 anos e 1 dia, mas não tivesse ele bons antecedentes, não poderia apelar em liberdade. Não poderia por quê? Que cautela era éssa do legislador? Não era muito mais provável que o condenado àquela pena de 18 anos viesse a fugir? Como é que se podia presumir que o reincidente, ou de maus antecedentes, viesse a fugir? Se o raciocínio tivesse lógica, o reinci­ dente não faria jus à liberdade provisória no caso de flagrante... Se o 97

raciocínio tivesse lógica, todo criminoso reincidente ou de maus an­ tecedentes teria a sua prisão preventiva decretada Há quem afirme que a prisão resultante de sentença penal con­ denatória era, também, cautelar E a cautela residiria na circunstância de ser o réu perigoso, pelo fato de ser reincidente ou ter maus ante­ cedentes. Já estava sepultada a época em que se presumia perigoso o reincidente--. E, note-se, presumir perigoso o cidadão que não tem bons antecedentes é jogar a barra muito longe. Num caso ou noutro, qual seria o periculum in mora (rectiu sp ericu lu m liberíatis)? Ale­ gava-se, ainda, que a prisão resultante de sentença penal condenatória não era uma prisão provisória, e sim uma execução provisór ia da pena. A ser verdade (e só mudaria o rótulo), não faria sentido executar provisoriamente uma pena de quem ainda não podia ser considerado culpado. Além do mais, não fazia sentido executar provisoriamente a pena do reincidente e deixai a do primário para depois do trânsito em julgado. Mas como poderá ser uma execução provisória da pena se o ar t. 105 da Lei de Execução Penal só admite a execução após o trânsito em julgado? Na verdade, a prisão resultante de sentença penal con­ denatória era considerada uma “provisória execução da pena”, tal como dispunha o art 6 6 9 ,1, do CPP, dispositivo que já foi revogado. E agora? Certamente para aqueles que defendem as regras do art. 594 do CPP e do art. 2a, § 3a (renumerado pela Lei n. 1L464/2007), da Lei dos Crimes Hediondos não custa “conseguir” uma outra natureza jurídica..Que seja a cautelar. Mas, nesse caso, é preciso que o M a­ gistrado demonstre a necessidade da medida extrema. Esta não pode ser imposta automaticamente. Dizia-se que o reincidente não podia apelar, pelo fato de ser reincidente. Haveria, então, certa desconfiança do reincidente É pro­ vável- Mas por que razão a lei não impedia a liberdade provisória do art .310 e parágrafo aos reincidentes? Por que razão o Juiz não decre­ tava a prisão preventiva dos reincidentes? Se não déssemos ao princípio da inocência tal interpretação — que era o mínimo — , estar íamos admitindo a existência de palavras inúteis no texto constitucional.. E a expressão contida no inc. LVII do art. 5a da Magna Carta não passaria de mera excrescência jurídica.. 98

Para que serviria, então, proclamar que “ninguém será conside­ rado culpado até o trânsito em julgado de sentença penál condenató­ ria” ? Trata-se, a toda evidência (para que não haja ultraje ao legislador constituinte), de um direito do cidadão. E direito fundamental, posto que inserido no art. 5Q da Lei Maior Direito a quê? Direito de ver respeitada a sua liberdade ambulatória- Direito de não sofrei qualquer medida constritiva de liberdade, a não ser nos casos estritamente ne­ cessários, ditados por evidente cautela. Direito de não sofrer a punição antecipadamente, Esse o real sentido da expressão “presunção de inocência” , E, de fato, a exigência de cumprimento da sentença con­ denatória antes do trânsito em julgado implica verdadeira antecipação de pena- “Repugna al estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, antecipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal”, como bem o disse Cafferata Nores {La ex~ carcelación, Córdoba, Ed, Lerner, 1977, cap. II, p. 24)Ademais, que mal existia em apelar ele em liberdade? Receio de fuga? Se ele quisesse fugir, tanto poderia fazê-lo após o resultado do reexame da sentença pela superior instância como, também, tão logo ficasse sabendo da prolação da sentença condenatória. Irrepreensíveis estas v. decisões do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: “Se durante a instrução criminal o réu man­ teve a liberdade, porque a custódia era desnecessária, impossível a prisão durante o recurso baseada simplesmente em maus antecedentes reconhecidos na sentença” (RT, 658/297); “Segundo revelam os autos, o paciente, embora não tenha bons antecedentes, permaneceu em li­ berdade durante toda a instrução- Não foi preso em flagrante e não se entendeu necessária sua prisão preventiva, E, em liberdade, não deu causa de qualquer embaraço quanto ao processamento da ação penal. De justiça, portanto, deferir-se a ele, pelo menos. o direito de conti­ nuar em liberdade até o julgamento definitivo da ação penal” (HC 198,476/7 do TACrimSP). Londono Jim enez, membro das Comissões redatoras do C ódi­ go Penal e do Código de Processo Penal da Colômbia, observa com profunda agudeza: “El drama dei hombre que es privado de su libertad es un drama lacerante, que casi nunca está acompanado de la solidariedad social, ni repercute en las altas esferas ofxciales, ni des­ 99

vela a los administradores de justicia. Y si a esto se agrega el hecho preocupante y acusador de que como mínimo el cincuenta por ciento de los procesos penales terminan con cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, ello está indicándonos una tremenda falia de la justicia penal que afecta considerabíemente el derecho a la libertad de los acusados de un hecho punible” (Tratado de derecho procesal penal, Ed„ Themis, 1989, v. 1, p., 24). E se porventura os nossos Magistrados viessem a manter a dis­ posição do art, 594 do CPP, outro caminho não nos restaria senão repetir com Ruy: “De nada serviria ao povo que suas instituições baixassem dos céus, ou fossem diretamente plantadas por mãos divi­ nas, se a terra, onde caem, não fosse capaz de produzir a inteireza de ânimo e a coragem do dever, para as executar...” (A Constituição e os atos inconstitucionais, 2. ed,, p 255). Hoje, contudo, mais de vinte anos de vigência da Car ta Política, os nossos Tribunais estão reconhecendo que o réu, reincidente ou não, tem direito de recorrer da sentença, e, por isso mesmo, lei subconstitucional não pode sobrepor-se à Lei M aior Nada impede que o Juiz, na sentença condenatória, decrete a prisão do réu. Mas, se o fizer, deverá fundamentar a decretação do ato constritivo, não se limitando a dizer que o réu é reincidente ou tem maus antecedentes, mas de­ monstrando, à luz do art. 312 do CPP, a necessidade da medida cau­ telar; Se não, não,. O Ministro Fernando Gonçalves, em verdadeira lição de Direito e de vida, quando do julgamento do Recurso Especial n. 243.893/SP, observava: “A manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preven­ tiva, nos moldes do art, 310, parágrafo único, do CPP. O fundamento único da configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, não justifica a prisão em flagrante” (jul­ gado em 22-8-2000)

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E, como disse Julio Maier, ‘7a afirmación de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firm e de condena, constituye el principio rector para expresar los limites de las medidas de coerción procesal contra éV (.Derecho, cit-, t,. 1, v. B, p„ 277). Passado tanto tempo, não deixa de causar imensa alegria consta­ tar que o legislador acordou, embora tardiamente, mas acordou, revo­ gando o estúpido art. 594 do CPP e passando a exigir que na senten­ ça condenatória seja fundamentada a manutenção da prisão ou a de­ cretação da prisão preventiva, se necessária.

31. Princípio do “favor rei” Como salientado por Bettiol, em determinada ótica, o princípio do favor rei ê o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade. Não há, de fato, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jur ídicas de semelhan­ te Estado o particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o ju s puniendi do Estado, por um lado, e o ju s libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quiser assistir ao triunfo da liberdade (Instituições, cit., p. 295). E mais adiante acrescenta o mestre: o favor rei deve constituir um princípio inspirador da interpretação. Isso significa que, nos casos em que não for possível uma interpretação unívoca, mas se conclua pela possibilidade de duas interpretações antagônicas de uma norma legal (antinomia interpretativa), a obrigação é escolher a interpretação mais favorável ao réu (cf. Instituições, cit,, p. 296). No Processo Penal, várias são as disposições que consagram o pr incípio do favor innocentiae, favor libertatis ou favor rei Assim, a proibição da reformatio in pejus (art 617); os recursos privativos da Defesa, como os embargos infringentes ou de nulidade; a revisão criminal como direito exclusivo do réu (arts. 621 e s ); a regra do art, 615, § l s, do CPP; e, por fim, como coroamento desse princípio, o da

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presunção de inocência, hoje erigido à categoria de dogma constitu­ cional. Quanto à regra do a rt 386, V e VII, do CPP, impondo a absol­ vição por falta de provas, já nos pareceu ser mais uma hipótese de aplicação do favor rei., Todavia, pensamos que a razão está com San­ tiago Sentis Melendo: “El juez no duda cuando absuelve Está firme­ mente seguro, tiene la plena certeza: de quê? De que faltan pruebas para condenar. ,. No se trata de favor sino de justicia” [In dubio pro reo, Buenos Aires, EJEA, 1971, p, 158), Ao lado desses princípios poder-se-á também falar daquele que consagra o direito de o réu silenciar, se assim o desejar, tal como pre~ visto no art. 59, LXIII, da Constituição. E consonando-se com o manda­ mento constitucional, o parágrafo único do art 186 do CPP, que dispõe: “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpreta­ do em prejuízo da defesa” Hoje, ele tem o direito, decorrente do princípio do nemo tenetur se deíegere, de falai ou calar-se, livremente, “de acordo com os ditames de sua consciência, assim inteiramente preser­ vada” (Ada P. Grinover, O processo em sua unidade, p. 10.3) Quer-nos parecer ter sido desejo do legislador constituinte con­ siderar o interrogatório do réu exclusivamente como meio de defesa, e não de prova e de defesa, e muito menos só de prova, As regras contidas na parte final do art, 186 e as objeto dos arts, 191 e 198, todos do CPP, perderam sua razão de ser em face da Lei n. 10.792, de l 2- 12-2003, O princípio do nemo tenetur se detegere, oriundo da fórmula do privilege against self-incrimination, parece ter sido con­ sagrado no texto da Constituição de 1988. Aliás, se pensarmos bem, chegaremos à conclusão de que o nosso ordenamento já estava con­ siderando o interrogatório como meio exclusivamente de defesa. De fato. O art 45, III, da revogada Lei de Imprensa dispunha que o réu podia requerer ao Juiz para ser interrogado.. O Código Eleitoral registrava, no art. 359 (hoje com redação alterada pela Lei n. 10,732/200.3), que, ofertada a denúncia, o réu seria citado para con­ testá-la, e, recebida a peça acusatória, seriam ouvidas as testemunhas.. Nem havia interrogatório ..... Com a ampla defesa que a Constituição lhe confere, o réu poderia entender que o seu silêncio seria vantajoso, não podendo o Juiz tirar conclusões apressadas contra ele Do con­ trário, de que valeria o direito de se calar?

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32. Princípio do duplo grau de jurisdição Trata-se de princípio da mais alta im portância Todos sabemos que os Juizes, homens que são, estão sujeitos a erro Por isso mes­ mo o Estado criou órgãos jurisdicionais a eles superiores, precipuamente para reverem, em grau de recurso, suas decisões. Embora não haja texto expresso a respeito na Lei Maior, o que se infere do nosso ordenamento é que o duplo grau de jurisdição é uma realida­ de incontrastável. Sempre foi assim entre nós. Isto mesmo se infe­ re do art. 92 da CF, ao falar em Tribunais e Juizes Federais, Tribu­ nais e Juizes Eleitorais Observe-se, ainda, que o art 9.3, III, da CF faz alusão ao “acesso aos tribunais de segundo grau”, numa de­ monstração de que há órgãos jurisdicionais de primeiro e segundo grau. O art. 108, II, da M agna Carta diz competir aos Tribunais Regionais Federais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juizes federais e pelos juizes estaduais no exercício da compe­ tência federal da área de sua jur isdição. Evidente, também, compe­ tir aos Tribunais estaduais julgar, em grau de recurso, as causas deci­ didas pelos Juizes estaduais no exercício da sua competência própria.. E, nessa ordem de ideias, compete aos Tribunais Regionais Eleitorais, aos Tribunais Militares, aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar as causas decididas pelos órgãos de primeiro grau dessas Justiças. Por outro lado, como o § 2a do art. 5a da Lei Maior dispõe que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna­ cionais de que o Brasil seja parte, e considerando que a República Federativa do Brasil, pelo Decreto n 678, de 6-11-1992, fez o depó­ sito da Carta de Adesão ao ato internacional da Convenção America­ na sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), con­ siderando que o art.. 8°, 2, daquela Convenção dispõe que durante o processo toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma série de garantias mínimas, dentre estas a de recorrer da sentença para Juiz ou Tribunal Superior, pode-se concluir que o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional. Evidente, também, que nas ações penais ori­ ginárias não há o duplo grau. Condenado ou absolvido um Juiz de Direito pelo Tribunal de Justiça, por exemplo, não há órgão superior para conhecer de eventual apelação.. Mais claro ainda, para melhor 10.3

entendimento, é o exemplo de um Deputado Federal ser condenado pelo STF Como não existe órgão jurisdicional que lhe seja superior, por óbvio que não pode havei o duplo grau. Se por acaso houvesse, evidente que os seus membros, quando processados, poderiam, tam­ bém, recorr er para outro que estivesse acima daquele que os processou e, nessa ordem de ide ias, chegar-se-ia ao absurdo de um número in­ finito de órgãos superiores,,, o que teria indisfarçável sabor de dispa­ rate. Ademais, é de convir que as pessoas que fazem jus ao foro pela prerrogativa da função são julgadas por um órgão colegiado, e se acima desse órgão outro não existe para rever suas decisões, não po­ derá haver o duplo grau O STF e o STJ têm outras funções. Eventu­ almente poderia o réu interpor recurso extraordinário ou especial, Mas a finalidade, aí, não seria examinar as questões de fato, mas fazer respeitar a Constituição e as leis federais e tratados. O dupio grau, pois, pressupõe uma jurisdição infer ior, que conhece da causa, e outra superior, com a tarefa precípua de rever as decisões proferidas pela inferior: Entre nós, a jurisdição inferior é constituída de Juizes, Tri­ bunal do Júri, Juizados Especiais e Conselhos de Justiça, enquanto a superior é representada pelos Tribunais de Justiça, TRFs, TREs, Tri­ bunal de Justiça Militar (onde houver) e, finalmente, Turma RecursaL O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, repeti­ mos, têm outras funções, e não lhes cabe reexaminar as decisões dos Tribunais Estaduais ou Federais, salvo se atentarem contra a Consti­ tuição, as leis federais e os tratados,. A nosso ver, nada impede que nas hipóteses de foro pela prer­ rogativa de função, o imputado seja processado e julgado por uma Câmar a ou Turma, admitindo-se o recur so de apelação para o Órgão Especial ou Plenário. Quem julga o Prefeito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo? Não é uma das suas Câmaras? E por que não transformar essa exceção em regra e admitir o duplo grau? Pura questão de bom senso. Aliás, o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional, na dicção do art. 8S, inc 2, letra h, do Pacto de São José da Costa Rica, c/c o § 2a do art. 5S da nossa Lei Fundam ental Insta acentuar que o fato de termos os recursos extraordinário e especial, segando dispõem os arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF, não significa tenhamos um

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tr iplo grau de jurisdição, mesmo porque o STF e o STJ não examinam, nesses recursos, matéria fática. Limitam-se a constatar s6 a Constitui­ ção fo i desautorada ou se Lei Federal oü Tratado foi desrespeitado,. Só, Já o duplo grau obriga o órgão acl quem a examinar matéria fática e jurídica, É como se tivéssemos uma segunda primeira instância, Há, ainda, outros princípios, valendo lembrai, dentre eles, o da infranqueabilidade do domicílio (CF, art,. 5-, XI); o do sigilo da cor­ respondência e das comunicações telegráficas (CF, art 5-, XII, l ü parte), sigilo não atingido por qualquer restrição, ao contrário das comunicações telefônicas e de dados de informática, como prescreve a parte final do referido inciso; o princípio de que ninguém pode ser preso, salvo o caso de flagrante ou ordem escrita de Autoridade Judi­ ciária competente (CF, art. 5-, LXI), tornando, assim, inoperante o art. 319 do CPP; o princípio do respeito à coisa julgada (CF, art, 5S, XXXVI), ressalvando-se apenas a ação rescisória no cível e a revisão criminal, assim mesmo dês que observadas as prescrições legais; o principio proibitivo da identificação datiloscópica (CF, art. 5a, LVIII), exceto os casos previstos em lei. Uma dessas hipóteses vem tratada no art 5a da Lei n. 9.034, de 3-5-1995; as demais foram objeto da Lei n. 12.037, de l fi- 10-2009, que êxplicita as hipóteses em que o civilmente identificado deverá sê-lo datiloscopicamente e, inclusive, traz algo de oovo: além dessa identificação, o preso ou processado será também identificado fotograficamente (ver maiores detalhes sobxe o tema neste volume, Cap, 7, § 4a, item 12). Pensamos até que a Lei n. 9 034/95, no que respeita à exigência de identificação, ficou tacitamente revogada pelo novo diploma,

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capítulo 2

Desenvolvimento Histórico do Processo Penal SUM ÁRIO: 1 O Processo Penal na Grécia 2 O Processo Penal em Roma 3., O Processo Penal entre os germ ânicos. 4, O Processo Penal canônico 5 O sistem a inquisitivo nas le­ g islações laicas 6 As inovações após ü Revolução Francesa 7, Tipos de Processo Penal 8 Direito pátrio,

1. O Processo Penal na Grécia Os atenienses, como os romanos, faziam distinção entre os crimes públicos k os crimes privados. Os primeiros prejudicavam a coletivi­ dade, e, por isso, sua repressão não podia ficar à mercê do ofendido; quanto aos segundos, a lesão produzida era de somenos importância para o Estado, e, assim, a repressão dependia da exclusiva iniciativa da parte Entre os atenienses, o Processo Penal se caracterizava “pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da juris­ dição, e pela oralidade e publicidade dos debates” . Alguns delitos graves, que atentavam contra a própria cidade, eram denunciados ante a Assembleia do Povo, ou ante o Senado, pelos Tesmotetas, e a Assembleia ou o Senado indicava o cidadão que devia proceder à acu­ sação. 107

Apresentada a acusação, as provas e prestado o juramento, o Arconte procedia à prelibaçâo da seriedade da acusação e designava o Tribunal competente, convocando as pessoas que deveriam constituí-lo. No dia do julgamento, falava, por primeiro, o Acusador, inclusi­ ve inquirindo suas testemunhas. Em seguida a Defesa. Os Juizes, diz Vélez Mariconde, punham-se na posição puramen­ te passiva de árbitros de uma luta leal entre as partes; afinal, votavam sem deliberar. A decisão era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido. Os mais importantes Tribunais atenienses eram os da Assembleia do Povo, que se reunia, exclusivamente, para julgar crimes políticos bem graves. Não havia nenhuma garantia para o acusado. O Areópago, o mais célebre Tribunal ateniense, era competente para julgar os ho­ micídios premeditados, incêndios, traição e, enfim, todos aqueles crimes a que se cominava pena capital, Impressionava o julgamento: o Tribunal se reunia ao cair do sol, as partes não podiam afastar-se da matéria de fato, e a votação era secreta, Havia também o Tribunal dos Éfetas, composto de cinqüenta e um Juizes, dentre os membros do Senado, cuja competência se circunscrevia aos homicídios involuntá­ rios e não premeditados; o Tribunal dos Heliastas, que exercia a ju­ risdição comum, Algumas vezes funcionavam, no mesmo julgam en­ to, 100, 500, 1.000 e até mesmo 6.000 Juizes. Era a crença de que tantas cabeças asseguravam melhor justiça, ou talvez a explicação esteja na cupidez dos três óbolos que o Estado destinava a cada um dos Juizes, por crime que julgavam (cf Faustin Hélie, apud Jorge A. Romeiro, Da ação penal, p. 25). Veja-se, também, Vélez Mariconde, Estúdios, cit., v. 1, p. 16,

2. O Processo Penal em Roma Os romanos, como já salientamos, distinguiam os delicta publi­ ca dos delicta privata e, por isso mesmo, havia o Processo Penal Privado e o Processo Penal Público. No primeiro, o Estado assumia o papel de simples árbitro para solucionai o litígio entre as partes. O Magistrado limitava-se a examinar as provas apresentadas pelas par­ tes e decidia. No Público, o Estado atuava como sujeito de um poder 108

público de repressão; com o passar dos anos, o Processo Penal Priva­ do foi abandonado quase que totalmente. O Processo Penal Público atravessou, em Roma, fases interes­ santes. No começo da M onarquia não havia nenhuma limitação ao poder de ju lg ar Bastava a notitici criminis para que o próprio M agis­ trado se pusesse em campo, a fim de proceder às necessárias investi­ gações. Essa fase preliminar chamava-se inquisiíio, Após as investi­ gações, o M agistrado impunha a pena. Prescindia-se da acusação. Nenhuma garantia era dada ao acusado. Não havia limites ao arbítrio dos Juizes, “y la defensa se ejerce en la medida que el magistrado tiene a bien concederia” (cf. Vélez Mariconde, Estúdios, cit., p„ 25). Era o processo denominado cognitio. Para moder ar o arbítrio do Juiz, surgiu a provocado ad populum, com intenso colorido de apelação, concedida pela célebre “Lex Vale­ ria de Provocadone'\ O condenado tinha a faculdade de recorrer da decisão para o povo reunido em comício, O Magistrado que proferira a condenação, embasado nas provas coligidas durante a inquisido, devia apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão. Via-se, destarte, quase na posição de acusado, trazido à barra do Tri­ bunal popular para defender as próprias sentenças, não obstante as suas atribuições de presidente do comício ( c f Flotêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, v. 5, p. 164 e s.). Pouco adiantava a provocado ad populum , pois somente os civis romanus podiam fazer uso de tal remédio No último século da República, surgiu nova forma de procedi­ mento: a accusatio, Qualquer cidadão tinha o direito de acusar, exce­ to os Magistrados, as mulheres, os menores e as pessoas “que por seus antecedentes não oferecessem garantias de honorabiiidade”. Iniciava-se o processo com a postulado dirigida pelo acusador ao quaesitor — quem decidia se o fato alegado constituía crime e se não havia nenhum obstáculo para que a demanda fosse admitida, Aceita a postulado, dava-se a inscripdo, isto é, inscrevia-se a postu­ lado no registro do Tribunal, e, uma vez inscrita, já não podia o acu­ sador desistir e, ao mesmo tempo, nascia para ele o direito de proce­ dei às necessárias investigações para demonstrar em juízo a acusação. Devia, pois, o acusador acompanhar a causa desde a postulado até a

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decisão final — “perseveraturum se incrimine usque ad sententiani”. Punia-se a tergiversação com multa, ficando ainda o tergiversador proibido de proceder a outras acusações Se na acusação apresentasse fatos falsos, incorreria no crime de calúnia e seria punido A administração da justiça ficava a cargo de um Tribunal popular constituído de jitdices jurati, a princípio eleitos dentre os senadores {patres conscripti) e, depois, dentre os cidadãos, observadas suas condições “morais, sociais e econômicas” , Para a formação do consilium, os judices eram simplesmente designados pelas partes (editio),. Depois, prevaleceu a formação pelo sorteio (soríitio). Quando havia vários acusadores contra o mesmo réu e pelo mes­ mo crime, tinha lugar a divinatio, isto é, decidia-se qual dos postu­ lantes deveria acusar. Mais tarde, admitiu-se a possibilidade de a acusação ficar a car­ go de vários cidadãos Ao tempo de Cícero, o acusador dispunha de três horas para de­ monstrar a procedência da acusação; igual prazo era conferido à defesa, O Tribunal era presidido pelo quaesitor, que se limitava a manter a ordem e a lavrar a sentença, ditada pelos judices jurati, Havia ré­ plica e tréplica- A princípio, a votação era feita oralmente. Depois, passou a ser secreta Cada judex recebia .urna pequena tábua sobre a qual escrevia a letra A (absolvo), ou a letra C (condeno) ou, então, as letras N L — non liquet (abstenho-me)., A decisão era tomada por maioria absoluta. A respeito desse assunto, há certa dúvida: Faustin Hélie esclarece que havia necessidade de maioria absoluta; Mommsen entende que bastava uma simples maioria. Se houvesse maioria de tábuas contendo as letras N L , dava-se a ampliatio: repetiam-se os debates e se procedia a nova votação- Em caso de empate, o acusado era absolvido. Ao tempo do Império, a accusatio foi, pouco a pouco, cedendo lugar a outra forma de procedimento: a cognitio extra ordinem. Os poderes do Magistrado, diz Manzini, foram invadindo a esfera das atribuições já reservadas ao acusador privado, a tal extremo que, em determinada época, se reuniam no mesmo órgão do Estado (Magis­

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trado) as funções que hoje competem ao M inistério Público e ao Juiz. De fato, ao tempo da accuscitio, o processo não podia ser iniciado sem acusação, Esta era, com efeito, uma condição e obstáculo para o exer­ cício do poder repressivo. Com o abastardam ento dos costumes, houve uma indiferença dos cidadãos, e muitos delitos ficaram impunes pela sua inércia O que foi um sacrifício em benefício da República, uma honra disputada pelos mais ilustres cidadãos, converteu-se, então, em uma ruindade alimentada pelo ódio e pela avidez. As recompensas prome­ tidas aos delatores fizeram destes, como diz Hélie, “aves de rapina” que se lançavam sobre as pessoas que a fantasia sangrenta do amo lhes indicava, Um instrumento de justiça e uma garantia para a liberdade, como foi o direito de acusar, converteu-se em meio de despotismo e opressão Esse resultado tão pouco satisfatório explica as severas medidas que se adotaram contra os delatores e o decreto que, final­ mente, ditara Trajano: dispondo que o acusador fosse objeto das mesmas medidas cautelares que afetavam o acusado, isto é, que ambos fossem detidos até a conclusão do processo (Vélez Mariconde, Estú­ dios, cit., v, 1, p. 37). Com o novo procedimento, procurou-se evitar aquela degeneração, Procedia-se a uma inquisição preliminar, e havia, à semelhança da nossa Polícia Judiciária, funcionários encarregados de fazer tais investigações preliminares. Eram os curiosi, os irenarchae, os nuntiatores, os stationarii, os digiti duri, Importa notar, especialmente, que, depois, o M agistrado atuava ex officio, “sem atender nem à acusação nem à denúncia”,, procedimento esse que se tornou regra g eral Acusador e julgador estavam consorciados numa só pessoa. O julgamento não mais ficava afeto aos judice* jurati, mas a um Magis­ trado: o praefectus urbis ou o praefectus vigilum, A apelação, neste novo procedimento, era dirigida ao Imperador, appelatio ad principem . Depois o recurso de apelo passou a ser diri­ gido a Magistrados Superiores, “y el Emperador no conoce más que de la apelación interpuesta contra los fallos de los judices ilustres”, O processo da cognitio extra ordinem faz introduzir, entre os romanos, a tortura, para a obtenção de confissões A princípio tortu­ 111

rava-se o réu. Depois, não só o réu como também as testemunhas para que falassem a verdade .

3. O Processo Penal entre os germânicos Entre os germânicos houve, também, a distinção entre crimes públicos e crimes privados. A Justiça, para os primeiros, era adminis­ trada por uma Assembleia presidida pelo rei, príncipe, duque ou conde A confissão tinha um valor extraordinário, Se o réu confessasse, seria condenado. Feita a acusação, era o réu citado paia comparecer ante a Assembleia O ônus da prova, diz Pertile, não incumbia ao autor, mas sim ao réu, que devia demonstrai sua inocência, sob pena de ser con­ denado. As principais provas eram os ordálios, ou Juízos de Deus, e o juramento. O acusado juiava não ter praticado o crime de que era processado, e tal juramento podia sei fortalecido pelos Juizes, os quais declaravam sob juramento que o acusado era incapaz de afirmai uma falsidade, Essa prova do juramento baseava-se “na crença de que Deus, conhecendo o passado, pode castigar aquele que jura falsamente” , Quanto ao Juízo de Deus, que, segundo Manzini, não era pro­ priamente uma prova, mas uma devolução a Deus da decisão sobre a controvérsia, sua prática foi demais generalizada. Conforme as pes­ soas, realizava-se, como Juízo de Deus, o duelo judicial: se o acusado vencesse, seria absolvido, pois era inocente, Havia outros Juízos de Deus, chamados, posteriormente, purgationes vulgares, como o da “água fria” e o da “água fervente” , O primeiro consistia em arremes­ sar o acusado à água: se submergisse, era inocente; se permanecesse à superfície, era culpado, O outro consistia em fazei o réu colocar o braço dentro da água fer vente e, se, ao retirá-lo, não houvesse sofrido nenhuma lesão, era inocente..Pelo Juízo de Deus do “ferro em brasa”, devia o acusado segurar por algum tempo um ferro incandescente; caso não se queimasse, era inocente.. Quando da invasão de Roma pelos germânicos, estes levaram consigo seus costumes, aparecendo, assim, entre os romanos, um verdadeiro processo misto “formado de elementos germânicos e ro­ manos” ,

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4. O Processo Penal canônico A jurisdição eclesiástica, doutrina Maiiconde, aparece primeiro como instrumento paia defender os interesses da Igreja e subtrair os clérigos da jurisdição secular Até o século XII, o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação O acusador devia apresen­ tar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercer a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas, Punia~se a calúnia. Não se podia processar o acusado ausente. Do século XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatório, esta­ belecendo-se o “inquisitivo” , Muito embora Inocêncio III houvesse consagrado o princípio de que Tribus moclis processi possit: per accuscitionem, per denuntiationem et per inquisitionem, o certo é que so­ mente as denúncias anônimas e a inquisição se generalizaram, culmi­ nando o processo inquisitivo, per inqidsitionem, por tornar-se comum A acusação fora abolida nos crimes de ação pública Abolida, também, fora a publicidade do processo. O Juiz pr ocedia ex offioio e em segredo . Os depoimentos das testemunhas eram tomados secreta­ mente. O interrogatório do imputado era precedido ou seguido de torturas. Regulamentou-se a tortura: “deve cessar quando o imputado expresse a vontade de confessar. Se confessa durante os tormentos e, para que a confissão seja válida, deve ser confirmada no dia seguinte” . “La pena dei delito era a veces menos grave que la tortura..” Baseado no interesse superior de defender a fé, fomentavam-se a indignidade e a covardia. Nenhuma garantia era dada ao acusado. Uma simples denúncia anônima era suficiente para se iniciar um processo Não se permitia defesa, sob a alegação de que esta poderia criar obstáculos na desco­ berta da verdade.., O Santo Ofício (Tribunal da Inquisição), instituído para reprimir a heresia, o sortilégio etc., era por demais temido.

5. O sistema inquisitivo nas legislações laicas O sistema inquisitivo, estabelecido pelos canonistas, pouco a pouco dominava as legislações laicas da Europa continental, conver­ tendo-se em verdadeiro instrumento de dominação política.

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Na Itália, os processos per demintiationem et p er inquisitionem desenvolveiam-se tamanhamente que, até hoje, em numerosas cidades da Itália, como Roma e Veneza, dentre outras, podem ser vistas, em algumas praças, esculturas com formato de cara de leão, com a boca aberta, “as bocas da verdade” (Boccas delia Verità) destinadas a re­ ceber as denúncias secretas dos alcaguetes e digiti duri Tal processo, iniciado por informes anônimos, ia caindo em desuso, e, já no século XVI, Farinácio ponderava: processus per viam secreti denuntiatores improbatits est a ju re ... Male faciunt judie es et notar ii recipientes istas notificationes.,.. (o processo iniciado por denuncias secretas é reprovado pelo Direito,, agem mal os Juizes e notários que recebem tais comunicações). Na Espanha, vigorou o Código chamado Libro de las Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas Na Alemanha, o sistema inquisitivo foi consagrado em fins do século XV, por muitas leis, sendo a mais importante a Lei Imperial de 1503, mais conhecida como Constitutio Criminalis Carolina, Foi levado aos maiores extremos no Tribunal da Santa Punição (Vehmgericht), instituído para perseguir os delitos contra a religião, a paz pública e a honra Eram secretos o lugar e a forma do processo., Não se conheciam o acusador, os Juizes e até mesmo a sentença (cf, Manzini, Derecho, cit., p. 55), Na França, o sistema inquisitivo fora também adotado. Proibia-se a defesa. O processo corria em segredo. Dizia-se que, “se o imputado era inocente, não precisava de Defensor, e, se culpado, era indigno de defesa” . O processo iniciava-se de ofício. Acusador e julgador eram uma só pessoa. Torturava-se o imputado para conseguir-Ihe a confissão Em 1670, no reinado de Luiz XIV, devido à iniciativa de Colbert, surgiu a grande Ordonnance sur la procédure criminelle — “a mais perfeita expressão técnica do sistema inquisitivo”. O Processo Penal de que tratava a Ordonnance de Luiz XIV era eminentemente inquisitivo, Era escrito, secreto e não contraditório, Compunha-se de três fases: a primeira, que era a fase das infor­ mações; a segunda, que era a da instrução preparatória; e a última, a 114

do julgamento. A fase das informações, como o próprio nome está a indicai, restringia-se às averiguações, à colheita de provas. Tais ave­ riguações eram realizadas secretamente Dirigia esta fase um Magistrado, que se denominava lieutenant criminei du bailliage. O acusador ou era o Procurem du m i ou o próprio Juiz. Seguia-se a fase da instrução, que era dirigida pelo mes­ mo Magistrado, O interrogatório do acusado era realizado secreta­ mente e sempre precedido de juramento, O acusado, até então, des­ conhecia as provas contra si apuradas. Nesta fase da instrução, o Juiz, se o crime lhe parecesse pouco grave, fazia prosseguir o processo segundo as regras do Processo Civil Se grave fosse o crime, tinha lugar o processo extraordinário, isto é, a instrução tinha seguimento de acordo com os princípios do processo inquisitivo, Renovavam-se os depoimentos, precedidos de juramento, na ausência do acusado., Interrogava-se o réu, “a quem o Juiz impunha a obrigação de prestar juramento”. Faziam-se as acareações. “La présence d’un défenseur n’est admise que pour les affaires compliquées..” Os resultados das investigações e da instrução formavam os cahiers du procés — os autos do processo. O julgamento era realizado ante um Tribunal for­ mado do lieutenant criminei e de seus assessores, O processo, lido na ausência do réu. Um relator, que podia ser o próprio lieutenant, ex­ punha ao Tribunal os resultados da instrução Antes de ser julgado, o acusado era novamente interrogado, sem a presença do Defensor. Caso só existissem presunções e indícios graves, completava-se a prova com a tortura, cuja finalidade era obter a melhor das provas: a con­ fissão.,,. Enquanto o sistema inquisitivo dominava a Europa continental, com seus processos secretos e indispensáveis torturas, na Inglaterra, após o IV Concilio de Latrão, que aboliu os “Juízos de Deus”, consi­ derava-se o processo, diz Beling, um fair trial, e se entendia que se devia tratar o acusado como a um gentleman Ali, naquele clássico país do liberalismo, dominava a instituição do Júri, sendo que a per­ secução ficava a cargo de qualquer do povo. Havia o grande Júri e o pequeno Júri Quando ocorria um crime, o acusador solicitava do justice ofpeace uma ordem de detenção, ou de citação do imputado Se reputasse a acusação fundada e séria, o 115

Magistrado emitia um warrant contra o acusado. Submetia-se o caso à apreciação do grande Júri, composto de vinte e três membros. O grande Júri ou Júri de acusação manifestava-se, tão somente, sobre a procedência da acusação A votação era tomada por maioria absoluta» Se o grande Júri declarasse procedente a acusação, era o imputado levado à presença do Juiz presidente do pequeno Júri, que lhe pergun­ tava se se considerava culpado ou inocente (guilty or not guilty). Confessado o crime, o Juiz impunha-lhe a pena. Negado, reunia-se o pequeno Júri, constituído de doze jurados. Note-se, ai, a influência do Juízo dc Deus: doze foram os apóstolos, batizados no dia de Pentecostes, pelo Divino Espírito Santo. A matéria probatória era aí analisada, seguindo-se os debates. Concluídos, o Juiz fazia um resumo, e os jurados se reuniam para proferir o seu veredictum, “que había de darse por unanimidad” . Curiosamente, após a acusação, os jurados “were confined without meat, drink, fire or candle, or conversation with others, until they were a g r e e d ” (eram isolados, sem comida, bebida, fogo ou vela, nem podiam conversar com outras pessoas, enquanto estivessem reunidos) (J, H. Baker, An introduetion to English legal History, third edition, London, Butterworths, 1996, p, 86.). E arremata o referido autor: “The constraints of discomfort were primarily intended to encourage unanimity (J. H. Baker, An introduetion, c it, p. 87) Enquanto a Inglaterra continuava a cultuar suas instituições libe­ rais, na Europa continental surgia, no século XVIII, um movimento de combate ao sistema inquisitivo. Montesquieu condenava as torturas, elogiava a Instituição do Ministério Público, uma vez que fazia desa­ parecer os delatores. Beccaria proclamava que o direito de punir nada mais era senão o direito de defesa da sociedade e que, por isso mesmo, devia ser exercido dentro dos limites da justiça e da utilidade, Voltaire, por sua vez, censurou a Ordonnance de Luiz XIV. A lei, dizia, parece obrigar o Juiz a se conduzir perante o acusado mais como inimigo do que mesmo como Magistrado; Em Nápoles, aboliam-se as torturas, e, já por volta do ano 1774, exigia-se sentença motivada. Em Toscana proibiam-se as denúncias secretas e as torturas. Na França, um édito de 1788 proibia as torturas, exigia sentença motivada e con­ cedia ao acusado absolvido uma reparação moral consistente na pu116

falicação da sentença. Finalmente, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26-8-1789, aquelas ideias revolucionárias do Iluminismo foram acatadas.

6. As inovações após a Revolução Francesa Na França, logo após a maior revolução de que se tem memória, foram adotadas três ordens de jurisdições que correspondiam a três espécies de infrações: o tribunal municipal para os delitos, o tribunal correcional para as contravenções, e o tribunal criminal para os crimes. Introduziu-se o Júri para os crimes e, à maneira do Direito inglês, compunha-se de duas fases: o Júri de acusação e o Júri de julgamen­ to. Na primeira fase, que era a fase de instrução, interrogava-se o réu e tomavam-se os depoimentos das testemunhas . Era o Júri de acusação presidido por um Juiz, e oito cidadãos formavam o conselho. Termi­ nada a instrução, o presidente perguntava aos jurados: “faut-il donner suíte à 1’accusation?”. Os jurados, então, se reuniam, secretamente, sob a presidência do mais idoso, A decisão era tomada por maioria. Deviam os jurados responder: “Oui, il y a lieu”, ou, então, “non, il n’y a pas lieu” . Respondido afirmativamente — “oui, il y a lieu” — submetia-se o acusado ao Júri de julgamento, composto de um Juiz-presidente e de três assessores, afora os jurados, em número de doze. O ju lg a­ mento era público, oral e contraditório (c f Donnedieu de Vabres, Traité, v. 1, p. 584), Com o advento do Código Napoleão, em 1808, que começou a viger em janeiro de 1811, foi mantida a tripartição dos Tribunais: os Tribunais Correcionais, que eram constituídos de três Juizes e Cortes de Apelação, julgavam os delitos em primeira e segunda instâncias; os Tribunais de Polícia, as contravenções, e as Cours d ’Assises, for­ madas por cinco Juizes (um presidente e quatro assessores) e mais um jur ado popular, para o julgamento dos crimes, salvo quando estes eram de rebelião, homicídio praticado por bando armado; nesses casos, a competência era das Cortes Especiais, compostas de cinco M agistrados e de três militares de alta graduação (Garraud, Traité, v. 1, p. 91). 117

A ação penal era sempre pública e exercida pelo Ministério Pú­ blico Ao ofendido só se permitia o direito de propor a ação para o ressarcimento do dano. O Processo Penal que sucede à Revolução sofre modificação Adota-se um sistema misto de inquisitivo e acusatório Havia três fases no pr ocesso: a da Polícia Judiciária, a da instrução e a do julga­ mento (“de la policie judiciaire, de l ’instruction et du jugement”) Os princípios do sistema inquisitivo eram consagrados na fase da instrução preparatória: o processo, dirigido por um Magistrado, desenvolvia-se por escrito, secretamente e sem ser contraditório, A defesa era nula durante a instrução preparatória., Na sessão de julga­ mento tornava-se acusatório o processo: oral, público e contraditório A instituição do Júri também sofreu modificações Suprimiu-se o Júri de acusação, Havia, contudo, a fase instrutória, presidida por um Magistrado, e que se desenvolvia secretamente e sem contraditó­ rio, Concluída a instrução, era o processo remetido à Chambre des mises en accusation. Admissível a acusação, submetia-se o réu ao Júri de julgamento nas Cours d*Assises O sistema misto teve reflexos bem acentuados em quase toda a Europa, penetrando em todas as partes “bajo el manto imperial de Napoleón” , Já no segundo quartel do século XIX, surge um novo movimen­ to no sentido de extinguir o sistema inquisitivo da fase instrutória. Nesse sentido, surgiram, então, alguns diplomas processuais que, embora não extinguissem de todo o sistema inquisitivo da fase instru­ tória, permitiram, de certo modo, a intervenção da defesa. Sem em­ bargo de a intervenção verificar-se em algumas hipóteses, já constituía meio caminho andado para a extinção do sistema inquisitivo na fase da instrução. O Código austríaco de 1873 permitia ao imputado fazer-se acom­ panhar do seu Defensor, salvo algumas exceções. O imputado preso podia conferenciar, conversar com seu Defensor em presença de um funcionário da Justiça. Todavia nem a defesa nem a acusação podiam presenciar o interrogatório e os depoimentos. Em 1877 surge o Códi­ go alemão, salientando que o imputado podia fazer-se acompanhar de 118

um Defensor em qualquer fase do processo, mas a defesa somente era obrigatória em casos graves ou especiais Na instrução preliminar, a defesa tinha escassa intervenção. Com mais liberalidade, o Código norueguês, em 1877, estabeleceu, como princípio geral, a publicidade dos atos instrutórios e a possibilidade de “as partes formularem ob­ servações e perguntas que julgassem oportunas” . Contudo havia ex­ ceções. Seguiam-lhe as pegadas os Códigos da Hungria, de 1896, o da Espanha, cie 1882, e, finalmente, foi promulgada na França a Lei Constans, de 1897, abolindo o caráter inquisitivo da instrução. Esta deixou de ser secreta para converter-se em contraditória Em 1913 surgiu o Código de Processo da Itália, sob o mesmo influxo liberal, modificado mais tarde pelo Código de 19.30, onde se consagrou a “concepção política imperante da superior e totalitária autoridade do Estado” . De 1930 para cá, novas modificações surgiram, O liberalismo exerceu influência manifesta na França, por volta do ano de 19.3.3, mas, de 1935 em diante, operou-se a volta ao sistema, restaurando-se o caráter inquisitivo da instrução criminal. Hoje, na Europa, em qua­ se todas as legislações predomina, com maior ou menor intensidade, o sistema misto. Do estudo que empreendemos sobre o desenvolvimento histórico do Processo Penal, podemos já agora afirmar que no curso da Histó­ ria floresceram três sistemas ou tipos de processo: o acusatório, o inquisitivo e o misto, cujos caracteres serão, a seguir, analisados.

7. Tipos de Processo Penal Levando em conta os princípios que o informam, o Processo Penal pode ser acusatório, inquisitivo e misto No processo acusatório, que campeou na índia, entre os atenien­ ses e entre os romanos, notadamente durante o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigo­ ra em muitas legislações, inclusive na nossa, são traços profundamen­ te marcantes: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contra119

ditóiio, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defen­ der e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito ;/) existe, em decorrência do con­ traditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois “non debet licere actori, quod reo non permittitur” ; g) a iniciativa do pro­ cesso cabe à par te acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu repre­ sentante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado Presen­ temente, a função acusadora, em geral, cabe ao Ministério Público. Mas não desnatura o processo acusatório o permitir-se ao ofendido ou ao seu representante o jus accusationis. Há, contudo, inconvenien­ te: poderia haver transações, às vezes até vergonhosas, receio de vingança, e, assim, a defesa social ficaria prejudicada. Deixar-se a iniciativa a qualquer do povo, as conseqüências seriam as mesmas, se não piores Os acusados poderosos, pondera Vitu, poderiam neutrali­ zar os eventuais acusadores, pelo temor que eles poderiam inspirar, e, além disso, muitas infrações ficariam impunes, porque muita gen­ te não desejaria exercer as funções déscigréables et p érilleuses d ’acciisateur (Procédure pénale, p, 14). Ademais, ninguém se inte­ ressaria em reprimir as pequenas infrações, e, nas mais graves, os acusadores sofreriam toda sorte de pressão dos acusados . Não é da essência do processo acusatório atribuir-se a acusação a qualquer cidadão do povo, como se tem propalado. Diz-se até que nesse caso é que tem lugar o processo acusatório puro. Mesmo em Roma, onde se costuma buscar o protótipo do processo acusatório, nem sempre a acusação ficava a cargo de qualquer do povo. As Ins­ titutos de Gaio cuidavam de numerosos delitos, cuja persecução fica­ va a cargo exclusivo da vítima, e o Digesto ampliou esse número “incluyendo figuras típicas hoy eminentemente públicas y estadísticamente más numerosas”.. Ao lado disso, havia as entidades públicas que, a par de suas atividades normalmente estranhas à persecução, exerciam também a acusação Os Judices Questionis não acusavam os homicidas? Quando o particular permanecia inerte, o Senado não procedia às investigações e, dependendo do caso, não exercia a acu­

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sação ante o Tribunal popular? Nos delitos de maior relevo, não eram nomeados os Dictadores paia as suas investigações? E os Irenarcas, os Stationari, os Digiti Duri não informavam ao Prefeito do Pretório a respeito das infrações penais cometidas, realizando diligências para os necessários esclarecimentos? O fato de a acusação, hoje entre nós, ficar a cargo do Ministério Público não desnatura, pois, o processo acusatório. Este, à evidência, sofreu alterações, ditadas pela evolução dos tempos, aperfeiçoando-se. Mas seus princípios imanentes continuam íntegros: publicidade, con­ traditório e, finalmente, acusação e jurisdição a cargo de pessoas dis­ tintas, “pués, la piedra de toque dei sistema acusatorio es siempre la separación de acusador yjuzgador” (Garcia-Velasco, Curso, cit., p 8). Nada obsta que o particular acuse. Mas, pelas razões expostas por Vitu, o ideal é atribuir a função persecutória ao Ministério Público, como personificação da lei e representante da sociedade, permitindo-se excepcionalmente possa tal função ser exercida pelo ofendido (ação penal privada). Entre nós, também excepcionalmente, permite-se a qualquer do povo “denunciar” o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mes­ ma natureza conexos com os daqueles, bem como os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União. Nesses casos, o processo e julgamento competem ao Senado Federal. Em al­ gumas legislações, como as da Inglaterra, Estados Unidos, Chile e Espanha, faculta-se também, em numerosos casos, ao particular, ut civis, exercer a acusação,. O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório Não há o contraditório, e por isso mesmo inexistem as regras da igualdade e liberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar en­ contram-se enfeixadas numa só pessoa: o Juiz. É ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e es­ crito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito.

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O processo inquisitivo despontou em Roma, quando já se per­ mitia ao Juiz iniciar o processo de ofício, e, ao atingir a Idade M é­ dia, por influência da Igreja, o processo per inquisitionem passou a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir do Con­ cilio Lateranense, de 1215, Foi introduzido, na verdade, pelo Direi­ to Canônico, mas, em seguida, viram os soberanos, nesse tipo de processo, uma arma poderosa, e por isso espalhou-se entre os Tri­ bunais seculares. O processo inquisitivo, que surgiu, propriamente, para evitar injustiças, porquanto “la enorme diferencia de clases y de fuerzas sociales y econômicas, preponderante en la Edad Media, había anulado la pretendida igualdad de las partes en el proceso acusatorio, ora en favor dei inculpado, ora dei acusador, pero siempre en beneficio dei poderoso y en contra los fines de la justicia, aquella igualdad había desaparecido”, transmudou-se em instrumen­ to de opressão. Em determinada época, diz Beling, o processo inquisitivo converteu-se em um instrumento de poder desconhecedor dos interesses individuais (Derecho, c it, p. 21), E, por isso, dizia Voltaire: “Les formes en France on été inventées pour perdre les innocents” . Às vezes, o processo inquisitório era levado a extremos tais que o segredo alcançava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pronunciamento da sentença e, também, às vezes, era secreto o próprio momento da execução da condenação, . Garcia-Velasco assinalou os traços básicos do processo inquisi­ tivo: o) concentração das três funções, acusadora, defensora e julga­ dora, em mãos de uma só pessoa; b) sigilação; c) ausência de contra­ ditório; d) procedimento escrito; e) os Juizes eram permanentes e irrecusáveis; f) as provas eram apreciadas de acordo com umas curio­ sas regras, mais aritméticas que processuais; g) a confissão era ele­ mento suficiente para a condenação; h) admitia-se a apelação contra a sentença (Derecho procesal penal, p. 7). Muito embora, a princípio, coubesse unicamente ao Juiz dar início ao processo, mais ou menos em meados ou fins do século XIV, surgiu na França um corpo de funcionários cuja função era promover a persecução em nome do poder social: les procureurs du roi Sem embargo, os Juizes continuaram, também, com a mesma faculdade, e 122

isto, diz Donnedieu de Vabres, explica o adágio: tout juge est procu­ re ur général (Traité, cit., p. 579) Finalmente, o processo de tipo misto, também conhecido sob a denominação de sistema acusatório formal. Surgiu após a Revolução Francesa., A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, até então vigorante, não cessava, e, logo após a maior revolução de que se tem memória, ele desapareceu, e o Code d ’Instruction Criminelle de 1808 introduziu na França o deno­ minado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislações da Europa continental., O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em três etapas: d) investigação pr eliminar {de la policie judiciaire), dando lugar aos procês verbaux; b) instrução preparatória (instruction préparatoire); e c) fase do julgamento (de jugement) Mas, enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas, e as fun­ ções de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório formal somente as duas primeiras fases é que eram e continuaram secretas e não contraditórias. Na fase do julgamento, o processo se desenvolve oralement, publiquement et contradictoirement. As funções de acusar, defender e julgar são en­ tregues a pessoas distintas, Esse sistema misto, que se espalhou por quase toda a Europa continental, no próprio século em que surgiu, começou a sofrer sérias modificações, dada a tendência liberal da época, exigindo fossem aumentadas as garantias do réu. E, realmente, na própria França, a Lei Constans, de 8-12-1897, assegurava ao acusado o direito de de­ fesa no curso da instrução preparatória Antes mesmo daquela lei francesa, outros Códigos europeus, como o austríaco, o alemão e o norueguês, já haviam sido atingidos pela corrente liberal. Na França, essa tendência chegou ao seu ponto culminante em 1933- Entretanto, de 1935 para cá, cedeu lugar à tendência autoritária, restaurando-se, assim, o processo de tipo misto, tal como surgira, e que, atualmente, à semelhança do que ocorre na França, domina várias legislações da Europa e até mesmo da América Latina Exemplo dis­ so é o Código de Enjuiciamiento Criminal da Venezuela. 12.3

8. Direito pátrio No Direito pátrio, o sistema adotado, pode-se dizer, não é o pro­ cesso acusatório puro, ortodoxo, mas um sistema acusatório com laivos de inquisitivo, tantos são os poderes conferidos àquele cuja função é julgar com imparcialidade a lide, mantendo-se equidistante das partes. Na verdade, pode o Juiz requisitar abertura de inquérito (art. 52, II, do CPP); decretar de oficio prisão preventiva (art. 311 do CPP); conceder habeas corpus de ofício (art. 654, § 2~ do CPP); ser destinatário da representação (art. 39 do CPP); ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes (art. 1 5 6 ,1, do CPP); determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPP); ouvir outras tes­ temunhas além das indicadas pelas partes (art. 209 do CPP) e, inclu­ sive, as referidas pelas testemunhas (§ lfi do art. 209 do CPP) etc. A acusação, nos crimes de ação pública, está a cargo do M inis­ tério Público Excepcionalmente, nos delitos de ação pr ivada, comete-se à própria ví tima o ju s persequencli in judicio. Pode também a ví­ tima, nos crimes de ação pública, exercer a acusação se, porventura, o órgão do M inistério Público não intentar a ação penal no prazo previsto em lei. Salvante o caso especial do processo, do impeachment, a função de julgar fica a cargo de Juizes permanentes, e, excepcionalmente, o julgamento está afeto a Juizes populares (Tribunal do Júri). E isto nos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do Juiz instrutor A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede a uma investigação não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infiingente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acu­ sador, seja o órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio da denúncia ou queixa, Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que inúmeros atos são praticados oralmente, 124

tais como debates em audiências ou sessão). O ônus da prova incum­ be às partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinai, de oficio, quaisquer dili­ gências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, antes mesmo da propositura da ação, consoante a regra do art. 1 56,1, do CPP. Permite-se às partes uma gama de recursos, e, tutelando ainda mais o direito de liberdade, concedem-se à Defesa recursos que lhe são exclusivos, como os embargos infringentes e de nulidade, Não adotamos a revisão pro societate. Só o réu pode promovê-la. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, assim considera­ das todas as contravenções e os crimes apenados até o máximo de 2 anos, sujeitos ou não a procedimentos especiais (ressalvadas as con­ dutas tipificadas nos arts. 303, 306 e 308 do Código de Trânsito Brasileiro, que, embora apenadas com 2 ou 3 anos no seu grau máxi­ mo, são também consideradas de menor potencial ofensivo por força do parágrafo único do art» 291 do citado diploma), será possível a transação, sob os olhos do Juiz, entre o Acusador e o autor do fáto, sujeitando-se este a uma multa ou pena restritiva de direito, sem gerar reincidência. Diga-se de passagem, contudo, que o nosso processo penal não é um processo penal acusatório ortodoxo Há uma gama de atos con­ feridos ao Juiz que em rigor deveriam competir às partes: requisitar inquérito, ser destinatário da representação, decretar, de ofício, prisão preventiva, conceder habeas corpus sem provocação da parte, deter­ minar a prova que bem quiser e entender, ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas par tes, quebrando, assim, o princípio acusa­ tório.. Sem embargo, o legislador passou a adotai na ouvida das teste­ munhas a direta intervenção das partes O Juiz, doravante, só fará reperguntas às testemunhas após as partes fazerem diretamente as suas, e assim mesmo para elucidar algum fato não esclarecido, como acentua o art. 212 do CPP, com a sua nova redação. E no Tribunal do Júri continua um misto de processo acusatório puro e processo penal acusatório não fiel aos seus princípios.

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capítulo 3

Eficácia da Lei no Tempo SUM ÁRIO: 1. Vacatio legis., 2. Ab-rogação. Derrogação. Ab-rogação expressa e tácita. 3 Princípio da retioatividade 4, Princípio da irretroatividade. Ultra-atividade, 5, Eficácia da lei penal no tempo 6 Eficácia da lei processual penal no tempo

1. “Vacatio legis” Depois de elaborada, sancionada e promulgada, a lei é publicada. Mas, mesmo publicada, ela só começa a viger, grosso modo, depois de certo lapso de tempo, suficiente para se tornar conhecida. Esse lapso de tempo — vacatio legis — varia: 45 dias, .30 dias etc. O CPP, por exemplo (Dec.-lei n, 3.689, de 3-10-1941), publicado no Diário Oficial da União de 13-10-1941, começou a viger no dia Ia- 1-1942 (Lei de Introdução, art. 16) , O art., 1Qda Lei de Introdução ao Código Civil proclama que, ‘salvo disposição contrária, a lei começa a vigo­ rar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada” . Contudo o art. 8~ da Lei Complementar n. 95, de 26-21998, prescreve que “A vigência da lei será indicada de forma expres­ sa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão”.

Quanto à contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância, “far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia sub­ sequente à sua consumação integral”. Já “as leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação o ficiar” (§§ Ia e 2-, acrescentados pela Lei Complementar n 107, de 26-4-2001).

2. Ab-rogação. Derrogação. Ab-rogação expressa e tácita Como se extingue uma lei? Pela revogação. A revogação pode ser total ou parcial No primeiro caso, fala-se, tecnicamente, em ab-rogação e, no segundo, em derrogação. A ab-rogação pode ser ex­ pressa ou tácita. Diz-se expressa quando a lei nova revoga a anterior expressamente, regra geral dispondo em um de seus ar tigos: “revogam-se as disposições em contrário” Diz-se tácita quando há incompati­ bilidade entre a lei nova e a lei velha, ou, então, quando a lei nova regula inteiramente a matéria que era objeto da lei anterior Quando surge uma lei nova, revogando total ou parcialmente a anterior, nasce o fenômeno da sucessão de lei ou conflito das leis no tempo. Como se resolve esse conflito? Pelos princípios da retroatividade ou da irretroatividade e pelas regras de direito transitório. A um fato ocorrido na vigência da lei anterior, sobrevindo uma nova lei, qual das duas se aplica? Grosso modo, o legislador lança mão das chamadas “disposições transitórias”, visando à conciliação da aplicação da nova lei com as conseqüências da lei anterior; Muitas vezes, entretanto, ou não há essas disposições transitórias, ou há, mas não são suficientes para solucionar todas as hipóteses. Dada a inexistência das “disposições transitórias”, ou dada a sua insuficiência, como solucionar o problema criado com o advento da lei nova? Dois princípios são chamados à decisão do problema: o da retroatividade e o da irretroatividade Por primeiro, estudemos o assunto na lei penal.

3. Princípio da retroatividade Os que defendem o princípio da retroatividade alegam que a lei começa a vigorar desde a data em que entra em vigência até a revo­ 128

gação» Operada a revogação, a lei não mais poderá ser aplicada, em hipótese alguma, não se lhe reconhecendo ultra-atividade Tal princípio apresenta nuanças Há quem defenda a tese da retroatividade absoluta. A lei nova retroage sempre, uma vez que, se o Es­ tado a elaborou, é porque reconheceu que a anterior não satisfazia aos interesses sociais, e, assim, não se justifica a aplicação de medida defensiva, cuja inadequação foi proclamada pelo próprio Estado ao promulgá-la. Esta deve retroagir, pouco importando se mais grave ou mais doce. Mesmo que a lei posterior crie nova figura delituosa, será aplicada aos fatos passados que, quando foram cometidos, não eram incriminados» Há, contudo, outra corrente, defendendo o princípio da retroatividade com um pouco de brandura. Se o Estado elabora uma nova lei é porque a anterior já não satisfaz aos interesses sociais e, se não satisfaz, deve imperar a nova, regendo inclusive relações constituídas na vigência da anterior. Todavia (é o pensamento de Florian) não se deve cogitar de fazer retroativa uma incriminação nova,. Como se vê, essa segunda corrente respeita apenas o princípio da reserva legal, expresso na máxima nullum criinen, nulla poena sine lege. O princípio da retroatividade deve, pois, ter o sentido e alcance que lhe empresta Florian. Dizer, por outro lado, que a lei nova deve regular, também, situações passadas, inclusive fazendo retroativa uma incriminação nova, ou, como bem diz Maggiore, imaginar que a lei nova possa estender seu poder a fatos passados (facta preter ita), como se por arté mágica estivesse vigendo ao tempo em que ainda não existia, é uma estultícia e uma loucura sem nome , E arremata: se isto fosse possível, todo cidadão teria de se transformar em vidente ou profeta para prever, com bastante antecedência, os fatos que um dia haveriam de inscrever-se no rol dos delitos. Ou, como diz Bettiol, citado por Maggiore, “fazer retroativa uma incriminação nova, como já fizeram os tiranos, é fato que se não prènde à história do direito e sim à do crime legalizado” . Na Roma antiga, várias leis tiveram efei­ to retroativo: a “Lex Julia municipalis” , a “Lex Cornelia de sicariis”, a “Lex Sempronia, de Caio Graco”, e, finalmente, o “Senatus consultus” das bacanais apanhou excessos obscenos anteriores a ele. 129

Contemporaneamente, os autores apontam como exemplos de leis penais retroativas o Código soviético de 1926, a Lei Vander Lubbe, de 193.3, e, ainda, na Alemanha nazista, a lei pertinente a assaltos de automóveis, de 1933. Entre nós, vale a pena citar o Decreto-lei n. 4,766, de 1M 0-1942, cujo art, 67 dizia: “ . ...esta lei retroagirá, em relação aos crimes contra a segurança externa, à data da ruptura de relações diplomáticas com a Alemanha, a Itália e o Japão”

4. Principio da irretroatividade. Ultra-atividade Pelo princípio da irretroatividade, a lei penal só pode imperar sobre fatos cometidos em sua vigência A lei nova não pode regular situações pretéritas. Se determinado fato não era considerado ilícito ao tempo da lei anterior, e a lei nova vem a incriminá-lo, não poderá esta ser aplicada, pois, inclusive, feriria uma das maiores garantias concedidas ao cidadão: não há crime sem lei anterior que o defina. Inspira-se tal princípio na circunstância de que a lei só pode dispor para o futuro, não se lhe reconhecendo retroolhos, Bekker entende que esse princípio deva ser absoluto, pois há um como que direito do sujeito à pena estabelecida na lei transgredida, A tese de que as leis penais são irretroativas começou a tomar alento a partir do século V, Pontes de Miranda cita o caso de Santo Ambrósio, que justificou o adultério de Abraão com o argumento de que, ao tempo em que o cometeu, a lei não o punia. Posteriormente, tal princípio foi-se desenvolvendo e, já no sécu­ lo XVIII, deu entrada na Constituição de Maryland, em 1776: “that retrospective laws, punishing facts before the existence of such laws, and by them declared criminal, are oppressive, unjust, and incompatible with liberty”. Quinze anos mais tarde, teve acolhida na Constituição francesa (de 1791): “nul ne peut être puni q u ’en vertu d ’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée”. De ponderar, entretanto, que de há muito tempo se defende a tese de que o princípio da retioatividade não deve ser concebido em termos rígidos, absolutos. De fato, dizem, a lei penal não pode ser retroativa, porquanto as leis são feitas para o futuro.. Entretanto, se a lei nova for 130

mais branda, menos severa, mais doce, deve ter ietroação. Trata-se, pois, de exceção ao princípio da irretroatividade, e exceção qüe se justifica por razão de misericórdia, de humanidade, por motivo ético, enfim Tal exceção data de muitos anos Remonta aos jurisconsultos do século XIV, Narra Pontes de Miranda que a cidade de Pádua proibiu a seus habitantes o comércio de saí com Veneza, sob pena de multa de 100 libras, sendo que, mais tarde, nova lei reduziu a pena para 25 libras, Entretanto um cidadão havia transgredido a lei, e, quando o processo estava em andamento, surgiu a lei nova, Ricardo Malumbrano, então, ponderou que se devia aplicar a lei nova, uma vez que a expiação ia ocorrer na vigência da lei posterior Como bem diz Pontes de Miranda, o argumento era técnico-jurídico e não ético, Na verdade, aceitando-se esse ponto de vista, aplicar-se-ia a lei nova, pouco importando se mais gravosa ou mais benigna. Mais tarde, Farinacius firmou o princípio, alegando que a lei nova retrotraía todas as vezes em que fosse mais benigna, salvo se já hou­ vesse decisão, se já houvesse sentença. Muito embora as Constituições francesas e mesmo as nossas de 1824 e 1891 não fizessem referência ao princípio da retroatividade in mitius, o certo é que os nossos Códigos, quer o de 1830, quer o de 1890, introduziram essa exceção: a lei nova retroage quando mais benigna, quando mais doce, menos gravosa, O Código espanhol de 1929 admitia também essa exceção, mas, talvez por influêncra do pensamento de Ferri, excluía do benefício os delinqüentes habituais Hoje, pois, em quase todas as legislações domina o princípio da irretroatividade da lei penal, e se admite sua retroação apenas quando a lei posterior for menos severa que a anterior,,

5. Eficácia da lei penal no tempo Entre nós vigora também o princípio de que as leis são feitas para o futuro (irretroatividade), mas, excepcionalmente, permite-se a re­ troatividade quando a lei nova beneficiar o réu. Esse princípio, aliás, constitui, no nosso ju s positw n, dogma constitucional, pois o inc, XL do art. 5S dispõe que a lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu. 131

Conforme fiisamos, foi admitida a regia da “não retroatividade” da lei penal, com certa mitigação. Nos termos do art. 2- e seu parágiafo único do CP, permite-se a retroação da lei penal todas as vezes que a lei nova beneficiar o réu. Se a lei nova é mais severa, aplica-se a lei antiga, que, assim, terá uma ultra-atividade, isto é, será aplicada a lei anterior, muito embora houvesse surgido lei nova. A retroatividade benéfica vem devidamente disciplinada no art. 2- e respectivo parágrafo do CP, e esses dois dispositivos cuidam de três hipóteses: a) se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, haverá a retroação, pois, nos termos do art. 2- “ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” ; b) a lei nova descreve a figura típica de modo idêntico à lei ante­ rior, mas a pena cominada é menos rigorosa; c) a lei nova favorece o agente de outro modo. Aí estão as três hipóteses. A) O primeiro caso ver sa sobre a abolitio criminis: Quando sur­ ge lei nova, não mais considerando infração penal determinado fato antes tido como tal, se o agente o cometeu na vigência da lei anterior, com o advento da novatio legis várias situações podem ocorrer: Ia) A ação penal ainda não foi iniciada. Recebendo os autos do inquérito, o Promotor de Justiça requererá seja decretada extinta a punibilidade, nos termos do inc. III do art,. 107 do CP e de acordo com o art. 2-, cciput, do mesmo diploma. Se a lei nova suprimiu a incriminação, ela retrotrai, extinguindo o direito de punir,. 2a) A ação penal já foi iniciada Não mais poderá prosseguir. Cumprirá ao Juiz, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, decretar a extinção da punibilidade, nos termos do art. 61 do CPP combinado com os arts. 2- e 107, III, do CP. 3a) O réu foi condenado, Nesse caso, mesmo havendo sentença com trânsito em julgado, aplica-se a lei nova, extinguindo-se o ju s punitionis do Estado, desfazendo-se os efeitos da res judicata, por­ quanto, nos termos do art. 2Q, última parte, do CP, “cessam, em vir­ 132

tude dela (da lei nova), a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Uma vez riscado do rol dos delitos pela lei nova o fa to anteriormente considerado crime, tudo quanto na vigência da lei velha “começou e se ultimou, fica sem efeito” , E Aloysio de Carvalho Filho explica a razão: se a não retroatividade da lei penal (in pejus, acrescentamos nós) encontra o seu fundamento na necessidade de garantia e respeito à liberdade dos indivíduos, não deve essa liberda­ de continuar restringida ou anulada, quando a sociedade não tiver motivos para considerai criminoso o fato a que, antes, cominara pena (Comentários ao Código Penal, v. 4, p. 195-6). Cessam, pois, a execução e os efeitos penais da sentença conde­ natória,. Vale dizei, se o réu estiver cumprindo a pena, não mais conti­ nuará a cumpri-la; se houver mandado de prisão contra ele, a ordem será recolhida; seu nome, que fora lançado no rol dos culpados, con­ forme determina o art, 393, II, do CPP, será riscado. Além disso, diz a lei: “Cessam os efeitos penais da sentença condenatória”. Assim, todo e qualquer efeito penal que possua a sentença condenatória de­ saparece, O réu, se teve a sua primariedade quebrada com aquela condenação, volta ao statu quo ante. Enfim: se aquele foi o seu pri­ meiro delito, cuja incriminação foi suprimida pela lei nova, mesmo esteja cumprindo pena, aquela mancha desaparece e se extingue. É como se ele jamais houvesse cometido crime. Subsistem apenas os efeitos civis. Afinal de contas, a lei nova suprimiu, tão somente, a incriminação; deixou de considerar aquele fato como figura delitual penal Não fez desaparecer o fato em si, Este houve; apenas deixou de ser considerado crime. Daí dizer o art. 29 que cessam, apenas, os efeitos penais.... não os civis, Se A danifica o automóvel de B propo­ sitadamente, comete o crime de dano. Se amanhã vier nova lei, riscando o crime de dano do rol dos delitos, pouco importará a fase em que se encontre eventual processo por aquele crime: extingue-se o ju s puniendi ou o jus punitionis, conforme a fase processual Restitui-se-lhe a primariedade (se aquele foi o primeiro crime). Nem por isso ficará B impossibilitado de promover contra A a competente ação de ressarci­ mento de dano, nos termos do ait. 186 do CC) É que a lei nova fez desaparecer o caráter criminoso do fato, e não o próprio fato. 133

Exemplo: o CP de 1890 dispunha, no art. 267, que a pena era de prisão celular de 1 a 4 anos, para quem deflorasse mulher de menor idade, empregando sedução, engano ou fraude. Aquela época, o con­ ceito de menoridade era a idade até os 21 anos. Assim, se A, empre­ gando sedução, viesse a deflorar B, mulher de 20 anos, teria cometi­ do o delito tipificado no art 267 daquele estatuto penal Pois bem: suponha-se que tal fato houvesse ocorrido em 1938 e que o réu hou­ vesse sido condenado e estivesse a cumprir pena quando surgiu o CP de 1940 Este, definindo o delito de sedução, no art 217 (hoje já descriminalizado), fixou a idade da ofendida: menor de 18 e maior de 14 anos A lei nova, então, deixou de considerar como crime a sedu­ ção de mulher de idade igual ou superior a 18 anos. Se o processo não houvesse sido instaurado, não se instauraria; se houvesse sido, seria trancado, pela extinção da punibilidade E se já houvesse sentença condenatória, com ou sem trânsito em julgado, cessariam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Nada, contudo, impedi­ ria que a ofendida ou seu representante legal ingressasse no juízo cível, nos termos do art, 1.548 do CC de 1916 (ou a r t 927 do novo CC), para exigir do “culpado” a reparação do dano, E, se houvesse sentença condenatória irrecorrível, poderia a ofendida ou quem de direito executar o decr eto condenatório penal no juízo cível, segundo a regra do art. 9 1 ,1, do CP e art, 63 do CPP, Extinguem-se os efeitos penais da sentença condenatória, não os efeitos civis... B) A segunda hipótese verifica-se quando a novatio legis des­ creve o tipo de maneira idêntica à da lei anterior, mas a pena cominada é menos rigorosa. A incriminação continua, apenas a sanctio juris é mais benigna, Ocorrendo tal hipótese, a lei nova retroage e terá aplicação ainda que o fato haja sido julgado por sentença transita em julgado Se a pena cominada na lei anterior era de reclusão e a lei nova comina a pena de detenção, sendo esta menos rigorosa que a outra, aplica-se a de detenção., Se a pena era de reclusão ou de detenção e a lei nova comina pena de multa, esta será a aplicável. Se a pena era de detenção ou reclusão e continua sendo, mas naquela o mínimo era superior ao fixado na nova, haverá retro eficácia da novatio legis. Se alguém for condenado por homicídio qualificado pelo motivo fú til (CP, art- 121, 134

§ 22, II) à pena mínima, que é de 12 anos, e amanhã (hipótese) vier nova lei riscando o motivo fútil do elenco das qualificadoras, subsis­ tirá apenas o homicídio simples, e a pena será reajustada: em vez de 12 anos, cumprirá ele tão somente a pena cominada ao homicídio simples (6 anos), a menos que a lei nova haja diminuído esse mínimo, quando, então, será aplicado o mínimo fixado na lei posterior, C) A terceira hipótese ocorre quando a lei posterior, de maneira diversa daquelas tratadas nos itens A e B, venha a favorecer o agente. São tantos os modos de favorecer o agente, sem suprimir a incrimi­ nação do fato ou sem cominar pena menos rigorosa, que seria peri­ goso fazer um elenco dos modos beneficiadores. À guisa de exemplilicação: ci) a lei nova estabelece causa extintiva de punibilidade não cuidada na lei anterior; b) permite a suspensão condicional da pena para determinada hipótese não contemplada na lei anterior; c) permi­ te o livramento condicional para determinado caso não previsto na lei anterior; d) a lei posterior permite o perdão judicial para uma hipóte­ se não contemplada pela lei velha etc, A Lei n, 6.416, de 24-5-1977, não só aboliu a denominada rein­ cidência específica, como, também, instituiu a prescrição da reinci­ dência, E a Lei n. 7,209, de 11-7-1984, que alterou a Parte Geral do CP, manteve tais inovações Assim, se A foi condenado, definitivamente, a uma pena exaspe­ rada, em face de reincidência específica, nada obsta, mesmo tendo sido transitada em julgado a decisão, possa beneficiar-se com a nova lei. Nesse caso, nos termos do art, 6 6 ,1, da LEP, verbis: “Compete ao Juiz da Execução: I — aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. No mesmo sentido era, também, o art 1.3 da Lei de Introdução ao CPP Da decisão cabe, hoje, agravo em execução, segundo dispõe o art, 197 da Lei de Execução Penal O pedido deve ser formulado ao Juiz das Execuções, e como tal se entende o indicado na lei local de organização judiciária; na sua ausência, ao da sentença, Como vimos, a matéria já era tratada pelo art. 13 da Lei de Introdução ao CPP. Com o advento da Lei de Execução Penal (Lei n. 7 210, de 11-7-1984) e como a aplicação da lei nova aos 135

casos julgados é um incidente da execução, a matéria foi repetida no novo diploma» Consoante dispõe o parágrafo único do art 2- do CP, a lei nova retroagirá sempre, haja ou não sentença com trânsito em julgado: a) se houver a supressão de incriminação, isto é, no caso da abolido criminis; b) quando a lei nova favorece o agente, cominando ao fato por ele praticado, na vigência da lei anterior, pena menos rigorosa; e c) se a lei nova favorece o agente de outro modo, isto é, se a lei pos­ terior beneficiar o réu de outro modo que não os acima explicitados A Constituição atual, no inc. XL do a rt 52, determina: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” ,. De sorte que a lei nova incidirá e poderá ser invocada sempre que for possível beneftciá-lo. Desse modo, se a lei nova diminui o prazo do sursis e se o réu fora beneficiado de acordo com lei anterior com tal medida, e, no dia em que a lei nova entrou em vigor, expirou-se o prazo do benefício, já não pode ser invocada a novado legis, por manifesta impossibilidade,. Mas, enquanto possível sua aplicação, terá retroprojeção. Hoje, con­ tudo, em face da redação dada ao parágrafo único do art, 2S do CP, qualquer discussão a respeito seria destituída de importância: “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória tran­ sitada em julgado”. Quando se cuidou da retroeficácia de-‘7a loisplus douce”, houve quem encontrasse certa dificuldade em explicar como poderia ser desfeita a “coisa julgada” que, por necessidade social, é tida e havida como verdadeira (res judicata pro veritate habetur). A razão, ao que parece, está com Florian, ao explicar que a au­ toridade da coisa julgada não se fere, já que, ao desaparecer a lei, desaparece o substrato da própria coisa julgada (c f Principii, v. 1, p. 208), sendo que Sebastian Soler entende justíssim a tal observação {Derecho penal argentino, v. 1, p. 206). Mas, se a lei nova é mais gravosa (lex gravior), ou porque erige à categoria de infração fato anteriormente tido como lícito, ou porque de algum modo desfavorece o réu, será irretroativa. Princípio ético e de humanidade impede tenha a lei gravosa retroeficácia. Nesse caso a lei anterior será aplicável, Embora revogada, continua tendo aplica­

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I

ção aos fatos ocorridos durante sua vigência. É o que se chama de ultra-atividade da lei penaL Não importa o modo pelo qual a lei nova se torna mais severa. Desde que mais gravosa, a novatio legis não se aplica aos fatos ocorridos antes da sua vigência. Pode acontecer de a lei nova aumentar a pena, substituí-la por outra mais grave, excluir o sursis ou o livramento condicional, abolir uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, criar circunstâncias qualificadoras, eliminar circunstâncias atenuantes ou causa extintiva de punibilidade etc. Em qualquer hipótese, se a lei anterior era, de qualquer modo, mais benigna, terá ultra-atividade, isto é, será aplicada aos fatos que se passaram quando vigorava, a despeito do surgimento de nova le i. Todavia, se mais benéfica for a lei posterior, isto é, a lei nova, esta terá retroefícácia, sendo aplicável àqueles fatos que se cometerem antes da sua vigência. Como saber qual a lei mais benigna? Com acerto ensina Antolisei que a benignidade deve ser apurada comparando os resultados que derivam da aplicação das duas normas à situação de fato que se apre­ senta ao Juiz. E explica: se uma lei nova eleva o máximo da pena e diminui o mínimo, é mais favorável a lei anterior se, num caso con­ creto, entenda o Juiz deva ser aplicado o máximo (Manual de derecho penal, trad. Juan dei Rosai, 1960, p. 88). Mas, se o Juiz optar pela aplicação do mínimo, à evidência, mais benigna será a lei nova. Enfim, na apreciação da benignidade, devem ser analisados todos os elementos que “de cualquier manera puedan influirle en el tratamiento dei hecho justiciar,. Pode o Juiz, com elementos da lei anterior e da posterior, formar uma terceira combinação normativa? Quase toda a doutrina se insurge contra tal poder do Magistrado. Observa Carlos Maximiliano: "‘Se existe uma parte mais branda na lei atual e outra na anterior, adota-se o mais benéfico diploma, como tal considerado em conjunto; não é lícito dividir as duas normas positivas e aplicar a fração de cada uma” {Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955, p. 298, n 255). No mesmo sentido Battaglini: “una combinazione dei due sisteme legislativi è inammissibile” (Diritto penale, Torino, UTET, 1949, p, 76); José A. Sáinz Cantero: “La ley más favorable no puede obtenerse mediante la combinación de la ley derogada y de la ley 137

nueva; no se debe formai la norma aplicable tomando unos elementos dela primera y otros de la segunda, porque se crearía una teicera norma... Admitii lo contrario seria permitir al podei judicial ia creación de normas” (Lecciones de derecho penal, .3. ed , Barcelona, Bosch, 1990, p. 403), Em sentido contrário, e favorável à combinação, Cailos Fontán Balestra observa: “El análisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor, Nos parece por eso que el critério más aceptable es el sustentado por Franz von Liszt, según el cual el juez debe aplicar mentalmente, poi separado, Ias dos íeys — la nueva y la derogada — al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favoiable al procesado — Tratado, t, II, § 19, III” (Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Peirot, 1970, t I, p. 303) E Mezger é do mesmo sentir: será então lei mais benig­ na “a que produz no caso concreto o resultado mais favorável para o autor; especialmente é lei mais benigna a lei não penale.” (apud C. E Balestra, Tratado, cit-, p„ 303). Assim também Petrocelli (apud Fre­ derico Marques, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, v, 1, p. 210); Basileu Garcia (Instituições de direito penal, São Paulo, Max Limonad, v„ 1, L 1, p. 148). Por ultimo a palavra sempre autorizada de Frederico Marques: “Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultra­ passando assim suas funções constitucionais, é aigumento sem con­ sistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamen­ te legítima” (Tratado, c i t , p 210). De fato, o problema é curioso e não pode ser solucionado com simplismo, Suponha-se que a lei ante­ rior haja fixado o mínimo da pena em 1 ano, mas não permitido o sursis„ Vem a lei nova e fixa o mínimo em 2 anos, mas permite o benefício O réu cometeu o crime na vigência da lei anterior. Está sendo julgado, Entende o Juiz estejam preenchidas as condições para a concessão da suspensão condicional da pena. Qual das duas leis é a mais benigna? A anterior que fixava o mínimo em quantidade inferior à lei nova, ou esta que, sem embargo de haver elevado o mínimo, permite o sursis? Parece ser a posterior, em face da permissão do benefício. E se o benefício viesse a ser re­ vogado? Deveria ele ser recolhido ao xadrez para cumprir aquele 138

mínimo que lhe foi imposto, muito além do fixado na lei velha? Não estaria sendo violentada a Carta Magna? Nesse exemplo manda o bom senso deva o Juiz aplicar, se for o caso, a pena fixada na lei anterior e o benefício previsto na lei posterior Se a lei mais benigna retroage e tem, também, ultra-atividade, e a mais severa é irretroativa, ante a impossibilidade de ser formada uma terceira norma, forçoso é aplicar a parte benigna de ambas, dan­ do a impressão de ter surgido uma terceira norma. É apenas aparência No fundo a Constituição foi respeitada. H quanto às leis excepcionais ou temporárias? Dizem-se excep­ cionais ou temporárias as leis quando, elaboradas em “anormais condições da vida social (locais ou gerais), têm o prazo de vigência prefixado no seu próprio texto ou subordinado à duração do excep­ cional estado de coisas que as ocasiona” (cf Hungria, Comentários, v. 1, p. 128). A respeito dessas leis, dispõe o art. 3a do CP de 1940: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua dura­ ção ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” Nesses casos, pois, a lei sobrevive à sua própria ab-rogação. Ela se torna ultra-ativa, constituindo-se em exceção ao princípio da retroativi­ dade benéfica. Nesse sentido, a lição de Aníbal Bruno: “Há um caso em que o Código estabelece a ultia-atividade da lei É em relação às leis temporárias e às excepcionais” (Direito penal, v. 1, p. 265; também Costa e Silva, Código Penal%v. 1, p. 31; Magalhães Noronha, Direito, cit», p. 104). Se a lei temporária é aquela que tem o seu termo prefixado, de­ corrido o período da sua duração, ocorre a autorrevogação. Pois bem: mesmo revogada, contínua aplicável aos fatos que ocorreram durante seu período de vigência Também nas excepcionais, que vigem duran­ te as circunstâncias que as determinaram, cessadas as circunstâncias, ocorrerá a autorrevogação. Embora revogadas, continuam sendo apli­ cadas aos fatos que se cometeram durante sua vigência Na Exposição de Motivos que acompanhou o CP de 1940, escla­ receu o Ministro Francisco Campos a razão de ser dessa exceção: esta 139

ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes as­ tuciosos no sentido de retardamento dos processos penais Silvio Ranieri, no seu Mamtale de diritto penale, v. 1, p 55, apresenta, também, a mesma justificação: as leis temporárias ou ex­ cepcionais poderiam ser facilmente burladas, “particolarmente per quelli fatti criminosi che venissero comessi sul finire dei período eccezionale o di tempo per il quale furono emanate’\ O que se firma, pois, no art. 3a do CP é a perduraçâo dessas leis, “ainda quando esgotadas a época ou as circunstâncias da sua atuação, para atingir os fatos que as tenham infringido, evitando-se, assim, que se as condenassem àquela espécie de ineficácia preventiva” (cf. Osman Loureiro, O direito penal e o Código de 1940, p. 54), Por outro lado, se se sabe, com antetioridade, que tais leis estão destinadas a extinguir-se depois de certo tempo, os autores das infra­ ções teriam praticamente a possibilidade de ilidir a sanção, especial­ mente com referência aos fatos cometidos, quando iminente o venci­ mento do término ou quando o estado excepcional chega ao seu fim, e essa possibilidade, na justa observação de Antoíisei, determinaria injustiças graves, debilitando, notadamente, a eficácia iritimidativa da lei (Manual, cit,, p. 90). Nem mesmo sobrevindo lex m itior, terá esta aplicação, salvo, diz Pontes de Miranda, se a nova lei é exatamente para corrigir a penali­ dade da anterior (Com entários, cit., p„ 341). No mesmo sentido, Magalhães Noronha (Direito, cit., p. 105). Mas, se a Lei Maior proclama o principio da retroatividade da lei mais benigna, o disposto no art. 3a não afrontaria o dispositivo cons­ titucional? Não. É que, na espécie, o tempus é preponderante elemen­ to da estrutura da norma. Mas, diz Frederico Marques, por ter sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma eficácia previamente limitada no tempo, não se pode esquecer que a própria tipicidade dos fatos cometidos sob seu império inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punível ou da agravação da sanção. E conclui: entendida a lei temporária ou excepcional como descrição legal de figuras típicas onde o tempus delicti condiciona a punibilidade ou maior punibilidade de uma conduta — a sua ultra140

-atividade não atinge os princípios constitucionais de nosso Direito Penal intertemporal (Trciíado, c i t , p 220 e 222). E a lei mais doce não pode retroagir paia ser aplicada aos fatos ocorridos dur ante a vigência das leis temporárias ou excepcionais, “porque o delito mesmo não é idêntico e, por isso, não pode ter' eficácia a lex mitior posterior” . E Soler arremata: “En consecuencia, salvo razones políticas, la ley temporaria abarca todos los delitos cometidos durante su vigên­ cia y sus efectos más gravosos pueden ser ultraactivos, salvo expresa derogación por otra ley o por via de amnistia o indulto general” (Derecho, cit., 2, ed„, p. 214). Tratando-se de norma penal em br anco, aquela cujo preceito está integrado por outra norma, parece que a maioria dos doutrinadores inclina-se pela irretroatividade da norma complementar. Se esta é de Direito Civil, de Direito Comercial, de Direito Administrativo e vem a ser alterada de maneira a beneficiar o agente, deve retroagir? De­ pende. Se a variação da norma complementar “importe una verdadera alteración de la frgura abstracta dei Derecho Penal y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma”, ensina Sebastian Soler, deve retroagir: Assim, num exemplo hipotético: su~ ponha-se que a lei considere crime seduzir mulher virgem, enquanto m enor Ora, a menor idade, segundo a lei civil, ter mina aos 21 anos. Se alguém, na vigência dessa lei, viesse a seduzir mulher de 20 anos, cometeria um fato punível. Mas, se a lei civil, posteriormente, fixasse a menoridade em 18 anos, a ijicitude teria desaparecido, e a retioeficácia dessa norma complementar seria incontestável, mesmo porque “a tutela da menoridade pela norma punitiva está ligada estreitamen­ te ao conceito desta pelo direito privado” (c f Frederico Marques, Tratado, c i t , v. 1, p. 227), Cremos que o problem a pode ser solucionado adotando-se a seguinte regra: “se a norma complementar for temporária ou excep­ cional, não terá retroefrcácia, segundo a regra do art, 32 do Código Penal, mas, se não tiver caráter de temporalidade ou de excepcionalidade, a regra aplicável será a da retroatividade benéfica” . Em se tratando de medida de segurança, a lei aplicável é a vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, todavia, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução . Não há cuidar-se de violação ao preceito constitucional, 141

mesmo porque, como esclarece Hungria, a medida de segurança não se impõe pelo que o indivíduo fez, mas pelo que é, ou pelo que pode vir a ser. Não é de indagar, sequer, se a lei anterior previa, ou não, qualquer medida de segurança: aplica-se a lei sucessiva ainda quando institua ex novo, no caso concreto, medida de segurança.

6. Eficácia da lei processual penal no tempo Após meditar sobre o problema da lei processual penal no tempo, e malgrado tudo quanto dissemos em edições anteriores, estamos nos convencendo de que o art 2a do CPP, datado de 1942, deve ser inter­ pretado à luz da Constituição atual. À época da promulgação do nosso Código de Processo Penal, como vivíamos num estado de ex­ ceção, era natural e compreensível fossem estatuídas normas inflexí­ veis para assegurar a estabilidade da “nova ordem” , e o processo penal servia de instrumento de dominação em mãos das classes de­ tentoras do poder. Se na Itália Mussolini criou o “Tribunal de Defesa do Estado”, nós aqui o acompanhamos com o nosso Tribunal de Se­ gurança Nacional. James Goldschmidt, no seu Problemas generales dei derecho (Buenos Aires, EJEA, 1961, p, 109), salientava que “os principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general Se puede decir que la estructura dei proceso penal de una nación, no es sino el termômetro de los elemen­ tos corporativos o autoritarios de su Constitución” . Não se pode negar que o Código de Processo Penal italiano de 1930 exerceu notável influência entre nós, nomeadamente nos nossos legisladores e naqueles que primeiro comentaram o nosso Código de Processo Penal: Bento de Faria, Ari Franco, Borges da Rosa, Eduardo Espínola Filho, entre outros. A Constituição de hoje não foi aquela que inspirou o legislador de 1941, Tínhamos até prisão preventiva obrigatória..No Júri, se o réu não fosse absolvido por unanimidade não podia apelar em liberdade.... Mas, se atentarmos para o fato de que a Constituição procura preservar e resguardar o direito de liber­ dade, reputando inocente aquele ainda não definitivamente condena142

do; se considerarmos que nos tempos de hoje várias figuras delituais penais já foram descriminalizadas (sedução, adultério, rápto); se con­ siderarmos que passamos, inclusive (mirabele dictu!), a adotar o processo consensual nas infrações de menor potencial ofensivo (que arrebanha dezenas e dezenas de crimes e todas as contravenções); se considerarmos a possibilidade de suspender condicionalmente o pro­ cesso, nos termos do art. 89 da Lei n 9.099/95.. é hora de maior reflexão. Tá estamos admitindo, por força do a rt 397 do CPP, um julga­ mento antecipado. Por isso mesmo passamos a conceber o Processo Penal apenas como instrumento para a aplicação da lei penal, como garantia de um processo justo, em que as partes se enfrentam com paridade de armas, e não como instrumento de constrangimento ao direito de liberdade, visto que a lei não pode ser um espectro da opres­ são, e, nessa linha, inadmitir a aplicação de qualquer norma proces­ sual penal que eventualmente possa violentar o direito de liberdade. Já se disse que as normas processuais penais representam “um prolon­ gamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e garantias individuais’5. Ora, se a Constituição dedica todo um capítulo aos direitos e garantias fundamentais do homem, destacando-se o da presunção de inocência, parece não fazer sentido possa ser elaborada norma processual penal que arroste esse princípio. Pelo contrário, deverá afirmá-lo, consonando-se e com ele se harmonizando. Em matéria de lei processual penal, o princípio estabelecido é o de que ela “provee unicamente para el futuro, o sea, en orden a todos los procédimientos y a todos los actos procesuales que están aün por cumplirse en el momento en que entra en vigor, salvo las excepciones establecidas por la misma ley” (cf, Vincenzo Manzini, Tratado de derecho procesal penal, trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. EJEA, 1951, p. 230) E Paul Roubier completa: é que toda norma de processo obedece ao princípio geral do efeito imediato, princípio que muitos confundem com a chamada retroatividade (Les conjíits de lois dans le temps, v 2, p. 676). Aliás, o princípio geral é o de que as leis são feitas para o futuro, e não para o passado, Quando o Estado elabora nova lei, é de supor 14.3

que a anterior já não atende aos reclamos sociais. E em decorrência da elaboração de nova lei surge, então, um conflito de leis no tempo. Qual das duas deve prevalecer? A anterior ou a nova? Se a lei é feita para o futuro, segue-se que ela é irretroativa, isto é, não se aplica aos fatos que ocorreram antes da sua vigência. Daí o principio geral da irretroatividade das leis. Se o Estado erige um fato (até então lícito) à categoria de crime, por óbvio que a lei nova não pode retroagir para incidir sobre aqueles fatos praticados na época em que eram lícitos; se isso fosse possível, diz Maggiore, falando por toda a doutrina, todo cidadão teria de transformar-se em vidente ou profeta para prever, à distância de anos, os fatos que um dia seriam inscritos no rol dos de­ litos; e toda a sociedade ficaria num estado de insegurança e de angús­ tia ao ver abolidas as linhas de demarcação entre o lícito e o não líci­ to (G. Maggiore, Derecho penal, Bogotá, Themis, 1954, v. 1, p. 198). Por outro lado, se a lei nova descriminaüza fato até então consi­ derado crime, ou se a lei nova beneficia o réu de algum modo, sua retroeficácia é de rigor Di-lo, às expressas, a nossa Carta Magna, no inc XL do art. 52 A solução in mitius (suave, doce) das leis incriminadoras, embora date do século XIV, entrou na nossa Constituição em 1934 (art. 113, n. 27), permanecendo até hoje. Princípio eminente­ mente ético. E se se tratar de lei processual penal? A regra, como se infere do art. 2Qdo CPP, é a sua incidência imediata. Verbis : “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos rea­ lizados sob a vigência da lei anterior”,. Infere-se do texto que a lei processual penal não tem efeito retroativo. O simples fato de haver o art. 2- acentuado sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior” indica, de logo, não ser retroativa a lei processual penal, pois, se o fosse, o le­ gislador teria invalidado os atos processuais praticados até a data da vigência da lei nova. Não o fez. Manteve-os. Logo, em princípio, não há falar em retroatividade. A regra é esta: tempus regit actum (o tem­ po rege o ato). Entenda-se: quando se tratar de norma que diga res­ peito a procedimento. Assim, se o Juiz arbitrou a fiança em “X” e logo a seguir é elaborada nova lei aumentando o valor da caução, por óbvio essa nova lei não terá aplicação porque, quando do seu surgi­ 144

mento, o ato já havia sido praticado,. E se a fiança ainda não foi arbi­ trada? Quer-nos parecei que a lei velha deve ter ultra-atividade. E se a nova lei estabelecer valor inferior? Nessa hipótese, a nosso ver, o mesmo princípio ético que autoriza a aplicação da lei mais suave (la loi plus douce) deve ser observado, mesmo porque a lei penal e a lei processual penal devem atuar como garantia dos direitos individuais A propósito do assunto ensina Giovanni Leone no seu M anuale: “La disciplina delia norma processuale nel tempo va approfondita con moita atenzione sovratutto nel classsificare una norma come sostanziale o processuale, stante la diversa regolamentazione (per la noima penale infatti vigono principi paiticolari: art, 2 c.p„). Ma anche per le norma strettamente processuali ocorre accertare se esse esprimano garanzie per fim putato che nascano dalla Costituzione; per esse si pone il problema delia legge piü favoievole non diversamente da quello che vale per la norma sostanziale” (Manuale di diritto processuale penale, Napoli, lovene, 1961, p. 23). (A disciplina da norma proces­ sual no tempo deve ser examinada com muita atenção, sobretudomo classificar uma norma como penal ou processual, tendo em vista sua regulamentação (para a norma penal vigoram princípios particulares: art. 2Üdo CP). Mas, ainda que afc normas sejam estritamente proces­ suais, resta indagar se elas exprimem garantias para o imputado de­ correntes da Constituição; para elas vigora o princípio da lei mais favorável, tal como se dá com a lei penal — tradução livre). Oraj se a Constituição estabelece uma série de garantias individuais, punindo, inclusive, os atos atentatórios aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5e, XLÍ), firmando um limite no sentido de que a ordem estatal não pode subjugar liberdades públicas, mas, ao contrário, deve repri­ mir, nos termos legais, injunções e atentados aos direitos humanos (Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 7. ed ., São Pau­ lo, Saraiva, p, 259), e se a Magna Carta permite a retrotração da lei penal mais branda, é per feitamente lícito, a nosso sentir, à maneira de Binder, falarmos em lei penal em sentido amplo (Alberto M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p, 134). Se há uma profunda relação entre a lei penal propriamente dita e a lei processual penal no que tange ao controle sobre a arbitra­ riedade no exercício do poder estatal (Binder, Introducción, cit., p, 145

134), é induvidoso que a norma processual nova que beneficie o acu­ sado deva retrotrair, amenizando a situação dele, mesmo porque não faz sentido ser retroativa uma lei penal nova que passou a cominar pena mais branda a um fato cometido na vigência da lei velha e, ao mesmo tempo, não aplicar a lei processual nova que diminuiu o valor da fiança ou que não mais admita, p. ex., a prisão preventiva “para garantia da ordem econômica” , Entretanto, se surge uma lei nova, nitidamente processual, pas­ sando a adotar o procedimento oral em vez do escrito, diminuindo ou alargando prazos, alterando o rito (como aconteceu recentemente com o advento da Lei n 11 719/2008), nada impede sua aplicação imedia­ ta, porquanto, até aí, não haverá nenhuma invasão aos direitos fundamentais do homem e do cidadão. Como assinala Binder, se uma lei processual não admite possa o réu, antes do interrogatório, ter uma entrevista reservada com o seu Advogado e, em seguida, surge nova lei admitindo essa entrevista, é claro que a nova lei deverá tei retroeficácia, isto é, será feito novo interrogatório nos moldes da nova lei, ficando sem efeito o primeiro (Binder, Introclucción, cit,, p. 137)., Mas, se a lei nova implicar qualquer maltrato a direito fundamental, por óbvio não terá aplicação, quer no presente, quer no futuro, em face da sua absoluta inconstitucionalidade. Mais ainda: sabe-se que o princípio da presunção de inocência é dogma constitucional. Sendo-o, não faz sentido qualquer medida cautelar que implique uma restrição no direito de liberdade, salvo se for manifestamente necessária. Bec­ caria dizia, há mais de duzentos anos, que a prisão preventiva só se justificava em duas situações: para preservar a instrução criminal e para evitar a ineficácia da pena., Aliás, alguns autores, como Alberto Binder, restringem os motivos que autorizam a prisão preventiva, reduzindo-os apenas àquele consistente no perigo de fuga (Introducción, cit. , p 199), Ora, se o réu é “presumidamente inocente”, parece-nos que a norma processual deve seguir o mesmo destino das leis penais, salvo quando ela tiver um caráter estritamente processual e não diga respeito à liberdade do cidadão E como pensamos, concordando com Paulo Queiroz (Direito penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 112) Na verdade, se um dos objetivos da Constituição, como dizia o mestre José Afonso da 146

Silva (Curso de direito con stitucional positivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 42), é “assegurar os direitos e garantias dos indi­ víduos”, não teria sentido a aplicação de uma lei processual mais severa a processos que estejam em curso, e, se por acaso for mais branda, também não teria sentido a proibição da sua retroeficácia. Deixava entrever o art. 451, § 22, do CPP, p. ex,, antes da reforma operada em 2008, que nos crimes inafiançáveis o réu não podia ser julgado, à revelia, pelo Tribunal do Júri. Teria de ser ouvido pelos seus julgadores, A Lei n , 11,689/2008 passou a admitir o julgamento à revelia. Indaga-se: é aplicável essa nova norma aos crimes dolosos contra a vida que ocorreram antes da sua vigência? Embora se cuide de norma processual penal, está estreitamente ligada ao princípio constitucional da plenitude de defesa de que trata o inc XXXVIII do art. 5- da Lei Maior. Por óbvio, se ele for efetivamente intimado e desatender ao chamado, aplica~se a nova lei. Do contrário, não. Melhor será que na reforma que se anuncia sejam adotadas as disposições constantes do art. VII, incisos 1, 2 e .3, do mais recepte Código da América Latina, vale dizer, o Código Procesal Penal do Peru, Verbis: “Vigência e interpretación de la ley procesal penal: L La ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trâmite.,.. 2, La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluídos, si fuere posible, 3. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, asi como la que limite un poder conferido a ias partes o establezca sanciones pro­ cesales, será interpretada restrictivãmente” . Não se deve deslembrar, todavia, que há normas processuais com intenso conteúdo penal. Nesses casos, e com maior razão, admite-se a retroatividade, em face da sua dupla natureza Assim uma norma sobre queixa ou representação, mesmo porque, se esta ou aquela não for feita no prazo legal, haverá decadência, que é causa extintiva da 147

punibilidade, e as normas sobre causa extintiva de punibilidade são de direito penal (logo, retroagem). Quando surgiu a Lei n . 9 .099/95, cujo art, 88 proclamou a necessidade de representação nos casos de lesão corporal leve ou culposa, os Juizes determinaram que as vítimas fossem notificadas a se manifestar, quanto ao seu interesse, ou não, em dar prosseguimento aos processos que estavam em curso. Verda­ deira retroatividade. Ao lado dessa retroatividade, há mais: quando se trata de queixa ou de representação, p. ex ., o prazo para o seu exer­ cício é contado de acordo com o art, 10 do CP, e não nos termos do art. 798, §§ 1- e 3a, do CPP. E é assim precisamente em face do rele­ vante conteúdo penal que apresentam as normas que cuidam da quei­ xa e da representação. Surgindo uma lei que restrinja aquela ampla defesa de que trata o art. 5a, LV, da Constituição Federal, suprimindo um recurso, p, ex,,, por óbvio não poderá ela ser aplicada nem mesmo aos fatos que ocor­ rerem após a sua entrada em vigor. Por isso, no que respeita ao pro­ testo por novo Júri (na hipótese de se entender que sua extinção não maltratou a Magna Carta), banido do nosso ordenamento pela Lei n. 11.689/2008, sua exclusão somente se efetivará em relação aos fatos que ocorrerem tão logo entre o diploma legal em vigor Ti atando-se, como se trata, de normas processuais materiais (híbridas), sua ultra-atividade é manifesta, É certo, por outro lado, que quando o atual CPP passou a vigorar, em janeiro de 1942, as ieis processuais penais anteriores, em muitos casos, tiveram “ultra-atividade”, de sorte que o atual Código não teve, por assim dizer, total aplicação, A süa “ultra-atividade” justificava-se uma vez que, do contrário, haveria verdadeira balbúrdia, Assim, por exemplo, nas disposições transitórias, o legislador, para evitar o cho­ que profundo entre a lei anterior e a lei posterior, procurou acomodar a situação dizendo em que casos teria aplicação a lei velha, solucio­ nando o conflito das leis processuais no tempo. O art 6a da Lei de Introdução ao CPP (disposições transitórias) estabeleceu: “As ações penais, em que já se tenha iniciado a produção de prova testemunhai, prosseguirão, até a sentença de primeira instância, com o rito estabe­ lecido na lei anterior”. E no art. 9a: “Os processos de contravenções, em qualquer caso, prosseguirão na forma da legislação anterior”. 148

Observe-se que o legislador optou pela lei anterior, nesses dois casos, apenas no que respeita ao rito, ao procedimento. Suponhamos que, em janeiro de 1942, estivesse em andamento um processo por crime de furto, já se tendo iniciado a prova testemu­ nhai. O rito, então, seria o mesmo da lei anterior. Entretanto, na fase da sentença, o Juiz entendeu que o crime não foi de furto, mas sim de apropriação indébita. Nesse caso, teria de ser aplicado o disposto no art. 384 do atual Código de Processo, que permite ao Juiz “dar nova definição jurídica ao fato descrito na denúncia ou queixa”, muito embora a íei anterior ial não permitisse Se porventura, na data em que entrou em vigor o atual Código de Processo, o Juiz devesse proceder a um interrogatório, teria de obedecer à lei nova, em face do princípio da “incidência imediata” ,. Suponhamos que a lei anterior dissesse que as partes poderiam fazer perguntas diretamente às testemunhas, e, no dia I2- 1-1942, data da vigência do atual Código, o Juiz devesse proceder à inquirição de uma testemunha. Nesse caso, como em numerosos outros, o Juiz teria de seguir a lei nova e, então, não permitiria às partes formularem reperguntas diretamente à testemunha, pois a lei nova (art. 212), que tem aplicação imediata, aboliu aquela faculdade Entretanto, em 1946, surgiu nova Constituição, e esta dispôs, no seu art 141, § 27, que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma da lei anterior”,. Tal dispositivo deu margem a opiniões desencontradas. Jorge Alberto Romeiro, em sua magnífica monogr afia Da ação penal, sa­ lienta, a fls. 210, que a Constituição Federal de 1946, naquele dispo­ sitivo, ab-rogou o ar t. 2a do CPP Não se cogitaria mais de aplicação imediata da íei processual penal, mas sim de sua ultra-atividade, isto é, a lei processual penal anterior continuaria a ser aplicada aos fatos ocorridos durante a sua vigência, pois ninguém poderia ser processa­ do senão na forma da lei anterior... Basileu Garcia, por seu turno, preleciona: É forçoso convir, porém, que o art. 141, § 27, da Magna Carta torna passível de discussão e até de cerrada critica esse enten­ dimento, ao preceituar que “ninguém será processado nem sentencia­ do senão pela autoridade competente e na forma da lei anterior” . E acrescenta: só não se pode dar por manifesto que esse inciso consti­ 149

tucional estende ao processo o princípio da anterioridade da lei, por­ que em termos muito semelhantes a regra constava das Constituições de 1891 e 1934, sem que a communis opinio tivesse como impossível a aplicação da analogia e da retroatividade em matéria de processo (Instituições de direito penal, v. 1, t. 1, p 153), Não se trata, como disse Basileu Garcia, de retroatividade, e sim de incidência imediata, conforme já vimos, Com argúcia observa Tornaghi: Note-se bem, o que a Constituição exige não é a aplicação da lei anterior ao delito. A norma de Direito Processual Penal tem que ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja pos­ terior à infração penal Não há, neste caso, retroatividade da lei pro­ cessual, mas aplicação imediata (Processo penal, v, 1, p, 42), Cremos, assim, que o dispositivo constitucional não alterou de nenhum modo a regra que se contém no art. 2e do CPP. O que a Cons­ tituição exigia e proclamava é que ninguém poderia ser processado sem que houvesse uma lei anterior que regulasse o respectivo proces­ so. Se a lei traçasse, digamos, figura delituosa e não houvesse nenhu­ ma lei regulando o respectivo processo, aquele que infringisse a norma não poderia ser processado, dada a inexistência de lei antece­ dendo e regendo o ato processual que deveria ser realizado. Nada impede, diz Tornaghi, que ela seja posterior, Mas, evidentemente, anterior ou posterior, exige-se que, antes de realizado o ato processu­ al, haja uma lei regulando~o Comentando, com a proficiência de sempre, a Constituição, ex­ plica Pontes de Miranda: o texto do art , 141, § 27, contém duas regras jurídicas: uma sobre o Juiz ou Tribunal competente, que há de ser o Juiz ou Tribunal já compctcntc no momento dc cada ato processual, para todo o ato; e outra, sobre a forma de cada ato processual, que há de ser a da lei vigente ao tempo em que se vai praticar o ato proces­ sual e durante ele (Comentários, cit., p 332). Aliás, em sua obra citada, nota n. 105, Basileu Garcia dizia: A redação do texto constitucional vigente comporta, melhor que a de 1934, o entendimento de que a lei anterior é, simplesmente, a que antecede o ato processual a ser executado Nesse mesmo sentido, Fre­ 150

derico Marques (Elementos, c it, p 44) e Magalhães Noronha (Curso de direito processual penal, p. 16). Enfim, uma coisa é a anterioridade da lei ao fato, e que diz respeito ao Direito Penal, e, outra, é a anter ior idade da lei ao ato, e que concerne ao Processo P enal O princípio da incidência imediata da norma processual penal, que também foi adotado (nos termos do atual CPP) no Anteprojeto Frederico Marques, é, como diz Manzini, “aplicación dei principio general, válido para toda ley, en virtud dei cual, en ausência de con­ trarias disposiciones expresas, la nor ma jurídica no puede aplicai se a hechos pasados. ” (c f Derecho, cit., p. 229). “Y esto parece natural” — diz Florian — “ya que si se seguise otro critério, de un lado, el procedimiento careceria de toda estabilidad, y de otro, la dificultad práctica de realizar todo de nuevo seria extraordinaria” (Elementos, trad Prieto Castro, p. 43), Portanto a norma processual penal, caso não haja expressa dis­ posição em contrário, provê unicamente para o futuro, isto é, os atos processuais que estão por cumprir-se realizar-se-ão de acordo com o estabelecido na nova lei, pouco importando que o processo haja sido ou não iniciado na vigência de lei anterior Pouco importa, também, se ela é mais severa ou mais branda, Essa regra é plenamente justificável, visto que o Estado discipli­ na a administração da justiça da maneira que lhe parece a mais acer­ tada, e deve-se presumir que a nova lei seja melhor que a anterior, não só para o interesse coletivo como também para os interesses indivi­ duais reconhecidos e protegidos pelo Direito Público em geral. Essa é a communis opinio, A propósito, esclarece Asúa, “.. as leis proces­ suais penais, posto que sejam estabelecidas no interesse geral da boa administração da justiça, devem aplicar-se desde o dia da sua entrada em vigor” (Tratado, v. 2, p 576 e s.). O acusado, diz Asúa, só pode legitimamente pretender que a lei lhe dê os meios necessários para que se reconheça sua inocência. Todavia esses meios e o procedimento para fazê-los efetivos hão de ser determinados pelo órgão legislativo. Na lição de Giovanni Leone: “il carattere processuale penale delia norma si deduce non delia sede — che costituisce un dato di identifi151

cazione notevole, ma certo non vincolante — bensi daíloggetto” (o caráter processual da norma se infere não da sede — que constitui um dado de identificação importante, mas certamente não vinculante — e sim do objeto) (Trattato di dir ittoprocessuale penale, Napoli, Jovene, v. I, p. 40) No mesmo sentido, Manzini: “..dei expuesto se infieri que el estar una norma comprendida en el Código de Procedimiento Penal o en el Código Penal no basta paia calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.. ” (Derecho, cit., v I, p. 108, n 9). Assim também Vannini: “a determinação do caráter material ou processual da norma é de grande importância, principalmente aos fins da disciplina da sucessão da lei no tempo: para as normas penais vigora o princípio da extra-atividade da lei mais favorável, enquanto para as de caráter processual penal, o da incidência imediata (tempus regit actum)” (Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano, Giuffrè, 1948, p 6, tradução livre). Conforme ensinamento de Asúa, se a norma processual penal contiver predominante caráter de Direito Penal, se mais benigna, retroagirá e, se mais severa, aplicar-se-á a lei mais velha (cf. Tratado, c i t , p. 581). Do mesmo entendimento, Silvio Ranieri (La legge, p. 154-8) e de Manzini (Trattato, cit. , p. 232) Urge, assim, distinguir a norma penal da norma processual penal São normas penais todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou, também, aos órgãos do mesmo Estado ou a particulares o poder de disposição do conteúdo material do pro­ cesso, vale dizer , da pretensão punitiva (representação, queixa, perdão, anistia, indulto, graça, livramento condicional etc ) Assim, as normas jurídicas, por exemplo, que estabelecem quais os crimes e contraven­ ções e quais as causas que condicionam, excluem ou modificam a punibilidade são normas genuinamente penais, São normas de Direito Processual Penal, de modo geral, todas aquelas que regulam o início, o desenvolvimento e o fim do processo, as que estabelecem as garantias jurisdicionais na execução da coisa julgada, as que indicam as formas com que os sujeitos processuais podem valer-se das suas faculdades e direitos processuais etc. 152

Dessa forma, fácil concluir que uma noima que verse sobre ação penal é norma processual penal, porquanto a ação é instituto do Di­ reito Processual, como um direito instrumental para fazer valer em juízo uma pretensão É o instrumento provocador da jurisdição e que vai realizar-se no processo. Ora, é por meio da ação penal que o Es­ tado torna efetivo o seu direito de punir; Logo, a ação é instituto eminentemente processual. Entretanto, às vezes, numa norma sobre ação podem coexistir “prevalentes caracteres de derecho penal mate­ rial”. Quando tal ocorre, aplicam-se os princípios da temporalidade das leis penais, É o que sucederia, por exemplo, se surgisse uma norma dizendo: “os crimes de furto simples são de ação privada” . Evidente que essa norma é de natureza processual, pois está a indicar a forma pela qual deve ser iniciado o processo nos crimes de furto simples. Por outro lado, existem nela prevalentes caracteres penais Sendo de ação pri­ vada, o processo não será obrigatório., somente será instaurado se a vítima quiser... se a vítima não propuser ação no prazo legal, ocorre­ rá a decadência, causa extintiva da punibilidade... a vítima pode renunciar.,, e a renúncia é causa extintiva da punibilidade.. mesmo depois de iniciado o processo, é possível ocorrer a perempção, causa extintiva da punibilidade; pode, também, enquanto não transitar em julgado eventual sentença condenatória, ser o réu perdoado pela víti­ ma, e o perdão é causa de extinção da punibilidade... Como se perce­ be, a “ação penal privada” está profundamente vinculada ao direito de punir, pòr meio dos institutos da renúncia, decadência, perempção, perdão. Ora, são normas penais todas aquelas que atribuem ao Estado ou a particulares o poder de dispor do conteúdo material do processo, vale dizer, da pretensão. Assim, se pela renúncia, decadência, peremp­ ção e perdão, o particular dispõe da pretensão, fazendo extinguir-se o direito de punir, é claro que uma norma sobre “ação privada”, como no exemplo dado, tem prevalentes caracteres penais, ligada que está àqueles institutos. Assim, aplicam-se as regras próprias do Direito transitório penal Aliás, quando o Código de 1940 entrou em vigor, para solucionar problemas que tais (e para reger situações futuras), sua Lei de Intro­ 153

dução dispôs no art 20, II: “Não poderá ser promovida ação pública, por fato praticado antes da vigência do Código Penal, quando, ao contrário do que dispunha a lei anterior, o Código Penal só admite ação privada” Por sua vez, o art. 5Qda Lei de Introdução ao CPP, que entrou em vigência em janeiro de 1942, salientou: “Se tiver sido intentada ação pública por crime que, segundo o Código Penal, só admite ação privada, esta, salvo decadência intercoriente, poderá prosseguir nos autos daquela, desde que a parte legítima para intentá-la ratifique os atos realizados e promova o andamento do processo” . Como a lei que versa sobre queixa, isto é, que diz se em tal ou qual crime “somente se procede mediante queixa”, apresenta, confor­ me vimos, profundos caracteres penais, dadas as relações entretecidas com o direito de punir, retroage, sempre que in melius, e irietroage, se in peju s\ E se se tratasse de requisição do Ministro da Justiçai Esta é condição de procedibilidade. A lei não lhe fixa prazo, pena de deca­ dência, paia sua feitura Embora não exercida, “em nada influi, de forma direta, sobre o direito de punir” . Tratando-se de norma de na­ tureza processual, a regra a seguir é a da incidência imediata. Se a lei anterior não a exigia e a nova passa a exigi-la, é preciso distinguir: a) se a ação penal já foi intentada, continua normalmente; b) caso não o tenha sido, só poderá sê-lo com a autorização ministerial Se a lei anterior exigia e a nova deixa de fazê-lo, teremos: a) se a requisição foi feita e a ação penal iniciada, continua o processo; b) se a ação penal ainda não foi intentada, para sê-lo não mais se exigirá a requi­ sição m inisterial No caso de representação, o problema é mais delicado. Ela é, à maneira da requisição m inisterial condição de procedibilidade, de natureza processual, portanto. Todavia a lei fixa prazo para sua feitu­ ra, sob pena de decadência. De sorte que o seu não exercício atinge de maneira diieta o jus puniendL Se a decadência é condição negati­ va de punibilidade, segue-se que a não feitura da representação, no prazo legal, acarretará a extinção da punibilidade Diga-se, portanto: a decadência do direito de representação “não atinge apenas o jus persequendi, mas também o jus puniendi do Estado; e tudo quanto 154

impeça ou dificulte este último, além de favorecer o réu, insere-se no âmbito da lei penal”. Destarte, se a lei nova passa a exigir representação para a pro­ positura da ação, ao contrário do que dispunha a lei anterior, ou se a lei nova não mais a exige, ao contrário da lei revogada, pensamos deva ser invocado o princípio da temporalidade da lei penal: irretroativida­ de, se gravosa, e retroatividade, se benigna. Se o princípio dominante é o da retroatividade da lei penal, sempre que beneficie o réu, ou o da ultra-atividade, desde que o favoreça, pa­ rece-nos que, em se tratando de lei que verse sobre representação, isto é, que diga se em tal ou qual crime sem ela não se poderá instaurar o processo, é de se aplicar o princípio da temporalidade da íei penal Ninguém duvida que uma lei que subordina a propositura da ação penal à representação seja mais benigna que outra que não faz tal exigência. Daí dizer Battaglini: “Che la disposizione attinente alia querela voglia diie una minore severità delia legge, è fuori di dubbio, Inffati, se si esige la querela, può darsi che il leso — per questo o per quel motivo utilitário (esempio: conseguita riparazione dei danno) o no :— renunci al suo diritto o che non si quereli oppure che revochi la già sporta dogíianza” (La. querela, cit,, p. 176). Certo que toda condição de procedibilidade representa um “plus” para o exercício do jus persequendi e, por isso, é sempre mais favo­ rável. Na hipótese da representação, ou querela, como lhe charriam os italianos, ela representa algo mais: o seu não exercício, no prazo previsto em lei, acarreta a extinção da punibilidade. Razão pela qual pensamos seja invocável o disposto no art., 2a e parágrafo do CR A matéria, contudo, não é pacífica, No sentido de se aplicar, na hipótese de representação, a lei mais benigna, vejam-se: J. Asúa {Tratado, c it, p 581); Manzini (Derecho, c it, 1951, p 231-2); Silvio Ranieri (La legge, c it, p., 154); Antolisei (Manual, cit., p 89): “ ..la cuestión debe resolverse afirmativamente y, por ello, considerarse más favo rabie la ley que para la perseguibilidad dei delito exige la querella'\ No mesmo sentido, G Battagli­ ni (La querela, cit., p 178): processo pendente, iniziato cVujficio, verrà da quel momento a tra sformarsi in processo a querela, cosicchè, 155

a meno che la querela non venga presentata, esso dovrà chiudersi con pronuncia di proscioglimento {di carattere meramente processuale)” . Contra: Grispigni {Diritto penale, v„ 1, p 365, nota 13); Frede­ rico Marques {Tratado, cit., p. 213), com certa mitigação: mas se a acusação pública já foi intentada e a instância já se instaurou, não incide a lei nova porque não há que falar-se em decadência ou re­ núncia da representação” Com o advento da Lei n, 9 099/95 ao estatuir no art,. 88 que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública subordinada à representação, toda a doutrina admitiu que, em se tra­ tando de norma processual penal com prevalente caráter penal, devia ser aplicada aos processos em curso. E foi o que se fez. Os Tribunais, dezenas de vezes, determinaram a remessa dos autos, em face de re­ curso à primeira instância para a colheita da manifestação do ofendi­ do, no prazo de 30 dias, conforme dispôs o diploma legal Exemplos de aplicação da nova lei: a) Pedro cometeu um crime de homicídio culposo em 2008, O processo estava em curso quando, em fevereiro de 2009, surgiu nova lei estabelecento que, nos crimes de homicídio culposo, em vez dos debates a que se refere o art. 534 do CPP, as partes têm 3 dias para fazer as alegações finais. Aplica-se a lei nova. b) Ontem foi oferecida denúncia, ou queixa, em relação a Pedro, O Promotor, ou o querelante, pediu a realização de exame pericial A lei dizia que o exame devia ser realizado por um perito, O Juiz desig­ nou a perícia para o dia 15 do mês seguinte e nomeou o perito, No dia 2 do mês seguinte, entra em vigor nova lei processual penal di­ zendo que as perícias somente serão válidas se realizadas por dois peritos. Obviamente, cumpre ao Juiz nomear mais um,,, pois a lei processual tem incidência imediata, Se, entretanto, nesse exemplo, a perícia houvesse sido realizada um dia antes da entrada em vigor da lei nova, ela seria válida, uma vez que a lei processual penai não re~ troage, a menos haja expressa disposição em contrário ou esteja liga­ da ao direito de liberdade, Se não, não. Dizíamos anteriormente: se lei nova dispuser de modo diferente sobre frança ou prisão preventiva, terá incidência imediata, a menos

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que o legislador, expressamente, determine tenha a lei mais benigna ultra-atividade ou retroatividade. Em sentido contrário, invocando a Lei de introdução ao Código de Processo Penal, Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, São Paulo, Atlas, 2002, p„ 79), Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo, Edipro, 2002, v. 1, p. 102) e Guilherme Nucci (Có­ digo de Processo Penal comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 53). A Lei de Introdução ao CPP dizia respeito aos “proces­ sos em curso” , mesmo porque estávamos alterando, profundamente, o nosso ordenamento processual penal, e, como diz Giovanni Leone, em casos de sucessão de leis processuais, de ordinário ditam-se nor mas particulares com o propósito de evitar os prejuízos e as incongruências resultantes da brusca passagem de um ordenamento processual para outro (Trattato, cit., v. 1, p, 86). E, mais adiante, observou: “o conte­ údo das normas de direito transitório não tem consistência atual”. Nesse sentido, também, Fiederico Marques {Elementos de direito pro­ cessual penal, cit., v. I, p. 52); Carlos Maximiliano (Direito intertemporal, 2. ed., 1955, p 298); Lauda Tucci {Direito intertemporal e a nova codificação processual penal, São Paulo, Bushatsky, 1975, p. 21). Eduardo Massari, citado por Frederico Marques, observa: “se a lei nova introduz disciplina mais rigorosa no tocante ao instituto, os dispositivos legais posteriores são aplicáveis também aos crimes co­ metidos precedentemente; por conseqüência, se a lei anterior qão autorizava a expedição de mandado de prisão, ou o considerava fa­ cultativo em lugar de obrigatório, não pode o réu invocar essa libera­ lidade da lei do tempo em que o crime foi cometido, devendo, ao contrário, vigorai os preceitos novos embora mais rigorosos” {Ele­ mentos, cit,, v. 1, p. 53). No mesmo sentido Carlos M aximiliano (ibidem). E comungávamos desse entendimento. Meditando sobre o tema, observamos, ao contrário do que enten­ díamos, que se lei processual penal nova disser respeito a qualquer ato que envolva o direito de liberdade (fiança, medida cautelar de cunho pessoal, p. ex ), aplica-se-lhe a mesma regra que rege a lei penal no tempo: benigna amplianda, odiosa restringenda. Na hipótese do protesto por novo Júri, banido do nosso ordena­ mento pelo art. 3- da Lei n. 11 719/2008 (caso se entenda que sua 157

extinção não maltratou a Magna Carta), sua exclusão somente se efetivará em relação aos fatos que ocorrerem tão logo referido diplo­ ma entrou em vigor (agosto de 2008). Tratando-se, como se trata, de norma processual material (híbrida), sua ultra-atividade é manifesta Mais ainda: se a Constituição, no art. 5-, LV, dispõe que: “... e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes”, mais que evidente que, reco­ nhecendo o inc, XXXVIII do mesmo art. 5S a instituição do Júri, assegurou-lhe a plenitude de defesa,,,, e sendo a plenitude de defesa um plus bem acentuado da “ampla defesa”, um ou dois degraus a mais, se a esta foram assegurados os recursos a ela inerentes, por óbvio, e com mais razão, àquela também são assegurados os recursos dela inseparáveis. Quais? Dentre outros, o recurso em sentido estrito, a apelação, o protesto por novo Júri, os embargos infringentes, com especial ênfase para o protesto, o mais inseparável, pela sua própria natureza e finalidade, da instituição do Júri. E como a plenitude de defesa é cláusula pétrea, a exclusão do protesto causou-lhe dano irre­ parável Manifesta sua inconstitucionalidade, Assim, ainda que não se considere inconstitucional a abolição do protesto, pelo menos aos fatos ocorridos até a data em que entrou em vigor a Lei n. 11,689/2008, inteira aplicação terá o protesto por novo Júri, em face do seu caráter misto. Nesse sentido: Paulo Rangel, Direito processual penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 869.

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capítulo 4 I

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Eficácia da Lei Processual Penal no Espaço SUM ÁRIO: 1. Eficácia da lei penal no espaço 2 O principio da territorialidade., O da nacionalidade, O da proteção O da Justiça Penal universal 3 Lugar do crime, 4 Tempo do crime 5, Lei processual penal no espaço. 6 Ressalvas

L Eficácia da lei penal no espaço Antes de entrarmos no estudo objeto do presente capítulo, é conveniente fazermos ligeira referência à eficácia da lei penal no espaço. Sobre o assunto há quatro princípios: o da territorialidade, o da nacionalidade ou da personalidade, o da defesa ou da proteção, e o da Justiça Penal universal, também chamado da universalidade da lei penal. De acordo com o primeiro princípio, a lei penal de um Estado só impera dentro dos seus limites territoriais. Dentro dos limites territo­ riais do Estado que a promulgou, a lei penal é aplicável a todos quan­ tos a infringirem, pouco importando se nacional ou estrangeiro, O princípio da nacionalidade, também chamado da personalidade, é aque­ le segundo o qual o indivíduo, onde quer que esteja, faz-se acompanhar do direito punitivo do seu Estado de origem. De acordo com tal prin159

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cípio, se um cidadão brasileiro for à Grécia e praticar naquele país um fato punivel, a lei penai aplicável será a brasileira, Costuma-se distinguir o princípio da personalidade em ativo ou passivo. Ativo, quando se aplica ao cidadão a lei do seu Estado de origem, seja qual for o bem jurídico atingido pelo crime De acordo com o passivo, só se aplica ao cidadão a lei penal do seu Estado de origem quando o bem jurídico pertença ao seu Estado ou a um conacional. Pelo princípio real, da proteção ou da defesa, leva-se em consi­ deração a nacionalidade do bem jurídico ofendido ou ameaçado pelo fato punível, sendo de nenhuma importância o lugar onde haja ocor­ rido o fato e a nacionalidade do seu autor Segundo o princípio da universalidade da lei penal, aplica-se ao autor do fato punível a lei penal do país em que se encontre, seja qual for o lugar onde o crime foi cometido, seja qual for sua nacionalida­ de ou o bem jurídico violado. O problema da aplicação da lei penal no espaço não pode, entre­ tanto, ser solucionado por qualquer desses princípios, insuladamente, Nos Códigos Penais modernos vigora um verdadeiro sistema em que há predominância do principio da territorialidade e aplicação dos demais princípios. O nosso CP, como veremos, adotou um sistema complexo com aplicação dominante do princípio da territorialidade, A matéria está contida em seus arts . 5Qe '7S. 2.

O p rin cíp io d a te rrito ria H d ad e . O d a n acio n alid ad e. O d a proteção . O d a J u stiç a P en al u n iv ersal

O art. 5S assim dispõe: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. A regra central que se contém no dispositivo em exame é esta: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional Predomina, então, o principio da territorialidade. Cumpre-nos, entre­ tanto, esclarecer o que seja território e, feito o esclarecimento, cumpre-nos, ainda, dar a noção de lugar do crime. 160

O conceito de território que convém ao nosso estudo não deve nem pode cingir-se ao seu sentido estritamente material. A noção geográfica de território é por demais acanhada. Interes­ sa-nos o sentido jurídico da expressão. Em termos gerais, o território do Estado é todo espaço de terra, mar e ar sujeitos à sua plena e absoluta soberania. Por espaço de terra entende-se a extensão territorial contida dentro nos limites das fronteiras do Estado. Esses limites são fixados em tratados, pactos, quando não pela vontade do próprio Estado, por meio de ocupação bélica. As vertentes assinalam os limites nas mon­ tanhas, o Thalweg nos rios; nos lagos e mares internos, “sirve de li­ mite la recta que une los confines de los dos Estados en las riberas opuestas” (cf, Maggiore, Derecho penal, trad esp., Bogotá, Ed Themis, 1954, v, 1, p. 216). O mar que se estende pela costa da faixa de terra do Estado também lhe pertence. Controvérsia há, porém, quanto aos limites dessa faixa marítima. O princípio consuetudinário era no sentido de que a soberania do Estado terminava onde chegasse o poder de suas armas — “terrae potestas finitur ubi finitur armorum vis'\ Todavia, com os sucessivos progressos da balística, principalmente hoje com os foguetes intercontinentais, seria uma temeridade a adoção de tal critério, e; por isso, houve necessidade de substituí-lo, determinando~se, por meio de tratados, leis internas e convenções, os limites das águas territoriais. Na década de 20 do século XX, fixou-se em 3 mi­ lhas, a partir da costa, na baixa maré, os limites da faixa marítima. Entre nós, esse era o limite. Em 1966, pelo Decreto-lei n. 44, de 18 de dezembro, delimitou-se o mar em 6 milhas e também em 6 milhas a denominada zona contígua Faixa contígua é a existente entre o mar territorial e o alto-mar, na qual o Estado passaria a exercer certos direitos, principalmente relacionados com a política sanitária ou adu­ aneira ou controle de pesca (cf. Hungria, Comentários, cit., 1955, p, 161-2). Em 1969, pelo Decreto-lei n, 553, de 25 de abril, aumentou-se a extensão da faixa territorial para 12 milhas, incorporando-se-lhe a faixa pertinente à zona contígua. O Decreto-lei n, 1.098, de 25-31970, fixou a faixa marítima em 200 milhas, contadas da linha da mais baixa maré do litoral continental ou insular. Mais tarde, a Lei n 8 617, 161

de F-4-1993, no seu art. I5, estabeleceu a largura de 12 milhas, con­ tadas a partir da maré baixa. Integram, também, o território nacional, as denominadas águas interiores (rios e lagos) e, por uma ficção, até mesmo as águas do mar quando formam baías. Nesses casos, para a contagem das 12 milhas, despreza-se o espaço ocupado pelas baías e ancoradouros, Quanto a Fernando de Noronha, as 12 milhas são con­ tadas em seu derredor, De outra parte, o art. 3- do reíerido diploma reconhece o direito de “passagem inocente” de qualquer embarcação pelo nosso mar territorial, Isso significa que a íustiça brasileira não deverá tomar providências quanto a eventual crime cometido nessas embarcações, salvo se for prejudicial à paz, à boa ordem ou à segu­ rança do Brasil, ex vi do § Ia do art 3a já citado. A mesma observação é válida para eventuais crimes cometidos em aeronaves estrangeiras quando atravessam o nosso espaço aéreo. Ao lado do mar territorial foi mantida a zona contígua, que se estende por mais 12 milhas além do mar territorial, e, nesse espaço, o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização necessárias para: a) evitar as infrações às leis e regula­ mentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu territó­ rio ou no seu mar territorial; b) reprimir as infrações às leis e aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial Também há a plataforma continental, numa extensão de 200 milhas, sobre a qual o Brasil exerce soberania para efeitos de exploração e aproveitamen­ to dos seus recursos naturais No conceito de território, compreendese, também, o espaço aéreo. A soberania do Estado estende-se à massa de ar que lhe cobre o solo e as águas territoriais., Muita discussão, todavia, surgiu a respeito do assunto* Houve quem quisesse estabelecer a mesma distinção que se fizera quanto à faixa ma­ rítima: parte sujeita à soberania e parte livre Prevaleceu, entretanto, o princípio de que, quanto ao espaço aéreo que cobre o solo e as águas territoriais de um Estado, a soberania deste se estende ad infinitum. Defendendo esse princípio, Donnedieu de Vabres salienta: “II existe, en effet, cette différence essentielle qu’un navire, à certaine distance de la côte, cesse de pouvoir la bombarder, au lieu qu’un aéronef est en mesure, quelle que soit sa hauteur, de jeter des explosifs sur le territoire La protection de ce dernier exige que Fatmosphère soit 162

placée, sans limitation, sous Ia pleine souveraineté de 1’État sousjacent” ('Traité, c it, n 1.645, p. 931) Tal ponto de vista foi aceitò na conven­ ção internacional de 1919 e revisto em 1929. Esse princípio, consagrado universalmente, foi adotado entre nós, O Decreto-lei n 483, de 8-6-1938 (Código Brasileiro do Ar — CBAr), já dizia: “Os EE UU do Brasil exercem completa e exclusiva soberania sobre o espaço situado acima do território nacional e águas territoriais”, e o Código que o sucedeu, aprovado pelo Decreto-lei n. 23, de 18-111966, e alterado pelo Decreto-lei n 234, de 28-2-1967, manteve o mesmo princípio: “O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espa­ ço aéreo acima de seu território e mar territorial” Não, contudo, ad infinitum. Atualmente, com a promulgação do Código Brasileiro de Aeronáu­ tica — Lei n. 7.565, de 19-12-1986 — , embora seu art 11 disponha que o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre os ares si­ tuados acima do seu território e mar territorial, parece-nos que essa soberania se estende até onde termina a camada atmosférica; a partir daí, surge o denominado espaço extra-atmosférico, que se assemelha ao alto-mar. Da mesma forma que em relação ao alto-mar todos podem dizer “o mar é nosso” , quanto ao espaço cósmico, podem afirmar “o espaço cósmico é nosso”. Contudo, devemos fazer algumas considerações a respeito. O-art. Ia do Código Brasileiro de Aeronáutica dispõe que o Direito Aero­ náutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, pelo CBAr. e pela legislação complementar, No que respeita a infrações cometidas a bordo de aeronaves, durante o voo, competente para exercer a jurisdição sobre infrações e atos praticados a bordo é o Estado de matrícula da aeronave, nos termos do art. III, 1, do Capítulo II da Convenção de Tóquio, da qual o Bra­ sil é signatário, conforme o Decreto n 66-520, de .30-4-1970. Consi­ dera-se, para fins da referida Convenção, que “uma aeronave está em voo desde o momento em que se aplica a força motriz para decolar até que termina a operação de aterrissagem” (art. I, 3, do Capítulo I do Decreto já referido). As exceções àquela regra estão previstas no art. IV do Capítulo II desse mesmo diploma: 163

“O Estado Contratante, que não for o da matrícula, não poderá interferir no voo de uma aeronave a fim de exercer sua jurisdição penal em relação a uma infração cometida a bordo, a menos que: a) a infração produza efeitos no território des­ se Estado; b) a infração tenha sido cometida por ou contra um nacional desse Estado ou pessoa que tenha aí sua resi­ dência permanente; c) a infração afete a segurança desse Estado; d) a infração constitua uma violação dos regulamen­ tos relativos a voos ou manobras de aeronaves vigentes nesse Estado; e) seja necessário exercer a jurisdição para cumprir as obrigações desse Estado, em virtude de um acor­ do internacional mu bilateral” É bem verdade que o § 2Gdo art , 5° do CP diz ser aplicável a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves estrangeiras de propriedade privada em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente. Todavia, em face do disposto no caput do art. 5S, que ressalva as convenções, tratados e regras de direito internacional, é de entender que o aludido parágrafo refere-se às ae­ ronaves privadas de Estados não signatários da Convenção de Tóquio, de 1963 Em relação às demais, prevalece o caput do art. 5Q, mesmo porque não se tem notícia de nenhuma denúncia do governo brasilei­ ro concernente a essa Convenção. Por uma fictio juris consideram-se como prolongamento do Es­ tado a que pertencerem os navios e aeronaves utilizados em serviço militar ou em outra função pública ou, ainda, a serviço exclusivo de Chefes de Estado ou agentes diplomáticos. Tais navios ou aeronaves, ainda que estejam em território estrangeiro, subordinam-se à lei penal dos países a que pertencerem. Assim, a todos os crimes cometidos a bordo desses “territórios flutuantes” aplica-se a lei penal do Estado a que pertencerem, pouco importando estejam ou não em território estrangeiro. Aliás, o § 12 do art. 5- do CP dispõe: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo br asileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que

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se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” . Obseive-se, de inicio, que a lei diz “consideram-se”, em vez de “são” . Normas consuetudinárias e princípios internacionais de há muito têm-se firmado nesse sentido. Por essa razão, o legislador pátrio não se preocupou, anteriormente, em fixar no corpo do CP semelhante regra. Há, também, quem diga que, em se tr atando de matéria afeta ao Direi­ to Internacional, refoge à órbita normativa de um Código Penal. Daí a cautela do legislador italiano: “Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati como territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, seconclo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera”, Contudo vale a explicitação, como sendo uma tomada de posição do legislador brasileiro. Dificuldades poderão surgir, na prática, para se identificar a natureza pública de tais embarcações e aeronaves. Obvia­ mente, públicas serão quando de propriedade da União, dos Estados, de uma empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista, Municí­ pio ou fundação mantida pelo Poder Público. Mas e se forem estrangei­ ras e estiverem a serviço do Governo brasileiro? As apreensões de Salgado Martins são válidas (cf. Direito penal, Saraiva, 1974, p. 115), O Decreto n. 15/758, de 8-1-1922, definia o navio como sendo “toda construção náutica destinada à navegação de longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte marítimo ou fluvial”. Mas tal Decreto foi revogado pelo de n. 99.999, de 11-1-1991 „ O entendimento, contudo, é de que o navio é uma embarcação de grande cabotagem, entendendo-se como tal a navegação feita entre dois ou mais Estados brasileiros, “em virtude do que o navio mais se afasta das costas nacionais, navegando mesmo pelo mar alto”. E com melhor razão aqueles que empreendem viagens internacionais. O STJ foi mais exigente: navio é a embarcação de grande cabotagem, auto­ rizado e apto a realizai viagens internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF (STJ, CComp 14.488/PA, Relator Min. Vicente Leal, DJ, 11-12-1995). As de pequeno porte são as embarcações Em linguagem corren­ te, a expressão embarcação é mais ampla. Navio, mais restrita, O CP,

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aqui, usa de expressão ampla, ao contrário do que ocorre com o art.. 109, IX, da Constituição, onde se usa o termo navios. Em se tratando de embarcações privadas, quando em território estrangeiro, subordinam-se às leis do país em cujo mar estiverem. Quanto às aeronaves, observa-se a Convenção de Tóquio Convém ponderada a observação de que, se nessas embarcações privadas houver, entre os passageiros, Chefe de Estado ou Representante Diplomático, seus aposentos, por cortesia internacional, gozam de extra territoriali­ dade, isto é, mesmo em águas territoriais estrangeiras, aqueles aposen­ tos representam o território do país a que pertencerem seus ocupantes Se tais embarcações ou aeronaves estiverem em alto-mar ou sobrevoando-o, sujeitam-se ao Estado cuja bandeira ostentarem. Quanto às aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, assim dispõe a segunda parte do § Ia do art, 5Q do CP: “,,.bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mer­ cantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”, O princípio, aliás, é universal. “Le navi in alto mare sono sottoposte alia potestà dei singoli Stati cui appartengono, ed il tiovarsi a bordo di una nave in tale acque eqüivale a trovarsi nel teriitorio dello Stato dei quale la nave ha la bandiera” (cf. Cass,, 18 jan. 1957, Giust. Penale, .3/528, 1957). No mesmo sentido a lição de Soler: “..En cuanto a las naves privadas, los crímines cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la bandera dei barco y cuando está en aguas jurisdiccionales de otro Estado queda la nave sometida a la ley de és te” (Derecho, cit., 1953, p 167-8). Universal é, também, a norma pertinente à ficção de se conside­ rar como prolongamento do território do Estado os navios e aeronaves públicas ou a ser viço do Governo do respectivo Estado, onde quer que se encontrem. A propósito, Soler: “Las naves públicas son territorio dei Estado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro Estado , ” (Derecho, cit., p 167). Até aqui a reforma penal limitou-se a explicitar velhas regras atinentes à espacialidade da )ei penal que, segundo alguns, integram 166

o chamado Direito Penal Internacional e, segundo outros, direito de aplicação do Direito Penal (cf E. Mezger, Derecho penül\ parte ge­ neral, trad. C. Finzi, Buenos Aires, Ed. Argentina, 1958, p. 70) Outra velha norma consuetudinária veio explicitada no § 2Üdo art. 5- do CP: “E também aplicável a lei brasileira aos crimes prati­ cados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de proprie­ dade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil” Fato curioso ocorreu a bordo do navio Augustus, de procedência italiana, em abril de 1969, objeto até de uma reportagem de Ruy Portilho na Revista Manchete de abril ou maio daquele ano: F B fugira da Argentina, exilando-se no Uruguai. Ali se casou com M, Quando do pedido de extradição, o governo uruguaio negou-o, por se tratar de crime político Do Uruguai, F. B, e sua família vieram para o Bra­ sil Em 1964, F. B. tomou, sozinho, o rumo da Europa. Ninguém sabia, ao certo, seu paradeiro Na verdade, fora preso, na França, por emis­ são de cheque sem provisão de fundos. Ao se aproximar a data da sua libertação, o diretor da Penitenciária ofereceu-lhe a dispensa do res­ tante da pena, caso ele abandonasse imediatamente a França. Como não tinha dinheiro, F B. recorreu ao Consulado argentino em Marse­ lha O cônsul, então, não teve dúvida em conseguir-lhe passagem para a Argentina, com recomendação ao Comandante do Augustus de não permitir sua saída do camarote durante a permanência nos portos de escala. Em Lisboa, entretanto, F B , com papel com timbre do Au­ gustas, fez uma carta à sua esposa, residente no Rio de Janeiro, rela­ tando-lhe que estava sendo seqüestrado e conduzido às mãos da po­ lícia argentina. Algum passageiro, a seu pedido, deve ter posto a carta no Correio, cm Lisboa, c, finalmente, quando o navio penetrou nas águas territoriais brasileiras, um pedido de habeas corpus já havia sido impetrado perante o Juiz da 2- Vara da Justiça Federal da Gua­ nabara, tendo o Magistrado, de início, encaminhado três ofícios: o primeiro, solicitando informações ao comandante do navio, com o prazo de 3 horas, em face da urgência; o segundo, à Capitania dos Portos, pedindo informações sobre a entrada do Augustus no porto e determinando que não fosse permitida a sua saída antes do julgamen­ 167

to do habeas corpus; e o terceiro à Polícia Marítima, prevenindo-a para a possibilidade de ser necessário reter o navio à força. Afinal, comprovado que, na verdade, estava ele sendo levado, ilegalmente, às mãos da polícia argentina, entendeu o Magistrado que havia um constrangimento ilegal e, por isso, concedeu o writ, não obstante fosse ele estrangeiro, como estrangeiro era o navio em que viajava Mas, no instante em que penetrou nas nossas águas territoriais, inteira aplicação tinha e tem a nossa lei penal Se se tratasse de navio de guerra, seria diferente, por ser considerado, onde quer que esteja, como um prolongamento do Estado a que pertença, e, desse modo, a lei brasileira não poderia ter eficácia fora do seu território, ressalvadas as exceções legais, E se um tripulante de navio ou aeronave públicos, em território estrangeiro, desce a terra e comete um crime, ficará sujeito à lei do Estado em cujo território foi praticado? Tem-se entendido que, se o tripulante desceu a serviço, sujeitar-se-á à lei do país a que pertencer o navio ou aeronave. Se ele não for a terra a serviço, ficará sujeito à íei do Estado em cujo território se cometeu o crime. Todavia, obser va Hungria, a prática tem consagrado, por uma questão de cortesia diplomática, a renúncia por parte do Brasil à punição de delitos sem gravidade praticados por gente da tripulação de navios de guerra, ainda que tenham vindo a terra sim­ plesmente a passeio (Comentários, cit,, p. 167) Uma obser vação se impõe: se um navio privado apenas atraves­ sou as águas territoriais do Brasil, não se aplica a nossa íei penal ao crime nele cometido se, aqui, taí infração não se refletiu, muito em­ bora legítima a intervenção pátria. Diga-se o mesmo a respeito das aeronaves que se limitam a cruzar o espaço aéreo nacionaL E se um crime ocorrer no interior de um navio privado, surto em águas terri­ toriais estrangeiras, quid indel Evidentemente, é de se aplicar a lei do Estado em cujo território o crime foi cometido. Mas, se ar não forem tomadas as providências para o processo e julgamento do cul­ pado, sendo o navio ou aeronave brasileira, é de se aplicar a lei pátria. De acordo com a Convenção de Genebra, de abril de 1958, art. 19, § Ia, a jurisdição penal do Estado não deve ser exer cida em relação

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às infrações penais cometidas a bordo de navios estrangeiros que es­ tejam passando pelas águas territoriais, salvo nas seguintes hipóteses: a) se as conseqüências da infração se estenderem ao Estado em cujas águas tenitoriais foi ela cometida; b) se a infração é de natureza a perturbar a paz pública do país ou a boa ordem no mar territorial; c) se a assistência das autoridades locais foi solicitada pelo capitão do navio ou pelo cônsul do Estado cuja bandeira o navio ostenta; d) se as medidas forem necessárias para a repressão de tráfico de entorpecentes. Obser va Battaglini que, na prática, a maioria dos países acolhe o conceito de que o navio privado somente se submete à lei do Esta­ do em cujas águas territoriais se encontre, na hipótese de o delito relacionar-se com pessoas estranhas à tripulação, provocando per­ turbação da paz pública daquele Estado (Direito penal, trad. Paulo José da Costa Jr. e Ada Pellegrini Grinover, Saraiva, 1964, p. 83). No mesmo sentido, Vidal (Cours de droit criminei, 8 ed , p 1073) B a confirmar essa obser vação aí está o § 1- do art. 3a da Lei n, 8.617, de 1M -1993, cuidando da passagem inocente e salientando que à lei brasileira não será aplicada aos fatos ocorridos nas embarcações pri­ vadas estrangeiras que passem pelo seu mar territorial, salvo se o fato for prejudicial à paz, à boa ordem e segurança do Brasil, A Corte de Cassação já decidiu assim: “.. soltanto i reati commessi a bordo delle navi mercantili naviganti in acque territoriali di altro Stato sono considerati commessi nel tenitorio dello Stato al quale appartiene la nave, mentre sono considerati commessi nel territorio dello Stato rivierasco ove a questo, fuori dei bordo delia nave, si estendàno le conseguenze di essi” (c f Cass., Sez VI, 20 set 1968, Skoufalos, Mass. uff 1968, 1293, m. 1092232). Contudo a regra do § 2a do art. 5a do CP tem mais o alcance de precisar o âmbito espacial da lei penal pátria do que mesmo desgravitar da órbita traçada pela Convenção de Genebra. Evidente que, não havendo reciprocidade de tratamento, o Brasil fará aplicar a sua lei, se lhe convier.

3. Lugar do crime O art, 4a do CP, em sua redação anterior, dispunha que a lei bra­ sileira era aplicável ao crime cometido, no todo ou em parte, no ter169

litório nacional ou que nele, embora parcialmente, produziu ou devia produzir seu resultado. Estava, pois, consagrada a teoria da ubiquidade. O art,, 6S atual não se apartou do modelo de 1940 Deu-lhe, ape­ nas, redação diferente, de molde a retirar da epígrafe “lugar do crime” a regra atinente à eficácia espacial da lei penal, desta tratando em dispositivo à parte e, ao mesmo tempo, em vez da expressão “crime cometido” , preferiu, para dissipação de dúvida, a fórmula do art 6° do Códice Penale italiano, “1’azione o 1’omissione..” Trata-se, aliás, de diretriz traçada pela Comissão Redatora do Código Penal Tipo para a América Latina. Assim ficou redigido o art. 6- do citado diploma legal: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado” . A disposição é por demais relevante, Se a lei brasileira é aplicá­ vel ao crime cometido no território nacional, quando se pode dizer que um crime foi cometido no território nacional? A respeito do assunto há várias teorias: a) Teoria da ação ou da atividade, segundo a qual o lugar do crime é aquele onde o agente praticou a atividade voluntária Considera-se, tão somente, o momento da execução, sen­ do indiferente o do resultado. Assim, se alguém é ferido no Canadá e vem, em conseqüência da lesão, a falecer nos Estados Unidos, a lei aplicável é a do Canadá, porque aí é que se verificou a atividade vo­ luntária. b) Teoria do resultado, qúe considera lugar do crime “ali, onde ocorreu, de fato, o resultado típico procurado pelo agente”, c) Teoria da intenção, em que se leva em conta, na determinação do lugar do crime, a intenção do agente Explicn Maggiore: se o agente queria, por exemplo, envenenar uma pessoa na França, ali se teria cometido o delito, ainda quando o efeito letal se houvesse verificado noutra parte, d) Teoria mista ou da ubiquidade. É a que tem prevale­ cido e que foi adotada pelo nosso Código. “Lugar do crime é aquele onde se realiza um dos momentos da sua marcha objetiva: um mo­ mento qualquer da execução ou do resultado final” (cf Aníbal Bruno, Direito, c i t , p. 233) 170

Para que se aplique a lei brasileira, basta que uma fração da ati­ vidade executiva do agente tenha sido praticada em território nacional ou tenha nele, embora em parte, produzido seu resultado. Com a teoria da ubiquidade solucionam-se os problemas dos chamados crimes a distância Assim, se A prepara em Aracaju uma bomba para matar B em Assunção, e remete o engenho para o seu destino e, realmente, vem a matar B ou a não matar por circunstâncias alheias à vontade do agente, este responde pelo crime perante a Tustiça brasileira Se o fato for punível também no lugar onde o crime produziu ou devia produzir seu resultado, aí, também, ele será punido, Mas, para evitar o bis in idem, isto é, a dupla condenação pelo mesmo fato, o art 82 do CP proclama: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas” O exemplo dado pode ser invertido, e a situação, para a aplicação da lei brasileira, não se altera< O art, 5Qdo CP, estadeando o princípio da territorialidade, con­ signa, entretanto: “...sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional...”, oferecendo, desse modo, diz Aníbal Bruno, caminho à oportuna aplicabilidade de outros princípios, que aí estejam consagrados. Entre nós, à maneira do que se passa na maioria dos Estados soberanos, não vige, apenas, o princípio da territorialidade da lei penal, Este constitui a regra. Mas, ao seu lado, há outros princípios. Assim, se alguém, na Argentina, vem a cometer um crime contra o patrimônio federal, estadual ou municipal, ou contra a fé pública da União, de Estado ou de Município brasileiro, aplica-se a lei penal pátria, a despeito de a atividade criminosa desenvolver-se, inteiramen­ te, naquele país Trata-se da adoção do princípio real ou da proteção, invocável, também, nos crimes contra a vida ou a liberdade do Presi­ dente da República, bem como nos cometidos contra a administração pública, por quem está a seu cargo. O CP, no art 7S, dispõe: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 171

I — os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repú­ blica; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço” Nesses casos predomina o princípio real ou da proteção. Pouco importa seja o agente nacional ou estrangeiro, pouco importa tenha sido o crime praticado fora do território nacional, pouco importa que o fato seja ou não punível no país em que foi cometido, que o agente tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro pelo mesmo fato, que o agente ingresse ou não no território nacional. Enfim: a aplicação da lei penal pátria, nas hipóteses retrossalientadas, independe de qual­ quer condição Fala-se, então, em extraterritoriaiidade incondicionada. Protegem-se aqui os interesses nacionais vulnerados pelo crime. Óbvio que o réu deve ser citado Possivelmente mediante rogatória. Não atendido o chamamento e tampouco autorizada a extradição ante eventual procedência da ação penal, a condenação terá apenas efeito moral.. a não ser que ele adentre o território brasileiro. O art. 7a, I, d , do citado diploma dispõe, também, ser aplicável a lei brasileira ao crime de genocídio, quando o agente fo r brasileiro ou domiciliado no B rasil Não se trata, como bem se percebe, da aplicação do princípio real ou da proteção, mas, sim, do da personalidade ativa, uma vez que se considera, apenas, a figura do agente: brasileiro ou domiciliado no Brasil. No mesmo sentido, Aníbal Bruno e Nilo Batis­ ta (Teoria da lei penal, Revista dos Tribunais, 19 74, p . 23). O art. 7°, II, do CP dispõe: “Ficam sujeitos à lei brasileira, em­ bora cometidos no estrangeiro: a) os crimes que, por tratado ou con­ venção, o Brasil se obrigou a reprimir ; b) praticados por brasileiro” Na hipótese primeira, consagra-se o princípio da universalidade da lei penal, ou da justiça cosmopolita, ou da ultratenitorialidade ab­ soluta. Tais crimes são em número reduzido: danificação de cabos 172

submarinos, tráfico de mulheres ou crianças, comércio não autorizado de entorpecentes, comércio de publicações obscenas etc. Nessas hi­ póteses, o Brasil pode e deve perseguir e punir o autor do fato infringente da norma, sem se importar com a sua nacionalidade ou lugar da perpetração do crime. Na segunda— crimes praticados por brasileiros — vigora o princípio da nacionalidade ou da personalidade. A lei do Estado segue o nacional. Em qualquer dessas duas situações a aplicação da lei penal bra­ sileira fica na dependência do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato também punível no país onde foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável O art,. 7a do CP, com a reforma, no seu inc. II, c, trouxe uma novidade: “aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados em aerona­ ves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade pr ivada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados”. Trata-se de um novo princípio, o da representação, recomendado pela Comissão Redator a do Código Penal Tipo para a América Latina, em face de sugestão do saudoso Sebastian Soler (cf. Aníbal Bruno e Nilo Batista, Teoria, cit., p. 15). Na verdade, se o agente não for bra­ sileiro, tampouco a vítima, sem a adoção desse princípio não se apli­ caria a lei brasileira. Tal princípio, segundo a reforma penal, sujeita-se àquelas con­ dições fixadas nas alíneas a, b, c, d e e d o § 29 do art. 7Qdo CP, isto é: entrar o agente no território nacional; ser o fato punível também no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; não ter sido o agente ab­ solvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extin­ ta a punibilidade, segundo a lei mais favorável O § 3- do mesmo artigo reza que a lei brasileira é também apli­ cada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do 173

Brasil. A aplicação da lei brasileira, nesse caso, subordina-se não só àquelas condições referidas no § 2- já citado, mas, também, a duas outras: a) que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição; b) que haja requisição do Ministro da Justiça Trata-se do princípio da personalidade passiva, segundo alguns autores, ou, segundo outros, simples extensão do princípio real, da defesa ou da proteção Desse modo, a lei penal pátria é eminentemente territorial, sem embar go de, em alguns casos, admitir a ultratenitonalidade, conforme vimos. Nas hipóteses cuidadas no art. 7-, I, fala-se de ultraterritorialídade incondicionada Nos demais, condicionada. Parece-nos mais correta a expressão “ultraterritorialidade” em vez de “extraterri tona­ lidade”. Esta dá a entender que a lei de um Estado pode ser aplicada em outro... Ademais, deve-se atentar ainda para a circunstância de que, embora a lei pátria seja aplicada aos crimes cometidos no território nacional, os agentes diplomáticos escapam à jurisdição criminal por­ que continuam submetidos à do seu pr óprio Estado, que pode julgá-los e puni-los. De modo geral as nações civilizadas concedem tais imu~ nidades aos agentes diplomáticos, escapando eles da jurisdição penal do Estado onde se encontrem acreditados Essas imuoidades diplo­ máticas encontram seu fundamento nas relações entre os Estados, como Poderes Soberanos e iguais, regra que depende, contudo, da reciprocidade de tratamento. Os cônsules, porque agentes administra­ tivos, não desfrutam desse privilégio, salvo se, em relação a eles, for celebrado algum tratado, Não o havendo, nos crimes comuns serão processados no Brasil e, nos funcionais, no seu país de origem (cf, RTJ, 63/65). Com razão pondera Aníbal Bruno: Há de se reconhecer também tal imunidade ao Chefe de Estado estrangeiro, quando se encontre em território nacional, inviolabilidade esta que se estende, também, aos membros de sua comitiva {Direito, c i t , p. 240 e s..). Além disso, se algum crime for cometido no interior de um navio ou aeronave de natureza publica ou a serviço de Governo estrangeiro, em território nacional, sobre ele não incide a lei penal pátria. É que tais navios ou aeronaves são consideradas como extensão do território do Estado soberano a que pertencem.

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No pertinente às sedes das embaixadas, são elas consideradas como território nacional, de sorte que, se algum crime for ali cometido, aplica-se a nossa lei penal (salvo se o agente gozar de imunidades)., Sem embargo disso, o nosso CPP, no art. 369, adianta que as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória,, Trata-se, é bem de ver, de simples cortesia internacional Os nossos deputados federais e senadores gozam de imunidades, desde a expedição do diploma Tais imunidades são materiais e formais, São eles “invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opi­ niões, palavras e votos” , É como soa o art 53 da CF, Por outro lado, não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável “Nes­ se caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão” (§ 2S do art., 53), Em face da Emenda Constitucional n. 35/2001, aboliu-se a licença prévia para o processo e julgamento dos congressistas. A propósito, o § 3a do mesmo artigo: “Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respec­ tiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação” , E o § 4- complementa: “O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de qua­ renta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora” . Anterior­ mente, o processo não podia ser instaurado se a Casa respectiva não autorizasse Agora, o processo pode ser instaurado, mas a Suprema Corte é obrigada a comunicar à Câmara dos Deputados ou Senado, conforme o caso, ter sido recebida denúncia ou queixa contra o con­ gressista, e fica aguardando, dentro naquele prazo, autorização para o prosseguimento da ação penal A nosso juízo, houve apenas “un jeu de mots...” A imunidade continua, de maneira diferente, mas continua, Se antes da EC n 35, a Câmara ou Senado dificilmente autorizava a instauração de processo, ante solicitação da Suprema Corte, por que cargas d ’água iria agora permitir o andamento do processo? Os vereadores são também invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Mu­ 175

nicípio (CF, art, 29, VIII}. A imunidade formal não lhes foi concedi­ da. Quanto aos deputados estaduais, aplicam-se as mesmas regras sobie imunidades de que tratam o art, 53 e seus parágrafos da CF, com a redação dada pela EC n. 35/2001, por força do disposto no § 1Gdo a rl 27 do mesmo diploma.

4. Tempo do crime O CP de 1969, revogado antes de entrar em vigor, cuidava do tempo do crime. Dele trata, também, o art. 4° do CP, com a redação que lhe deu a Lei n. 7.209, de 11-7-1984: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o mo­ mento do resultado” . Sabe-se que a respeito do assunto há várias teorias: a) a da ati­ vidade; b) a teoria do evento ou resultado; c) a teoria mista. De todos os critérios, a doutrina pátria sempre teve predileção pela teoria da atividade (cf. Magalhães Noronha, Direito, cit., p. 90, n. 41; Nélson Hungria, Comentários, c i t , n 24; Aníbal Bruno, Direito, c it, p. 259; Frederico Marques, Direito penal, v. 1, § 33). Como bem diz Aníbal Bruno, “tempo do crime é aquele de quem a vontade de quem atua se faz manifesta no mundo exterior, executan­ do o gesto que conduz ao resultado visado ou deixando de praticar aquilo que lhe cumpria fazer Esse momento da ação é o que determi­ na qual será a lei pela qual deverá ser julgada” (Teoria, cit., p. 40-1). E Battaglini enfatiza: “...è infatti piü razionale assumere come decisivo il tempo in cui è posta in essere la condotta” (é realmente mais racional tomar como decisivo o tempo em que a conduta se pratica) (Diritto penale, Torino, UTET, 1937, p. 45). Tr ata-se de inovação no nosso jus positum . Çomo bem diz Soler “así como se hacia necesario fijar critérios para resolver el problema relativo al lugar en que un delito se considera cometido, aí también es preciso fijar también las relaciones temporales de la infracción, para establecer el momento en el cual o desde el cual puede decirse que un delito ha sido cometido” (Derecho, c it, p 215) O preceito tem relevância, e grande relevância, no campo juridico-penal, notadamente no da imputabilidade, o da lei aplicável à infração 176

etc. Ainda Soler: “Si el autor era imputable y culpable al actuar, los momentos ulteriores no alteran la situación.J’ (Derecho, cit., p. 217). Suponha-se que alguém, do Brasil, envie um engenho infernal para produzir efeitos na Argentina. Pouco importa que o resultado se tenha verificado ou deixado de se verificar por circunstância alheia à von­ tade do agente. Suponha-se, ainda, que, ao remeter a máquina infernal, estivesse ele com 17 anos e 11 meses, e, quando do resultado, hou­ vesse atingido os 18 anos..,. Manifesta sua inimputabilidade. Suponha-se, nesse mesmo exemplo, fosse ele, ao tempo da ação, imputável, e, quando do resultado, inimputável. Manifesta sua imputabilidade, em decorrência do princípio da atividade. Não nos parece, contudo, que o princípio adotado pelo art. 4a da reforma penal seja absoluto. No campo da prescrição, segundo a regr a do art. 111,1, do CP, antes de transitai em julgado a sentença final, a prescrição começa a correr do dia em que o crime se consumou.., Ora, o crime se consuma quando nele se reúnem todos os elementos detsua definição legal (CP, art. 14, I). Assim, se o motorista atropela um transeunte em julho de 1995, vindo a vítima a falecer, em conse­ qüência das lesões, em agosto do mesmo ano, o prazo prescricional começará a fluir a partir dessa última data, nos termos do art. 1 1 1 ,1, combinado com o art. 1 4 ,1, ambos do CP Teoria do resultado, por­ tanto. Nesse sentido Delmanto (Código Penal comentado, São Paulo, Renovar, 2000, p. 101).

5. Lei processual penal no espaço E quando se tratar de lei processual penal? As leis penais incidem sobre os fatos delituosos cometidos no território nacional e, sob cer­ tas reservas, conforme observamos, sobre fatos delituosos perpetrados fora do nosso território, apresentando, assim, excepcionalmente, uma ultratenitoriaiidade. Quando se diz que a lei penal, às vezes, é extra­ territorial, pretende-se afirmar que, em cer tos casos, crimes cometidos fora do território biasiíeiro podem ser julgados no Brasil, isto é, a nossa lei penal atinge condutas puníveis ocorridas aliunde Trata-se, em rigor, de ultratenitorialidade da norma penal, ditada por regras de superdireito, para satisfazer convivência harmoniosa entre as nações,

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respeitando-se interesses internacionais. Ultratenitonalidade, e não extratenitorialidade, mesmo porque esta significaria a aplicação da lei penal em território de outro Estado, circunstância que lhe afronta­ ria a soberania. Entretanto, no que tange às leis processuais penais, estas não ul­ trapassam os limites do território do Estado que as promulgou São eminentemente territoriais E André Vitu explica essa diferença de regime: uma autoridade ou uma jurisdição r epressiva exprime, por sua atividade, um dos aspectos da soberania nacional, que não pode ser exercida senão dentro nas fronteiras do respectivo Estado (Procédure, cit., p. 11). Sendo, pois, o Processo Penal o meio de que se valem os Órgãos Jurisdicionais penais para a solução de lides penais, e seus Órgãos Jurisdicionais representam parcela do Poder Soberano de um Estado, ou, se quiserem, o próprio Estado na sua função de adminis­ trai justiça, não pode este exercer seu Poder Soberano além do alcan­ ce da sua própria soberania. Por essa mesma razão fica excluída a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um outro país em nosso território. Mesmo que certos atos processuais devam ser praticados no ex­ terior, como, v, g„, uma citação, intimação, busca e apreensão, ouvida de testemunha etc., aplicável será a lei processual penal do país onde tais atos devam ser realizados, não podendo ter aplicação a nossa lei de processo É o domínio da lex fo ri. Se porventura houver necessi­ dade de se ouvir uma testemunha residente no Senegal, expedir-se-á, com as cautelas de praxe, carta rogatória, que será cumprida pelo Magistrado daquele Estado E, se a lei processual penal de lá exigir que o depoimento da testemunha seja tomado ao som de instrumentos musicais (o exemplo é grosseiro), cumprir-se-á tal lei, porque a apli­ cável no território do Estado que a promulgou. Aiiãs e muito a pro­ pósito, o Código Penal Militar, cominando pena gravíssima, erigiu à categoria de crime, nos arts, 138 e 139, não só “praticar o militar, indevidamente, no território nacional, ato de jurisdição de país estran­ geiro, ou favorecer a prática de ato dessa natureza”, como também “violar o militar território estrangeiro, com o fim de praticar ato de jurisdição em nome do Brasil” 178

E se, por acaso, vier uma rogatória do Senegal para ser cumpri­ da no Brasil, com aquela finalidade, por exemplo, a testemunha será ouvida de acordo com o prescrito nas nossas leis. Daí dizer o art. 784, § 1°, do CPP: “As rogatórias, acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatiir do Presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo Juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, ob­ servadas a s formalidades prescritas neste Código” (gr ifo nosso), Hoje, em face da Emenda Constitucional n 45/2004, a competência para expedir o exequatur (cumpra-se) é do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Pondere-se, entretanto, com Tornaghi, que, mesmo nesses casos em que o Juiz nacional pratica atos de cooperação com a Justiça alie­ nígena e que são inoperantes para a nossa ordem jurídica, ele o faz não em cumprimento da lei estrangeira, mas em atenção ao pedido {Processo, cit,, p 41) É verdade que, às vezes, sobre certos fatos delituosos cometidos fora do território nacional incide a nossa lei penal; esta, contudo, so­ mente será aplicável no território pátrio por meio das nossas normas processuais penais. Por outro lado, em determinadas infrações cometi­ das aliunde, por razões várias, conforme tivemos oportunidade de acentuar, a nossa lei penal é aplicável, mas não será nem poderá ser aplicada lá, Para que a lei processual penal fosse também extraterri­ torial, seria necessário, como bem diz Antón Oneca “que el proceso, no sólo el delito, se desarrollase fuera dei territorio de la nación” {Derecho penal, 1949, t 1, p> 116) A regra da territorialidade da lei processual penal procede do Direito Internacional Privado, que, para a forma dos atos e negócios jurídicos, estabeleceu o princípio do locus regit actum Transplantado esse princípio para o Direito Processual, notadamente o Civil, resultou que “ordó judicii regitur legibus loci, ubi causa agitur” — o proces­ so é regido pelas leis do lugar onde a causa deve ser tratada. Sem embargo disso, Beling, Tornaghi, Garcia-Velasco, entre outros, admitem a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um Estado fora de seus limites territoriais Beling faz referência às seguintes hipóteses: 179

a) aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullius; b) quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guerra, em território ocupado (c f Beling, Derecho, cit., p. 12; Tomaghi, Processo, cit., p. 41; GarciaVelasco, Curso, cit, , p. 40-1). Aqui, sim, haverá verdadeira extraterritorialidade. Até a década de 1930, havia o chamado regime das capitulações ou jurisdições consulares , Era comum, entre países europeus e outros da Asia e África, a celebração de tratados segundo os quais as auto­ ridades consulares dos países europeus acreditados no Oriente ou Extremo Oriente tinham poderes de investigar as infrações penais e proceder à instrução respectiva, como se fossem Juizes, aplicando a lei penal e a lei processual penal do seu respectivo Estado, desde que se tratasse de infração cometida por um conacional Quando se trata­ va de infração penal de pouca monta, os próprios cônsules julgavam, de acordo com a lei do seu Estado, numa verdadeira capitis diminutio e restrição ao Poder Soberano do Estado onde o processo se desen­ volvia. Se se tratava de infração grave, o cônsul limitava-se a proceder às instruções, e os autos do processo eram remetidos ao Tribunal competente do seu Estado. Tal costume, segundo Donnedieu de Vabres, remonta a Francisco I e se justificava em vir tude das profundas dife­ renças de civilização e de costumes entre as nações do Oriente e Extremo Oriente e as europeias {Traité, cit,, p. 938, n„ L6.59). Até mesmo os Estados Unidos da América do Norte celebraram vários tratados de capitulação com aquelas nações, notadamente com o Mar­ rocos (Donnedieu, Traité, cit., p, 938, nota 5). E, ainda hoje, como reminiscência do regime das jurisdições consulares ou regime das capitulações, há os Tratados celebrados, por exemplo, entre os Esta­ dos Unidos da América do Norte e alguns países europeus e do Ex­ tremo Oriente, segundo os quais os membros das Forças Armadas norte-americanas, acantonadas aí, sujeitam-se à jurisdição do seu Estado de origem, numa verdadeira diminuição e restrição da sobe­ rania do Estado onde for cometida a infração. Em decorrência desses 180

Tratados, por exemplo, o govemo espanhol baixou o Decieto-lei de 23-12-1954, para excluir a intervenção dos Tribunais e a aplicação do processo espanhol às infrações cometidas pelas Forças Armadas norte-americanas no território espanhol. Tais infrações serão julgadas na Espanha, mas pelas autoridades jurisdicionais penais militares norte-americanas e de acordo com as normas penais e processuais norte-americanas. Por outro lado, as convenções de Londres e Otawa, pertinentes ao Tratado do Atlântico Norte (OTAN), estabeleceram princípios restritivos da soberania do Estado italiano e de outros Esta­ dos europeus, em favor dos Estados Unidos da América do Norte e de outros Estados membros da OTAN, O art. 7- da Convenção de Londres, de 1951, e' claro demais: “As autoridades militares do Estado de origem têm direito a exercer sobre o território do Estado de residência os po­ deres de jurisdição penal e disciplinai a elas conferido pela legislação do Estado de origem sobre todo o pessoal sujeito à jurisdição militar do referido Estado” (cf. Leone, Trattcito, cit., p. 70). A propósito, esta decisão do Tribunal italiano: “È sottratto alia giurisdizione italiana il reato commesso nel territorio italiano da un militare straniero delle foize delia NATO a danno di altro militare delia stessa forza” (cf. Trib. Livomo, 10 nov. 1956, Riv. Pen., 2/581, 1956). Salvante essas exceções, a lei processual penal é eminentemente territorial. O CPP afirma, em seu art. Ia, a regra da territorialidade da lei processual penal, mas não faz alusão às hipóteses em que se permite sua extrateiritorialidade. Diz simplesmente: “O processo penal reger~se-á em todo o território brasileiro por este Código”. No Anteprojeto Tornaghi, que esteve a ponto de ser convertido em lei, foi feita menção expressa a tais exceções. Assim dispunha o art 1-: As normas deste Código aplicam-se “em todo o território bra­ sileiro e, bem assim, em território estrangeiro, nos casos permitidos pelo Direito Internacional” . O art. 4- do Anteprojeto Frederico Marques, também quase con­ vertido em lei, com outras palavras, dizia a mesma coisa: “A jurisdi­ ção dos Juizes e Tribunais brasileiros vai até onde estender-se, segun­ do o direito interno, a aplicação da lei penal brasileira, bem como até 181

os limites especiais permitidos em tratados, convenções e regras de direito internacional” Diga-se, ademais, que o art. Ia do CPP não firma, apenas, a regra da territorialidade da lei processual penal, mas sim, também, o prin­ cípio da unidade do Código de Processo Penal em território brasileiro. Cumpre adiantar que a Constituição de 1891 autorizou os Estados-Membros a legislar sobre Direito Processual, e, por isso, cada Esta­ do da Federação passou a elaborar os seus próprios Códigos de Pro­ cesso, quer Civil, quer Penal De nada valeu a grita dos juristas. Em 1934 surgiu nova Constituição, e, no seu art, 5- XIX, a, dizia competir, privativamente, à União, legislar sobre Direito Penal, Civil, Comercial, Processual etc, A despeito disso, somente quase oito anos mais tarde é que se conseguiu extinguir o pluralismo das nossas leis processuais penais, com o advento do atual CPP, de 3-10-1941, e que entrou em vigor em janeiro de 1942, Foi, também, por essa razão que o legislador se apressou em declarar, logo no art, Ia do CPP, que em todo o território nacional o processo penal será regido por este Código, revogando, assim, os Códigos Processuais Penais dos Estados-Membros,

6. Ressalvas Dizendo o art, Ia que “o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código”, dá a entender que toda lide de caráter penal que surgir no território pátrio será solucionada de acor­ do com as normas do CPP, E assim é. Todavia, por razões várias, foram feitas algumas ressalvas., Às vezes, embora a infração tenha sido cometida no território nacional, não se aplica a nossa lei penal e muito menos a nossa lei processual penal Um embaixador de Estado estrangeiro, servindo no Brasil, se vier a praticar aqui alguma infração penal, será processado em seu país de origem, de acordo com as leis do seu Estado. Por outro lado, certas infrações penais cometidas no território pátrio, por motivos vários, ficam sujeitas, quanto ao processo e jul­ gamento, a disciplinamento diverso, e isto pelo fato de serem da al­ çada das Justiças especiais Um militar, por exemplo, que venha a 182

cometei um crime militar, o processo é regido por outras normas — CPPM — , e os órgãos competentes para a composição déssa lide serão os Juizes e Tribunais militares Também as infrações eleitorais se sujeitam a disciplinamento diferente, traçado no Código Eleitoral Embora as infrações, às vezes, não fiquem subordinadas às Justiças especiais, o certo é que o processo a ser obedecido é regulado por leis extravagantes, tal como acontece com os crimes de imprensa e outros Vejamos as ressalvas: A) T ratados, convenções e regras de D ireito Internacional Obedecendo a certos tratados ou convenções que o Brasil haja firmado, ou mesmo em atenção a regras de Direito Internacional, a lei processual penal pátria deixa de ser aplicada, Muito embora os fatos tenham sido cometidos 110 território brasileiro, os tratados, con­ venções e regras de Direito Internacional criam, na expressão de Mayer, verdadeiros obstáculos processuais, impedindo, assim, a aplicação da lei processual penal brasileira. Observe-se, com Francisco Rezek, que tratado é um acordo formal. Os dois termos, “tratado” e “convenção”, não se prestam a designar coisas diversas (Direito internacional p ú ­ blico, São Paulo, Saraiva, 1991, p 14 e 15). Aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves privadas es­ trangeiras, em águas territoriais e espaço aéreo brasileiros, não se aplicam a lei penal nem a lei processual penal pátrias, salvo se a in­ fração for praticada por ou contra brasileiro, ou se afetar ou ameaçar a ordem publica nacional Inaplicável, também, é nossa lei processual penal aos agentes diplomáticos aqui acreditados. Por agentes diplomáticos compreendem-se não só os encarregados de certa missão especial, os que se acredi­ tam para representar 0 Governo em conferências, congressos ou outros organismos internacionais, como também aqueles que representam o governo de um Estado perante outro, de maneira permanente. Não assim os cônsules, que exercem simples funções de caráter adminis­ trativo, salvo nos delitos funcionais (c f RT.I, 63/65). Em se tratando dos cônsules, os privilégios restringem-se aos atos de ofício, isto é, os crimes diretamente relacionados com a função consular, como, por exemplo, a outorga de passaporte falso etc. No mais, as autoridades 18.3

consulares respondem normalmente, perante nossas leis, de acordo com a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Quanto à sua prisão, de acordo com o art. 41 da aludida Convenção, “os funcioná­ rios consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de auto­ ridade judiciária competente”. Embora o conceito de crime grave seja um tanto quanto vago, o STF já decidiu que se a pena mínima não ultrapassar 1 ano, a infração não é grave, posto que possibilita até suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 {Informativo STF n. 259, de 14-3-2002). Atendendo, destar­ te, às relações de cortesia e respeito existentes entre os Estados, seus agentes diplomáticos, porque os representam, gozam de inviolabili­ dade e imunidade Privilégios que, assim, resultam dessa consideração e do dever que daí provém, para o Estado que recebe o representante estrangeiro, de cercá-lo de condições que lhe permitam o desembara­ ço e perfeito desempenho da sua missão e em que se exprima o res­ peito à dignidade de soberania do Estado que representa (cf. Aníbal Bruno, Direito, cit,, p. 241). Por outro lado, esses privilégios são irrenunciáveis, porquanto não são concedidos à pessoa, mas à função que exerce. E Vidal y Sauna esclarece: “El Estado es, en definitivo, el verdadero poseedor de esta prerrogativa, el agente diplomático tiene, non ya el derecho, sino el deber de hacer respetar en su persona, la dignidad y la independencia dei Estado que representa” (apud Bento de Faria, Código de Processo Penal, v 1, p. 16) Os funcionários diplomáticos que vivam em companhia dos res­ pectivos agentes gozam dessas prerrogativas. Os empregados par ticula­ res não, pouco importando se da nacionalidade do diplomata. Estendem-se essas prerrogativas aos membros da família do agente diplomático que com ele vivam sob o mesmo teto: os pais, a mulher, os filhos etc. Na hipótese de falecimento do funcionário diplomático, sua família continuará gozando dos mesmos privilégios, por um lapso de tempo razoável, até que abandone o Estado onde se encontre (o assunto está regulado pela Convenção sobre funcionários diplomáticos adotada na Conferência de Havana, em 1928, e que foi promulgada, entre nós, em 22-10-1929, pelo Dec.-lei n 18.956) 184

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Desfrutam, também, de iguais privilégios os chefes de Estado e sua comitiva, quando em território nacional . E as sedes das embaixadas? Serão consideradas território alie­ nígena? Pela velha e revelha concepção da extratenitorialidade, sim Hoje, entretanto, as sedes das embaixadas ou legações são conside­ radas territórios do país onde se acham situadas, tanto que os crimes aí praticados por pessoas alheias às imunidades sujeitam-se à juris­ dição do Estado onde se encontra a embaixada. Apesar disso, mas como conseqüência da inviolabilidade e imunidade concedidas aos agentes diplomáticos, considera-se também inviolável a sede das embaixadas, Acertada, entretanto, a lição de Vidal y Sauria: “La inviolabilidad de Ia residencia diplomática no puede estenderse más allá de los limites necesarios para el cumplimiento de los fines a que responde” . Essa inviolabilidade, todavia, que se estende às sedes dos consu­ lados, seus arquivos e papéis, não vai ao extremo de permitir que o agente diplomático acolha, como refugiados, os acusados ou condena­ dos por delitos de natureza comum, sendo obrigado a entregá-los à autoridade local competente que assim requeir a (cf Dec .-lei n, 18.956, de 1929, art. 17). É bem verdade que o art. 369 do CPP dispõe que as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas me­ diante cartá rogatória. E assim procedeu o legislador pátr io não porque o Brasil entenda que as sedes.das embaixadas sejam território estran­ geiro, mas tão somente por cortesia. Uma vez que os diplomatas gozam de imunidade material e formal, o legislador considerou, num gesto delicado e amigo, çomo fisicamente invioláveis os locais onde funcionam as missões diplomáticas. Assim também os prédios onde residam os quadros diplomáticos, administrativo e técnico, Já os locais consulares “são invioláveis na medida estrita de sua utilização fun­ cional” . Da mesma forma os arquivos e documentos consulares, a exemplo dos diplomáticos, são invioláveis em qualquer circunstância e onde quer que se encontrem (cf. J F. Rezek, Direito internacional público, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 173). 185

B) Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades A segunda ressalva feita pelo art Ia diz respeito às prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos Minis­ tros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. As Cartas Políticas que sucederam à de 1937, sob cuja égide foi promulgado o atual Código de Processo Penal, estenderam aquelas prerrogativas ao Vice-Presidente da República e ao Procurador-Geral da República As Constituições estaduais adotaram o mesmo princípio para os Governadores e Secretários de Estado, e a Lei n, 1,079, de 1Ü~ 4-1950, além de definir os “crimes de responsabilidade”, estabeleceu o respectivo rito. A Magna Carta de 1988 e os Estados, em suas Leis Maiores, ampliaram o rol das pessoas que fazem jus às prerrogativas de que trata o inc II deste art, Ia sob comentário., Assim é que, ao lado do Procurador-Geral da República e dos Ministros do STF, a Carta Política incluiu o Advogado-Geral da União e, mais tarde, a Emenda Constitucional n„ 23/99 acrescentou os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; já nos Estados, houve alterações que va­ riam de um para outro No Estado de São Paulo, por exemplo, fazem jus a esse foro especial, nos crimes de responsabilidade, Governador, Vice-Govemador, Secretários de Estado, nos crimes de igual natureza conexos aos daqueles, Procurador-Geral de Justiça e Procurador-Geral do Estado, No Rio de Janeiro e em Piauí, o privilégio estende-se aos Vereadores, No Estado do Paraná, essa prerrogativa do Gover­ nador e do Vice-Governador estendeu-se ao Procurador-Geral de Justiça, Procurador-Geral do Estado e Defensor-Geral da Deíensoiia Pública, nos termos do art. 54, XIII, da Constituição local. Proclamando a atual Constituição, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais n. 2.3/99 e 45/2004, que, nos crimes de res­ ponsabilidade do Presidente, do Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Comandantes das Três Armas, nos crimes conexos aos daqueles, bem como dos membros do Conselho Nacional de Justiça e dos membros do Conselho Nacional do Ministério Público, tanto o juízo de acusação quanto o julgamento competem ao Senado (art, 5 2 ,1), e, uma vez que a Lei n. L079/50 dispõe que, em se tratan­ 186

do de crimes de responsabilidade de Ministros do STF e do Piocuradoi-Geral da República, o judicium accusationis e o judiciam caitsae ficam concentrados no Senado Federal, segue-se que sempre que alguém deva responder perante a Câmara Alta por crime de responsabilidade, o Se­ nado Federal atua como Tribunal de pronúncia e de julgamento, Deixou de haver acusação e processo na Câmara, cabendo ao Senado exercer na sua plenitude todo o processo, até final julgamento. Sem exceção. Contudo, permitimo-nos fazer três observações: Ia) Em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da República e Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos aos daqueles, haverá necessidade de a Câmara dos Deputados autorizar a instauração do processo (art 51, 1, da CF), Trata-se de condição de procedibilidade, não exigida para as demais pessoas que, também, são processadas e julgadas pelo Senado, por esses mesmos crimes. Nesses casos, qualquer do povo poderá ofertar a denúncia perante a Câmara dos Deputados. A denúncia, tal como dispõe o § 1" do art 218 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, assinada pelo denünciante, com firma reconhecida, deve ser acompanhada de documentos que a comprovem ou de declaração da impossibilidade de apresentá­ -los, com indicação do local onde possam ser encontrados, bem como, se for o caso, do roí de testemunhas, em número de 5, no mínimo Recebida a denúncia pelo Presidente da Câmara, elege-se uma Co­ missão Especial de que participam todos os partidos, guardada a respectiva proporção, Se o Presidente não receber a denúncia, cabe recurso para o Plenário. Recebida, o denunciado será notificado para responder, querendo, à acusação. Em seguida, com ou sem a resposta do acusado, a Comissão Especial emite um parecei deferindo ou in­ deferindo o pedido de autorização, Haverá discussão sobre o parecer, que será submetido à votação nominal., Se aprovado por 2/3 dos mem­ bros da Casa, será admitida a instauração do processo, encaminhando-se os autos ao Senado Federal A Mesa do Senado, recebendo-os, após a sua leitura, diligenciará a eleição de uma Comissão, constituída por 1/4 da composição do Senado, obedecida a proporcionalidade das representações partidárias., Apresentado o libelo pela Comissão e devolvidos os autos à Mesa, caberá ao Presidente encaminhai os autos originais ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, com a comuni­ 187

cação do dia designado para o julgamento. Por outro lado, compete ao l s Secretário da Mesa do Senado encaminhar cópia de todo o pro­ cesso ao acusado, intimando-o do dia e hora em que deverá compa­ recer ao Senado para o julgamento. Na data aprazada, presentes as partes (acusado, Defensores e Comissão Acusadora), depois da leitu­ ra do processo, do libelo e da contrariedade do libelo, serão inquiridas as testemunhas. Além das partes, qualquer membro do Senado pode formular reperguntas às testemunhas. Após, haverá debates entre a Comissão e o acusado 011 Defensores pelo prazo fixado pela Presi­ dência, não podendo exceder a 2 horas, Findos os debates, e sem a presença das partes, haverá discussão sobre o objeto da acusação. Concluída a discussão, a Presidência fará um relatório do processo e das provas, submetendo o feito a julgamento Este será feito em vo­ tação nominal dos Senadores desimpedidos, que responderão “sim” ou “não” à seguinte pergunta: “Cometeu o acusado o crime que lhe é imputado e deve ser condenado à perda do seu cargo?” Se 2/3 (no mínimo) dos Senadores responderem “sim”, outro quesito será for­ mulado sobre 0 prazo da inabilitação, não superior a 8 anos (art. 52, parágrafo único, da CF). Se absolvido, a decisão produzirá imediata­ mente todos os efeitos Se condenado, ficará 0 acusado inabilitado para 0 exercício de função pública pelo prazo fixado pelo Senado. 2a) Se 0 acusado for uma das pessoas referidas no inc. II do art. 52 da Constituição Federal (Ministros do STF, membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, Advogado-Geral da União e Comandantes das Três Armas), não ha­ verá manifestação da Câmar a. A denuncia de qualquer cidadão, acom­ panhada, óbvio, de documentos e rol de testemunhas, será apresenta­ da diretamente à Presidência do Senado FederaL Ü procedimento obedece às seguintes regras: a) o processo na Câmara Alta se inicia com a leitura da denúncia formulada por qualquer cidadão; b) rece­ bida a denúncia pela Mesa do Senado, elege-se uma Comissão Espe­ cial para opinar sobre ela, cabendo-lhe, no prazo de 10 dias, emitir parecer sobre se a denúncia deve, ou não, ser objeto de deliberação,. Poderá a Comissão, dentro nesse prazo, realizar as diligências que julgar necessárias. Submetido 0 parecer à apreciação do Plenário, se este entender que a denúncia não deve ser objeto de deliberação, os 188

autos ficam arquivados; c) se o Senado entendei que a denúncia deve ser objeto de deliberação, a Mesa encaminhaiá cópia de todo o pro­ cesso ao denunciado para dar a sua resposta em 10 dias. Concluído esse prazo, com ou sem resposta, a Comissão emitirá parecer sobre a procedência ou improcedência da acusação. Posto em votação, se o Senado entender que a acusação improcede, arquivam-se os autos; do contrário, a Mesa do Senado dará conhecimento da decisão ao STF, ao Presidente da República, ao denunciante e ao denunciado Intima­ do, cumpre ao denunciante, em 48 horas, ofertar seu libelo acusatório c o rol de testemunhas,. Em seguida, e pelo mesmo prazo, será dada vista dos autos ao denunciado para oferecei a contrariedade do libelo e o rol de testemunhas,, Decorrido esse prazo, serão os autos remetidos ao Presidente do STF, que será convidado para presidir a sessão de julgamento. No dia do julgamento, após a audiência das testemunhas, haverá o debate oral entre acusador e acusado, facultadas réplica e tréplica, pelo prazo que o Piesidente determinar. Encerrados os deba­ tes e após discussão sobre o objeto do processo, cabe ao Presidente fazer um relatório dos fundamentos da Acusação e da Defesa, bem como das provas, após o que será o caso submetido a julgamento, 3a) A Lei n, 10.028, de 19-10-2000, que trata da responsabilida­ de fiscal, alterou a redação do art. 10 da Lei n. 1.079/50, acrescentan­ do outras> condutas puníveis e, ao mesmo tempo, estendendo-as a outras pessoas, confoim e dispõem os arts. 39-A, 40 e 40-A do citado diploma.. Por outro lado, nos tçrmos do art. 41-A, também acrescen­ tado por aquela lei, será respeitada a prerrogativa de foro dessas pessoas e o procedimento será o previsto na Lei n. 8.038/90, com esta particularidade: haverá legitimidade concorrente para a propositura da ação penal do Ministério Público e de qualquer cidadão Logo, o processo, em relação a essas pessoas, pelo crime de responsabilidade previsto no art. 10 da Lei n. 1,079/50, com a sua nova redação, não incide na ressalva de que trata o inciso II do art. do CPP O impeachment no Brasil “não é mero inquest o f power (proce­ dimento para afastar, por motivos exclusivamente políticos, uma au­ toridade), mas um processo de natureza mista, política e penal” São, pois, os crimes de responsabilidade figuras delituais penais, neles havendo, porém, um conteúdo político, ou figuras político-adminis189

trativas com profundo conteúdo penal. O saudoso Professor Raul Chaves, da Universidade da Bahia, com brilho invulgar, demonstrou que os crimes de responsabilidade são figuras delituais penais e que integram o nosso Direito Penal especial (Crimes de responsabilidade, Bahia, S/A Artes Gráficas, 1960, p. 89/102). A nosso juízo, pelo fato de haver , nos crimes de responsabilidade, um julgamento com predominância política, tem-se negado à ação, nesses crimes, o caráter penal Voltaremos ao assunto quando estudar­ mos a ação penal popular (Cap„ 8, § 7a, verbete “Ação penal popular”). Conquanto a sanção consista apenas na perda do cargo e ínabilitação para o exercício de função pública, a conduta não perde o caráter p enal Nos crimes de abuso de autoridade, a sanção penal pode consistir, também, na perda do cargo e na inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos (Lei n 4,898, de 9-12-1965, art 6S, § 3a, c, c/c o § 42), e ninguém ousou dizer que as condutas aí tipificadas não sejam figuras delituais penais» Também na hipótese de um M inistro de Estado, sozinho, cometer um crime de responsabilidade (dês que não haja superposi­ ção de crimes), será processado e julgado pelo STF, e outia pena não lhe poderá ser imposta salvo a de perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública.... Alega-se que o processo do impeachment tem feição política, ou, como dizia Ruy, “é mister que seja simplesmente, puramente, meramente política” , porque “ l s) originase de causas políticas; 2Q) objetiva resultados políticos; 3fl) é instau­ rado sob consideração de ordem política; 4-) é julgado segundo critérios políticos”. Não nos parece., Se um Ministro de Estado e o Presidente da República, em coautoria, cometerem um crime de res­ ponsabilidade, ambos serão processados e julgados pelo Senado, E se o Ministro o cometer sozinho? Será processado e julgado pelo STF Será ele julgado segundo critcrios políticos? Sem comentários.. Aliás, a Suprema Corte decidiu que, nesse caso, como o julgamento é realizado no âmbito jurisdicional, o processo possui natureza emi­ nentemente penal (RT.J, 111/202, e Informativo STF n. 281, de se­ tembro de 2002). Por que razão quando o processo tramita pelo STF o processo é eminentemente penal e quando tramita pelo Senado deixa de sê-lo? A pena não é a mesma? 190

Qual a natureza dessa ação penal? Se os arts. 14 e 41 da Lei n. L079/50 permitem a qualquer cidadão o direito de “denunciar” o autor da conduta, estamos diante de uma ação penal popular, Da mesma forma que o legislador ordinário permitiu ao particular o jus accusationis nos crimes de alçada privada, nada poderia impedi-lo de, nesses crimes de responsabilidade, atribuí-lo a qualquer cidadão Assim, parte legítima para acusar o autor de crime de responsabilida­ de referido na Lei n. 1,079/50, repita-se, é qualquer cidadão, até porque melhor convém aos postulados democráticos conferir-lhe o direito de pretender afastar do cargo os dignitários da nossa pátria., E se porventura o Presidente da Republica vier a cometer um crime comum? Ele será submetido a processo e julgamento perante o STF, após a autorização da Câmara dos Deputados por 2/3 de seus membros (CF, a rt 51,1). Nesse caso, o ato de iniciativa será a denún­ cia ofertada pelo Procurador-Geral da República ou quem suas vezes fizer, ou a queixa oferecida pelo ofendido ou quem legalmente o re­ presente. O procedimento vem traçado nos arts, í~ a 11 da Lei n. 8 038, de 28-5-1990, Quanto aos crimes de responsabilidade referidos nas Constituições dos Estados (e cuja definição, obviamente, é da estrita competência da União, nos termos do art. 2 2 ,1, da CF), o processo e julgamento são da competência do órgão por elas indicado No Rio Grande do Sul e no Paraná, por exemplo, o processo e julgamento competem à Assembleia Legislativa,, No Piauí, a um órgão misto composto de cinco Deputados e cinco Desembargadores sob a presidência do Pre­ sidente do Tribunal de Justiça No Estado de São Paulo, a Constituição estabeleceu normas a respeito, Qualquer cidadão poderá denunciar o Governador por crime de responsabilidade, perante a Assembleia Formalizada a denúncia, o plenário da Assembieia apreciará a sua procedência, e se reconhe­ cida por 2/3 dos seus membros será o Governador imediatamente suspenso de suas funções, para o seu julgamento perante o Tribunal competente, Este Tribunal será constituído por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que o presidirá Parece-nos, contudo, uma vez que a Carta Política de 1988, nos crimes de responsabilidade praticados por Presidente e 191

outras pessoas ali enumeradas, estabeleceu que o processo e julga­ mento devem tramitar pelo Senado, cabendo à Câmara Baixa apenas a autorização, nos casos previstos em lei, que, em se tratando de cri­ mes de responsabilidade de Governador, Vice e demais pessoas lista­ das nas Constituições locais, opera-se o mesmo fenômeno, pelo princípio da simetria. Em se tratando de processo por crime de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretários, a lei aplicável é a d e n . 7.106, de 28-6-1983 ,

C) Justiça Militar Outra ressalva feita pelo art l 2 do CPP é quanto aos processos da competência da Justiça Militar, A eles não se aplica o C PP Vimos, anteriormente, que o Direito Processual Penal pátrio, quanto à natu­ reza do direito material que informa a res in judicio deducta, abrange o Direito Processual Penal comum, cuja fonte principal é o CPP (sem falarmos na Constituição, que é a fonte por excelência), o Direito Processual Penal Militar e o Direito Processual Penal Eleitoral. A Justiça Militar é uma Justiça especial, tal como se vê pela redação do art. 124 da Magna Carta Há um Código Penal Militar, que define os crimes militares, e um Código de Processo Penal Militar, que é o aplicável na composição das lides da natureza penal militar. Não se trata de foro excepcional, mas especial. Não traz consigo o foro especial, como bem esclarece Tristão de Alencar Araripe, ne­ nhum privilégio, nenhum favor particular, mas, ao contrário, acarreta maiores exigências, mais severo rigor. Trata-se, no dizer de Astolpho Rezende, de uma jurisdição especial, exigida e adequadamente justi­ ficada pela necessidade da disciplina Essa especialização sempre encontrou opositores doutrinários. Já Felipe II da Espanha havia tentado suprimir o foro militar e recuara ante os conselhos do Duque de Alba,. No começo do século passado, o caso Dreyffus, na França, deu causa à grita contra os Tribunais Mi­ litares. Entretanto, no consenso quase unânime da doutrina, a Justiça Militar é das poucas jurisdições especiais cuja existência se justifica. O Direito Penal M ilitar pátrio e o foro especial respectivo deitam raízes nas Ordenações Afonsinas, com o respectivo Regimento de 192

Guerra ou de mais longe. Todavia, de todos os regimentos, ordenações, leis, cartas-régias, decretos, alvarás e regulamentos, o que se tomou mais célebre, no Brasil-Colônia e no Brasil-Império, foi o Regula­ mento da Infantaria e Artilharia, de 18-2-1763, com os celebérrimos “Artigos de Guerra”, de autoria do conde prussiano Schaumburg von Lippe, regulamento esse que vigorou entre nós até o segundo quartel do século XIX. Atualmente, há o Código Penal Militar, de 21-10-1969 (Dec.-lei n. 1.001), e o Código de Processo Penai Militar, de igual data (Dec.-lei n, 1,002),. Compete à Justiça M ilitar processar e julgar os crimes mi­ litares. Mas que são crimes militares? Eles vêm definidos no art 9S do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.299, de 7-81996 São de duas espécies: crimes militares próprios e impróprios. Aqueles são os tipificados no CPM, “quando definidos de modo di­ verso na lei penal comum, ou nela não previstos”. Exemplos: “Art 139, Violar o militar território estrangeiro, com o fim de praticar $to de jurisdição em nome do Brasil”; “Art, 235 , Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”. Crimes militares impróprios são os tipificados no CPM (art. 9Q, II), “embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, cpntra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em ser viço ou atuando em r azão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exer­ cício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelha­ do, ou civil; 193

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; III — os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no in­ ciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra mili­ tar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra fun­ cionário de M inistério M ilitar ou da Justiça M ilitar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração mili­ tar, contra militar em função de natureza militar, ou no de­ sempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administr ativa ou judiciária, quando legal­ mente requisitado para aquele fim, ou em obediência a de­ terminação legal superior Parágrafo único, Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum” (Redação dada pela Lei n 9,299, de 7-8-1996.) Atente bem: a Carta Política, no art. 124, dispõe que “à Justiça Militar' compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei” A Lei Maior atribuiu ao legislador ordinário defini-los, E quais são eles? Os tipificados no art 9S do CPM, com as alterações intro­ duzidas pela Lei n, 9.299/96, destacando-se a supressão da alínea / do inc II (que considerava militar o crime se praticado com arma da Corporação) e a introdução do parágrafo único, que deslocou para a Justiça Comum o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, 194

Assim, aparentemente, essa nova lei apresenta natureza processual ou penal. Contudo, inegável sua natureza híbrida, No qué respeita aos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, ela lhes deu nova definição: se cometidos contra militar, continuam sendo crimes militares impróprios; se contra civis, passaram a ser comuns Assim, se um militar cometei um crime doloso contra a vida de um civil, pouco importando a natureza do instrumento utilizado, se pertencen­ te à Corporação, ou não, responderá perante a Justiça Comum, levan­ do-se em consideração, por razões óbvias, o Código Penal Comum, Não é pelo fato de o agente ser militar que, num homicídio contra civil, deva responder segundo o art, 205 do CPM, mas, sim, pelo art. 121 do CP, Por outro lado, se o agente cometeu o cr ime prevalecendo-se da situação de serviço, não deve responder pela qualificadora prevista no art. 205, § 2a, VI, do CPM. O homicídio contra civil dei­ xou de ser crime militar e, por isso mesmo, não pode a Justiça Comum fazer um verdadeiro pastiche, isto é, julgar um militar, segundo as normas do CPP Comum e do Código Penal Militar. Cuida o inc, III do art 9Qdo CPM de crime militar cometido por civiL E pode a Justiça Militar processar e julgar civis em tempo de paz? De acordo com o art. 124 da CF, compete-lhe processar e julgar os crimes militares Ali não diz se praticados por militares ou por civis. Como o parágrafo único desse artigo dispõe que “a lei disporá sobre ... a competência da Justiça Militar”, e se o parágrafo único do art. 82 do CPPM dispõe que “o foro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidos em lei”, obviamente compete à Justiça Militar da União, nesses casos, processar e julgar civis., Quanto aos crimes contra a segurança nacional, crimes políticos que são, vêm eles definidos na Lei n. 7 J7 0 , de 14-12-1983 A com­ petência para o processo e julgamento, hoje, é, por expressa disposi­ ção constitucional, da Justiça Federal, com recurso ordinário para o STF (CF, arts. 109, IV, e 102, II, b) Também os assemelhados podem ser processados pela Justiça Militar Federal, dês que cometam crimes militares E por assemelha­ dos entendem-se os indivíduos que, não pertencendo à classe militar, 195

exercem funções de caráter civil ou militar, especificadas em leis ou regulamentos, a bordo de navios de guerra ou embarcações a estes equiparadas, nos arsenais, fortalezas, quartéis, acampamentos, repar­ tições, lugares e estabelecimentos de natureza e jurisdição militares e sujeitos, por isso, a preceitos de subordinação e disciplina previstos nas leis e regulamentos militares. Tratando-se de crime cometido por civil contra instituições mi­ litares estaduais, é diferente, porquanto o § 4S do art, 125 da CF confere competência à Justiça M ilitar Estadual para processar e julgar tão somente militares estaduais que cometerem crimes militares. Por isso, quando o crime for praticado contra instituições militares esta­ duais, nos termos da Súmula 53 do STJ, será o agente processado e julgado pela Justiça Comum. Respeitante à Justiça Militar Estadual, prescreveu o art. 124, XII, da Magna Carta de 1946: a Justiça Militar Estadual, organizada em observância dos preceitos gerais da lei federal (art 5a, XV, / ) , terá, como órgão de primeira instância, os Conselhos de Justiça e, como órgão de segunda instância, um Tribunal especial ou o próprio Tribunal de Justiça Com base nesse dispositivo, vários Estados-Membros criaram um Tribunal Militar (São Paulo, Minas e Rio Grande do Sul). O Es­ tado que não o criou ficou impossibilitado de fazê-lo, uma vez que o art. 144, § I a, d, da Emenda Constitucional n, 1/69 dispunha que o órgão de segundo grau da Justiça M ilitar Estadual seria o próprio Tribunal de Justiça, Hoje, contudo, nada impede que os Estados que não o possuem possam tê-lo, tal como dispõe o § 3Q do art. 125 da CF Verbis: “A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribu­ nal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juizes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em se­ gundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes”. “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os milita­ res dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações ju­ diciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vitima for civil, cabendo ao tribunal competente 196

decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da gradu­ ação das praças”, nos precisos termos do § 4Qdo art. 125‘da CF (com a redação dada pela EC n„ 45/2004) . Tratando-se de qualquer outro crime militar cometido contra civil, o processo e julgamento ficam a cargo exclusivo do Juiz Auditor, sem nenhuma participação do Con­ selho, nos teimos do § 5S do art, 125 da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Embora a lei não se refira aos policiais das rodovias estaduais, a competência, nos termos do § 4a do art, 125 da Lei Maior, a eles se estende, por serem integrantes da Polícia Militar. Crimes militares definidos em lei são os propriamente militares (deserção, por exemplo) e os impropriamente militares (crimes defi­ nidos no CP Comum e no CP Militar).

D) Tribunal especial O art. 1Gdo CPP, em seu inc, IV, ainda faz outra ressalva: não se aplica o CPP aos processos da competência de Tribunal Especial* Com a criação do Tribunal de Defesa do Estado, na década de 20, por Mussolini, a Constituição de 1937, seguindo-lhe as pegadas, proclamava no art. 122, n. 17: “os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o em­ prego da economia popular serão submetidos a processo e julgam en­ to perante tribunal especial, na forma que a lei instituir”. Aliás, antes mesmo da Carta de 1937 já havia sido instituído o Tribunal especial pela Lei n. 244, de 11-9-1936, cuja competência era mais restrita: contra a segurança externa da República e contra as instituições mi­ litares . O processo era especial, pois se tratava de “Justiça de exceção” Não se deve confundir, adverte Frederico Marques, a Justiça de exceção com a Justiça especial Esta, como esclarece Lucchini, “é permanente e orgânica”, enquanto aquela “é transitória e mais ou menos arbitrária” Além disso, como ensina Sampaio Dória, o Tr ibunal de Exceção caracteriza-se pela falta de garantia de imparcialidade dos Juizes e falta de garantia da defesa do acusado, sem meios nem recursos essen­ ciais a ela (cf. Direito constitucional, v. 4, p. 667). 197

E Pontes de Miranda arremata: a proibição dos Tribunais de Exceção representa, no Direito Constitucional contemporâneo, garan­ tia institucional.. A Constituição de 1891, a de 1934 e a de 1946 ele­ var am-na ao nível de direito fundamental dos indivíduos (cf Comen­ tários,, cit,, p., 327). E acrescentamos nós: a atual seguiu a mesma diretriz, proibindo terminantemente os Juizes e Tribunais de Exceção. Entretanto, antes de a Constituição de 1946 (no seu art 141, § 26) abolir os Tribunais de Exceção, já no governo José Linhares foi extinto o Tribunal de Segurança Nacional, por força da Lei n, 14, de 17-11-1945, e os crimes que eram da sua competência passaram para a de outros Órgãos Jurisdicionais Dois dias após a publicação da referida lei, foi publicado o Decreto-lei n, 8,186 (de 19-11-1945), dizendo que o processo e julgamento dos crimes atribuídos em lei ao extinto Tribunal de Segur ança Nacional competiriam à Justiça Militar, quando atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurança do Estado e contra a ordem social; competiriam aos Órgãos Jurisdicionais comuns aqueles que atentassem contra a eco­ nomia popular, sua guarda e seu emprego, Assim, de acordo com esse decreto-lei, passaram para a compe­ tência da Justiça Militar o processo e julgamento dos crimes que atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segu­ rança do Estado e a ordem política e social., Posteriormente, surgiu a Lei n. 1.802, de 5-1-1953, salientando que nem todos os crimes contra a ordem política e social eram da competência da Justiça Militar (art, 42). Por força do Ato Institucional n. 2, todos os crimes definidos na Lei n, 1.802 passaram para a com­ petência exclusiva da Justiça Militar. Em 13-3-1967, surgiu o Decreto-lei n. .314 dando nova redação à Lei n 1 802; em 29-9-1969, o De­ creto-lei n. 898, em lugar daquele, e, hoje, a Lei 7..170, de 14-12-1983. Atualmente, os crimes contra a segurança nacional, ordem política e social, verdadeiros crimes políticos, são da exclusiva competência da Justiça Federal, e eventual recurso será apreciado como se fosse ape­ lação especial, pelo STF (cf. arts 109, IV, e 102, II, b, da CF), Ainda por força daquele Decreto-lei n. 8186, de 19-11-1945, os crimes que atentavam contra a economia popular, sua guarda e seu emprego passaram para a competência da Justiça Comum. Posterior­ 198

mente surgiu a Lei n. 1 521, de 26-12-1951, definindo os crimes contra a economia popular e traçando o respectivo procedimento Hoje tais infrações são da alçada da Justiça Comum. Essa lei instituiu o Júri de Economia Popular para os crimes de­ finidos no seu art. 2~. As demais infrações nela cuidadas tinham o seu “processo” subordinado às normas do CPP (art., 10 da referida lei), salvo quanto aos prazos para a investigação policial e oferecimento da denúncia Todavia, com a extinção do Júri de Economia Popular pelo De­ creto-lei n. 2, de 14-1-1966, as infrações que eram da sua alçada passaram para a do Juiz singular: Posteriormente, a Emenda Consti­ tucional n. 1, mantendo a instituição do Júri e restringindo sua com­ petência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sacra­ mentou a extinção do Júri de Economia Popular: Somente os crimes dolosos contra a vida seriam da alçada do Tribunal leigo Sendo assim, o processo e julgamento de todas as infrações previstas na Lei n 1.521, de 26-12-1951, sujeitam-se, hoje, ao disposto no art. 5.39 do CPP, que estabelece normas para o procedimento regra dos crimes apenados com detenção. Já as contravenções, sujeitam-se à Lei n 9.099/95. Nada impede, entretanto, em face da Constituição de 1988, sejam criados outros Tribunais leigos para o julgamento de outras infrações penais, inclusive as de economia popular. E) Crim es de im prensa Finalmente, a última ressalva feita pelo art. 1~ do CPP: não se aplica este Código aos processos por crime de imprensa. Hoje, tendo em vista a decisão plenária da Suprema Corte, de 30-4-2009, julgando procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130/DF, a Lei de Imprensa acha-se revogada. Subsidiariamente o direito pretoriano tem-se valido dos próprios Códigos Penal e Processual Penal .

F) Crimes eleitorais Embora haja omissão na enumeração das ressalvas feitas pelo art Io do CPP, podemos dizer ser este inaplicável às infrações eleito­ rais e às que lhes forem conexas. De fato, Se assim é, por que a omissão? Explica-se: quando da elaboração do CPP, vigia a Consti199

tuição de 1937, que não cuidava da Justiça Eleitoral e, muito menos, dos crimes eleitorais, pois o regime, àquela época, era de exceção. Com a Constituição de 1946, criou-se a Justiça Eleitoral (art. 109), e o inc. VII do art. 119 daquele Diploma Maior dispunha competir à Justiça Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes fossem conexos. O mesmo princípio foi mantido pela Emenda Constitucional n. 1/69. A Constituição atual, entretanto, no seu art. 121, limitou-se a dizer: “Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitorais’’, e, como até o momento não for elaborada lei nesse sentido, tem-se entendido, sem discrepância, que a Carta Política de 1988 recepcionou o Código Eleitoral como se fosse a Lei Complementar, no que respeita à competência. Enquanto não vier a Lei Complementar, sua competência é esta: os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, à dic­ ção do art. 35, II, do Código Eleitoral Nesses casos, o processo e julgamento ficarão afetos aos Órgãos Jurisdicionais da Justiça Eleitoral, sendo que o processo deverá obedecer' ao disposto na Lei n. 4.737, de 15-7-1965 (Código Eleitoral). O procedimento vem traçado nos arts. 355 a 364 Todavia, dispõe o art 364: “No processo e julga­ mento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal”

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G) Outras exceções O CPP fez, tão somente, aquelas ressalvas, Entretanto, de lá para cá, foram surgindo leis processuais estabelecendo normas quanto ao processo e julgamento de determinadas infrações penais, de sorte que podemos, também, incluir, naquelas ressalvas, outras leis extravagan­ tes. Nos denominados “crimes de entorpecentes”, o processo e julga­ mento regulam-se pelo que dispõe a Lei n. 11,343, de 23-8-2006. t

Nos crimes de abuso de autoridade, o processo e julgamento regulam-se pelo que dispõe a Lei n. 4.898, de 9-12-1965. Os crimes da competência dos Tribunais (ação penal originária) sujeitam-se a um procedimento diverso, tal como disciplinado nas 200

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Leis n 8.038/90 e 8.658/93,. Os crimes falimentaies e o respectivo procedimento estão previstos na Lei n. 11.101/2005. Cumpre observar que em todos esses procedimentos (exceto o relativo à competência dos Tribunais) são aplicáveis sempre os arts. 395 a 397 do CPP, por força do disposto no § 42 do art. 394 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008 As infiações de menor potencial ofensivo, definidas na Lei n. 9,099/95, bem como na Lei n. 10.259, de 11-7-2001, ratificada pela de n, 11.313/2006, passaram para a alçada do Juizado Especial Cri­ minal, com procedimentos bem distintos. Assim, o Processo Penal, forma compositiva de litígios penais, continua sendo disciplinado pelas normas estabelecidas no CPP, que é a principal fonte do nosso Direito Processual Penal. Ao seu lado, contudo, complementando-o, há essas leis extravagantes, alterando, modificando ou dispondo de maneira especial a respeito do proces­ so e julgamento,

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capítulo 5

Interpretação SUMÁRIO: 1 Noções., 2 Interpretação autêntica 3, Interpre­ tação doutrinai. 4. Interpretação ju d icial. 5. Interpretação gramatical 6. Interpretação lógica. 7 Interpretação sistemáti­ ca., 8. Interpretação histórica 9 Interpretação extensiva e restritiva 10 Interpretação progressiva II Interpretação analógica. 12 Analogia

1. Noções Interpretar a lei é descobrir ou revelar a vontade contida na nor­ ma jurídica ou, como diz Clóvis, é revelar o pensamento que anima as suas palavras, Do ponto de vista subjetivo, isto é, considerando-se o sujeito que interpreta a lei, a interpretação distingue-se em autêntica, doutrinai e judicial. Diz-se autêntica quando realizada pelo próprio legislador . O próprio sujeito que ditou a lei a interpreta. Essa nova lei, tornando mais claro o pensamento do legislador, contido na norma interpretada, chama~se interpretativa. Manzini fala da lei interpretativa específica e genéri­ ca: a primeira, quando o legislador se limita a aclarar o pensamento contido em alguns dispositivos da lei interpretada; a segunda, quando a lei interpretativa não tem a finalidade exclusiva de aclarai o pensamen­ to contido na norma interpretada, mas a de “estabelecer normas que interpretam outras normas”. Dizem-se autênticas, também, as leis reti20.3

ficativas, isto é, “Ias que corrigen un error material deslizado en la redacción de una ley”. Pode ser considerada lei interpretativa a Exposição de Motivos que acompanha as grandes leis, como o CP ou o CPP? Uns acham que sim, porquanto ela deve dar um entendimento exato da nova lei, Outros, a nosso ver, com maior razão, opinam negativamente, sob o fundamento de que uma grande lei é obra de váiios e a Exposição de Motivos que a acompanha é redigida por uma só pessoa. Na sua re­ dação pode ocorrer que o redator não revele, exatamente, o pensa­ mento que animou os elaboradores.

2. Interpretação autêntica A doutrina distingue a interpretação autêntica em contextual e por lei posterior. Se a interpretação é feita no contexto, “mediante disposiciones que mutuamente se aclaran”, diz-se contextual, tal como se vê no art. 150 e parágrafos do CP, notadamente os §§ 4â e 5~, em que o próprio legislador procurou gizar os contornos da palavra “casa”. Se a interpretação se dá por lei posterior — o que constitui a regra — , fala-se em interpretação “por lei posterior” . Houve época em que a interpretação autêntica apresentava valor extraordinário , O Imperador Justiniano repelia qualquer outra exegese, isto é, qualquer outra interpretação que não partisse dele próprio. Generalizou-se, então, a seguinte regra: interpretar incumbe àquele a quem compete fazer a lei — ejus est interpretari legem cujus est con­ de re (cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica, p. 120). Já Laurent, ci­ tado por Carlos Maximiliano, pondera que não há propriamente inter­ pretação autêntica. Se o Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo de outro an­ terior, é uma verdadeira noima jurídica, e só por isso tem força obri­ gatória, ainda que ofereça exegese incorreta, em desacordo com os preceitos basilares da hermenêutica (.Hermenêutica, cit., p. 122),

3. Interpretação doutrinai Doutrinai é a interpretação feita pelos juris scriptores, pelos comentadores, pelos doutrinadores. Os Comentários ao Código de 204

Processo Penal, feitos por Espínola Filho, Florêncio de Abreu, Basileu Garcia, Hélio Tornaghi, Frederico Marques, e. g.‘ constituem verdadeira interpretação doutrinai, porquanto, em seus trabalhos, procuram revelar o verdadeiro sentido do dispositivo legal Em deter­ minado momento histórico da civilização, a interpretação doutrinai apresentava valor incomum, e a tal extremo chegou sua importância que um Juiz não podia decidir, afastando-se da communis opinio doctorum, sem cometer grave arbitrariedade: “manifestum est quod judex in judicando debet judicare secundum communem opinionem doctoium... si judex judicat contra communem opinionem facit litem suam...” (é evidente que o Juiz, ao julgai, deve fazê-lo segundo a opinião comum dos doutoies.. se assim não procedei, faz sua a de­ manda..,). A inobservância dessa regia acarretava a responsabilidade civil do Juiz em relação à parte sucumbente. A interpretação doutrinai, produto das pesquisas dos juristas, é de valor inexcedível E seu prestígio será tanto maior quanto maior for a envergadura do jurista.

4. Interpretação judicial É aquela levada a efeito pelos Juizes e Tribunais ao aplicarem a lei a um caso concreto. Sua importância é também extraordinária e, quando uniforme, duradoura e repetida, forma a jurisprudência, que, segundo muitos autores, pode até ser considerada como fonte do direito.

5. Interpretação gramatical Do ponto de vista objetivo, isto é, levando-se em conta os meios ou expedientes intelectuais empregados para se proceder à interpre­ tação, esta se distingue em gramatical ou literal, lógica ou teleológica, sistemática e histórica. Outros autores preferem dizer que os elementos “histórico” e “sistemático” são considerados na interpreta­ ção lógica ou teleológica. Gramatical ou literal é a que se inspira no próprio significado das palavras. Aliás, o Codex Juris Canonici dispõe: “Leges ecclesias205

ticas intelligendae sunt secundum propriam verborum significationem. ” (as leis eclesiásticas são interpretadas segundo o significado de suas próprias palavras). Fenech explica: em casos de dúvida entre os vários significados de uma frase ou palavra, o intérprete gramatical deve aceitar o significado comum (significatio vulgaris), salvo se puder demonstrar um uso lingüístico especial ( ügnificatio particularis). Se os significados va­ riam, é decisivo aquele dominante ao tempo da elaboração da lei (Derecho, cit.,, p. 152). Por outro lado, o art. 2ã do CPPM assim dispõe: “A lei de pro­ cesso penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expressões Os termos técnicos hão de ser entendidos em sua acepção especial, salvo se evidentemente empregados com outra significação”. Assim, quando a lei fala em “sentença definitiva”, deve entender-se como tal aquela que decide o fundo da questão, aquela que defrne o juízo, pois, na técnica jurídica, esse o seu significado. Quando a lei fala em “queixa”, deve entender-se como tal a peça vestibular da ação penal privada Esse o seu sentido técnico-jurídico. Entretanto vulgarmente se designa com esse vocábulo a notiíia criminis que se leva ao conhecimento da Autoridade Policial. E comum dizer: Fulano foi fazer queixa à Polícia.. Queixa, aí, está empregada no seu sentido vulgar. A interpretação gramatical é importantíssima, mas não exclui os outros métodos de interpretação, mesmo porque pode haver na lei textos ambíguos, anfibológicos, e, outras vezes, é possível que o le­ gislador se mostre impreciso, e a lei, então, aparece como produto da inelutável necessidade de transigir com pequeninas exigências, a fim de conseguir a passagem da ideia principal. Em matéria de interpretação, não se pode nem se deve olvidar o ensinamento de Celso: “Scire leges, non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem..” ,

6. Interpretação lógica Quando o intérprete se serve das regras gerais do raciocínio para compreender o espírito da lei e a intenção do legislador, fala-se de 206

interpretação lógica ou teleológica, porquanto visa precisar a genuí­ na finalidade da lei, a vontade nela manifestada. Assim, por exemplo, quando o art. 640 do CPP dispõe que “a carta testemunhável será requerida ao escrivão nas 48 horas seguintes ao despacho que denegar o recurso”, há de se entender, logicamente, que o testemunhante tenha tido ciência do despacho denegatório do recurso imediatamente após sua prolação. Do contrário, o prazo será contado de acordo com as regras do art 798, §§ I a e 5S, a, do CPP. Mesmo na interpretação gramatical ou literal, pondera François Gény, a lógica inter vém, “la mettant, de quelque sorte, en valeur. ”,

7. Interpretação sistemática Recorre-se a este tipo de interpretação quando a dúvida não recai sobre o sentido de uma expressão ou de uma fórmula da lei, mas sim sobre a regulamentação do fato ou da relação sobre que se deve julgai, Aqui o intérprete deve colocar a norma em relação com o conjunto de todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que têm pertinência com ela, A propósito, v. Manzini (Derecho, cit., p, 151 e s.). Por outro lado, os títulos, Capítulos, seções, artigos, parágrafos e alíneas facilitam ao intérprete alcançar a mens legis, Poderá, inclu­ sive, para tanto, lançar mão da analogia e dos princípios gerais do Direito.

8. Interpretação histórica A pesquisa do processo evolutivo da lei, isto é, a história da lei ou a história dos seus precedentes, auxilia o aclaramento da norma. Os projetos de leis, as discussões havidas durante sua elaboração, a Exposição de Motivos, as obras científicas do autor da lei são elemen­ tos valiosos de que se vale o intérprete para proceder à interpretação. Diz-se, então, histórico tal método interpretativo.

9. Interpretação extensiva e restritiva Quanto aos resultados, a interpretação pode ser extensiva ou restritiva.. A linguagem da lei peca ou por excesso ou por defeito. As 207

vezes, como diz M aggiore, é demasiado genérica (plus dixit quam voluit) — disse mais do que queria — , de sorte que, aparentemen­ te, compreende relações que permaneceram, na vontade do legisla­ dor, excluídas Outras vezes é demasiado restrita (minus dixit quam voluit) — disse menos do que queria — , de modo que, aparentemen­ te, exclui relações queridas pela própria lei. Cumpre, então, ao intéiprete, para restabelecer o equilíbrio, atri­ buir à norma, no primeiro caso, um alcance menos amplo. As verba legis, ensina Hungria, podem ser claras e propriamente empregadas, mas, à luz da interpretação lógica ou teleológica, podem apresentar-se exuberantes em relação ao que o legislador efetivamente pretendeu exprim ir Fala-se, pois, em interpretação restritiva, uma vez que a lógica não pode substituir a razão jurídica. Restritiva, repita-se, porque restringe a aparente extensão da norma. Assim, por exemplo, quando o legislador diz, no art. 271 do CPP, que “ao assistente será permitido propor meios de prova”, deve~se entender que está excluída a prova testemunhai, pois, de outro modo, estaria ilidida, por via oblíqua, a regia segundo a qual a Acusação deverá oferecer o rol das testemunhas (se quiser fazê-lo) quando da propositura da ação (art. 41, in fine). Atente-se para a circunstância de que o assistente de acusação ingressa em juízo após a instauração da instância penal, como se dessume do art. 268 do CPP, e não antes. Outras vezes, percebe-se que o legislador minus dixit quam voluit (disse menos do que queria dizer), Urge, assim, fazer as palavras da lei coiresponderem ao seu espírito, e, para tanto, deveiá o intérprete ampliar o sentido ou alcance daquelas. Fala-se, aí, em interpretação extensiva. Muito embora Bobbio negue a distinção entre interpretação ex­ tensiva e aplicação analógica (cf. L’analogia e il diritto penale, Rivista Penale, 1938, p. 526), o certo é que a diferença entre ambas quase atinge as raias da palpabilidade. A primeira é forma de interpretação; a segunda é integração. Exemplo: o art. 34 do CPP diz que o menor de 21 e maior de 18 pode exeicer o direito de queixa Pergunta-se: poderá exercer, também, o direito de representação? Claro que sim. Quem pode o mais, pode o menos, Na verdade, a representação é um minus em relação à quei­ 208

xa, Se ele pode exercer o direito de queixa, isto é, se ele pode praticar o ato instaurador da instância penal, quanto mais dar o assentimento, a permissão (e nisto consiste a representação) para se processar o sujeito ativo do crime. O bservação: evidente que em face do novo Código Civil, que fixou a maioridade aos 18 anos (art. 5S), deveremos interpretar o art. 34 do CPP assim: se o ofendido que completou 18 anos pode ofertar queixa, com mais razão fazer a representação, que constitui um minus. Outro exemplo: o art. 33 permite ao Juiz nomear um “curador especial” ao ofendido, nas hipóteses ali tratadas, para exercer o direi­ to de queixa. Pois bem: tal preceito é aplicável também às infrações cuja ação penal dependa de representação pelos motivos acima ali­ nhados. As leis penais também admitem a interpretação extensiva? Como bem diz Maggiore, a interpretação extensiva nada mais representa senão a rein­ tegração do pensamento do legislador, e, de conseguinte, é aplicável tam­ bém à penal (Derecho penal, v 1, p, 136). No mesmo sentido a lição de Aníbal Bruno (Direito, c i t , p. 125) Magalhães Noronha é, também, desse sentir (Direito, cit,, p. 197). Como exemplo de interpretação ex­ tensiva no campo penal, aponta Hungria o art,. 235 do CP: incriminan­ do a bigamia, necessariamente está incriminando a poligamia,

10. Interpretação progressiva Diz-se progressiva a interpretação quando o intérprete, observan­ do que a expressão contida na norma sofreu alteração no correr dos anos, procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual. Exemplificando: o § 2- do art. 5Q do CPP diz caber recurso ao Chefe de Polícia da decisão do Delegado que indefere requerimento visando à instauração de inquérito. Indaga-se: quem é o Chefe de Polícia? Quando da ela­ boração do Código de Processo Penal, em 1942, “Chefe de Polícia” era a denominação que se dava aos atuais Secretários da Segurança Pública, Na praça da Piedade, em Salvador, ainda há um velho prédio onde funcionava a Secretaria da Segurança Pública, e, na sua parte alta, ainda se consegue ver, meio esmaecida, a expressão “Chefatura de Polícia”. Era ali que funcionava, com essa denominação, a Secre­ 209

taria da Segurança Publica Depois, com a organização da Polícia Civil, o Chefe de Polícia passou a sei denominado Secretário da Se­ gurança Pública, e, em face das inúmeras funções que lhe foram afetas, em razão mesmo do aumento populacional e do crescimento da criminalidade, criaram-se outros cargos, como o Delegado-Geral da Polícia Civil, o Comandante-Geral da Polícia Militar e os Delega­ dos Seccionais Assim, aquele recurso, sem prazo para a sua interposição, pode ser dirigido ao Delegado-Geral ou até mesmo ao Delega­ do Seccional A finalidade do recurso é pedir a um órgão superior o reexame do ato do Delegado cie Polícia que indeferiu o lequerimento para a instauração de inquérito, E como os Delegados Regionais (onde houver), Seccionais, o Delegado-Geral da Polícia Civil, como são chamados em São Paulo, ou que outro nome tenham nos demais Es­ tados, exercem funções mais graduadas, o recurso pode ser dirigido a qualquer deles Interpretação progressiva. Mais: o CPP não cuidou, nem podia cuidar, do mandado de prisão via fax, Hoje, entretanto, é muito comum os Tribunais, quando a condenação é por eles decreta­ da, ordenar a expedição de mandado de prisão por esse meio. Inter­ pretação progressiva

11. Interpretação analógica Ao lado da interpretação extensiva e mantendo com esta certa similitude, está a interpretação analógica, Não se deve confundir, contudo, interpretação analógica com analogia A primeira é forma de interpretação; a segunda é integração Quando se pode proceder à interpretação analógica? Quando a própria lei a determinar. Algumas vezes, a lei penal (a própria lei penal) a permite, e o faz “quando uma cláusula genérica se segue a uma fórmula casuística”, e, nessas hipó­ teses, “deve entender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos destacados por esta, que, do contrário, seria ociosa”. Assim, por exemplo, quando o art. 61, II, c, do CP fala em “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que difi­ cultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”, pergunta-se: que outro recurso poderá ser este? Evidentemente deve ser um “recurso” semelhante, análogo à “emboscada”, à “traição”, à “dissimulação”, em molde a dificultar ou tornar impossível a defesa do ofendido.

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Não teria sentido que o legislador ali catalogasse todas as hipó­ teses que guardassem semelhança com a “emboscada”, com a “traição”, com a “dissimulação” . Preferiu, com boa técnica, fazer uso de uma fórmula casuística (à traição, de emboscada, mediante dissimulação) e, em seguida, lançar mão de uma fórmula genérica (ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), entenden­ do-se, pois, que o recurso de que lança mão o agente, para se emol­ durar no art 61, II, c, do CP, há de ser semelhante à traição, à embos­ cada, à dissimulação E ele o será, evidentemente, se dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido Na interpretação analógica a vontade da norma é abraçar os casos análogos, semelhantes àqueles por ela regulados. Por exemplo, o art 92 do CPP, ao cuidar das pre­ judiciais devolutivas absolutas, determina sejam ouvidas as testemu­ nhas e produzidas outras provas de natureza urgente Partindo o le­ gislador da ideia de que a prova testemunhai é urgente, deixou que o intérprete fizesse uma aplicação analógica com outras provas que, como a testemunhai, guardem o caráter de urgente, por exemplo, a declaração da vítima, a perícia, a busca e apreensão etc

12. Analogia Analogia é integração Parte da doutrina entende que existe a plenitude do ordenamento jurídico e, por isso, não se pode cuidar de reintegrá-lo. A maioria, entretanto, entende que o ordenamento jurídi­ co apresenta lacunas, vazios. Tais vazios, tais meatos, devem ser pre­ enchidos,^ o processo usado para o preenchimento, para inteirar, para completar, para integrar o ordenamento jurídico, chama-se analogia. Analogia é um princípio jurídico segundo o qual a lei estabelecida para determinado fato a outro se aplica, embora por ela não regulado, dada a semelhança cm relação ao primeiro» Supõe, como diz Mo,ggiorc: a) a falta de uma disposição precisa no caso a decidir; b) a igualdade de essência entre o caso a decidir e o caso já regulado (Derecho, cit,, p. 177). Como se percebe, nítida é a diferença entre a interpretação exten­ siva e a analogia. Naquela, o intérprete conclui que a lei contém a disposição para o caso concreto, mas, como a expressão é mais defei­ tuosa, procura-se adaptá-la à meus legis. Já, na analogia, parte-se do

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pressuposto de que a lei “não contém a disposição precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de um caso semelhante ou de uma matéria análoga”. Nítida é a diferença, também, entre interpretação analógica e analogia. Ali, a vontade da lei é abranger os casos análo­ gos àqueles por ela regulados. Aqui, não há essa voluntas legis, não existe essa vontade, mas o intéiprete, assim mesmo, preenche o meato, o claro, o vazio. Por outro lado, como bem adverte Antolisei, paia que exista uma real e autêntica analogia, é indispensável que o caso não contemplado tenha em comum com o que se prevê a raíio legis {Manual, cit., p. 75), Distinguem-se, na doutrina, duas espécies de analogia: analogia “legis” e analogia “juris”, A primeira seria o processo de integração da norma com outra norma e a segunda, a integração da norma ou a integração do ordenamento com os princípios gerais do Direito. Manzini entende ser aitificiosa essa divisão e, por isso, prefere falar em analogia simples, quando o processo de integração é feito com a própria lei, e em suplemento analógico, quando a integração se opera com norma heterogênea (cf. Derecho, cit,, p, 155 e s.)., Alcalá-Zamora, por seu turno, considera que a analogia e os princípios gerais do Direito correspondem a critérios distintos de classificação: a analogia é método de integração e os princípios gerais do Direito não passam de fonte de inspiração; por isso, em tema de integração, prefere falar, à maneira de Cárnelutd, em autointegração e heterointegração {Derecho, c it, v. 1, p. 154). Assim, para Alcalá-Zamora ocorre a autointegração quando as lacunas se colmatam, se preenchem, com a própria lei; a heterointegra­ ção verifica-se quando as lacunas são preenchidas com matéria distin­ ta, isto é, por normas jurídico-processuais distintas da lei {sensu stricto), como, por exemplo, um decreto, uma portaria (Derecho, cit., p. 155). Não vemos inconveniente em afirmar que a autointegração ocor­ re quando se colmam as lacunas com normas homogêneas, isto é, do próprio estatuto, e que a heterointegração se verifica quando as lacunas são preenchidas com normas heterogêneas, isto é, de outro estatuto. Desse modo, quando o art. 368 do CPP dispõe que o réu no es­ trangeiro, em lugar certo e sabido, deve sei citado mediante rogatória 212

(pouco importando seja o crime inafiançável ou não, ficando contudo suspenso o prazo prescricional), pergunta-se: que deve cònter a roga­ tória? O Código não diz Entretanto, no art. 354, esclarece o que deve conter a precatória. Evidente que a carta precatória e a carta rogatória são peças análogas. O réu residindo fora da comarca do Juízo processante, mas no território nacional, será citado por precatória. Se no exterior, mediante rogatória. São peças similares a precatória e a ro­ gatória. Assim, como o art. 368 do CPP não diz qual o conteúdo da rogatória, fazendo-o, entretanto, no que respeita à precatória, no art. 354, evidente, em facc da analogia, que o vazio da norma que se con­ tém no art 368 deve ser preenchido com a norma contida no art. 354. Diz o § 2Qdo art, 399 do CPP que “o Juiz que presidiu a instru­ ção deverá proferir a sentença”, E se ele for promovido ou se aposen­ tar? Por óbvio não teria sentido volvermos ao art 120 do CPC de 1939, Como o Código de Processo Civil atual ressalva essas hipóteses, logo, se o Juiz penal que concluiu a instrução for promovido, certa­ mente não se aplicará a regra processual penal supracitada, e sim o art. 132 do CPC. Quando, entretanto, o preenchimento da lacuna deva ser feito com norma extr aprocessual-penal, vale dizer, com norma heterogênea, pode-se falar em heterointegração. E pomos exemplo: suponha-se que o Juiz penal seja amigo íntimo do filho do réu, Quer abster-se de funcionar no processo,. Poderá fazê-lo? Nos termos da lei processual penal, não, O art. 254, que cuida das causas que podem dar origem à suspeição, não trata de amizade íntima entre o Juiz e o filho do réu. Também não admitiu, como causa de suspeição, o “motivo íntimo”. Todavia dispõe o parágrafo único do art. 135 do CPC que o Juiz pode abster-se de funcionar no processo por motivo íntimo,. Diante disso, se ele se sentir realmente constrangido em funcionar no feito, poderá invocar o disposto no art. 135, parágrafo único, do estatuto processu­ al civil. E assim estaria colmado um meato do estatuto processual penal com uma norma do estatuto processual civil. Heterointegração, portanto. Na verdade, não há motivo algum que impeça o Juiz penal de invocar motivo de foro íntimo para se abster de funcionar no pro­ cesso. Se pode fazê-lo no cível, por que razão charadística não pode­ rá fazê-lo no crime?

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Por outro lado, pode o intérprete inspirar-se nos chamados princí­ pios gerais do Direito Diga-se de passagem que o art. 3Sdo CPP dispõe: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”, Mas que são esses princípios gerais do Direito? Não existe, a respeito, uniformidade conceituaL Há quem os identifique com os princípios do Direito natural; outros, com os extraídos do sistema da legislação vigente; outros, com os da equidade; outros, com os con­ tidos nas obras dos antigos intérpretes etc, Hugo Alsina identifica-os com aqueles princípios da legislação estrangeira (apud Alcalá-Zamora, Derecho, cit., nota 59). Para Battaglini, os princípios gerais do Direito espelham aquilo que de mais abstrato contém o ordenamento jurídico em vigor, atestando a unidade fundamental do Direito (cf. Direito, cit.,, p 66). Para outros, são aquelas verdades que informam o sistema jur ídico (não podem contradizê-lo» pois, então, não seriam fontes subsidiárias) e podem ser buscados na doutrina e na jurispru­ dência. Todavia parece que a grande maioria se inclina em identificá-los com os aforismos, os brocardos jurídicos “que nada mais representam senão condensação de soluções e de noções tradicionais do nosso ordenamento jurídico”. Desse entender são Alcalá-Zamora, De Diego, Giovanni Leone, entre outros. E, como exemplo, podemos citar: ne procedcit judex ex officio, res judicata pro veritate habetur, nulla poena sine judicio, o princípio do contraditório, da indisponibilidade do processo etc E que falar da analogia no campo penal? Parte da doutrina en­ tende que o processo analógico não tem aplicação no Direito Penal. Muitos, entretanto, defendem o ponto de vista de que o processo analógico não pode ser invocado no que respeita às chamadas normas penais inciiminadoias., Realmente, em íaee du princípiu do nullum crimen, nulla poena sine lege, não é possível Assim, não se concebe possa ser invocado o processo analógico para “admitir delito que não esteja expressamente previsto em lei” . Com elevado acerto ensina Battaglini, sintetizando toda a doutrina, que, se o fato não constituir delito, de maneira alguma poderá o intérprete considerá-lo como tal (Direito, cit., p. 63) 214

Assim, como exemplifica Hungria, se alguém constrange outrem, mediante violência ou grave ameaça, a celebrai contrato de trabalho, comete crime (CP, art. 198). E se alguém constrange outrem, median­ te violência ou grave ameaça, a não celebrar contrato de trabalho? As situações são semelhantes, análogas, entretanto tal fato não se subsume no tipo traçado no art 198- Se, por acaso, no nosso ordenamento houver um tipo ao qual se possa ajustar o fato acima descrito, será ele punível, porque corresponde ao modelo legal; se não, não. Outro exem­ plo: o Banco, que tem autorização de uma empresa para fazer cobranças, expede o competente “boleto” . Descobre-se que o débito já havia sido pago. Não se pode instaurar processo pelo crime tipificado no art 172 do CP, porquanto “boleto” não é fatura e tampouco duplicata simulada.. Em algumas legislações, ferindo-se frontalmente o princípio da reserva legal, admitiu-se a analogia. Assim, o art. 16 do Código russo de 1926 dispunha: “Quando a ação socialmente perigosa (obstcestvenno — opam oe deistvie) não for expressamente prevista pelo Código, o fundamento e os limites da respectiva responsabilidade serão dedu­ zidos dos artigos que contemplam os delitos de índole mais análoga”. Também na Alemanha nazista, a Lei de 28-6-1935 dispunha: “Na hipótese de o fato não se enquadrar imediatamente em determinada lei penal, será punido com base na lei cujo conceito fundamental melhor se aplique” (cf. Battaglini, Direito, cit., p. 62 e 160). Também o art. Ia do CP dinamarquês de 19.30 admite a analogia, As “advertências preliminares” do CP abissínio de 19.31 contêm disposições interessantes. Assim, o art., 11: “É evidente que não falta­ rão ocasiões em que se apresentem casos não previstos por este Códi­ go; será necessário, então, indagai se o mesmo contém casos similares; resolver-se-ão aqueles, aplicando por analogia as disposições que re­ gulamentarem estes” . Art. 12: “Na hipótese de surgir caso novíssimo, jamais ouvido, será o Tribunal Superior o competente paia julgá-lo” . Afora essas exceções (e são bem poucas), vigora nas legislações, inclusive na nossa (CP, art 1G), o principio de que não há crime sem lei anterior que o defina, e, como definir um crime é descrever o fato que o constitui, é claro que, se não se puder proceder à perfeita ade­ quação típica, inexistirá fato punível, porquanto, em face do princípio da “reserva legal” , o fato deve ser conforme ao tipo descrito em lei. 215

Mas, quando se trata de norma não incriminadora, a maioria se inclina por aceitar a aplicação analógica, desde que venha a beneficiar o réu. É a chamada analogia in bonam partem A respeito, já dizia o grande Canara: “Por analogia não se pode estender a pena de um caso a outro; deve ser estendida de um caso a outro a justificativa por ana­ logia” (Programma, § 890, nota). Na verdade, quando se trata de norma não incriminadora ou norma não propriamente penal, como a chama Battaglini (e são todas aquelas da Parte Geral do CP), não há inconveniente em que se adote o processo analógico, desde que in bonam partem Entre nós, Hungria dá-lhe combate, salientando que o nosso Código é profuso em causas de extinção da punibilidade; enumera em termos dúcteis as causas descriminantes e, além disso, ainda deixa grande arbítrio ao Juiz ao aplicar a pena. Assim, pouco lugar haveria pata a analogia in bonam partem. Como exemplo de aplicação ana­ lógica in bonam partem , cita Noronha o caso do aborto médico à mulher violentada em seu pudor. Realmente. “A lei penal permite o abor to médico à mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu pudor excepcionalmente engravidai, poderá abortar ? Não há norma a respeito, e, assim, a punição será fatal. A não ser pela analogia in bonam partem , aplicar-se-ão soluções diferentes a casos idênticos, o que é iníquo” {Direito, cit., p. 99). O Código Penal não consagrava, até há pouco tempo, como cau­ sa de extinção da punibilidade, nos crimes contra os costumes, o “casamento do agente com a ofendida”? E se, por acaso, fosse a mu­ lher a autora do crime e o homem a vítima? A situação seria análoga à prevista pelo legislador. Não fosse a aplicação da analogia in bonam partem e não se decretaria a extinção da punibilidade nesse caso.

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capítulo 6

Fontes do Direito Processual Penal SUM ÁRIO: 1. Sentido da palavra fon te, 2, A s fontes for mais e substanciais. 3, C lassificação das fontes formais. 4 M odali­ dades das fontes diretas, 5 Fontes orgânicas 6, Fontes indire­ tas, '7, Fontes secundárias. 8. Inovações

1. Sentido da palavra “fonte” lá se disse que origem e fonte do Direito são a mesma coisa Para o nosso estudo, entretanto, reservamos à expressão “fontes do Direito” d sentido de formas de exteriorização do Direito. Fontes do Direito, portanto, nada mais são que as formas pelas quais as regras jurídicas se exteriorizam , se apresentam, São, enfim, “modos de expressão do Direito” ,

2. As fontes formais e substanciais Battaglini distingue as fontes em formais e substanciais . Aquelas são maneiras de expressão da norma jurídica positiva, Estas constituem a matéria em que se busca o conteúdo do preceito jurídico. Assim, certos princípios universais como o neminem laedere (negativo) são fontes substanciais (Direito, cit., p, 37). 217

3. Classificação das fontes formais Interessam-nos as fontes formais. Como classificá-las? Não há, em doutrina, uniformidade de vistas quanto à classificação das fontes formais. Predominante, no entanto, a ideia de que se reduzem a duas: a lei e o costume. Outros ainda acrescentam a jurispr udência, a dou­ trina e os princípios gerais do Direito, A lei é, realmente, a principal fonte do Direito Grosso modo, é por meio da norma jurídica que o Direito se manifesta e se revela, É a principal fonte, porque contém em si mesma a norma. Outras fontes, sem que contenham a norma, produzem-na indiretamente e “otras la producen de una manera secundaria o incidental” , Com esse entendimento, podemos classificar as fontes formais, de acordo com Miguel Fenech (Derecho, c i t p , 101), em diretas, que contêm em si a norma, e em supletivas, que são de duas ordens: “in­ diretas”, que, sem conterem a norma, produzem-na indiretamente, e “secundárias”, as que a produzem de maneira secundária ou incidental,

4. Modalidades das fontes diretas As fontes diretas são constituídas pelas leis — entendendo~se estas em seu sentido mais amplo, isto é, como toda disposição ema­ nada de qualquer órgão estatal na esfera de sua própria competência, Dentro das fontes diretas, fazem-se algumas divisões, “atendendo-se à finalidade ou importância das normas processuais nelas contidas”. Desse modo podemos classificar as fontes diretas em: à) fontes processuais penais principais (CF e CPP); b) fontes processuais penais extravagantes; c) fontes orgânicas principais; e d) fontes orgânicas complementares Interessam-nos, apenas, as fontes do Direito ProresKuaf Penal Co­ mum. As fontes processuais penais extravagantes são de duas espécies: complementares e modificativas, São fontes extravagantes complemen­ tares: a Lei n. 5.250, de 9-12-1967 (Lei de Imprensa); o Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos municipais e respectivo processo); a Lei n 1 079, de 10-4-1950 (crimes de respon­ 218

sabilidade de Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-Geral da República); a Lei n. 1.521, de 26-12-1951 (crime contra a economia popular); a Lei n„ 4.898, de 9-12-1965 (abuso de autoridade); a Lei n. 11.101/2005, definindo os crimes falimentares e estabelecendo o respectivo procedimento; a Lei n 11.343, de 23-82006 Tais normas, em sua grande maioria, são aplicáveis a “setores que não foram compreendidos pelo Código de Processo Penal” Como fontes extravagantes modificativas, e como tais se entendem as que “modificam, ampliam ou extinguem normas e preceitos do Código”, podemos citar: a Lei n, 1.408, de 9-8-1951 (sobre a contagem dos prazos); a Lei n 263, de 23-2-1948 (sobre a instituição do Júri); a Lei n 4.336, de I s-6-1964 (que acrescentou o § 42 ao art. 600 do CPP); a Lei m 5 .941, de 22-11-1973 (que alterou a redação dos arts. 408 e 594 do CPP); a Lei n. 6.416, de 24-5-1977 (que alterou dispo­ sitivos sobre liberdade provisória); a Lei n, 8.0.35, de 27-4-1990 (sobre fiança); a Lei n. 8,038, de 28-5-1990 (sobre a ação penal ori­ ginária da alçada do STF e do STJ e sobre o procedimento dos recur­ sos extraordinário e especial); a Lei n 8.072, de 25-7-1990 (sobre os crimes hediondos); a Lei n 8.658, de 26-5-199.3 (que revogou os arts 556 a 562 do CPP); a Lei n. 9.099, de 26-9-1995 (que instituiu os Juizados Especiais Criminais); a Lei n 9 271, de 17-4-1996 (que deu nova redação aos arts,, 366, 367, .368, .369 e 370 do CPP); a Lei n. 10,259, de 12-7-2001, criando os Juizados Especiais Cíveis e Crimi­ nais da Justiça Federal; a Lei n. 11,31.3/2006, alterando o conceito de infração de menor potencial ofensivo; a Lei n 11.340, de 7-8-2006, criando mecanismos contra a Violência doméstica; a Lei n. 11.101/2005, sobre crimes falimentares e respectivo procedimento; a Lei n 11.34.3/2006, sobre Tóxicos; a Lei n, 11,689/2008, que alterou o procedimento dos crimes da competência do Júri; a Lei n, 11. 719/2008, que alterou todas as formas procedimentais; a Lei n 11.690/2008, que modííicou inúme­ ras disposições sobre a prova etc.

5. Fontes orgânicas Como fontes orgânicas principais temos as leis de organização judiciária, porquanto “revelam, em grande parte, as regras pertinen­ 219

tes à nomeação, investidura e atribuições dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares”. São fontes orgânicas complementares os Regimentos Internos dos Tribunais que contêm normas subsidiárias da legislação proces­ sual, como se constata pelos arts 667, 666, 638 e 618 do CPR Nesse rol se incluem os Regimentos Internos da Câmara Federal, do Senado e das Assembleias Legislativas, por força do que dispõem os arts. 38, 73 e 79 da Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (Lei do impeachment).

6. Fontes indiretas Fontes indiretas são aquelas que, embora não contenham a norma, produzem-na indiretamente. Assim, são considerados como tais: os costumes, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito. C ostum e. E o uso geral, constante e notório, observado sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica, Laborde Lacoste assim se expressa: “um uso juridicamente obrigatório”. Ninguém nega o extraordinário valor do costume na formação do Direito, porquanto, até à organização do Estado, o Direito nada mais era senão uma “estratificação dos costumes”, e, ademais, “os monumentos legislativos da antiguidade mais remota foram conden­ sação dos costumes”. Compõe-se o costume de dois elementos: um interno, que se concretiza em uma observância constante, geral e uniforme, e outro externo, que é a opinio juris et necessitatis (convencimento geral da necessidade jurídica). Geralm ente, costum am os autores indicar três formas cie cos­ tumes: Os costumes secundam legem (de acordo com a lei), que consis­ tem na interpretação ou aplicação uniforme da lei; os costumes praeter legem (fora da lei), também chamados integrativos, uma vez que suprem as lacunas das normas ou especificam seu conteúdo e extensão; os costumes contra legem (contr a a lei), que introduzem novas normas contrárias à lei, e isto de duas maneiras: ou criando normas ou não aplicando normas existentes. 220

O costume, diz Maggiore, é um fato do qual jus oritai: “Bs una fuente de derecho espontânea que tiene vida propia y aunque no esté escrita, obra sobre el derecho escrito sin necesidad de recibir de él su autoridad” (.Derecho, cit., p. 163). E Tuhr arremata: “Todas as tentativas para proibir o direito cos­ tumeiro têm sido ineficazes, porque o costume é uma potência igual ao próprio direito escrito e que não pode anular seus próprios limites” (cf A. von Tuhr, apud Maggiore, Derecho, cit., p. 164). Tendo seu campo de ação no Direito Privado, pode parecer estra­ nho, preleciona Alcalá-Zamora, que se fale em costume no Direito Processual Penal, que reclama a fixidade de contornos que a lei con­ fere às suas normas. Todavia o costume é fonte do Direito Processual Penal, Os usos forenses, entretanto, para que tenham tal caráter, não devem ir contra os fins do processo nem, como adverte Fenech, coarctar “la libertad o cualquiera de los otros intereses legítimos de los di­ versos sujetos procesales” (Derecho, c i t , p. 129). E desde que não contravenham aos fins do processo, os costumes (usos forenses) podem ser valiosos auxiliares para interpretação e aplicação das normas. Jurisprudência. A jurisprudência (julgados repetidos e constan­ tes em casos idênticos) é considerada, igualmente, fonte do Direito Processual Penal, muito embora não falte quem combata tal afirma­ tiva, sob a alegação de que as sentenças judiciais não possuem força criadora. De fato, do ponto de vista legal, na exata observação de Fenech, o valor dá jurisprudência como fonte do Direito Processual Penal é nulo, uma vez que a lei não a reconhece como tal. Mas, do ponto de vista da realidade, o seu valor é imensurável. As decisões constantes e ininterruptas dos nossos Tribunais, em casos idênticos, chegam a constituir, na observação de Alcalá-Zamora, verdadeira doutrina. É a jurisprudência, realmente, fonte supletiva para a interpretação da lei processual penal, cujos preceitos são elucidados, clareados, desenvolvidos e explicados, determinando, assim, seu significado e alcance. Não se pode, pois, contestar a influência da jurisprudência na formação do Direito, quando se sabe que a jurisprudência, ao lado da 221

sua função interpretativa, tem uma função supletória, completando, inteirando a lei na deficiência desta e das suas fontes próprias ou diretas (cf. Carvalho de M endonça, Tratado de direito com ercial, v. l , p 138)

Princípios gerais do Direito. Conforme salientamos, não há, na doutrina, uniformidade conceituai a respeito dos chamados princí­ pios gerais do Direito., Entretanto grande parte da doutrina, senão a maioria, identifica-os com os brocardos jurídicos, “que nada mais representam senão condensação de soluções e de noções tradicionais do nosso or denamento jurídico” No caso, tais princípios seriam aque­ les que servem de base e fundamento à legislação vigente em matéria processual penal. 7. Fontes secundárias As fontes secundárias, emprestando-se à expressão o sentido de fontes que, sem conter a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidental, têm, também, sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito estrangeiro, as construções doutrinárias nacionais ou alienígenas que, inegavelmente, auxiliam a redação das leis, a sua interpretação e, às vezes, a própria aplicação da norma.

Doutrina. A doutrina é obra dos juris scríptores, que estudam o Direito nos seus aspectos filosófico, científico, técnico e prático, em tratados, comentários e monografias. Ela revela, antes de mais nada, uma autoridade moral, e será tanto maior quanto o valor do jurista. Tão grande é o valor da doutrina que a obra de Pothier foi inspiração constante na elaboração do Código Napoleônico, Já houve até quem quisesse dar à obra de Correia Teles o valor de texto de lei... Lembre-se, também, que a ordenação processual de Madri, de 1499, reconhe­ ceu, como fonte supletiva, as opiniões dc Bartolo, Baldo, Juan Andres... E a Constituição da Catalunha deu força e valor de leis às doutrinas dos D outores, “siendo preferidas las comunes a las particulares, mayormente si son de prácticos Fontes diretas mediatas ou remotas. A fonte direta remota do Direito Processual Penal pátrio é a legislação portuguesa. O primeiro Código português recebeu o nome de “Ordenações Afonsinas”, em 222

homenagem a D Afonso V, em cujo reinado foi concluída a obra. Sua confecção, desde o seu início, durou cerca de quarenta e cinco anos Surgiu, exatamente, no ano de 1446 e foi considerado um verdadeiro monumento de sabedoria. O Livro V, com cento e vinte e um títulos, versava sobre os crimes, as penas e o Processo Penal. Durante os se­ tenta e cinco anos de sua vigência e para atender aos reclamos sociais, muitas e muitas leis foram elaboradas, como normas extravagantes, a ponto de D Manuel í, no limiar do século XVI, haver determinado se fizesse uma compilação, o que se deu por volta do ano de 1521, rece­ bendo o novo Código a denominação “Ordenações Manuelinas” Logo em seguida às “Ordenações Manuelinas”, e durante o seu período de vigência, surgiu o Código Sebastiânico, vigendo ao lado das Ordenações Manuelinas, sem, contudo, revogá-las Como surgiu tal Código? O Cardeal D Henrique designou Duarte Nunes de Leão para fazer uma compilação das leis extravagantes promulgadas depois das Ordenações Manuelinas, compilação essa que, depois de revista por uma comissão de juristas, foi batizada com o nome de “Códrgo Sebastiânico” e teve força de lei, pelo Alvará de 14-2-1569. Em 1603, depois da batalha de Alcácer-Quibir, e já no reinado de Felipe II, surgiram as “Ordenações Filipinas” , que chegaram a viger entre nós até o segundo quartel do século XIX. Em todas essas Ordenações, o sistema adotado era o inquisitivo, com as indispensáveis torturas. O processo iniciava-se pela devassa, querela ou denúncia. As devassas nada mais eram senão as investigações empreendidas de ofício pelo Magistrado. Podiam ser especiais, quando promovidas pelo luiz, em determinados crimes, e gerais, quando proce­ didas pelo Juiz de fora. Este chegava a uma cidade qualquer “e pr ocedia às investigações sobre os crimes que ocorreram naquele lugar a fim de processar todos os responsáveis pelos crimes havidos até aquela época” . Proclamada a Independência do Brasií, surgiu a lei de 20-9-1823, determinando vigerem no País as Ordenações, leis, regulamentos, alvarás, decretos e resoluções promulgadas pelos reis de Portugal A Constituição Imperial, no seu art. 179, XVIII, prometia ao povo bra­ sileiro um Código Civil e um Criminal fundados nas sólidas bases da justiça e da equidade 223

Em 1830, surgiu o Código Criminal, vindo a seguir, em 1832, o Código de Processo Criminal,. Este diploma trouxe profundas modi­ ficações, destacando-se a extinção das devassas, a formação da culpa, que passou a ser pública, a instituição do habeas corpus, a regula­ mentação do Júri, instituindo o Júri de Acusação e o Júri de Julga­ mento Duas leis posteriores ao Código de Processo Criminal tiveram repercussão: a de 3-12-1841 e a de 20-9-1871. A primeira, referindo-se, particularmente, às funções da Polícia e ampliando suas atribuições A segunda, estabelecendo regras sobre fiança, criando o habeas cor­ pus preventivo, estendendo essa garantia, na sua feição liberatória ou preventiva, aos estrangeiros, e o inquérito policial, que, pela primeira vez, aparece com esse nomen juris. Em 1889 modificou-se o regime político do Brasil. A Constitui­ ção de 1891 outorgou aos Estados-Membros a competência para le­ gislarem sobre matéria processual civil e p en al Muitos Estados, senão a grande maioria, elaboraram seus estatutos processuais, e outros continuaram sendo regidos pelas leis imperiais (modificadas e com­ pletadas por sua legislação espar sa sobre Processo Penal), até que, em 1934, a Carta Política aboliu aquela prerrogativa dos Estados, A competência para legislar sobre Direito Processual deslocou-se para a União E, sem embargo daquela abolição, não se empreendeu a realização de um Código de Processo Penal. A Carta Magna de 1937 repetiu a exigência da anterior, e, assim, em 1941, surgiu o nosso atual CPP. O CPP brasileiro, que começou a vigorar em 1M -1942, e que continua vigendo, é dividido em livros; estes, em títulos; os títulos em capítulos e os capítulos, por sua vez, em artigos, com um total de 811 artigos, sem contar os artigos acrescidos de letras, resultado de alterações posteriores, p„ ex., o art,. 396-A, Os livros são em número de seis: o Ia é dedicado ao processo em geral; o 2e, aos processos em espécie; o 3a, às nulidades e aos recursos em geral; o 4S, à execução; o 5Q, às relações jurisdicionais com auto­ ridades estrangeiras; e, finalmente, o 6-, versando sobre as disposições gerais. 224

O Livro I contém doze títulos, tratando, respectivamente, das disposições preliminares, inquérito policial, ação penal,' ação civil (actio civilis ex delicto), da competência, das questões e processos incidentais (abrangendo as prejudiciais, as exceções, incompatibili­ dades e impedimentos, conflito de jurisdição, restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias, incidente de falsidade e insani­ dade mental), da prova, dos sujeitos processuais, prisão e liberdade provisória (o título sobre prisão e liberdade provisória compreende as disposições gerais sobre a prisão, flagrante, preventiva, apresentação espontânea do acusado, prisão administrativa, liberdade provisória com ou sem fiança), citações e intimações, da aplicação provisória de interdições de direito e medidas de segurança, sentença. O Livro II encerra três títulos versando, respectivamente, sobre o processo comum, os processos especiais e os processos da compe­ tência originária do STF e Tribunais de Apelação, hoje denominados Tribunais de Justiça O Livro III compreende dois títulos: um sobre as nulidades e outro sobre os recursos em geral O Livro IV versa sobre a execução, tendo títulos pertinentes às disposições gerais, à execução das penas em espécie (das penas pri­ vativas de Jiberdade, das penas pecuniárias, das penas acessórias); aos incidentes da execução (suspensão condicional da pena e livramento condicional); à graça, ao indulto, à anistia e à reabilitação; e à execu­ ção das medidas de segurança, O Livro V, com um único título, compreende disposições gerais, cartas rogatórias, homologação das sentenças estrangeiras. Finalmente, o Livro VI, pertinente às “disposições gerais” .

8. Inovações O CPP, que começou a viger entre nós em janeiro de 1942, trouxe algumas inovações e, ao mesmo tempo, fez desaparecerem certas imperfeições encontradiças no Direito Processual anterior. Inegavelmente, para aquela época, o CPP representou uma grande conquista. 225

Hoje, entretanto, não são poucas as críticas que se fazem ao atual diploma. Na verdade, há certos institutos obsoletos e que preci­ sam, com urgência, de alteração. Cremos não ser necessária uma modificação total; bastará corrigir alguma coisa. Poder-se-á, por exemplo: a) abolir o recurso em sentido estrito e fazer surgir, em seu lugar, o agravo de instrumento, este, com o traslado das peças, res­ posta do agravado e juízo de retratação, à semelhança dos atuais arts, 587, 588 e 589 do CPP; b) incluir no corpo do CPP os recursos ex­ traordinário e especial, à maneira do que ocorre no Processo Civil; c) permitir que o Juiz, antes de receber a denúncia ou queixa, ouça o acusado ou querelado, à semelhança do que ocorre nos crimes da com petência originária dos Tribunais (hoje já objeto da Lei n. 11.719/2008); d) abolir a carta testemunhável; e) permitir que o M i­ nistério Público funcione, também, em primeira instância, nos pedidos de habeas corpus\ f) atualizar o capítulo das nulidades, seguindo a orientação do Projeto n„ 63.3/75 (Anteprojeto Frederico Marques); g) não permitir o trânsito em julgado de sentença condenatória, a não ser por intimação pessoal, quando o réu houver sido citado por edital e o feito correr à sua revelia (renovamos aqui a observação anterior); h) não aceitai que os pedidos de dilação de prazo para a conclusão de inquérito sejam feitos ao Juiz, e sim ao Ministério Público; i) admitir apenas dois tipos de prisão processual: a prisão em flagrante e a pre­ ventiva, podendo esta ser decretada em qualquer fase do inquérito ou da instrução, inclusive na pronúncia e na sentença penal condenatória recorrível, dês que necessária para preservar a instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal; j) abolir o recurso obrigatório, tal como está no nosso ordenamento, e introduzir outro, sempre que houver condenação a uma pena igual ou superior a 8 anos, amparan­ do assim, de modo indiieto, a ampla defesa, muitas vezes postergada por Defensores displicentes; k) não permitir à Acusação apelar com fundamento na letra d do inc. III do art 59.3 do CPP, respeitando assim a soberania dos veredicto, e, por óbvio, não estendendo a proi­ bição à Defesa, em face mesmo do princípio da proporcionalidade: entre o direito de liberdade e a soberania do Júri há uma diferença de grau bem acentuada,..; I) nos casos de revisão criminal, se proceden­ te a ação, fazer publicar na imprensa da Comarca a decisão que ino226

centou o condenado; m) colocar o habeas corpus e a revisão criminal em título especial; ri) preservar o princípio do contraditório, não per­ mitindo ao M inistério Público, em segunda instância, ao examinar os recursos, manifestar-se sobre o mérito, limitando-se a analisá-los sob o aspecto formal (a alegação de que sua manifestação é a de custos legis não passa de subterfúgio para esconder a coima do acusador que sempre foi durante mais de vinte anos..); sob o aspecto formal, po­ derá ver se realmente estão presentes os pressupostos recursais obje­ tivos ou subjetivos, se o recurso foi endereçado ao Tribunal compe­ tente; na hipótese de sentença condenatória (e já agora em face da Súmula 160 do STF), constatar a regularidade procedimental, even­ tual nulidade, dês que arguível fora da oportunidade do art 571 do CPP; o) conferir ao indiciado ou vítima, no inquérito, o direito de requerer diligências que lhe parecerem necessárias, cujo indeferimen­ to deverá ser fundamentado com recurso ao superior hierárquico; p) determinar a intimação do impetrante da decisão que designai data para julgamento de habeas corpus nos Tribunais; q) ser obrigatória a intimação do despacho que designai data para ouvida de testemunhas no juízo deprecado; r) estabelecer que a lei processual penal que diga respeito a direitos individuais, como fiança e medida cautelar pes­ soal, se mais favorável, terá retroeficácia e, de conseguinte, se mais severa a lei anterior, terá ultra-atividade; ,s) permitir a prisão especial somente às autoridades e àqueles que efetivamente já exerceram as f unções de jurado; t) per mitir ao Ministério Público o poder de abster-se de promover a ação penal, nas infrações penais consideradas in­ significantes, desde que feita a composição dos danos, com envio da sua manifestação ao Chefe da Instituição; u) determinar que o recur­ so de agravo contra as decisões que inadmitirem a subida do recurso extraordinário ou especial seja processado nos próprios autos Aí estão algumas sugestões. No 4- volume desta obra, ao tratar das formas procedimentais, voltaremos ao assunto Cremos que uma alteração assim, em bora não transforme o Código num verdadeiro modelo de perfeição, pelo menos o modi­ fica para melhor. Já em 196.3, o governo incumbiu o Prof Hélio Bastos Tornaghi de elaborar um anteprojeto ao CPP Em pouco tempo a obra estava pronta Todavia as criticas ao trabalho do excelso mestre, embora in~ 227

justas, foram tantas que o anteprojeto nem sequer foi encaminhado ao Legislativo. No Governo Médici, o Ministro da Justiça, Prof. Alfredo Buzaid, deu a incumbência de elaborar o novo anteprojeto ao Prof. José Frederico Marques. Este apresentou um trabalho de fôlego, mantendo muita coisa do atual Código e, por outro lado, criando institutos novos, à maneira do que se passou no Processo C ivil O anteprojeto chegou a converter-se em projeto. Recebeu inúmeras emendas, e já estava no Senado, onde dezenas e dezenas de sugestões o aguardavam, quando o governo o retirou, sob a alegação de que as introduções feitas no nos­ so sistema repressivo pelas Leis n. 5.941, de 22-11-1973, e 6.416, de 24-5-1977, emprestaram ao Código um colorido de atualização. Em fins de 1980, o Ministro da Justiça confiou a uma Comissão de Juristas, sob a presidência do Dr Francisco de Assis Toledo, então Subprocurador-Geral da República, a tarefa de revisar o CP e elaborar um novo CPP, obedecendo, mais ou menos, às linhas estruturais do Projeto n 633/75, de autoria do Prof Frederico Marques.. Cremos, com Tornaghi, não haver necessidade de um novo CPP, mas, tão somente, de sua atualização. Esse o entendimento generali­ zado entre Professores, Juízes, membros do Ministério Público, Ad­ vogados e Autoridades Policiais, Neste estudo que ora fazemos, atinente às inovações, cumpre-nos, apenas, salientar as novidades que, em 1942, o atual CPP in­ troduziu. Admitia-se, no Direito anterior, o procedimento e.v officio, nos crimes inafiançáveis, quando a denúncia não fosse apresentada no prazo legal (CP de 1890, art, 407, § 3S). O diploma de 1942, entre­ tanto, consagrou o principio do ne procedaí judex ex officio„ O Juiz não mais poderia dar início ao procedimento. Se houvesse negligência do Ministério Público, cabia ao ofendido (e ainda cabe) ou ao seu representante legal oferecer queixa substitutiva da denúncia, nos pre­ cisos termos do art . 29 do CPP. O legislador de 1942 fez, no particu­ lar, uma ressalva: as contravenções. Quanto a estas, foi mantido o procedimento ex officio, como se constata pelos arts, 26 e 531 do CPP. A Lei n. 4.611, de 2-4-1965, ampliou o quadro do procedimento ex officio, conforme já salientamos. Posteriormente, a Carta Política de 1988, no seu art 1 29,1, extinguiu a ação penal ex officio e, tacitamen228

te, revogou os arts 26 e 531 do CPP, sendo que mais tarde a Lei n. 11..719/2008 deu nova redação ao art. 531 do mesmo diploma, mas, por esquecimento, deixou o art. 26.. . As dúvidas que surgiam quando o Promotor de Justiça requeria o arquivamento de autos de inquérito foiam dirimidas com a seguin­ te norma: se o órgão do M inistério Publico, em vez de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial, ou de quais­ quer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improceden­ tes as razões invocadas, fará a remessa dos autos ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Pú­ blico para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual, só então, estará o Juiz obrigado a atender (CPP, art . 28). “O projeto, ajustando-se ao Código Civil e ao Código Penal, man­ teve a separação entre a ação penal e a actio civilis ex delicto”, rejei­ tando o instituto ambíguo da constituição de “parte civil no processo penal”. O ofendido não pode, no Processo Penal, pleitear a satisfação dos danos causados pela infração (princípio hoje mitigado com a Lei dos Juizados Especiais Criminais). A ação civil deverá ser proposta no juízo cível. Quando o titular do direito à satisfação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será pro­ movida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. Deixou de ser proibido o princípio do jura novit car ia. E mais: foi este consagrado No Direito anterior, o Juiz não podia retificar a classificação feita na denúncia para impor ao réu sanção mais grave. Era o Juiz obrigado a julgai nulo o processo ou improcedente a ação penal, conforme o caso, e devia o Ministério Público apresentar nova denún­ cia, se não estivesse extinta a punibilidade pela prescrição,. O Código de 1942 corrigiu semelhante falha, adotando as regras insertas nos arts. 383, 384 e seu respectivo parágrafo único. Poste­ riormente, a Lei n. 11.690/2008 deu nova redação ao art. 384, acres­ centando-lhe alguns parágrafos. Respeitante às nulidades, assim se expressou o Ministro Francis­ co Campos na Exposição de Motivos: O projeto não deixa respira­ douro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulida229

des É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este não haja influído concretamente na decisão da causa, ou na apu­ ração da verdade substancial Somente em casos excepcionais é declarada a nulidade. Quanto aos processos dos crimes contra a honra, de competência do Juiz singular, o art 520 trouxe uma inovação: antes de receber a queixa, o Juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo., Na hipótese de reconciliação (art. 522), depois de assinado pelo querelante o termo de desistência, a queixa será arquivada, E não é só: no que respeita às provas, prisão em flagrante, prisão preventiva etc,, houve inúmeras alterações, e seria mesmo superfluidade citar inovação por inovação, modificação por modificação, quando uma simples leitura da Exposição de Motivos que acompanha o CPP esclarece, com sobejidão, a matéria objeto desse estudo Em face da Constituição de 5-10-1988, surgiram várias alterações: a) aboliu-se o procedimento ex ofjício (art. 129, I); b) tornaram-se inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art 5e, LVI); c) a identificação dactiloscópica do civilmente identificado fica proibida, salvo as hipóteses que a lei vier a estabelecer (art. 5S, LVIII); d) a busca domiciliar só será feita mediante determinação judicial (art, 5-, XI); e) o réu passou a ter direito ao silêncio (art. 5S, LXIÍI); f) ficou proibida a incomunicabilidade do preso (art 136, § 3~, IV); g) a Justiça M ilitar não mais poderá processar e julgar os crimes contra a segurança nacional; e, como tais crimes são políticos, a competência passou para a Justiça Federal com recurso ordinário para o STF; h) as imunidades material e formal dos Deputados e Senadores amplia­ ram-se e, posteriormente, sofreram alterações ditadas pela EC n. 35, de 2001; i) conferiu-se aos Vereadores imunidade material; /) os Pre­ feitos só podem ser processados e julgados nos crimes comuns pelo Tribunal de Justiça; k) instituiu-se o Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, 230

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inclusive a transação como fórmula para julgar a pequena criminali­ dade etc Essas, entre outras, as inovações trazidas pela Constituição Fe­ deral de 5-10-1988. Em .2008 e 2009 surgiram novas leis alterando significativamente os procedimentos, com especial ênfase para o per­ tinente ao Júri, e, inclusive, introduzindo o interrogatório por video­ conferência. A propósito, as Leis n 11 689, 11,690, 11.719, todas de 2008, e 11.900 e 2,015, estas de 2009

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capítulo 7

§ P — Da persecução SU M ÁR IO : 1 Da investigação preparatória,, 2,. Policia. 3 D ivisão 4 Poíícía de Segurança, 5. Polícia C ivil, 6 D o inqué­ rito p olicial 7. Finalidade do inquérito 8 Inquéritos extrapoliciais 9 Competência 10. O inquérito é indispensável? 11, Natureza do inquérito. 12. Incom unicabilidade

1. Da investigação preparatória Da análise dos incs. XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), XXXVII (não haverá ju ­ ízo ou tribunal de exceção), LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) e principalmente do inc.. LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), todos do art. 5- da CF, conclui-se que os prin­ cípios nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio for am er igi­ dos à categoria de dogmas constitucionais. Realmente, Se a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, infere-se que a lei não pode atribuir o julgamento de uma causa a outras pessoas que não integrem o Poder Judiciário, porquan­ to, se isso fosse possível, a referida causa estaria sendo excluída da apreciação do Poder Judiciário, cujos órgãos estão previstos, im plíci­ ta ou explicitamente, na Lei Maior. Podemos então afirmai: somente os Órgãos Jurisdicionais é que podem julgar, compor os litígios: nulla 233

poena sine judice É verdade que a própria Constituição atribui o poder de julgar a outro órgão que não o Judiciário. E o caso do Sena­ do Federal, no julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos por aquelas pessoas referidas no art 52 da CF, Por outro lado, se ninguém pode ser privado da sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, é sinal de que o julgamen­ to de uma causa penal é precedido de ampla defesa e de um regular contraditório. Assim, para que alguém possa ser punido é preciso haja aquele dite process oflaw Tal princípio implica defesa ampla, regular contraditório, duplo grau de jurisdição, igualdade das partes» Em úl­ tima análise, como bem diz Couture, o due process o flaw consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei derecho procesal civil, Depalma, 1972, p 100). Nulla poena sine judicio: nenhuma pena poderá ser imposta ao réu senão por meio de um regular processo Como o Estado Soberano, titular do direito de punir, por razões analisadas anteriormente, autolimitou tal direito, é claro que, quando alguém transgride a norma penal incriminadora, sua punição somen­ te se efetivará por meio do processo. E, para que isso ocorra, é preci­ so que o Estado-Administração leve a notícia daquele fato ao conhe­ cimento do Estado-Juiz (apontando-lhe o respectivo autor), a fim de que, apreciando-o, declare se procede ou improcede, se é fundada ou infundada a pretensão estatal. O Estado, para tanto, desenvolve intensa atividade que se deno­ mina persecutio criminis in judicio, por meio do órgão do Ministério Público, por ele criado para, prefere n te mente, exercer tal função, per­ sonificando o interesse da sociedade na repressão às infrações penais Assim, é o órgão do Ministério Público quem leva ao conhecimento do Juiz, por meio da dcnúncia, o fato que sc reveste dc aparcncia de­ lituosa, apontando o seu autor, a fim de que o Juiz possa verificar “se ricorrano le condizioni di legge per condennarlo o per assoverlo” (Sabatini, lstituzioni di diritto processuale penale, 1939, p. 9). Apenas para compreender bem essa atividade, atentemos para esse exemplo, um tanto quanto grosseiro. Se uma empresa quiser mover uma ação contra Pedro, compete a ela, titular do direito de 2.34

crédito, procurar os documentos necessários, comprobatórios da dí­ vida, e, impossibilitada que está de, pessoalmente, ingressar em juízo para deduzir sua pretensão (porquanto a lei, por razões óbvias, exi­ ge, de regra, para postular em juízo, habilitação técnica), entregar os documentos ao seu advogado, para que este ingresse em juízo com a competente ação, O fenômeno é idêntico ao que se passa com a atividade persecutória do Estado. Como titular do direito de punir, quando alguém in­ fringe a norma penal, deverá o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatórios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-os, a seguir, ao órgão do Ministério Público para promover a competente ação penal. O Estado realiza essa tarefa ingente por meio de órgãos por ele criados. O órgão do Ministério Público incumbe-se de ajuizar a ação penal e acompanhar o seu desenrolar até final É o que se chama per­ secutio criminis in judicio Mas, para o órgão do Ministério Público poder levar ao conhecimento do Juiz a notícia sobre um fato inlringente da norma, apontando-lhe o autor, é intuitivo tenha em mãos os elementos comprobatórios do fato e da respectiva autoria E como consegui-los? Para tanto, o Estado criou outro órgão, incumbido precipuamente dessa missão- É a Polícia Civil, como a denomina o § 4S do a rt 144 da Carta Política (mais conhecida como Polícia Judiciária), cuja finalidade é investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo os necessários elementos probatórios a respeito Feita essa investigação, as informações que a compõem são levadas ao Ministério Público, a fim de que este, se for o caso, pro­ mova a competente ação penal. A essa atividade do Estado denomina-se persecutio criminis Daí dizer Frederico Marques: “Verifica-se, portanto, que a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação c o da ação penal” (Elementos , cit,, p. 1.30). Como a investigação preliminar, primeiro instante da persecução, comumente está afeta à Polícia, passemos a estudar esse órgão estatal, vendo a sua origem, analisando suas principais funções e, finalmente, detendo-nos no exame de sua mais importante atividade, que é a de investigai as infrações penais e quais seus autores

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2. Polícia O vocábulo polícia, do grego politeia —: de pólis (cidade) — significou, a princípio, o ordenamento jur ídico do Estado, governo da cidade e, até mesmo, a arte de governar. Em Roma, o termo politia adquiriu um sentido todo especial, significando a ação do governo no sentido “de manter a ordem pública, a tranqüilidade e paz interna” ; posteriormente, passou a indicar “o próprio órgão estatal incumbido de zelar sobre a segurança dos cidadãos” . A Polícia, com o sentido que hoje se lhe empresta — órgão do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqüilidade públicas — , surgiu, ao que parece, na velha Roma. À noite, os larápios, aprovei­ tando a falta de iluminação, assaltavam a velha urbs, e seus crimes ficavam impunes, porque não eram descobertos. Para evitar essa si­ tuação, criaram os romanos um corpo de soldados que, além das funções de bombeiros, exerciam as de vigilantes noturnos, impedindo, assim, a consumação de crimes, Ao tempo do Império, quando se desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia, em Roma, funcionários incumbidos de levar as primeiras informações sobre a infração penal aos Magistrados, Eram os curiosi, os irenarche, os stationarii, os nuntiatores, os digiti duri, que desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polícia Judiciária.

3. Divisão Quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, a Polícia pode ser terrestre, marítima ou aérea. Quanto à exteriorização, ostensiva ou secreta, conforme desenvolva sua atividade ostensiva ou secretamen­ te, Quanto à organização, pode ser leiga ou de carreira» Finalmente, quanto ao seu objeto, costumam os autores distinguir a Polícia em Administrativa, de Segurança e Judiciária. A primeira é aquela que tem por objeto “as limitações impostas a bens jurídicos individuais”, limitações essas que visam assegurar “completo êxito da adm inistra­ ção” . Como exemplo de Polícia Administrativa, podemos citar a Po­ lícia Aduaneira, a Polícia Rodoviária e a Polícia Ferroviária Federal de que tratam os §§ 2Qe 3Qdo art. 144 da Lei Maior. 236

4. Polícia de Segurança Já a Polícia de Segurança tem por objetivo as medidas preventi­ vas, visando à não alteração da ordem jurídica. Ela age com certo poder discricionário, isto é, com poderes mais ou menos amplos, sem as limitações impostas pela lei. Não se confunda discricionariedade com arbitrariedade; esta encena o abuso do poder, prepotência, con­ denados por lei. A atuação da Polícia de Segurança independe de qualquer autorização judicial. Se a Polícia de Segurança estivesse subordinada a quaisquer deter minações judiciais, deixaria de ser Polícia de Segurança; desa­ pareceriam suas características especiais, e ela, por vezes freqüentes, atuaria quando a infração que devesse evitar já estivesse consumada. A Polícia de Segurança, é óbvio, atua dentro da lei, mas, para o seu exercício, independe de quaisquer determinações dos Juizes. Não seria possível nem admissível que a Polícia, para evitar um “tiroteio” ou um “quebra-quebra”, devesse procurar as Autoridades Judiciárias a fim de receber autorização para agir.... A função da Polícia de Segu­ rança, conforme adverte Sabatini, exterioriza-se em meios preventivos que se realizam para evitar toda possível causa de turbação da ordem jurídica, ou de dano, ou de perigo às pessoas ou às coisas.

5. Polícia Civil Mas, enquanto a Polícia de Segurança visa a impedir a turbação da ordem pública, adotando medidas preventivas, de verdadeira profilaxia do crime, a Policia Civil intervém quando os fatos que a Polícia de Segurança pretendia prevenir não puderam ser evitados. . ou, então, aqueles fatos que a Polícia de Segurança nem sequer imaginava po­ derem acontecer... Até então, a Polícia incumbida dessa tarefa era denominada Polí­ cia Judiciária. Todavia, a Constituição Federal, no art,, 144, § 4a, dispõe que: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de policia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. 237

A Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigai as infrações penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos para ingressar em juízo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro momento da atividade repressiva do Es­ tado, ou, como diz Vélez Mariconde, ela desempenha uma fase pri­ mária da administração da Justiça Penal A função precípua da Polícia Civil consiste em apurar as infrações penais e a sua autoria. Sempre vigilante, pondera Pimenta Bueno, ela indaga de todos os fatos suspeitos, recebe os avisos, as notícias, forma os corpos de delitos para comprovar a existência dos atos criminosos, seqüestra os instrumentos dos crimes, colige todos os indícios e pro­ vas que pode conseguir, rastreia os delinqüentes, captura-os nos termos da lei e entrega-os à Justiça Criminal, juntamente com a investigação feita, para que a Justiça examine e julgue maduramente (Processo penal brasileiro, p. 11),

6. Do inquérito policia] As Ordenações Filipinas, além de não fazerem distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, não falavam em Inquérito Policial O Livro I tratava das atribuições dos alcaides e da maneira de escolhê-los. O Código de Processo surgido em 1832 apenas traça­ va normas sobre as funções dos Inspetores de Quarteirão, mas tais Inspetores não exerciam atividades de Polícia Judiciária. Embora houvesse vários dispositivos sobre o procedimento informativo, não se tratava do “inquérito policial” com esse nomen juris. Foi, contudo, com a Lei n. 2.033, de 20-9-1871, regulamentada pelo Decreto-lei n, 4.824, de 28-11-1871, que surgiu, entre nós, o inquérito policial com essa denominação, e o art. 42 da referida lei chegava inclusive a defini-lo: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”. A elaboração do inquérito constitui uma das funções da Polícia Civil. O Código de Processo, no seu ar t 4-, deixa bem clara tal função: “A Polícia Judiciária (Civil) será exercida pelas autoridades policiais

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no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apu­ ração das infrações penais e da sua autoria” (redação dáda pela Lei n, 9.043, de 9-5-1995) Onde se lê, no texto supra, “circunscrições” , constava “jurisdi­ ções”, que deve ter o sentido de espaço dentro do qual as Autoridades Policiais têm atribuições para desenvolver suas atividades. De fato, já ponderava Tornaghi, até com sobeja razão, que melhor ficaria no texto do art. 4Ga expressão “circunscrições” em lugar de “jurisdições”, pois a jurisdição designa a atividade dos Órgãos Jurisdicionais, isto é, daqueles que podem ju s dicere..vale dizer, dos Juizes. A Polícia Judiciária exerce aquela atividade, de índole eminen­ temente administrativa, de investigar o fato típico e apurar a respec­ tiva autoria., É o conceito que se infere do art» 42 do CPP Contudo, o art. 144, § 1D, IV, e § 4Q, da CF distinguem as funções de apurar as infrações penais e as de Polícia Judiciária Já que houve tal distinção, é lícito afirmar, nos termos do § 4° do art. 144 da Lei Maior, que às Polícias civis, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, incum­ bem, ressalvada a competência da União, as funções de investigar as infrações penais e sua respectiva autoria, bem como fornecer às Au­ toridades Judiciárias as informações necessárias à instrução e julga­ mento dos processos; realizar as diligências requisitadas pela Autori­ dade Judiciária ou M inistério Público; cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades competentes; representar ao Juiz no sen­ tido de ser decretada a prisão preventiva ou temporária; representar ao Juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade mental do indiciado; cumprir cartas precatórias expedidas na área da investiga­ ção criminal; colher a vida pregressa do indiciado; proceder à resti­ tuição, quando cabível, de coisas apreendidas, realizar as interceptações telefônicas, nos termos da Lei n, 9.296, de 24-7-1996 etc. Já sabemos que o Estado é o titular do jus puniendi Pois bem: quando se verifica uma infração, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por meio de órgãos próprios, atividade essa que visa a colher informações sobre o fato tido como iníracional e a respectiva autoria. Essa inves­ tigação, ou, se quiserem, essa primeira atividade persecutória do Estado, que, grosso modo, é realizada pela Polícia Judiciária, é infor­ 239

mada de uma série de diligências, tais como: buscas e apreensões, exames de corpo de delito, exames grafoscópicos, interrogatórios, depoimentos, declarações, acareações, reconhecimentos que, reduzidos a escrito ou datilografados, constituem os autos do inquérito policial Se Antônio, na cidade de Bauru, cometeu contra Pedro uma ten­ tativa de homicídio, a Autoridade Policial, sabendo do fato, determi­ na a abertura de inquérito policial, isto é, determina sejam feitas as necessárias investigações a respeito daquele fato e acerca da autoria, Tomam-se, então, as declarações da vítima, depoimentos das teste­ munhas que assistiram ao fato ou dele tiveram ciência; submete-se a vítima a exame de corpo de delito, ouve~se o indiciado, isto é, o pre­ tenso autor do crime, procura-se apreender o instrumento do crime, e, caso se consiga, será ele submetido ao competente exame para se constatar sua eficiência. Enfim, colhem-se todas as provas a respeito do fato e da autoria. Isso é inquérito. Colhidas todas essas informações, que são reduzidas a escrito ou datilografadas, a Autoridade Policial faz um relatório de tudo quanto fez à frente das investigações e encaminha esses autos de inquérito a juízo, a fim de que o Estado, por meio de outro órgão próprio, que é o Ministério Público, sobre eles se manifeste, ou iniciando a ação penal com o oferecimento da denúncia, ou requerendo o arquivamen­ to, por entender que o fato não constitui crime ou por se tratar de autoria desconhecida, ou requerendo a decretação da extinção da punibilidade ou, enfim, solicitando sua devolução à Polícia, para que se procedam a outras diligências, desde que imprescindíveis ao ofe­ recimento da denúncia Inquérito policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

7. Finalidade do inquérito Qual a finalidade do inquérito policial? Pela leitura de vários dis­ positivos do CPP, notadamente o 4Qe o 12, há de se concluir que o inquérito visa à apuração da existência de infração penal e à respec­ tiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elemen­ 240

tos que o autorizem a promovê-la. Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. Para tanto, a Polícia Civil desenvolve laboriosa atividade, ouvindo testemunhas que presenciaram o fato ou que dele tiveram conhecimento por ouvirem a outrem, to­ mando declarações da vítima, procedendo a exames de corpo de de­ lito, exames de instrumento do crime, determinando buscas e apreen­ sões, acareações, reconhecimentos, ouvindo o indiciado, colhendo informações sobre todas as circunstâncias que circunvolveram o fato tido como delituoso, buscando tudo, enfim, que possa influir no es­ clarecimento do fato. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, não se sabendo quem o teria cometido, não se poder á promover a ação penal, Na verdade, sendo desconhecido o autor do fato infringente da norma, não poderá o órgão do Ministério Público ou o ofendido, se se tratar de crime de alçada privada, dar início ao processo, vale dizer, ingressar em juízo com a denúncia ou queixa, pois o art. 41 do CPP, por razões óbvias, exige, como um dos requisitos essenciais para a peça vestibular da ação penal, a qualificação do réu ou, pelo menos, esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, sob pena de ser a denúncia ou queixa rejeitada por manifesta inépcia formal.

8. Inquéritos extrapoliciais O inquérito, de regia, é policial, isto é, elaborado pela Polícia Civil,. Todavia o parágrafo único do art. 42 do CPP estabelece que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades ad­ ministrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”. Obser­ va-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a exis­ tência de inquéritos extrapoliciais, isto é, elaborados por autoridades outras que não as policiais, inquéritos esses que têm a mesma finali­ dade dos inquéritos policiais. Note-se que o texto do parágrafo único do art. 42 fala em “auto­ ridade administrativa a quem por lei seja cometida a mesma função” , isto é, a função de apurar as infrações penais e sua autoria. Como bem disse Tornaghi, o parágrafo quis, apenas, ressalvar a competência de outras autoridades administrativas para procederem a inquéritos. 241

Assim, nos crimes contra a saúde pública, em determinadas in­ frações ocorridas nas áreas alfandegárias, têm as autoridades admi­ nistrativas poderes para elaborar inquéritos que possam servir de alicerce à denúncia. Veja-se, ainda, a alínea b do art 33 da Lei n. 4.771, de 15-9-1965, sobre infração ambiental Além disso, quando uma autoridade administrativa, sem aquela função que a lei atribuí à Polícia Civil ou mesmo a certas autoridades administrativas, elabora inquérito administrativo com objetivo de apurar a responsabilidade de um funcionário, caso constate a existên­ cia não de simples irregularidade funcional, mas de verdadeiro ilícito penal, deve, pelos canais competentes, fazê-lo chegar às mãos do órgão do Ministério Público para oferecimento de denúncia. Nesse sentido vejam-se os arts. 143 a 173 da Lei n, 8 112/90 (Regime Jurí­ dico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais); os arts,, 30 a 51 da Lei n» 8,884/94, sobre o procedimento administrativo para apuração de infrações con­ tra a ordem econômica; os procedimentos administrativos para apurar infrações contra os serviços de telecomunicações (Lei n. 9472/97); a Lei n 6 .385/76, que conferiu à Comissão de Valores M obiliários poderes para apurar, em inquéritos administrativos, condutas lesivas ao mercado de títulos e valores mobiliários; os inquéritos para apurar atos de improbidade administrativa (arts, 72e 14-16 da Lei n. 8.429/92). Acrescentem-se a esses números os inquéritos que se instauram nos Tribunais para apurar eventuais infrações penais ocorridas em suas dependências. Muito a propósito a Súmula 397 do STF e os arts. 43 e 58 dos Regimentos Internos do STF e do ST.T, respectivamente, com idêntica redação, Verbis: “Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tr ibunal, o Presidente instaurará inquérito, se envol­ ver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará essa atribuição a outro Ministro., § I a Nos demais casos, o Presidente po­ derá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente”, Temos também os inquéritos policiais militares, conhecidos pela sigla IPM., Tais inquéritos nada mais são que investigações levadas a cabo pelas autoridades militares para apurar a existência de crime da alçada da Justiça M ilitar e suas respectivas autorias. Entretanto, se ao 242

fim das investigações a autoridade competente entender tratai-se de infração da competência da Justiça Comum, iemeter-lhos-á e, se for o caso, o órgão do Ministério Público oferecerá denúncia embasado nas informações colhidas naquele inquérito policial-militar

As Comissões Parlamentares de Inquérito. A Lei n 1.579, de 18-3-1952, dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito, que, como o nome está a indicar, procedem a investigações de maior vulto, e, caso a Comissão constate a existência de crime da alçada da Justiça Comum, pode o órgão do Ministério Público, com base naque­ les inquéritos parlamentares, praticar o ato instaurador da instância penal, isto é, oferecer denúncia. Dispõe o § 3e do art 58 da Constituição da República: ‘A s co­ missões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regi­ mentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Depu­ tados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, median­ te requerimento de um terço de seus membros, para a apuração'de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a res­ ponsabilidade civil ou criminal dos infratores”. Insta observar que a Suprema Corte já decidiu: “A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) destina-se a apurar fatos relacionados com a Administração. Objetiva conhecer situações que possanrou devam ser disciplinadas em lei; ou ainda verificar os efeitos de deter­ minada legislação, sua excelência, inocuidade ou nocividade Seu escopo não é apurar crimes, nèm tampouco puni-los, competência esta dos Poderes Executivo e Judiciário. Se, no curso de uma investigação, venha a deparar-se com fato criminoso, dele dará ciência ao M inisté­ rio Público, para os fins de direito, como qualquer autoridade, e mesmo como qualquer do povo" (STF, RDA, 199/205) A CPI, como já decidido pelo STF, tem poderes de determinar a quebra do sigilo bancário, fiscal e até mesmo telefônico, dês que haja uma deliberação devidamente fundamentada (STF, MS 23,964, £>/,18-5-2001, p, 456), Pode, inclusive, determinar a condução coercitiva de testemunhas. Evidente que, malgrado tenham as Comissões Parlamentares de In­ quérito poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, 24.3

devem respeitai o direito ao silêncio, a prerrogativa contra a autoincriminação, não podem prender, à vista do que dispõe o art. 5e, LXI, da Magna Carta, e, ao que parece, não podem determinar buscas e apre­ ensões domiciliares, mesmo porque, não obstante a expressão “que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, não pode a CPI usurpar atividades próprias do Poder Judiciário, em face do princípio da reserva de jurisdição. Consulte-se, a propósito, a de­ cisão proferida em 16-9-1999, pelo Plenário do STF no Mandado de Segurança n. 23,452-1/RJ, relatoria a cargo do Ministro Celso de Mello» in q u é rito civil. Temos ainda o inquérito civil cr iado pela Lei n,. 7.347, de 24-7-1985 Tal inquérito, presidido pelo órgão do Ministé­ rio Público, tem por objetivo colhei elementos para a propositura da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Conclui-se, pois, que os inquéritos nem sempre são policiais; os extrapoliciais têm a mesma finalidade.

9. Competência A quem cabe a presidência do inquérito? Normalmente, à Autori­ dade Policial. Em alguns casos, não. Vejam-se, a propósito: a) o art. 41, parágrafo único, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625, de 12-2-1993); b) o art, 43 e respectivo parágrafo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; c) a Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal; e d) o art. 33 da Lei Complementar n. 35, de 14-3-1979 (Lei Orgânica da M agistratura Nacional). Salvante esses casos, excluída a ressalva feita pelo parágrafo único do art. 4a do CPP, e deixando de lado os inquéritos extrapoliciais (militar, judicial, parlamentar), a competência para a realização de inquéritos policiais é distribuída a autoridades próprias, de acordo com as normas de organização policial dos Estados. Essas autoridades são em geral Delegados ou Comissários que dirigem as Delegacias de Polícia, e, em se tratando de infrações da alçada da Justiça Comum Federal, a competência é dos Delegados de Polícia Federal, nos termos do art. 144, § 1Q, I, da CF. 244

A expressão “com petência” é aqui empregada no seu sentido vulgar: poder atribuído a um funcionário de tomar conhecimento de determinado assunto. Há entendimento no sentido de que o art. 144, § 4-, da Consti­ tuição Federal não mais permite seja o inquérito, nas infrações penais comuns, presidido por outra autoridade que não a policial Na verda­ de, assim dispõe o citado parágrafo: “As polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de policia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” . A toda evidência não ficou excluída aquela competência referida na Lei Complementar n, 40/81, na Lei Orgânica da M agistratura Nacional, na Súmula 397 etc. O preceito constitucional quis, tão so­ mente, dizer o que compete à Policia C iv il O que o preceito consti­ tucional quis, também, foi excluir aqueles delegados que não eram de carreira, muito comum nos Estados do Norte e Nordeste. Cabos e Sargentos da Polícia Militar normalmente exerciam as funções de Delegado de Polícia (e continuam...). A função de investigar o fato típico não mais poderá ser por eles exercida. Se, por acaso, a Consti­ tuição da República dissesse que tal competência passaria a ser p ri­ vativa da Polícia, o entendimento seria outro Aliás, quando da pro­ mulgação da Lei Complementar n. 40 (Lei Orgânica do Ministério Público) houve muita gente que afirmou que o procedimento ex qfficio havia sido expungido do nosso ordenamento, pela simples razão de o art. 3- daquele diploma dizer ser função institucional do M inis­ tério Público a propositura da ação penal pública... E o Supremo Tribunal Federal pôs as coisas no seu devido lugar, com a Súmula 601: “Os arts. 32, II, e 55 da Lei Complementar n 40/81 (Lei Orgâ­ nica do Ministério Público) não revogaram a legislação anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao luiz ou à autoridade policial, mediante Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante”... Posteriormente, a Constituição de 1988 resolveu abolir o proce­ dimento ex ojficio, dispondo no art. 1 2 9 ,1, que a ação penal pública é privativa do Ministério Público. Mutatis mutandis, o mesmo equí­ voco cometido por aqueles que atribuíram ao art. 3Qda Lei Orgânica ,245

do Ministério Público um alcance muito maior que o delimitado em lei é renovado, agora, no que respeita às funções da polícia civ il A distribuição da competência, grosso modo, é feita ratione loci, isto é, levando em consideração o lugar onde se consumou a infração Sabemos que os Estados, para efeito de administração, são divididos em pequenas áreas territoriais denominadas municípios e distritos Em cada município e até mesmo distrito (dependendo da impor tância deste) há uma Autoridade Policial para proceder às investigações a respeito de infração penal que aí ocorrer e sua respectiva autoria, Para superintender os serviços afetos às Delegacias de Polícia de municípios e distritos, há, no Estado de São Paulo, os Delegados Seccionais, que supervisionam os serviços afetos às Delegacias de sua Secção, a qual abrange determinado número de municípios e distritos, Se ocorrer um crime no Município de Bagé, Estado do Rio Gran­ de do Sul, a Autoridade Policial competente para investigar tal fato será o Delegado de Polícia de Bagé Se o fato ocorrer em Itambé, Estado da Bahia, a atribuição é da Autoridade Policial daquela cidade, Se aí houver vários Delegados de Polícia, qualquer um deles será competente, Se o crime se consumou em Jequié, o inquérito deverá ser elaborado pelo Delegado de Polícia de Jequié, e assim por diante. O próprio art, 42 diz: “A polícia judiciária será exercida pelas autorida­ des policiais no território de suas respectivas circunscrições Nada obsta, entretanto, que se proceda à distribuição da compe­ tência ratione materiae, isto é, levando-se em conta a natureza da infração. E, na verdade, nos grandes centros, faz-se a distribuição não só ratione loci como também ratione materiae Tal ou tais critérios são ditados pelas vantagens que a divisão do trabalho proporciona. Quando determinado órgão da Polícia tem competência ratione ma­ teriae, fala-se em órgão especializado ou simplesmente “Delegacia Especializada”, querendo essa expiessão significai que tal ou qual Delegacia tem competência para elaborar inquérito a respeito desta ou daquela infração penal, Na Capital do Estado de São Paulo, por exemplo, há, atualmen­ te, 103 Delegacias de Polícia. São Delegacias de Distrito, Delegacias de determinadas Circunscrições e que, por isso mesmo, compreendem vários bairros. Por exemplo: I a) Sé; 2a) Bom Retiro; 3a) Campos Elí246

seos; 4-) Consolação; 5a) Aclimação; 6a) Cambuci; 7a) Lapa; 8a) Brás-Belém; 9a) Carandiru; 10a) Penha; 11a) Santo Amaro; 12a) Pari; 13a) Casa Verde; 14ü) Pinheiros etc. Em cada uma dessas Circunscrições, há Autoridades Policiais com atribuições para proceder às investigações sobre infrações penais cometidas nos respectivos territórios circunscricionais., Assim, se alguém cometer uma infração na rua Clélia, como esta rua está situada no bairro da Lapa (Capital paulista), a Autoridade Policial competente para elaborar o inquérito será aquela da circunscriçâo a que pertencer a Lapa, Ora, a zona da la p a integra a 7a Dele­ gacia Circunscricional, e, portanto, será o Delegado dessa circunscrição o competente. Por outro lado, na Capital paulista cada grupo de Delegacias Circunscricionais, ou Distritais, sujeita-se à supervisão de Delegacias Seccionais, em número de 8, conhecidas pela sigla DELSECPO 1 etc , Ainda há os Departamentos Especializados, como o DENARC (inves­ tigação de narcóticos), o DHPP (Departamento de Hom icídios e Proteção à Pessoa) e o DEPATRI (Departamento de Investigações sobre Crimes Patrimoniais). No interior paulista, há cerca de 52 Delegacias Seccionais, cada uma delas abrangendo certo número de Delegacias e, por sua vez, cada grupo de Delegacias Seccionais fica subordinado a uma DEINTER, num total de 7. Assim, por exemplo, à DEINTER 3 estão subordinadas as Delegacias Seccionais de Ribeirão Preto, Araiaquara, Barretos, Be­ bedouro, Franca, São Carlos, São Joaquim da Barra e Sertãozinho. E, por sua vez, todas as DEÍNTÉRs são subordinadas à Delegacia-Geial de Polícia. No interior, a Autoridade Policial, fora do seu município, não pode atuar diretamente, Se precisar praticar qualquer ato relacionado com o seu ofício em outro município, somente poderá fazê-lo por intermédio da respectiva Autoridade Policial local. Por exemplo: se o Delegado de Polícia de Agudos estivei elaborando um inquérito po­ licial e uma das testemunhas do fato residir em Jau, não poderá aque­ la Autoridade ir a Jaú ouvi-la e, muito menos, obrigá-la a comparecer à Delegacia de Agudos Deverá a Autoridade Policial de Agudos, aplicando por analogia o disposto no art 222 do CPP, fazer expedir 247

carta precatória, solicitando ao seu colega de Jaú a tomada do depoi­ mento daquela testemunha. Na Capital, ou mesmo em outia comarca em que haja mais de uma circunscrição policial, não haverá necessidade de tais expedien­ tes, Uma Autoridade Policial de determinada circunscrição pode, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em outras circunscrições, independentemente de precatória, requisições ou so­ licitações, nos precisos termos do art. 22 do CPP. Vimos, assim, que, ao lado da competência fixada pelo lugar da infração, há, também, a competência fixada pela natureza da infração (ratione matericie), sendo que, de regra, essa competência é fixada, em São Paulo, exatamente pelo intenso movimento do município. Desse modo, se ocone uma infração contra a Fazenda na Capital do Estado de São Paulo, cumpre à respectiva “Especializada” elaborar o inquérito, pouco importando o bairro onde tal crime se tenha consumado. E se ocorrer no interior ? Nada impede que o próprio Delegado de Polícia elabore o inquérito ou, então, comunique-se com a Especializada, e esta, se achar conveniente, vá ao interior proceder à investigação, Analisadas as com petências ratione materiae e ratione loci, convém frisarmos: se, porventura, ocorrer um crime de furto na Mooca (bairro da Capital paulista) e a vítima levar a notícia do crime à Autoridade Policial de outra circunscrição, e esta, sem maior exame, elaborar o inquérito, será este imprestável, nulo? Não,. Houve mera irregularidade Tratando-se, como se trata, de inquérito policial, peça informativa de valor probatório relativo, não se pode exigir tamanha formalidade Diga-se até, de passagem, que mesmo a incompetência relativa dos Juizes anula apenas os atos decisórios, quanto mais em se tratando de inquérito policial. Suponha-se mesmo que o crime de furto ocorreu no Município de São Paulo e, per fa s et per nefas, a notitia criminis foi levada à Autoridade Policial de Santo André, que, desavisadamente, elaborou o inquérito. Concluído, será ele remetido ao Fórum, e, então, o órgão do Ministério Publico, obser vando que o crime se consumou em São Paulo, limitar-se-á a requerer ao Juiz a remessa dos autos a esta Co­ marca, onde deverá tramitar o processo. 248

I

Tratando-se de prisão em flagrante, a autoridade competente não é a do lugar onde ocorreu o crime, e sim a do lugar onde se efetivou a prisão (CPP, art. 308), mas os atos ulteriores serão praticados pela Autoridade Policial do lugar onde ele se consumou,

10. O inquérito é indispensável? O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apu­ ram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in ju d icio, isto é, possa iniciar a ação p en al Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenha em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável É claro que se exige o inquérito para a propositura >da ação, porque, normalmente, é nele que o titular da ação penal encon­ tra elementos que o habilitam a praticar o ato instaurador da instância penal, isto é, a oferecer denúncia ou queixa Todavia, conforme vimos, não é o inquérito necessariamente imprescindível, O próprio art. 12 do CPP deixa bem claro esse raciocínio: “O inquérito policial acom­ panhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”. É possível, pois, que a denúncia ou a queixa não se faça acom­ panhar do inquérito.., Em que hipótese? Quando o inquérito não lhe servir de base, isto é, quando a denúncia ou queixa puder ser ofere­ cida sem inquérito.. E não é só: o art. 27 do CPP dispõe que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Recebendo, assim, de qualquer pessoa do povo, nos casos em que caiba ação pública, os elementos imprescindíveis ao oferecimen­ to da denúncia, para que inquérito? Servir-lhe-ão de base apenas aqueles elementos de convicção 249

Mais ainda: o art 39, § 5Q, do CPP acentua que o órgão do M i­ nistério Público dispensará o inquérito se, com a representação, forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal. Nes­ te caso, a denúncia será oferecida no prazo de 15 dias Por derradeiro: estabelece o § Ia do art. 46 do mesmo estatuto: “Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informação ou a representação”. Diga-se o mesmo em relação aos crimes de alçada privada Se o ofendido ou o seu representante legal tiver em mãos os elementos necessários à piopositura da ação, poderá iniciá-la, sem necessidade de recorrer à Polícia para a feitura de inquérito. Elucidativa a palavra do eminente Espínola Filho: “Dada a sua finalidade, bem se compre­ ende que não é muito aconselhável prescindir-se dele, pela possibili­ dade de vir a apurar fatos e circunstâncias ainda desconhecidas que possam, eficazmente, contribuir para a consecução da verdade Mas, se está a parte privada ou o Ministério Público na posse de todos os elementos, pode, sem necessidade de requerer a abertura de inquérito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denúncia, o que, muita vez, é um procedimento obrigatório, dado o risco da prescrição iminente ou mesmo da decadência do direito de queixa” O que não se compreende, na sistemática processual penal bra­ sileira, é a propositura de ação penal sem o indispensável suporte fático Estando em jogo a liberdade individual, será rematada violên­ cia a instauração de processo-ciime contra alguém sem que a peça acusatória esteja amparada, anim ada em elementos sérios, indicando ter havido a infração e que o acusado foi o seu autor O processo criminal, diz, com acerto, Ada P Grinover, represen­ ta, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana; por isso é que um mínimo de “fumo de bom direito” há de exigir-se, para que se leve adiante o processo (cf. As condições da ação penal, Bushatsky, 1977, p. 129) Para a instauração de um processo não são necessárias provas capazes de gerar um juízo de certeza da veracidade da imputação; basta que tornem verossímil a acusação O que não se concebe é uma acusação carente de elementos de convicção, Na verdade, tais 250

elementos, de regra, são colhidos melhormente pela Polícia, Às vezes, contudo, a acusação encontra-os com facilidade Suponha-se que, num processo-crime já findo, ou por findar-se, se constate que a testemunha Belmiro mentiu deslavadamente sobre fato relevante Ficou demonstrado, pelos demais testemunhos, que seu depoimento foi exageradamente prestativo. Haverá, neste caso, neces­ sidade de inquérito para o oferecimento de denúncia pelo crime de falso testemunho? Claro que não Com as certidões dos depoimentos estará o órgão do Ministério Público habilitado a oferecê-la Nos crimes de imprensa a denúncia ou queixa normalmente era instruída com um exemplar do jornal em que se publicou a notícia caluniosa, difamatória ou injuriosa, e, se praticado crime por radio­ difusão, bastava para instruir a peça acusatória a notificação judicial ou extrajudicial dirigida à empresa para não se desfazer do texto do programa em que se divulgou a notícia contumeliosa, nos termos do art. 43 da revogada Lei n 5.250/67, Nos crimes de que trata a Lei n 11.343, de 2.3-8-2006 (Lei An~ titóxicos), ocorrendo prisão em flagrante, a Autoridade Policial fará, imediatamente, comunicação ao Juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Pú­ blico em 24 horas. Por óbvio, o auto será instruído com o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, na dicção do § l 2 do a rt 50 da Lei ri. 11,34.3/2006. O art. 12 da Lei n, 4 898/65 dispõe que a ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação, por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso, Nas infrações de menor pptencial ofensivo, hoje entendidas as contra­ venções e os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 2 anos (art 61 da Lei n, 9,099/95, com a nova redação dada pela Lei n., 11.31.3/2006), não há necessidade de inquérito; basta um simples Termo Circunstanciado, Por todas essas razões, é de concluir que o inquérito não é ne­ cessariamente indispensável à propositura da ação penal, Assim, a falta de inquérito policial não impede a propositura da ação penat Nesse sentido: R T y 664/336, 716/502, 756/481; RTJ, 64/343, 251

11. Natureza do inquérito Nos termos do art 9a do CPP, todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, iubricadas pela autoridade O inquérito é, pois, escrito. Em muitos Estados da Federação, até há pouco tempo, as peças do inquérito policial eram simplesmente reduzidas a escrito. Hoje, não só no Estado de São Paulo, como nos demais, todas as peças do inquérito são datilografadas. Datilografando-se, ganha-se tempo; não haverá necessidade de se “interpretar” a caligrafia dos Escrivães de Polícia, e, além dessas vantagens, as peças datilografadas sujeitam-se menos a borrões motivados por água ou substância análoga Atendendo à sua finalidade, que outra não é senão prestar as devidas informações ao titular da ação penal, e informações que irão dar-lhe arrimo, não se concebe a existência de inquérito policial oral. Certo que até hoje a legislação francesa fala em procés verbaux, e a legislação italiana mantém a denominação processo verbale, mas tais expressões — do uso surgido dos tempos em que os Juizes eram ignorantes e o Direito muito incerto (cf. A. Buzaid, Estudos de direi­ to, 1972, p. 243) — são conser vadas apenas pela tradição, pois tais processos verbais são. . escritos. Além de escrito, ele ainda é sigiloso, Se o inquérito policiai visa à investigação, à elucidação, à descoberta das infrações penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ação da Polícia Civil se não pudesse ser guardado o necessário sigilo durante a sua realização, O princípio da publicidade, que domina o processo, não se harmoniza, não se afina com o inquérito policial. Sem o necessário sigilo, diz Tornaghi, o inquérito seria uma burla, um atentado^ Se até mesmo “na fase judicial a lei permite ou impõe o sigilo”, quanto mais em se tratando de simples investigação, de simples colheita de provas. O art 487 do CPP não faz assegurar o sigilo da votação? Na aprecia­ ção do pedido de reabilitação, o Juiz não pode ordenar as diligências necessárias, cercando-se do sigilo possível, como salienta o art, 745 do CPP? O que diz o § Ia do art. 792 do mesmo diploma? Apenas isto: “Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturba­ 252

ção da ordem, o Juiz, ou o Tribunal, Câmara, ou Turma, poderá, de oficio ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determi­ nar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes” . Ora, se em juízo o princípio da publicidade sofre restrições, não é de estranhar deva haver sigilo na fase do inquérito policial, na fase em que se colhem as primeiras informações, os primeiros elementos de convicção a respeito da existência da infração penal e sua autoria. A propósito, assim dispõe o art. 20 do CPP: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessá­ rio à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da socie­ dade”. Com muito acerto observa Amintas Vidal, no seu excelente M a­ nual do delegado: Impor-se-á a providência no primeiro caso, se se admitir que a divulgação das diligências venha a causar embaraços ao desvendamento do fato que esteja em investigação, bem como 'das suas circunstâncias, por dar azo a que os responsáveis, por seus pa­ rentes, desfaçam vestígios da ação principal, ocultem instrumentos, destruam papéis, removam valores, afastem ou subordinem testemu­ nhas, ou, por outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidação. A localização do índigitado criminoso tornar-se-ia mais difícil, sem dúvida, se ele viesse a ter ciência, por qualquer via, das diligências projetadas ou em curso, visando à sua captura. Por outro lado, conforme acentua Espínola Filho, crimes há cuja repercussão no meio social pode causar sérios danos à tranqüilidade pública e, por isso, às vezes, o interesse da sociedade exige a sigilação Pondere-se, contudo, que, muita vez, o sigilo pode causar embara­ ços à ação da Autoridade Policial. Em certos casos, torna-se necessária a publicação da fotografia do criminoso em jornais e até mesmo sua retransmissão pela televisão, com a divulgação do fato. Os jornais, r ádio e televisão passam, então, a contar o que houve e quem teria sido o autor do crime, permitindo, assim, que os bons cidadãos possam, de qualquer modo, colaborar com as autoridades. Sem embargo disso, a regra ainda é a sigilação. É claro que tal sigilação não é exigida em todo e qualquer inquérito; apenas naquelas hipóteses apontadas no ar t. 20. 253

Com o sigilo haverá restrição à defesa? Evidentemente, não Se no inquérito não há acusação, claro que não pode haver defesa E, se não pode haver defesa, não há cogitar-se de restrição de uma coisa que não existe Por isso mesmo os Advogados dos indiciados, quando se fizer necessário o sigilo, não podem acompanhar os atos do inqué­ rito policial., Este é mera colheita de provas, mero procedimento in­ formativo sobre o fato infringente da norma e sua autoria O jus accusaíionis não se exerce nessa fase. A acusação inicia-se com o ofe­ recimento da denúncia ou queixa. Proposta a ação, sim, deve haver o regular contraditório, erigido, aliás, entre nós, à categoria de dogma constitucional, como se infere do inc„ LV do a rt 5S da CF (a propó­ sito, RT, 522/396, 689/439 e DJU, 16-9-1977, p. 628) Aigumenta-se, com base nesse dispositivo constitucional, que, mesmo na fase do inquérito, a defesa deverá ser plena. Há, entretanto, manifesto equívoco- O texto constitucional fala em “acusados”, e no inquérito policial não há “acusados” , e sim “indiciados”., O que o legislador quis dizer e o que realmente diz o texto legal é que em juízo, isto é, iniciada a acusação, Defesa e Acusação devem situar-se no mesmo plano, com os mesmos direitos, em bora colocados em polos opostos, e, então, a defesa será ampla, “com todos os recursos essenciais a e la ..”., E em que consistirá essa ampla defesa? Responde o saudoso Frederico Marques: em resguardar os “direitos fundamen­ tais” do indiciado, como é, por exemplo, o direito à liberdade, pois a Polícia não pode, sem autorização judicial, prender quem quer que seja a não ser em flagrante delito. É verdade que o texto constitucio­ nal proclama, também, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, se confere a ampla defesa.,., Não obstante não conce­ bamos a defesa técnica na fase pré-processual, visto que implicaria inutilidade da própria investigação, não se pode negar que nos casos em que o indiciado sofre um constrangimento na sua liberdade am­ bulatória, seja em razão de flagrante ou preventiva, o habeas corpus atua com presteza. Se a Polícia, durante a elaboração de um inquérito, sem que houvesse flagrante ou ordem escrita do Juiz paia prender o indiciado, prendesse-o, estaria a Autoridade Policial cometendo arbitrariedade e, assim, além de se poder responsabilizar a autoridade atrabiliária, o 254

indiciado ou alguém por ele poderia fazer uso do habeas corpus, “recurso ” essencial à defesa do seu direito de ir e vir. .. Se se tratai de infração apenada com detenção, ou prisão simples, e a autoridade recusar-se a conceder-lhe a fiança, o preso, ou alguém por ele, valendo-se daquela garantia de que ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança nos casos em que a lei a per­ mite, poderá, então, fazer valer o seu direito, bastando, para isso, simples petição dirigida ao Juiz competente, nos termos do art 335 do CPP. Outro sentido não tem nem pode ter o texto constitucional, que fala em “ampla defesa com os recursos essenciais a ela”, sob pena de se transformar o inquérito em verdadeira instrução,.. Por outro lado, nada de extraordinário existe quando o órgão do Ministério Público acompanha o desenrolar das investigações policiais, porquanto é o titular da ação pública, e ninguém melhor que ele para acompanhar aquelas diligências preliminares., Certo que o art 5a, LV, da Lex Legum proclama que “aos litigan­ tes, em processo judicial ou administrativo. se permite a ampla defesa; então, por conseguinte, não se pode dizer que o “processo administrativo” aí compreenda o inquérito, sob pena de transmudarmos os indiciados em litigantes,,, o que sabe a disparate. Ademais, quando o dispositivo constitucional fala em processo administrativo com ampla defesa refere-se, iniludivelmente, àquele procedimento que pode culminar com alguma sanção, como ocone nas administrações publicas, Âs vezes são denominados sindicâncias, E, às escâncaras, tal não se dá no inquérito, peça meramente informativa. Países há onde as investigações preliminares são realizadas pela Polícia em estreita colaboração com os membros do Ministério Público. Assim, por exemplo, na França, “la police judiciaire agit en étroite collahoration avec les membres du minístère public. auxquels e.lle est d’ai!leur étroitement subordonnée . ” (a Polícia Judiciária atua em íntima colabo­ ração com os membros do Ministério Público, aos quais ela está, aliás, estritamente subordinada) — cf, André Vitu, Procédure, cit,, p. 30. O Código Procesal Penal de Córdoba, no art 189, acentua que “los oficiales y auxiJiares de la Policia Judicial.,, cumplirán sus funcio­ nes bajo la superintendencia directa dei Ministério Fiscal

Na Alemanha, o Ministério Público pode proceder às diligências preliminares para a propositura da ação penal, e tal procedimento pre­ paratório (vorbereiíendes Verfahren) é um verdadeiro inquérito. Esse procedimento é denominado “staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren” (procedimento de investigação do Ministério Público) E, sem embargo da participação do órgão do Ministério Público no transcorrer das investigações, não se permite a intromissão da Defesa. “Dans la phase policière du procès pénal, le defenseur n’a pas le droit d ’intervenir..”, diz Donnedieu de Vabres, a propósito das investigações preliminares na França. E César Salgado, que por muitos anos perolou no M inistério Público paulista, com sobeja razão observou: Imagine-se a que extre­ mos de inanidade se reduziria a ação do Estado, em face do crime, se fosse permitido colocar-se um Advogado à ilharga da Autoridade Policial, durante o inquérito.. Seria perfeito contrassenso admitir o contraditório em atos pro­ cedimentais inquisitivos, que traduzem mera atividade administrativo-investigatória fora da relação processual, conforme ensina M assari Não teria sentido admitir o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação, e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido, como diz Birkemayer (Justitia, 19/149). Note-se, por último, que entre nós, quando o membro do M inis­ tério Público inter vém no inquérito, fã-lo como custos legis, e, como observa César Salgado, a sua presença na Polícia é garantia dos inte­ resses do imputado; a melhor prova da veracidade de tal aceito são as reiteradas solicitações da defesa a fim de que o membro do M inis­ tério Público acompanhe o inquérito (Direito, cit., p. 150). Somente no Brasil é que se pretende transformar inquérito em verdadeira instrução... Nem mesmo na França, que até hoje se vangloria de ser a pátria da liberdade, admite-se a intervenção da defesa na fase policial. E mais até: não é só durante o inquérito (la poursuite) que o Defensoi não pode intervir Até na fase da instrução não se admite a defesa, e, mesm o quando o Juiz instrutor rem ete o processo à “Cham bre 256

d ’accusation”, que exerce o juízo de acusação, o processo continua sendo secreto... “la chambre d’accusation demeure entièiement non contradictoire.. ” (Vitu, Procédure, cit., 1957, p„ 271). É somente na fase do julgamento que o processo se torna públi­ co e contraditório. . No Brasil, entretanto, a luta tem sido ingente para não se permitir a ingerência da Defesa na fase policial. Observe-se que, se Pedro pre­ tende mover ação investigatória de paternidade contra Leão, evidente­ mente não teria sentido procurasse Leão e solicitasse o seu auxílio na colheita de provas paia a propositura da ação... Pois bem: faz sentido o Estado, titular do direito de punir e da “poürsuite”, convidai um representante do indiciado pat a auxiliá-lo na colheita de provas, para, posteriormente, acusá-lo? Seria um disparate inqualificável. Note-se que todas as provas colhidas na fase policial poderão ser renovadas em juízo, sob o crivo da Defesa. Poder-se~ia, todavia, permitir que naquelas perícias que, pelo passar do tempo, não puderem ser reno­ vadas, a Defesa tivesse a oportunidade de formular quesitos. Até aí sim. Mas o que não se admite, pela manifesta absurdidade, é a intro­ missão da Defesa durante o inquérito, de molde a conhecer as dili­ gências já realizadas e aquelas pòr realizai, pois, se tal fosse possível, a não ser em casos raios, as infrações cujas investigações exigissem sigilo dificilmente seriam descobertas.. Sem embargo disso, o Estatuto da Advocacia (Lei n, 8.906/94) dispõe, no seu art. 7a, serem direitos do advogado: “III — comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procura­ ção, quando estes se achatem presos, detidos ou recolhidos em esta­ belecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicá­ veis” ; XIV — “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, fmdos ou em andamen­ to, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos” . É verdade que o § 1- do art,. 1~ faz restrições. Estas, contudo, não alcançam os ines. III e XIV do artigo. Como o Estatuto da Advocacia é lei federal, e posterior ao CPP, logo, o sigilo dos inquéritos praticamente desapareceu. Malgrado o excelente trabalho de Marcelo B» Mendroni no Boi. IBCCrim n. 83, 257

p. 10/12, e na Revista da APMP/SP n 28, o Supremo Tribunal Fede­ ral, apreciando, em 10-8-2004, o HC 82.354/PR. Rei. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu estar em vigor o disposto no inc XIV do art, 1- do Estatuto da Advocacia, podendo o Advogado consultar autos de in­ quérito, ainda que conclusos (Informativo STF n. 356 e RT.1,171/258) . O inquérito também é inquisitivo Fácil constatar-se-lhe esse ca­ ráter. Se a Autoridade Policial tem o dever jurídico de instaurar o in­ quérito, de ofício, isto é, sem provocação de quem quer que seja (salvante algumas exceções); se a Autoridade Policial tem poderes para empreender, com certa discricionariedade, todas as investigações ne­ cessárias à elucidação do fato infringente da norma e à descoberta do respectivo autor; se o indiciado não pode exigir sejam ouvidas tais ou quais testemunhas nem tem o direito, diante da Autoridade Policial, às diligências que, por acaso, julgue necessárias, mas, simplesmente, pode requerer sua realização e ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbítrio da Autoridade Policial, nos termos do art» 14 do CPP (salvo em se tratando de exame de corpo de delito ou de diligência imprescindível ao esclarecimento da verdade, fican­ do esta ultima a juízo da autoridade, nos termos do art 184 do CPP), conclui-se, seu caráter é inquisitivo. Se o inquérito policial é eminentemente não contraditório, se o inquérito policial, por sua própria natureza, é sigiloso, podemos, então, afirmar ser ele uma investigação inquisitiva por excelência., Durante o inquérito, o indiciado, na verdade, não passa de simples objeto de investigação- Certo que a Constituição lhe assegura uma série de di­ reitos, inclusive o de silenciar. Mas, quanto a ter o direito de exigir esta ou aquela prova, não. Sob esse aspecto ele não passa de objeto de investigação. Só sob esse aspecto, No inquérito não se admite o contraditório A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaura­ do o inquérito, a Autoridade Policiai o conduz à sua causa fm alis (que é o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma seqüência previamente traçada em lei. Ora, o que empresta a uma investigação o matiz da inquisitorialidade é, exata­ mente, o não permitir o contraditório, a imposição da sigilação, a ausência de concatenação dos atos e a não intromissão de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutórios» Nela não há Acu­ 258

sação nem Defesa., A Autoridade Policial, sozinha, é que procede à pesquisa dos dados necessários à propositura da ação penal Por tudo isso, o inquérito é peça inquisitiva, A nosso ver, e tendo em conta a ampla defesa, dogma de fé, deveria o legislador, no art 14, conferir ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligências que julguem necessárias e cujo indeferimento só poderia ser fundamentado, com direito a recurso ao superior hierárquico. Constata-se também esse caráter inquisitorial do inquérito pela análise do art 107 do CPP, que assim dispõe: “Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos autos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspei­ tas, quando ocorrer motivo legal” . Tal dispositivo é uma decorrência do caráter inquisitivo do in­ quérito policial, pois que o indiciado não é um sujeito de direito em face da Autoridade Policial, mas, sim, um objeto de investigação. Todavia, havendo motivo legal que torne a Autoridade Policial sus­ peita, deverá ela abster-se de funcionar no inquérito, pois, certamen­ te, seria um rematado disparate que o Estado, procurando fazer justi­ ça, fosse permitir que a investigação policial ficasse a cargo de auto­ ridade.,. suspeita, podendo, com sua conduta, causar vexames aos indiciados ou, então, não colher elementos probatórios sérios, que poderia ter colhido, criando obstáculo à persecutio criminis in.judicio. Deverá, pois, a autoridade, havendo motivo legal de suspeição (art. 254, por analogia), deixar de intervir nos autos do inquérito. Mas o que não se admite é poder o indiciado ou mesmo a vítima opor sus­ peição à Autoridade Policial, tal qual podem fazer as partes em rela­ ção ao Juiz, ao Promotor e aos Serventuários ou Funcionários da Justiça. Com accrto prclcciona Espínola Filho: “...o que não se permi­ te é as partes arguirem de suspeitas as Autoridades Policiais que procedem a inquéritos, medida de evidente prudência, pois as inves­ tigações policiais seriam, a todo transe, perturbadas na sua marcha normal, exigindo celeridade e independência de movimentos, pelas constantes arguições dos que têm os seus passos sujeitos à sindicância da Autoridade Policial, sempre dispostos a, por isso, se considerarem

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perseguidos e vítimas de inimizades capitais” (Comentários, cit., 1954, v. 2, p. 284). Observe-se, também, que o único inquérito que admite o contra­ ditório é o administrativo, cuja instauração é determinada à Polícia Federal, pelo Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro, nos termos do art. 102 do Regulamento da Lei n. 6.815/80,. Note-se, ainda, esta particularidade: neste último caso, o inqué­ rito é mesmo contraditório, obrigatoriamente contraditório.

12. Incomunicabilidade Incomunicabilidade é qualidade de incomunicável. Incomunicá­ vel significa: que não tem comunicação, que não deve comunicar-se. Quando se diz que o indiciado está incomunicável, quer dizer-se: indiciado que não pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, é evidente, com as próprias autoridades incumbidas das investigações. O parágrafo único do art. 21 do CPP sofreu profunda alteração, introduzida pelo art. 69 da Lei n. 5.010, de 30-5-1966. ín verbis: “A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a reque­ rimento da Autoridade Policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, III, da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963” . Por outro lado, o art. 21, caput, estabelece: “A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir” . Tratava-se, pois, de verdadeira restrição imposta ao indiciado e que se justificava pela própria natureza e finalidade do inquérito po­ licial Privado o criminoso, nos primeiros momentos que se seguiam à infração, da liberdade de se comunicar com o exterior da prisão, poderia a autoridade, com relativa facilidade, achai os vestígios e provas que seriam de interesse do responsável destruir, e, assim, 260

aproveitá-los em favor da causa social, conforme ponderação de Ben­ to de Faria (Comentários, v. 1, p. 80) A incomunicabilidade, evidentemente, era medida severa e, por isso mesmo, só poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação estivesse a exigi-la,. A atual Constituição, entretanto, no capítulo destinado ao “Esta­ do de Defesa e Estado de Sítio” proclama, no art. 136, § 32, IV: “É vedada a incomunicabilidade do preso” . Or a, se durante o estado de defesa, quando o Governo deve tomar medidas enérgicas para preser var a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingi­ das por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplinado no art,. 136 da CF, não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF, art, 136, § 32, IV), çom muito mais razão não há que se falai em incomunicabilidade na fase do inquérito policial Desse en­ tendimento comunga Mirabete (Processo penal, 2, ed., Atlas, p. 92).

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lO

Da persecuçã©

SUMÁRIO: 1. N oiiüa criminis. 2. Início do inquérito 3, Ins­ tauração de ofício.. 3-A Indiciamento, 4. Instauração por m eio de requisição. 5 instauração por m eio cie requerimento 6. Conteúdo do requerimento. 7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito? 8, Pode a Autoridade Policial indeferir requisição do M inistério Púbüco? E o requerimento do ofendido? 9, Providência que o ofendido pode tomar, 10 A clelatio crim inis 11. Inquérito policia! nos crimes de ação penal pública condicionada, 12. A hipótese de requisição do Ministro da Justiça

1. “Notitia criminis” E com a notitia criminis que a Autoridade Policial dá início às investigações. Essa notícia do crime pode ser de “cognição imediata”, de “cognição mediata” e até mesmo de “cognição coercitiva”. A pri­ meira ocorre quando a Autoridade Policial toma conhecimento do fato infringente da norma por meio das suas atividades rotineiras: ou por­ que o jornal publicou a respeito, ou porque um dos seus agentes lha levou ao conhecimento, ou porque soube por intermédio da vítima etc Diz-se que há notitia criminis de cognição mediata quando a Autoridade Policial sabe do fato por meio de requerimento da vítima ou de quem possa representá-la, requisição da Autoridade Judiciária ou do órgão do Ministério Público ou mediante representação, Ela será de cognição coercitiva no caso de prisão em flagrante, em que, junto com a notitia criminis, é apresentado à Autoridade Policial o autor do fato. 262

Assim, tomando ciência de prática infracional, a Autoridade Policial iniciará a investigação Tratando-se de infração eleitoral, a notitia criminis deverá ser encaminhada ao Juiz Eleitoral, que a encaminhará ao Ministério Pú­ blico Eleitoral ou à Autoridade Policial, Se a notitia for encaminhada à Autoridade Policial, deverá esta, imediatamente, comunicá-la ao Juiz Eleitoral, nos termos do art. 6Qda Resolução n 22 376 do TSE. Quanto ao inquérito policial eleitoral, este somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, salvo o caso de flagrante, quando o inquérito será instaurado indepen­ dentemente de requisição (Resoluções do TSE n 8 906, de 5-11-1970, e 11.494, de 8-10-1982).

2. Início do inquérito Mas como se inicia o inquérito policial? Qual a sua primeira peça? Depende da natureza do crime, Tratando-se de crime de ação pública incondicionada, isto é, aquele cuja propositura da ação penal pelo órgão do Ministério Público independe de qualquer condição — e tais crimes constituem a regra geral, nos termos do art 100 do nosso CP — , a Autoridade Policial, dele tomando conhecimento, instaura o inquérito: a) de ofício, isto é, por iniciativa própria, quan­ do o fato chegar ao seu conhecimento por meio de notitia criminis de cognição imediata; b) mediante requisição da Autoridade Judiciária; c) mediante requisição do órgão do Ministério Público, ou, enfim, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. O art. 5Qdo CPP dispõe: “Nos crimes de ação pública, o inquérito policial será iniciado: I — de ofício; II — mediante requisição da autoridade judiciária ou do M inistério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” 263

3. Instauração “de ofício” Se a Autoridade Policial souber, por meio das suas atividades de rotina, da existência de um crime, cumprir-lhe-á de logo examinar se se trata de crime de ação pública incondicionada. Sendo-o, a Autori­ dade Policial terá o dever jurídico de instaurar o inquérito, isto é, de determinar sejam feitas investigações para se apurar o fato infringente da norma e sua autoria, e isso por iniciativa própria, sem necessi­ dade de qualquer solicitação nesse sentido, vale dizer, de ofício. Mas como saber se o crime é. ou não de ação pública incondicionada? O art. 100 do CP diz que a ação penal é pública, salvo quando a lei penal a declara privativa do ofendido, A regra geral, então, é esta: a ação penal é pública Excepcionalmente ela será privada, mas, para tanto, é preciso que a própria lei assim o declare. Quando a ação penal for pública, será promovida pelo Ministério Público Se privada, pelo ofendido ou por quem legalmente o represente, O § l s do art. 100 do CP, entretanto, prevê certas hipóteses em que, mesmo sendo pública a ação penal, não poderá ela ser intentada, se ausente a condição estabelecida em lei, Essa condição ou é a re­ presentação ou a requisição do Ministro da Justiça* Mas, nesses casos, torna-se indispensável que a pr ópria lei consigne a exigência especial, Desse modo, se a lei não disser que a ação penal depende de ini­ ciativa do ofendido, temos que a ação penal será pública. Mesmo sen­ do pública, resta indagar se a sua propositura frca ou não subordinada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça, Se a lei não fizer tal exigência, pode-se afirmai que a ação penal é pública incondicionada, isto é, para ser promovida não depende de nenhuma condição. O nosso CP não discrimina em um só dispositivo todos os crimes cuja ação penal seja exclusivamente privada, como o faz o Código de Processo Penal da Alemanha (StPO, § 374), todos os crimes cuja ação penal dependa de repr esentação ou de requisição do Ministro da Jus­ tiça, Em cada caso, quando a ação penal for privada, o legislador consigna expressamente, dizendo: “somente se procede mediante queixa” . Se depender de representação ou de requisição do Ministro da Justiça, consigna, também, a condição especial, dizendo, “somen­ te se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”, “somente se procede mediante representação” . 264

Torna-se, pois, imprescindível saber se o crime é ou não de ação pública incondicionada. Se a Autoridade Policial tiver conhecimento, por meio de suas atividades normais, que Joaquim caluniou Bernardo, não poderá, por iniciativa própria, isto é, de oficio, dar começo ao inquérito, porquanto este somente será instaurado, de ofício, quando o crime for de ação pública incondicionada. Ora, o crime de calúnia, previsto no art. 138 do CP, é de ação penal privada, conforme dispõe a primeira parte do art, 145 do mesmo diploma. E se o crime de calúnia for praticado contra funcionário público em razão dc suas funções? O crime será de ação pública condicionada à representação, nos termos do a rt 138, combinado com o art 141, II, e parágrafo único do art, 145, todos do CP. Observe-se que, em tal caso, o parágrafo único do art. 145 dispõe; “Parágrafo único, Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3Qdo art. 140 deste Código”. (Redação dada pela Lei n. 12.033, de 29-9-2009.) Suponhamos que a Autoridade Policial tenha tido conhecimento de que uma menina de 15 anos foi estuprada. Poderá ser iniciado o inquérito “de ofício” ? O crime de estupro, hoje, segundo o disposto no art. 225, caput, do CP, com a redação dada pela Lei n„ 12.015/2009, é de ação públi­ ca condicionada, ressalvadas as hipóteses de a vítima ser menor de 18 anos ou tratai-se de pessoa vulnerável. Desse modo, a resposta à questão formulada é positiva, A Autoridade Policial pode instaurar o inquérito de ofício. Quando a lei diz que o inquérito policial, nos crimes de ação pública, será iniciado “de ofício”, quer dizer, repita-se, dever a Auto­ ridade Policial instaurá-lo por iniciativa própria, em decorrência da sua função, por foiça do seu ofício. 265

Já sabemos que a A utoridade Policial só deverá iniciar o inqué­ rito “de ofício” nos crimes de ação pública incondicionada. É ver­ dade que o art 5- do CPP fala simplesmente em “crimes de ação pública”, sem distinguir os de natureza incondicionada daqueles cuja persecução é condicionada, Mas é claro que o legislador quis, efe­ tivamente, referir-se aos crimes de ação pública incondicionada, pois, adiante, no § 4a do mesmo artigo, dispôs que, se a ação penal depender de representação, sem esta o inquérito não poderá ser iniciado

3-A. Indiciamento Indiciado é a pessoa sobre a qual pesam indícios de ter sido au­ tora de uma infração penaL Quando das investigações, se a Autorida­ de Policial encontrar, em relação ao suspeito, indícios de autoria, o suposto autor da infração será intimado a comparecer à delegacia e devidamente interrogado, nos termos do art, 6~, V, do CPP Em segui­ da ao interrogatório, será ele identificado dactiloscopicamente, se for o caso. Deverá, também, nessa oportunidade, prestar algumas infor­ mações sobre a sua vida pregressa, do ponto de vista individual, fa­ miliar e social, sua condição econômica, sua atitude antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter, nos termos do inc, IX do art. 6Üdo CPP Diz-se, então, que ele foi indiciado, visto terem sido apuradas provas de ter sido ele o autor da infração penai E a esse conjunto de providências chama-se indiciamento, Tratando-se de pessoa que goze de foro por prerrogativa de fun­ ção, não pode, a nosso juízo, a Autor idade Policial sequer dar início a investigações, sair à cata de indícios, a menos que o titular da ação penal (Procurador-Geral da República ou Procurador-Gcial dc Justiça) o requisite. Se, por acaso, numa investigação, surgir algum indício que comprometa alguém com foro privativo, deve a Autoridade Poli­ cial limitar-se a comunicar o fato ao Chefe do Ministério Público, nos precisos termos do parágrafo único do art 18 da Lei Complementar n. 75/93 Ver bis: “Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da 266

União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato” No mesmo sentido o parágrafo único do art. 33 da Lei Orgânica da Ma­ gistratura Nacional (Lei Com plem entam 35/79). Se é assim, parece evidente que, nessas mesmas hipóteses, se o indício da prática de infração estiver voltado para outras pessoas que, também, façam jus ao foro por prerrogativa de função, cumprirá à Autoridade Policial comunicar o fato imediatamente ou ao Tribunal competente (STF, STJ, TRF, Tribunal de Justiça), ou ao Procurador-Geral da República ou Procurador-Geral de Justiça), enfim, à Presidência do Tribunal que tiver competência para o processo ou ao Procurador titular da ação penal, A propósito: STJ, RHC 8.502/PR, D.I, 7-6-1999, p 132).

4. Instauração por meio de requisição Inicia-se, também, o inquérito policial, nos crimes de ação públi­ ca incondicionada, por meio de requisição da Autoridade Judiciária ou do órgão do M inistério Público. Chegando ao conhecimento do Juiz a notícia pertinente a um crime, cuja ação penal seja pública incondicionada, poderá ele requisitar à Autoridade Policial a instau­ ração do competente inquérito. Tal requisição também poderá ser feita pelo órgão do Ministério Público, Em ambas as hipóteses, a requisição deverá conter, se possível, os necessários esclarecimentos sobre o fato incriminado, a individualização do pretenso culpado ou seus sinais característicos e o rol de testemunhas., Uma requisição com esse conteúdo muito facilitará a investigação que a Autoridade Policial deverá empreendei, Frise-se, contudo, que a lei não exige deva a requisição conter todos esses dados. Indispensável, entretanto, forneça a autoridade requisitante os esclarecimentos, sem os quais seria impossível qualquer investigação. Recebendo o ofício requisitório, a Autoridade Policial mandará “autuá-lo” e, já no mesmo despacho, poderá determinar uma série de diligências. 267

5. Instauração por meio de requerimento Poderá a própria vitima, ou seu representante legal, requerer a instauração de inquérito policial nos crimes de ação pública incondi­ cionada? Efetivamente. O inc. II do art. 5S do CPP dispõe que nos crimes de ação pública o inquérito será iniciado mediante “..reque­ rimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” . Convém assinalar, entretanto, que, embora o ofendido possa, nesses crimes, requerer a instauração de inquérito, normalmente, em casos que tais, em vez de requerer, ele procura a Autoridade Policial, relata-lhe o fato verbalmente, após o que o inquérito será instaurado,. Cumprirá à Autoridade Policial, ad cautelam, determinar, de imedia­ to, sejam tomadas as declarações do ofendido, Nos crimes de ação penal pública incondicionada, a pr imeira peça do inquérito será: a) a Portaria; b) a requisição da Autoridade Judici­ ária; c) a requisição do órgão do M inistério Público; d) o requerimen­ to da vítima ou de quem tiver qualidade para representá-la; e) excep­ cionalmente, o auto de prisão em flagrante, conforme veremos mais adiante, na análise do art. 8a. Nada obsta, contudo, possa a Autoridade Policial baixar a por­ taria mesmo havendo requisição ou requerimento. Nesta hipótese, deverá fazer menção àquela ou a este, na peça inaugurai do inquérito, A portaria é uma peça singela, na qual a Autoridade Policial consigna haver tido ciência da prática de um crime de ação pública incondicionada, declinando, se possível, o dia, lugar e hora em que foi cometido, o prenome e nome do pretenso autor e o prenome e nome da vítima, e conclui determinando a instauração do inquérito» Além disso, algumas autoridades, e dependendo do caso concreto, costumam, na portaria, determinar, também, a realização de algumas diligências. Após a sua efetivação e conforme o caso e o curso das investigações, a Autoridade Policial determina as diligências que julgar necessárias à apuração do fato e sua autoria. Costuma a Autoridade Policial usar, na portaria, bem como na requisição da Autoridade Judiciária ou do órgão do Ministério Público e no requerimento da vítima, a expressão “A. esta”. Constitui a abre­ viação destoutra “autuada esta” ou “autuado este”. Qual o sentido? 268

Autuar significa documentar, reduzir a auto (ou a ato), reunir em forma de processo. A palavra “auto”, no plural (autos), significa o conjunto das peças de um processo. Daí falar-se em “autos de inquérito” para traduzir o conjunto de todas as peças que integram o inquérito (portar ia, notificações, depoimentos, declarações, exames periciais etc.). Assim, quando, por exemplo, na portaria, a autoridade determi­ na: “autuada esta”, quer dizer que o Escrivão de Polícia, que é seu auxiliai, deve registrá-la, encapá-la, de molde a ser dada forma de processo, e à proporção que as diligências forem sendo realizadas e reduzidas a ato, tais peças serão colocadas dentro nos “autos do in­ quérito” , Note-se ademais que autuar expressa a ideia de reduzir a auto, vale dizer, reduzir a ato. Assim, como o inquérito é eminentemente escrito, nos termos do art. 9e do CPP, todas as diligências realizadas no curso de uma investigação devem sei autuadas, vale dizer, redu­ zidas a atos Também se usa a expressão “Autuada, conclusos”. Quer dizer: reduzida a ato, voltem-me os autos para novo exame. Conclusos sig­ nifica “ultimados”, “concluídos”,. Assim, quando a autoridade diz “a seguir conclusos”, quer significar que o Escrivão, após o cumprimen­ to daquilo que foi determinado pela autoridade, deve fazer retornar os autos do inquérito às mãos dela para que, examinando as investigações realizadas, determine o que entendei convinhável para melhor eluci­ dação do fato.

6. Conteúdo do requerimento Que deve conter o requerimento a que se refere o art. 5-, II, do CPP? Nos termos do art- 5a, § l 2, a, b e c, do mesmo estatuto, deverá o interessado narrar o fato com todas as suas circunstâncias; indivi­ dual o pretenso culpado ou dar-lhe os sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou ainda os motivos de impossibilidade de o fazei e, finalmente, nomear tes­ temunhas com indicação de sua profissão e residência. Tais requisitos serão sem pre exigidos? O § l 2 do art, 5S diz “....sempre que possível”.

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Logo, não sendo possível, por exemplo, a individuação daquele que cometeu a infração, ou, ao menos, a indicação dos sinais carac­ terísticos, nem por isso o requerimento perde o seu valor. Suponha-se que, na calada da noite, alguém arrombe a porta de uma casa e cometa um furto. Ninguém presenciou o fato. Não se sabe quem o cometeu., Nada obsta que a vítima ingresse na Delegacia com um requerimento solicitando a instauração de inquérito para a apura­ ção do fato e sua autoria, Vimos que, na portaria, no requerimento ou mesmo na requisição, a Autoridade Policial determina algumas diligências para o início da elucidação do fato e sua autoria- Após a realização daquelas diligên­ cias, os “autos do inquérito” voltam conclusos à Autoridade Policial, e esta, então, apreciando o que já se fez, observa que outras diligências deverão ser feitas. Neste caso, determina tantas quantas necessárias: buscas e apreensões, ouvida de testemunhas, acareações, reconheci­ mentos, exames periciais, avaliações, expedições de precatórias para a realização de diligências fora da sua circunscrição territorial etc.

7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito? A Autoridade Policial tem o dever ou a faculdade de determinar a instauração de inquérito? O art. 5- diz: “Nos crimes de ação públi­ ca, o inquérito policial será iniciado” , Com tal expressão, que de­ monstra impei atividade, a própria lei criou para a Autoridade Policial o dever jurídico de instaurar o inquérito nos crimes de ação pública Evidente que o artigo se refere aos crimes de ação pública incondi­ cionada. Assim, se a Autoridade Policial tiver ciência de que nos limites da sua circunscrição policial ocorreu um crime de ação pública incondi­ cionada c se, sem embargo disso, não instaurar o inquérito, poderá, conforme o caso concreto, infringir o disposto no art. 319 do CP, independentemente de sanção disciplinar imposta pelo seu superior, já que, nesses casos, a instauração de inquérito não constitui mera faculdade, mas sim um verdadeiro dever jurídico decorrente do prin­ cípio da obrigatoriedade do processo, que tem no inquérito sua fase informativa, Certo que na fase policial não há processo O inquérito 270

é a fase preambular da ação penaL Mas, se a Autoridade Policial não investiga o fato nem procura saber quem o cometeu, dificilmente podei-se-á instaurar o processo contra o criminoso O Estado tem interesse irrefragável em punir todos aqueles que cometerem infrações, e, por isso, seus agentes, no campo da persecução, não podem negli­ genciar, pois, do contrário, conceder-se-ia à Autoridade Policial uma espécie de poder de indultar 8.

P ode a A u to rid a d e P olicial in d e fe rir req u isição do M in isté rio P ú b lico ? E o re q u e rim e n to do ofendido?

Requisição. E se se tratar de requisição do Ministério Público ou da Autoridade Judiciária, ou de requerimento do ofendido, ainda assim haverá para a Autoridade Policial o dever jurídico de instaurai o inquérito? Em princípio há, pois o próprio art. 5Qsalienta que, nos crimes de ação pública, o inquérito será iniciado. E nos seus vários incisos esse artigo estabelece as formas pelas quais ele deve ser ini­ ciado: de ofício (i e„, por meio de portaria), mediante requisição ou requerimento, Dissemos que, nesses casos, em princípio, há o mesmo dever. De fato. Tratando-se de requisição da Autoridade Judiciária ou do Minis­ tério Público, muito embora não seja a Autoridade Policial inferior hierárquico da Autoridade Judiciária, ou do Ministério Público, e, sim, colaboradora da Justiça Penal, não poderá deixar de atendê-la. Observe-se que o legislador, no inc. II, fala em requisição e re­ querimento, procurando, assim, distinguir as duas situações Requi­ sição é exigência legal. Requisitar é exigir legalmente, lá a palavra requerimento traduz a ideia de solicitação de algo permitido por lei. Note-se, também, que no art. 1.3, II, o legislador criou para a Autoridade Policial o dever de realizar as diligências requisitadas pelo Juiz ou pelo M inistério Público e silenciou, como não podia deixar de ser, quanto à possibilidade de indeferir tais requisições Não poderá, pois, a Autoridade Policial deixai de atender às re­ quisições da Autoridade Judiciária ou do Ministério Público, E se a requisição não fornecer nenhum dado de molde a permitir a investigação? Já vimos que a requisição deve conter aquele mínimo 271

indispensável para perm itir a investigação. Se, contudo, os dados fornecidos forem vagos, cumprirá à Autoridade Policiai oficiar à au­ toridade requisitante, mostrando-lhe a impossibilidade de qualquer investigação e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe outras informações. E se a autoridade não atender à requisição, sem embargo de se lhe fornecer o quantum statis para a persecução? Poderá ser proces­ sada por desobediência, sem prejuízo de eventuais sanções disciplinares, a menos que haja alguma lei cuidando especificamente do caso e estabelecendo outra sanção administrativa. Nesse caso, a autoridade será punida apenas administrativamente, salvo se essa lei disser: além da pena administrativa será processada por desobediência (a propósi­ to, Hungria, Comentários, cit., 1958, v. 9, p. 417).

Requerimento do ofendido. Tratando-se de requerimento do ofendido ou de quem legalmente o represente, a própria lei permite o indeferimento. Cuida-se de exceção àquele dever de instaurar o in­ quérito? Evidentemente não , Não quis o legislador que a Autoridade Policial ficasse obrigada a atender solicitações absurdas de vítimas e daí lhe concedei a faculdade de indeferir requerimentos . Não se infi­ ra, pela r edação do § 2S do art 5- do CPP, permissiva do indeferimen­ to, possa a Autoridade Policial fazê-lo quando bem quiser. Isso seria absurdo e conflitaria com o princípio de que à Polícia Judiciária in­ cumbe investigar o fato e sua autoria E quando, então, poderá ela indeferir tais requerimentos? Nas seguintes hipóteses: a) se já estiver extinta a punibilidade; b) se o requerimento não fornecer o mínimo indispensável para se proceder à investigação; c) se a autoridade a quem foi dirigido o requerimento não for a competente; d) se o fato narrado for atípico; e) se o reque­ rente for incapaz.

9. Providência que o ofendido pode tomar Indeferido o requerimento, que providência poderá tomar o re­ querente? A propósito, o § 2a do ar L 5Q: “Do despacho que indeferir o requerimento de abertura do inquérito caberá recurso paia o Chefe de Polícia” , 272

A lei não fala como deve ser interposto tal recurso e silencia quanto ao prazo. Nada obsta, pois, que a parte se dirija ao Chefe de Polícia, em petição fundamentada, mostrando a falta de razão da Au­ toridade Policial Como aquele despacho que indeferir requerimento de abertura de inquérito não faz coisa julgada, pois o instituto da res judicata é caracter ístico da jurisdição, poderá o requerente recorrei a qualquer tempo (a lei não fixa prazo), e, caso não seja “provido” seu recurso, poderá renová-lo, apresentando novos argumentos e indicações de prova,. Nada obsta também que o requerente solicite à Autoridade Policial reconsideração do seu despacho, nem estará ele impossibili­ tado de, mesmo que o Chefe de Polícia venha a negar provimento ao seu recurso, ingressar em juízo, a fim de que sejam tomadas as pro­ vidências que se fizerem necessárias,. A expressão “Chefe de Policia”, à época da elaboração do Código de Processo Penal (1941), corres­ pondia ao que hoje se denomina “Secretário da Segurança Pública” . Assim, quer-nos parecer que nos Estados onde houver um Delegado-Geral responsável por toda a Polícia Civil, o recurso a ele deve ser dirigido. Pretendia-se fosse o recurso dirigido a alguém, na Policia, que exercesse função superior àquela desenvolvida pelos Delegados ou Comissários de Polícia. E o órgão superior era o Chefe de Polícia,. Algum tempo depois, esse órgão superior, vale repetir, passou a chamar-se Secretário da Segurança Pública. Com o aumento da po­ pulação e da criminalidade, houve necessidade de se dar melhor es­ truturação à Polícia Civil. No Estado de São Paulo foram criados os cargos de Delegados Seccionais, Delegados Regionais e Delegado-Geral da Polícia. Logo, nada impede que o recurso seja dirigido ao Delegado Seccional, ao Delegado Regional ou ao Delegado-Geral. (V^ a propósito, o verbete “Interpretação progressiva”.) Ou ao próprio Secretário. Poderá também o requerente procurar o órgão do Ministério Público e relatar-lhe o fato. Convencido o membro do Ministério Público da sem-razão do indeferimento, poderá oficiar à Autoridade Policial recusante, requisitando a instauração de inquérito.

10. A “delatio criminis” Além dessas modalidades de se iniciar o inquérito nos crimes de ação pública incondicionada, existem mais duas: pelo auto de prisão 273

em flagrante, cujo estudo será feito no final, ou, então, por meio da delatio criminis, nos termos do § 32 do art. 5Qdo CPP: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública, po­ derá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito” . Como bem se percebe pela redação do texto supra, o legislador deu ao cidadão a faculdade de levai ao conhecimento da Autoridade Policial a notitia criminis Mera faculdade. Tanto é faculdade que, se alguém deixar de fazer tal comunicação, não sofrerá nenhuma sanção., Evidente que não se trata, aqui, de “denúncia anônima”, mesmo por­ que, segundo Aloisi e Mortara, a denúncia anônima “não é uma de­ núncia no significado jurídico do termo, pelo que não pode ser toma­ da em consideração na lei processual penal” . Na verdade, se o nosso CP erigiu à categoria de crime a conduta de todo aquele que dá causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, como poderiam os “denunciados” chamai à responsabilidade o autor da delatio criminis se esta pudesse ser anônima? A vingar en­ tendimento diverso, será muito cômodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, à porta das Delegacias, seus informes pérfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, abso­ lutamente seguros, da impunidade. Se se admitisse a delatio anônima, à semelhança do que ocorria em Veneza e em outras cidades da Itália, inclusive na própria Roma, ao tempo da inquisitio extra ordinem, quando se permitia ao povo jogasse nas famosas “Bocas cios Leões” ou “Bocas de la Verità” (caixas de substância análoga ao concreto, em formato de boca de leão, com pequena abertura) suas denúncias anô­ nimas, seus escritos apócrifos, a sociedade viveria em constante so­ bressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrei o vexame de uma injusta, absurda e inverídica delação, por mero capricho, ódio, vingança ou qualquer outro sentimento subalterno. Daí a razão de o nosso CPP não acolher tal modalidade espúria de notitia criminis Por isso mesmo, apreciando o Agravo Regimental n. 355/RJ, a Corte Es­ 274

pecial do STJ decidiu que “o Superior Tribunal de Justiça não pode ordenar a instauração de inquérito policial a respeito de autoridades sujeitas à sua jurisdição com base em carta anônima” . Agravo não provido (DI, 17-5-2004, p, 98). Se é assim em relação àquelas pesso­ as que têm o STJ como seu foro privativo, nenhuma razão, lógica ou jurídica, permitiria o contrário em relação às pessoas sujeitas à juris­ dição de outros Tribunais e, inclusive, as subordinadas ao foro comum Assinale-se que o nosso Código de Processo Penal permite se íaçam delações à Polícia (art., 5a, § 3Q), Não anônimas, “Verbalmente ou por escrito”, diz o texto legal. Presume-se, pois, que a delatio por escrito deva ser assinada, O art. 164, II, do CPP português, um dos mais recentes diplomas processuais penais, prescreve que “a junção de prova documental é feita oficiosamente ou a requerimento, não podendo juntar-se documento que contiver declaração anônima, salvo se for, ele mesmo, objeto ou elemento do crime” No mesmo sentido o art. 240 do CPP italiano: “Documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti né in alcun modo utilizzati salvo che costituiscano corpo dei reato o provengano comunque dairim putato” , Assim, quem o desejar poderá fazer a delcitio. Contudo é preciso que assuma a responsabilidade, identificando-se. Cuidando da “de­ núncia facultativa”, observa Leone: uNon è richiesta alcuna particolare legittimazione: non la cittadinanza, essendo autor izzato anche lo straniero a presentare denuncia; non la capacita, non essendo richiesto alcun requisito di età o di maturità psichica; e nepure è richiesto un interesse ad agire, costituendo un atto di volontaria collaborazione con lo Stato nella ricerca e persecuzione dei reati, tanto che può presentare denuncia anche colui che dal reato non ha riportato offesa o danno e per fino Vautore stesso dei reato (aiitodemmcia). Naturalmente c posta una garanzia di carattcic sostanziale per assicurare la genuinità delia denuncia: ed è la minaccia de sanzione per la denuncia calunniosa ” (Giovanni Leone, Trattato di diritto processuale penale, Napoli, 1961, v. 2, p. 11), Sublinhe-se que o art. 340 do CP pune, com detenção, todo aquele que venha a provocar a ação da autoridade comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verifi­ 275

cado, Assim, se o nosso diploma repressivo pune a denunciação ca­ luniosa e a comunicação falsa de crime ou de contravenção, parece óbvio não se poder admitir o anonimato na notitia criminis, Do con­ trário, já não teriam aplicação os arts. 339 e 340 do CP, em face da preferência que seria dada à notícia anônima Registre-se, também, o magnífico voto do eminente M inistro Marco Aurélio, na relatoria do Habeas Corpus n. 84.827/TO: “A instauração de procedimento criminal originada, unicamente, de do­ cumento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato” E acrescentou: “O acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais e materiais, o que ofenderia os princípios consagra­ dos nos incisos V e X do art 5S da C F \ Ressaltou, ainda: “A Reso­ lução n, 290/2004 criou a Ouvidoria do STF, cujo inciso II do art. 4Q impede o recebimento de reclamações, críticas ou denúncias anônimas” (.Informativo STF n. 376, de 23-2-2005) Delatio crim inis ob rig ató ria. Malgrado essa delatio criminis ser facultativa, há, contudo, algumas exceções, e estas estão previstas no art. 66 da Lei das Contravenções: “Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I — crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; II — crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal Pena — m ulta, de seiscentos cruzeiros a seis mil cruzeiros” . (Como não há valor equivalente em nossa moe­ da padrão — o Real — , fica apenas registrado “multa” ,) Outra exceção está no arL 269 do CP: “Art. 269 Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

276

Pena — detenção de seis meses a dois anos, e multa” Assim também o art. 45 da Lei n. 6.538, de 22-6-1978: “Art. 45. A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver ciência da prática de crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama, é obrigada a representar, no prazo de dez dias, ao M inistério Público Federal contra o autor ou autores do ilícito penal, sob pena de responsabilidade”,, Sem embargo, com o aumento espantoso da criminalidade, tomou-se comum, nos grandes centros, o “Disque-Denúncia”, delatando-se possíveis infrações e infratores. Trata-se de medida ditada por extre­ ma necessidade, para facilitai a função repressiva do Estado, Mesmo nesses casos, cumpre à Autoridade Policial procedei a uma investiga­ ção com bastante discrição e, uma vez havendo um fumus boni juris da delatio, instaurar o inquérito .

11. Inquérito policial nos crimes de ação penal pública condicionada Tratando-se de crime de ação pública condicionada à representação, diz o § 4- do art, 5Q: “O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”, Conclui-se daí que, se o crime for de ação pública, mas condicionada à re­ presentação, a Autoridade Policial não poderá iniciar o inquérito ex o fic io . Não poderá também a Autoridade Judiciária ou o órgão do M i­ nistério Público requisitar a instauração de inquérito para apurar crimes dessa natureza, salvante a hipótese de, juntamente com o ofí­ cio requisitório, encaminhar a representação, que, nos termos do art. 39 do CPP, poderá ser feita diretamente à Autoridade Policial,/ ou^ à A utoridade'Judiciária, ou ao M inistério Público, Assim, se feita à Autoridade Judiciária, ou ao Ministério Público, e desacompanhada de outros elementos que autorizem de pronto a propositura da ação penal (art. 39, § 5S), caberá à Autoridade Judiciária ou ao Ministério Público (se feita a qualquer deles) encaminhá-la à Autoridade Policial, juntamente com ofício requisitório. 277

Nessas hipóteses, e por razões poi demais óbvias, nenhuma apli­ cação terá o § 3a do art. 5a, isto é, não se admite a delatio criminis nos delitos cuja ação penal fique subordinada à representação. Suponha-se que um investigador tenha tido conhecimento de que Joaquim, proprietário, junto com Manoel, de um sítio, estivesse fur­ tando dali animais Levou tal fato à ciência da Autoridade Policial. Esta, entretanto, sem embargo de tratar-se de crime de ação pública, nenhuma iniciativa poderá tomar no sentido de instaurar inquérito, porquanto o crime de furto de coisa comum, nos termos do art. 156, § l 2, do CP, é de ação pública condicionada à representação, como se vê pelo parágrafo único do referido dispositivo: “somente se procede mediante representação” . Que é a representação? Quem pode fazê-la? Como pode ser fei­ ta? A quem deve ser dirigida? Haverá prazo para fazê-la? De início, cumpre assinalar que no capítulo próprio estudaremos as razões que levaram o Estado a condicionar a propositura da ação penal, em cer­ tas infrações, à representação A representação (querela no Direito italiano, plainte no Direito fr ancês, antrag no Direito alemão, querella ou instancia privada en­ tre os povos de língua espanhola) outra coisa não é senão simples manifestação de vontade da vítima ou de quem legalmente a repre­ senta no sentido de permitir que o Estado, por meio dos órgãos próprios da persecução, desenvolva as necessárias atividades administrativo-judiciárias tendentes às investigações da infração penal, à apuração da respectiva autoria e à aplicação da lei penal objetiva Ou simplesmente, como diz Tomaghi: é a manifestação de von­ tade da vítima ou do seu representante legal, de não se opor ao pro­ cedimento (Comentários, v, 1, p. 149) Quem pode fazê-la? O § 4a do art 5a do CPP silencia a respeito O § l s do art, 100 do CP fala apenas em representação do ofendido, parecendo, assim, que somente à vítima é dado fazê-la Já o a rt 24 do CPP ministra maior esclarecimento, falando em re­ presentação “do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” Segue~se, então, que a representação poderá ser feita pelo ofen­ dido ou por quem legalmente o represente. O ofendido poderá fazê-la, 278

se maior de 18 anos Não há disposição expressa nesse sentido, mas, como o art 34 do CPP concede ao ofendido maior de 18anos o di­ reito de queixa (ato instaurador da instância penal dos crimes de al­ çada privada), por interpretação extensiva se infere que o maior de 18 anos poderá, também, fazer a representação Se pode o mais, que é a queixa, nada impede que faça o menos, que é a representação Não se deve olvidar que a regra do parágrafo único do art 50 do CPP foi tacitamente revogada. Se aos 18 anos a pessoa adquire sua plena ca­ pacidade, não pode ter representante legal ,.. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo (pouco importando, nesta última hipótese, se maior ou menor), o di­ reito de representação será exercido por quem legalmente o represen­ te, nos termos do art. 24 do CPP, Cumpre observar que a partir do momento que entrou em vigor o novo Código Civil estabelecendo a idade de 18 anos para a aquisi­ ção da maioridade para os atos da vida civil, várias disposições do Código de Processo Penal, tais como os arts, 15, 34, 50, parágrafo único, 52, 54, 262, 449, 564, III, c, devem ser adaptadas ao novel diploma, mesmo porque o maior de 18 anos não mais terá represen­ tante legal,.. Assim, também a Súmula 594 do STF caiu no vazio, A propósito, a Lei n 10 792, de 1Q- 12-2003. Que sè entende por representante legal? A pessoa que, de acordo com a lei, deva representar outrem, Assim, conforme a lei civil, os pais repre­ sentam os filhos; os tutores, os tutelados; os curadores, os curatelados. Convém assinalar, entretanto, que a jurisprudência, nos crimes contra os costumes, tem sido humana no sentido de não permitir rí­ gida interpretação da expressão “representante legal” . Veja-se, a propósito, o magnífico acórdão inserto na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11/465: *\ .Diante de tal redação, que ampliou e distendeu o pátrio poder a ambos os cônjuges, sem as restrições do passado, tem~se que nos crimes contra os costumes, a representação pode ser feita tanto pelo pai como pela mãe da menor, indistintamente, ou até mesmo por quem tem o encargo de zelar pela mesma, visto que tudo que se tem em conta, nesse ponto, é a proteção 279

da ofendida, que não pode ser relegada diante de fórmulas frívolas que, uma vez prestigiadas, só sei viriam paia esvaziar a efetividade da proteção referida. Por isso que o Excelso Pretóiio em aresto recente admitiu que a representação pode ser feita por irmão, tio e até mesmo por inteimédio de amásio da mãe da ofendida, conforme as circunstâncias” (.RTJ, 40/120). Hoje a jurisprudência é tranqüila no sentido de permitir que a representação, nos crimes contra os costumes, possa ser feita pelos avós, tios, irmãos, pais de criação, amásio da mãe da vítima, por pes­ soa ligada por relação de parentesco, por pessoa que tenha a menor sob sua guarda (RTJ, 57/90, 61/343, 62/26, 85/482, e RT, 466/321, 586/400, 582/315, 716/533, 709/391 etc.),. Convém lembrar que nos termos do art 39 a representação po­ derá ser feita também por procurador, desde que se lhe concedam poderes especiais. Tal procurador não precisa ser bacharel em Direito (embora na prática isso não ocorra), pois a lei exige a habilitação técnica apenas para os atos em juízo e não para os extrajudiciais. Ela poderá ser feita oralmente ou por escrito. Feita oralmente, ' ou mesmo por escrito, mas sem a autenticação da assinatura, deverá a autoridade reduzi-la a termo, isto é, deverá determinar ao Escrivão que reduza a instrumento escrito a representação feita naquelas con­ dições. Esse documento assim formado, que se chama “termo de re­ presentação” , deverá ser assinado pela autoridade, pela pessoa que fizer a representação e, se esta for analfabeta, convém, além de ser tomada a impressão digital de apenas um dos seus dedos (comumente do polegar), convidar duas testemunhas para assiná-lo. Finalmente, será ele subscrito pelo Escrivão. A representação poderá ser feita à Autoridade Policial, ão Juiz ou ao órgão do Ministério Público. Quando feita ao Juiz, observado o que dispõe o § l s do art. 39, será ela remetida à Autoridade Policial, acompanhada' de ofício requisitório (art. 39, § 4S), Se feita perante o membro do M inistério Público e se com ela forem fornecidos elemen­ tos (}ue o habilitem a promover a ação penal, não haverá necessidade de sèr remetida à Autoridade Policial . Nesse caso, caber-lhe-á ofere­ cei denúncia, tal como se vê pelo § 5S do art. 39. Do contrário, restar-lhe-á encaminhá-la com ofício requisitório à Autoridade Policial 280

Pensamos que, se feita perante o Juiz, e se com ela forem forne­ cidos outros elementos de prova que tornem dispensável o inquérito, cumprirá ao M agistrado encaminhá-la, juntamente com os demais elementos de convicção, ao órgão do Ministério Publico, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 40. Dentro de que prazo deverá sei feita a representação? Dentro de 6 meses, a partir da data em que a pessoa que estiver investida do direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime (c f CP, art. 103, e CPP, art. 38). Esse prazo é decadencial. De fato, Se a lei dispõe “decairá do direito de representação. , ”, inegavelmente quer dizer que o prazo é de decadência e, assim, não está sujeito às causas intenuptivas ou suspensivas, tão comuns nos prazos prescricionais. Na decadência, o prazo não se suspende nem se interrompe. Trata-se de prazo fatal. Se não foi exercido o direito de representação no pra­ zo legal, não mais poderá sê-lo, e extinta ficará a punibilidade pela decadência. A representação poderá ser feita, como vimos, oralmente ou por escrito. Por outro lado, sendo a representação simples manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal, no sentido de peim itir o procedimento criminai, não está ela sujeita a fórmulas ou termos sacramentais. Vejam-se estes acórdãos que refletem o enten­ dimento doutrinário: “Prestada perante a Autoridade Policial, como foi, e reduzida a termo, vale perfeitamente, O essencial é o espíri­ to que a ditou e que tenha sido manifestada a vontade de que a Justiça se movimente para as providências necessárias” (c f D. A Miranda, Repertór io de jurisprudência, v. 7, p. 76), “É exato, consoante reiterada jurisprudência, que a repre­ sentação não precisa de formalidades especiais, nem requer terminologia sacramental” (D,, A Miranda, Repertório, cit., p 76). No mesmo sentido: RTJ, 78/109,98/670, e RT, 492/407 e 526/314. Muito embora a representação possa ser feita por escrito, o comum, entretanto, é a representação feita oralmente. Neste caso, o ofendido ou quem legalmente o represente comparece perante a autoridade, que 281

de regia é a Policial, relata-lhe o fato e pede a instauração de inquérito A autoridade, então, determina ao Escrivão que reduza a termo tudo quanto foi dito oralmente Nessa hipótese, a primeira peça do inqué­ rito será o termo de representação Nada obsta, repita-se, seja a repre­ sentação feita por escrito, sob a forma de requerimento, assinada pelo ofendido, se capaz, pelo seu representante legal (se for incapaz o ofen­ dido ou se ocorrer a hipótese do art. 34) ou, então, por meio de pro­ curador com poderes especiais, nos termos do art. 39 do CPP É comum ver-se a exigência de atestado de pobreza nos inquéri­ tos ou processos Esclareça-se: nos crimes de ação penal publica incondicionada, é irrelevante a circunstância de ser a vítima rica ou pobre, Nos crimes de ação penal exclusivamente privada, como o processo deve ser iniciado pelo particular, que, obviamente, deverá contratar advogado e efetuar o pagamento das custas respectivas, pode ocorrer a hipótese de a vítima ser pobre Nesse caso, de acordo com o art 32 do CPP, a vítima, ou quem de direito, requererá ao Juiz, nos termos do art. 4Q da Lei n. L060/50, a nomeação de um advogado, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízo pró­ prio ou de sua família Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada, porque iniciada por meio de denúncia, é despicienda a circunstância de ser a vítima rica ou pobre. A jurisprudência, no afã de tutelar, mais ainda, as vítimas dos crimes contra os costumes, tem decidido que a prova da miserabilidade pode ser feita no curso da ação penal (RTJ, 49/395 e 50/127)., A tal ponto chegou a jurisprudência que se tem decidido, também, que a prova da miserabilidade pode ser feita mesmo após o decurso do prazo de 6 meses a que se refere o art , 38 do CPP (RTJ, .39/15, 49/97, 69/720 e 92/721) Há, ainda, o entendimento, razoável por sinal, de se presumir a miserabilidade Se a vítima é uma empregada domés­ tica, haverá necessidade de se comprovar seu estado de pobreza?

12. A hipótese de requisição do Ministro da Justiça Há casos em que a ação pública fica subordinada à requisição do Ministro da Justiça? E, nessas hipóteses, como se inicia o inquérito? 282

Na verdade, em pouquíssimas hipóteses a nossa lei condiciona a propositura da ação penal à requisição ministerial De fato: Ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, a instauração do processo fica subordinada, além de outras condições previstas em lei, à requisição ministerial, nos termos do art 7S, § 3S, b, do CP, Os crimes contra a honra, pouco importando se cometidos publicamente ou não, contra Chefe de Governo estrangeiro são, também, de ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, como se constata pela leitura do art. 145, parágrafo único, do CP A outra hipótese referida no parágrafo único do art. 145 do CP (crime contra a honra do Presidente da República) apresenta a seguin­ te particularidade: a) tratando-se de injúria, aplica-se a norma contida 110 parágrafo único do art, 145 do CP; b) se for calúnia ou difamação, a ação penal dependerá de requisição ministerial se, por acaso, não se tratar de “crime contra a segurança nacional”. Sendo-o, independerá da requisitio. E a calúnia ou difamação contra o Presidente da Repú­ blica é crime contra a segurança nacional quando tem por escopo atingir as instituições e o regime. Se a ofensa ao Presidente da Repú­ blica não atinge a segurança interna ou externa do Brasil, o crime é comum, e a ação penal dependerá de requisição do Ministro da Justi­ ça. Observe-se que os arts, Ia e 2a da Lei n, 7 170/8.3 procuram carac­ terizar os crimes contra a segurança nacional levando em conta a motivação, os objetivos do agente e a lesão à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federa­ ção, ao Estado de Direito e à pessoa dos chefes dos Poderes da União. Assim, nem toda calúnia, nem toda difamação cometida contra o Pre­ sidente da República configura crime contra a segurança nacional. Ao lado desses casos, a revogada Lei de Imprensa cuida de outras hipóteses que exigem a requisição ministerial: crimes contra a honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro, seu^ representantes diplomáticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal. Mais ainda: crimes de injúria cometidos pela Imprensa contra Presi­ dente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal Há, também, outras hipóteses tratadas no Código Penal Militar e que serão vistas no capítulo próprio. 283

Mas, quando subordinada a ação penal a tal condição, como se inicia o inquérito? O Código silenciou. Subentende-se deva a requi­ sição ministerial ser encaminhada ao Chefe do M inistério Público (Federal ou Estadual, conforme o caso), e este, então, se entender de necessidade as diligências, requisitá-las-á à Autoridade Policial. Nes­ sa hipótese, deve o Promotor, ao requisitar o inquérito, encaminhar também a requisição ministerial, uma vez que, se na ação penal su­ bordinada à representação, o inquérito sem ela não pode ser instaura­ do, pela mesma razão não o poderá também se não lhe foi encami­ nhada a requisição.

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§ 3a — Da persecução S U M Á R IO : L O in q u érito p o lic ia l nos crim es de ação privada 2 A m ulher casad a e o direito de qu eixa, 3 Pra­ zo para requerei a instauração de inquérito 4 C onteúdo do requerim ento.

1. O inquérito policial nos crimes de ação privada Tratando-se de crime de alçada privada, a Autoridade Policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tiver qualidade para intentá-la. É o que diz o § 5a do art,. 52 do CPP. Somen­ te quem tiver qualidade paia promover a ação privada é que poderá requerer a instauração de inquérito. De conseqüência, se o crime -for de alçada privada, não poderá a Autoridade Policial iniciar o inquérito de ofício nem mediante requisição da Autoridade Judiciária 012 do Ministério Público. Somente a pessoa com 0 direito à ação privada é que poderá requerer a instauração do inquérito. Ninguém mais. O requerimento, com firma reconhecida, é dirigido à Autoridade Policial competente, que, caso 0 requerente forneça elementos que possibilitem a instauração do inquérito, determinará seja este iniciado. Dizendo o § 5fi do art. 5fi que nos crimes de ação privada a autori­ dade só poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la, pergunta-se: e quem tem tal qualidade? Res­ ponda-se com 0 art. 30: “o ofendido ou quem tiver qualidade para re­ presentá-lo”. Na hipótese de morte, ou ausência judicialmente declarada, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que diz o art,. 31. 285

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas men­ talmente enfermo ou retardado mental, caberá ao seu representante legal requerer a instauração de inquérito e promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mãos elementos que o habilitem a promover a ação penal, ingressar em juízo com a queixa.

2. A mulher casada e o direito de queixa A mulher casada poderá requerer a instauração de inquérito nos crimes de ação privada? O § 5" do art., 5a diz que poderá requerer instauração de inquérito quem tiver qualidade para promover a ação penal privada. Contudo, nos termos do art 35 do CPP, a mulher ca­ sada não podia exercer o direito de queixa sem assentimento do ma­ rido, salvo se estivesse dele separada ou se a queixa fosse contra ele. Tínhamos, então, duas hipóteses em que era possível à mulher casada exercer o direito de queixa: a) quando estivesse separada do marido (pouco importando que se tratasse de separação de fato ou de direito); b) quando a queixa fosse contra ele. Entretanto, em face do art 226, § 5a, da Constituição de outubro de 1988, o art 35 do CPP foi revogado. O homem e a mulher têm, na sociedade conjugal, os mesmos direitos e obrigações., Logo, se o ho­ mem pode exercer o direito de queixa sem o assentimento da esposa, esta também poderá exercê-lo, sem a outorga marital. Aliás, desne­ cessariamente, a Lei n 9.520, de 27-11-1997, de form a expressa, revogou essa disposição.

3. Prazo para requerer a instauração de inquérito Qual o prazo para o ofendido ou seu representante legal requerer a instauração de inquérito, quando o crime for de alçada privada? O Código não diz. Mas, por outro lado, dizendo o art. 38 que o direito de queixa deve ser exercido dentro do prazo de 6 meses, a partir da data em que se souber quem foi o autor do crime, conclui-se que o interessado deverá requerer a instauração do inquérito antes de se completar aquele semestre a que se refere o art 38, de molde a haver 286

tempo suficiente para ingressar em juízo com a queixa dentro daque­ le prazo de 6 meses Já vimos que a queixa é o ato por meio do qual se inicia a ação penal privada em qualquer de suas modalidades. Ora, a ação penal inicia-se perante o Juiz. Logo, se o prazo de 6 meses é para a propositura da queixa, fácil concluir que o inquérito deverá estar terminado, concluído, antes daquele prazo, possibilitando ao ofendido ou a quem legalmente o represente ingressar em juízo com a queixa no prazo de 6 meses. Se o ofendido soube, no dia l fi- 1-2003, quem foi o autor do cri­ me e requereu instauração do inquérito no dia 21 de junho, e este loi concluído no dia 3 de julho, já não poderia exercer o direito de quei­ xa, pois o prazo foi ultrapassado, Se se tratasse de representação, seria diferente, pois esta pode ser feita ao Juiz, Delegado ou Promotor,. A queixa não; somente ao Juiz. Assim, se a ação deve ser iniciada dentro do prazo de 6 meses, é óbvio que o inquérito deverá ser reque­ rido com certa antecedência, de maneira a possibilitar ao ofendido, dentro daquele prazo, ingressar em juízo com a queixa Pode o ofendido ou seu representante legal dispensar o inquérito e ingressar logo em juízo com a queixa. Todavia, para que isso acon­ teça, é indispensável possua ele elementos necessários para instruir a ação penal.

4. Conteúdo do requerimento Como deve ser feito tal requerimento? Sua feitura obedece ao disposto lio § l 2 do art. 5Q. Poderá ser indeferido? A lei não diz. O § 2- do art, 5a refere-se apenas ao requerimento de que trata o inc. II do art., 5Q. Mas, se extinta estiver a punibilidade, ou se o fato não cons­ tituir infração, nada impede que a autoridade o indefira E se a auto­ ridade não for competente? Nesse caso. nada obsta se aplique, por analogia, o que dispõe o § 3C do art. 39, isto é, o requerimento será encaminhado àquela que o for. Nada impede, também, em face de um indeferimento, possa o requerente recorrer ao Chefe de Polícia (antiga denominação dos atuais Secretários da Segurança Pública). Conforme vimos, quando o nosso Código de Processo Penal entrou em vigência, 1942, não havia 287

Autoridade Policial hierarquicamente superior aos Delegados de Po­ lícia, salvo os “Chefes de Polícia”. Hoje, contudo, há os Delegados Seccionais, os Delegados Regionais, os Delegados-Gerais da Polícia, além do próprio Secretário da Segurança Pública. Não se fixou prazo nem procedimento para esse recurso. Logo, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, pode o ofendido ou quem de direito interpô-lo, Evidente que esse recurso não se constitui em causa interruptiva do prazo decadencial, que, como sabido, é peremptório, não admitin­ do suspensão ou interrupção,

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§ 4a — Da persecução SUMÁRIO: 1. D iligências. 2 Apreensão de objetos e instru­ mentos do crime. 3 Da busca e apreensão 4. Da ouvida do ofendido 5.. D a ouvida do indiciado 6. D o reconhecimento, 7, Das acareações, 8 Dos exames periciais 9 Reprodução sim u­ lada 10 A identificação,. 11 Tipos e subtipos 12. Pode o in­ diciado recusar-se a ser identificado? 13 Folha de antecedentes,

1. Diligências Dispõe o art,. 6e do CPP: “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I — dirigir-se ao local, providenciando paia que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais (redação dada pela Lei n. 8,862, de 28-3-1994); II — apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais (redação dada pela Lei n. 8.862, de 28-3-1994); III — colher todas as provas que servirem para o escla­ recimento do fato e suas circunstâncias; IV — ouvir o ofendido; V — ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste 289

Livro” (arts. 185 e s.), “devendo o respectivo termo ser assi­ nado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI — proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII — determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII — ordenar a identificação do indiciado pelo pro­ cesso datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX — averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que con­ tribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” , A alteração introduzida no inc. I do art. 6e não apresentou nenhum significado, pois sempre se entendeu que a Autoridade Policial devia e deve tomar aquela providência, para que ninguém possa criar em­ baraços às atividades dos peritos. Por outro lado, o texto anterior era bem melhor que o atual Aqui se diz que a Autoridade Policial deve dirigir-se ao local, providen­ ciando... enquanto o texto anterior acrescentava: “se possível e con­ veniente.. ” . Assim, se a autoridade souber que alguém, à porta de um bar, ou em outro lugar, cometeu um crime de lesão corporal leve, que motivos justificariam sua ida ao locus delictil O mesmo sucede com a nova redação dada ao inc. II do art. 6Q, Agora, a apreensão dos objetos que tiverem relação com o fato, in­ clusive os instrumentos do crime, claro, somente poderá ocorrer “após liberados pelos peritos”. Se, por acaso, no município não houver pe­ ritos disponíveis, alguém deverá ficar montando guarda daqueles objetos sem poder apreendê-los.. Analisemos os incisos do citado artigo. Observe-se, contudo, que tais regras servem de excelente programa para um bom Delegado. Quando a Autoridade Policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal que deixa vestígios — delicta factis permanentis — , como homicídio, roubo, furto qualificado etc , deverá, se possível e 290

conveniente, dirigir-se ao local, providenciando para que se não alte­ rem o estado e conservação das coisas, enquanto necessário Na verdade, é de suma importância a presença da Autoridade Policial no locus clelicti, isto é, no lugar em que ocorreu a infração, devendo levar consigo o Escrivão, Médico-Legista (se for o caso e se possível) e até mesmo Fotógrafo O exame do lugar do crime é de interesse inestimável na elucidação das infrações e descoberta da autoria, Proibindo a alteração do estado e conser vação das coisas, até terminarem os exames e perícias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e até mesmo determinar quem tenha sido o seu autor. Um simples objeto de insignificante valor encontrado no locus delicti pode ser uma pista segura para a determinação do autor do crime, Uma impressão digital, deixada no instrumento do crime, ou mesmo em objetos que estejam por ali, poderá desaparecer se a Autoridade Policial não se houver com a devida cautela, deixando de tomar a providência apontada no inc I do art 6~, ora em estudo.' Tratando-se de crime de homicídio, v, g., é interessante constatar-se a posição em que a vítima foi encontrada. O próprio locus delicti, quando possível, pode e deve ser registrado fotograficamente, “cons­ tituindo elemento de primeira ordem na elucidação dos fatos e na comprovação perante o julgamento de particularidade às vezes im­ possível de ser representada, por outra forma, nos autos do inquérito” , O art, 169 do CPP, por seu turno, adianta que, para o efeito do exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com foto­ grafias, desenhos ou esquemas elucidativos Todavia, se se tratar de acidentes automobilísticos, aplicar-se-á o disposto no art. I2 da Lei n 5.970, de i i - i 2-1973, que os "exclui da aplicação do disposto nos arts. 6S, I, 64 e 169, do CPP”. Verbis: “Em caso de acidente de trân­ sito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimen­ to do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego, Para autorizar a remoção, a autoridade ou 291

agente policial lavrará boletim de ocorrência, nele consignando o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade” (cf. Lei n. 5.970, de 1112-1973) Muito embora a Lei n. 8.862/94, que alterou o inc. I do art. 6S do CPP, houvesse revogado as disposições em contrário, o certo é que a Lei n 5.970/73, no particular, continua em vigor Se houver um acidente na Dutra, com vítimas, e intenso transtorno no trânsito, não tem sentido devam os Policiais Rodoviários ficar no aguardo da che­ gada da Polícia Técnica..Ao que parece, o inc I do art. 62 do CPP cuida de outros tipos de infração penal, tais como homicídio doloso, latrocínio, furto qualificado etc,

2. Apreensão de objetos e instrumentos do crime Deverá, também, a Autoridade Policial determinai a apreensão dos instrumentos do crime e de todos os objetos que tiverem relação com o fato, após a liberação feita pelos peritos. A importância dessas diligências é facilmente constatável. Nos termos do art 11 do CPP, “os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito”. De acordo com a letra a do inc II do art. 91 do CP, são efeitos da sentença condenatória..a perda em favor da União, ressalvado o di­ reito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. De acordo com o art. 124 do CPP, os instrumentos do crime, cuja perda a favor da União for decretada, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interes­ se na sua conser vação. Por outro lado, dispõe o art, 175 do CPP: “Serão sujeitos a exa­ me os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência” . Pela análise desses dispositivos bem se percebe da real impor­ tância da apreensão dos instrumentos do crime. Ademais, os objetos que interessarem à prova devem ser apreendidos, e a necessidade dessa medida dispensa qualquer comentário 292

3. Da busca e apreensão A busca e apreensão dos instrumentos do crime e de outros ob­ jetos que interessarem à prova poderá sei levada a efeito ou no pióprio locus delicti, ou em domicilio, ou até mesmo na própria pessoa. Quan­ to à busca e apreensão no locus delicti, não haverá maior dificuldade para o encarregado dessa tarefa; já no caso de busca domiciliar ou mesmo pessoal, o assunto merece maior exame. Em se tratando de busca domiciliar, a Constituição Federal, no a rt 52, XI, prescreve: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação ju d ic ia r. Assim, as buscas domiciliares somente poderão ser realizadas com autorização do Juiz. M elhor seria devesse o Legislador Consti­ tuinte atentar para a segunda parte do art. 13 da Constituição da Re­ pública Federal da Alemanha. Verbis: “Buscas apenas podem, ser ordenadas pelo Juiz e, caso a demora implique perigo, também pelos demais órgãos previstos pela lei e somente na forma nela preceituada” Em se tratando de busca pessoal, esta poderá ser realizada com mandado ou sem mandado Se a própria Autoridade realizar a dili­ gência (Juiz, Delegado), não haverá necessidade de mandado (CPP, a rt 241). Sem mandado, também, quando a busca pessoal se faz du­ rante a diligência domiciliar, ou então, no caso de prisão, ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. As buscas podem ser realizadas em qualquer dia e a qualquer hora? Nada impede seja a busca realizada em domingo ou feriado, pois até mesmo atos processuais podem ser realizados nesses dias, conforme se constata pelo art . 797 do C P P ,, Todavia, quanto à hora, a lei esta­ belece que as buscas domiciliares serão executadas de dia. À noite não é possível. Embora haja discordância entre os autores em deter­ minar o espaço de tempo considerado noite, admite-se seja aquele período compreendido entre as 18 e as 6 horas, Já o nosso Pimenta Bueno ensinava: “Pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia entre a entrada e a saída do sol” . O fato de o art. 172 do CPC dispor que os atos pr ocessuais podem ser praticados das 6 às 20 horas, 293

segundo a redação dada pela Lei n 8 952/94, não significa que a expressão “dia” se estenda do período das 6 às 20 horas. Se entendês­ semos assim, teríamos de interpretar a Lei dos Juizados Especiais, ao dispor que as audiências podem ser realizadas no período noturno, como sendo aquele período entre as 20 e as 6 da manhã... Quando a Lei dos Juizados permite a prática de atos processuais no período noturno, obviamente se refere àquele espaço-tempo além das 18 horas. O bom senso está a mostrar que é o espaço de tempo entre as 18 e as 22 horas, se tanto. O fato de os atos processuais po­ derem ser praticados entie as 6 e as 20 horas não quer dizer que às 20 horas ainda seja dia..Tal proibição nada mais é senão a efetivação da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade do domicílio, que “só em situações extremas admite a entrada em casa alheia à noite, facultando-a durante o dia, em casos expressos em lei, por considerar as necessidades do preponderante interesse social imperando sobre as garantias individuais” A nossa Carta Magna não se refere, expressamente, ao período noturno Mas, pela sua redação, peicebe-se, claramente, que durante a noite a busca domiciliar somente será possível: a) com assentimento do morador; b) no caso de flagrante delito; c) no caso de desastre; e d) para prestar socorro. Já durante o dia, a entrada é permitida não só nessas hipóteses, como, também, quando houver determinação judicial. O Código Penal, por seu turno, dispõe no art. 150: “Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade ex­ pressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas depen­ dências: Pena — detenção, de um a três meses, ou multa” , Todavia o próprio Código estabelece no § .3- do mesmo artigo: “Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I — durante o dia, com observância das formali­ dades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II — a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser” A busca, entretanto, poderá ser realizada à noite, se a tanto não se opuser o morador E se, durante o dia, houver oposição do morador? Será arrombada a porta e forçada a entrada, procedendo-se, em seguida, à busca e apreensão. E se, durante o dia, o morador nela não estiver? Qualquer vizinho, se houver e estivei presente, será notificado a assistir à diligência (CPP, art 245, § 42) 294

É de notar que pode haver apreensão sem busca. Suponha-se que o próprio indiciado apresente à Autoridade Policial o instrumento do crime ou qualquer objeto que interesse à prova; suponha-se que um circunstante arrebate o instrumento do crime das mãos do criminoso e o entregue à Autoridade Policial. Nessas hipóteses, cumprirá à Au­ toridade determinar a lavratura de um auto de exibição e apreensão A matéria pertinente à busca e apreensão está contida nos arts, 240 usque 250 e parágrafos do CPP, e, quando do seu estudo, faremos uma análise mais minudenciosa. Deverá a Autoridade Policial colher as provas que servirem para o esclarecimento do fato, de suas circunstâncias e autoria A autori­ dade deverá, antes de tudo, saber colher as provas É comum, em inquéritos policiais, serem tomados depoimentos de pessoas que nem sequer souberam do fato... quando outras pessoas o testemunharam. Mas não são apenas as testemunhas Tudo o que puder esclarecer o fato, suas circunstâncias e autoria, deverá ser colhido: um sapato, uma corrente, um retrato, um lenço, um documento, uma impressão digital etc. poderá, em determinado caso, ser de valor inestimável, Às vezes, um objeto de insignificante valia poderá ser suficiente para desvendar um crime e sua autoria

4. Da ouvida do ofendido Deverá a autoridade, quando possível, ouvir o ofendido. O sujei­ to passivo do crime, de regra, é quem melhor poderá fornecer à Au­ toridade Policial elementos para o esclarecimento do fato Certo que a palavra do ofendido apresenta valor probatório relativo em face do interesse que tem na relação jurídico-m ateriaf Mas, às vezes, sua palavra é de extraordinária valia, pois constitui o vértice de toda a prova, como sucede nus crimes contra us costumes. Tais crimes se cometem longe dos olhares de testemunhas e, por isso mesmo, se não se atribuir à palavra da vítima excepcional valor, dificilmente se con­ seguirá punir os autores dessas infrações., Cumpre, assim, à Autoridade Policial, se possível, determinar a notificação do ofendido a fim de comparecer na Delegacia, em dia e hora designados, para ser ouvido, E se o ofendido desatender à

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notificação? Poderá parecer, prima facie, possa a Autoridade Policial valer-se do disposto no art. 219 do CPP, por aplicação analógica. Entretanto é de ponderar que o art 219 fala em testemunha e não em ofendido Mais: analogia poderia ser feita não estivesse a hipótese regulada em lei.. O mais que a Autoiidade Policial poderá fazer é determinar sua condução coercitiva, tal como lhe permite o § l 2 do art.. 201 do CPP: “Se, intimado para esse fim” (o “fim” está esclare­ cido no caput do artigo), “deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade” . É a cha­ mada condução coercitiva. Dependendo do caso concreto, poderá até a Autoridade Policial determinar sua busca e apreensão, nos termos do art. 240, § l 2, g , do CPP. Saliente-se, por derradeiro, que dificilmente ocorrerá a hipótese de o ofendido não atender à notificação da Autoridade Policial, uma vez que ele própr io tem interesse em ver processado e afinal punido aquele que o ofendeu. Assim, procurará atender ao chamado para prestar os esclarecimentos que se tornarem necessários,.

5. Da ouvida do indiciado A Autoridade Policial, no momento da elaboração do inquérito, deverá, se não for impossível (caso de fuga, de autoria desconhecida etc ), ouvir o indiciado, vale dizer, a pessoa contra quem foi instau­ rado o inquérito Como acentua o inc, V do art, 6S do CPP, deverá a Autoridade Policial obser var o disposto no Capítulo III do Título VII do Livro I, isto é, os arts. 185 e s, do CPP. Com tal expressão quer o legislador dizer que o interrogatório do indiciado deverá ser realizado dentro daquelas mesmas normas e garantias que norteiam o interrogatório levado a efeito pela Autoridade Judiciária (arts 185 a 196), no que for aplicável. A advertência quanto ao seu direito de não responder a qualquer pergunta da Autoridade Policial é de rigor, não só porque se trata de norma a ser observada em Juízo como também por sei direi­ to fundamental do indiciado ou réu. Não pode o indiciado sofrer qualquer pressão quando do seu interrogatório policial, Ele deve

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sentir-se à vontade, tal como ocorre em Juízo. Dispõe o art 185 do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 10 792, de" l e~12-2003, dever o interrogatório, em Juízo, ser assistido pelo Defensor consti­ tuído ou dativo. E na Policia? Não sendo o inquérito contraditório, nem havendo nele aquela “ampla defesa” de que trata o art.. 5a, LV, da Magna Carta, não nos parece deva essa regia ser observada na ocasião do interrogatório do indiciado. Se ele, entretanto, comparecer à Polícia acompanhado do seu Advogado, é natural possa este assistilo, Sem interferir. Observe-se que no Fór um hã sempre um Advogado. Ali é praticamente a sua “casa” . Na Delegacia, não. Não faz sentido a Autoridade Policial deixar de procedei a um interrogatório porque não encontrou um Advogado. Bem clara a redação do art. 6a do CPP: “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autori­ dade policial deverá: (...) V — ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo IÍI do Título VII, deste Livro (arts. 185 a 196), devendo o respectivo termo sei assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura” . “Com observân­ cia, no que for aplicável. ”, diz o texto E, obviamente, não se pode aplicai a regra segundo a qual o Advogado deve estar presente. Aliás, após a promulgação da Lei que alterou a redação dos arts. 185 a 196 do CPP, o extinto TACrimSP, no julgamento da Apelação n. 1.416,841/8-São José do Rio Preto, assim se pronunciou: “Interro­ gatório policial. Presença de Advogado. Desnecessidade. A legislação vigente não exige que o acusado esteja assistido por Defensor duran­ te o interrogatório extrajudicial, sendo obrigatório apenas que ele seja cientificado de seus direitos constitucionais O inquérito policial é um procedimento meramente informativo, não havendo que se falar em ofensa ao principio do contraditório pela ausência do Advogado no ato” (Ementário n. 53, maio de 2004, p. 12), Se o indiciado não atender à notificação, nada impede seja ele conduzido à presença da Autoridade Policial, O mesmo se diga se se tratar de testemunhas. O inquérito é eminentemente peça inquisitiva, e inquisitio sine coerciíione nulla est,,. Na ocasião do interrogatório, não deve a Autoridade Policial esquecer que reus res sacra (o réu é coisa sagrada). Injustificável seria o procedimento da autoridade que pretendesse extorquir confis­ 297

sões Espancando o indiciado para conseguir confissão, esta perderia o seu valor, e a autoridade seria criminal e administrativamente res­ ponsabilizada Condena-se, por razões óbvias, qualquer processo que vise a devassar o íntimo psíquico do indiciado e mesmo de testemu­ nhas, tais como o automógrafo, o retinoscópio, mais conhecido por look-him-in-the-eyes, o psicogalvanômetro, o pneumógrafo, o esfigmógrafo, o lie detector e, inclusive, a narcoanálise. A psicoterapia profunda, por meio de estupefaciente, como a escopolamina, amital sódico, pentothal, evipan, methedrina (derivados do ácido barbiturico), possibilita devassar amplos desvãos do inconsciente Com o emprego de tais drogas, diz-se, o indivíduo adormece ligeiramente, estreitando o campo de ação de sua consciência, sem desaparecer completamen­ te o contato dele com o meio ambiente Há um relaxamento geral da atividade da pessoa, que é, por isso mesmo, levada a fazer confidências íntimas, revelando fatos que até então recusava confessar. A narcoanálise, entretanto, como bem diz Hungria, constitui verdadeiro constrangimento ilegal. J J Lopez Ibor, prefaciando o livro sob o título El narcoanálisis como proceclimiento diagnóstico y criminalístico, de Heinrich Kranz, observou que “es posible utilizai el narcoanálisis para obtener confesiones forzadas de hechos falsos. No veo que ventajas puede tener el sistema con respecto a los procedimientos medievales de obtener una confesión Es más aséptico, menos brutal, pero más crueL Encierra un mayor desprecio por la persona humana, tanto más cuanto que no se usa solo, sino como coronamiento de una técnica prolongada de aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos dei ser humano” (Heinrich Kranz, El nar­ coanálisis.., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1951, p. XIII), Diga-se o mesmo a respeito do lie detector, detector de mentiras, ou cardiopneumopsicograma, não usado, felizmente, entre nós» Aliás, para postergar todo c qualquer ato que avilte o indiciado, aí está o art. 5Q, III, da CF: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” E a tal ponto chegou o respei­ to à dignidade humana que a Magna Carta concedeu aos indiciados ou réus o direito ao silêncio (art. 5e, LXIII). Assim, é necessariamente indispensável, antes de ouvir o indiciado, a autoridade adverti-lo dos seus direitos constitucionais, inclusive o de ficar calado. 298

O auto do interrogatório será subscrito pelo Escrivão e assinado pela Autoridade Policial, pelo indiciado e por duas testemunhas. Não há necessidade de as testemunhas assistirem ao interrogatório O próprio texto legal frisa: “.. e assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura” Independentemente da presença dessas duas testemunhas que devem assistir à leitura do interrogatório e após subscrevê-lo, se o indiciado não quiser ou não souber assinar seu nome, ad cautelam, deverá a Autoridade Policial, por aplicação ana­ lógica, determinar seja tal fato consignado no final do auto do inter­ rogatório, como, aliás, prescreve o art 195 do CPP

6. Do reconhecimento A Autoridade Policial deverá, quando necessário, proceder a reconhecimento de pessoas ou coisas. Os reconhecimentos devem ser feitos segundo as prescrições dos arts 226, 227 e 228 do CPP: “A rt 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I — a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II — a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III — se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela: IV — do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto por­ menorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais” . “Art 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável ”

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“Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efe­ tuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.” O art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha exige que a pessoa a ser reconhecida fique ao lado de “otras de circunstan­ cias exteriores semejantes” . Já que se trata de prova importantíssima, todo o rigor deve ser observado nos reconhecimentos. Não se exige que as pessoas sejam idênticas,. Mas, por outro lado. não se pode admitir um reconhecimento em que a pessoa que vai ser reconhecida seja posta ao lado de outras de cor, fisionomia, altura e peso bem diferentes, uma vez que dados tão distintos podem afetar a virtualidade da prova. O Tribunal Supremo da Espanha declarou nulo um reconhecimento porque os intervenientes não eram pessoas de aspec­ to semelhante ao daquela que ia ser reconhecida (Eduardo de U. Castrillo, La prneba ilícita penal, Madrid, Aranzad Ed., 2000, p. 86). E quanto ao reconhecimento fotográfico, todo cuidado é pouco. Os famosos álbuns de criminosos existentes nas Delegacias podem, pelo passar dos anos, criar embaraços na pessoa que vai proceder ao re­ conhecimento Como bem afirmado pela Corte espanhola, essa mo­ dalidade de identificação constitui, na maioria das vezes, o início de uma linha de investigação, mas “en modo alguno puede estimarse como constitutivo de un medio de prueba” (apud Eduardo de U. Castrillo, La prueba ilícita, cit., p. 89). Pior ainda se se pretendei identificar o autor da conduta punível pela voz, Sua inflexão, modu­ lação e intensidade na emissão dos sons logicamente “han de ser distintos en el momento dei acto criminoso y en el momento dei reconocimiento”.

7. Das acareações A Autoridade Policial deverá, também, quando necessário, pro­ ceder a acareações, Estas poderão ser feitas sobre fatos ou circunstân­ cias relevantes, entre indiciados, entre indiciados e testemunhas, entre testemunhas, entre indiciado ou testemunha e a pessoa ofendida, en­ tre os ofendidos, sempre que divergirem em suas declarações 300

I

Os acareados serão reperguntados sobre os pontos de divergên­ cia, reduzindo-se a termo o ato da acareação. Repita-se: a acareação é cabível quando a divergência entre depoimentos, declarações, in­ terrogatórios ou entre uns e outros versai1sobre fato ou circunstância relevante. Do contrário, não. Se a testemunha X disse que o indicia­ do foi agredido, por primeiro, pela vítima, e a testemunha Y alegou que a agressão inicial partira do indiciado, tal circunstância sobre o início da agressão é relevante. Positiva a primeira hipótese, poder-se-á cogitar de legitimidade de ação. Verdadeira a segunda, afasta-se a possibilidade de legítima defesa. Entretanto, se a diveigência foi sobre ponto inelevante para a decisão da causa, desnecessária será a acareação. Desse modo, se a vítima alegou que o indiciado lhe des­ feriu quatro murros e a testemunha X disse terem sido três, para que acareação? Note-se que o auto de acareação somente terá valor se a Autori­ dade Policial tiver o cuidado de, no final deste, fazer observações sobre as reações fisionômicas dos acareados, bem como análise da sua compostura, coerência e firm eza. Faz-se a acareação colocando-se os acareados (testemunhas, testemunha e indiciado, indiciados, teste­ munha e vítima, vítimas) um frente ao outro, em presença da Autori­ dade Policial. Esta, então, procede à leitura dos trechos dos depoi­ mentos cònfütantes e, se forem testemunhas, lembra-lhes o compro­ misso que prestaram antes de depor, para, em seguida, indagar-lhes se confirmam seus depoimentos anteriores ou se têm alguma modifi­ cação a introduzir. Concluída a acareação, lavrar-se~á um auto, que será por todos assinado. Nunca é demais lembrar que durante uma acareação, o acareando que empalidece, transpira ou demonstra ner­ vosismo nem sempre é o que falseou a verdade... O empalidecer, transpirai ou em ubecer podem significar uma revolta íntima contra o fato de a Autoridade duvidar da sua versão. Já aquele que aparenta serenidade pode estar encobrindo o verdadeiro mentiroso. Já acostu­ mado às safadezas, às mentiras, aos engodos, sente-se em casa..com o mais deslavado e descarado cinismo... Se ausente alguma pessoa (testemunha, vítima, indiciado) cujas declarações divirjam das de outra que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos de divergência, consignando-se no auto o que ex­ 301

plicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à Autoridade Policial do lugar onde resida o outro acareando, transcre­ vendo-se as declarações deste e as do outro, nos pontos em que diver­ girem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se o ausente pela mesma forma estabelecida para o presente Tal diligência, que em rigor não se pode chamar de “aca­ reação”, somente poderá ser realizada se não importar demora para a conclusão do inquérito e, à evidência, se a Autoridade Policial reputá-la conveniente., Se a Autoridade pretender proceder à acareação entre indiciado e testemunha ou vítima, não se deve olvidar que, tendo aquele o di­ reito constitucional ao silêncio, não será obrigado a participar do ato, Fá-lo-á se quiser.

8. Dos exames periciais Se for o caso de se proceder a exame de corpo de delito ou a quaisquer outras perícias, a Autoridade Policial deverá determiná-las, de conformidade com os arts, 158 usque 184 do CPP Procede-se a exame de corpo de delito todas as vezes que a in­ fração deixar vestígios. Quando se fala em corpo de delito, a primei­ ra ideia que se tem é a do corpo da vítima Nada mais errado. Corpo de delito ou corpus delicti, ou ainda corpus criminis, é o conjunto dos vestígios materiais deixados pelo crime., Assim, o exame de corpo de delito pode ser feito num cadáver, numa pessoa viva, numa janela, num quadro, num documento Há inflações que deixam vestígios — delicia factis permanentis — e as que não deixam — delicta factis transeuntis. Se alguém falsifica um documento, os vestígios materiais deixados pelo crime são o documento falsificado. Este, pois, será objeto do exame de corpo de delito. Se a vítima apresenta um ferimento na testa, produ­ zido por um golpe desferido pelo agente, os vestígios materiais dei­ xados pelo crime são aquela ferida deixada na fronte do sujeito pas­ sivo da infração penal A lesão, pois, será objeto de exame de corpo de delito. Tá a calúnia, a injúria e a difamação, se verbais, não deixam vestígios.

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Porém não são apenas os exames de corpo cie delito que podem ser realizados durante a íeitura do inquérito policial, mas também quaisquer outras perícias. Certo que a lei guindou o exame de corpo de delito à categoria de pressuposto processual de validade, ao sa­ lientar, no art 564, III, b, do CPP, que haverá nulidade se não for feito o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvada a hipótese do art. 167. Certo, também, que a autoridade não pode indeferir requerimento da vítima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito, como se constata pelo art. 184 do mesmo estatuto A despeito dessa relevância que o exame de corpo de delito oferece, não podendo sequer ser suprido pela con­ fissão do indiciado (CPP, art 158), não se infira daí que os demais exames periciais são de pouca valia. Ele é importante, porquanto constata a materialidade do fato delituoso de maneira eloqüente. Os demais exames periciais que se fazem, todavia, têm notável relevância, pois esclarecem, elucidam e aclaram a compreensão de algum fato ou circunstância relacionada com a persecução A análise da composição química de um objeto, o exame realizado para cons­ tatar a existência de sangue humano num determinado objeto, a pes­ quisa de sangue oculto, o exame caligráfico, o exame realizado numa arma para constatar se foi ou não utilizada recentemente, o exame psiquiátrico para constatação da saiíde mental da vítima etc. mostram a imensa gama de perícias que podem ser realizadas durante o inqué­ rito policial. Pode, pois, a Autoridade Policial determinai a realização de quaisquer perícias, menos o exame para constatação da saúde mental do indiciado Nesse caso, cumpre à autoridade representar ao Juiz competente no sentido de que se faça como determina o § 1" do art. 149 do CPP Tais exames são realizados por pessoas que, pelos seus conheci­ mentos técnicos, científicos, artísticos ou de qualquer ramo do saber, estão em condições de ilustrar a Justiça. São os peritos., Estes podem ser oficiais ou inoficiais. Os primeiros são aqueles que exercem fun­ ção pública, com atribuições previamente determinadas em lei. Quan­ do não houver peritos oficiais, os exames serão realizados por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiveiem habilitação técnica relacionada à

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natureza do exame . Os primeiros não prestam compromisso de bem e fielmente desempenhai a tarefa que lhes tenha sido atribuída, mes­ mo porque, quando assumiram o cargo público de perito, já o presta­ ram Entretanto, se se tratar de perito não oficial, o compromisso é formalidade essencial, como se percebe pela leitura do § l s do art. 159 do CPP. Sejam oficiais ou não, os peritos não podem ser indicados pela vitima ou indiciado, e, mesmo quando realizada a perícia em juízo, não podem eles ser escolhidos pelas partes. No nosso sistema, a nomeação dos peritos é ato exclusivo da Autoridade* seja Judicial, seja Policial (CPP, art. 276), Insta acentuar que a doutrina reconhece a perícia como verda­ deira função social, pelo que não podem as pessoas nomeadas para tal encargo recusá-lo. No particular, bastante claro o disposto no arL 277 do CPP. Formulados os quesitos pela autoridade e apresentado aos peritos o objeto do exame, deverão eles, após a inspeção, respon­ der às questões apresentadas. O exame de corpo de delito e as outras perícias serão realizados por um só perito oficial, portador de diploma de curso superior, Não havendo, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. É o que determinam o art. 159'e § l fi do CPP Nos crimes falimentares, contudo, devem ser observadas as regras ali contidas, por se tratar de lei especial, e, além do mais, disciplinando ela de maneira diversa o problema do número de peritos (art 6.3, V), é razão séria para que não se invoque regra processual penal Admite-se, todavia, a subsidiariedade do CPP quando, em matéria processual penal, for ela omissa. D iz o art 176 do CPP que a autoridade e as pctries poderão formulai quesitos até o ato da diligência. Logo, como no inquérito policial não há partes — a pessoa que pede e aquela em relação a quem se pede a aplicação da lei —, força é convir que a regra do art. 176 é aplicável tão só na fase judicial. Durante o inquérito — e esta tem sido a praxe — somente a Autoridade Policial é quem foimula os quesitos, que, para maior comodidade, já vêm impressos,. Pelo menos

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para os casos mais correntes. Assim, se se tratar de exame cadavérico, estes os quesitos: Ia) Houve morte? 2~) Qual a sua causa?-3s) Qual o instrumento ou meio que a produziu? 4S) Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). Tratando-se de lesão corporal, formulam~se as seguintes indagações: I a) Houve ofensa à integridade corporal ou à saúde do paciente? 2a) Qual o instrumento ou meio que a produziu? 3a) Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). 4a) Resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias? 5a) Resultou perigo de vida? 6a) Resultou debi­ lidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função? (resposta especificada)., 7a) Resultou incapacidade permanen­ te para o trabalho, ou enfermidade incurável, ou deformidade perma­ nente? (resposta especificada). Se a vítima for mulher, formula-se mais um quesito: “Resultou aceleração de parto ou aborto?”. Não se deve olvidar que a perícia, entre nós, na m aioria dos casos, é feita na fase pré-processual, e constitui grave ofensa aos direitos do indiciado o mau vezo de não se lhe perm itir o direito de form ular quesitos. Certo que o inquérito é inquisitivo e que o advogado do indiciado dele não participa, isto é, não intervém nos atos que nele se realizam , mesmo porque não há acusação no in­ quérito. Mas é de ponderar que, muitas e muitas vezes, os exames periciais não podem ser renovados na instrução crim inal, porque os vestígios já desapareceram , e, assim, im possibilitada ficará a Defesa de insistir na feitura de novo exame Por outro lado, se as provas colhidas na Polícia (depoim entos, declarações, interrogató­ rios) não apresentam valor probatório absoluto e, por isso, são renovadas na instrução; já agora sob o crivo do contraditório, e se as provas periciais feitas na Polícia dificilm ente podem ser repeti­ das em juízo, é curial devam as Autoridades Policiais, em exames dessa natureza, perm itir aos indiciados a form ulação de questões a respeito. N ote-se que o art 316 do CPPM expressam ente lhos permite. Certo que o Código de Processo Penal, com a alteração feita pela Lei n 11.690/2008, passou a admitir a figura do assis­ tente técnico. M as, pelo que se infere do § 4a do a rt 159, ele atua­

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rá a partir de sua admissão pelo Juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Trata-se de uma verda­ deira farsa, primeiro porque todos sabemos que mais de 90% das perícias são feitas na fase pré-processual e, segundo, porque não se permitiu ao assistente técnico acompanhar a produção da prova peri­ cial, como prevê o art, 431-A do CPC Ademais para se manifestar sobre o laudo pericial, a Defesa pode contratar os serviços profissio­ nais do perito que quiser e bem entender, sem necessidade de ser admitido ou não pelo Juiz Por outro lado, como a grande maioria dos réus é constituída da ciasse menos privilegiada, pelo menos devia o legislador prever que a contratação de assistente técnico pela Defensoria Pública, nesses casos, ficasse a expensas do Estado, Deverá, também, a Autoridade Policial averiguar a vida pregressa do indiciado, do ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime, e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter; Tal providência da Autoridade Policial é de valor inestimável para o Juiz no momento da aplicação da pena (CP, art 59).

9. Reprodução simulada Às vezes dever á a Autoridade Policial, para verificar a possibilida­ de de haver a infração sido praticada de determinado modo, proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que ela não contrarie a mora­ lidade ou a ordem pública. Salvo a hipótese de o indiciado não ser encontrado, a reprodução simulada poderá ficar a cargo de testemunhas presenciais E sè o in­ diciado a tanto se opuser? Não comete nenhuma infração» Se ele não é obrigado a acusar a si próprio {nemo tenetur se detegere), se ele tem o direito constitucional de permanecer calado, não teria, como não tem sentido, ser eventualmente processado por desobediência pelo simples fato de se recusar a contribuir para a descoberta de “alguma prova” contra ele,, Embora o suposto autor do delito não possa ser compelido a fazer parte da reconstituição, em face do privilégio con­ tra a autoinci iminação, se ele quiser participar, sua presença não pode

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ser recusada, “A reconstituição do crime, especialmente quando rea­ lizada na fase judicial da persecução penal, deve fidelidade ao prin­ cípio constitucional do contraditório, ensejando ao réu, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente e de, assim, impedir eventuais abusos, descaracterizadores da verdade real, praticados pela autorida­ de pública ou seus agentes” (STF, HC 69,026/DF, DJU, 4-9-1992, p. 14091) E a sua presença, se ele o desejar, é de suma importância, por se tratar de ato de caráter essencialmente probatório E se o indiciado ou réu recusar-se a proceder à reprodução? Não se pode dizer lenha sido ele desobediente, Se a Magna Carta lhe confere o direito ao si­ lêncio, se ele não é obrigado a fazer prova contra si próprio, não está obr igado a participar da diligência. Nesse sentido já se pronunciou o STF (RT, 697/385; RTJ, 142/855). Se houver vítima, normalmente um funcionário ou funcionária da Delegacia fará o seu papel. Quando da reprodução, são tiradas as fotos da seqüência dos atos cometidos, Não obstante saibam que tal reprodução somente é necessária se houver dúvida, há Promotores, ávidos de sensacionalismo no Plenário do Júri, que, em determinados homicídios, embora não haja nenhuma dúvida quanto ao modo como o crime foi cometido, requisitam a reprodução simulada e passam ã exibir aos jurados as fotos dos atos agressivos..., para impressioná-los...

10. A identificação Podemos dizer que a identificação é o processo usado para se estabelecèr a identidade, Esta, por sua vez, vem a ser o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivíduo. O primeiro processo usado para se identificar os criminosos foi a mutilação. Depois passou-se a usar o ferro em brasa Na França, por exemplo, os condenados è galé levavam, gravadas com ferro em bra­ sa, as letras GAL; outros criminosos levavam, gravada com ferro em brasa, uma flor-de-lis O Foral de Lourinhã, confirmado por D, Afonso II, em 1218, dizia: “O que furtar na casa, no campo, ou na eira, seja logo pela primeira vez marcado na testa com ferro quente; pela segunda, ponham-lhe um sinal; pela terceira, enforquem-no” ,

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Mesmo no Brasil, no segundo quartel do século XVIII, havia disposição no sentido de que “a todos os negros que forem achados em quilombos, estando neles voluntariamente, se lhes ponha uma marca em uma espádua com a letra F, que, para este efeito, haverá nas Câmaras e se, quando se for a executar esta pena, foi achado já com a mesma marca, se lhe cortará uma orelha, tudo por simples mandado do Ju iz ..” . Tais processos eram, à evidência, profundamente desumanos, e, por isso mesmo, desapareceram. Sem outro meio para a identificação dos criminosos, era por demais difícil às autoridades saber se este ou aquele era ou não reincidente, mesmo porque os criminosos astutos trocavam de nome, modificavam a fisionomia, deixando, por exemplo, crescer a barba e outros expedientes que tais, Entretanto a luta pela identificação não cessava. No início do século XIX, era comum nas prisões da França os condenados ou presos correcionais ficarem an­ dando em círculo durante algum tempo, quase que todos os dias, e, enquanto isso, alguns policiais ali postados observavam as suas fisio­ nomias, procurando, tanto quanto possível, gravá-las, para mais tarde, quando eles dali saíssem e viessem a cometer outra infração, saberem se eram ou não reincidentes.. Depois, surgiu a fotografia. Esta, contudo, não satisfazia aos in­ teresses da Justiça, porque pessoas diversas se apresentavam parecidas, e, por outro lado, os retratos de uma mesma pessoa, mediante proces­ sos fraudulentos, ostentam aparências fisionômicas variadas. As con­ trações do rosto, as perucas, o falso bigode, a maneira de repartir os cabelos, a simulação de um gilvaz, tudo são processos utilizáveis de molde a mostrar quão falível é a fotografia como meio de identificação. Com o aumento da criminalidade, com as recidivas criminais constantes e dado o interesse dos Estados de reprimir com severidade os reincidentes, o mundo inteiro ficou a braços com o problema da identificação dos criminosos. Com o desprestígio da fotografia surgiu na França, no século XIX, o chamado “retrato falado” de Bertillon. A seu respeito, diz Almeida Júnior: registram-se no retrato falado: a) três grupos de caracteres essenciais relacionados com: 1) a fronte; 2) o nariz; 3) a orelha direita; b) oito grupos de caracteres complementares relacionados com: 4) os lábios, a boca, o queixo; 5) os contornos

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gerais do perfil e da face; 6) as sobrancelhas, as pálpebras, os globos oculares e as órbitas; 7) as rugas; 8) o sistema piloso; 9) os membros superiores e inferiores; 10) a atitude geial e certos caracteres especiais (robustez, andai, gesticulação, olhai, voz, vestuário); 11) a idade apa­ rente (Lições de medicina legal, 1962, p. 17). Também em meados do século XIX, o mesmo Alphonse Bertillon, simples funcionário da Prefeitura de Paris, revolucionou toda a França, com profundos reflexos na Europa e até mesmo na América, com o processo denominado antropometria, Cansado de guardar fotografias (às vezes mal tiradas) dos criminosos e dada a complexidade do “re­ trato falado”, lembrou-se Bertillon de que o grande Quetelet afirmara que a probabilidade de duas pessoas possuírem a mesma altura era de 1 para 4. Assim, imaginou que, se se tomassem outras medidas do corpo, a proporção seria bem maior e a probabilidade de duas pessoas apresentarem as mesmas dimensões corporais passaria a sei de 1 para 8, para 16, para 32 etc., dependendo do número de medidas tomadas. Partindo desse princípio, criou ele a antropometria, processo segundo o qual se deviam tomar certas medidas do corpo do criminoso: altura, diâmetro anteroposterior da cabeça, diâmetro biparietal, diâmetro bizigomãtico, busto, dedos etc. E, ao lado desses elementos, havia ainda o retrato do criminoso, de frente e de perfil, sempre tirado de uma mesma distância e com a redução constante de 1/7 do retrato obtido. A princípio, dado o número de criminosos, não lhe foi difícil donseguir um êxito retumbante. Todo delinqüente, antes de ser recolhido à prisão, passava pelo “laboratório” de Bertillon, e este, então, além de lhe tirar a fotografia, passava a tomar-lhe as medidas do corpo. Quando determinado cidadão era preso e havia dúvidas sobre se era ou não reincidente, Bertillon tomava-lhe as medidas e procurava confrontá-las com outrás existentes nos arquivos. O processo era infalível. A bertillonagem ganhou fama e passou a ser adotada em quase todo o mundo. Mais ou menos por essa época, William Herschell, funcionário inglês em serviço em Hoophly, na índia, obser vava que os mercadores chineses, às vezes, selavam documentos com a impressão de um po­ legar enegrecido. Notara também as curiosas figuras que dedos e mãos sujas deixavam sobre a superfície de vidros, madeiras e outros objetos .

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Certa feita, determinou a um indiano que premesse toda a mão direi­ ta numa almofada para carimbos de borracha e a imprimisse sobre um contrato Fez aquilo sem saber por que o fazia. Depois, passou a no­ tar que os desenhos curiosos que os dedos sujos deixavam sobre papel, parede, vidros e outros objetos eram diferentes., Herschell passou a fazer obser vações nos anos seguintes e notou que os desenhos existentes nas pontas dos dedos não se alteravam. ■ Enquanto isso se passava na índia, um médico escocês, Henry Faulds, que se encontrava no Japão ensinando fisiologia e que, nas horas de folga, dedicava-se a estudos etnológicos, ao examinar traba­ lhos de cerâmica pré-históricos, teve sua atenção despertada para certas marcas de dedos que neles foram deixadas, enquanto a argila estava mole, Essa circunstância, aliada ao costume então existente no Japão de se assinarem documentos com a impressão de dedos, em tinta preta ou vermelha, mais lhe despertou a curiosidade, Certa feita, avisaram ao médico escocês que um ladrão saltara um muro pintado de branco e nele deixara inúmeras impressões de dedos. Por coinci­ dência lhe avisaram, também, que o larápio havia sido preso Após examinai as marcas digitais existentes no muro, dirigiu-se Faulds à Polícia e pediu para tirar as impressões dos dedos do capturado. Após compará-las, afirmou categoricamente que o preso não havia sido o autor do furto. Dias mais tarde, prendeu-se o verdadeiro ladrão, e suas marcas digitais correspondiam às do muro. Tal descoberta foi enviada à revista inglesa Nature, e, com base nessas informações, Francis Galton, na Inglaterra, passou a estudar o “fenômeno”, mas, sem embargo de muitos anos de trabalho, não con­ seguiu elaborar logo uma classificação das digitais. Alguns anos mais tarde, na Argentina, um funcionário da Polícia, dálmata de nascimento, D, Juan Vucetich, recebera a incumbência de rnstalar uma sala para os trabalhos antropométricos, muito em uso na Europa, principalmente na França, e, ao mesmo tempo, despietensiosamente, lhe foi entiegue, também, um exemplar da Revue Scientifique, onde se davam notícias das experiências de Galton, Entusiasmou-se Vucetich pelo trabalho, passando a estudá-lo mais detidamente, e, dentro em pouco tempo, descobriu os quatro tipos fundamentais: Arco, Presilha Interna, Presilha Externa e Verticilo O

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arco apresenta linhas de um a outro bordo da polpa digital, descre­ vendo pequenas curvas com convexidade para a ponta dos'dedos. As presilhas são formadas por linhas que partem de um dos bordos da polpa do dedo, descrevem uma curva alongada e voltam ao bordo de onde partiram, e, no lado oposto, a confluência das linhas discordan­ tes forma um pequeno ângulo ou delta. Quando o delta é formado à direita da pessoa que observa sua impressão, diz-se presilha interna; se à esquerda, presilha externa Já os verticilos são formados por linhas que descrevem círculos concêntricos ou em espiral. Apresentam, por isso, dois deltas, um no lado esquerdo e o outro no direito. Quando essas saliências papilares eram encontradas no polegar, Vucetich classificava-as por letras (A, B, C e D) e, quando encontra­ das nos demais dedos, por números (1, 2, 3 e 4). Posteriormente, a classificação das impressões encontradas nos polegares se fez com outras letras: A (arco), / (presilha interna), E (presilha externa) e V (verticilo). Nos demais dedos, A corresponde a 1; / corresponde a 2; E corresponde a 3 e V corresponde a 4. Ninguém dava atenção ao trabalho de Vucetich, quando, em 1892, chegou a Buenos Aires a notícia de que em Necochea, pequena cidade próxima da capital argentina, fora cometido um duplo homicídio numa cabana- Tudo estava a indicar que o culpado era Velasquez, A Polícia ainda estava confusa em face da acusação que a mãe das vítimas, Francesca Rojas, fazia a Velasquez. Após várias investigações, ali chegara o inspetor Alvarez, Este não acreditara na culpa de Velasquez, embora nada pudesse provar. Todavia, indo ao locus delicti, viu uma mancha na madeira da porta Percebendo que se tratava de impressão digital (polegar manchado de sangue), serrou a parte da porta que continha a mancha e, em seguida, levou-a ao posto policial e ordenou que Francesca Rojas premesse o dedo sobre uma almofada de carimbo e, em seguida, sobre uma folha de papel. De posso dc uma lcntc dc aumento, confrontou as impressões e notou a perfeita semelhança., Depois, fez com que Francesca também observasse, E ela, que, peremptoriamente, vinha acusando Velasquez, reconheceu sua culpa. Daí para a frente, a dactiloscopia tornou-se o centro de todas as atenções e, hoje, é usada no mundo inteiro, como sistema infalível para as identificações

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Ainda no século passado, outros critérios foram aventados como sistemas infalíveis. Frigério achava que se devia examinar a orelha, suas circunvoluções, bem como sua implantação na caixa craniana. Era a otometria Capdeville e Levinsohn cuidaram da oftalmografia (es­ trutura da íris); Amoedo, da odontoscopia, sendo certo que alguns atribuem tal sistema a Daniel Harwood (Boston, 1839); Tamásia ju l­ gava poder identificar as pessoas por meio das veias do dorso das mãos; Ameulli, pelas veias das frontes (era a flebografia); Stokis, pelos sulcos palmares (quiroscopia); Wilder, pelos sulcos plantar es (pelmatoscopia); Bert, pelas particularidades do umbigo.. Cumpre observar que ultimamente, após os atentados terroristas ao World Trade Center, os ingleses e a indústria alemã Siemens pas­ saram a fazer experiências com a oftalmografia. De fato, segundo se alega, duas pessoas não possuem a mesma estrutura da íris. Esta é formada por inúmeros traços irregulares, com espessura, tamanho, tonalidade e relevo completamente distintos. As criptas existentes na íris, isto é, as saliências nervosas que integram o seu relevo, variam de pessoa para pessoa. Não se trata de um processo de identificação novo. Conforme vimos, Capdeville e Levinsohn, dezenas e dezenas de anos atrás, já entendiam que o processo oftalmográfico era infalí­ v e l E realmente é. Mas exige equipamentos de alto custo. Funciona assim: a pessoa encosta o rosto numa câmera digital, que o fotografa, Um feixe de luz captura as características da íris, Essa foto é enviada a um banco de dados, onde ficam arquivadas milhares de imagens de íris, com as fichas dos seus respectivos donos Em alguns segundos o equipamento identifica a pessoa. Atualmente têm sido feitas experi­ ências no aeroporto Heathrow, em Londres, Manchester (Inglaterra), em Frankfurt (aeropor to de Rhime-Main) e no de New York. Segundo se diz, a chance de duas pessoas apresentarem íris iguais é equivalen­ te a uma entre milhares de quatrilhões. É possível também a identifi­ cação pela retina que se situa atrás do cristalino Trata-se de uma membrana superdelicada com vasos sanguíneos que criam desenhos de maneira diferente de pessoa a pessoa Assim, ao apresentar o pas­ saporte no balcão de imigração, os passageiros aproximam o rosto de uma câmera digital Com as infor mações do banco de dados para onde a imagem da íris foi endereçada, o equipamento diz se o passaporte

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correspondente àquele que está sendo apresentado. Nos aeroportos dos Estados Unidos, após aquele atentado terrorista, quando do desembar­ que, o passageiro preme numa pequena máquina seu indicador direito, depois o esquerdo e em seguida encosta o rosto numa câmera fixan­ do-a. Assim, será identificado dactiloscopicamente, pelo retrato e, inclusive, pela estrutura da íris. Segundo relato feito há pouco tempo pela revista Veja, alguns países da Europa e os Estados Unidos têm-se valido desse processo para controlar o acesso de seus funcionários a cofres públicos. Todavia, como processo geral de identificação de criminosos, parece-nos inviável. Servirá, sim, para controle de segulança em aeroportos, de acesso a locais onde se guardam valores, penitenciárias (quem entra e quem sai) etc, E não só por isso, mas pelo seu alto custo, por óbvio não suplantará o processo dactiloscópico. Apesar de todo esse esforço atual nenhum dos processos de identificação sobrepujou a dactiloscopia Nada impede, contudo, que, num determinado caso concreto, se lance mão de um desses critérios. Suponha-se que a Polícia tenha feito levantamento de sul­ cos plantares deixados pelo criminoso. Preso o suspeito, pode-se fazer a comparação Diga-se o mesmo em caso de dentadas.. No Brasil, em algumas penitenciárias, para evitar fuga de presos, subs­ tituição de presos (o preso sai e o visitante f ic a ..), está sendo utili­ zado um critério bem mais prático: a pessoa (qualquer) que entrar na penitenciária preme o seu indicador direito numa pequena má­ quina e esta, em fração de segundos, transmite sua digital para um banco de dados, onde se registra, também, o nome da pessoa. Ao sair, repete-se o processo, e, então, o responsável pelo controle fica sabendo se a pessoa que entrou é a mesma que está saindo, Esse sistema está sendo usado em inúmeras academias de ginástica no Estado de São Paulo,A pessoa matriculada na academia, para adentrar a sala onde estão os equipamentos, como esteiras etc., simplesmente preme seu dedo indicador ou polegar num pequeno aparelho colocado ao lado de uma catraca, também chamada moliente, borboleta ou roleta, e, imediatamente, a passagem lhe é franqueada. Respeitante à dactiloscopia, cumpre salientai, contudo, que, des­ de o século XI ou talvez antes, o povo do Celeste Império fazia uso das impressões digitais em documentos, embora de maneiia empírica.

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No Schwinhu-chaen, livro que descreve os costumes da China, no século XI, lê-se: “Então, Li-chung, depois que o secretário copiou o que ele ditara, marcou o seu sinal característico, firmando sua impres­ são m anual ”. E mais adiante: “ . mandou que as duas mulheres (suspeitas de assassinato) se aproximassem e as obrigou a impregnar de tinta os dedos, premendo-os, a seguir, no documento^ ” No Arquivo de Medicina Legal de Lisboa há um fa c simile de um contrato feito em Macau, em 1865, por portugueses, para locação de serviços de chineses, em que a assinatura destes era uma impressão digital Assim, a dactiloscopia era usada no Celeste Império e no Impé­ rio do Sol Nascente, embora sem cunho científico» Tudo faz crer que os chineses e japoneses notaram que os desenhos papilares eram di­ ferentes entre os indivíduos, de sorte que cada pessoa possuía seus desenhos papilares próprios, Não passaram d a i Somente em fins do século XIX, graças aos trabalhos de Faulds e Herschell, coube a Francis Galton publicar um trabalho de cunho científico — Finger print direciones — e, mais tarde, o gênio de Vucetich revolucionou o mun­ do, sem que conhecesse a classificação de Galton., O maior achado de Vucetich revelou-se na chave da sua memo­ rável classificação alfabético-numérica, em que, da ciranda entre arcos, presilhas e verticilos nos dez dedos das mãos, resultou um conjunto de L048 576 combinações identificadoras, perenes, intransmissíveis, imutáveis e diferentes. O valor, pois, da dactiloscopia está na imutabilidade (desde o sexto mês de gestação até a putrefação), na perenidade (não pode ser modificada por vontade do possuidor) e na variedade (as impressões digitais são diferentes entre os homens), Todavia Leonídio Ribeiro c Antônio Alcixo infoimam que as impressões digitais são suscetíveis de desaparecimento: à) por ampu­ tação ou putrefação dos dedos; b) por largas e profundas cicatrizes das polpas digitais; e c) em certas doenças como a hanseníase. Por outro lado, valendo-se do cálculo das probabilidades, afirmam Kodiceck e Windt serem necessários 4 660337 séculos para que possam surgir na superfície da Terra duas individuais dactiloscópicas iguais.

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O sistema dactiloscópico foi iançado sob a denominação “ícnofalangom etria” . Posteriormente, coube ao Dr Francisco Latiniza nomeá-la “Dactiloscopia” (daktylos — dedos — e skopein — examinar). Hoje, a dactiloscopia é processo usado em todo o mundo, e o Brasil foi o primeiro país que, oficialmente, adotou o processo Vucetich como meio de identificação, pelo Decreto n. 4. 764, de 5-2-1903 O Chile, também, em 1924 a adotou e estendeu tal forma de identifi­ cação aos recém-nascidos Entre nós, Leonídio Ribeiro bateu-se pela mesma ideia, mas não logrou êxito, Na dactiloscopia, os quatro tipos básicos são: Arco, Presilhas Interna e Externa e Verticilo, Quando o desenho se apresenta sob a foima de arco, recebe essa denominação, Quando apresenta um delta à direita e as linhas convergem para a esquerda, presilha interna; se o delta for à esquerda e as linhas convergirem paia a direita, presilha extema; e, finalmente, quan­ do há dois deltas (do lado direito e do lado esquerdo), chama-se verticilo Quando tais desenhos forem encontrados nos polegares, serão eles deno­ minados alfabeticamente e, se nos demais dedos, numericamente.

11. Tipos e subtipos Desse modo, temos os quatro tipos: A -l; 1-2; E-3; V-4. Assim, se alguém, no polegar da mão direita, apresenta um verticilo; no in­ dicador, uma presilha externa; no médio, um arco; no anular, um verticilo e, no mínimo, uma presilha interna, teremos, então, a seguin­ te classificação-denominação: V-3-1-4-2, Além desses símbolos, usam-se também a letra X (para indicar cicatriz) e a letra O (para indicar amputação), Posteriormente, criaram-se subtipos: São subtipos do arco: Arco Plano (PL); Arco Angular (AG); Arco bifurcado à direita (Bd); Arco bifurcado à esquerda (Be); Arco dextro apresilhado (Da); Arco sinistro apresilhado (Sa). São subtipos da presilha interna: presilha interna normal (Nr) e presilha interna invadida (Vd). São subtipos da presilha externa: presilha externa normal (Nr) e presilha externa invadida (Vd),

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Quanto ao verticilo, temos: circulai (cr); espiral (sp); ovoidal (ov); sinuoso (sn); duvidoso (dv). Ao lado desses subtipos, há os tipos especiais: 2Dp — presilha interna dupla; 2G — presilha interna ganchosa; 3Dp — presilha externa dupla; 3G — presilha externa ganchosa; 4G — verticilo ganchoso. Nos Arquivos do Instituto de Identificação, fazem-se fichas das anomalias, tais como sindactilia (dedos ligados), polidactilia (dedos em número maior que o normal), ectrodacíilia (dedos em número menor que o normal) e desenhos anômalos, que são representados, respectivamente, pelos seguintes símbolos: SIN, POL, BCT, AN, A tal ponto chegou o desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema dactiloscópico, que por meio da impressão digital de um só dedo pode a Polícia Técnica identificar a pessoa, desde que haja no Instituto de Identificação ou no Instituto da Polícia Técnica o arquivo mono ou decadactilar daquela. Pode acontecer que duas ou mais pessoas apresentem no dedo médio, por exemplo, uma presilha externa, e suponha~se que o crimi­ noso tenha deixado perfeitamente visível, no locus delicti, a impressão do seu dedo que apresenta, também, üma presilha externa, Nesse caso, feito o levantamento da digital e levada para a Técnica, lá, no arquivo monodactilar, tiram-se todas as fichas dos dedos médios (da mão esquerda e direita) que apresentem aquele desenho. Em seguida, passa-se ao exame de todas elas, procurando o perito os chamados pontos de referências, que são: ponto, ilhota, cortada, confluência, bifurcação, fim de linha, começo de linha, enceno, anastomose ou haste ou crochet Se forem encontrados de 12 a 15 pontos de referên­ cia na ficha investigada e coincidentes com a "impressão” que se analisa, dúvida não há de que se trata da .mesma pessoa. E como se faz o levantamento da digital? Tratando-se de supor­ te escuro, lança-se mão do carbonato de chumbo, e, se o suporte for claro, negro fumo O primeiro é um pó branco, e o segundo, um pó escuro

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Exemplo: houve um furto numa determinada residência, e tudo indica que o larápio deixou impressões digitais na geladeir a. Coloca-se um pouco de negro fumo (pó semelhante ao grafite) sobre a superfície e, com auxílio de uma lanterna, vai-se afastando o pó (negro fumo) com um pincel bem macio e bem de leve. Localizado o dactilograma, colo­ ca-se sobre ele uma fita durex e, após calcar um pouco, retira-se o durex, pregando-o, a seguir, sobre um quadrilátero de vidro. Está feito o levantamento. Tal vidro será encaminhado à Técnica, e lá, então, devidamente ampliado o dactilograma, feito o exame de com­ paração,. Se numa carteira de identidade houver esta anotação: Série: V -l-2-4-0 Seção: E-3-3-3-1 podemos afirmar que o seu portador apresenta, na mão direita (série), as seguintes saliências papilares: polegar (verticilo); indicador (arco); médio (presilha interna); anular (verticilo) e mínimo (sofreu amputação), E na mão esquerda (seção): polegar (presilha externa); indicador (presilha ex­ terna); médio (presilha externa); anular (presilha externa) e mínimo (arco). A CF, no seu art,. 52, LVIII, dispõe: “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses pre­ vistas em lei” . Assim, desde que o cidadão, mesmo preso em flagrante, já tenha sido identificado civilmente, não será ele identificado datiloscopicamente,. Salvo nas hipóteses estabelecidas em lei. Quais são elas? As previstas na Lei n. 12.037/2009,

12. Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? O legislador constituinte proibiu a identificação datiloscópica daqueles já civilmente identificados (ar t. 5°, LVIII), salvo as hipóteses previstas em lei. E depois de doze anos de vigência da Magna Carta, surgiu a Lei n. 10.054, de 7-12-2000, determinando que o civilmente identificado por documento original não será submetido à identifica­ ção criminal, exceto nas hipóteses que elencou Agora, a Lei n. 12.037, de l Q-10-2009, estabeleceu novas regras.

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0 civilmente identificado não será submetido a identificação crimina], salvo nos casos previstos na Lei n 12.037/2009 É como dispõe o art. l s desse diploma legal. “A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes do­ cumentos: 1 — carteira de identidade; II — carteira de trabalho; III — carteira profissional; IV — passaporte; V — carteira de identificação funcional; VI — outro documento público que permita a identificação do indiciado. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares”, (art. 2o e parágrafo único) “Embora apresentado documento de identificação, poderá ocor­ rer identificação criminal quando: I — o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II — o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III — o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV — a identificação crim inal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI — o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consi­

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deradas insuficientes para identificar o indiciado.” (art 3- e parágrafo único) “Quando houver necessidade de identificação criminal, a autori­ dade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado” (art 41) “A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação ” (art. 5Q) “É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em inform ações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenató­ ria ” (art, 6a) “No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requçrer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil ” (ar t 7") Em face da redação dada ao art. Ia da citada lei, disciplinando o inc. LVIÍI do art. 5S da Constituição da República, houve revoga­ ção tácit^ do art 5Qda Lei n. 9.034/95 e revogação expressa da Lei n. 10.054/2000,

13. Folha de antecedentes / Tal documento apresenta relevante valor, pois, por meio dele, como vimos, constata-se se o criminoso é ou não reincidente, circuns­ tância relevantíssima para a aplicação da pena, como se pode verificar pelos arts. 6 1 ,1, e 7 7 ,1, todos do CP, Evidente que a possível reincidência apontada na folha de antece­ dentes não é suficiente para agravar a pena. Mas, nesse documento, se diz onde e quando o indiciado foi processado Tal informação será útil à Justiça, pois, já agora, o Promotor ou o Juiz poderá solicitar, do juízo onde teria tramitado aquele processo, certidão de eventual sentença condenatória, com a nota de haver transitado em julgado Sim, porque 319

a reincidência pressupõe haja alguém praticado uma infração penal após haver sido condenado por sentença transitada em julgado, salvo se a condenação anterior ocorreu há mais de 5 anos, quando, então, ocorre­ rá a prescrição da reincidência, nos termos do art. 6 4 ,1, do CP.

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5fi — Da persecução SUM ÁRIO: I Prisão em flagrante 2 O curador no auto de prisão em flagrante 3 Conclusão do inquérito 4 Indiciado menor 5 Relatório, 6. Arquivamento, 7, Controle externo da atividade policial. 8. Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? 9, Pode o M inistério Público investigar?

1. Prisão em flagrante O art. 5a, I e II, do CPP esclarece como se inicia o inquérito poli­ cial nos crimes de ação penal pública incondicionada; no § 4a desse mesmo artigo, como ele é instaurado em se tratando de ação pública condicionada e, finalmente, no § 5S, o legislador traçou normas a res­ peito do ato inaugural do inquérito, nas hipóteses de ação penal pri­ vada. I Como o inquérito, em quaisquer dessas infrações penais, pode ser iniciado, também, pelo auto de prisão em flagrante, o legislador deixou para diciplinar a matéria num único dispositivo. Trata-se do art. 8e. Verbis: “Havendo prisão em flagrante, será observado o dis­ posto no Capítulo II do Título IX deste Livro”. E assim o fez porque, em qualquer tipo de ação penal, havendo prisão em flagrante, a peça inaugural do inquérito será o auto de pri­ são em flagrante. Como se cuida de peça comum para todas as mo­ dalidades de ação penal (pública incondicionada, pública condiciona­ da ou privada), a boa técnica aconselhava fosse a matéria disciplina­ da em um só dispositivo.

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Desse modo, se houver flagrância (art 3 0 2 ,1, II, III e IV do CPP), pouco importando a modalidade de ação penal, a peça inaugural do inquérito será o auto de prisão em flagrante; Evidente que, em se tratando de crime de ação pública condicionada, ou de ação privada, o auto somente poderá ser lavrado se o titular do direito de represen­ tação ou queixa a tanto não se opuser Considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo a in­ fração; b) acaba de cometê-la; c) é perseguido, logo após, pela auto­ ridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração; e d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Preso o cidadão em estado de flagrância, será conduzido à presen­ ça da Autoridade Policial do lugar onde ocorreu a prisão ou, se aí não houver, deverá ser apresentado à Autoridade Policial do lugar mais próximo Na Delegacia, então, lavra-se um auto que se denomina “auto de prisão em flagrante”, no qual fica documentado tal fato, O auto deve conter a data e o local onde foi lavrado, a indicação da autorida­ de que o presidiu e a juntada dos depoimentos do condutor, testemu­ nhas e conduzido, que são tomados em termos separados Evidente que, antes de ser lavrado o auto, a autoridade deve constatar a legali­ dade da prisão com informações dadas pelo condutor Feito isso, será tomado, em separado, o seu depoimento.'Após sua qualificação, será compromissado e indagado sobre o fato que motivou a prisão e as circunstâncias em que esta se verificou. Concluída a tomada do de­ poimento, a autoridade entrega ao condutor uma cópia e recibo da entrega do preso Após o depoimento do condutor, ouvem-se, no m í­ nimo, duas testemunhas que teriam presenciado o fato ou a prisão, e, na sua ausência, deverão assinar o auto pelo menos duas testemunhas que hajam assistido à apresentação do preso à autoridade* Tais depoi­ mentos são tomados em termos distintos. Após a qualificação e com­ promisso da testemunha, será ela indagada sobre o fato. A seguir, ouve-se a segunda testemunha. Havendo vítima e se for necessária sua ouvida (como nos crimes de ação privada ou que dependem de representação), após a tomada de sua declaração será o preso, que se chama de “conduzido”, interrogado. Por primeiro, procede-se ao in­

terrogatório de qualificação (nome, filiação, estado civil, naturalidade, idade, profissão etc,). Em seguida, vem o interrogatório de mérito, em que ao conduzido será perguntado se é verdadeira aquela imputação; enfim, será interrogado de acordo com o que dispõe o art 187 do CPP. Concluído o auto, que deverá ser assinado pela autoridade e pelo conduzido, e subscrito pelo Escrivão, determinará a autoridade: ci) a imediata soltura do conduzido, na hipótese de livrar-se solto; b) o seu recolhimento ao xadrez, na hipótese de infração inafiançável ou afiançável, enquanto não prestar a fiança; c) a expedição de nota de culpa, nos termos e prazo do art, 306 do CPP; d) a imediata remessa de cópia do auto à autoridade competente (Juiz); e) a identificação dactiloscópica e fotográfica do conduzido, se for o caso, determinando seja ele pregressado, nos termos do inc, IX do art. 62 do CPP Convém registrar que, antes de a Autoridade Policial determinar a lavratura do auto de prisão em flagrante, fará sentir ao conduzido seus direitos constitucionais, tais como o de permanecer calado, sendo-lhe assegu­ rada a assistência da família e de Advogado,

2. O curador no auto de prisão em flagrante E se o conduzido for menor de 21 anos, deverá a autoridade nomear-lhe curador? Hoje, tendo o novo Código Civil fixado o tér­ mino da menoridade aos 18 anos, não se pode admitir, sem cometer colossal heresia, nomeação de curador para uma pessoa plenamente capaz. t

3. Conclusão do inquérito Nos termos do art 10 do CPP, o inquérito deverá ser concluído dentro do prazo de 30 dias, quando o indiciado não estiver preso Na hipótese de estar preso, o mesmo dispositivo legal taz distinção: a) se a prisão foi decorrente de haver sido o indiciado surpreendido em estado de flagrância, o inquérito deverá estar concluído dentro do prazo de 10 dias, a partir da data da prisão; b) se o indiciado estiver preso em virtude de “preventiva” (arts 311 a .316), o inquérito deve­ rá, também, ser concluído no prazo de 10 dias a partir do dia em que se efetivou a prisão-

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Na Justiça Federal, o pr azo para a conclusão do inquérito, estan­ do o indiciado preso, é de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido, devidamente fundamentado, da Autoridade Policial, e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo, tal como dispõe o art,. 66 da Lei n. 5.010, de 30-5-1966. Na Justiça local, entretanto, a regra é aquela exposta no art 10, cuja redação é esta: “O inquérito deverá terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso pre­ ventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de trinta dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”, O prazo de 30 dias, estando o indiciado solto, começa a fluir da data em que a Autoridade Policial receber a requisição, o requerimen­ to, ou, então, do dia em que tiver conhecimento do fato, Poder-se-ia dizer da data da portaria Na prática, leva-se em conta a data da expe­ dição da portaria, isto porque, de regra, a Autoridade Policial determi­ na seja baixada portaria no mesmo dia em que o fato chegai ao seu conhecimento. Pode acontecer, entretanto, que a Autoridade Policial, tendo conhecimento do fato em 1Qde janeiro, venha a baixar a porta­ ria em 4 de maio. Se tal acontecer e dependendo do fato concreto, poder á a Autoridade Policial ser responsabilizada, em face dos preju­ ízos que, em tese, seriam acarretados à administração da justiça. Por outro lado, é muito difícil provar que a Autoridade Policial teve co­ nhecimento do fato nesta ou naquela data, pois, quando ela determina seja baixada portaria, vai logo afirmando: “Chegando ao meu conhe­ cimento, nesta data», Por esta razão, os 30 dias são contados a partir da data da portaria,.. Esse prazo é fatal? Quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto, a autoridade poder á requerer ao Juiz a dilação de prazo. Cumpre-lhe, contudo, remeter os autos do inquérito, como estiverem, a juízo e, em despacho motivado, deverá dizer que não pôde concluir as investigações, por se tratar de caso de difícil eluci­ dação, e, assim, requerer a devolução deles para ulteriores diligências. O Juiz, então, após ouvir o Ministério Público, ou o querelante, se for

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o caso, determinará a devolução dos autos, marcando novo prazo para a sua conclusão. É o que prescreve o § 32 do art. 10. Ali não se fala na ouvida do M inistério Público e, muito menos, do querelante, mas é curial que assim se proceda. O titular da ação penal, lendo os autos inconclusos, poderá chegar à conclusão de que já possui elementos pata a sua propositura e, então, a promoverá, Poderá, por outro lado, concordando com a devolução, sugerir esta ou aquela diligência... A lei fala em devolução à Polícia, para ulteriores diligências, quando o fato foi de difícil elucidação Todavia já constitui lugar-comum o pedido de dilação de prazo mesmo em casos banais, como lesão leve de autoria certa, cujo inquérito poderia ser concluído em 24 horas.. , E as dilações de prazo são concedidas, porquanto os Juizes e Promotores reconhecem que nas Delegacias não existe apenas um inquérito em andamento, e, ademais, outras funções são também co­ metidas às Autoridades Policiais. Embora não haja dispositivo expresso a respeito, dizíamos, çostumam os Juizes, antes de proferir despacho autorizando a dilação do prazo para as conclusões dos inquéritos, ouvir o titular da ação p en al Às vezes, acontece que as diligências que a Autoridade Policial pre­ tende realizar não são imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou queixa, Se forem importantes, mas não imprescindíveis, poderá ser proposta a ação penal, e o autor, ao promovê-la, poderá requerer ao Juiz se ofície à Polícia, requisitando a realização das diligências a que a Autoridade Policial se propôs. D efepdo o pedido de dilação de prazo, cumpre ao Juiz fixar outro, dentro do qual deverá 6 inquérito estar concluído. Evidente que esse novo prazo não poderá excedei àquele que normalmente se con­ cede à Autoridade Policial para a conclusão dos inquéritos (30 dias). Note-se que os pedidos de dilação de prazo somente poderão ser formulados na hipótese do § 3Q do art. 10.. Em outros casos, embora outro reniédio não haja senão deferir o pedido, bem podeiá o Juiz ou o órgão dó M inistério Público levar o fato ao conhecimento do Secre­ tário da Segurança Pública, pelos caminhos normais, ou ao Delegado Seccional, para as providências disciplinares cabíveis. E, dependendo do caso concreto, poderá a autoridade ser responsabilizada por pre­ varicação.

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E se o indiciado houver sido preso em flagrante? Nesse caso, se ele continuar preso, deverá a Autoridade Policial concluir o inquérito dentro do prazo de 10 dias, a partir da data em que se verificou a prisão Aqui a lei não permite a dilação. Não sendo o inquérito con­ cluído dentro do termo prefixado em lei, além daquelas medidas que se podem tomai contra a autoridade desidiosa, o indiciado ou alguém por ele poderá impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 648, II, do CPP Nesse sentido: RTJ, 33/191, 33/785, 58/181, e RT, 516/354 Cumpre observar que o prazo de 10 dias tem o seu termo a quo na data da prisão. Não se aplica, por outro lado, a regra contida no art. 798, § 1-, do CPP, mesmo porque o prolongamento do prazo coarctaria o jus libertatis. Se na hipótese de prisão preventiva, tal como diz o art 10 do CPP, o prazo para a conclusão do inquérito deve ser contado a partir do dia em que se executai a medida, não há razão séria que justifique seja o prazo, na hipótese de flagrância, contado nos termos do § 1Qdo art, 798 do CPP, isto é, a partir do dia seguinte. Como se trata de restrição de liberdade, a nosso juízo a contagem do prazo deve obedecei à regra do art. 10 do CP, que determina a inclu­ são do dies a quo. Observe-se que já se registrou, com muita propriedade, que “os prazos relativos aos efeitos jurídicos do crime ou da pena, os que atuam contra o réu, são regulamentados pela lei substan­ tiva, pois esta prevê uma situação mais benigna” (JTACrimSP, 46/193), Nesse sentido, RT, 539/363, 592/393, 593/411; RTJ, 58/181. Como já afirmado na Ia Conferência dos Desembargadores realizada em 1943, foi acatado o posicionamento do Des. Alexandre Delfino de Amorim Lima, no sentido de que no Penal os prazos são contados incluindo-se o dia do início, em benefício do réu, mas, quanto aos prazos proces­ suais, para ele é mais benéfico estendê-los (Conclusão XLI, apud Espínola Filho, Código, v., 8, p. 558). Considerando que a con­ tagem do prazo do art, 10 do CPP, segundo a regra do direito penal, lhe é mais benéfica, parece-nos razoável o entendimento de não se aplicar a regra do art. 798, § l s, do mesmo Código, Por outro lado, como o art. 10 do CPP não fala em início do prazo, dizendo simples­ mente “contado o prazo”, entendemos que esse prazo deva ser conta­ do nos termos do art. 10 do Código Penal, porquanto beneficia o réu. c

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Se devêssemos observar o disposto no art. 798, § l 2, do CPP, por óbvio aplicar-se-iam, também, seus §§ 42 e 5e, o que nos parece um despropósito e ofensa ao direito de liberdade do réu Aliás, a Excelsa Corte já decidiu que, em se tratando de indicia­ do preso, o inquérito deve ser entregue à distribuição no decêndio legal (RTJ, 58/181) Há entendimento, também, de que o prazo se conta nos termos do art 798, § l 2, do CPP (cf RT, 523/380). Cuidan­ do-se de crime contra a economia popular, o prazo para a conclusão do inquérito, esteja preso ou solto o indiciado, é de 10 dias, consoan­ te o disposto no § l 2 do art. 10 da Lei n. 1.521, de 26-12-1951. Em caso de entorpecente, o prazo para a conclusão do inquérito, estando o indiciado preso, é de 30 dias, nos termos do art. 51 da Lei n 11 343, de 23-8-2006, e de 90, se solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo Juiz, m ediante pedido justificado da Autoridade Policial, conforme previsto no parágrafo único do citado art 51. Se o flagrante ocorrer tal como previsto no art. 307 do CPP, tão logo se conclua o auto, deverá este, imediatamente, ser remetido à autoridade competente, nos próprios termos do art 307. Tratando-se de indiciado preso preventivamente (CPP, arts 311 a 316), o inquérito deverá estar concluído dentro de 10 dias, a par tir da data em que se executar a ordem de prisão. Assim, de acordo com o art. 10 do CPP, se for instaurado inquérito no dia 1° de junho, e no dia 15 do mesmo mês o Juiz decretar a prisão preventiva do indiciado e a ordem de prisão for cumprida, digamos, no dia 17, o inquérito, que deveria estar concluído no dia 30, sê-lo-á até o dia 26, pois a conclusão, nes­ se caso, dar-se-á no prazo de 10 dias, a partir da data em que se cumpriu a ordem de prisão. Sem embargo da clareza meridiana do art, 10, os nossos Tribunais, com acerto, aliás, vêm entendendo que, se há elementos nos autos da investigação que autorizem a decretação da prisão preventiva, melhormente os Haverá para a propositura da ação penal. E, assim, injustifi­ cável se torna a devolução dos autos à Polícia, concedendo-lhe mais os 10 dias referidos no preceito citado. Na verdade, se a lei é mais exigente no traçar os pressupostos para a decretação da prisão pre­ ventiva (prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria) do que mesmo para oferecimento de denúncia ou queixa (desde que .327

haja crime em tese e indícios, embora não suficientes, de autoria, poderá ser proposta ação penal), segue-se que, se houver elementos para a decretação da prisão preventiva, com maiores razões esses mesmos elementos serão mais que suficientes para a propositura da ação penal. E se, mesmo assim, os autos forem devolvidos? O cons­ trangimento sofrido pelo indiciado poderá ser sanado pormeio de habeas corpus.

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4. Indiciado menor O art. 15 do CPP assim dispõe: “Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial” , Evidentemente, a lei faz referência ao menor de 21 e maior de 18 anos, uma vez que os menores de 18 anos são penalmente irr esponsá­ veis, nos precisos termos do art. 27 do CP:

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“Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. O problema da maioridade penal não apresenta uniformidade nas legislações. Na Argentina e no Chile, a maioridade começa aos 16 anos; no Brasil, na Colômbia e no Peru, aos 18; na África do Sul, Nigéria, Sudão e Tanzânia, aos 7; no Egito, aos 15; em Marrocos, aos 12; em Bangladesh, índia, Paquistão e Tailândia, aos 7; no Vietnã, aos 14; na Dinamarca, na Noruega, na Suécia e na Finlândia, aos 15; na Ucrânia, aos 10; na Escócia, aos 8; na Polônia e na França, aos 13; na Inglaterra, aos 10; nos Estados Unidos, dependendo do Estado, a maioridade oscila entre os 16 e 18 anos, e no México, também dependendo do Estado, de 11 a 12 anos. Esses dados foram fornecidos pela Unicef, em 2005.

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Entre nós, se aos 18 anos, conforme a nova ordem, o cidadão adquire o pleno exercício dos seus direitos, parece-nos um não senso exigir curador para o menor que ainda não completou os 21 anos. Tampouco se pode falarem “representante legal do maior de 18 anos”, salvo a hipótese de ser ele mentalmente incapaz. Õbserve-se que o

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Código de Processo Penal não diz quem é o representante legal do maior de 18 e menor de 21 anos„ Se esse representante* é legal, está previsto em lei, e como o CPP não disciplinou a matéria, segue-se haver o legislador processual penal, nesse particular, se abeberado em normas do Código Civil, sede própria para regular a capacidade de fato das pessoas. Assim, para nós, o direito de queixa ou de representação, de conceder ou aceitar perdão é exclusivo daquele que completou 18 anos de idade, salvo se doente mental ou se tiver desenvolvimento mental retardado ou incompleto, É verdade, também, que o Código Civil, nas Disposições Tran­ sitórias, dispôs no art, 2 .043: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, adminis­ trativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código” Subentende-se que, nas disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natu­ reza civil hajam sido incorporados ao novo Código Civil, onde não for possível fazer adaptação, tais disposições têm inteira aplicação. Do contrário, não. Assim, p, ex , dispõe o art, 15 do CPP que “ao menor dar-se-á curador” . Ora, nada, absolutamente nada, impede que o operador do direito deixe de nomear-lhe curador, visto que “menor” , no nosso ordenamento, é aquele que ainda não completou 18 anos.., E como este é inimputável, não se lhe nomeia “curador” As vezes o preceito processual penal cuida dos maiores de 18 e menores de 21 anos. Vejam: se, a propósito, os arts 34, 50, parágra­ fo único, 52, 54, todos do CPP, Nesses artigos se diz que o direito pode ser exercido pelo maior de 18 e menor de 21 ou peio seu re­ presentante legaL Pelo'novo Código Civil, os maiores de 18 anos não têm representante legal. Se não têm, por óbvio que aquelas disposições caíram no vazio. Note-se que o art. 194 do CPP, que exigia a presença do curador ao menor que estivesse na faixa etária dos 18 aos 21 anos, foi revogado pela Lei n. 10/792, de l 2- 12-2003 Mais: a Lei n. 11.689/2008, dando nova redação ao procedimento dos crimes da alçada do Júri (art. 436), estabeleceu que os jurados devem ter a idade mínima de 18 anos...

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Ademais, reclamar da Autoridade Policial a nomeação de curador ao indiciado que ainda não completou 21 anos (quando a nova ordem fixou o fim da menoridade aos 18 anos) e, finalmente, permitir ao “representante legal” do maior de 18 e menor de 21 anos (que só existe para os menores de 18 anos) o exercício do direito de queixa ou de representação, é render imoderada, ridícula e despropositada vassalagem ao art 2,043 do Código C ivil Nesse caso o intérprete deve “preferir a ideia à forma, a noção superior e abstrata à regra positiva imperfeita”., “Deve o direito ser interpretado inteligentemen­ te: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, e este, juridicamente nulo” (Carlos Maxímiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 7. ed. , Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1961, p. 210, n. 179)., E não pode nem deve o operador do direito aguardar providências legislativas adequando o texto do Código de Processo Penal ao novo Código C ivil A adequação já pode ser feita. Ninguém mais fala em Tribunal de A pelação.. E isso desde 1946. Não obstante o nosso Código de Pr ocesso Penal continua empregando a expressão “Tribunal de Apelação” . A regra contida no art. 26 do CPP de há muito foi abolida Não há mais “medida de segurança provisória” , e, sem em­ bargo, aí está o parágrafo único do art., 596. O despacho que não admite o recurso extraordinário comporta agravo, e não “carta testemunhável”, como diz o ar t 641 do diploma processual penal Há mais destemperos... Assim, se formos aguardar providências legislativas, elas sairão nas Kalendas gregas.»., e a Autoridade Policial continuará a nomear curador para uma pessoa dotada de plena capacidade. Note~se, é bom repetir, que o maior de 18 anos já pode exercei as funções de jurado, nos termos do art. 436 do CPP, com a redação dada pela Lei n„ 11.689/2008.

5. Relatório Concluídas todas as diligências, terminado, enfim, o inquérito, deverá a Autoridade Policial fazer um relatório, nos próprios autos, de tudo quanto houver apurado nas investigações.

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“A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz competente ” Esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor. Não deve, pois, a Autoridade Policial, no relatório, fazer apreciações sobre a culpabilidade ou antijuridicidade Deverá limitar-se a historiar o que apurou nas investigações., Por outro lado, se por quaisquer circunstâncias outr as testemunhas deixaram de ser ouvidas, poderá a Autoridade Policial, no relatório, indicá-las, mencionando o lugar onde poderão ser encontradas (CPP, art, 10, § 2fl). Concluído o inquérito, elaborado o relatório, a Autoridade Poli­ cial determinará a sua remessa, juntamente com os instrumentos do crime e outros objetos por acaso apreendidos e que interessarem à prova, ao Juiz competente (art. 11). Deve a Autoridade Policial, quando da feitura de quaisquer inqué­ ritos policiais, ou Termos Circunstanciados, quando se tratar de con­ travenção ou homicídio e lesão corporal culposos, extrair cópias dos atos praticados, formando-se, assim, autos suplementares, que ficarão arquivados na Delegacia.

6. Arquivamento Vimos que a finalidade precípua do inquérito consiste em apurar a infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o particular, possa exercer o jus accusationiSr À Potl ícia .Judiciária cumpre colher os elementos de informação. Não cabe à Autoridade Policial dizer, por exemplo, que o indiciado não se houve em legítima defesa, estado de necessidade, que não se houve com culpa etc. Não pode, enfim, a Autoridade Policial apreciar os autos do inquérito policial e sobre eles emitir um juízo de valor. A opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não àquele que se limita, simplesmente, a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor. Por isso mesmo não pode, em qualquer circunstância, determinar o arquivamento dos autos do inquérito, Cumpre-lhe, nos termos do § 1Qdo art, 10 do CPP, “enviar os autos ao Juiz competen­ te”, e, para ser mais incisivo ainda, cortando qualquer possibilidade de arquivamento, dispõe o legislador, no art 17, que a Autoridade

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Policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito policiaL O pedido de arquivamento, nos crimes de ação pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o Magistrado acolha as razões invocadas por ele, determiná-lo-á. Do contrário, agirá de conformi­ dade com o ar t,. 28 do CPP. Tratando-se de crime de alçada privada, não há excogitar-se de arquivamento: arquivado será se a pessoa com o direito de queixa deixar de intentar a ação penal. Nada obsta, entretanto, que a pessoa que possa exercer o direito de queixa requeira ao Juiz o arquivamen­ to dos autos do inquérito (inquérito que diga respeito a crime de al­ çada privada, é lógico) Mas tal pedido de arquivamento eqüivale à renúncia, e, nesse caso, cumpre ao Juiz decretar a extinção da puni­ bilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Convém ponderar a observação de que, se o Juiz determinar o arquivamento de inquérito, em virtude de não haver o órgão do M inistério Público encontrado elementos para a propositura da ação penal, nada obstará possa a Autoridade Policial, tendo ciência de outras provas, em preender novas investigações, nos termos do art. 18 do CPP, mesmo porque o despacho que determ ina o arquivamen­ to não faz coisa julgada, como, aliás, percebe-se pela leitura do dispositivo supraindicado. Nem poderia fazer, porque não se trata de decisão definitiva, de mérito,. E somente as decisões que definem o juízo, que r esolvem o meritum camae, é que tr ansitam em julgado. Essas novas investigações por acaso empreendidas serão enca­ minhadas a juízo e apensadas aos autos arquivados, tendo, então, o órgão do M inistério Público nova oportunidade de se manifestar a respeito. Se, com as novas provas, com as novas investigações, houver elemento que possibilite a propositura da ação penal, esta será pro­ movida. Tratando-se de crime de alçada privada, os autos de inquérito serão remetidos a juízo, onde aguardarão, em car tório, a iniciativa de quem de direito (titular do direito de queixa). Poderão os referidos autos ser entregues ao titular do direito de queixa, se ele o requerer, devendo ser extraído traslado, isto é, o car tório confecciona cópia do referido inquérito, autentica e o entrega ao requerente.

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De uma forma ou de outra, aguarda-se a propositura da ação penal. Decorrido o prazo íegal sem que tenha sido exercido o direito de queixa, declarar-se~á extinto o direito de punir, pela decadência, nos termos do art. 107, IV, do CR De regra esse prazo decadencial é de 6 meses, consoante a regra inserta no art. 38 do CPR Mas pode sei diferente, como na hipótese do crime de ocultação de impedimento paia o casamento, que é de 1 mês (CP, a r t 236, parágrafo único) Nos casos de crime de alçada privada, quando os autos do inqué­ rito chegam a juízo, o Magistrado, muitas vezes, determina que se dê vista ao órgão do Ministério Público, Este, então, percebendo que os autos do inquérito cuidam apenas de crime de alçada privada, dará o seu parecei, no sentido de que permaneçam em cartório, aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, enfim, aguar­ dando a iniciativa de quem de direito, nos termos do art. 19 do CPR Cumpre observar que o STF, acertadamente, vem entendendo que a decisão que deteimina o arquivamento do inquérito policial, a pedido do M inistério Público, quando o fato nele apurado não constituir crime, produz mais que preclusão, e sim coisa julgada material, im­ pedindo ulterior instauração de processo que tenha por objeto o mes­ mo episódio, ainda que a denúncia se baseie em novos elementos de prova {Informativo STF n, 388). Precedentes: RTJ, 179/755,178/1090, 186/104Q,

7. Controle externo da atividade policial Dispõe o a rt 129, VII, da Carta Política de 1988 ser função do Ministério Público exercei o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar. Esta lei é a referida no § 32 do art. 128 do mesmo diploma, em que se conferem poderes aos Procuradores-Gerais da União e dós Estados paia elaborá-la, No Estado de São Paulo, dele trata o art 103, XIII, da Lei Orgânica do Ministério Pú­ blico, explicitando em que consiste esse controle externo: a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; b) ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade de polícia judiciária; c) representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar omissão ou paia prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) requisitar à autoridade policial competente a abertura de

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inquérito sobre a omissão ou fato ilícito ocorridos no exercício da atividade policial; e) receber, imediatamente, comunicação da prisão de qualquer pessoa por parte da autoridade policial estadual, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão. A nós nos parece que, mesmo antes da Carta Política de 1988, o Ministério Público gozava dessas prerrogativas, em face do disposto nos arts. 5Q, II, e 13 do CPP No que respeita à comunicação da prisão, entendemos dever ela ser feita à Autoridade Judiciária que dispõe de poderes para relaxá-la, nos termos do art 5-, LXII, da Lei Maior,, Por outro lado, discorrendo sobre esse controle, Hugo Nigro Mazzilli, com aquela ponderação que todos conhecemos, observa que o controle externo “deve ser exercido, entre outras áreas, sobre: ci) notitiae criminis recebidas pela Polícia, e que nem sempre na prática são canalizadas para a instauração de inquéritos policiais; b) a apura­ ção de crimes em que são envolvidos os próprios policiais (violência, tortura, corrupção, abuso de autoridade); c) os casos em que a polícia não demonstra interesse ou possibilidade de levar a bom termo as investigações; d) as visitas às Delegacias de Polícia; e) a fiscalização permanente da lavratura de boletins ou talões de ocorrências criminais; f) a instauração e a tramitação de inquéritos policiais; g) o cumpri­ mento das requisições ministeriais” (Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo, Saraiva, 1993, p, 172). Por óbvio não se pode vislum brar nessas atividades nenhum poder hierárquico do M inistério Público em relação à Polícia Judi­ ciária, mas, como bem o disse Frederico M arques, trata-se de “re­ lações funcionais no âmbito da Justiça Penal, em que a própria Autoridade Policial se subordina ao Judiciário e ao M inistério Pú­ blico, uma vez que à Polícia incumbe preparar a ação penal, de que cstc último c o órgão com petente para propo-la, Essa subordinação deriva dos vínculos que são criados na regulam entação do proces­ so penal. E por isso que cabe ao Juiz e ao M inistério Público requi­ sitar a abertura do inquérito policial (art. 5S, II). Se alguma sanção disciplinar, no entanto, tiver de ser aplicada a órgãos da Polícia Judi­ ciária, por desatendimento a ordem judicial ou requisição do Minis­ tério Público, cabe à própria administração policial, por seus órgãos,

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impor a providência sancionadora” ( Tratado de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1980, v. 1, p. 201 e 202),

8. Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? Não adotou nosso Código o Juizado de Instrução. Dele tampou­ co cogitou o Anteprojeto Frederico Marques, No Juizado de Instrução, a função da Polícia se circunscreveria a prender os infratores e a apontar òs meios de prova, inclusive testemunhai Caberia ao “luiz Instrutor” colher as provas. A função que hoje se comete à Autori­ dade Policial ficaria a cargo do “luiz Instrutor” Assim, colhidas as provas pelo citado Magistrado, vale dizer, feita a instrução propria­ mente dita, passar-se-ia à fase do julgamento. O inquérito seria su­ primido. Em vários países da Europa há o Juizado de Instrução. É o próprio Juiz quem ouve o pretenso culpado, as testemunhas e a vítima e, en­ fim, quem colhe as provas a respeito do fato infringente da norma e respectiva autoria, Concluída a instrução (que na França é inquisitiva), cumpre ao Magistrado (Juge d*instructioh) proferir decisão (equiva­ lente à nossa pronúncia), julgándo acerca da procedência ou não do ju s accusationis, Se se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, remeterá os autos ao Juiz competente, onde haverá lugar a audiência de julgamento Quando da unificação dos Códigos de Processo Penal, nos idos de 1940» malgrado as pretensas vantagens do Juízo de Instrução, o legislador optou pela manutenção do Inquérito Policial, consideran­ do, principalmente, a vastidão territorial e, em numerosos casos, as grandes distâncias entre as comarcas e os municípios que as integram Por outro lado, não nos parece que o Juízo de Instrução seja o ideal. Nesse sistema, a prova é recolhida pelo próprio luiz, A investigação fica, praticamente, a seu cargo. “La fonction d ’instruction, c ’est-àdire, de recherche des preuves, qui appartient au juge d’instruction...” , Certo que na França é assim. Lá, entretanto, essa função do Juiz de Instrução é distinta daquela atribuída ao Juiz que preside ao julga­ mento. A vantagem aí seria apenas a desnecessidade do inquérito, como peça preparatória à propositura da ação penal

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Observe-se que naquele país, berço da liberdade, igualdade e fraternidade, a instrução criminal que antecede ao julgamento e que suprime o nosso inquérito é secreta e não contraditória. A vantagem seria apenas a supressão do inquérito, vale dizer, a desnecessidade de se repetir, praticamente, o que foi colhido pela Polícia.. Desse modo, finda a instrução, a remessa dos autos ao Juízo de Julgamento eqüi­ vale a uma verdadeira pronúncia Note-se: uma decisão respaldada em provas colhidas unilateralmente, sem a participação da Defesa, servirá de ponto de partida para o julgamento, E qual seria a diferença entre um Juiz Instrutor e um Delegado de Polícia, no nosso ordenamento, se ambos têm a mesma formação jurídica? Apenas esta: as provas colhidas pelo Juiz Instrutor já inte­ grariam a instrução criminal e as colhidas pelo Delegado de Polícia serviriam apenas e tão somente para a propositura da ação penal.., Claro que o inquérito satisfaria melhor, como satisfaz, aos interesses da sociedade (evitando-se um julgamento precipitado) e, ao mesmo tempo, protegeria melhor o indiciado, que não correria o risco de ser condenado com provas recolhidas sem a par ticipação da Defesa. Alega-se que as Autoridades Policiais são atrabiliárias e violen­ tam os direitos humanos, com os famosos instrumentos já conhecidos. Certo que as provas reclamadas para o ingresso na Magistratura, como no M inistério Público, são mais exigentes. Contudo, não se deve olvidar a justa ponderação de Alcalá-Zamora: “Por desgracia, en la selección de los candidatos a jueces, es más fácil cerciorarse de sua ciência que de su consciência y su temperamento.. ” (Derecho, cit., v. 1, p, 282). A grande preocupação de parte da população, notadamente da população dita não classificada, é procurai, de uma forma ou de outra, denegrir a respeitabilidade, o sacrifício, a coragem e a dedicação de uma classe de homens públicos que se dedicam, praticamente 24 horas por dia, ao combate à criminalidade. E essa tendência denegridora está indo num crescendo avassalador, de sorte que, quando o povo se conscientizar do papel preponderante que a Polícia exer­ ce na sociedade, o futuro já será triste e comprometedor, porque em razão dessas investidas, dessas censuras, das criticas desses peque­ ninos Demóstenes da diatribe, a Polícia vai se acomodando, vai se

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amotinando, partindo para o laissez-faire, laissez-passer, com receio, justo receio, de ser atingida, mais ainda, por essa coija de infelizes que passaram correndo pelas escolas “com as primeiras tinturas da velhacaria” . Se há Autoridades Policiais “que saem da linha”, podemos afirmar, com absoluta segurança, que não se trata de “privilégio” apenas deles... Os envolvidos nos escândalos da Previdência e os “anões do orçamento” que o digam .. E no dia em que a Polícia cruzar os braços, cansada de ser vir de vidraça às estilingadas daqueles que têm interesse em vê-la im obili­ zada, para poderem ficar com os braços soltos para o roubo, para o assalto, para o furto, para o narcotráfico, para o peculato, “para enliçar e velhacar, imposturar e embolsar, chibar e gozar”, a segurança do povo ficará apenas na reminiscência. É claro que a Polícia deve agir com certa liberdade, mesmo por­ que, se ficasse presa a formalidades, os policiais não passariam de um grupo impotente que nada poderia fazer, não podendo agir com de­ senvoltura^. Não é certo, sabemos todos nós, mas, não fosse a liber­ dade de ação da Polícia, muitos criminosos ficariam impunes e a própria Justiça não encontraria elementos para levar avante a maioria dos processos criminais,. Convenhamos todos: o trabalho que a Polícia desenvolve desven­ da crime que nenhuma investigação apegada a formalismos seria capaz de fazê-lo. Ela tem seus métodos. Nós, Advogados, Promotores e Juizes, vergastamos tais métodos, mas, por outro lado, somos for­ çados a dar a mão à palmatória, em razão dos excelentes resultados que, muitas e muitas vezes, são alcançados. Não é fácil a tarefa de lutar corpo a corpo com a criminalidade. Falar num processo, reque­ rer tais ou quais diligências ou deferi-las não constituem tarefas ex­ traordinárias. Realizá-las, sim... No dia em que se implantar o Juizado de instrução neste país, das duas, uma: ou muitos e muitos crimes ficarão sepultados, ou os Magistrados passarão a adotar os mesmos métodos que hoje são con­ denados. E todos sabemos disso. Os Delegados de Polícia não são criminosos. São Bacharéis em Direito, como são os Advogados, Pro­ motores e Juizes, com esta particularidade: a função que lhes cabe, de irem à rua em busca da verdade, os expõe a risco de vida, exige

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coragem e, por isso mesmo, não se lhes pode exigir o respeito a de­ terminados princípios nem a regras e procedimentos preestabelecidos. Há entendimento, respeitável, por sinal, no sentido de que deve­ mos manter o Inquérito Policial sob a presidência do Ministério Pu­ blico, Por que essa troca de chefia? Afinal de contas, ao contrário do que se dá nos Estados Unidos, França, Espanha e Portugal, por exem­ plo, o policial encarregado das investigações, entre nós, é um Bacha­ rel em Direito Tem a mesma formação jurídica dos Promotores e Juizes. Então, por que essa transposição de chefia? Não se pode dizer, entre nós, o que se diz em Portugal, que há um conLraste bem acen­ tuado no que respeita à cultura e concepção do Direito entre a Polícia e o Ministério Público, Se Delegados e Promotores são Bacharéis em Direito, se possuem a mesma formação universitária, no momento em que o Promotor passa a dirigir as investigações ele se transmuda em Delegado, E aí qual seria a diferença? Daqui a alguns anos, procurar-se-ia outro órgão para desempenhar a função do Promotor-investigador, dadas as suas pretensas atitudes atrabiliárias... A nosso ver, o sistema brasileiro supera, em muito, os demais.. Parece-nos ser o melhor de todos. Poderíamos até dizer, parafrasean­ do Winston Churchill quando afirmava que “a democracia é o pior dos regimes, à exceção de todos os outros” , expressão também usada por Jean-Claude Soyer a respeito da Justiça francesa (La procédure pénale bilan des reformes depuis 1993, Paris, Dalloz, 1995, p.. 75): a nossa investigação preliminar ou preparatória para o exercício do direito de ação, conhecida como Inquérito Policial, é a mais abomi­ nável de todas, à exceção de todas as outras.,. Evidente que um procedimento preparatório à propositura da ação penal é indispensável Absolutamente indispensável. Mesmo na Fran­ ça, não obstante o sistema do Juízo de Instrução, cabe à Polícia Judi­ ciária. sob n direção do Procurador da República, constatar as infrações penais e recolher as provas, tal como dispõe o art. 14 do Code de Procédure Pénale Após, compete ao Ministério Público, se entender que a infração é de pouca monta, proceder ao classement sans suite Parece-nos que o nosso sistema é o que mais se afina e se ajusta aos postulados de um processo que respeita os direitos fundamentais do homem. Colhem-se as primeiras informações a respeito do fato e

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autoria e, com base nesse conjunto de dados, o Ministério Público oferece a denúncia; uma vez instaurada a relação processual, compe­ te às partes convencei o Magistrado com as suas provas e alegações. Note-se que nenhum Juiz se abalançaria a proferir um decreto condenatório com respaldo, apenas, nas provas colhidas pela Polícia. Elas servem, somente, de bússola ao titular da ação penal, que, inclusive, pode requisitar informações e documentos de quaisquer órgãos, dês que lhe pareçam indispensáveis à formação da opinio delicti, É ver­ dade que o Ministério Público é o titulai da ação penal pública e, por isso mesmo, ninguém melhor que ele para saber de que elementos precisa para poder exercer o jus acciisationis. Mas, para isso, a regia do a rt 16 do CPP soluciona o impasse., O Promotor de Justiça pode­ rá determinar a diligência que entender convinhável Claro que o Juiz, como órgão independente e imparcial, não pode nem deve imiscuir-se nessa atividade persecutória. Os interesses da sociedade devem ficar a cargo do Ministério Público com o auxílio da Polícia Judiciária. Nada de requerei diligência, e sim de determinar, sem que se vèja nesse “determinar” qualquer resquício de subordinação hierárquica ou administrativa entre as Autoridades incumbidas da investigação preparatória e o M inistério Público, mas, como bem o disse Frederi­ co Marques (Tratado de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1980, v. 1’, p. 201), há entre ambos relações funcionais e, por isso mesmo, aquele “determinar” deriva desses vínculos que são criados na regulamentação do processo penal Assim, pensamos que o instituto do Inquérito Policial deve con­ tinuar no nosso Código, com algumas alterações que nos parecem indispensáveis: a) O I.M.L. e a própria Polícia Técnica devem cons­ tituir um órgão autônomo, sem qualquer ingerência da Polícia Judi­ ciária. Assim sendo, aqueles temores de impunidade nos casos de tortura e de abuso de autoridade de logo se desanuviam, porquanto o MP pode dirigir-se àquele órgão técnico e autônomo para colher as informações que bem quiser e desejar., b) O a rt 14 do CPP deve ter outra redação: o indiciado e o ofendido devem ser alertados do direi­ to de requerer diligências que julguem indispensáveis ao resguardo dos seus eventuais direitos, iequerimento esse que poderá ser indefe­ rido em despacho fundamentado, dando-se recurso ao supeiior hie­

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rárquico ou reclamação ao Ministério Público, c) Não nos parece deva haver assistente técnico,. Havendo, teremos, sem dúvida, duas catego­ rias de indiciados: o rico e o pobre. Aquele contratando os mais renomados peritos, e este se contentando com a própria perícia oficial. Na hipótese de ser mantido o assistente técnico de que trata o art. 159, § 3Q, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11 690/2008, acrescen­ te o legislador que a Defensoria Pública poderá também indicá-lo a expensas do Estado. E mais: deverá ser observado o contraditório nesse exame tão importante, à semelhança do que ocorre com os arts. 429 e 431-A do Código de Processo Civil. Deve-se vedar ao Juiz o poder de requisitar instauração de inquérito, o de ser destinatário de representação e principalmente vetar-lhe o direito de decretar ex officio prisão preventiva. Dentre as funções cabentes ao Juiz, destaca-se, na esfera penal, a defesa dos direitos individuais e, por isso mesmo, compete-lhe decretar a prisão preventiva, se solicitada, autorizar a busca domiciliar, quando houver fundadas razões para tanto, determi­ nar o exame de insanidade mental do indiciado (assim como aconte­ ce atualmente), decretai a prisão temporária a pedido da Autoridade Policial ante a supervisão ministerial, nos casos previstos em lei, concedei a liberdade provisória com fiança ou sem fiança, tal como previsto no art. 322, parágrafo único, e parágrafo único do àrt. 310 do CPP, conceder ordem de habeas corpus sempre que alguém estiver sofrendo um constrangimento ilegal Critica-se, e muito, a demora das investigações, mas ninguém critica o desenrolar moroso dos processos criminais. Criticam-se os pedidos e mais pedidos de dilação de prazo, mas raros são os membros do Ministério Público e da Magistratura que seguem, rigorosamente à risca, os prazos processuais,., Não é fácil a incumbência de inves­ tigar o fato típico, sua autoria, motivos e circunstâncias, dentro em curto espaço de tempo. Com o aumento da criminalidade, o número de investigações é assombroso e o material humano, insuficiente Como, então, poder concluir um inquérito em 10 ou 30 dias? Para o preso, que se estabeleça o prazo de 15 dias, à maneira do que se dá na Justiça federal, e, para os soltos, 30 ou 40 dias. Todos devem com­ preendei a emoção de que é tomada a Autoridade Policial ao manter aquele primeiro contacto com o crime e o delinqüente, fato que em

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geral o leva à rudeza.. Essa mesma rudeza, muitas e muitas vezes, se vê no Plenário do Júri, depois de assentada a poeira, quando o órgão da acusação, indignado com a insensibilidade moral do criminoso, excede-se nas adjetivações..E alguns juizes fazem-no na pronúncia.., Por outro lado, para que se evite a demora das investigações, dever-se-á estender às Autoridades Policiais as mesmas sanções de que trata o art. 801 do CPP, salvante as hipóteses de fundamentada justificação, com esta ressalva: que a disposição não se transforme em letra morta no nosso ordenamento, como tem sido desde os idos de 1942.,. O indeferimento de requerimento do ofendido objetivando a ins­ tauração de inquérito compor tará recurso dentro no prazo de 30 dias ao superior hierárquico da Autoridade Policial, ou reclamação, devidamen­ te justificada, ao Ministério Público, que, desse modo, passa a exercer aquele controle externo de que cuida o art 129, VII, da Magna Carta. Há uma séria critica à Polícia no sentido de poder sofrer pres.são do Executivo ou mesmo de seus superiores e de políticos É comum, em cidades do interior, a Autoridade Policial ficar receosa de tomar alguma medida que possa contrariar interesses de algum soba da ci­ dade, notadamente Prefeitos e Vereadores. Nesses casos, é o M inis­ tério Público, então, que toma a iniciativa Mas, para que se evitem situações como essas, bastaria conferir aos Delegados de Polícia, que têm, repetimos, a mesma formação jurídica dos membros do M inis­ tério Público e da M agistratura e, ao contrário destes, diuturnamente expõeip suas vidas no desem penho de suas árduas tarefas, as mesmas garantias conferidas àqueles: irredutibilidáde de vencimen­ tos, inamovibilidade (salvo o caso de interesse público devidamente apurado) e vitaliciedade,. Finalmente, no que respeita ao arquivamento dos inquéritos, além de se manter a regra do art,. 17 dó CPP, deverá competir exclusiva­ mente ao M inistério Público, sem a ingerência do Juiz. Assim, se o órgão do M inistério Público entender que o fato é atípico, que não há respaldo probatório ou quando a autoria for desconhecida, ele própr io determina o arquivamento, tomando, logo em seguida, o cuidado de convocar o ofendido a seu gabinete para dar-lhe conhecimento do seu parecer e, ao mesmo tempo, avisando-o ser-lhe assegurado o direito

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de recoiier ao Procurador-Geral de Justiça no prazo de 15 dias. Tudo reduzido a termo Tratando-se de ofendido pobre, deverá o Promotor iepresentar junto ao Juiz no sentido de estender-lhe o benefício do art. 32 do CPP Independentemente dessa providência, cumprirá ao Promotor, mensalmente, encaminhar à Procuradoria-Geral a relação dos inquéritos arquivados, com indicação da figura delitual, data do cometimento e, se conhecido, o nome do autor. Já pensamos na re­ messa do inquérito aos órgãos Superiores do M inistério Público. Contudo, recuamos E extraordinário o numero de inquéritos que chegam à Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo para os fins do art, 28 do CPP. E as centenas de inquéritos que são arquivados sem aplicação do 28? No mais, manter o caráter inquisitivo (mesmo porque não se compreende, sem absurdidade, investigação contraditória), a sigilação, vedada a incomunicabilidade. Certo que o a rt 5~ LV, da Carta Política de 1988 dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contra­ ditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” ., Nem por isso se pode entrever contraditório no inquérito: primeiro porque ali se fala em acusado, e na fase da investigação preparatória não há acusação; depois, porque ali se fala em “litigantes em processo judi­ cial ou administrativo”, e por óbvio ninguém ousaria dizer que o in­ diciado seja um litigante naquela primeira fase d a persecutio crimints. Ademais, o “processo” administrativo a que se refere o texto consti­ tucional é aquele que pode culminar com uma sanção,-. Daí a impe­ riosa necessidade de ampla defesa. De nossa parte, entendemos, em face do aumento da criminali­ dade e do reduzido número de Autoridades Policiais, membros do Ministério Público e até mesmo de Juizes, o ideal seria reservar a feitura de inquéritos para os crimes apenados com reclusão e, quanto aos crimes apenados com detenção, exceto os de menor potencial ofensivo, uma investigação mais sumária, ressalvada a hipótese da complexidade Mais ainda: as infrações cuja pena máxima não exce­ der 4 anos devem ser consideradas de menor potencial ofensivo. Se ao condenado o Juiz pode conceder o sursis, seria muito mais prático, na transação, o incumbisse de prestar serviço à comunidade e até mesmo, à maneira do Direito inglês (e dependendo da profissão do agente), lhe aplicasse, também, o toque de recolher...

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9. Pode o Ministério Público investigar? Está sendo grande o movimento proporcionado pelo Ministério Público no sentido de que se lhe reconheça o direito de proceder a investigações- Ele não pretende assumir a presidência do inquérito; apenas investigar Que diferença faz investigar ou presidir? A vingar a tese, o M inistério Público investiga, colhe as provas e oferta a de­ núncia ou as encaminha à Autoridade Policial, que as recebe..E se a Autoridade Policial entender que a investigação precisa ser completa­ da? Das duas uma: ou complementa ou requer ao Ministério Público que o faça Não nos parece correta essa postura para a nossa estrutura constitucional A Constituição confere ao Ministério Público, dentre outras funções, a de promover a ação penal e, inclusive, requisitar dili­ gências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manisfestações processuais (art 129, I e VIII) A função de investigar foi reservada à Polícia (art, 144), É como dispõe o nosso Pacto Fundamental. Sabe-se que na França, Alemanha, Espanha, Itália, Estados Unidos, por exemplo, confere’-se ao Ministério Público o direito de investigar Entre nós, não, salvo se houver emenda constitucional Ademais, sabemos que os nossos Delegados de Polícia têm a mesma formação universitária dos mem­ bros do Ministério Público. São Bacharéis em Direito Por que, então, diminuir as atividades da Polícia e aumentar as do Ministério Público? Por outro lado, sempre que o M inistério Público procede a investigações (e a crônica judiciária tem registr ado cer tos casos) ele procura, apenas, as provas que lhe interessam e os casos que têm repercussão, Note-se que, mesmo quando denunciam, os Promotores arrolam as testemunhas que interessam à Acusação embora devessem agir com absoluta imparcialidade, mesmo porque, sendo o Estado o titular do direito de punir, repugna-lhe uma condenação iníqua. Se é assim quando denunciam, é íácil imaginar qual seria sua postura se devessem investigar..Ainda recentemente um ex-Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, César Bittencourt, chamou a atenção para “os excessos que têm sido praticados na calada da noite”, “investigações em locais e horários impróprios, sem mandado judicial”; “não inves­ tiga os fatos, investiga somente aquilo que quer provar” (O Estado de S. Paulo, l G-9-2004, p. A -10). Seria uma Inquisição tupiniquim.

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Somos de opinião que, a prevalecei o entendimento ministerial, de­ verá o M inistério Público não apenas proceder a certas investigações que fazem a mídia agitai e delirar, mas também investigar todas as infrações: furtos, estelionatos, lesões corporais, estupro, tráfico etc Mas .. . aí seria dem ais..para tais investigações existe a Polícia Para os fatos mais importantes da vida nacional e envolvendo pessoas de projeção, afasta-se a Polícia e passa a atuar Sua Excelência o mem­ bro do Ministério Público* Além da presunção de “intocabilidade”, “intangibilidade", surgiria uma inarredável capitis diminutio para aquelas autoridades que diuturnamente, cara a cara, com risco de vida, enfrentam o crime, qualquer tipo de crime. É muito cômodo, do gabinete, proceder às requisições... O difícil mesmo é ir ao locus delicti, procurar saber quem foi o autor do crime,, Enfrentar o crime organizado, os roubos de carga, os homicídios, o narcotráfico, os furtos, estupros, contrabandos, estelionatos, pequenos peculatos será tarefa da Polícia Mas, se o envolvido for pessoa abastada, integrando os grupos socioeconômicos mais elevados e, na política, o das pessoas mais representativas, então a tarefa de investigar será entregue aos torquemadescos da vida.. Vale registrar que no julgamento do Recurso Extraordinário n. 205,473-9/AL, o Ministro Carlos Velloso deixou bem claro que só compete ao Ministério Público, em matéria de investigação, ater-se ao art, 129, III, da CR E no julgamento do Recurso Extraordinário n , 233,072-4/RJ, o eminente Ministro Marco Aurélio, em seu voto vista, acompanhando os votos dos não menos eminentes Ministros Nelson Jobim e Maurício Corrêa, concluiu: “O STI — aprendi isso desde cedo nas sessões da Segunda Turma — é uma Cor te comprometida com princípios. D iria que é a Corte encarregada pelo Legislador Constituinte Originário de 1988 de exercer a guarda quanto à preva­ lência dos preceitos constitucionais. As normas constitucionais em vigor obstaculizam, a mais não poder, a atitude do Ministério Público retratada nestes autos., ”, Referia-se Sua Excelência ao fato de haver o Ministério Público promovido diligências para a coleta de peças objetivando dar respaldo à denúncia. Aliás, sobre o assunto vale registrar o primoroso trabalho de pes­ quisa e observações pessoais sobre o assunto do Mestre das Arcadas

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Rogério Lauria Tucci (Ministério Público e investigação criminal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p, 78), que, com acuidade, lembrou a existência de alguns membros do Ministério Público “ávi­ dos de promoção pessoal e de publicidade, e até mesmo desprezando inafastáveis valores éticos, assumirem a condição de inquisidores, traves ti ndo-se de “investigadores”. Certo que a 2a Turma do STF, em 10 de março de 2009, quando do julgamento do Habeas Corpus n . 91.661, relatoria a cargo da M i­ nistra Ellen Gracie, reconheceu que o poder investigatório do M inis­ tério Público tem previsão constitucional. Com o respeito que todos devemos às decisões da Corte Maior, continuamos a entender que a Carta Magna, no a r t 129, conferiu ao M inistério Público, dentre as inúmeras funções institucionais, a de promover a ação penal, bem como a de “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas mani­ festações processuais” . Não nos parece, venia petim us, estejam, nes­ se inciso, incrustados, poderes do Ministério Público para investigar, e sim o de requisitar diligências investigatórias e instauração de in­ quérito. Requisitar diligências, e não realizá-las. A função de inves­ tigar o fato infringente da norma, diz o § 4° do art, 144 da CF, é da Polícia, Mesmo porque, e é de trivial sabença, quando o Ministério Público se põe a investigar, sua preocupação única, senão exclusiva, é arrebanhar provas que lhe permitam acusar. Sem embargo do brilho daqueles que entenderam diferentemente, continuamos fiéis à lição retrocitada do velho Mestre das Arcadas, o Prof. Rogério Lauria Tucci. i

Em sentido contrário, e com ênfase, o Prof. Rômulo de Andrade Moreira, destacado membro do Parquet baiano (Direito processual penal, Salvador, Podivm, 2007, p. 29 e s.),.

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capítulo 8

§ 1- — Da ação SUMÁRIO; 1 N o çõ es gerais 2 Fundamento do direito de ação e base constitucional 3 . Ação penal. 4., Fundamento constitu­ cional da ação penal. 5 Natureza jurídica do direito de ação. 6. Windscheid e Muther. 7„ Adolph Wach e a autonomia do direi­ to de ação 8 Plòsz e Degenkolb, 9 A teoria do direito potesiativo 10 O conceito de direito de ação 1 1 0 direito de ação no plano estritamente processual 12 0 conceito de ação penal.

1. Noções gerais Vimos, em capítulos anteriores, que, em determinado momento histórico, p Estado chamou a si a tarefa de administrar justiça, fazen­ do-o por meio do processo, verdadeiro “substitutivo civilizado da vingança privada” O Estado, então, passou a ser o detentor do mo­ nopólio da administração da justiça., É certo que não proibiu, ter minantemente, as outras formas compositivas de litígios, como a “auto­ defesa” e a “autocomposição”., Esta é, até, muito comum em conflitos que surgem no campo extrapenal, quando em jogo interesses dispo­ níveis, Também a “autodefesa” não foi de todo excluída., Todavia “autodefesa” e “autocomposição” são excepcionais formas de resolu­ ção do litígio. Na primeira, há imposição da decisão por uma das partes à outra e, na segunda (que eqüivale à solução ou resolução), a decisão do litígio é obtida pelas próprias partes, contrastando, assim,

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com o “processo”, em que a resolução da lide é decretada, de manei­ ra imparcial, pelo Juiz. Se encararmos essas estranhas formas compositivas de litígio como um meio excepcional de se aplicar a sanctio juris ao culpado, podemos asseverar serem elas estranhas ao campo penaL O nulla poenci sine judice e o m dla poena sitie judicio são dogmas constitucionais que coíbem e cerceiam a possibilidade, ainda que remota, de se infligir uma sanctio juris penal, senão por meio do Estado-Juiz, com a observância das normas processuais. Mesmo nos delitos de alçada privada, em que, por motivos vários, se comete ao própr io ofendido o ju s accusationis, não se concebe uma “autocomposição”, com o sentido de as partes ajustarem a pena a ser imposta,. Se Tício, falsamente, imputa a Mévio fato definido como crime, pra­ tica um delito de calúnia, que, no nosso Direito, é de ação privada, A pena cominada é a de detenção cumulada com a de multa. Mesmo que Tício e Mévio venham a se entender e o caluniador reconheça a sua culpa, propondo-se, inclusive, a reparar o mal que fizera, tudo será possível, menos o cumprimento sponte sua, ou, por exigência do ca­ luniado, da sanctio juris cominada ao delito de calúnia. A “autocomposição” não deixa de ser uma estranha forma de se aplicar a sanctio juris ao culpado. Quer-nos parecei que a “transação” que se realiza no Juizado Especial Criminal visando à solução do li­ tígio, em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo, é verdadeira “autocomposição”, uma vez que as partes, elas mesmas, procuram a solução do litígio. Diga-se de passagem que essa forma de composição de lides, quando em jogo infrações de pouca monta, ou insignificantes, como se costuma dizer, foi autorizada pela própria Constituição Federal, no art, 9 8 ,1. Não fosse assim, haveria lesão ao princípio do devido processo legal Na “transação” , o titular da ação penal faz uma proposta ao autor do fato no sentido de lhe aplicar uma pena restritiva de direito ou multa e, desde que aceita, o Juiz limita-se a homologar o acordado, nos termos do § 4a do art. 76 da Lei n„ 9.099/95. Entende Alcalá-Zamora que a “autocomposição” pode classificar-se, em face de sua relação com o processo, em extraprocessual, intraprocessual e pós-processual (Proceso, autocomposición y autodefensa , 2.. ed., México, 1970, p. 80).

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Assim, a “transação” realizada na fase preliminar (art. 76) seria uma autocomposição extraprocessual; a “transação” opeiada no curso do procedimento sumariíssimo, a teor do art, 79 do referido diploma, uma autocomposição intraprocessual. Contudo, é uma autocomposição sui generis, porquanto não se admite a inflição de pena privativa de liberdade. O ilustre processualista espanhol cita, ainda, como forma de “autocomposição” no campo penal, a figura do reconhecimento, que ele define como sendo a submissão da parte acusada à pretensão litigiosa contra ele dirigida, e, como exemplo, indica o caso do juicio penal truncado, em que o réu renuncia ao direito de defesa, que é um direito réplica ou reverso do de acusar (.Proceso, cit,, p. 85), Na verdade, o juicio penal truncado constitui forma de “auto­ composição” . Trata-se de maneira sumariíssima de resolução do lití­ gio por meio do processo. Instaura-se o processo e, desde que o réu reconheça sua culpa, perante o Juiz, inflige-se-lhe a pena, sem neces­ sidade de ulteriores investigações. Por outro lado, é de ponderar que pouquíssimas legislações admitem essa forma sumariíssima de pro­ cedimento. A Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha dá, para isso, uma denominação toda especial: “Conformidad dei acusado con las penas solicitadas”, matéria objeto do art. 655 do citado diploma. Muito se fala, também, sobre a “autodefesa” (rectius: autotutela) na esfer a penal. Realmente, ela existe, não como forma de composição da lide, no genuíno sentido que essa expressão possui, mas como um poder de praticar determinados atos; normalmente proibidos, tal como ocor­ re na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal. Se Tício, injustamente, vibra um golpe de faca em Mévio e este reage desferindo-lhe uma pancada de maneira a produzir-lhe lesão corporal grave, inegável á licitude da conduta de Mévio. Seu ato não foi criminoso, por ser justo, conforme ao Direito. A situação especial em que praticou o ato constitui uma causa de justificação de sua con­ duta, Agiu em legítima defesa Este seria um dos casos da “autotute­ la”. Pergunta-se: a lide penal foi solucionada? Não. Mesmo sofrendo lesão corporal grave, o agressor ainda responderá perante a Justiça,

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para sofrer a verdadeira sanctio juris, pelo fato de haver ofendido fisicamente a Mévio. Se, porventura, Tício não mais pudesse ser pro­ cessado, pelo fato de já haver sido “castigado” pelo agredido, poder-se-ia dizer que a lide se compôs por meio da “autotutela”. Por outro lado, ainda que se admita haja “autotutela” , como for­ ma compositiva de litígio nos atos praticados sob o pálio de uma excludente de antijuridicidade, estes deverão ser comprovados ju d i­ cialmente, E Alcalá-Zamora observa que, na “autotutela”, “suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto” (Proceso, c it, p. 58) Já no cível, o desforço incontinenti (CC, art, 1210, § l 5), o cor­ te das raízes e ramos de ár vores que ultrapassam a extrema do prédio (CC, art. I..28.3) e a retenção da coisa pelo depositário (CC, art, 644) são verdadeiros exemplos de autotutela, que, todavia, nem sempre existem como sub-rogado absoluto da solução processual. Mesmo no cível, “autotutela” e “autocomposição” são formas extraordinárias de solução de conflitos de interesses, A regra é a de que somente o Estado, por meio do processo, pode compor, solucionar a lide, dando a cada um o que é seu, com imparcialidade, sem “ego­ ísmo” e sem “altruísmo”, E tanto é verdade que o fazer justiça com as próprias mãos foi alçado à categoria de crime.

2. Fundamento do direito de ação e base constitucional Para poder exercer tal função — administrar justiça — , que per­ tence aos fins do Estado, este põe à disposição de todos os órgãos da administração da justiça., E, por isso, o dever do Estado de administr ar justiça aparece em relação aos particulares como o dever dos órgãos da administração da justiça (instituídos pelo Estado) de desenvolver uma atividade, na forma regulada cm lei, visando ao cumprimento daquele dever de garantir justiça (cf. Eberhard Schmidt, Los funda­ mentos teóricos y constitucionales dei derecho procesal penal, trad. I. M. Nunez, Ed„ Argentina, 1957, p. 19), Por isso Goldschmidt falava de “direito à garantia da justiça”. Se o Estado detém o monopólio da administr ação da justiça, é lógico que ele tem o direito de garanti-la E tal direito à garantia da justiça, que

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outro não é senão o de se invocar a tutela do Estado-Juiz, considera-se, em relação aos particulares, como uma emanação do status civitatis. Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazer justiça com as próprias mãos (veja-se o art. 345 do CP de 1940), surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado (representado pelos órgãos incumbi­ dos de administrar justiça) para reclamar a aplicação da sanção con­ tra aquele que, por acaso, lhes violou o direito., Se é o Estado que distribui justiça e, para tanto, instituiu órgãos adequados, é claro que aqueles que dela necessitam têm o direito subjetivo de levar-lhe ao conhecimento um litígio, invocando-lhe a aplicação da norma agendi. Aí estã, pois, o direito de ação, Direito subjetivo, público, abstrato, genérico, indeterminado Direito que todos nós temos de nos dirigir ao Estado-Juiz, invocando-lhe a garantia, a tutela jurisdicional. E exatamente nessa proibição imposta pelo Estado aos particu­ lares de fazerem justiça com as próprias mãos repousa o fundamento do direito de ação Realmente, Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazerem justiça com as próprias mãos, surgiu para eles o direito de se dirigirem ao Estado-Juiz — representado pelos órgãos incumbidos de administrar justiça — reclamando a aplicação do di­ reito objetivo, O fundamento do direito de ação repousa, pois, na proibição da autodefesa, e seu fundamento jurídico está no próprio capítulo dos direitos e garantias individuais: t “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5a, XXXV)Havendo violação de qualquer direito individual, cabe ao Poder Judiciário apreciá-la. E nem mesmo a lei pode impedir que o cidadão sc dirija ao Poder Judiciário. No mesmo sentido o art. 82 da Universal Declaration ofH um an Rights; “Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunais for acts violating the fundamental rights guaranted him by the Constitution or by the law” . Também o art, 24 da Costituzione italiana: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”

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Assim, não pode a lei ordinária excluir da apreciação dos órgãos jurisdicionais a defesa dos direitos individuais que se fundem em normas da Constituição e, muito menos, os direitos individuais que se incorporam em leis ordinárias. Quem quer que se sinta ofendido em seu direito pode exigir a tutela jurisdicional, E a consagração, de forma eloqüente, do direito de ação em texto constitucional,

3. Ação penal E quanto à ação penal? Já obser vamos que, para manter a har­ monia e a ordem no meio social, regular as relações entre seus mem­ bros e assegurar o equilíbrio e paz sociais, o Estado, por meio das normas, estabeleceu limitações à conduta humana, O desrespeito às normas acarreta a aplicação da sanção, que poderá ser de natureza civil, administrativa ou penaL Já frisamos, também, que algumas normas tutelam, de maneira severa, determinados bens ou interesses, porque eminentemente pú­ blicos e sociais, e sua obser vância é indispensável à convivência social,. A transgressão dessas normas foi elevada à categoria de infração penal, e a sanção é a pena, a mais gr ave de todas as sanções, porquan­ to os atos que constituem as infrações penais são profundamente perturbadores da tranqüilidade so cial .. Se a infração penal ofende gravemente a ordem ético-jurídica e sendo dever precípuo do Estado defendê-la, deve ele proporcionar à sociedade a segurança indispensável para que possa desenvolver-se num clima de liberdade e justiça. Por isso mesmo o direito de punir lhe pertence como uma das expressões mais características da sua soberania. Ao impor a todos quantos se encontrem no seu território a observância das normas penais, surge para o Estado um direito de punir em potencial, um direito de punir em abstrato. E a esse direito corresponde o dever de todos de absterem-se de realizar a conduta prevista em lei como infração penaL A princípio, esse poder de punir era exercido de maneira discri­ cionária, Para a sociedade e, em particular, para o cidadão, que ga­ rantia poderia haver se o Estado não discriminasse, previamente, as

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ações humanas reprováveis e não estabelecesse as respectivas sanções? Com a evolução do Direito Penal, surge o principio do milluin crimen, nulla poena sine lege, que é, na sugestiva expressão de Beling, a Magna Carta que protege o indivíduo contra toda extralimitação do poder estatal. Nenhuma conduta humana será punida se não puder subsumir-se em um tipo penal Ainda que pareça imoral ou contr ária aos interesses sociais, uma ação humana não será punida se não for objeto de lei anterior. E, ainda que o seja, não será punida se a lei anterior não estabelecer a respectiva sanção. “Permittitur quod non prohibetur O que a lei penal não proíbe, diz Hungria, é penalmente lícito ou indiferente. “Lo no prohibido” , arremata Soler, “es zona de libertad” . O niíllum crimen, nulla poena sine lege tomou-se “dogma da demo­ cracia” . “È questa una delle piü fondamentali garanzie delia liberta indiviâuale dello Stato moderno, il quale ha soppresso 1’antica insidiosa facoltà di condannare a pena arbitraria quando il fatto non fosse preveduto come reato” (cf. Manzini, Istituzioni di diritto pena­ le,, v., 1, p„ 47), Pertencendo o jus puniendi ao Estado, esse direito subjetivo de punir permanece in abstracto, enquanto não se infringe a lei penaL Com a prática da ação violadora da norma penal, antecipadamente estabelecida, aquele direito subjetivo de punir, que, indistinta e abs­ tratamente, visa aos possíveis infratores da lei penal, modifica-se em relação ao seu real infrator, transformando-se num direito efetivo, atual, concreto, de punir. Quarido o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a “pretensão punitiva” . Assim, da violação da nor ma penal nasce a pretensão punitiva, isto é, surge par a o Estado o direito de fazer atuar a lei penaL De nada valeria o princípio da reserva legal que embasa o siste­ ma jurídico-penal do Estado liberal, se o Estado pudesse, como titular da pretensão punitiva, aplicar ele próprio o preceito sancionador, ar­ bitrária e discricionariamente. O Estado de Direito, então, impede que o poder repressivo seja exercido de maneira arbitrária,. Assim como o Estado impede ao particular fazer justiça com as próprias mãos, cria também para si essa limitação. O Estado, pois, autolimitou a executo-

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riedade do seu poder de punir, Somente o Estado-Juiz é que pode aplicar a lei ao caso concreto. “Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ” Como corolário dessa situação surgem os princípios do nulla p o ­ ena sine judice e nulla poena sine judicio, que são elevados à catego­ ria de dogmas constitucionais. Ninguém poderá ser punido senão pela autoridade competente (i, e., o órgão incumbido da administração da justiça, o Juiz) e por meio de um regular processo. Daí dizer Manzini que o Direito Penal não é um direito de coação direta, mas sim indi­ reta, pois “o poder repressivo não pode efetuar-se imediatamente, com o uso direto da força, como simples poder de polícia” (Istituzioni, cit,, p. 106), porquanto o uso ilimitado do poder se presta a abusos Daí os cânones nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio: nenhu­ ma pena poderá ser imposta senão por meio do Juiz e de um regular processo, pois, no dizer de Calamandrei, “non sembra concepibile civiltà senza garanzia giudiziaria” (apud Frederico Marques, Institui­ ções, cit., p. 35). Em conseqüência, o poder punitivo do Estado, derivado da viola­ ção de uma norma penal, não pode ser exercitado sem uma compro­ vação e uma declaração judicial, infligindo o castigo no caso concreto.

4- Fundamento constitucional da ação penal Os cânones “nenhuma pena senão através do Juiz” e “nenhuma pena senão através do processo” são postos não só como autolimite da função punitiva do Estado, “ma, anche come limite alia volontà dei privato, al quale è negato di assoggetarsi alia pena” (c f G, Leone, Istituzioni di diritto processuale penale, Napoli, 1956, v, 1, p 5)~ Dessarte, se o Estado não pode executar o seu direito de punir, deverá, se pretender fazê-lo, dirigir-se ao Juiz, invocando-lhe a apli­ cação da sanctio juris. E esse direito de se pedir a tutela jurisdicional, que também se assegura ao Estado-Administração par a pedir a atuação do Direito Penal objetivo, outra coisa não é senão o direito de ação Por isso, conforme explica Frederico Marques, da mesma forma que a proibição da autodefesa criou o direito de ação para os particu­ lares, a limitação da autoexecutoriedade do direito de punir fez nascer 354

para o Estado o direito de agir (Curso, c it, v. 3, p 332). Pois bem: nessa autolimitação do jus puniendi, realçada nos incs. XXXV, LI1I, L1V e LV do art, 52 da Lei Maior, reside e descansa o fundamento constitucional da ação penal, como direito do Estado-Administração de pedir ao Estado-íuiz a aplicação da lei penal objetiva, Observe-se que o nulla poena sine judicio não apenas obsta ao Estado o direito de impor a pena sem o due process — sem o regular processo — , como também impede, a quem quer que seja, a faculda­ de de sujeitar-se a ela. Portanto impossível, em matéria penal, a apli­ cação da pena por outra via que não a processual No campo extrapenal, é possível a composição do litígio sem o processo, No penal, não. Mesmo nos casos de exclusiva ação penal privada, o que é possível é a composição extrajudicial quanto à satis­ fação do dano ex delicto, jamais quanto à pena, isto é, não será possí­ vel a irrogação de uma sanctio juris com abstr ação do processo. O que pode ocorrer nos denominados delitos de ação privada, ou até meçmo naqueles cuja ação penal é subordinada à manifestação de vontade da vítima, é um desinteresse quanto à aplicação da pena ao culpado, Mas, e isto é o que temos afirmado, não se concebe, em qualquer tipo de infração penal, a imposição de pena sem o due process oflaw.,

5, Natureza jurídica do direito de ação Analisado o fundamento constitucional da ação, in genere, inda­ ga-se: que se entende por direito de ação? Num sentido bem abstrato, ação é o cliieito de se invocar a garantia jurisdicional Uma vez que o Estado impediu o fazer justiça com as próprias mãos — e proibição que se estende a ele próprio — , surgiu para os particulares e, inclusive, para o próprio Estado o direito de se dirigirem aos órgãos incumbidos da administração da justiça, pedindo o julgamento de unia pielensão. Mas qual a natureza jurídica da ação? O problema é, como já se disse, inquietante. Há até quem diga que a ação não é propriamente um direito, mas, tão somente, um poder, uma faculdade. Segundo velha e revelha definição de Celso, a ação é o direito de se pedir em juízo aquilo que nos é devido “nihil aliud est actio, quam jus, quod sibi debetur, judicio persequendi'\ 355

Muito tempo depois, quando se dispuseram os juristas, notadamente os pandectistas, a estudar a natureza jurídica da ação, “domi­ nados que estavam pela ideia de que ação e processo eram simples capítulo do direito privado” , é que o problema se apresentou em toda a sua complexidade. A definição de Celso foi o ponto de partida para os estudos Surgiu, por primeiro, a teoria civilista ou escola francesa, como prefere Couture (Introdução ao estudo do processo civil, p., 19) . Sus­ tentavam os civilistas (e processualistas também) que a ação era o próprio direito material, também chamado substancial, reagindo con­ tra a ameaça ou violação, Consideravam a ação como o próprio direi­ to material em movimento, “algo assim como sua manifestação dinâ­ mica” Entre direito material e ação não podia haver diferença. A tal ponto chegaram, na sua obstinação, que Demolombe ensinava que, quando a lei fala em “direitos e ações”, incorre em pleonasmo (cf Demolombe, apud Couture, Introdução, cit,, p. 19). Garsonnet dizia o mesmo: “A ação não é outra coisa senão o próprio direito... e a expressão ‘direitos e ações5, usada algumas vezes pela lei, é um ple­ onasmo” (Précis de procédure civile, n. 132). Identificava-se, assim, a ação com o próprio direito que ela pro­ curava tornar efetivo em juízo. A ação outra coisa não seria senão o próprio direito em movimento, em atividade, ou melhor, “em pé de guerra” . Aliás, Unger via na ação o direito “em pé de guerra” e acrescentava: “O direito de ação é um direito do direito que vai à guerr a” (apud João Monteir o, Programma do curso de processo civil, 4 ed., Rio de Janeiro, Off. Graph. do Jornal do Brasil, 1925, p,. 74). Idêntico era o pensamento de Roguin: “U action n ’est autre cho~ se que le droit lui même, casqué et armé en guerre, à Fétat de lutte contre ceux qui le contestent” (La Science juridique pure, v. 3, p. 88). Tão grande foi a influência dessa escola que dominou os espíri­ tos de vários processualistas, chegando a empolgar o do velho João Monteiro, para quem o direito de ação outro não era senão o mesmo direito violado ou ameaçado (Direito das ações, p. 16). Havia, contudo, quem afirmasse que o direito de ação era uma forma de manifestação do direito lesado, algo assim como uma meta­ morfose do próprio direito, Savigny explicava: “Todò direito, em con-

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sequência de sua violação, toma imediatamente o aspecto que passo a descrever. No conjunto dos nossos direitos, uns existem, perante todos os homens, os outros se referem unicamente a certos indivíduos deter­ minados, e as obrigações têm essencialmente esse caráter. Mas a vio­ lação dos nossos direitos só é concebível mediante fato de pessoa de­ terminada, fato que estabelece entre nós e esta pessoa uma relação de direito especial e nova,. Este processo a exercer contra uma determina­ da pessoa por um objeto determinado, tem, portanto, o caráter de uma obrigação; aquele que sofreu a violação e aquele que a cometeu, ou o autor e o réu; se acham na posição respectiva de um credor e de um devedor.., Esta relação resultante da violação, isto é, o direito conferi­ do à parte lesada, se chama de direito de ação ou ação” (Direito roma­ no,, § 205). Em resumo: tal doutrina, a despeito das nuanças, apresentava como ponto central a ideia de que não havia diferença entre direito e ação, e que sem direito não se concebia a ação e vice-versa; desse modo, não poderia haver direito sem ação nem esta sem aquele„'

6. Windscheid e Muther Tal concepção foi veementemente combatida. E a luta começou, propriamente, após a célebre polêmica entre Windscheid e Muther . O primeiro, em 1856, escreveu um livro sob o título A actio do direito romano do ponto de visía do direito moderno, mostrando, num estudo comparativo, a profunda diferença existente entre a noção da actio entre os romanos e o moderno conceito de ação. Os romanos, dizia, não distinguiam a ação do direito. Para eles, a actio “estava ínsita no próprio direito, tanto que não se dizia, por exemplo, que Tício tinha tal ou qual direito e sim que possuía uma actio” (Winds­ cheid, apud KL B.Tornaghi, Instituições, cit., v. 3, p„ 222 e 254). Modernamente, dizia Windscheid, entende-se por ação aquele direito que ser ve para, por meio dele, se pedir ao Juiz a manutenção de um direito preexistente, por ter sido lesado (apud João Monteiro, Processo, cit., 1925, p. 74). Segundo Windscheid, os romanos concebiam a actio tal como nós entendemos a pretensão (Anspruch), isto é, como o poder de exi­

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gir algo de outrem, o poder de pretender alguma coisa de alguém, e não como um direito exercitado em juízo contra o réu.. Mesmo não havendo violação de um direito, julgavam os romanos que possuíam a actio. Atualmente, observava Windscheid, entende-se por ação o direito que deriva da ofensa a outro direito. Antes da ofensa, antes da lesão, não há o direito de ação, tal como supunham os romanos. Com a lesão surge a Anspruch, isto é, a pretensão, podendo, já agora, o titular do direito violado exigir, por meio do Estado, algo de quem praticou o ato lesivo, No ano seguinte, Theodor Muther publicou um trabalho, em revide àquele de Windscheid, fazendo considerações a respeito da actio entre os romanos em confronto com a moderna conceituação da ação, para concluir que eles usavam o termo actio tal qual é em­ pregado nos dias atuais A actio, afirmava, não era, como supunha Windscheid, um direito do autor contra o réu, mas um verdadeiro direito contra o Estado, representado pelo praetor. Atualmente, é o que sucede. Entende-se por ação o direito de se pedir ao Estado a aplicação do direito objetivo A actio, afirmava, era o direito de se pedir proteção judiciária, direito contra o praetor, no sentido de que fizesse justiça Não era um direito contra o réu. Semelhantemente, dizia, é o que ocorre hoje A ação é um direito contra o Estado e não contra o réu, A Klage (ação) é o direito de reclamar, de exigir do Estado-Juiz torne respeitado o direito violado, O Estado, iniciada a ação, é que tem direito contra o réu., O direito de ação, embora pres­ supondo a lesão de um direito material, é distinto deste, porque di­ rigido, voltado contra o Estado. (Sobre a natureza jurídica da ação, veja-se o excelente trabalho do Prof H. B. Tornaghi, Instituições, cit,, p 207-99.) A polêmica teve, dentre outros méritos: l s) o de estabelecer difeicnça cnLtc pretensão e dueito material (cf. Conluie, Introdução, c it, trad, M V, Russomano, Konfirio, 1951, p., 21); 2Q) o de negar identidade entre direito de ação e direito material e, finalmente, o de qualificar o direito de ação como um direito público. Público, porque diz respeito ao exercício de uma função pública, qual a de provocar a atividade do Estado-Juiz, e também porque tem como sujeito pas­ sivo o próprio Estado-Juiz do qual visa à prestação jurisdicional.

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Era, assim, a primeira manifestação e reação contra a escola jus materialista. Concebendo-se o direito de ação como um direito pu­ blico subjetivo, escapava, assim, “às lindes do direito privado a dis­ ciplina de uma faculdade que é de direito público”. O quod sibi debeatur, a que se referia Celso, passou a sei algo distinto do jus persequendi in judicio.

7. Adolph Wach e a autonomia do direito de ação Estava, assim, declarada a guerra contra aqueles que identificavam a ação com o direito material, bem como contra os que entendiam que a ação era um direito contra o réu. O que o titular do direito tem contra quem o violou é a pretensão, que, mais tarde, Carnelutti defi­ nia como exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio. A ação não era um direito contra o réu, mas o di­ reito de se pedir a tutela juiisdicional do Estado, porque somente este é que podia obrigar o réu a satisfazei a pretensão do titular do direito violado. Em 1885, Adolph Wach deu ênfase à autonomia do direito de ação, mostrando que, na verdade, não se confunde este com aqueloutro que a ação tende a tornar efetivo., E afirmava: “A pretensão de proteção ao direito é o meio que permite fazer valer o direito, sem ser o direito em si mesmo”,, Além de autônomo, é de natureza pública, porquanto a ação é um direito de se exigir do Estado a proteção jurídica, e do adversário, a submissão, Com suas próprias palavras: “A pretensão de proteção do direito é cie natureza pública; dirige-se, por um lado, contra o Estado, e, por outro lado, contra a parte contrária, Aquele deve outorgai a proteção do direito — o ato de administração da justiça — enquanto que esta (parte contrária) deve tolerá-lo” (La pretensión de declaración, p. 59). Mas, aí o grande mérito do processualista tedesco, a ação não pressupõe,.necessariamente, um direito subjetivo violado ou ameaçado, mesmo porque, nas “ações declaratórias”, o autor pretende, apenas, obter a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurí­ dica Entretanto afirmava Wach que o direito de ação estava condicio­ nado à existência de um direito material ou de um interesse, Para se exercer o direito de ação era necessário houvesse um direito mateiial

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violado ou um interesse juridicamente protegido, donde concluir que o direito de ação era um direito à sentença favorável “Só existia o direito de ação quando procedente o pedido do a u t o r D a í a denomi­ nação da sua teoria de Konkrete Rechtsschutzanspruch (Teoria da concreta pretensão à proteção do direito pelo Estado). Não explicava Wach que direito teria o autor exercido em juizo quando a demanda fosse julgada improcedente..

8. Plòsz e Degenkolb Ainda no fim do século XIX, dois notáveis juristas, Plòsz e De­ genkolb, em trabalhos que tiveram grande repercussão, proclamaram o caráter abstrato do direito de ação, na sua forma mais radical. Con­ sideravam a ação como um direito público, subjetivo, abstrato, gené­ rico, indeterminado, Não se confundia com o direito, porque sua existência independia de um direito subjetivo material e de que o autor tivesse ou não razão O réu podia ganhar a demanda, mas não podia impedir o ingresso do autor em juízo. A ação er a um direito que pertencia mesmo àqueles que não tinham razão,. Certo que, anos após a publicação do seu primeiro trabalho, Degenkolb modificou seu critério, exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionai, se julgasse, sinceramente, armado de direito (c f Couture, Introdução, cit., p„ 22). O direito de ação tomava, assim, uma nova roupagem. Não era apenas autônomo, distinto do direito que ele tende a fazer valer em juízo; não era um direito contra o réu, mas contra o Estado, para que este exercesse o seu poder de jurisdição; não era um direito condicio­ nado à existência de um direito material violado, mas independente, porquanto o direito de ação existe ainda que a demanda seja julgada improcedente. E, além de independente, além de ser distinto do direi­ to material, de ser público, genérico e indeterminado, era, acima de tudo, um direito abstrato, isto é, com existência pré-processual Concebia-se, pois, a ação, sob um ângulo bem vasto, como um direi­ to subjetivo do cidadão, emanado do status civitatis, de se dirigir incondicionalmente ao Poder Judiciário, Esse o sentido da expressão abstrato usada por Degenkolb.

9. A teoria do direito potestativo Após as obras de Muther e notadamente as de Degenkolb e Wach, que proclamaram a autonomia da ação, surgiram várias teorias que, embota guardando a ideia primitiva da autonomia, emprestaram ao direito de ação um colorido novo, às vezes original. Uma delas é a de Chiovenda, que considera a ação como um direito potestativo. A ação, dizia, é um direito autônomo. Não é um direito contra o Estado. Se o fosse, suporia um conflito de interesse entre o cidadão e o Estado, o que não ocorre, porquanto é interesse do próprio Estado dar a cada um o que é seu. É, antes de mais nada, um direito que se exerce em relação ao adversário, visando à produção de um efeito jurídico em favor de quem a propôs e em detrimento da pessoa contra quem foi proposta, sendo que esta nada pode fazer para impedir aquele efeito, limitando-se a aguardar sua produção. Assim, a ação não passaria de simples direito potestativo. Até há pouco tempo, os direitos subjetivos classificavam-se‘em públicos e privados, e estes, por sua vez, em patrimoniais e não patri­ moniais. Havia até quem acrescentasse um tertio genus, direitos subjetivos mistos (sucessão). Criou-se, mais tarde, nova categoria: a dos direitos subjetivos potestativos ou faculdades jurídicas Nesses direitos potestativos não existe uma obrigação correlativa de outrem. Em suma: na relação jurídica engendrada pelo direito potestativo, não há direito e dever em contraposição. A situação é esta: o direito po­ testativo é o poder de influir, com a própria manifestação de vontade, sobre a situação jurídica de outro sujeito, sem o concurso da vontade deste, Como exemplos podemos citar: o poder do contratante de im­ pugnar o contrato, o poder do mandante de revogar a procuração, o poder do vendedor de exercer o pacto de retrovenda etc. Atentando para essa nova categoria de direitos subjetivos, Chio­ venda notou a seguinte particularidade: “questi poteri tendono alia produzione di un effetto giuridico a favore di un soggetto e a carico di un altro, il quale nulla deve fare, ma nulla nemmeno p u ò fa re per rimuovere quell 'effetto, rimanendo soggetto alia sua produzione. Lo stato di soggezione, cosi individuato, caratterizza il diritto potesta­ tivo” , Ao pé da letra: estes poderes tendem à produção de um efeito

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jurídico, em favor de um sujeito e com encargo para o outro, o qual nada deve fazer e nada tampouco pode fazei para remover aquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. O estado de sujeição, assim individualizado, caracteriza o direito potestativo (Principii, p, 46), Observando Chiovenda que o réu não pode impedir o ingresso do autor em juízo, da mesma forma que o mandatário não pode impedir que o mandante revogue a procuração, viu perfeita semelhança entre o direito de ação e os denominados direitos potestativos, para afirmar que o direito de ação é um direito potestativo exercido em fàce do réu, Definiu, assim, Chiovenda o direito de ação: “II potere giuridico di porre in essere la condizione per 1’attuazione delia volontà di legge L’azione è un potere che spetta di fronte airavversario rispetto a cui si produce 1’effètto giuridico deirattuazione delia legge Uavversario non è tenuto ad alcuna cosa dinanzi a questo potere: egli è semplicemente soggetto ad esso, L’azione si esaurisce col suo esercizio, senza che ravversario possa far nulla nè per impediria nè per soddisfarla” (o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei. A ação é um poder que compete ante o adversário, a respeito do qual se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não está obrigado a coisa alguma ante esse poder: está simplesmente su­ jeito a ele. A ação se esgota com o seu exercício, sem que o adversário nada possa fazer nem para impedi-la, nem para satisfazê-la) (Principii, cit,, p, 45-6). A ação, pois, para Chiovenda, não era um direito contra o Esta­ do, mas exercido em face do adversário O Estado funcionaria, apenas, como simples condutor da pretensão. Por outro lado, Chiovenda, ao contrário do pensamento primitivo de Degenkolb, entendia por ação o direito que compete a quem tem razão contra quem não a tem De fato., Segundo o conceito chiovendiano, a ação visa à atuação da von­ tade da lei (a observação é de Sansò), sendo, portanto, condicionada à existência da vontade da lei da qual se pede a atuação Tem a ação, assim, um caráter concreto, no sentido de que pertence à parte que tem razão, e, por isso, seria um direito à obtenção de uma sentença favorável (cf. Sansò, La correlazione, cit.., p. .30) 362

Também Leone observou que a concepção de ação para Chio­ venda é a de um direito que pertence a quem tem razão contra quem não a tem (G. Leone, Trattato, cit-, p. 119)

10. O conceito de direito de ação O conceito de ação passou, assim, por profundas alterações Des­ de o conceito de Celso, de se perseguir em juízo aquilo que nos é de­ vido, até a concepção da sua autonomia e do seu caráter abstrato, muitas águas rolaram. Direito em pé de guerra, direito metamorfoseado, direito que deriva de outro direito, meio de tutela jurídica autônoma, direito abstrato, direito potestativo, direito contra o Estado, direito contra o réu, direito ou faculdade perante o Estado, direito ou faculda­ de em face do adversário, direito que compete a quem tem razão Afinal, com quem a razão? Tornaghi, em considerações a respeito do ponto de vista de Chio­ venda, na parte em que sustenta que a ação não é contra o Estado, observa que não é o autor quem tem o poder de criar direitos e obri­ gações para o réu, mas, sim, o próprio Estado, por intermédio do Juiz, e, por isso, na sua concepção, Chiovenda amesquinha o papel do Juiz CInstituições, cit,, p, 285). Liebman fizera, no particular, crítica semelhante, alegando sei unilateral a concepção de Chiovenda: “subjetiva” e não “objetiva”,.isto é, uma concepção que considera o fenômeno processual externamente e não internamente, “dal di fuori, e non dal di dentro” (Uazione, p 52), Assim também Sansò (La correlazione, cit., p. 31) anotou que Chiovenda considerou o fenômeno processual do ponto de vista da parte que tem razão e, por isso, considerou como direito apenas a ação fundada, fazendo abstração da função própria do Juiz no processo e da intensa atividade processual que deve desenvolver para saber se a ação é ou não fundada. Hoje, o entendimento dominante é o de que a ação é um direito contra o Estado, Se o Estado aboliu a vingança privada como forma de composição de litígios e avocou o monopólio da administração da justiça, obviamente surgiu para o cidadão o direito de se dirigir a ele, exigindo-lhe a garantia jurisdicionaL 363

Por outro lado, se ação e direito material se identificam, se o direi­ to de ação é o próprio direito material em atitude defensiva, e se não pode haver direito material sem ação e vice-versa, como se explicam os casos de ação sem direito e de direito sem ação? E os casos das ações mera­ mente declaratórias? O art,. 4S do nosso CPC prevê, às expressas, tais modalidades de ações, e, nesses casos, “o interesse do autor pode de­ correr, muitas vezes, de fatos que não são imputados a quem quer que seja”. Vejam-se, a propósito, os exemplos de Lopes da Costa, citados por Moacyr Amaral Santos (Direitoprocessual civil, 3. ed., v. 1, p, 207) Quando alguém ingressa em juízo, exercendo o seu direito de ação e, a final, o Juiz proclama que o autor não tem razão, que não houve lesão ou violação ao seu direito material, que o autor não tem propriamente um direito válido a proteger, não se exerceu o direito de ação? Quando o Juiz julga uma ação infundada ou improcedente, não foi exercido o direito de ação? O autor não exigiu do Estado a pres­ tação jurisdicional?

11* O direito de ação no plano estritamente processual De obser var que o próprio Chiovenda “foi constrangido a admi­ tir, de conformidade a Degenkolb”, que existe pelo menos, no caso de quem age sem ter razão e em seu favor, “uma simples faculdade jurídica” (.Instituições, cit., v. 1, p. 23). Aliás, o próprio Wach, no particular, pensava semelhantemente. A mesma crítica feita a Chiovenda estendeu-se à teoria do Konkrete Rechtsschutzanspruch de Wach, porquanto este entendia que o direi­ to de ação existia quando a sentença fosse favorável, isto é, quando procedente o pedido do autor E, quando a ação fosse julgada impro­ cedente, que é que se fez até a prolação da decisão? Não houve um efetivo exercício do direito de ação? Por que simples faculdade, como queria Chiovenda? Respondeu Alfredo Rocco que, “se qualquer pessoa pode sempre exigir dos Órgãos Jurisdicionais que empreguem a própria atividade em seu favor, des­ de que o queira, é claro que quem pode pretender alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo” (apud Tornaghi, Instituições, cit., p. 292). 364

Qual, então, a posição correta? Será a ação, realmente, aquele direito público, subjetivo, autônomo, genérico, indeterminado de se invocai do Estado a tutela jurisdicional como a princípio a conceitu­ ava Degenkolb? Uma parte da doutrina entende, e ao que parece com razão, que a ação assim considerada, indeterminada, sem conteúdo e sem qualquer pressuposto fáctico, não é propriamente aquele direito de ação a que se refere a lei processual Um direito assim concebido se coloca num plano mais alto, mais amplo, isto é, no campo consti­ tucional, e, dessa forma, o direito de ação, sem base material, tal como o concebia, inicialmente, Degenkolb, existe como garantia constitu­ cional, porquanto o Estado não permite que se faça justiça com as próprias mãos, e por isso fez surgir o direito de nos dirigirmos a ele (Estado), invocando-lhe a garantia jurisdicional Este é o direito cons­ titucional de ação. Daí a ratio essendi do inc. XXXV do art. 5S da nossa Lei Maior. Todos nós, inclusive o próprio Estado-Administração, temos o direito de invocar a garantia jurisdicional Podecá ser hoje, amanhã ou a qualquer tempo. Não importa quando. O certo é.que temos esse direito. Ele existe, em estado potencial, em estado latente, não condicionado a qualquer pressuposto fático. Num plano estritamente processual, não se pode conceber o di­ reito de ação como um direito abstrato, genérico, indeterminado, isto é, sem estar condicionado a qualquei pressuposto. Para o processo, o direito de ação existe, isto é, o direito de ação tem relevância, existe realmente, só adquire vida, “quando existir um interesse emergente de um estado de fato contrário ao direito, e interesse que possa fazer-se valer-através da via jurisdicional” , Pouco importa que esse estado de fato contrário ao direito seja ou não re a l Observe: Tício pode exercer o direito de ação, pois a Constituição lho permite. Poderá promover a ação possessória, uma ação investigatória de paternidade, de despejo, de separação judicial etc. Tal direito ele o tem, simples­ mente, porque o Estado o impediu (como a todos nós) de fazer ju sti­ ça com ás próprias mãos. Trata-se, pois, de um direito genérico (i. e., sem conteúdo), abstrato (no sentido de pré-processual) e indetermi­ nado (porque não pressupõe concretamente nenhum estado de fato contrário ao direito)„ Pois bem. Ontem, Mévio turbou a posse de Tício ou, pelo menos, supôs este houvesse ocorrido a turbação. Hoje, Tício pode exercer aquele direito de ação, porquanto surgiu uma concreta 365

situação de fato Desse estado de fato contrário ao direito (turbação ou presumível turbação da posse), surgiu para Tício uma pretensão, como poder de exigir algo de Mévio. Tício pretende fazer cessar aquele es­ tado de fato e ressarcir-se dos prejuízos e, como não pode fazê-lo com as próprias mãos (L e., com o uso da força), tem o direito subjetivo processual de se dirigir ao Estado-Juiz, dele reclamando justiça. Pode acontecer que, afinal, o Estado-Juiz entenda não ter havido turbação. Pode acontecer, afinal, que o Estado-Juiz venha a entender que o possuidor era Caio e não Tício» Nem por isso Tício deixou de exercitar o seu direito de ação, Sansò, com apoio em Liebman e Monacciani, entende por ação, no aspecto processual, aquele direito subjetivo instrumentalmente co­ nexo a um caso concreto e, por isso, pertencente apenas ao titular de uma situação jurídico-material (La correlazione, c it, p. .32), Esse caso concreto, por óbvio, pode não ter ocorrido. Imagina-se tenha-se verificado. Mas se na verdade não ocorreu, nem por isso deixou de haver o direito de ação Se o Promotor oferece denuncia contra Mévio, imputando-lhe a morte de Tício, a morte deste é o fato concreto. No fim do processo, apura-se que a vítima não morreu-... Deixou de haver o exercício da ação penal?

s

Por meio da ação, o titular de uma situação jurídico-material vai a juízo, expõe-lhe a pretensão, e o Magistrado, então, põe-se em mo­ vimento a fim de analisá-la, investigá-la; procura, enfim, instruir-se para, por último, dizer se o pedido é ou não fundado, procedente ou improcedente, se o autor tem ou não tem razão. Aí estão gizados, pois, os contor nos da ação, quer no plano cons­ titucional, quer no processual Trata-se de um direito autônomo, porque distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em juízo. Por isso fala Liebman da ação como “diritto al mezzo e non al fine”. É um “direito subjetivo”, visto que o seu titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional, e “quem pode exigir alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo”. É um “direito público”, porque serve para “la realización de un derecho público”, qual o de provocar a atuação jurisdicional (cf. Alcalá-Zamora, Derecho, cit., v. 2, p 67). 366

'

É um “direito instrumentalmente conexo a um caso concreto”, como reconhecem Liebman, Luigi Sansò, Monacciani, entre outros (v. Sansò, La correlazione, c it, p. 34) — “diritto stiumentalmente connesso ad una fattispecie concreta” É por meio dele que se pede ao Estado-Juiz uma decisão sobre um caso concreto, Este caso con­ creto, como bem diz Sansò (La correlazione, cit,, p 37), é aquele quid em relação ao qual se exeicita a ação. De fato, ninguém ingressa em juízo sem saber o que pretende. Se o faz, deve pretendei algo: a pu­ nição do réu, a desocupação do prédio, a reintegração da posse, o divórcio, a satisfação do dano etc Por isso, pode-se afirmar, também, que a ação (no conceito processual) é não só específica, isto é, apre­ senta um conteúdo, que no caso é a pretensão deduzida, como também determinada, porquanto ligada a um fato ou interesse concreto. G. Sabatini observava, com acerto, que a ação penal (e pode-se tirar o adjetivo penal) não deve ser concebida in abstracto, como fim em si mesma, porque deve sempre referir-se a qualquer coisa. Pode-se dizer, entretanto, que o direito de ação, embora instru­ mentalmente conexo a um caso concreto, é um direito abstrato, no sentido de que ele existe ainda naquelas hipóteses em que o Juiz julga o pedido infundado, improcedente, inviável. Vale dizer: mesmo quan­ do o seu titular não tenha razão. Certo que a palavra “abstrato” tem sido usada no estudo da teoria da ação em dois sentidos: como direito reconhecido pela ordem jurídica em estado potencial e como dipeito de se exercer a ação, haja ou não razão. Quando se diz que o direito de ação, no plano processual, é abstrato, tal palavra é empregada com aquele sentido definido por-G, Leone: “astratto è il diritto d’azione perchè, configurato nel massimo di autonomia, prescinde dalla fondatezza o meno delia pretesa dedotta” (.Istituzione, cit. , p. 130). Assim, se, para o efetivo exercício da ação, não se exige tenha a pretensão deduzida fundamento, permanece claro o caráter abstrato do direito de ação. Desse modo, quando o Juiz penal proclama, na sentença, que não houve o crime, ou que o fato que se imputa ao réu não constitui crime, deixou, por acaso, de existir o direito de ação? Porventura ele não se fez presente? Houve o efetivo exercício do direito de ação, mas a pretensão deduzida não tinha fundamento.

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Então podemos dizer, em resumo, que a ação é o direito subjeti­ vo de invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito é público, subjetivo, autônomo, específico, de­ terminado e abstrato,

12. O conceito de ação penal E no que respeita à ação penal? O conceito de ação apresentado pelos cultores do Direito Processual Civil não diverge daquele que se formula quanto à ação penal Ação, tanto no campo civel como no penal, é o direito de invocar a prestação jurisdicional. O que distingue uma da outra é a pretensão que lhes serve de conteúdo. Às vezes, parte da doutrina define a ação penai como um poder jurídico ou simplesmente como um poder. Mas, das duas uma: ou a palavra poder está empregada no sentido de direito subjetivo, poder de exigir algo de outrem, e, nesse caso, será questão de meia termino­ logia, ou, então, na acepção de direito potestativo, numa demonstração de adesão à teoria chiovendiana. Neste último sentido, Lanza, para quem a ação é “o poder de fazer incondicionada a atuação do direito penal objetivo” . Massari, para quem a ação é o “direito potestativo público”, define-a como “o poder jurídico de ativar o processo com a finalidade de obter sobre o direito deduzido uma decisão judicial.. Todavia, como bem diz Tornaghi, o titular do poder não tem direi­ to de exigir que outro faça alguma coisa (cf, Instituições, cit., p. 210). Já o titular da ação tem o direito de exigir do Estado-Juiz o ju l­ gamento da sua pretensão. Assim, se o Estado chamou para si a fun­ ção de dar a cada um o que é seu, ficou obrigado, desde que invocado, a solucionai o litígio. Logo, se o Estado é o titular do direito de punir e se lhe cumpre, por outro lado, manter o equilíbrio social profunda­ mente afetado pelo crime, tem ele, à evidência, o dever jurídico de reprimir as infrações penais, Contudo, não podendo fazê-lo motu proprio, pelas razões já expostas, mas sim por meio do devido pro­ cesso legal, é intuitivo que, para lograr o cumprimento daquele dever, tem o direito de exigir do órgão incumbido de fazer justiça o julga­ mento da sua pretensão. Encontramos, então, nos dois polos: de um lado, o titular da pretensão punitiva a exigir do Juiz uma decisão sobre

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a lide penal, e, do outro, o Estado-Juiz com a obrigação de proferi-la. Esse poder de exigir do Estado-Juiz, que, por sua vez, tem a obr igação de atender, outra coisa não é senão um verdadeiro direito subjetivo O exercício desse direito é que constitui um dever do Estado-Administração,. Se este deve reprimir as infrações penais e se a im ­ posição da sanctio juris é feita pelo Estado-Juiz, logo, para poder cumprir aquele dever, o Estado-Administração, impossibilitado que está de autoexecutar o seu direito de punir, tem o direito de se dirigir ao Órgão Jurisdicional pedindo o julgamento da sua pretensão. Podemos, assim, definir a ação penal como sendo o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo. Ou o di­ reito de pedir ao Estado-Juiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante. Processualmente, não há diferença entre ação penal e ação civil, salvo no que respeita à pretensão que lhes serve de suporte fático, Se a pretensão é de natureza penal, ação penal; ação civil, se extrapenal a pretensão, A circunstância de o Estado-Administração ter o dever de exercer o direito de ação penal e, no cível, o paiticular ter apenas a faculdade de exercê-lo — facultas agetidi — não desnatura o conceito de ação como um direito em face do Órgão Jurisdicional que está obrigado a se manifestar sobre a pretensão deduzida. Num qu noutro caso o direito de ação é exercido contra o Estado-Juiz e em relação ao réu., O dever ou a faculdade de exercei o direito de ação está profun­ damente ligado ao interesse na solução do litígio, o que é coisa diver­ sa. O particular promove a ação, se quiser {facultas agendi), Já o Estado tem o dever de satisfazei a um interesse da coletividade, qual o de reprimir as infrações Se os interesses tutelados pelas normas penais são públicos, sociais, a repressão às infrações constitui inde­ clinável dever do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais ele foi constituído — segurança e reintegração da ordem ju rí­ dica Portanto, é de se concluir que a faculdade ou dever de exercer o diieito de ação está intimamente ligada à natureza do interesse tu­ telado pela norma, não afetando o próprio conceito de ação. 369

Poi outro lado, nos Estados em que se permite à própria vítima ou mesmo a qualquer do povo promover a ação penal, não se pode dizer que o exercício desta seja um poder-dever: Poder-dever será na Itália, na França, no México, onde vigora o princípio monopolístico da ação pelo Estado Desse modo, não havendo diferença de conceito no campo pro­ cessual entre ação penal e ação civil, tudo quanto falamos sobre o direito de ação é inteiramente aplicável à ação penal E um direito público subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto); autônomo (porque distinto do direito que ele ten­ de a tornar efetivo em juízo); específico (porque apresenta um conte­ údo, e este nada mais é que a pretensão que se deduz em juízo); e, finalmente, abstrato, porque, embora instrumentalmente conexo a um fato concreto, o direito de ação existe e se exercita, ainda naquelas hipóteses em que o Juiz julga o petitum improcedente ou infundado. Claro que, quando se exercita o direito de ação penal, o titular da pretensão deve expô-la, com clareza, ao Órgão Jurisdicional, apontando-lhe o fato que teria acontecido. Daí dizer-se ser o direito de ação instrumentalmente conexo a um fato concreto., Se, após labo­ riosa e intensa atividade, o Juiz chega à conclusão de que aquele fato não ocorreu, ou, se ocorreu, o réu não foi o seu autor, a ação penal ser á julgada improcedente- Sem embargo disso, foi ela exercitada. Por isso se diz que, mesmo no plano estritamente processual, o direito de ação é um direito abstrato, porque pode ser exercido ainda que a pre­ tensão venha a ser considerada infundada.

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SUMÁRIO: I Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo, 2, A influência do C ódigo de Instrução Criminal da França 3. A orientação do legislad or pátrio de 1890. 4. A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 5. A o p i­ nião de Jorge A. Romeiro e de V icente de A zevedo 6 Crí­ ticas de Frederico Marques. 7. Normas penais e processuais, 8 C lassificação da ação penal 9 C lassificação subjetiva 10 Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação penal pública 11., Subdivisão da ação penal pública. 12 Ação penal pública incondicionada 13 C lassificação quanto à pretensão

1. Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo A despeito da natureza processual do direito de ação, tema inquietante tem sido o pertinente ao enquadramento do instituto da ação penal no sistema legal normativo. Entre nós, os legisladores do Código Criminal de 1830 dispensaram poucas referências ao institu­ to da ação penal e, assim mesmo, o fizeram na parte especial, “dela cuidando para pieceUuar, em íelação a determinados crimes, sobie a condição de acusação” . Dizia, por exemplo, o art. 262: “Não se dará ação de furto entre marido e mulher, as­ cendentes e descendentes e afins nos mesmos graus; nem por ela poderão ser demandados os viúvos ou viúvas, quanto às coisas que pertencerem ao cônjuge morto, tendo somente lugar, em todos esses casos, a ação civil para a satisfação” .371

2. À influência do Código de Instrução Criminal da França O instituto da ação penai era disciplinado pelo Código de Pro­ cesso Criminal . Seguia, assim, o legislador imperial a orientação do legislador francês De fato, O Code dT m tniction Criminelle de 1808 é que cuidava da matéria. Considerava-se, consequentemente, a ação penal como instituto processual. Muito embora os Códigos Penais da Áustria e da Noruega houvessem tratado da ação penal, o certo é que o Código francês teve maior divulgação, e, dada a influência dessa legislação, não foi difícil aos nossos juristas do Impér io se orientarem pelas leis napoleônicas.

3. A orientação do legislador pátrio de 1890 Com a Proclamação da República, entretanto, novas ideias vieram inspirar os nossos legisladores. Surge o CP de 1890, trazendo uma regulamentação genérica da matéria, deixando assim entrever sua consagração como instituto de direito m aterial

4. A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 O legislador de 1940 seguiu-lhe o mesmo piso, como se vê pela leitura dos arts. 102 a 107 do CP (hoje, arts. 100 a 106) . Todavia, sem embargo desses dispositivos, o nosso CPP dedicou um capítulo intei­ ro ao citado instituto (arts, 24 a 62). Idêntica orientação foi tomada pelos autores dos Anteprojetos dos Códigos Penal e Processual Penal, que estavam em estudo no Congresso, na década de 80.

5. A opinião de Jorge A. Romeiro e de Vicente de Azevedo Entende Jorge A. Romeiro que o tema pertence tanto à lei mate­ rial quanto à formal. E, citando Alimena, conclui: “É possível estabe­ lecer fronteiras, tendo em vista a cumeada das montanhas, mas, nos vales, serão elas sempre incertas, contr overtidas e violáveis” (Da ação penal, Forense, 1949, p. 21-6). Vicente de Azevedo, partindo do pressuposto de que a ação penal é campo comum ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, conclui 372

que a matéria foi regulada com aceito, isto é, tanto pelo CP como pelo CPP (.Apostilas de direito judiciário penal, Saiaiva, 1952, p. 154).

6. Críticas de Frederico Marques A matéria é, com efeito, de D ireito Processual, Oportuna a lição de Frederico Marques: Justifica-se a atitude do legislador de 1890, que procurou firmar preceitos uniform es relativam ente à persecução penal, num sistem a normativo de caráter pluralista do Direito Processual, uma vez que a ideia federativa dos albores da República acabou por deixar aos Estados-M embros a competência exclusiva para legislai sobre Processo Civil e Processo Penal (Cur­ so, cit., v. 3, p. 330). Assim sendo, extinguindo-se com a Constituição de 1934 a com­ petência dos Estados-Membros para legislar sobre matéria processu­ al, o legislador de 1940 não agiu com acerto ao disciplinar o instituto da ação penal As regras contidas nos arts. 102 a 107 do CP (hoje 100 a 106), pondera Frederico Marques, melhor ficariam no CPP Na legislação penal deveriam permanecer, tão somente, os preceitos da parte espe­ cial que discriminam, nos delitos em espécie, os casos de ação penal pública dependentes de representação do ofendido e os casos de ação privada (Curso, cit,, p, 330).

7. Normas penais e processuais Inteira razão assiste ao mestre. Se as normas de Direito Penal, na exata observação de Tornaghi (Processo, cit., p„ 19) e de Manzini (Derecho, cit., p. 108), são as que descrevem as infrações penais, as que cominam penas, as que regulam a capacidade de delinquir, as que regulam a culpabilidade, as que conferem aos órgãos do Estado, ou aos cidadãos, o podei de dispor da pretensão punitiva, as que deter­ minam as causas de exclusão de antijuridicidade ou de culpabilidade, e se as normas processuais penais visam regulai a atividade necessá­ ria para tornar evidente a relação jurídico-penal, não se pode negar seja a ação penal um instituto nitidamente processual penal 373

Aquela atividade necessária a que se refere Tornaghi se inicia com a ação penal Seu instituto, pois, pertence ao Direito Processual Penal, sem embargo de o nosso CP dedicar-lhe todo um capítulo Embora instr umentalmente conexo a uma pretensão, a ação penal não se confunde com o próprio direito material que ela tende a tornar efetivo em juízo, A autonomia do direito de ação, nos dias atuais, somente encontra resistência por parte de alguns civilistas impenitentes. A ação é direito público subjetivo por meio do qual se provoca a função jurisdicional que se plasma no processo. O fato de haver sido disciplinada também no CP não lhe ofusca a natureza jurídica, que continua sendo processual., O caráter proces­ sual penal da norma, diz G Leone, infère-se não da sua localização — que constitui um dado de identificação importante, mas, certamen­ te, não vinculante — e, sim, do objeto, do seu conteúdo, da sua fina­ lidade (Trattato, cit., p. 40), Realmente, há normas no Processo Penal que não têm, evidentemente, caráter processual penaL Vejam-se, a propósito, aquelas pertinentes às medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP), Por outro lado, há normas no Processo Penal que apresentam prevalentes caracteres penais, tais como as pertinentes à queixa e à representação. É certo que há interesse em se distinguir uma da outra Disse-o muito bem Vannini: A determinação do caráter material ou processual da norma é de grande importância, especialmente aos fins da disciplina da sucessão das normas no tempo. Efetivamente, respeitante às disposições de caráter material, rege o princípio da retroatividade ou extra-atividade da lei mais favorável ao réu, enquanto para as disposições de caráter processual rege o princípio da imediata aplicação — tempus regii actum (.Manuale di diritto processuale penale, Milano, 1948, p. ó)

8. Classificação da ação penal Há dois critérios para se classificar a ação penal: um tradicional, em que se leva em conta o elemento subjetivo, isto é, em que se con­ sidera o sujeito que a promove, sua titularidade enfim. É a chamada classificação subjetiva. Assim, temos a ação penal pública, promovida 374

pelo Ministério Publico; a ação penal privada, exercida pela vítima; a ação penal popular, cujo exercício fica a cargo de qualquer pessoa etc, Tal classificação encontra-se sistematizada em nossos Códigos Penal e Processual Penal. E, por isso mesmo, a mais vulgarizada. Alguns autores, decerto pela influência que sofreram dos processualistas civis, procuraram e procuram adaptar ao Processo Penal a moderna classificação das ações do Processo Civil, classificação esta que se baseia na tutela jurisdicional invocada. Teríamos, assim, a seguinte classificação:

de conhecimento

condenatória constitutiva declaratória

cautelar

executor ia

de execucão

executiva

Ação penal

positiva negativa

A ação se diz de conhecimento porque obriga o Juiz ao exame da lide “para o fim de descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso” , como bem diz Liebman (cf Processo de execu­ ção, 2, ed.,, Saraiva, 1963, p, 32), Tomando conhecimento da pretensão deduzida e da resposta do réu, colhe as provas, analisa-as, interpreta a norma, desenvolvendo, assim, intensa atividade para poder aplicai a lei àquele caso concreto. Essa sua tarefa — e é Liebman quem fala — se assemelha, sob certos pontos de vista, à de um historiador, quando reconstrói e avalia os fatos passados (Processo, c i t , p. 32), Essa ação de conhecimento pode ser condenatória, constitutiva ou declaiatória.. Diz-se tondenalóüa quando visa a uma sentença do condenação. Nesses casos, o Juiz declara a existência da relação ju~ iídico-material e, ao mesmo tempo, impõe a sane tio juris ao trans­ gressor da norma, Se Tício move ação de cobrança em relação a Mévio, julgando-a procedente, o Juiz, além de declarar a existência daquela relação jurídico-material entre autor e réu, impõe a este a sanctio juris, condenando-o a pagar determinada importância, Ação condenatória, portanto. Constitutiva é aquela destinada a criar, extin375

guir ou modificai uma situação jurídica Na ação de divisão de terras, por exemplo, a coisa comum entre condôminos torna-se separada em glebas distintas, extinguindo-se as relações que havia por força do condomínio. Finalmente, declaratórias, também denominadas “me­ ramente declaratórias”, que visam apenas à declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Já se disse que a tarefa do Juiz, antes de mais nada, é necessariamente declaratória, Mas, nas denominadas ações declaratórias, objetiva-se tão só uma providência jurisdicional meramente declaratória, Quando o pedido visa à decla­ ração da existência da relação jurídica, a ação se diz declaratória positiva; quando objetiva a declaração da inexistência da relação ju~ rídica, é denominada declaratória negativa. O CPC, no art. 3a, diz que para propor ação é necessário ter interesse. E, logo no artigo seguin­ te, dispõe que esse interesse pode limitar-se à declaração: a) da exis­ tência ou inexistência de relação jurídica; e b) da autenticidade ou falsidade de documento, Os exemplos citados por Costa Manso são por demais elucidativos: a) Sou portador de um título de crédito não vencido,. Quero descontá-lo porque necessito já de dinheiro. Encontro, porém, sérios obstáculos, porque o devedor propalou na praça, ou declarou median­ te protesto judicial, que o título é falso, ou que a dívida já foi paga. Não posso intentar ação de cobrança para demonstrar o meu direito, mas a lei me assegura a faculdade de descontai o título, de transformá-lo de imediato em dinheiro, Impor-me paralelamente o sacrifício de aguardar o vencimento da dívida, para só então agir, será tornai ilu­ sória a garantia, será diminuir a extensão do meu direito. A ação meramente declaratória, entretanto, me acudirá, pois, por meio dela, afasto a dúvida suscitada, torno límpido o direito, evito o dano que estive ameaçado de sofrer. b) Quero efetuar um empréstimo, mas encontro o meu crédito abalado, porque alguém se diz meu credor de avultada soma, ou me acusa de impontual, em relação a certo débito. Como sair pacifica­ mente dessa situação embaraçosa sem o auxilio do Juiz? E como pedir o auxílio do Juiz sem o uso da ação meramente declaratória, pois nenhum direito exigivel tenho no momento? Dir-se-á que posso recorrer à ação de perdas e danos; mas, se o réu estiver de boa-fé,

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convicto de que é realmente meu ciedor? Se for insolvente, não po­ dendo assim indenizar-me? Ainda uma hipótese: certa mülher, que viveu na companhia de um homem, jacta-se, depois de rompidas as relações, de ser casada legitimamente com ele. Esse indivíduo vê-se colocado numa situação angustiosa. Pode pretender casar e encontra­ rá justa repulsa nas famílias, em conseqüência do seu suposto estado. Desejará alienar um imóvel, e lhe exigirão a outorga da pretendida mulher. Dando-se-lhe, porém, a faculdade de pedir a declaração do seu estado civil, mostrará ele a sentença do Juiz, e a sua situação jurídica se tornará definida (apud Odilon de Andrade, Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal comentado, 1927, v. 1, p.; 322 e s.). Ação cautelar. A decisão, no processo de conhecimento, é, mui­ tas vezes, demorada, e tal demora pode carretai prejuízos à parte Assim, para assegurai os efeitos de uma providência principal, a par­ te pode solicitar, por meio da ação cautelar, medidas urgentes e pro­ visórias. Calamandiei, citado por Frederico Marques (.Instituições, cit., v. 2, p. 56), ensina: sempre que a eficácia prática da função ju ­ risdicional, só atingível por meio de longo procedimento, corra o risco de ser diminuída ou anulada pelo retardamento (periculum in mora), o processo cautelar, antecipando provisoriamente as prováveis conseqüências do processo principal, visa fazer com que o pronun­ ciamento fínal possa, a seu tempo, produzir efeitos O procedimento cautelar , contudo, é sempre dependente do proces­ so principal, vale dizer, a ação cautelar é sempre subordinada à ação principal. O CPC, no seu Livro UI, cuida das medidas cautelares, desta­ cando o arresto, o seqüestro, a caução e a busca e apreensão, dentre outras. Ação executiva. Quando o Juiz, na ação de conhecimento de tipo condenatório, declara o direito em favor do autor e impõe a sanctio juris ao réu, se este não atender ao preceito sancionador contido na sentença condenatória, restar á ao vencedor, para tornar efetiva a sanc­ tio juris, promover “ação executiva”, em que se realizam atos executórios visando satisfazer o direito do exequente, já proclamado na sentença final da ação de conhecimento. A lide já foi solucionada. O direito do autor foi reconhecido, Mas, como o vencido insiste em não satisfazê-lo, restará ao vencedor ingressar em juízo com a ação exe­

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cutiva paia que o Juiz promova “as necessárias atividades à efetivação da regra sancionadoia formulada no título executório” (cf Liebman, Processo, cit-, p. 44). Liebman distingue: Há ações executórias e ações executivas em sentido estrito., As primeiras são aquelas cuja pretensão descansa na condenação. A sentença condenatória será, assim, o título executório Executivas em sentido estrito são aquelas cuja pretensão descansa em créditos aos quais a lei atribui eficácia de título executório Hoje, o nosso CPC fala em execução fundada em título judicial e execução fundada em título extrajudicial Trata-se de mera terminologia Pode-se falar em ação de execução por título judicial (ação executória) e em ação de execução por título extrajudicial (ação exe­ cutiva). Isto posto, pergunta-se: Tal classificação — feita em razão da tutela jur isdicional invocada — pode ser adaptada ao Pr ocesso Penal? Cremos que quem primeiro tratou do assunto foi Eduardo Massari, nos seus Lineamenti, em 1929 Sustentava o professor napolitano — no dizer de Alcalá-Zamora o processualista penal que mais sofreu a influência do processualismo civil — , que a ação penal não visa ape­ nas provocar a decisão do Magistrado sobre a existência do crime e obter a aplicação da sanctio juris, E, a propósito, citava vários exem­ plos: o pedido de reabilitação, o pedido visando a uma decisão jurisdi­ cional em matéria de extradição passiva, o pedido visando à declaração da existência de causa extintiva da punibilidade. Nesses casos, dizia, há verdadeiras ações penais e, entretanto, nelas não se pede que se declare a existência de crime e muito menos se pede a condenação de quem quer que seja Concluía, assim, pela existência, no Processo Pe­ nal, de ações condenatórias, constitutivas e declaratórias. A própria sentença absolutória. dizia, é declaratória Mais tarde, Santoro, criti­ cando tal doutrina, salientou que, nesses exemplos dados por Massari, não havia variedade de ação penal, mas sim dos direitos subjetivos que ela visa proteger., Alcalá-Zamora (Derecho, c it, p. 70) de certo modo se rebela contra tal adaptação. É certo, diz ele, que, ao afirmarmos que a ação penal é sempre de condenação, não queremos dizer que todas as ações contidas nas leis processuais penais sejam de condenação, posto que 378

há algumas que não têm por objeto pretensão punitiva, E, como exem­ plo, cita o “recurso de revisão” , que, para ele, não passa de ação constitutiva Entretanto, pondera, “aún en el caso de que la mencio­ nada clasificación fuese inobjetable en cuanto a los sectores en que se descompone, no seria en realidad, una catalogación de acciones, sino de pretensiones y, además, que si por acción se entiende, como generalmente sucede, la promovida por el actor, en lo penal ella es de condena, sin perjuicio de que el resultado dei proceso (o sea la sen­ tencia) puede no serio, o de que pretensiones incidentales o uiteriores dei acusado motiven provimientos de signo declarativo o constitutivo” (Derecho, cit,, nota 2.3). Giovanni Leone (Trattato, c i t , p 150 e s.) ensina que, sempre que se peça a atuação da lei penal, existe ação penal, pouco impor­ tando que ela vise ou não à condenação do réu Por isso, distingue a ação penal principal das ações penais complementares, sendo que estas podem ser declaratórias ou constitutivas Declaratória é a ação tendente à decisão acerca do requerimento de extradição passiva,’ e constitutiva é a ação tendente à reabilitação, e, em geral, a declarató­ ria das causas extintivas de pena de natureza afim à reabilitação, ou à aplicação de uma lex superveniens ab-rogativa; assim, também, a ação dirigida ao reconhecimento da sentença penal estrangeira. Frederico Marques, por seu turno, acrescenta: Desde que se invo­ que o Direito Penal objetivo e desde que a sentença se baseie em normas de Direito Penal, não cabe dúvida de que se trata de ação penal (Ele­ mentos, cit., v 4, p, 5 e s„). Por quê? Responde Leone: Porque o que se pretende por meio dessas ações reflete o direito de punir ou, então, o direito de liberdade; porque essas atividades provocam a inter venção do Juiz penal e, finalmente, porque sua disciplina está enquadrada no vasto campo do Processo Penal (Trattato, c i t , p, 150 e s.) Embora se diga que nos exemplos dados não haja verdadeira ação penal e sim meros procedimentos incidentais (Sabatini), responde Leone que não se trata de procedimento penal incidente, senão de procedimentos autônomos, que pressupõem definitivamente concluí­ da a relação processual instaurada por efeito da ação penal principal, ou que se referem a uma relação processual por instaurar-se (Trattato, cit., p. 150). 379

Fiederico Marques, que tem sido, entre nós, o defensor da adap­ tação dessa classificação ao Processo Penal, dá como exemplo de ação declaratória o pedido de habeas corpus com fundamento no art. 648, VII, Corno exemplos de ação constitutiva, a revisão criminal, o pedi­ do de homologação de sentença penal estrangeira e o pedido de ex­ tradição passiva; como ação cautelar, o habeas corpus com funda­ mento no art 648, V, e as medidas a que se referem os arts. 311 a 316 do CPP. Quanto às ações executivas, diz ele, o único caso é o do art. 6 8 8 ,1, do CPP, que eqüivale, afirmamos agora, ao art. 164 da Lei de Execução Penal, que trata da ação de execução da pena de multa. Aceitando essa classificação, teremos a ação penal no sentido restrito, compreendendo aquela disciplinada nos arts. 100 a 106 do CP, que seria a ação penal condenatória, e a ação penal em sentido amplo, abrangendo todas as modalidades de ação penal, desde a condenatória até a executória. Em boia não haja razão que impeça fazer-se tal classificação, cuidaremos, em nosso curso, da ação penal em sentido restrito, que apresenta uma classificação tradicional e é mais difundida.

9. Classificação subjetiva Levando em conta o sujeito que a promove, a ação penai se clas­ sifica em pública e privada. Essa a summa divisio da ação penal no Direito pátrio. Há, contudo, subdivisão e, além desta, outros tipos de ação penal, como veremos em capítulos posteriores. Assim dispõe o art. 100 do CP: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressa­ mente a declara privativa do ofendido”. Por sua vez, o § Ia do art, 100 reza: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofen­ dido ou de requisição do Ministro da lustiça” O caput do artigo estabelece a summa divisio da ação penal: pública e privada. lá o parágrafo distingue a ação penal pública pro­ 380

movida pelo M inistério Público, sem se subordinar à manifestação de vontade de quem quer que seja, da semipública, isto é, daquela em que a atividade do Ministério Público fica condicionada àquela ma­ nifestação de vontade. Temos, então, a subdivisão da ação pública: incondicionada e condicionada.

10. Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação penal pública Já vimos que o jus puniendi pertence ao Estado, como uma das expressões mais características da sua soberania. Só o Estado detém o direito de punir. Quando ocorre uma infração penal, o Estado, para tutelar os interesses sociais e assegurar a manutenção da ordem ju rí­ dica, desenvolve, como detentor do poder de punir e como titular da ação penal, uma atividade no sentido de promovei e realizar a atuação do Direito Penal objetivo. Em outras palavras: o Estado desenvolve a necessária atividade para processar e julgar o infrator, em virtude de ser a função penal de índole eminentemente estatal Nem se compre­ enderia pudesse o Estado conceder ao particular o exclusivo exercício da ação penal, mesmo porque (caso o fizesse) veria periclitar, com funestas conseqüências, a efetiva aplicação da íei penal. Bastaria a inatividade do particular, e impune ficaria o criminoso . Como se desenvolve essa atividade do Estado? Como vimos anteriormente, a persecução penal inicia-se, via de regra, na Polícia, que, após as investigações necessárias, organiza a peça informativa, a fim de servir de base à acusação. Como o Estado não pode autoexecutar o seu poder de punir, porque a condenação que ele exige e pretende “deve resultar de processo e sentença da autori­ dade judiciária”, em virtude dos princípios nulla poena sine judicio e nulla poena sine judice; como para tal fim é necessária a ação penai, porque o processo não se inicia sem provocação da parte; como o Estado, embora sendo a verdadeira parte, o verdadeiro interessado, não pode intervir diretamente no processo, como parte, em virtude da sua qualidade de pessoa jurídica, instituiu-se um órgão encarregado de exercei aquela função pública: o Ministério Público. “Su institu381

ción responde, no sólo a la necesidad de esa ingerencia, por la imposibilidad de abandonar en manos dei indivíduo la acción penal y la defensa dei interés público correlativo, sino también a la imposibilidad de atribuir su ejercicio, o sea la función requirente, a los mismos órganos que ejercitan la jurisdicción ” Portanto, quando é o órgão do Ministério Público que promove a ação penal, diz-se que a ação penal é pública. Esse caráter publicístico da ação penal, que impera em outros sistemas legislativos, como o francês (na Fiança a ação penal é sempre pública), não foi erigido, no nosso j m positum , à categoria de princípio absoluto De fato Às vezes, o Estado, embora considerando o inte­ resse da repressão, leva em conta outros interesses, ou outras situações., Às vezes, o delito cometido afeta tão profundamente a esfera íntima e secreta de um indivíduo que o Estado, em face da gravidade, faz respeitar a vontade da vítima ou de quem legalmente a represente, evitando, assim, que a intimidade ferida pela infração o seja nova­ mente pelo strepitus fori (v. Sebastian Soler, Derecho, cit,, v, 2, p. 500), Nesses casos, adverte o insigne Frank, surge um conflito de interesses entre a necessidade da repressão e o respeito à intimidade pessoal. O Estado prefere, então, deixar ao arbítrio do ofendido a apreciação dos interesses familiares, íntimos e sociais que podem estar em jogo. Concede-lhe o Estado o direito de julgar da conveni­ ência ou inconveniência da propositura da ação. O Estado, portanto, condiciona o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vonta­ de de ver iniciada a ação penal, esta será iniciada pelo órgão estatal da acusação: o Ministério Público; se o ofendido achar conveniente silenciar, a ação penal não será promovida. Convém ponderar que, nessas hipóteses, a ação penal ainda con­ tinua sendo pública, tanto que não só o ato de iniciativa como toda a acusação ficam afetos ao Ministério Público. No primeiro caso, a ação penal é denominada pública propriamente dita, ou pública incondi­ cionada, porque, para ser promovida, é irrelevante a vontade contrária do ofendido ou de quem quer que seja Na segunda hipótese, temos a ação penal pública condicionada, ou pública subordinada, ou semipública, porque só será promovida se o ofendido, ou quem o represente legalmente, manifestai vontade nesse sentido.

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Mas não é só: ocone muitas vezes que o interesse tutelado pela lei penal tem um caráter tão assinaladamente particular “que podría decirse que cuando éste no se manifesta lesionado, en realidad no existe lesión”, na arguta observação de Soler São os casos de ação penal privada. Nessas hipóteses, a lei, atendendo à tenuidade da lesão, atendendo ao seu caráter tão profundamente particular, cujo strepitus judicii, afetando a honra das pessoas e a dignidade das famílias, pode causar maior mal que a impunidade do próprio crime à sociedade, e atendendo, ainda, que, nesses casos, a produção da prova depende quase exclusivamente do concurso do ofendido, o Estado, então, con­ cede ao particular ou a seu representante legal o jus persequendi in judicio, Vale dizer, o Estado, embora continue como detentor do jus pim iendi, concede, nesses casos excepcionais, ao ofendido, a titulari­ dade da ação penal. Diz-se privada tal ação, porque somente o ofen­ dido ou o seu representante legal é que pode promovê-la. E mais ainda: mesmo depois de iniciada, ela não perde o seu caráter privatístico, já que a todo momento, antes do pronunciamento definitivo do órgão jurisdicional, pode o seu autor dela desistir

Como saber se determinado crime é de ação pública ou de ação privada? Dispondo o CP que “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido” , à evi­ dência, distinguiu duas modalidades de ação penal: a) pública, e b) privada Salientando o texto invocado, em sua primeira parte, que a ação penal é pública, não há necessidade de a lei, ao definir as figuras tí­ picas, fazer, de forma expressa, referência à modalidade da ação penal. Ela é pública. Excepcionalmente ela é privada, di-lo o próprio texto, e, para tanto, é necessário que a lei a declare como tal.

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Trata-se, aliás, de regra de hermenêutica: as exceções devem ser expressamente declaradas, Se, como regra geral, a ação penal é pú­ blica, não há necessidade de a lei, expressamente, salientar que tal ou qual infração dá lugar à ação penal pública, o que não acontece em se tratando de ação penal privada. Quando um crime dá ensejo à ação penal privada, o próprio tex­ to legal declara que “somente se procede mediante queixa” , signifi38.3

cando tal expressão que o ofendido ou o seu representante legal é que pode dar início à ação penal, pois que, na técnica jurídica, a palavra queixa tem o sentido de peça inicial da ação penal privada. Quando houver silêncio no texto legal quanto à titularidade da ação penal, entender-se-á que a ação penal é pública. Por exemplo, o art. 163 do CP dispõe: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena — detenção, de um a seis meses, ou m ulta”. “Art. 167. Nos casos do art. 163,.,, somente se procede mediante queixa ” Assim, no exemplo dado, a ação penal é privada, pois a própria lei salientou: “somente se procede mediante queixa” . O art. 197 do CP define o cr ime de “atentado contra a liberdade de trabalho” . Todavia o legislador, no capítulo pertinente aos “crimes contra a organização do trabalho” (arts,. 197 a 207), silencia quanto ao moclus procedendi, não indicando se a ação penal se inicia por meio de queixa. Logo, a ação penal nesse crime é de ação pública. Tal distinção não é destituída de interesse, pois sabemos que, quando a ação penal é pública, somente o órgão do Ministério Público pode iniciá-la, e, quando privada, sua promoção compete, exclusiva­ mente, ao ofendido ou a quem o represente legalmente, Tão importan­ te é essa divisão que os autores costumam classificai as infrações penais, quanto ao processo, em crimes de ação pública e em crimes de ação privada

11. Subdivisão da ação penal pública Já vimos que, no nosso ju s positum , a ação penal se divide em pública e privada, atendendo ao sujeito que a promove. Há, contudo, subdivisão. O § l 2 do art 100 do CP dispõe: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofen­ dido ou de requisição do Ministro da Justiça” 384

Um simples exame do texto legal mostra, à evidência, que há duas categorias, duas espécies de ação penal pública: a) ação penal pública plena, também chamada incondicionada; b) ação penal públi­ ca condicionada, ou semipública, A primeira é aquela promovida pelo Ministério Público, sem a interferência de quem quer que seja* É irrelevante, para a sua promo­ ção, a vontade contrária do ofendido O crime de lesão corporal gra­ ve, e. g,., é de ação penal pública plena. Pois bem, se A fere grave­ mente B, mesmo que este não queira processar o seu agressor, o processo será instaurado O Delegado iniciará o inquérito e o Promo­ tor de Justiça promoverá a ação penal A segunda, ação penal pública condicionada, como o próprio nome está a indicar, é aquela iniciada pelo M inistério Público, depen­ dendo, contudo, de uma condição: representação do ofendido ou de quem legalmente o represente ou requisição do Ministro da Justiça. Do exposto infere-se que, no nosso jus positum , a regra é a de que toda ação penal é pública. Aliás, em certas legislações, como da francesa, italiana e mexicana, a ação penal é sempre pública, isto é, promovida por órgãos do Estado. Pode, às vezes, não ser o Ministério Público quem deva promovê-la, mas, nem por isso, a ação penal per­ de seu caráter publicístico, uma vez que é promovida por órgãos do Estado. Na Fiança, por exemplo, ‘T actio n pour rapplícation des peines n ’appartient qu’aux fonctionaires auxquels elle est confiée par la loi” (a ação para aplicação de penas não pertence senão aos fun­ cionários aos quais ela é conferida por lei). E esses funcionários nem sempre são' os órgãos do Ministério Público. Assim, além do M inis­ tério Público, certas administrações, em determinadas infrações, podem iniciai a ação penal. É o que ocorre com T adm inistiation des douanes, des eaux et forêts, des ponts et chaussées, de 1’octroi”. Na Espanha, por exemplo, nos delitos de contrabando e defraudação, a ação penal pode, também, ser promovida pelos abogados dei Estado. Na Alemanha, em infrações pertinentes à matéria fiscal, impostos, taxas e alfândega, a ação penal pode, também, ser promovida por outros órgãos da administração pública, tal qual na Fiança. No Brasil, embora, de regra, seja o Ministério Público o compe­ tente para promover a ação penal, quando se tratar de crime de ação 385

pública, como se infere da leitura do art 24 do CPP, há uma única exceção: se, no crime de ação pública, condicionada ou incondicio­ nada, o órgão do Ministério Público deixar de promovê-la no prazo legal, a vítima, seu representante legal ou qualquer uma das pessoas enumeradas no art, 31 do CPP, poderá fazê-lo, por meio de queixa, nos termos do art. 29 do CPP e art 5”, LIX, da Constituição Federal Havia outras exceções: contravenções e homicídio e lesão culpo­ sos, Contudo, o art., 129, I, da Constituição de 1988, conferiu a titula­ ridade da ação penal pública exclusivamente ao Ministério Público, apenas com aquela ressalva feita no art. 5Q, LIX, do mesmo diploma A grande maioria dos Estados não adota esse monopólio estatal da ação penal, isto é, nem sempre a ação penal deve ser promovida por órgãos do Estado. É o que se dá, por exemplo, na Alemanha, na Inglaterra, na Espanha, na América do Norte, em vários Estados sul-americanos, inclusive o Brasil etc., em que, em muitas hipóteses, comete-se o exercício da ação penal à vítima do crime ou a qualquer pessoa do povo, como teremos oportunidade de ver., O Brasil não adotou o critério monopolístico da ação penal pelo Estado Todavia a regra geral é de que a ação penal é pública e, como tal, promovida pelo órgão do Ministério Público. Repita-se: nesses casos de ação penal pública, parte legítima para exercitá-la é o Esta­ do, por meio de um dos seus órgãos — o M inistério Público Entre nós, e é bom que se frise, quando o crime for de ação pública, quem instaura o processo, por meio da denúncia, é o órgão do Ministério Público. Durante o exercício do cargo de Promotor de Justiça, jamais vimos ou soubemos houvesse a vítima exercido o direito de queixa em crime de ação pública, tal como previsto no art- 29 do CPP, Deixando de lado a exceção, podemos afirmar que o órgão com­ petente para dar início ao processo nos crimcs dc ação pública, cntrc nós, é o Ministério Público. Bem que o Estado podia cometer essa função a qualquer do povo Entretanto seria perigoso, pela indeterminação do móvel ou interesse que a impulsionaria, podendo ser arma de paixões excitadas, ódio, vingança. Como bem diz Donnedieu de Vabres, talvez apenas os mais audazes se apresentassem, talvez hou­ vesse margem para as confabulações entre os pseudoacusadores po­ pulares e a defesa do inculpado (Traité, c i t , p. 605 e s.).

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12. Ação penal pública incondicionada Convém repetir: a ação penal pública apresenta-se, no Direito pátrio, sob duas modalidades: incondicionada e condicionada- Em ambas, como se deduz do § l s do art., 100 do CP e do art- 24 do CPP, quem a promove é o órgão do Ministério Público Na incondicionada, o órgão do Ministério Publico a propõe sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja. Desde que provado o Crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, o órgão do Ministério Publico deve promover a ação penal, sendo até irrele­ vante contrária manifestação de vontade do ofendido ou de quem quer que seja. Quando falamos em provado o crime a parte subjecti, evidente­ mente não aludimos àquelas provas capazes de gerar um juízo de certeza da veracidade da imputação, mas, tão somente, àquelas que tornem verossímil a acusação, Na condicionada, é ainda o órgão do Ministério Público quefri a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada, a uma manifestação de vontade, que se traduz por meio da representação (manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente legal­ mente) ou da requisição do Ministro da Justiça (manifestação de vontade ministerial). Quais os crimes que dão lugar à ação penal pública incondicionada? Já salientamos que essa modalidade de ação penal constitui a regra no nosso Direito, e, sendo esta a regra, sempre que a lei quer que a ação penal seja promovida pelo Ministério Público, sem qualquer alheia inter­ ferência, silencia a respeito. Quando quer que ela seja promovida exclu­ sivamente pelo ofendido ou por seu representante legal, usa da expressão “somente sc proccdc mediante queixa”. Por outro lado, quando a lei subordina a propositura da ação penal pelo Ministério Público à mani­ festação de vontade do of endido ou de quem o represente legalmente, ou até mesmo à requisição do Ministro da Justiça, di~lo às expressas, usan­ do, para tanto, das expressões: “somente se procede mediante represen­ tação” ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Jus­ tiça” . Se a lei silenciar quanto a essas condições, a ação se diz pública incondicionada. .387

No caso de furto simples, ou qualificado, previstos, respectiva­ mente, no art. 155, caput, e no art. 155, § 4-, do nosso CP, por exem­ plo, não há nenhuma disposição fazendo subordinar a atividade do Ministério Público a qualquer condição, Segue-se, então, que nessas hipóteses o M inistério Público poderá iniciar a ação penal, sem de­ pender da manifestação da vontade de quem quer que seja, desde que, é óbvio, possua em mãos os elementos indispensáveis para fazê-lo. Já o mesmo não ocorre com o furto de coisa comum, previsto no art 156 do mesmo diploma, uma vez que o § l 2 do referido artigo dispõe: “somente se procede mediante representação” , Nesse caso, o Ministério Público não poderá iniciar a ação penal enquanto não for satisfeita a condição: a representação, isto é, a ma­ nifestação de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represen­ te, permitindo o procedimento. Vejamos a regra, Sabido o que seja a ação penal pública incondicionada, indaga-se: quais os princípios que a regem? São cinco: o principio da oficialida­ de, o da indisponibilidade, o da legalidade ou da obrigatoriedade, o da indivisibilidade e o da intranscendência.

Oficialidade. Ninguém ignora que a repressão às infrações penais constitui não só necessidade indeclinável, como também um fim es­ sencial do Estado Essa repressão é, pois,, função eminentemente es­ ta tal Ao Estado, e só ao Estado, cumpre punir aquele que inobservou a norma p en al O Estado é o titular do direito concreto de punir Quando se comete uma infração penal, já vimos, surge a pretensão punitiva, isto é, aquele direito abstrato que o Estado tem de punir se transmuda em um direito concreto de punir. Já agora pode o Estado providenciar a repressão. Mas como poderá o Estado deduzir em juízo sua pretensão pu­ nitiva? Por meio da ação penal, que outra coisa não é senão o instru­ mento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. Logo, a ação penal pertence ao Estado. Como este não pode estar em juízo, dada a sua qualidade de pessoa jurídica, instituiu órgãos com essa finalidade: são os órgãos do Ministério Público. Daí dizer-se que o Ministério Públi­ co tem o exercício da ação penal, mas esta não lhe pertence, e sim ao

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Estado. Aí está, pois, o principio da oficialidade. Quem propõe a ação penal pública incondicionada é um órgão do Estado, o -Ministério Público. Órgão “oficial”, órgão do Estado, portanto. De fato. Sendo dever precípuo do Estado reintegrar a ordem jurídica abalada com a perpetração do crime, sendo por meio da ação penal que ele poderá reintegrá-la e estando o exercício da ação penal confiado ao Ministé­ rio Público, este tem o dever de promovê-la “de ofício”, isto é, por iniciativa própria, sem qualquer alheia interferência (salvante os casos de ação pública condicionada e, por razões óbvias, os casos de ação privada) índisponibiü d ad e. Pertencendo a ação penal ao Estado (salvo as exceções), segue-se que aquele a quem se atribui seu exercício, o M i­ nistério Público, não pode dela dispor. Acer tada a lição de Donnedieu de Vabres; “Les magistrats du ministère public n’agissent qu’au nom de la société qu’ils réprésentenf Ils ont Texercice, mais non 1a disposition de Taction publique; elle ne leur appartient pas” — Os órgãos do Ministério Público não agem senão em nome da sociedade que eles representam,. Eles têm o exercício, mas não a disposição da ação penal; esta não lhes pertence (:Traité, cit,, p. 606). E, por não lhes pertencer, não podem os órgãos do M inistério Público dela desistir, transigindo ou acordando, pouco importando seja ela incondicionada ou condicionada. Entre nós, o art. 42 do CPP, às expressas, veda a desistência da ação penal pública: “O M inistério Público não poderá desistir da ação penal”. E essa proi­ bição é tãó extensa que chega a atingir m atéria recursal, como se vê pelo art. .576 do mesmo estatuto: “O M inistério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto” . Observe-se, por outro lado, o que dispõe o art. 385 dp CPP: “Nos crimes de ação pública, o Juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Pú­ blico tenha opinado pela absolvição.,.”. Costuma-se dizer, às vezes, que o Promotor “abandonou a acu­ sação”. Tal afirmativa, no sentido de que o Promotor desistiu da ação penal, sabe a disparate. Significa, como bem lembra Donnedieu de Vabres, que o órgão do Ministério Público se pronunciou favoravel­ mente ao imputado, o que é diferente (Traité, c it, p 606). 389

Nada impede que, no direito a ser constituído, seja tal princípio amenizado, permitindo-se ao Ministério Público, em determinadas situações, desistir da ação penal, ensejando, assim, a extinção do processo sem julgamento do mérito, como na hipótese de ser inafastável a prescrição pela pena a ser concretizada na sentença, ou se de todo a prova acusatória for imprestável. Já demos um avanço, Na verdade, em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, assim consideradas, atualmente (em face da alteração do art. 61 da Lei n, 9 099/95 pelo parágrafo único do art. 2Qda Lei n 10 ,259/2001, ratificada pela Lei n„ 11 313/2006), em todas e quaisquer contravenções e nos crimes apenados no máxi­ mo com 2 anos, sujeitos ou não a procedimento especial, será possível a disponibilidade do processo, mesmo após a oferta da denúncia, a teor do art, 79 da Lei n, 9 099/95, uma vez que se realize a “transação” entre acusador e acusado,

Legalidade ou obrigatoriedade. Há discussão a respeito do sistema que melhor consulta aos interesses do Estado: se o da legali­ dade ou obrigatoriedade, que impõe ao Ministério Público o dever de promover a ação penal, ou o da oportunidade, que lhe permite julgar da conveniência ou não da propositura da ação penal, O princípio da obrigatoriedade se embasa no apotegma nec delicta maneant impitnita (os delitos não podem ficar impunes), Nas legislações que permitem ao órgão do Ministério Publico julgar da conveniência ou não da propositura da ação penal, a razão de ser dessa faculdade repousa no aforismo minima non curatpraetor (o Estado não se preocupa com as coisas mínimas) E legislações há em que se permite ao Ministério Público julgar da conveniência ou não da propositura da ação penal? Na Noruega, permite-se ao Ministério Público (quando a prescri­ ção está iminente ou há circunstâncias particularmente atenuantes) abster-se de iniciar a ação penaL Na Rússia, deve o Ministério Público abster-se se a infração não parece socialmente perigosa, em razão de sua insignificância ou de ausência de conseqüências prejudiciais O Regulamento Processual austríaco de 1876 aceitou o princípio da oportunidade, ao estabelecer em seu art. 2S: “Extingue-se a ação 390

pública, quando o Imperador manda que a causa não se inicie ou cesse” (cf- Alcalâ-Zamora, Derecho, c it, v, 1, p. 390, nota 39). Na Alemanha, em certas infrações leves, ou quando as conseqüên­ cias forem insignificantes, pode abster-se, nos termos do § 153a da StPO. Isto nada mais representa senão a corporificação do princípio da insignificância (geringfuhskeitsPrinzip)Mesmo na Fr ança, segundo relato de André Vitu, “si le procurem estime une poursuite nécessaire, il met en mouvement Faction publi­ que; sinon, il classe fatlaire sans suite...” (Procédure, cit,, p. 242). O princípio da legalidade é o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministério Público dos elementos mínimos para a propositura da ação penal, deve promovê-la (sem inspirar-se em critérios políticos ou de utilidade social) O contrário implicaria atribuir-lhe um desconchavado podei de indulto. Por isso, como acertadamente diz Vélez Mariconde (Estúdios, c i t , v, 2, p. 75), emboia inexata a afirmativa de que do crime surge a ação penal, deve esta ser aceita, no sentido de que do delito surge, necessa­ riamente, para os órgãos da persecução, o dever de atuar em procura da repressão. Cabendo ao Ministério Público o exercício da ação penal públi­ ca (princípio da oficialidade), o princípio da legalidade impõe-lhe outro dever, qual o de promover a ação penal sem inspirar-se em motivos políticos ou de utilidade social. A luta contr a o crime, diz Carnelutti, interest rei publicae. Assim, o órgão db M inistério Público é obrigado a promover a ação penal cum lege et secundum legem, sem que nada o possa deter. Tal princípio vigora entre nós? A consagração do princípio da legalidade está inserta no art 24 do CPP, na fórmula: “Nos crimes de ação pública esta será promovida por denúncia do Ministério Públi­ co.. ” , E o Prof. Frederico Marques, no seu Curso de direito penal, v. 3, p, 357, ensina que, apesar de não haver texto explícito sobre o assunto, o que se deduz da sistemática legal é que vigora no direito brasileiro o chamado “dogma da ação penal obrigatória” E, na verdade, vigora mesmo esse princípio, à maneira do que ocorre na maioria das legislações, uma vez que satisfaz melhor às 391

exigências da defesa social, que é o fundamento moderno do Direito PenaL Alcalá-Zamora arremata: Do ponto de vista político não é de­ mais assinalar que “el principio de oportunidad parece responder mejor a los postulados de las dictaduras” (Derecho, cit,, p. 389). O Prof, Euclides Custódio da Silveira, de saudosa memória, se­ cundado por Frederico Marques, entendia que o art. 28 do CPP, fa­ lando em “razões invocadas” e não dizendo quais sejam tais razões (podendo ser de oportunidade), permitia, com certa parcimônia, um poder discricionário ao Ministério Publico, nas infrações leves (cf. Frederico Marques, Elementos, cit., v, 1, p. 338). “A necessidade de o M inistério Público invocar razões que o dispensem do dever de propor a ação falam bem alto em favor da tese oposta, segundo a qual o nosso Código se filiou ao sistema da legali­ dade da ação penal” (Hélio Ivo Angrisani Dória, Estudos de direito processual, in memoriam do Min. Costa Manso, p, 36 e s.), E permitimo-nos acrescentar: o Código Eleitoral, no art. 342, erigiu à categoria de crime a não apresentação da denúncia peto órgão do Ministério Público, no prazo legal, E, por outro lado, dispõe o art, 357 do mesmo diploma: “Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de dez dias”. Pois bem: esse mesmo diploma adotou, no § 1Qdo a r t 357, com as mesmíssimas palavras, a regra que se contém no art. 28 do CPP. Ora, se verificada a infração penal eleitoral, o órgão do Ministério Público deve oferecer a denúncia no prazo legal, sob pena de ser responsabilizado criminaímente, como se concebe possa requerer o arquivamento de informações ou eventual inquérito, uma vez verifi­ cada a infração? Evidentemente, a expressão “razões invocadas” , inserta no art. 28 do CPP e no § Ia do art, 357 do Código Eleitoral, reforça a tese da obrigatoriedade da ação penal pública. O órgão do Ministério Público tem o dever de promover a ação penal. Óbvio que tal dever não é absoluto. Para o exercício da ação é indispensável concorram determinados requisitos expressamente previstos em lei São os “pressupostos gerais”, a que se referia Florian, isto é, as con­ dições mínimas para que a ação possa ser promovida: autoria conhe­ cida, fato típico não atingido por uma causa extintiva da punibilidade e um mínimo de supor te probatório. Sem esses “ pressupostos gerais”, 392

impossível será a propositura da ação. Mesmo assim — e ai está a razão de ser daquela expressão — deve o Representante do Ministério Público justificar, dar as razões do não oferecimento da denúncia. Enfim, deve dizer, fundamentadamente, por que não o faz, Obser ve-se que, conforme o caso concreto, pedindo o arquivamento em vez de denunciar, poderá ele responder pelo crime de prevaricação, Nos dias de hoje a Política Criminal está voltada para o desafio da pequena criminalidade,. As soluções têm sido diversas: descriminalização pura e simples de certas condutas, convolação de determi­ nados crimes em contravenções, dispensa de pena etc, O § 42 do CP austríaco cuida da “falta de dignidade penal da infração” (mãngelnde Strafwiirdigkeit); o arquivamento condicionado pelo grau reduzido de pericuiosidade social do fato do Direito polonês, o arquivamento contra injunções ou regras de conduta (Einstellnng gegen Auflagen und Weisungen) germânico, a transação do Direito holandês (possível até entre Polícia e indiciado), o classer sans suite do Direito francês, tudo é demonstração viva de ser adotado, na futura legislação, o prin­ cipio da legalidade mitigado. A tal respeito, vejam-se: C. E. Palieio, Minima non curatpraetor, Padova, CEDAM, 1985, p. 423; P. Hunerfeld, A pequena crim inalidade e o processo penal, Rev de Dir. e Economia, 1978, p. 29. Entre nós, desde há algum tempo, vinha despontando certa ten­ dência para não se dar importância a essa criminalidade de bagatela. A propósito a lição do M inistro Assis Toledo, nos seus Princípios básicos de! direito penal, 5, ed,, Saraiva, p . 133, e a v , decisão do STJ na RSTJ, 59/108. No mesmo séntido, JTACrimSP, 66/394; RT, 541/399; RHC 3.210, DJU, 13-12-1993 (STJ); APn 13 (STJ), DJ, 18-3-1991; RHC 2,119 (STJ), DJ, 10-5-1993, e RHC 2.919, DJ, 18-10-1993. A ideia de se permitir ao Ministério Público deixai de denunciai infrações de pouca monta era sedutora, tanto mais quanto o § 153 da StPO e o art. 40 do Code de Procédure Pénale, para citarmos dois grandes ordenamentos jurídicos, de há muito estavam em vigor, com expressivo sucesso. Todavia, o requerer arquivamento de inquéritos atinentes a infrações inexpressivas não revelava, como não revela, uma conduta ética, Poderia até ser justa, mas não era nem é ética. Se o Estado, através do Poder Legislativo, guindou determinadas condutas 393

à condição de infração penal, não faria sentido pudesse o Ministério Público ignorá-las, sob a alegação de que a infração era por demais inexpressiva. Assim procedendo, ele estaria julgando o próprio Esta­ do..Nem poderia invocai o princípio de que mínima non curai Prcietoi:.. Se o Estado não se interessasse pelas “coisas pequenas”, não as teria elevado à posição de infrações penais, Hoje, contudo, aquela tendência foi aperfeiçoada com o instituto da transação, já prevista, obviamente, no art., 9 8 ,1, da CF, Ao contrá­ rio do Direito alemão (§ 15.3 da StPO — “Nichtverfolgung von Bagaíellsachen), do Direito francês (art 40 do Code de Procédure Pénale — "Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite a leur donner”), e do Direito peruano (art. 2ü do CPP — “Principio de oportunidad: el Ministério Público, de oficio o a pedido dei imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los seguientes casos: a) cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro anos, y la pena resulte innecesaria; b) cuando se trate de delitos que no aíècten gra­ vemente el interes público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos anos . ”), que adotam o princípio da oportunida­ de para determinadas infrações penais, permitindo ao órgão do Minis­ tério Público deixai de iniciai a ação penal, o legislador pátrio sim­ plesmente mitigou o princípio da legalidade. Na verdade, em se tra­ tando de infrações penais de menor potencial ofensivo (as contravenções e os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 2 anos, sujeitos ou não a procedimento especial, conforme o art, 61 da Lei dos Juizados Es­ peciais Criminais, com a alteração feita pelo parágrafo únicó do art. 2~ da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais, ratifica­ da pela Lei n, 11313/2006), o Ministério Público pode celebrar um acordo com o autor do fato, propondo-lhe uma pena restritiva de di­ reito ou multa Se houver conformidade, o Juiz homologa a transação. Não haverá processo, no sentido correto da expressão, mas um acordo na presença do Juiz» Não haverá interrogatório nem qualquer outro ato processual além da proposta, aceitação e homologação. A adoção do pr incípio da oportunidade implicaria julgar o legislador, o que não se 394

dá com a transação.... Preferiu, assim, para essas hipóteses de pouca monta, proceder-se à composição da lide mercê de simples transação E, ao que parece, com aceito. Se o legislador entender que determina­ das condutas não afetam o convívio social por não possuírem “digni­ dade penal”, restar-lhe-á, apenas, não tipificá-las. Tipificando-as, óbvio que o Ministério Público, deixando de instaurar o processo por entendê-las de menor significação, estará julgando o legislador, ou, o que é pior, estará usurpando a função legislativa Evidente que o legislador ao definir determinadas condutas como delituais penais não desce, muitas vezes, a minudências, cabendo então ao Juiz, considerando, em cada caso concreto, a pouquidade da lesão, deixar o fato sem qualquer punição. Reflitamos sobre o crime de lesão corporal culposa: se da conduta resultar a perda de um membro, a lesão é culposa. Também o será se resultar simples arranhão... Se o Direito, como já se disse, é “o mínimo ético”, o Direito Penal “sólo deve proteger el mínimo de ese mínimo”, na exata observação de Luzon Cuesta (Tosé Maria Luzon Cuesta, Compêndio de derecho penal, Madrid, Dykinson, 1995, p. 45). Essa doutrina da intervenção mínima levou várias legislações a adotar medidas alternativas, tal como ocorre com a nossa Lei dos Jui­ zados Especiais Criminais. Sem embargo, nas hipóteses em que a lesão ao bem jurídico é mais insignificante que a retratada nas infrações de menor potencial ofensivo, e que são, por isso mesmo, denominadas infrações de bagatela, a melhor solução é o decreto absolutório ou o próprio pqdido de arquivamento do inquérito ou Termo Circunstan­ ciado. Pense-se numa lesão corporal consistente apenas e tão somen­ te em leve arranhão causado por unha, na apreensão de um grama de maconha, no furto de R$ 1,00 (hum real).,.. Nesses casos, seria insen­ satez a instauração de qualquer procedimento, Há, pois, diferença entre infração de menor potencial ofensivo e crime de bagatela. O crime de furto de R$ 1,00 (hum real) não é de menor potencial ofen­ sivo (visto que a pena máxim a com inada ao furto é de 4 anos), entretanto, é de bagatela Mas, nesses crimes ditos de bagatela, se for vencida a falta de senso, a solução é o decreto absolutório, mesmo porque “ nada favorece tanto la crim inalidad como la penalización de cualquier injusto consistente en una nim iedad” . 395

Indivisibilidade. A ação penal, seja pública, seja privada, é indi­ visível, no sentido de que abrange todos aqueles que cometei ara a in* fração. Quanto à ação privada, há, a respeito, texto expresso (CPP, art. 48), E isto por uma mzão muito simples: se a propositura da ação penal constitui um devei, é claro que o Promotor não pode escolhei em rela­ ção a quem deva ela ser proposta. Ela deve ser proposta em relação a todos aqueles que cometeram a infração (nec delicta maneant impuniía), Se Tício e Caio mataram Mévio, é evidente que a ação penal deve ser promovida contra ambos Aliás, analisando-se o art 77, II, combi­ nado com o art, 79 do CPP, infere-se que a ação penal é indivisível Em se tratando de ação privada, porque regida pelo princípio da oportunidade, poder-se-ia pensar que a vítima teria o direito de pro­ mover a ação penal contra quem quisesse, isto é, poderia escolher dentre os culpados o que deveria ser processado. Daí a regra do art. 48 do estatuto processual penal: “A queixa contra qualquer dos auto­ res do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade” , Na verdade, o Estado concedeu-lhe o direito de acusar, e não o direito de vingança... Há inúmeros julgados no sentido de não vigorar na ação penal pública o princípio da indivisibilidade. A propósito: “Ação penal pública. Principio da indivisibilidade (art. 48 do CPP), Diz respeito às queixas (em crimes de ação privada), e não aos de ação pública, pois o MP pode, a qualquer tempo, denunciar os demais autores do crime, quando identificados e localizados. Agravo Regimental improvido” (RT, 736/544), Evidente que ao receber autos de inquérito policial instaurado contra duas ou mais pessoas, se o Promotor não encontrar respaldo probatório em relação a uma ou a algumas delas, nada o impede de promover a ação penal em relação àquelas cuja responsabilidade estiver esclarecida, e, tão logo venham outras informações complementares quanto à responsabilidade das demais, se for o caso, far-se-á um aditamento. O mesmo pode suceder na ação privada, Se Mévio e Ovídio cometem um crime de dano, em coautoria, e o ofendido fica sabendo ter sido o autor apenas Mévio, ofertará a queixa. Se mais tarde vier a saber que Ovídio também o cometeu, como o prazo decadencial começará a partir desse conhecimento, nada o impedirá, 396

dependendo da fase em que estivei o processo, de fazer um aditamen­ to ou ofertar outra queixa. O fato de o Promotor não oferecer denún­ cia no prazo legal não o impede de fazê-lo mais tarde, mesmo porque não há decadência quando se trata de dever. Mas, quando se diz que a ação penal pública é indivisível, quer-se dizer que, havendo dois ou mais autores, o membro do M inistério Público não pode escolher contra qual deles deva a denúncia ser ofertada, mesmo porque a ação pública é regida pelo princípio da legalidade ou obrigatoriedade É nesse sentido, também, que se diz que a ação penal privada é indivi­ sível. Por outro lado, se se disser que, havendo dois ou mais culpados, não pode o ofendido deixar de ofertar queixa contra todos, sob pena de, assim agindo, o Ministério Público aditar a peça acusatória e, in­ sistindo ele na exclusão dos demais, extinguir-se-á a punibilidade em relação a todos, evidente que, sob esse aspecto, na ação pública é di­ ferente: se houver dois ou mais indiciados e o Promotor ofertai denún­ cia apenas em relação a um, que poderá suceder? Se o Juiz observar a omissão, e como não houve expresso pedido de arquivamento, devolver-lhe-á os autos para reapreciá-Ios. Insistindo o Promotor de Justiça na sua posição anterior, justificando o pedido de arquivamento, pode­ rá o Juiz aplicai a regra do art. 28. Se o Promotor entender ter sido omisso, fará um aditamento. No caso da ação privada, ofertada a quei­ xa contra um dos autores, o Promotor fará o aditamento, incluindo os demais. Se o querelante concordar com o aditamento, tudo transcor­ rerá noimalmente, Se insistir na sua exclusão, a renúncia em relação a estes esj:ender-se-á àquele, nos teimos do a rt 49. Contudo, não é nesse sentido que falamos em indivisibilidade da ação penal pública, mas tão somente sob o aspecto de não poder o Ministéiio escolher em relação a quem deva ofertar a denúncia, Daí a afirmação de Franco Sodi: “La indivisibilidad de la acción penal consiste, pues, en que, con ella, se persigue siempre a todos los que participan en la comisión de un hecho” (apud Victor B. Riquelme, Insti.tuciones de derecho proce­ sal penal, Asunción, produção própria, s.d., p„ 50). Por isso mesmo, Tornaghi, nas suas Instituições de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1977, v. II, p, 357, depois de esclarecer a razão de o legislador, nos arts. 48 e 49 do CPP, haver tratado da indi­ visibilidade da ação penal privada, observou: “Quanto à pública, não 397

havia necessidade de preceito expresso, já que o Ministério Público não pode renunciar ao direito de a ç ã o , E José Cirilo de Vargas, criticando a posição dos que entendem não ser indivisível a ação pú­ blica, com propriedade, arremata: “põe em risco (esse entendimento) a segurança pública, a partir do momento em que o Estado pode, na prática, escolher o réu. - ” (Direitos e garantias individuais, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 100). Evidente, por outro lado, que, sendo a ação pública regida pelo principio da obrigatoriedade, se por acaso o Promotor omitir o nome de algum corréu, nada impede possa ele mais tarde aditar a peça acusatória (STF, RTJ, 91/477» 94/137,95/389). Essa “indivisibilidade” , contudo, apresenta exceções, como se constata pelos arts 79 e 80 do CPP, o primeir o determinando a disjun­ ção obrigatória dos processos, o que vale dizer, das ações penais, e o segundo cuidando da separação facultativa.,

Intranscendência. Com tal expressão, queremos afirmar que a ação penal é proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prática da infração. Note-se que há sistemas legislativos, como o mexicano, que consideram a satisfação do dano ex delicto como parte integrante da pena, e, por isso, deve ser reclamada de quem de direito, ainda que pelo próprio órgão encarregado da propositura da ação penal., A pro­ pósito, Bustamante: “La vigente legislación mexicana establece que la reparación dei dano forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el órgano encargado de promover la acción, aún cuando no la demande el ofendido, y que si éste la renuncia, el Estado lo hará efectiva en los bienes dei responsable, aún cuando hubiese fallecido ” (Princípios, c it, p. 41). Entre nós, embora seja efeito da sentença penal condenatória tran­ sita em julgado tornar certa a obrigação de satisfazer o dano, somente na esfera civil é que o interessado pode pleiteá-la. A ação penal é sempre promovida contra as pessoas a quem se imputa a prática de uma infração,

13. Classificação quanto à pretensão Pode haver no Processo Penal a classificação da ação penal se­ gundo a pretensão? Não. No cível, pode-se falar em ação de despejo, .398

de divórcio, possessória etc. No penal, não se pode falar em ação de furto, de roubo e assim por diante, embora haja autores estrangeiros sustentando que a cada figura delituosa corresponde uma modalidade de ação. À evidência, trata-se de um absurdo, pois o fim da ação penal é sempre o mesmo, desde que se tome a expressão “ação penal” no sentido do comumente empregado, isto é, o instrumento de que se vale o Estado, ou o particular, para tornar realidade o jus puniencli, Se o conteúdo é o mesmo, pretensão punitiva, não se pode proceder a tal classificação., Como bem diz Alcalá-Zamora, a doutrina da tipicidade não pode projetar-se do campo dos delitos ao das ações (Derecho, c i t , v. 2, p. 69).

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3fi — Da ação penal pública condicionada SUMÁRIO: 1. Ação penal pública condicionada. 2 Ação penal pública condicionada à representação. 3 Razão de ser 4. Crítica, 5. Crimes cuja ação penal depende de representação. 6. Natureza jurídica da representação.

1. Ação penal pública condicionada Ação penal pública condicionada é aquela cujo exercício se su­ bordina a uma condição. Esta ou é manifestação de vontade no sen­ tido de proceder, externada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente (representação), ou é a requisição do Ministro da Justiça, que também é manifestação de vontade no sentido de proceder Quem promove a ação penal nesses casos? O órgão do M inisté­ rio Público, tal como se vê pela leitura do a r t 24 do GPP A ação penal, nesses casos, se diz pública, porque promovida pelo Ministério Público, e condicionada, porque subordinada a uma daquelas condi­ ções: representação ou requisição do Ministro da Justiça.

2. Ação penai pública condicionada à representação A ação penal pública dependente de representação, também chamada secundária, é uma exceção, por isso que a regra é a ação penal pública plena. Na ação penal dependente de representação, a 400

ação continua sendo pública, isto é, seu exercício é cometido ao Ministério Público, mas este não poderá promovê-la enquanto não for satisfeita a condição.

3. Razão de ser Já vimos que, às vezes, o crime cometido afeta tão profundamen­ te a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade do ofendido, evitando, assim, que a intimidade feri­ da pelo crime sangre ainda mais com o strepitus judicii O ofendido pode ter razões em não levar o fato ao conhecimento da Justiça, pre­ ferindo não divulgar sua própria desgraça O perigo do escândalo, advertia João Mendes, é mais temível que a própria impunidade do criminoso O Estado, então, respeita a vontade do ofendido, deixando a propositura da ação penal ao seu critério, condicionando, desse modo, o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vontade de punir o seu ofensor, estará satisfeita a condição, e o órgão do Ministério Públi­ co iniciará a ação p en al Em uma palavra: nesses casos, o ofendido julga sobre a conveniência e oportunidade de provocar a instauração do processo. A condição exigida é a representação do ofendido ou de quem legalmente o represente, isto é, torna-se necessária sua manifes­ tação de vontade ou do seu representante legal no sentido de se instau­ rar o processo contra o ofensor. Se o ofendido não manifestar tal vontade, o órgão do Ministério Público não poderá iniciar a ação penal E mais ainda: nem mesmo poderá ser instaurado o inquérito policial (CPP, art!. 52, § 4% Observe-se, porém, que, feita a representação e iniciada a ação penal, o Ministério Público assume em toda a sua plenitude a posição de dominus litis, sendo irrelevante, a esta altura, uma vontade contrária do ofendido. Por que a lei, em certos casos, condiciona a persecutio criminis à manifestação de vontade do ofendido? O pressuposto genérico de se condicionar a propositura da ação à manifestação de vontade do ofendido repousa na divisão que se faz dos crimes: a) Uns afetam sobremaneira o interesse g eral Nesses casos, a ação penal é pública incondicionada. b) Outros afetam ime­ 401

diatamente o interesse do particular e mediatamente o interesse geral Nesses casos, quem promove a ação penal é o Ministér io Público, dês que haja consentimento, permissão do ofendido, c) Finalmente, outros afetam tão imediata e profundamente o interesse privado que o Esta­ do nem exerce o jus accusationis* Transfere-o ao ofendido (ação privada) Vejamos a hipótese b, Na verdade, há crimes que afetam imedia­ tamente interesses particulares, e o Estado, embora ciente das conse­ qüências que advêm da sua prática e a despeito do seu poder-dever de reprimi-los, prefere deixar a critério do particular (lesado) a apre­ ciação da conveniência da repressão, não só pela tenuidade do inte­ resse público afetado pelo crime, como também para resguardar inte­ resses íntimos ou familiares do próprio lesado. Para sossego deste, é preferível, muitas vezes, a impunidade do culpado que o escândalo que o processo pode provocar. Ao lado desses argumentos, a doutrina alinha outros: dificuldade de ser colhida a prova sem o concurso da vítima e, finalmente, a con­ veniência política de evitar a exasperação e enrijecimento da hostili­ dade entre os particulares. Nesses casos, então, o Estado condiciona o seu poder repressivo à manifestação de vontade do lesado ou de quem legalmente o represente,

4. Crítica Cumpre ponderar que, na doutrina, inúmeros juristas têm pro­ funda aversão em reconhecer a influência da vontade particular quan­ to à aplicação da lei penal, Binding, no seu Handbuch, n, X.706, apresentou sete inconvenientes e que são conhecidos como o “ato de acusação de Binding” Ei-los: 1Q) prejuízo do Estado, como titular do ju s puniendi e do poder de indultar; 2S) prejuízo do ofendido, a quem não foi possível apresentar a tempo a representação, ou que teve um representante inativo; 3Q) lesão ao princípio de justiça de que toda a culpa deve ter sua retribuição; 402

4S) abandono da autoridade do Estado ao arbítrio privado; 52) condições favoráveis ao criminoso, que, com frequência, se subtrai à pena; 6-) condição favorável para o ofendido, que, às vezes, comercia o seu direito e é impelido a extorsões; 7") facilidade do representante legal do ofendido para descuidar, sem consciência, os interesses do representado., Ho mesmo sentido, as objeções de Tolomei, Ottorino Vannini, Ricio, Florian, Ferri, Maggiore e outros, Maggiore entende que não se concebe permitir-se tal direito ao particular Só o Estado é que deve ser o árbitro sobre o direito de se proceder ou não. E pergunta: Não existem nas leis penais institutos que mitigam o rigor da pena (perdão judicial, sursis, livramento condicional, indulto, graça etc.)? Poderá o Estado, com outras formas de renúncia, intervir em favor de casos merecedores de especial atenção, mas nunca permitir que a vontade privada estorve ou paralise sua missão de justiça (Derecho, c it, 1954, v, 2, p. .331), ' A despeito dessas críticas, várias legislações, inclusive aquelas em que se consagrou o princípio monopolístico da ação penal pelo Estado (italiana, francesa, mexicana etc ), admitem, tal qual a brasi­ leira, a ação penal semipública, isto é, subordinada à representação, pelas razões já por nós acentuadas. Obser ve-se que a ação penal condicionada à representação é uma verdadeira exceção, e, por issò mesmo, quando a lei quiser subordinar a atividade do Ministério Público à manifestação de vontade do ofen­ dido, deve fazê-lo expressam ente, como se constata pelo § I a do a rt 100 do CP

5. Crimes cuja ação penal depende de representação Quais as infrações, no nosso ju s positum , cuja perseguibilidade depende de representação? São poucas. A propósito, vejam-se os arts 1.30, § 2Q, 140, § .3" c/c o art. 145, parágrafo único, na redação dada pela Lei n. 12,033, de 29-9-2009, 147, parágrafo único, 151, § 42, 152, parágrafo único, 153, parágrafo único, 154, parágrafo único, 156, § l 2, 176, parágrafo único, 182, 184, § 3S, com a redação dada pela 40.3

Lei n. 10 605/2003, 196, § 2-, e 225, caput, com a redação dada pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009, todos do CP. Ao lado dessas hipóteses, a Lei 9.099/95, no art. 88, dispôs que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública subordinada à representação. i l

Outras legislações também admitem, conforme vimos, a repre­ sentação, como condição sine qua non paia a propositura da ação penal pelo Ministério Público. Na Alemanha, por exemplo, há várias hipóteses em que a ativi­ dade persecutóiia do Estado se subordina à Antrag (representação),. Na Fiança, em pouquíssimos casos, o Ministério Público somen­ te poderá promover a ação penal se houver un depôt d ’une plainte, isto é, se for feita a representação. E isso ocorre nos crimes de adul­ tério, difamação e injúria, rapto seguido de casamento e no crime de abandono material (Vabandon dufoyer). Na Itália, a nossa “represen­ tação” encontra, no instituto da querela, seu equivalente. No México, encontramos a querella Na Argentina, há o instituto da instancia privada, que outro papel não tem senão o de verdadeira representação.

6 . Natureza jurídica da representação Qual a natureza jurídica da representação? A discussão, a respei­ to, surge em torno de três pontos fundamentais: a) a representação é de direito material ou de direito processual? b) é de natureza mista? c) num ou noutro caso, que natureza específica terá? Há inúmeros autoies que sustentam ser a representação de direi­ to material Nesse sentido, Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, De Marsico, Massari e cremos que Tornaghi, pelo que afirmou nos seus Comentários ao Código de Processo Penal (1956, t„ 2, p„ 46), também se incluía nesse rol. Dizemos “se incluía”, porque, posteriormente, passou a adotar outro ponto de vista. Outros lhe atribuem natureza mista. Nesse sentido, a lição de Binding: a Antrag (representação), como pressuposto da ação, é de natuieza processual; encarada como necessidade de satisfação do ofendido, é um fato, portanto, de direito material (c f Binding, apud G. Battaglini, La querela, c it, p. 147, nota 6) 404

A maioria, entretanto, entende, com acerto, aliás,, tratar-se de instituto de natureza nitidamente processual Nesse sentido: Allfeld, Beling, Dohna, Hippel, Welzel, Maggiore, Battaglini, Antolisei, Vannini, Bettiol, Grispigni, Delitala e, entre nós, Frederico Marques. Para aqueles que entendem seja a representação de direito mate­ rial, qual seria sua natureza especifica? A representação, dizem, é condição objetiva de punibilidade. Sendo as chamadas condições objetivas de punibilidade matéria de Direito Penal, isto é, de direito material, e sendo a representação uma dessas condições, logo, é de direito material Não é condição objetiva de punibilidade. Por quê? Antes é pre­ ciso saber o que se entende por “condições objetivas de punibilidade” , para que se constate que, realmente, a representação não pode ser tida como ta l O assunto é tormentoso. Não existe, a respeito, uniformidade conceituai Parte da doutrina conceitua as “condições objetivas de punibilidade” como “elementos constitutivos do crim e”, entrando, assim, a “condição objetiva de punibilidade” no seu conteúdo. Outros, com palavras diversas, dizem a mesma coisa: as “condições objetivas de punibilidade” são “elementos essenciais do crim e” . Entre nós, Heleno Fragoso assim conceitua as condições objetivas de punibili­ dade: “são, sem sombra de dúvida, elementos constitutivos do crime, desde que, sem elas, o fato é juridicamente indiferente”,. E exempli­ fica: condição objetiva de punibilidade existe claramente no art, 122 do CP, qpe subordina a punibilidade do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio à efetiva consumação deste ou ao resultado lesão corporal grave (na hipótese de suicídio tentado) (Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade, in Estudos de direito em homenagem a Nélson Hungria, p 176). Assim também pensa Sebastian Soler, ao afirmar que a morte, no suicídio; é condição de punibilidade (c f Derecho, c i t , v. 3, p. 109). Ora, considerando-se as condições objetivas de punibilidade como “elementos essenciais do crime” ou “elementos constitutivos do crime”, outra coisa não se faz senão confundi-las com os “elementos do tipo” No exemplo dado, a morte ou as lesões corporais graves não passam de elementos objetivos do tipo, de sorte que, não havendo morte nem 405

lesões corporais graves, o fato se torna atípico, juridicamente irrele­ vante, portanto. Pois bem, considerando-se (como essa parte da doutrina o faz) as condições objetivas de punibilidade como “elementos essenciais do crime” ou “elementos constitutivos do crime”, é claro que a “re­ presentação” não pode ser considerada condição objetiva de punibi­ lidade. De fato. Se a “representação” é manifestação de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, permitindo a instau­ ração da persecução, pressupõe, evidentemente, um crime já perpe­ trado. Logo não pode ser considerada como “elemento essencial ou constitutivo do crime” Fosse “elemento essencial ou constitutivo do crime” , claro que a existência do crime dependeria da vontade do ofendido. Só haveria crime, nos casos dependentes de “representação”, se.. a vítima quisesse, Tal afirmativa sabe, pois, a disparate. Assim, sendo a “representação” um quid que intervém, que surge após a consumação do crime, não pode, à evidência, ser elemento constitu­ tivo deste Outra parte da doutrina ensina que as condições objetivas de punibilidade são essenciais à existência do crime e também extrínsecas ao “fato” proibido no preceito penal (“aí fatto violatore delTinteresse protetto dalla norma”). Nesse sentido, a lição de Ottorino Vannini (cf. Manuale, c i t , p. 25)„ E cita como exemplo o “escândalo público”, no delito previsto no art. 564 do CP italiano, m verbis: “Aquele que, de modo a causar escândalo público, co­ meta incesto com um descendente ou ascendente, ou com um afim em linha reta, ou com uma irmã ou irmão, será punido com reclusão de um a cinco anos” Quer-nos parecer que, na hipótese, o “escândalo público” não passa daquilo que Mezger denomina "elemento típico normativo", sendo que, no caso em apreço, trata-se, mais precisamente, de ele­ mento típico de juízo valorativo (que exigè uma valoração) (Derecho, cit,, p, 1947). Por isso mesmo, Maggiore (Derecho, cit., v.. 1, p. 81), criticando aqueles que veem no “escândalo público” do delito previsto no art 564 do Código italiano uma condição objetiva de punibilidade, explica que 406

o “escândalo público” , aí, é efeito de uma conduta dolosa ou culposa e, portanto, elemento do fato e não condição objetiva de punibilidade No mesmo sentido, a lição de Antolisei (Manual, cit., p. 535). Ainda assim, não pode a “representação” ser tida como condição objetiva de punibilidade, porquanto não se trata de “condição essencial à existência do crime”. Outra parte da doutrina entende por condições objetivas de puni­ bilidade as “circunstâncias extrínsecas que nada têm que ver com a ação delituosa nem com os seus elementos constitutivos, ao contrário, são completamente distintas” (cf Liszt, Strafrecht, § 44, 11 III, apud Maggiore, Derecho, c it, p. 279), Desse entendimento comunga Mag­ giore, e tal constitui a corrente dominante Antolisei explica bem: As condições objetivas de punibilidade pressupõem um delito perfeito, isto é, completo em todos os seus elementos constitutivos, A condição não integra o crime, mas somente torna aplicável a pena. O delito existe ontologicamente, A condição é requerida pela lei a fim de >que se possa exercitai o poder estatal de castigar (Manual, c it, p. 533) Nélson Hungria define-as como “circunstâncias extrínsecas ao crime, isto é, diversas da tipicidade, da injuridicidade e da culpabili­ dade. Representam um quid pluris indispensável paia que, à violação da lei penal, se siga a possibilidade de punição” (Comentários, c i t , 3. ed„, t 2, p„ 26), E 0 saudoso mestre dá como exemplo “o ofereci­ mento da queixa ou da representação etc ” Data maxima venia, embora certo 0 conceito, não 0 estão os exemplos. A representação não é condição objetiva de punibilidade, mas sim de procedibilidade (Bedingiuigem der Strafverfolgimg), A representação é um quid que, sem influir na punibilidade ou existência do crime, “cohstituye un obstáculo para comenzar la acción penal”.. Mesmo que se aceite como certo o conceito mais difundido de condições objetivas de punibilidade, não se pode considerar a “repre­ sentação” como tal. Realmente. Como bem diz Antolisei, a condição objetiva de punibilidade, embora não integrando 0 tipo, é requerida pela lei a fim de que se possa exercitar 0 poder estatal de castigar. Sem ela o crime não pode ser punido Sem ela não haveria a punibilidade. 407

Pois bem: fosse a representação condição objetiva de punibilidade, sem ela não haveria punibilidade . Ora (e o argumento é de Frederico Mar­ ques), a representação deve ser feita no prazo de seis meses (CPP, art, 38), sob pena de decadência. Se feita após o prazo legal, haverá a decadência, que é causa extintiva de punibilidade Assim, chegar-se~ia a esse absurdo: extinguiu-se a punibilidade; desapareceu o direito de punir, antes de surgir. Por outro lado, a doutrina dominante é no sentido de que, au­ sente a condição objetiva de punibilidade, o Juiz profira decisão ter­ minativa de mérito, por sinal apelável, nos termos do art 593, II, do CPR Entretanto, se falta a representação, o que o Juiz deve fazei é rejeitar a denúncia (CPP, art. 395, II) ou, se a ausência for notada em qualquer fase procedimental, anular o processo, proferindo em ambos os casos decisão de natureza eminentemente processual, e cujo recur­ so é o previsto no art. 581, I e XIII, do CPR Enquanto lá a decisão 6 de mérito, porque negou a existência do direito de punir, aqui é niti­ damente processual. Desse modo, a representação não é de direito material. Será de natureza mista, como queria Binding? Battaglini não concebe um instituto jurídico cuja essência, cuja natureza seja ao mesmo tempo de direito material e de direito processual. A essência, diz ele, ou é material ou é processual. A coexistência de ambas as naturezas é inadmissível. Seria um ermafrodithmo giuridico (cf. La querela, cit., p. 147). Tal como Binding pensa Von Liszt (Tratado de derecho penal, trad Quintiliano Saldaria, Madrid, t 2, p. 462). Entre­ tanto, à p. 463, o ilustre professor da Universidade de Halle observa: “Según el Derecho vigente, la queiella es siempre una condición dei proceso, no de la punibilidad. La falta de la queiella tiene como consecuencia, según el § 259 de la Strafprozessordnung, la suspención dei proceso, pero no la absolución dei acusado”. A representação, consoante a maior parte da doutrina, é instituto de natureza processual, Entretanto, entre os que defendem tal tese, uns a consideram “pressuposto processual” e outros, “condições de procedibilidade” , Embora não haja interesse prático em distinguir, no caso, o piessuposto processual das condições de procedibilidade, pois que a ausência de qualquer deles acarreta a rejeição da denúncia ou 408

queixa, nos termos do art 395, II, do CPP, inclinamo-nos pela segun­ da corrente. Condições de procedibilidade são condições específicas da ação. São os requisitos especiais exigidos por lei para que seja admissível a acusação. Ora, a representação é um requisito específico da ação. Em alguns casos a lei condiciona a propositura da ação penal à existência da representação. Logo, é condição de procedibilidade, No Direito brasileiro não é difícil afirmar que a “representação” seja condição de procedibilidade. Em primeiro lugar, observe que, quando a lei exige a representação, usa a seguinte expressão: “somen­ te se procede mediante representação” , querendo significar que a ação penal só poderá ser exercitada, a acusação será admissível..se houver a representação. Em segundo lugar, porque o CPP, no art. 564, III, a , fala em nulidade do processo se falta a representação, Portanto esta é condição para a validade da relação processual Magalhães Noronha (Direito, cit., p. 136) não vê nítida diferen­ ça entre as condições objetivas de punibilidade e as condições de procedibilidade. E arremata: “De qualquer maneira, se distinção liouver, será nenhuma no terreno prático”. Data venia, não nos parece acertado seu ponto de vista, e isto sem nenhum desar ao alumiado mestre. A sentença que encena o processo, por falta de condição objetiva de punibilidade, nega a pretensão puni­ tiva e, se ir recorri vel, tem força preclusiva, formando a coisa julgada formal e a coisa julgada material; a que enceria o processo, por falta de condição de procedibilidade, nega a ação e, mesmo irrecorrível, caso não haja a extinção da punibilidade por qualquer causa, não im­ pede o fluir da instância desde que possível satisfazer a condição. Nesse sentido, vejam-se Vannini, Manuale, cit., p 26; Beling, Derecho, cit., p 67, nota 1; Giovanni Leone, Trattato, p, 158 e s. No Direito italiano há grande dúvida em se precisar a natureza jurídica da representação (querela), em face do art. 44 do CP penin­ sular, que diz: “Condizione objetiva di punibilità,. — Quando, per la punibilità dei reato, la legge richiede il verijicarsi di una condizione ” Por isso, grande parte da doutrina passou a entender que a que­ rela era, pois, condição objetiva de punibilidade. Sem razão, contudo. Mesmo porque o art. 158 do referido diploma dispõe: “Quando la legge fa dipenclere la punibilità dei reato dal verificarsi di una con409

dizione, il termine delia prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata. Nondimeno, nei reati punibili a querela, il termine delia prescrizione decorre dal giorno dei commesso reato” (Quando a lei faz depender a punibilidade da infração à verificação de uma condição, o prazo prescricional começa a fluir a partir do dia em que se verificou a condição., Todavia, nas infrações cuja ação penal é subordinada à representação, o prazo prescricional começará a fluir a partir da data em que se cometeu a infração), Na sua essência, a representação é, pois, uma condição de proce­ dibilidade, porquanto torna admissível, nos casos em que a lei a exi­ ge, o jus accusationis. Ela é uma declaração de vontade no sentido de se remover um obstáculo existente quanto ao exercício da ação penal. Ocorrendo um crime de ação pública subordinada à representação, o Estado, como titular do direito de punir, tem, também, interesse em querer aplicar a sanctio juris ao culpado Mas o ofendido pode também ter interes­ se em que não se instaure o processo: a discussão do casot o strepitus fori, a divulgação do fato seriam para ele uma nova e grave ofensa, com funestas conseqüências para a tranqüilidade do seu lar, do círcu­ lo íntimo de suas relações de amizade e até de interesses pessoais. Ante essa situação, o Estado subordina a sua atividade persecutória à manifestação de vontade do ofendido: se este quiser, fará a represen­ tação, e, então, remover-se-á o obstáculo à persecução; se não quiser, o processo não poderá ser instaurado. Inegável, pois, seja a representação uma condição de procedibi­ lidade. Por outro lado, se o ofendido não fizer a representação no prazo legal, ocorrerá a decadência, que afeta sobremodo o direito de punir, extinguindo-o. Temos, pois, esta situação: o não exercício do direito de representação acarreta a decadência, extinguindo-se, pois, o jus puniendi, e todas as causas extintivas^do direito de punir se inserem no âmbito das normas penais Assim, a norma que verse sobre repre­ sentação, pouco importando sua posição topográfica, é processual, como requisito que é para a propositura da ação Mas a ela se aplicam as regras de Direito Penal intertemporal, em virtude da profunda vinculação que apresenta com o direito de punir, se não for apresentada 410

no prazo legal. Hoje, o crime de ameaça é de ação publica subordi­ nada à representação. Amanhã (exemplo hipotético), o crime de ame­ aça passa a ser de ação pública independente da representação Ontem, Mévio cometeu um crime de ameaça Sem embargo da lei processual penal ter incidência imediata, a ação penal continua subordinada à representação. Invoca-se a regra de Direito Penal intertemporal; apli­ cável será a lei mais favorável, e mais favorável é, ria hipótese, a lei anterior, pelas razões já expostas quando estudamos a eficácia da lei no tempo. Em virtude disso, conclui-se: a representação, embora não perca seu caráter eminentemente processual, como condição de procedibilidade que é, sujeita-se, contudo, às regras de Direito Penal intertemporal. Sob esse prisma, pode-se dizer que, embora a sua natureza jurí­ dica seja processual, ela apresenta faceta de natureza penal. Não se trata de dúplice natureza E a razão é, como diz Battaglini, lógica: uma mesma coisa não pode ter duas essências, duas naturezas (“'...di una stessa cosa non possono darsi due essenze”). Sendo a representação aquela condição à qual se subordina a propositura da ação penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza é processual. O Tribunal italiano já decidiu: “Ma il giudice, mancando la querela, non si pronunzia in alcun modo circa Vesistenza dei reato Si limita a rilevare che sussiste un ostaculo processuale, e perciò la sentenzüjChe egli emette, e meramente processuale'' (apud Battaglini, Diritto, c it, p„ 15.3, nota 13). A despeito de ser processual sua natureza, há nela consideráveis aspectos penais, pois o seu não exercício acarreta a decadência, que é causa extintiva da punibilidade,

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4fi — Da ação penal pública condicionada SUMÁRIO: I A ção penal pública condicionada, 2 Represen­ tação. 3 . A quem é dirigida a representação? 4, Quem pode fazer a representação? 5. O ofendido incapaz e sem represen­ tante legal 6 Natureza jurídica do curador esp ecia l 7. Cessa­ ção da atividade do curador 8 Morte do ofendido 9,. Retrata­ ção. 10 É possível a retratação depois do oferecim ento da denúncia? 11 É possível a retratação da retratação? 12. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juridica­ mente o fato? 13 Eficácia objetiva. 14, Prazo para a represen­ tação. 15, É possível a representação se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que já o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 m eses? 16. Prazo para a representação na hipótese do § Ia do art 24 do CPP 17 Prazo para a representação nos crimes de imprensa 18. Como provar que o titular do direito de representação soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? 19 Como se con­ ta o prazo para a representação? 20 A ção penal nos crimes contra a liberdade sexual,. 21, Crimes contra a honra com etidos contra funcionário público em razão da função 22 A repre­ sentação nos crimes tributários 23. Requisição do Ministro da Justiça 24. Ação penal no crime com plexo

1. Ação penal pública condicionada Se a propositura da ação penal, pelo órgão do M inistério Pú­ blico, depender de representação do ofendido ou de quem o repiesente legalmente, ou de requisição do M inistro da Justiça, diz-se que

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a ação penal é pública condicionada Pública, porque promovida pelo órgão do Ministério Público; condicionada, porque este não poderá promovê-la sem que esteja satisfeita a condição exigida pela lei: re­ presentação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, ou, como espirituosamente explica Carnelutti: “si para abrir una caja fuerte no basta Ia llave confiada al cajeio, sino es necesaria también la dei directoi dei banco, no se dirá que el poder de abrir corresponde solamente al primei o, pero tampoco al segundo; la verdad es que corresponde a los dos” (Lecciones, c it, p. 16). Assim, também, a ação penal pública condicionada: o ofendido não poderá, por si só, promovê-la, tampouco o órgão do Ministério Público. Para que este possa fazê-lo, é necessário que aquele o permita., Quando o crime for de ação pública condicionada, a própria lei consigna a exigência especial O crime previsto no art. 151 do CP, e é de ação penal pública condicionada, como se infere do § 4a do referido artigo: “somente se procede mediante representação”. Na hipótese prevista no art. 7~, § 32, do CP, o órgão do Ministério Púèlico só poderá oferecer denúncia se houver requisição ministerial, porquanto dispõe a letra b do § 3a do citado artigo que a lei penal brasileira terá aplicação naquela hipótese “se houver requisição do Ministro da Justiça”, Frise-se, mais uma vez: em todos os casos de ação penal pública condicionada, é o órgão do Ministério Público quem pode promover a ação penal, como se infere, claramente, do art 100, § l ü, do CP, roborado pela redação do a rt 24 do CPP.

2. Representação Esta, como vimos, é a manifestação de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, no sentido de ser instaurado o pro­ cesso contra o seu ofensor. O art, 24, in fine, do estatuto processual penal esclarece quem pode fazer a representação: o ofendido ou quem legalmente o represente. A representação deverá contei as necessárias informações, possi­ bilitando, assim, a apuração do fato Bem claro é o § 2° do art, 39 do CPP 413

3. A quem é dirigida a representação? Destinatários dessa notitia criminis são o Juiz, a Autoridade Policial ou o órgão do Ministério Público, como se vê pelo disposto no art .39 do estatuto processual penal, in verbis: “O direito de representação poderá ser exercido, pes­ soalmente ou por procurador com poderes especiais, median­ te declaração, escrita ou oral, feita ao Juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à Autoridade Policial”, Da leitura do art 39 percebe-se que o direito de representação não será exercido, sempre e sempre, pessoalmente Bem pode o ofen­ dido ou o seu representante legal outorgar mandato a qualquer pessoa sui juris, para que esta exerça, em nome de qualquer deles, o direito de representação, O instrumento procuratório, nessa hipótese, deverá mencionar os poderes especiais, a fim de se fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário, A representação poderá ser feita oralmente ou por escrito, Se feita por escrito à Autoridade Policial, esta iniciará o inqué­ rito policial (CPP, art 5a, § 4a), e, se não for competente para promo­ vê-lo, deve remetê-la à autoridade que o for, Se feita oralmente, será reduzida a termo. Proceder-se-á por igual.forma se, feita por escrito, a assinatura não estiver devidamente autenticada, Se a representação for feita ao órgão do Ministério Publico, será preciso distinguir: a) se por escrito, com firma autenticada e com elementos que o habilitem a promover a ação penal, esta será promo­ vida dentro do prazo de 15 dias, a partir da data em que receber a representação; b) se feita oralmente, ou por escrito, sem a firma de­ vidamente autenticada, o órgão do Ministério Público determinará no sentido de ser ela reduzida a termo, em sua presença, e nesse termo constarão as assinaturas do órgão do Ministério Público e de quem fez a representação ou de alguém por ele, se não souber assinar o nome. Vale acentuai que, mesmo nessas hipóteses, se forem forneci­ dos elementos que habilitem o Ministério público a promovei a ação penal, esta será promovida 414

A representação, quando feita ao Juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à Autoridade Policial, para que esta proceda a inquérito. E se com a representação dirigida ao Juiz forem fornecidos elementos que habilitem o órgão do Ministério Público a iniciar a ação penal? Ainda assim, deverá o Juiz remetê-la à Autoridade Poli­ cial? De acordo com o § 42 do art, 39, analisado insuladamente, a resposta deve ser afirmativa Entretanto Espínola Filho assim se ex­ pressa: “Se a representação for endereçada ao Juiz, cumpre a este fazê-la reduzir, na sua presença, a termo, que assinará, quando não tiver sido apresentada por escrito, com a assinatura reconhecida por Tabelião, da parte ou do seu procurador: Em seguida, compete-lhe dar vista ao MP, que oferecerá a denúncia dentro de 15 dias, se se sentir a isso habilitado, em face dos elementos constantes da mesma representação, tornando dispensável o inquérito” (Comentários, cit., 1955, v. 1, p. 413). Cremos que a razão está com Espínola Filho, Na verdade, se, de acordo com o a rt 40 do CPP, os Juizes e Tribunais, verificando em autos ou papéis de que conhecem, a existência de crime de ação pú­ blica, devem remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia, por que razão não poderia o Juiz encaminhar a representação, com elementos que possibilitam o início da ação penal, ao M inistério Público? Proceder de mtido contrário seria rendei imoderada vassalagem a um dispositivo legal cuja interpretação insulada contraria a sistemática do Código, Pensamos que o legislador, ao traçar o disposto no § 4Q do art 39, teve em mira a possibilidade de, com a representação, não serem fornecidos elementos, sem os quais o titular da ação penal não se sentiria habilitado a praticar o ato instaurndor da instância pennl Deixou, entretanto, subentendido, no § 5° do art. 39, como bem diz Tomaghi, que, se com ela forem fornecidos elementos que possibili­ tem a apresentação da denúncia, deverá o Juiz determinar a abertura de vista ao órgão do Ministério Público. Este, então, se entendei que os elementos fornecidos com a representação são suficientes para a apresentação da denúncia, oferecê-la-á dentro em 15 dias Caso con­ trário, requererá sua devolução à Polícia, para diligências imprescin415

diveis ao oferecimento daquela, ou, se for o caso, requererá seu ar­ quivamento» V observação no final do verbete n. 9 sobre maioridade aos 18 anos.

4. Quem pode fazer a representação? Já vimos, pela análise do art. 24, que a representação poderá ser feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para representá-lo. Não quer com isso dizer a lei deva ela ser feita sempre pessoalmente, pois, mais adiante, no art 39, prevê, expressamente, a possibilidade de ser feita a representação por procurador, desde que no instrumen­ to procuiatório sejam consignados os poderes especiais. E se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, poderá exercei o direito de representação sem a assistência do seu represen ­ tante legal? Hoje essa indagação é totalmente despicienda, porquanto, de acordo com o novo Código Civil, a pessoa ao completai os 18 anos de idade adquire sua plena capacidade, e, assim, não se pode falar em representante legal de uma pessoa capaz.. a menos seja ela mental­ mente enferma. Com mais detalhes, veja-se o verbete “Indiciado menor”, no Capítulo 7, § 5-, n. 4, retro.

5. O ofendido incapaz e sem representante legal Nessa hipótese, a representação poderá ser feita por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal, de conformidade com o art. 33 do CPP, em face da regra contida no art. 3~ do mesmo estatu­ to, permitindo a interpretação extensiva. Se no caso de queixa o Juiz pode nomear um curador especial para o ofendido, com m aior razão poderá fazê-lo em se tratando de simples representação. Idêntica providência será tomada: a) se, mesmo tendo represen­ tante legal, os interesses deste colidirem com os do menor; b) se o ofendido, sem embargo de ser maior de 18 anos, for mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um colidirem com os do outro.

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Outro caso: B , com 17 anos, foi difamada pelo namorado e levou o fato ao conhecimento do pai, Este, todavia, recusa-se á fazer a re­ presentação, em virtude de haver recebido certa soma do responsável, ou do pai deste, a título de.... indenização Nessa hipótese, haverá colidência de interesses, e, levando a menor o fato ao conhecimento do Juiz, poderá ser nomeado um curador especial Cumpre assinalar que a expressão contida no art. 33 — “colidên­ cia de interesses” — não tem o sentido apenas de contraste de natu­ reza patrimonial “può essere anche un contrasto soltanto morale” (G Leone, Lirieamenti, cit,., p 290; Manzini, Trattato, c i t , v. 4, p, 48; Battaglini, La querela, cit,., p. 377). E, por outro lado, como bem advertem SaltelH e Romano Di Falco (Commento, v. 2, p. 179), deve tratar-se “non di un conflito ipotetico o probabile, ma di un conflito realmente esistente” De observar, ainda, que a nomeação de curador especial, pelo Juiz, não cria para aquele a obrigação de fazer a representação; deve o curador, isto sim, ponderar a conveniência de agir, só o fazendo se julgar oportuno. Do contrário, a representação tornar-se-ia obrigatória nesse caso, o que ser ia absurdo , . 6. N a tu re z a ju ríd ic a do c u ra d o r especial Battaglini vê, na hipótese, uma representação legal sui genéris (La querela, cit,., p. 383). Manzini (Trattato, cit., p. 42) entende tratar-se de um /verdadeiro substituto processual, porquanto o curador es­ pecial (que é o curador ad hoc do Direito italiano) age em nome próprio na defesa de um interesse alheio. Parece-nos que a razão está com este último. 7. C essação d a a tiv id a d e do c u ra d o r Suponha-se nomeie o Juiz um curador especial, estando a v í­ tima com 17 anos e 10 meses. Ao com pletar 18 anos, o curador ainda não havia feito a representação. Poderá fazê-la? Entendemos que, nesse caso, cessa a razão de ser da curatela, cessando, igual­ mente, se a menor passa a ter representante legal (se a menor, no

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exem plo dado, é adotada.. ) . No mesmo sentido, Battaglini (La querela, cit , p. 385)..

8. Morte do ofendido E se o ofendido morrer ou foi declarado ausente por decisão judicial? Nessa hipótese, o direito de representação passará ao cônju­ ge, ascendente, descendente ou irmão. Pode acontecer que o ofendido m ona ou seja declarado ausente por decisão judicial. A prova da morte é feita com a certidão de óbito, e a da ausência, com a certidão da inscrição no Registro Público da senten­ ça que nomear curador ao ausente. Nesses casos, qualquer das pesso­ as enumeradas no § l n do art. 24* do CPP poderá fazer a representação, E se aparecerem, ao mesmo tempo, duas ou mais pessoas com direito de representação? Suponha-se que, morto o ofendido, seu cônjuge e seu pai façam, ao mesmo tempo, a representação, Nessa hipótese, ciemos que terá aplicação a regra que se contém no art, 36 do CPP, isto é, terá preferência o cônjuge e, em seguida, o parente mais próximo, na ordem da enumeração do § Ia do art. 24 do CPP„

O curador do ausente poderá fazer a representação? Entende Tornaghi que o curador do ausente não pode fazer a representação, pois que o curador nomeado no juízo cível cuida apenas do patrimô­ nio do ausente. Por outro lado, o § Ia do^art., 24, segunda parte, é lei especial que prima sobre a lei geral do art. 24, in fin e (cf Hélio Tor­ naghi, Comentários, cit., v 1, t. 2, p. 50). Espínola Filho responde afirmativamente, como se percebe pelas considerações traçadas sobre os arts., 31 e 24, § l2, do CPP Também entendemos não ser possível. É verdade que o art. 24 diz que a representação será feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para rcprcscntá-lo, c, evidentemente, o curador do ausente a lem. Todavia o legislador, ao tratar da hipótese de o ofendido ser declarado ausente

O art 24 do CPP, hoje, tem dois parágrafos, por força da Lei n. 8 699, de 27-8-1993 O parágrafo ünico passou a ser § Ia, e o § 22 dispõe que “seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública”

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por decisão judicial, taxativamente discriminou as pessoas que podem exercer o direito de representação: cônjuge, ascendente, descendente e irmão, Se o legislador quisesse estender esse direito ao curador do au­ sente, fácil lhe seria repetir no § 1Q do art. 24: o representante legal., Entretanto não o fez, e, por não o fazer, exclui-se a figura do curador Somente os ascendentes, descendentes e irmãos legítimos é que podem exercer o direito de representação? A lei não faz nenhuma restrição. Logo, ubi lex non distinguet, nemo potest distinguere... E a companheira do ofendido poderá exercer o direito de representação, na hipótese do § Ia do art , 24? Não Este parágrafo fala em “cônjuge”, afastando, assim, como preleciona Espínola Filho, qualquer ligação extramatrimonial., Era esse nosso entendimento. Repensando sobre o assunto, e pondo os olhos no § 3a do art. 226 da Magna Carta, passa­ mos a entender que, se houver união estável, a companheira ou com­ panheiro pode exercei o direito de representação Convém salientar que, nos casos de crimes contra os costumes (hoje denominados crimes contra a liberdade sexual), o Excelso Pretófio vinha decidindo não haver nulidade quando nesses crimes a representação fosse feita por tio da ofendida Era preciso opor-se ao excessivo formalismo em casos dessa natureza, que envolvem gente pobre, ignorante das filigranas legais (c f RT, 252/106) De lá para cá, nesses crimes contra os costumes (rectius: contra a dignidade sexual), a legitimação para fazer a representação vinha so­ frendo acentuado alargamento. O direito pretoriano admitia, tranquila­ mente, pudesse ela ser feita por qualquer pessoa, desde que responsável pela menor, “ligada por algum laço de parentesco ou que a tenha sob dependência econômica” (RTJ, 112/1093), Mais ainda: desde que não houvesse vontade em sentido contrário dos legítimos representantes legais da vítima, a jurisprudência admitia a representação feita pela tia ou tio (cf. RTJ, 85/482, e RT, 525/342), pela avó (STF, HC 56.684, DJU, 28-12-1978, p. 1057.3), pela irmã (RT, 498/296 e 572/313) e até pelo amásio da mãe (RTJ, 32/109) (cf. anotações colhidas em Celso Delmanto, Código Penal anotado, Saraiva, 1984, p., 304) E, ao que nos parece, esses entendimentos da Suprema Corte já não têm razão de ser, uma vez que se a vítima for menor de 18 anos oü vulnerável (pouco importando a idade), a ação penal será pública incondicionada. 419

Cumpre observar que antes da Lei n. 12.015/2009, nesses crimes, até então denominados “contra os costumes”, quando a ofendida ou seus pais fossem pobres, a ação penal era condicionada à representa­ ção. E a Excelsa Corte entendia que pobre não era apenas a pessoa que não dispunha de meios para custear o processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, mas, inclusive, de pessoas da classe média, desde que, para as despesas do processo, tivessem de privar-se de recursos indispensáveis à sua ma­ nutenção ou da família (cf RTJ, 85/761, 88/99, 91/474; RT, 510/349, 520/499, 525/466, 534/447). Por outro lado, não infirmava a miserabílidade o fato de haver assistente de acusação em processos promovidos pelo M inistério Público A miserabilidade podia ser provada até sentença final (cf. RTJ, 92/123, e RT, 549/315) e por qualquer meio, inclusive pela no­ toriedade do fato (RT, 559/413) e por presunção, tal como ocorre com as domésticas (cf. RT, 527/381, e RF, 265/354).

9. Retratação Feita a representação, quem a fez poderá retratar-se, impedindo, assim, a propositura da ação penal? O art, 104 do CP, anterior à refor­ ma introduzida pela Lei n. 7.209/84, dizia que a representação era irretratável depois de iniciada a ação„ Daí se concluía que, antes de ser iniciada a ação, aquele que fez a representação poderia retratar-se, isto é, desdizer-se, e, em tal caso, a ação penal não poderia ser pro­ movida, iniciada O CP dizia: “.. depois de iniciada a ação” , Mas quando se inicia a ação? Não competindo ao legislador penal deter­ minar tal momento, tratou de fazê-lo o legislador processual penal, salientando no art. 25 do CPP: “A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia” . Assim, a ação penal dependente de representação se iniciava, como efetivamente se inicia, com o ofere­ cimento da denúncia. Mas havia entendimento de que o início da ação penal se dava com o recebimento da denúncia, de sorte que, enquan­ to a denúncia não fosse recebida, possível seiia a retratação. A pro­ pósito, RTJ, 59/373, e RT, 443/409. 420

Após a reforma penal introduzida pela Lei n 7.209/84, certa­ mente para evitar entendimentos diversos, esta a redação do art 102: “A representação seiá irretratável depois de oferecida a denúncia”. Assim, feita a representação, aquele que a fez poderá retratar-se, desde que a denúncia ainda não tenha sido oferecida (veja-se RTJ, 56/94). Se o Promotor apresentar a denúncia, poderá a parte retratar-se, uma vez que o Juiz ainda não a recebeu? Cremos que não. A lei fala em oferecimento da denúncia, e não em recebimento. Logo, se o Pro­ motor oferecer denúncia, já não poderá a parte retratar-se e querer retirar a representação sob a alegação de que o Juiz ainda não a recebeu Suponha-se que uma moça de 19 anos, vítima de crime cuja ação penal dependa de representação, compareça perante a autoridade com­ petente e aí exerça o seu direito de representação, nos termos do art. 34 do CPP, interpretado extensivamente Poderá seu representante legai fazer a retratação, isto é, torná-la sem efeito? Obviamente não Se ela já adquiriu a maioridade aos 18 anos, não se pode falar em representante legal para maiores

10. É possível a retratação depois do oferecimento da denúncia? Não, como acabamos de ver. Há, contudo, uma exceção: se o cri­ me for de menor potencial ofensivo, não tendo havido a composição dos danos na audiência preliminar de que trata o art. 72 da Lei. n. 9.099/95, feita a representação e ofertada a denúncia, ainda será possí­ vel a transação, nos termos do art. 79 desse diploma. Logo, esse acordo (rectius: eása transação) na fase do procedimento sumariíssimo, mesmo tendo sido feita a representação e promovida a ação penal, funcionaria como “excepcional retratação após a denúncia” e ao mesmo tempo como exceção ao princípip da indisponibilidade da ação penal pública de que cuida o art. 42 do CPP Mas qual a razão de se permitir a retra­ tação antes do oferecimento da denúncia e de não se permitir depois? Justifica-se a relatividade da norma, diz Aloysio de Carvalho Filho, por atender ao interesse particular e resguardar o prestígio do Ministério Público, aquele, muitas vezes, ditando a retirada da repre­ sentação na evidência de vantagens de uma solução de paz sobre a persistência da demanda que as paixões da primeira hora ocasionaram: 421

o Ministério Público, por seu lado, posto a salvo de apreciações menos lisonjeiras, na suspeita de conivências em inconfessáveis combinações que pudessem injustamente comprometê-lo, quando só se movimentou para a denúncia, depois de estimulado pelo ofendido, na forma da lei (cf. Comentários, cit,, p. 41). Insta acentuar, por último, que a retratação a que se refere o art» 25 do CPP não é aquela de que cuida o inc , VI do art. 107 do CP., Aqui, é o agente quem se retrata, é o autor do crime quem se desdiz, e tal retratação, nos casos permitidos em lei, constitui, expres­ samente, causa extintiva de punibilidade, Consultem-se, a propósito, os arts 143 e 342, § 3e, do CP., Na hipótese do art. 25 do CPP, quem se retrata é a pessoa que fez a representação (ofendido, representante legal do ofendido), ou, na hipótese do § 1Qdo art. 24 do CPP, qualquer das pessoas ali enu­ meradas, desde que se trate da mesma pessoa que o haja feito,

11. É possível a retratação da retratação? Havendo retratação da representação, poderá o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial ou das peças de informação? A r etr atação, na hipótese, assemelha-se, em tudo e por tudo, à renúncia, e, assim, devem os autos ser arquivados, em face da ausência de representação, condição a que se subordina, às vezes, o jus accusationis, Permitir a retratação da retratação é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis» Sem embargo disso, alguns arestos do Tribunal de Justiça paulista têm permitido a retratação da retratação, contanto que se verifique dentro do prazo decadencial Assim, de acordo com tal entendimento, se o ofendido, inves­ tido do direito de representação, soube quem foi o autor do crime no dia P-2-2009, o prazo para a feitura da representação expirar-se-á em .31 de julho do mesmo ano, Se fez a representação em fevereiro e em março se retratou, devem os autos permanecer em car tório até o dia 31 de julho, porquanto até aquela data poderá o ofendido desfazer a retratação. Se tal não se der, requererá o Promotor a decretação da extinção da puni­ bilidade, pela decadência. Vejam-se, a propósito, os venerandos arestos na RT, 371/136, 338/78, .383/179, 390/204 422

Data verúa, pensamos que a retratação da representação, embo­ ra não elencada entre as causas extintivas da punibilidade, apresenta idêntica conseqüência.. Sabemos que o art 107 do CP não esgota todas as causas extintivas áo ju s puniendl A morte do cônjuge inocente não constitui causa extintiva da punibilidade no crime de adultério? Assim também a retratação da representação não deixa de ser causa extinti­ va áo jus puniendi, equivalente que é à renúncia Frederico Marques comunga desse entendimento ao aplaudir observações que fizemos no sentido de não se concebei retratação da retratação (cf Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1980, v, 2, p. 104, nota 8), Parece-nos que o Excelso Pretório diverge da orientação do Tri­ bunal paulista, pois, chamado a pronunciar-se sobre o assunto, fê-lo de modo muito particular, como salientado pelo eminente Ministro Relator: “ Alegado ter sido feita por erro a retratação, é de admitir que tenha andamento a ação penal, a fim de que nela também se pos­ sa apurar se ocorreu o erro invocado, ou se a representação foi regu­ larmente manifestada” (grifos nossos) (RTJ, 72/50), Evidente que se houver dois titulares alternativos do direito de representação, se um deles se retratou, nada impede que o outro o exerça , Do contrário estaria frustrada a regra que concede titularidade a duas ou mais pessoas., O v acórdão profer ido pelo STF (RTJ, 98/646) registra o fato de existirem dois titulares alternativos e um deles se haver retratado.. E decidiu com o acerto de sempre: “feita a retratação por um dçs titulares, somente em relação a este produz o ato efeitos, dado o princípio de autonomia quanto ao exercício desse direito, e considerando-se ser a renúncia um ato personalíssimo” - Mas quando afirmamos que a retratação é causa extintiva da punibilidade, ao feitio da renúncia, partimos dà ideia de que a pessoa que se retratou era a única que podia fazer a representação, Assim, se o pai do menor, ví­ tima de um crime de ação pública subordinada à representação, retra­ tar-se, não se pode admitir, sem cometer colossal enormidade, retra­ tação da retratação, ainda que operada no prazo decadencial dos 6 meses. Da mesma forma: se o ofendido renuncia expressa ou tacitamente ao direito de queixa, não poderá exercê-lo posteriormente, ainda que no prazo decadencial. E repetimos: quando vigorava o pa42.3

rágiafo único do a rt 50 do CPP, a renúncia de um não impedia o outro titular (ofendido ou representante legai) de exercei o direito de queixa, ou, se se tratasse de representação, podei-se-ia invocar o art. 34 do CPP ou a Súmula 594 do STF. Mas, se houvesse um único ti­ tular, impossível a retratação da retratação. Desse entendimento dis­ corda o ilustre Professor Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comen­ tários, c i t , p„ 485), citando dois v. acórdãos do STF (RTJ, 96/649 e 72/50) O primeiro cuida da hipótese de haver dois titulares do direi­ to de representação e o segundo veisa sobre um caso singular em que a pessoa que se retratou foi enganada....

12. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juri­ dicamente o fato? Feita a representação poi um crime contra os costumes e cons­ tatando o órgão do Ministério Público ter oconido crime contra os costumes diverso daquele a que fez referência a lepresentação, ainda assim poderá oferecer denúncia? Nessa hipótese, nada impede. Como bem diz Ottorino Vannini, objeto da representação é o fato que o ofendido ou o seu representante legal não está obrigado a definir ju ­ ridicamente (cf. Mamtale, cit., p. 26),

13. Eficácia objetiva Feita a representação apenas contra um, poderá ser oferecida denúncia contra os demais partícipes do mesmo fato? Claro que sim, e isso em decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal. No Código Penal italiano, de 1993, o art 12.3 (mantendo a mesma disposição do art. 123 do Código Penal de 1930) dispõe: “La quere­ la si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato” No mesmo sentido, e praticamente com as mesmas palavras, o art. 33 do Código de Procedimiento Penal da Colômbia: “La querella se extiende de derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta punible”. Assim, se Mévio, funcionário público, foi caluniado em razão de suas funções por A e B, a representação feita apenas em relação a A deve abranger a ambos. Se, entretanto, no prazo legal (CPP, art. 25), quem fez a representação vier a se retratar, não será oferecida denún424

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cia contra nenhum Aplica-se, por analogia, o disposto no art, 49 do mesmo diploma processual. Mas, não havendo a retratação por quem de direito, lícito será ao Promotor oferecer denúncia contra ambos. Não fosse assim, permitir-se-ia aos ofendidos um direito de vingança. Tratando-se de ação penal privada, há texto expresso a respeito da indivisibilidade da ação penal. É o art,. 48. No que tange à ação pú­ blica incondicionada, ou condicionada (desde que satisfeita a condição), não havia, como não há, necessidade de texto semelhante, O princípio da indivisibilidade é consectário lógico da ação pública Sobre a matéria, assim se expressa Candian: “E conforme ai principi che Fordinamento riconosca all’offeso la facoltà di impedire la persecuzione di determinati reati ma non anche la facoltà di influire sul modo 1’estensione di questa persecuzione, limitandola ad uno o ad alcuni soltanto dei compartecipi” (La querela, Giuffrè, 1951, p. 56). No mesmo sentido Stoppato: “L’azione penale debba dirigersi verso tutti coloro che dei fatto sono gli autori” (D elfazione penale, in Commento, UTET, v. 4, p. 8) Há dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo discordantes desse posicionamento (RT, 460/295 e 493/291). Parece-nos, todavia, que o entendimento em sentido contrário descura o bom direito. Se na ação penal privada, havendo dois ou mais responsáveis, o ofendido não pode ofertar quei­ xa apenas em relação a um, visto que a queixa em relação a um obrigará ao processo de todos (arts. 48 e 49 do CPP), pela mesmíssima razão não pode o ofendido representai somente em relação a um dos autores ou partícipes do crime. Do contrário, conforme vimos, estaria o Estado conferindo-lhe o direito de vingança, e, como se sabe, nos casos de ação pública condicionada ou privada, o Estado limitou-se, pura e simplesmente, a conceder ao ofendido a faculdade de se manifestar sobre a conveniência, ou não, quanto ao exercício da ação penal, e não o poder de escolher em relação a quem deseja instaurar o processo. Nesse sentido o entendimento já pacificado no Ministério Público do Estado de São Paulo, conforme Aviso n 530/2000 da Procuradoria-Geral de Justiça, ao incluir a tese de n. 14: “Feita a re­ presentação o Ministério Público tem legitimidade para agir contra todos os implicados, mesmo quando não nomeados na m esma” (DOE, 425

Poder Executivo, Seção I, 11-10-2000, p.. 25).. Assim também, RTJ, 168/271 e RT, 755/562.

14. Prazo para a representação Dentro de que prazo deve ser feita a representação? Qual a na­ tureza desse prazo? Quando se inicia? Como se conta? Entre nós, o prazo é de 6 meses e se inicia na data em que o ofendido, se capaz, ou o seu representante legal, vier a saber quem foi o autor do crime Iguai critério é adotado na Alemanha e na Suíça., Apenas nesses dois países o prazo é mais diminuto: 3 meses, Na doutrina, apontam-se três critérios para a fixação do marco inicial do prazo para a representação: a) a partir da data do fato; b) a partir da data em que o ofendido, ou o seu representante legal, teve ciência do fato; e c) a partir da data em que o ofendido, ou seu representante legal, soube quem foi o autor do crime. O Código italiano adota o primeiro critério Na verdade, assim dispõe o art, 124 do CP peninsular: “Salvo che la legge clisponga altrimenti, il diritto di querela” (representação) “non può essere esercitato, decorsi tre mesi dal giorno delia notizia delfatto che costituisce il reato”, Na revogada Lei de Imprensa, o prazo começava a fluir a partir da data do fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retrans­ missão da notícia incriminada Entre nós, contudo, cuidando-se de representação, há tão somente dois critérios: a) a partir da data do fato, quando se tratava de crime de imprensa; e b) a partir da data em que a pessoa investida do direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime, O nosso CPP, no art. .38, estabelece: “Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu re­ presentante legal, decairá do direito de queixa ou de repre­ sentação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.. ”. Assim, salvante a hipótese em que a lei estabelecer prazo diferen­ te, o direito de representação deverá ser exercido dentro de 6 meses, a

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partir do dia em que o ofendido ou seu representante vier a saber quem foi o autor do crime. A representação deverá, pois, ser feita dentro desse prazo, sob pena de se consumar a decadência. A lei diz: “.... de­ cairá do direito de queixa ou de representação.. Trata-se, pois, de prazo decadencial, que é fatal, improrrogável Escoado o prazo sem que tenha sido feita a representação, já não poderá o ofendido ou quem legalmente o represente apresentá-la, em face do disposto no a rt 38 do CPP, combinado com o art., 107, IV, segunda figura, do CP Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, ou mesmo de do­ ente mental, ainda que maior de 18, é evidente que o prazo para a representação não flui para ele, pois, se é incapaz, não pode exer­ citá-la. Sendo assim, como fluiria o prazo para o exercício de um direito que não pode ser exercido? Fluirá para quem o represente legalmente, se este, porventura, soube quem foi o autor do crime, e a partir da data em que teve tal ciência é que o prazo começará a correr, sem qualquer interrupção E se o representante legal do menor nem sequer soube do fato? Nessa hipótese, o prazo fluirá quando ele vier a saber da sua existência e quem teria sido o seu autor, a não ser que tais informações lhe cheguem após o ofendido com pletar os 18 anos, quando, então, cessará a representação legal, salvo, evidente, a hipótese de ser o ofendido doente mental, o que é diferente, pois a representação legal, nesse caso, continuará, como efetivam ente continua, enquanto não cessar a incapacidade Se antes desse conhecim ento a ofendida completou os 18 anos, o pra­ zo para a representação fluirá para ela, uma vez que, nos termos do art, 34 do CPP, combinado com o art, 3a do mesmo diploma, já ficou investida do direito de fazê-la. No dia em que completar os 18 anos, o prazo de 6 meses terá o seu início Decorrido esse prazo sem que ela o exerça, a toda evidência, extinta estará a punibilidade pela de­ cadência, pois que o direito não foi exercido dentro no prazo legal Nem se diga que ela não estava investida daquele direito Claro que estava, nos precisos termos do art. 34 do CPP. Se o representante legal tomar conhecimento quanto à autoria quando a ofendida já houver completado 18 anos, nada mais poderá fazer, uma vez que aos 18 anos a ofendida atingiu sua plena capacidade. De nenhuma aplicação a Súmula 594 do STF, em face do art. 5S do novo Código Civil 427

Suponha-se que uma menor tenha sido vítima de crime, cuja ação penal dependa de representação, em l 2- 1-2009. Nessa data ficou sa­ bendo quem foi o autor do crime Seu representante legal não soube sequer da existência do fato. Nessa hipótese, se o seu representante legal continuar insciente, quando ela completar 18 anos, a partir dal, porque já investida do direito de representação, começaria a fluii para ela, e apenas paia ela, o prazo, pois que, antes de completar 18 anos, não podia a menor, pessoalmente, exercê-lo, e o prazo cone a partir da data em que a pessoa a quem se reconhece a capacidade para fazer a representação vier a saber quem foi o autor do crime Imaginemos, entretanto, que, durante a menoridade da ofendida, seu representante legal veio a saber do fato e quem foi o seu autor. Aí, se o representante legal não fizesse a representação dentro dos 6 meses, consumar-se-ia a decadência, e até mesmo a ofendida, ao completar os 18 anos, não mais poderia fazê-la, pois o prazo decadencial é um só. Salvo se, ao completar os 18 anos, o prazo paia o seu representante legal estivesse fluindo, Exemplificando: em janeiro de 2009, a ofendida estava com 17 anos e 10 meses, e, naquela mes­ ma data, nanou o fato ao seu representante legal, dizendo-lhe também quem foi o autor do crime. Até o mês de julho poderia ó representan­ te legal exercer o direito de representação. Acontece que, em março, a ofendida completou 18 anos, e seu representante legal ainda não tinha feito a representação. Ela, agora,-poderia fazê-la, conquanto dentro no prazo de 4 meses. Se o prazo é um só e se iniciou em ja­ neiro, evidente que se expirar ia em julho. Se em março ela completou 18 anos, a partir de então poderia exercer tal direito, não no prazo de 6 meses, e, sim, de 4, pois o prazo decadencial é um só e se iniciou anteriormente, isto é, em janeiro. E seu representante legal poderia? No momento que sua filha completou 18 anos, cessou sua qualidade de representante legaL

15. E possível a representação se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que já o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 meses? Suponha-se que uma menor tenha sido vítima de crime cuja ação penal dependa de representação . Na mesma data ficou sabendo quem 428

foi o seu autor. Completou os 18 anos e 6 meses e nenhuma provi­ dência tomou Quando atingiu os 19 anos, seu representante legal veio a ter ciência do fato e da autoria. Nessa hipótese, já não poderia seu representante legal fazer a representação, pois, sendo uno o piazo, segué-se que começou a fluir pata a menor quando esta atingiu os 18 anos, e começou a fluir porque ela sabia quem era o autor do crime Ora, depois de completar 18 anos, a ofendida não fez a representação, deixando mesmo escoar o semestre, e, assim, seu representante legal não poderia exercer tal direito, até porque ao completar os 18 anos cessou a sua menoridade Ela adquiriu a plena capacidade, a teor do art. 5S do Código Civil de 2002 . Antes desse diploma, sim, o pai po­ deria, com fulcro na Súmula 594 do STF. Vejam-se, a propósito, as considerações que fizemos no verbete “Indiciado menor” — § 5Qdo Capítulo 7,

16. Prazo para a representação na hipótese do § l s do art.(24 do CPP Dentro de que prazo poderá ser exercido o direito de representa­ ção quando o ofendido morre ou é judicialmente declarado ausente? O parágrafo único do art. 38 do CPP dispõe: “verificar-se-á a deca­ dência do direito de queixa ou de representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts,. 24, § l s, e 31”. Segue-se então que, na hipótese, o prazo será também de 6 meses. Não diss^ o legislador a partir de quando começa a fluir tal prazo, se da morte, da declaração da ausência ou se a partir do dia em que a pessoa que deva exercer o direito de representação veio a saber quem foi o autor do crime. Parece-nos que o prazo começa a fluir da data em que o sucessor veio ã saber quem foi o autor do crime, Tornaghi abre uma exceção: quando por ocasião da morte ou declaração da ausência o sucessor já sabia quem fora o autor da infração. Convém ponderada a obser vação de que, sendo uno o prazo de­ cadencial, o dies a quo ser á um só também. Suponha-se que, 8 meses após a morte do ofendido, o filho deste venha a saber quem foi o autor da infração. Todavia a esposa do ofendido, quando da morte deste, teve ciência do fato e de quem foi o seu autor; Assim, se o 429

cônjuge não exerceu seu direito de representação dentro do semestre que o parágrafo único do art.. 38 lhe concede, ninguém mais poderá exercê-lo, pois o prazo é um só, e a decadência se consumou.

17. Prazo para a representação nos crimes de imprensa O prazo paia a feitura da representação será sempre de 6 meses? Insta acentuar que, embora o art 38 do CPP diga “salvo disposição em contrário . ”, o certo é que, tanto no CP como no CPP, não existe para a representação outro prazo que não aquele Na revogada Lei de Imprensa (Lei n, 5.250, de 9-2-1967), que era extravagante, estabele­ ceu-se o prazo de 3 meses, quer para a representação, quer para a queixa., Referido prazo, ao contrário do que dispõe o art. .38 do CPP, começava a fluir a partir da data da publicação do escrito incriminado ou da retransmissão da notícia incriminada., Assim, para a revogada Lei de Imprensa, o prazo para a representação se iniciava na data do fato, enquanto para o CP, a partir do instante em que a pessoa inves­ tida do direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime. Há pouco tempo no STF foi concedida pelo Ministro Ayres Britto uma medida cautelar, com fulcro no § 3- da Lei n, 9.882/99 (Lei da ADPF), deferindo parcialmente a liminar requestada para o efeito de determinar que Juizes e Tribunais suspendam o andamen­ to de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou qualquer outra medida, que versem sobre os seguintes dispositivos da Lei 5,250/67: a) (.. ); c) a íntegra dos arts, .3°, 4a, 52, 6S, 20, 21,22, 2.3, 51 e 52; („..)”, Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de .30-4-2009, apreciando o pedido de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1.30/7, revogou, por maioria de votos, a Lei de Imprensa (Lei n 5 250, de 9-2-1967), por estar ela afastada dos princípios que norteiam a Carta Política de 1988

18. Como provar que o titular do direito de representação soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? Como provar que em tal ou qual data o ofendido ou o seu repre­ sentante legal ficou sabendo quem foi o autor do crime? De Espínola Filho esta acertada lição: parece-nos que, toda vez que a queixa (ou 4.30

a representação) for apresentada logo após um semestre da data do crime, o querelante (ou quem fez a representação) deve fazer a prova de só lhe ter chegado a notícía sobre o autor do crime em época pos­ terior e compreendida em tempo inferior a 6 meses, contado da data da queixa (ou da representação) para trás; ao réu incumbe provar, de modo mais convincente, que a notícía em questão chegara ao conhe­ cimento do outro em dia mais remoto, além de 6 meses entre esse dia e o da apresentação da queixa ou da representação (cf Código de Processo Penal brasileiro anotado, v 1, p., 403).

19. Como se conta o prazo para a representação? Prazo é o espaço-tempo dentro do qual deve ou pode ser realiza­ do determinado ato, Todo prazo tem o seu início e o seu término. Assim, os prazos situam-se entre dois polos; o inicial e o finaf Tais polos são denominados termos, Há, pois, o termo inicial, também chamado de termo “a q u o ” ou “dies a q u o ”, e o termo final, deno­ minado termo "ad quem " ou “dies ad quem ” Termo “a q u o ” ou “dies a q u o ” é o momento inicial do ato Termo “ad quem ” ou "dies ad quem ” é o seu instante final, data da expiração do prazo. Os prazos podem ser fixados em m inutos (ex.: arts, 403, 411, § 4~, e 534, todos do CPP, com a sua nova redação); em horas (ex,: CPP, art 477); em dias (ex.: CPP, art, 39, § 5e); em meses (ex..: CPP, art, 38) e até em anos (ex,: CPP, art., 687, II). Como se contam os prazos? Há dois critérios: um estabelecido pelo art. 798, § 1G, do CPP, para os prazos processuais, e outro fixado pelo art. 10 do CP, quando disser respeito a matéria penal. Quando se tratar de prazo processual, isto é, de prazo fixado ex­ clusivamente pelo CPP, ò termo a quo vem fixado, de mudo geial, no art. 798, § 5Q Uma vez determinado o dia do início, passa-se a obser­ var a regra que se contém no § l 9 do art. 798 do CPP, segundo a qual não se computa o dia do início na contagem dos prazos. Assim, o dia do início não se confunde com o início da contagem dos prazos Por exemplo: o réu foi absolvido e o Promotor de Justiça quer apelar. O prazo para a interposição do recurso de apelo é de 5 dias, consoante a regra do art. 593 do CPP Procura-se, então, por primeiro, o termo 431

a quo, isto é, o dia do início do prazo. Segundo a regra geral inseria no art. '798, § 5Q, a, do CPP, o prazo se inicia com a intimação, isto é, o prazo processual tem o seu dia inicial na data em que a pessoa, que deve ou pode praticar o ato, tomou ciência do despacho ou deci­ são do Órgão Jurisdicional. Assim, se o Promotor tomou ciência da sentença condenatória no dia 11-9-2008 (quinta-feira), este é o termo a quo, Estabelecido o dia inicial, aplica-se a regra do art, 798, § l s, do CPP, segundo a qual dies a quo non computatur, isto é, não se computa o dia do início. Por tanto, aquele prazo seria contado a partir do dia 12 de setembro e findar-se-ia no dia 16 do mesmo mês. Este o último dia, Se esse último dia fosse sábado, o prazo seria prorrogado até o primeiro dia útil imediato, nos termos do art. 798, § 3Q, do CPP, alterado pelo art. 3S da Lei n. L408, de 9-8-1951, Na fixação do dia inicial para a contagem do prazo é de observar que, atentando para a circunstância de que os sábados e domingos são praticamente dias inúteis, diz a Súmula 310 que, se o prazo tiver iní­ cio numa sexta-feira, será contado a partir de segunda-feira, e, se esta não for dia útil, a partir do primeiro que se seguir. Também para a determinação do termo ad quem há duas regras: a) se o prazo expirar num domingo ou feriado, será prorrogado até o primeiro dia útil imediato, nos termos do § 3~ do art 798 do CPP; b) se o prazo vencer aos sábados, em que o expediente forense se encer­ re ao meio-dia, será prorrogado de um dia útil, nos termos do art. 3Q da Lei n. 1.408, de 9-8-1951. Há, contudo, prazos fixados pelo CP e pelo CPP. Quando isto ocorrer, a contagem do prazo obedecerá ao disposto no art 10 do CR Diz o citado dispositivo: “Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum” , Na contagem dos prazos penais, há duas r egr as importantíssimas: a) dies a quo computatur, isto é, o dia inicial coincide com a data inicial da contagem, diferindo, assim, do prazo processual; b) os dias, meses e anos são contados de acordo com o calendário comum, que é o gregoriano. Assim, se o Juiz condena alguém a 15 dias, recolhido 432

o réu ao xadrez no dia 10, às 19 horas, sua pena expirar-se-á às 24 horas do dia 24. Segundo o calendário comum ou gregoriano, os dias são contados pelo sistema romano, isto é, entendendo-se pot dia o espaço de tempo que decorre entre zero hora e meia-noite, Os meses e os anos são contados não ex numero, mas ex numerationem dierum, isto é, não se atribuem invariavelmente 30 dias ao mês (como faz o art. 132, § 3Q, do CC), o que importaria 360 dias para o ano, mas 28, 29, 30 ou 31, de acordo com o calendário comum (cf. Hungria, Comentários, cit,,, v. 1, p 298) Então, o cumprimento de pena, o sursis, o livramento condicio­ nal, a prescrição, a reabilitação sujeitam-se à contagem dos prazos de acordo com o art, 10 do CP. Nessa mesma ordem está o prazo decadencial, O direito de quei­ xa ou de representação deve ser exercido, normalmente, dentro do prazo de 6 meses, segundo a regra contida nos arts 103 do CP p 38 do CPP, sob pena de decadência. Como o direito de queixa ou de representação está profunda­ mente vinculado ao direito de punir, uma vez que o não exercício daquele direito acarreta a decadência, que é causa de extinção da punibilidade, e “como tudo que impeça ou dificulte o jus puniendi se insere no âmbito da lei penal”, não só se aplicam ao diieito de queixa ou de representação as regras do Direito Penal intertemporal, como também aquelas pertinentes à contagem dos prazos, porque mais favoráveis ao réu, Por exemplo, se M íoi vítima de uma ameaça, o direito de repre­ sentação deve ser exercido no prazo de 6 meses» O termo a quo desse prazo vem fixado tanto pelo art. 103 do CP como pelo art. 38 do CPP: o prazo terá o seu início a partir da data em que a pessoa investida do direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime. Se ela for pessoa maior de 18 anos e souber quem foi o autor do crime no dia 2-1-2008, o prazo expirar-se-á à meia-noite do dia 1Qde julho do mesmo ano. Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início até às 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do 433

mês subsequente Assim, iniciado o prazo no dia 1” de janeiro, expirar-se-á às 24 horas do dia 31 de janeiro., Se o ano não for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1Qde fevereiro, terá o seu término às 24 horas do dia 28 do respectivo mês Há, contudo, entendimento isolado, no sentido de que o art. 10 do CP teria sido revogado pela Lei n, 810, de 6-9-1949. Nesse senti­ do, os venerandos arestos na RT, 230/306 e .364/196, Sem razão, uma vez que a Lei n 810/49 regula o ano civiL„. No sentido oposto, e que forma a jurisprudência dominante, vejam-se os venerandos arestos na RT, 369/218, .397/62, 404/276, 432/369, 435/329, 426/426; RTJ, 47/590; JTACrimSP, 3/76 e 84. Quanto à aplicação do art. 10 do CP aos prazos para exercício de queixa ou de representação, consultem-se Basileu Garcia, Institui­ ções, cit,, p, 191; Anais da Ia Conferência de Desembargadores, in Espínola Filho, Código, cit.,, v 9 ,p 313; RT, 404/276,184/84 e 186/52. É claro que a contagem dos prazos para a queixa ou r epresentação, segundo o CP, redunda em benefício do réu, o mesmo ocorrendo com a contagem dos prazos em matéria processual penal, conforme o dis­ posto no art 798, § 1Q, do CPP, Mas, se o prazo para a queixa ou re­ presentação fosse contado de acordo com as normas do estatuto pro­ cessual penal, o pretenso culpado seria prejudicado , Sê-lo-ia, também, se quisesse recorrer e devesse observar a norma do art, 10 do CP, Observe-se que o prazo para a representação vem previsto no CP (art- 103) e no CPP (art .38), e, quando isso ocorre, prevalece o cri­ tério adotado pelo estatuto repressivo. Repita-se: o prazo para o exercício de representação ou queixa é decadencial e, de conseqüência, fatal. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, o prazo decadencial não se suspende e não se interrom­ pe, Não admite, por outro lado, prorrogação. Expirando-se num do­ mingo ou feriado, não pode ser prorrogado, como normalmente acontece com os prazos processuais

20. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual Nos crimes contra a liberdade sexual a ação penal é publica condicionada, conforme dispõe o art. 225, caput, do CP, com a reda­ 4.34

ção dada pela Lei n. 12 015/2009, qualquer que seja a situação eco­ nômica da vítima. Será, contudo, de ação publica incondicionada, haja 011 não lesão grave ou morte, se cometido contra menor de 18 anos ou contra pessoa vulnerável. Vulneráveis são as pessoas que os italia­ nos denominam “persone handicappate”, objeto de proteção especial pela lei de 5-2-1992: “È persona handicappata colui che presenta una minorazione íisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. La persona handicappata ha diritto alie prestazione stabilite in suo favor e in relazione alia natura e alia consistenza delia minorazio­ ne, alia capacità complessiva individuale residua e alia eficacia delle terapie riabilitative” , Daí a majoração da pena nos delitos sexuais cometidos contra essas pessoas mentalmente enfermas ou impossibilitadas de resistir em razão das próprias condições de inferioridade psíquica ou física O legislador não levou em consideração a circunstância de o autor da conduta punível ser pai, padrasto, irmão, tutor ou curador da vítima para tornar a ação penal, em qualquer desses crimes, em ação penal pública incondicionada. Antes da vigência da Lei n, 12.015/2009, os crimes contra a li­ berdade sexual eram de ação penal privada, exceto nas seguintes hi­ póteses: a) se a vítima ou seus' pais não podiam prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; b) se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador; c) se da violência empregada resultasse lesão corporal grave ou morte, Tínhamos no lado do estupro o atentado violento ao pudor. Hoje. o a rt 214 foi revogado, e o que era “atentado violento ao pudor” passou á ser estupro. Assim, a pena cominada àquele que, com vio­ lência, passa a mão nas partes pudendas de alguém é a mesma comi­ nada àquele que constrange uma pessoa, mediante violência ou grave ameaça, à conjunção carnal, coito anal ou à immissio penis in os ou fellatio in ore O Código Penal italiano distingue o crime da violên­ cia carnal do ato libidinoso cometido com violência De fato. No art. 519 435

cuida da “violenza carnale: chiunque, con violenza o minaccia, costringe taluno a congiunzione camale^ ” , e no ait. 521 trata dos “atti di libidine violenti”: quando, mediante violência ou grave ameaça, alguém pratica “atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale” . E ai se insere uma série de atos luxuriosos. O nosso art. 213 tornou-se uma aberração, tratando com igual­ dade situações desiguais. A doutrina já começa a indagai se constitui um só crime ou dois o fato de alguém, mediante violência, após o coito anal, manter, logo em seguida, cópuia vaginal Haveria unidade delitual? Parece-nos que, mesmo cometidos com violência, os atos de lascívia praticados por força de desordenado apetite sexual que podem preceder à conjunção carnal, inclusive o cunnilingus, todos eles, in­ cluindo o coito vaginal, formam uma só e única figura delitual, visto que os desígnios guardam a mesma homogeneidade. Tudo se entrela­ ça, tudo se reúne no mesmo contexto do licencioso..., mesmo que, após ou antes do coito vaginal, o agente obrigue a vítima a ser fellator ou com ela cometa coito anal Em ambas as condutas o núcleo verbal é o mesmo, “constranger”, pouco importando haja conjunção carnal ou outro ato libidinoso. É indiferente que o agente, excedendo-se na sua luxúria, obrigue a sua presa a outros atos de libertinagem. Nesse caso, pensamos, não há cuidar de concurso material. Outro desconchavo desse novo diploma foi a expressa revogação do art. 223 do CP (art, 72 da Lei n 12,015/2009). Da forma como ficou, dá a entender que se uma pessoa maior de 18 anos for vítima de crime contra a liberdade sexual e da violência empregada resultar lesão gra­ ve ou morte, a ação penal dependerá de representação. O grande Ruy dizia que “se a lei não for certa não pode ser justa..Para ser, porém, certa, cumpre que seja precisa, nítida, clara” (Escritos e discursos seletos, Rio de Janeiro, Imprensa José Aguilar Ltda., 1960, p 1052) . O novo diploma criou perplexidade. Até mesmo membros do Ministério Público e Juizes sentiram a mudança. E ficamos pensando: e como agirão as Autoridades Policiais daquelas localidades bem longínquas, onde o cargo, até há pouco tempo, era exercido por poli­ ciais militares sem formação acadêmica? Como reagirão Juizes, Pro­ motores e Advogados desses brasis afora? 436

Paia gáudio nosso, soubemos que o Senador Antônio Car los Júnior, também preocupado com os possíveis usufrutuários dé dúvidas, e tendo em vista uma regra que vinha sendo observada há precisamente sessenta e nove anos, apresentou um Projeto com a seguinte redação: PROJETO DE LEI DO SENADO N ....... , DE 2009 Altera o Decreto-lei n,. 2 .848, de 7 de dezembro de 1940, para indicar hipóteses de ação penal pú­ blica incondicionada à representação. O Congresso Nacional decreta: Art. 1QO art. 225 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de de­ zembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a se­ guinte redação: “Art. 225. (...) Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada, se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, se do crime resultar lesão corporal grave ou morte, ou se o autor for ascendente, padras­ to, madrasta, colateral até o terceiro grau, tutor, curador ou pessoa com a qual a vítima convive sob o mesmo teto’\-(NR) Certo que o art. 101 do Código Penal dispõe: “Quando a lei consideía como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do M inistério Público” . No art. 213 o tipo legal consiste em “constranger alguém, me­ diante violência ou grave ameaça, a ter conjunção car nal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena — re­ clusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1- Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena — reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 437

§ 2QSe da conduta resulta morte: Pena — reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos” . Assim, como a lesão corporal grave é crime de ação penal públi­ ca incondicionada, e 110 caso do estupro ela constitui uma circunstân­ cia que esta agregada ao tipo legal (art, 213), logo, quando no estupro da violência empregada resultar lesão grave ou morte, dever-se-á proceder mediante iniciativa do Ministério Público. É o que se infere do art 101 do CP Antes desta reforma, 0 art, 101 do CP tinha a mesma redação, mas 0 legislador, acl cciutelam, estabeleceu, no art, 223, que se da violência resultasse lesão corporal grave ou morte a pena seria, respectivamente, de 8 a 12 anos e de 12 a 25 anos, e, no art, 225, embora afirmasse que a ação penal nesses crimes sexuais era privativa do ofendido, ressalva­ va as hipóteses do art 223 e do § Io, I e II, do art. 225 E, por isso mesmo, dizia-se que o art. 101 era uma figura inócua, porque tudo que seria crime complexo já tinha solução no texto legal., Vejam-se, a propósito, 0 art, 140, § 2Q, c/c o art, 145; o art. 213 c/c o art 223; o art. .345 e seu parágrafo; o art, 157 e seu § 3fi. Nesse sentido, as lições de Paulo José da Costa Jr (Cócligo Penal comentado, São Paulo, DPJ, 2007, p 305); Álvaro Mayrink da Costa (Direito penal; par te geral, Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. I, L III, p., 1998); e José Frederico Marques (Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 3, p .397). Observe-se que o primitivo art, 103 do CP, que depois passou a ser 0 102 e atualmente é 0 art, 101, é cópia fidelíssima do art, 131 do Codice Penale italiano: “Nei casi prevedutti dell’articolo 84, per il reato complesso si procede sempre di ujficio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti, si deve procedere di ufficio” (No crime complexo, procede-se sempre de ofício, desde que, para alguns dos crimes que sejam seus elementos constitutivos ou circunstâncias agravantes, se deva proceder de ofício). Na verdade, se da violência empregada na prática do estupro resultar lesão grave ou morte, tal circunstância constitui um fato cuja ação penal é pública incondicionada; logo, na hipótese do art 213, §§ l 2 e 2o, do CP, a ação penal será pública incondicionada Aloysio de Carvalho Filho falava, até, em “crime circunstância” e “crime re­ sultado”. Verbis: 438

“A ação publica, cabível no crime elemento ou no crime circunstância, prevalece, por essa forma, no crime resultado absorvendo a ação privada, se for o caso (grifo nosso). Re­ almente, se para fatos que integram ou agravam determinado crime adotou o legislador a ação pública, quando considera­ dos em si crime, não se justificaria que o delito-síntese fos­ se perseguível por iniciativa particular” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955, v. IV, p. .39) É a mesma disposição contida no art. 131 do Código Penal ita­ liano: “Alt. 131. Reato complesso. Procedibilità di ufficio, Nei casi preveduti dali’ articolo 84, per il reato complesso, si procede sempre di ufficio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti se deve procedere di uffício” De fato, se da violência empregada no estupro resultar lesão grave ou morte, a ação penal será pública incondicionada, à dicção do art. 101 do CP. Ademais, nesses sessenta e nove anos de vigência do nosso Có­ digo Penal a regra contida no art 103 (primitivo art 101) jamais foi invocada, porquanto nas hipóteses de crime complexo, a ação penal já vem prevista na própria parte especial Vejam-se e a propósito os crimes de injúria real (art, 140, § 2-, c/c o art. 145, caput), de exercí­ cio arbitrário das próprias razões (art, 345 c/c o respectivo parágrafo único), de alteração de limites (art 161 c/c o seu § 3a), de dano (art. 163 c/c o art. 167), de latrocínio (art. 157 c/c o seu § 3Q), todos do Código Penal Por isso mesmo nossos doutrinadores, sem discrepân­ cia, sempre disseram que a regra do art., 101 era inócua, porquanto a solução já vinha traçada na parte especial do estatuto penal A propó­ sito, Rogério Greco, Curso de direito penal: parte geral, Rio de Ja­ neiro, Impetus, 2002, p. 682.. Na verdade, a disposição do art. 101 é inócua diante do próprio sistema adotado pelo Código, especificando quando a ação é pública incondicionada (regra geral), condicionada ou de iniciativa privada.

4.39

Não se invocava a regra do art. 101 no crime de estupro, quando da violência resultava lesão grave ou morte, porque o art, 223 solu­ cionava a questão, dizendo que a ação seria pública incondicionada. Agora, com a revogação expressa do art 223 do CP, outro caminho não nos resta senão invocarmos a disposição pertinente ao crime complexo, a menos que se dê nova redação ao art,. 225 do CP. Ouçamos o mestre Frederico Marques: Também no art 345, parágrafo único, expresso é o Código em estatuir que no crime de exercício arbitrário das próprias r azões, ‘se não há emprego de violên­ cia, somente se procede mediante queixa’, regra que tira toda a oportunidade de aplicação do a rt 103. Nos crimes contra os costumes, igual observação pode ser feita,. O art. 223 prevê casos em que tais crimes podem ser agravados por um resultado preterdoloso consistente em lesão corporal grave ou morte Também aqui se prescinde do art,. 103 (hoje 101), pois o art 225 dispõe que ‘nos crimes definidos nos capí­ tulos anteriores, somente se procede mediante queixa’. Ora, os delitos agravados pelo resultado constante do art. 223 não estão nos capítulos anteriores, pelo que a regra do art. 102, ‘caput’, é suficiente para resolver tudo: os crimes do citado art 223 são de ação pública porque para eles não está prevista a procedibilidade mediante queixa” (ibidem). Assim, o crime de estupro é de ação pública subordinada à re­ presentação, mas, se da violência resultar lesão grave ou morte, e como tais circunstâncias, por si sós, constituem crimes cuja ação penal é de iniciativa do Ministério Público, logo, no estupro qualifi­ cado a ação penal é pública incondicionada. Mas, como o Código Penal tem vigência em todo o território brasileiro, e ante a probabilidade de alguns operadores do Direito ficarem perplexos, uma vez que o a r t 101 era uma figura inócua, tanto que em todos os casos em que se poderia aplicá-lo o legislador optou por maior clareza, como nas hipóteses do art, 345 e parágrafo, art 140, § 2Q, c/c o art. 145; arts. 213 e 214 c/c o art. 223, art. 157 c/c o § 3~, e entendendo Sua Excelência que quanto mais clara e nítida a lei melhor para os intérpretes, apresentou o referido Projeto. Nesses sessenta e nove anos de vigência do Código Penal, repe­ timos, nunca se invocou a regia do art. 101 para qualquer caso. Era um elefante branco. No caso do estupro, a lesão corporal grave de­ corrente da violência é de ação pública incondicionada, logo, como a 440

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lesão grave é uma circunstância que agrava o tipo legal (estupro), este se torna de ação pública incondicionada Tecnicamente, está perfeita a lei. O problema, entretanto, está nos nossos operadores do Direito, desacostumados com o uso do crime complexo Carlos Maximiliano dizia, com toda propriedade: “O conceito de clareza é relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e dúbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto sob um prisma diferente ou diversa orientação” (.Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1961, p. 55). E continuando, observou: “Dia a dia, no Foro e nas Câmaras, se acaloram os debates sobre textos de uma clareza meridiana.. ” (ibidem, p. 56). A perplexidade foi tamanha que a própria Procuradoria-Geral da República promoveu ação direta de inconstitucionalidade, protocolada no STF sob o n. 4.301-3/600, postulando principalmente nova redação do art 225 da Lei n. 2.015/2009. Ver bis: “A impugnação dirige-se especificamente contra â pre­ visão de que no crime de estupro de que resulte lesão corpo­ ral grave ou morte, deve proceder-se mediante ação penal pública condicionada à representação, e não mais por meio de ação penal pública incondicionada” . Essa preocupação levou o ilustre representante da Bahia no Se­ nado da República a procurar não deixar a menor dúvida quanto à natureza da ação penal no crime de estupro, quando da violência re­ sulta lesão grave ou morte. E como o nosso Código Penal sempre resolveu os problemas de crimes complexos de maneira diversa, con­ forme vimos, o Projeto merece encômios. Insta observar que os processos por crimes contra a liberdade sexual cuja ação penal era privativa da ofendida devem continuar, por ser esta mais benigna. Apenas em relação aos fatos que ocorreram após a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009 é que se deve invocar o novo diploma. Por óbvio, quanto aos processos instaurados contra ascendentes, tutores e curadores, cuja ação penal era pública incon­ dicionada, ninguém ousará arguir a necessidade de representação. A uma, porque não haveria quem pudesse fazê-la, e a duas, pela imora­ lidade,. 441

E se da violência resultar lesão corporal leve? O Supremo Tribunal Federal de há muito vinha entendendo que se da violência empregada no “estupro” resultasse lesão corporal leve, o crime seria de ação penal pública, E as decisões foram tantas que se solidificaram na Súmula 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal ê pública incondicionada. Praticado com violência real, diz o preceito sumular, pouco importa se da vis compulsiva re­ sulte lesão grave, leve ou morte. Se resultar lesão grave ou morte, sim, porquanto já existia a previsão no corpo do art, 223 c/c o art 225, ambos do CP, E se resul­ tar lesão leve? Segundo a Súmula, a ação penal será pública incondi­ cionada. Qual a razão desse entendimento? Seria complexo o crime de estupro e, por esse motivo, estaria sendo invocada a regra do art 101 do CP? Seria o crime de estupro um crime simples ou complexo? A nós nos parece tratar-se de crime complexo Não o complexo em sentido estrito, como se dá no latrocínio — furto com violência, sendo que desta resulta morte (a rt 157, § 3”, do CP) — , mas crime complexo no sentido amplo» Tal ocorre, como diz Frederico Marques, quando a uma figura típica se acrescentam outros elementos “para que se veri­ fique um tipo delituoso novo” (Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. 2, p .360). Sob essa ótica, pode-se dizer que estupro é crime complexo, pois, ao crime de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, de que trata o art, 146 do CP, acrescenta­ ram-se outros elementos: “mulher” e “conjunção carnal”. Mas, ainda que fosse complexo no sentido estrito, não se aplicaria a regra do art 101 do CP, em face do que se contém no art, 225 c/c o art. 223, ambos desse mesmo diploma, que são normas especiais. E, como cediço, norma especial derroga a geral Desse modo, para o legislador, “cons­ tranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ame­ aça” seria crime de ação privada se a ofendida tivesse posses; de ação pública condicionada, se fosse pobre; e, finalmente, de ação pública incondicionada se da violência resultase lesão grave ou morte, ou então se praticado com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Apesar disso, a Súmula 608 do STF per­ manece incólume às críticas doutrinárias: no estupro cometido com 442

violência, pouco importa se da vis compulsiva resulta lesão grave, leve ou morte, a ação penal será pública incondicionada A Súmula 608, à semelhança de todas as outras, representa a condensação de inúmeros julgados uniformes do STF sobre a mesma matéria. Tantos foram os recursos extraordinários e habeas corpus versando sobre o tipo da ação penal no estupro de cuja violência empregada resultava lesão leve, e tantas foram as decisões da Excelsa Corte, nesses casos, no sentido de ser pública incondicionada a ação penal, que se cristalizaram na Súmula 608 O Supremo, em de­ corrência da sua jurisprudential construction, erigiu a ação penal, nesses casos, à qualidade de pública incondicionada E renovamos a indagação: seria o crime de estupro um crime complexo? A melhoi doutrina distingue as duas modalidades de crime com­ plexo: em sentido estrito e em sentido amplo. Haverá crime comple­ xo, no prim eiro caso, “quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sè stessi, reato”. Praticamente, é a redação do art. 101 do nosso diploma repressivo No crime de estupro, os elementos “mulher” e “conjunção carnal”, seus elementos constitutivos, por si mesmos, não constituem crimes; logo, não pode ser considerado cri­ me complexo em sentido estrito. Sustenta-se tratar-se de crime com­ plexo em sentido amplo. Sob esse aspecto, observa-se que ao erime definido no art, 146 do CP acrescentaram-se os elementos “mulher” e “conjunção carnal”, dando nascimento a uma figura delitual diversa, que é o estupro, ou, como diz Antolisei, para la existencia de esta figura jurídica (delito complejo en ,sentido lato) no se requiere la reunión de dos o más delitos, siendo suficiente uno solo al que se afiada un elemento ulterion Proporciona un ejemplo de ello la vio­ lência carnal (artículo 519 dei Código Penal), compreensiva de la violência, privada (artículo 610) y dei ulterior elemento dei ayimtamiento carnal, elemento que en si mismo no constituye delito (Francesco Antolisei, Manual de derecho penal, Buenos Aires, Uteha, 1960, p.. 385). Sob esse ângulo, ele é complexo., Todavia esse conceito alargado de crime complexo não foi ado­ tado entre nós. O art. 101 do CP cuida do crime complexo em sentido 44.3

estrito e, no estupro, a toda evidência, não se vislumbra o crime com­ plexo tal como definido nesse dispositivo. Quais seriam as figuras delituais que estariam entrelaçadas para a configuração do estupro? Aí existe, apenas e tão somente, o crime de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça,..”, definido no art. 146 do CP A essa figura delitual agregaram-se as expressões “mulher” e “con­ junção carnal”, e dessa mescla surgiu o tipo definido no art. 213 do CP. Desse modo, às escâncaras, o estupro não é, na dicção do art. 101 do CP, um crime complexo, salvo se da violência resultar lesão grave ou morte. Não o sendo, é indiferente que o crime de lesão corporal leve, hoje, tenha-se deslocado, por força do art 88 da Lei n. 9 099/95, da sua feição de crime de ação penal pública incondicionada, para a categoria de crime de ação pública subordinada ou condicionada O crime de lesão corporal leve não é um componente do crime de estu­ pro A violência a que se refere o art 213 já está ínsita no tipo des­ crito no art 146, Por isso mesmo é indiferente, em face do preceito sumular, tenha o crime de lesão corporal leve se despegado da sua tradicional categoria de crime de ação penal pública incondicionada. A figura delitiva que entra na composição do crime de estupro é a tipificada no art, 146 do CP, de ação penal pública incondicionada. Daí, apesar das criticas feitas à Súmula 608, após o advento da Lei n, 9.099/95, a Excelsa Corte manteve o preceito sumular em decisão proferida em junho de 1996 (HC 73.994-6, *Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 25-4-1997, p. 15200). V também RT, 731/525. Não se pode olvidar, é bom repetir, que o nosso CP. no art, 101, limitou-se a definir o crime complexo no sentido estrito, Não o consi­ derou sob o aspecto amplo. E, como não o fez, não se pode dizer que o estupro seja crime complexo. De jure constituto, o crime complexo resulta da fusão de duas figuras delituais penais, o que não se dá no crime de estupro, O preceito sumular, portanto, tendo em vista o dis­ posto no art, 225 do CP, foi elaborado contra legem. Mas, ainda que o art 101 do CP houvesse cuidado, também, do crime complexo em sentido amplo, a Súmula 608 estaria afrontando a lei, porquanto a nor ma do art. 225 do CP, por ser especial, teria prevalência em relação àquela do art. 101 do mesmo diploma. 444

Alguém ousará duvidar que os responsáveis pela elaboração daquele preceito sumular não sabiam que o crime de estupro não se ajusta ao modelo definido no art. 101 do CP? Que motivos os condu­ ziram a excluir, também, a grave am eaçai A nosso juízo, esta a razão: como a crônica judiciária não registra, com frequência, casos de es­ tupro com grave ameaça e como, de regra, os crimes de estupro, em quantidade extraordinária e alarmante, são cometidos mediante vio­ lência da qual resulta lesão leve, o STF, provocado por meio de re­ curso e habeas corpus, e procurando amparar, mais ainda, a honra das vitimas desses crimes, guindou-os à posição de crime de ação públi­ ca incondicionada, O mesmo propósito inspirou a Excelsa Corte a conceder certa elasticidade ao conceito de legitimidade para fazer a representação nos crimes contra os costumes (rectius: liberdade se­ xual), conferindo poderes não só aos verdadeiros representantes legais, como também ao irmão, tio, avós, amásio da mãe da ofendida, pessoa ligada por relação de parentesco, e até mesmo à pessoa que tenha a menor sob sua guarda a qualquer título (RTJ, 61/343, 36/82, 85/482, 98/670, 126/143; RT, 397/59, 709/391, 716/533, 396/366, 582/315). Criação pretoriana contra legem, mas, sob esse aspecto, incensurável, porquanto objetiva resguardar interesses da ofendida pobre. Note-se que nos crimes contra os costumes, quando pobre a ofendida, a de­ núncia era instruída com a prova da miserabilidade, precisamente par a conferir legitimidade ao M inistério Público. Pois bem: a Excelsa Corte de há muito vinha entendendo, pacificamente, que essa prova poderia ser feita por qualquer meio (RTJ, 81/629). A pobreza poderia até ser presumida, O fato de a ofendida constituir um Advogado para atuar na assistência (art, 268 do CPP) não desnaturava seu estado de pobreza, Por todas ^ssas razões, justifica-se essa política criminal pretoriana, visando a acautelar e resguardar os interesses das vítimas de estupro cometido com violência, sejam elas pobres, “remediadas” ou ricas, É um pouco que se faz para deter a escalada da criminalida­ de violenta. Trata-se, a nosso juízo, de excelente medida de política criminal, pois, não fosse assim, a punibilidade seria angustiada na mesa dos conchavos.. Poder-se-á dizer que se o estupro for praticado mediante grave ameaça, o Ministério Público não terá o respaldo sumular para defen­ 445

der as ofendidas, Certo. Observe-se, contudo, que a Súmula 608 não representa um dispositivo legal Ela é fruto, conforme observamos, de reiteradas decisões sobre o estupro de cuja violência resultou lesão leve., Mas nada impede seja ela aplicada por analogia O novo diploma trouxe algumas novidades, a maioria delas meio esquisita. Por primeiro, o legislador fundiu o crime de atentado vio­ lento ao pudor ao crime de estupro. Agora, coito anal, felatio, ou qualquer outro ato libidinoso cometido mediante violência ou grave ameaça é estupro Embora para o Dicionário Aurélio, em sua ultima edição, estupro signifique constranger alguém.... (homem ou mulher) à conjunção carnal ou a ato libidinoso, o certo é que o nosso ordena­ mento sempre considerou estupro o ato de constranger m ulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, e se fosse outro ato libidinoso cometido contra qualquer pessoa, mediante vio­ lência ou grave ameaça, a figura delitual era denominada “atentado violento ao pudor”. Sendo esses conceitos da nossa cultura, até mes­ mo leiga, a novidade não apresentou nenhum interesse prático Note-se, mais, que os dicionários da língua portuguesa sempre colocavam a mulher como sujeito passivo do estupro. Recentemente, não sabemos como, o Aurélio e outros alargaram o conceito de estupro. Aí o legis­ lador, com os olhos voltados para os atuais dicionários, largueou o conceito de estupro, sem o menor interesse prático. O Código Penal italiano, no art. 519, cuida “delia violenza carnale” e usa a expressão “costringe taluno a congiunzione carnale” (constranger alguém à conjunção carnal”), mas, no art. 521, trata dos “atti di libidine violenti”, correspondente ao nosso “atentado violento ao pudor” . Da forma como está redigido o art. 213, se uma mulher, de biquíni, estiver to­ mando banho de sol numa praia e um rapaz, propositadamente, sim­ plesmente deitar-se sobre ela, haverá estupro.... Nesse mesmo exemplo, se fosse um homem que estivesse ali deitado e “outro”, “meio des­ lumbrado” , sobre ele se deitasse, haveria estupro... Legislar é coisa séria. E já é tempo de os legisladores se conscientizarem disso. De outra banda, o fato de não ser pública incondicionada a ação penal quando o autor da conduta punível for ascendente, descendente, tutor ou curador, será motivo de impunidade, seja pelo medo de fazer a representação, seja pelo temor reverenciai. 446

A Lei n. 12.015/2009, nesses crimes, até então denominados “contra os costumes”, deixou de distinguir a ofendida de posses da pobre. A regra é esta: nesses crimes, a ação penal será pública condi­ cionada à representação Todavia, se cometido contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal torna-se pública incondicio­ nada Incondicionada, também, se da violência empregada resultar lesão grave ou morte.. O Projeto do Senador baiano veio emprestar maior clareza ao art, 225 Agora não mais será necessário invocar a regra do art 101 para se concluir que, se da violência empregada no estupro resultar lesão grave ou morte, a ação penal será pública in­ condicionada.

21. Crimes contra a honra cometidos contra funcionário pú­ blico em razão da função Há entendimento no sentido de que nos crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão da função, não obs­ tante a ação penal seja pública condicionada à representação, nos termos do parágrafo único do art, 145 do CP, deve ser permitido, também, o direito de queixa, Haveria, sob essa ótica, uma legitimação concorrente — o funcionário ofendido, propter officium, disporia de dois caminhos: ou exercer diretamente o direito de queixa ou limitar-se a fazer uma representação ao Ministério Público, propiciando a oferta de denúncia. Nesse sentido, RT, 711/403, 722/459, 724/501, dentre outros julgados., Não nós parece correto esse entendimento pela falta de ^respaldo legal. Com a devida vênia, tal posicionamento, a nosso juízo, implica colossal enormidade,, O fato de a Magna Carta, no seu art, 5Q, X, assegurar a inviolabilidade da honra das pessoas não colide com a regra do parágrafo único do art, 145 do CP ao admitir, para as hipóteses de crimes contra a honra de funcionário público em razão da função, a ação penal pública condicionada à representação. Pelo contrário até, apresenta dupla segurança: ao tempo em que res­ guarda a autoridade do Poder Público e a responsabilidade de seus agentes, como bem o disse o Min Prado Kelly (RTJ, 41/36), de outra banda preserva a honorabilidade do ofendido, como cidadão. Por que nos crimes contra a honra a ação penal é privada? Pelo simples motivo de o legislador haver entendido, com justa razão, que 447

nesses crimes, muitas e muitas vezes, o strepitus fori, ou strepitus judicii, pode sei mais prejudicial ao ofendido do que a punição do ofensor Em certos casos, diz Hungria, a ofensa é como imundície de gato: quanto mais revolvida, mais fétida E se o ofendido revela de­ sinteresse pela punição do ofensor, não pode a sociedade ressentir-se de um fato que, pelo menos aparentemente, resultou inofensivo (Co­ mentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, v, VI, p» 124). Mesmo nos ordenamentos que não admitem a ação penai privada, como o mexicano, o francês e o italiano, a iniciativa do processo nos crimes contra a honra, pouco importando se o ofendido é funcionário público e, mesmo sendo, ainda que a ofensa seja irrogada propter officium, não compete ao Estado, mas ao próprio ofendido, reservan­ do-se a este, tão somente, o direito de autorizar a instauração do processo. O Código Penal italiano (e no mesmo sentido o mexicano e o francês) dispõe no art. 597 que nos crimes contra a honra “sono punibili a querela delia persona offesa”. Entre nós, contudo, o legislador foi mais técnico, fazendo uma distinção que nos parece acertada: se a ofensa à honra não é contra funcionário público, ou, mesmo que o seja, não se dá em razão da função, o processo se instaura, exclusivamente, mercê de queixa-crime (art. 145, caput, do CP) Todavia, tratando-se de ofensa à hon­ ra propter officium, a ação penal é pública condicionada à represen­ tação, na dicção do parágrafo único do art. 145 do diploma penal. É que ai há dois interesses em jogo: de um lado, a dignidade individual, e, do outro, a respeitabilidade e o prestígio da função por ele exerci­ da em nome e por delegação do Estado. Por isso, e só por isso, a ação penal, nesses casos, é pública subordinada à representação» Cabe ao funcionário ofendido analisar a conveniência ou inconveniência quan­ to à propositura da ação penal, Se íhe convier, fará a representação, e, satisfeitos os requisitos legais (fato típico, autoria conhecida e res­ paldo probatório), será iniciada a ação penal; nesse caso, não mais poderá ele retratar-se. Se se permitir ao funcionário público, nesses crimes, dar início à ação penal por meio de queixa-crime, o prestígio da administração do Estado ficará à sua mercê.. . No curso do procedimento, vendo que as provas contra ele estão se avolumando e que está chegando a hora das 448

responsabilidades, perdoará o ofensor.., não por um gesto de bondade, delicado prazer do espírito bem formado, não por benignidade de uma pessoa piedosa e de consciência inflexível, mas pelo receio de ver a sua vida pública desnudada, desventrada, pondo à mostra toda a sujidade do seu car áter malformado. E mesmo que o ofensor não aceite o perdão, ainda lhe restaria a perempção, que funcionar ia, de maneira inexorável, como causa extintiva da punibilidade paia ocultar suas falcatruas. Mesmo nessas hipóteses, malgrado seu inter esse em saber da vida funcional do seu agente, repita-se, o Estado não assume a iniciativa da repressão, Em respeito ao princípio da isonomia, deixa a critério do ofendido, tal como ocorre nos crimes contra a honra em que não está em jogo a integridade da função pública, permitir ou deixar de permitir a instauração do processo,. Da mesma forma que o ofendido, como regra geral, dispõe do prazo de 6 meses para a propositura da queixa ou de 3 meses quando se tratar de crime cometido pela im­ prensa, nesses agravos sofridos ratione mitnerh, o ofendido-funcjonãtio também dispõe de 6 meses, ou de 3, se a ofensa se fez pela imprensa, para autorizar a instauração do processo pelo Ministério Público. O Estado não toma a iniciativa. Esta continua como um di­ reito do ofendido, seja a ofensa cometida propter ojficium ou não. Então, por que a distinção? Por outro lado, exercendo o direito de queixa, ressalvada a hipótese de ser ele pobre, quando, então, fará jus à assistência judiciária, na dicção do art 32 do CPP, certamente terá de desembolsar numerário para as despesas processuais, inclusive verba honorária. Tá com a representação, nada lhe custará. E por que, então, nos crimes contra a honra de funcionário pú­ blico em razão da função não se permite a ação privada e sim o direi­ to de representação? Pelo simples motivo de que, uma vez conferido ao funcionário ofendido o direito de representação, o Estado preser va a inteireza da sua honra ao permitir-lhe o direito de representar ou não, e, simultaneamente, feita a representação e não retratada, possi­ bilita-se ao Ministério Público, no curso do procedimento, proclamar eventual aleivosia, punindo, assim, aquele cujo oficio consiste em atassalhar a honra alheia ou exibir, em toda a sua nudez, o funcioná­ rio relapso, ímprobo, desonesto, sevandija da nação. 449

Observe-se mais: feita a representação, se o Ministério Público deixar de ofertar a denúncia 110 prazo legal, o funcionário ofendido poderá, suprindo-lhe a inércia, ofertar queixa... mas queixa subsidiá­ ria, e, como tal, não admite perdão, não tolera desistência, tampouco perempção. Talvez por isso certos funcionários ofendidos, em casos assim, levantem a bandeira do seu direito de queixa, propugnando o mesmo direito das vítimas não funcionárias... Contudo, há dissídio jurisprudencial Crime contra a honra cie funcionário público “Não demonstrada a inércia do Ministro Público, o ofen­ dido não tem legitimidade paia instaurai ação penal privada na hipótese de crime contra a honra praticado contra funcionário público em razão de sua função” (TRF, Ia Reg,, 3ÜT., RCCR 96.01.44190-5/PA, Rei. Juiz Osmar Tognolo, DJ, 18-4-1997). Crime contra a honra de Deputado Federal “Nos crimes contra a honra de Deputado Federal, a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido, que deve ser interposta no prazo de seis meses, sob pena de ocor­ rer decadência e, consequentemente, a extinção da punibilidade. Sendo ação penal pública condicionada, não pode o ofendido deixar de representar ao Ministério Publico e in­ tentar a ação penal privada através de queixa-crime” (TJGO, Órgão Especial, Queixa 68-4/226, Rel„ Des, Jamil Pereira de Macedo, DJ, 17-9-2001). Crime contra a honra praticado contra funcionário público “Em se tratando de crime contra a honra praticado con­ tra funcionário público propter officium, admite~se a legiti­ midade concorrente tanto do ofendido para promover ação penal privada (ex vi do art. 5e, X, da Lex Maxima) como do Ministério Público para oferecimento de ação penal pública condicionada à representação” (STJ, 5a T , HC 25.204/SP, ReL Min Félix Fischer, DJ, .30-6-2003). 450

Sem embargo dessas considerações, hoje a matéria perdeu qual­ quer interesse, uma vez que a Suprema Corte estabeleceü na Súmula 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções” ,

22. A representação nos crimes tributários A Lei n, 8.137/90 cuida dos crimes contra a ordem tributária. Não se questiona quanto à natureza jurídica da ação penal nesses crimes. Seu art» 15 diz que ela é pública, sem especificar se condicio­ nada ou incondicionada. Ressalta também o art 16 desse diploma poder qualquer do povo levar ao conhecimento do Promotor de Jus­ tiça notícia sobre crime tributário, É verdade que a Súmula 609 do STF dispõe ser ela “incondicionada” Observe-se, entretanto, que esse preceito sumular é de 1984 e fazia referência à Lei de Sonegação Fiscal n„ 4.729/65. Mais tarde o art. 83 da Lei n, 9 430/96 veio a es­ tabelecer: “A representação fiscal relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. Ia e 2° da Lei n. 8.137, de 27 de dezem­ bro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”. Dois anos depois, o Decreto n, 2.730, de 10-8-1998, reafirmando o texto daquele diploma, dispôs no art, 2” que, encenado o procedimento administrativo, os autos para fins penais serão remetidos ao M P Criou-se, desse modo, a nosso juízo, outro tipo de “representação” — a do Fisco. Com esta particu­ laridade: como não foi fixado prazo para o seu exercício, enquanto não estiver extinta a punibilidade ela poderá ser feita, tal como se dá com a requisição do Ministro da Justiça Em face dessa nova “condi­ ção de procedibilidade” , aquele art. 16 da Lei n, 8 137/90 foi revoga­ do tacitám ente. Igual fenômeno ocorreu com os crim es de lesão corporal leve e culposa (art, 129, caput, e § 6- do CP) . Eram de ação pública incondicionada, passando a ser de ação pública subordinada à representação por força do art 88 da Lei n„ 9.099/95. No STF a matéria ainda está em discussão. Contudo, o Min Sepúlveda Perten­ ce por mais de uma vez já declarou que “a circunstância de uma de~ 451

cisão administrativa ser condicionante da instauração de um processo judicial não ofende o princípio da separação e independência dos Poderes, haja vista que a punibilidade da conduta, quando não a tipicidade, está subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal”. E mais: sem a decisão definitiva do procedimento admi­ nistrativo, a denúncia deve ser rejeitada, “uma vez que a competência para constituir o crédito tributário é privativa da administração fiscal, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final do procedimento administrativo” (.Infor­ mativo STF n. 286) Não obstante o eminente M inistro houvesse vislumbrado “na decisão definitiva do procedimento administrativo” uma condição objetiva de punibilidade, e muito embora a doutrina ainda não tenha chegado a um consenso sobre o que seja “condição objetiva de punibilidade” (objektiven Bedingungen der Strajbarkeit), na judiciosa observação de Álvaro Mayrink da Costa (Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, v I, t I I , p 1073-1081), o certò é que para a propositura da ação penal não basta tenha havido uma decisão de­ finitiva do procedimento administrativo, pois, nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/96, a persecução penal fica condicionada à representação fiscal. Não se questiona quanto à natureza jurídica da ação penal nesses crimes. O art. 15 da Lei n. 8 137/90 diz que ela é pública, sem especi­ ficar se condicionada ou incondicionada. Não especificando, logo, é pública incondicionada. Ressalta também o ar t 16 desse diploma po­ der qualquer do povo levar ao conhecimento do Promotor de Justiça noticia sobre crime tributário, É verdade que a Súmula 609 do STF dispõe ser a ação penal “incondicionada” . Observe-se, entretanto, que esse preceito sumular é de 1984 e fazia referência à Lei de Sonegação Fiscal (n , 4 729/65), quando os crimes de sonegação er am considerados formais A Lei n. 8 137 é de 1990.. são crimes de resultado. Mais tarde o art, 83 da Lei n, 9.430/96 passou a exigir o esgota­ mento da via administrativa para poder ser feita a representação ao Ministério Público: “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. I2 e 2a da Lei n. 8 .137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério 452

Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente” . Dois anos após, o Decreto n. 2.730, de 10-8-1998, reafirmando o texto daquele diploma, dispôs no art, 2- que, encerrado o procedimento administra­ tivo, os autos para fins penais serão remetidos ao MR Sendo assim, foi introduzida no nosso ordenamento outra moda­ lidade de representação (a do Fisco), como condição de procedibili­ dade, ficando o art. 16 da Lei n. 8.137/90 revogado tacitamente Igual fenômeno ocorreu com os crimes de lesão corporal leve e culposa (art 129, caput, e § ó2 do CP). Eram de ação pública incon­ dicionada, passando a ser de ação pública subordinada à representação por força do art , 88 da Lei n. 9.099/95. É certo que uma das teses do Ministério Público é no sentido de que não constitui óbice à atuação dos seus membros o prévio esgota­ mento da via administrativa. Desse mesmo teor a v. decisão do TRF da 3a Região no Habeas Corpus n. 98 03..007.001-0 (DJU, 6-6-2000, p. 779, ReL Des,. Fed. Fábio Prieto de Souza) Mas, é de indagai: cómo poderá o M inistério Público afir mar ter havido sonegação se na esfe­ ra administrativa ainda não se concluiu se o débito é ou não devido? A simples autuação dos frscais não se traduz em elemento de certeza É possível que a referida decisão do TRF da 3a Região estivesse com­ batendo a ideia de a decisão administrativa funcionar como questão prejudicial, tanto mais quanto no corpo do v. acórdão se faz alusão expressa ao art, 93 do CPR Parece-nos não ser caso de prejudicialidade e sim de uma ação penal subordinada à “representação fazendária”, em face mesmo de expressa disposição legal. Sem a representa­ ção do Fisco, a ação penal não pode ser intentada. Portanto, não pode o Ministério Público tomar a iniciativa sem a provocação fazendária. Trata-se de uma representação sui generis, uma vez que diz respeito à informação da constituição definitiva do crédito tributário, sem o qual a ação penal não pode ser intentada. Aliás, o direito pretoriano tem sufragado esse entendimento. Por Outro lado, forte corrente doutrinária entende ser questão prejudicial. De fato, para que o MP possa exercei o direito de ação, deverá ter respaldo probatório para afirmai que o contribuinte su­ prim iu ou reduziu tributo. Não basta essa sim ples afiim ação. Cumprir-lhe-á dizer qual o montante do débito. Nesse sentido inú­ 453

meras decisões, tais como as publicadas na RT, 744/685, 773/771, TRF 3a Região, HC 96 03 060711-8, DJU, 9-10-1996, p. 76292; HC 98.03.066626-6, DJU, 24-3-1999, B oi IBCCrim n. 47, p„ 5, 1996, e o brilhante trabalho do Juiz Hugo Machado (Revista de Direito Tri­ butário do TRF da 5a Região, 1/171, 1995). Vejam-se, ainda, as deci­ sões monocráticas do STF no B o i IBCCrim n. 130, set. 2003, e no D I, 2-9-2003, p, 5 A nós nos parece tratar-se de condição de procedibilidade, e não de “questão prejudicial” , Se fosse, por óbvio seria encartada no corpo do art 93 do CPP, que cuida das “prejudiciais devolutivas relativas”, uma vez que as únicas prejudiciais devolutivas absolutas são as que versam sobre questão de estado, nos termos do art. 92 do diploma processual penal. Sendo prejudicial, repita-se, seria posta no rol das “devolutivas relativas facultativas”, isto é, aquelas que não obrigam o Juiz a remeter as partes para o juízo extrapenal e muito menos a es­ perar o seu resultado para dar continuidade ao processo, O Juiz não seria obrigado a aguardar a decisão da esfera administrativa. Aliás, mesmo satisfeitos todos os seus pressupostos, o Juiz teria a mera fa­ culdade de suspender o curso da ação penal., A prejudicial não impe­ de a propositura da ação penal; pode impossibilitar o seu curso. Já em se cuidando de condição de procedibilidade, a denúncia nem sequer poderá ser ofertada, e muito menos recebida, se não estiver presente a condição É precisamente essa a situação dos crimes tributários, ante a clareza do a rt 83 da Lei n. 9,430/96. Convém assinalar que o STF entende que a decisão definitiva no procedimento administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto “tributo” é elemento normativo do tipo (HC 83.4141/RJ, DJU, 23-4-2004) No mesmo sentido, Informativo STF n, 286, 333 e 336. Se é elemento essencial do tipo, ou condição para a sua existência — expressões que se eqüivalem no dizer de F Antolisei {Manual de derecho penal, Buenos Aires, Uteha, 1960, p 534), por óbvio integra o próprio tipo, donde se concluir que sem ele o tipo não se perfaz. Integrando-o, não pode ser condição objetiva de punibili­ dade. Esta, segundo o magistério de Grispigni, Maggiore, Alimena e 454

Antolisei, dentre outros, é uma condição exigida pela lei, a fim de que se possa exercitar o poder de punir, “un acontecimiento rio sólo futu­ ro e incierto, sino también, extrínseco al hecho que constituye el delito” (Manual, cit.., p.. 534). Assim, concessa maxima venia, enten­ demos que a decisão definitiva do procedimento administrativo atua como condição de procedibilidade, Sem ela o processo não poderá ser instaurado Cumpre assinalar que o STF, apreciando o Agravo de Instrumento n, 419578/SP, julgado em 10-2-2004, embora lhe negas­ se provimento por falta de prequestionamento, concedeu habeas corpus de ofício para anular o processo, desde a denúncia, porquanto esta fora recebida antes de emitida a decisão final quanto ao crédito tributário em sede administrativa, adotando, assim, a orientação fir­ mada pelo Plenário quando do julgamento do Habeas Corpus n. 81,611/ DF, no sentido de que a decisão administrativa atuava como condição objetiva de punibilidade (Informativo STF n, 336). Conforme o magistério do saudoso Magalhães Noronha, não há nenhum interesse em distinguir a condição objetiva de punibilidade da condição de procedibilidade, Diz ele: “Se a punibilidade efetiva está sujeita a procedibilidade — nula poena síne judicio — parece~nos que realmente as duas circunstâncias se confundem. De qualquer maneira, se distinção houver, será nenhuma no terreno prático” (D i­ reito penal, São Paulo, Saraiva, 1985, v. 1, p. 104) A nosso juízo, há: ausente a condição objetiva de punibilidade, absolve-se o réu; ausente a condição de procedibilidade, anula-se o processo. Nesse sentido a lição de Battaglini, aceita pela Corte italiana: “Ma il giudice, man­ cando la querela, non si pronunzia in alcun modo circa fesistenza dei reato. Si limita a rilevare che sussiste un ostaculo processuale, e perciò la sentenza che egli emette, è meramente processuale” (Giulio Battaglini, II diritto di querela, Torino, Ed. Torinese, 1958, p. 153, nota 13) Desse modo, se a Suprema Corte anulou o processo pela falta de decisão administrativa sobre a constituição do débito, decerto reconheceu nela verdadeira condição de procedibilidade A decisão foi meramente processual, ante a presença daquele obstáculo (falta da decisão administrativa). Ensina Antolisei que a condição objetiva de punibilidade não integra o delito; torna, apenas, aplicável a pena “El delito existe, según suele decirse, ontologicamente, la condición 455

es requerida por la ley, a lin de que pueda ejercitarse el poder estatal de castigar” {Manual, c it, p. 533/534). Exercitai o direito de punir, e não o de acusar..As condições objetivas de punibilidade condicionam a punibilidade, Como dizia o sempre lembrado Mirabete: “Praticado o delito, pode a lei exigir a existência de uma condição objetiva a fim de ser punível o fato praticado” (Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 1985, p. 367). Assim, por exemplo, se um brasileiro, no exterior, vier a cometer um fato que aqui constitui crime e lá um indiferente penal, não se aplica a lei penal brasileira, ante a ausência da condição objetiva de punibilidade. Logo, como ensina Antolisei, “ia condición no integraria el delito, sino que haría aplicable la pena solamente” (Manual, cit., p. 533). No mesmo sentido Maggiore (Derecho penal, Bogotá, Ed. Themis, 1954, v. 1, p. 279), Assim também Liszt, citado por Maggiore: “Las condiciones de punibilidad son circunstancias extrínsecas que no tienen nada que ver con la acción delictuosa ni con sus elementos constitutivos, antes bien, deben tenerse como completamente distintas” (Liszt-Schimidty, Strafrecht, § 44, m, apud Maggiore, Derecho, cit., p. 279).

23. Requisição do Ministro da Justiça A ação penal subordinada à requisição ministerial também cons­ titui exceção, pois, conforme vimos, a ação penal, de regra, é pública incondicionada. Essa modalidade de ação, em que a persecução se subordina à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, encarta-se na moldura da ação pública condicionada. Nesse caso, a ação penal é pública porque promovida pelo M i­ nistério Público, mas, para que este possa promovê-la, é preciso haja requisição do Ministro da Justiça, sem o que impossível será a ins­ tauração do processo, como se constata pelo art. 24 do CPP e § 1- do art. 100 do CP. E se, por acaso, for oferecida denúncia, sem que tenha sido atendida a exigência legal, deverá o Juiz proferir despacho limi­ nar negativo, isto é, rejeitai a peça acusatória, com fundamento na última parte do inc. III do art 43 do CPP, pois, in casu, estaria fal­ tando uma condição exigida por lei par a o exercício da ação penaL 456

A requisição, na espécie, é um ato político, porque “há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política” . São raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução àque­ le ato político: a) Nos crimes cometidos por estrangeiro contra bra­ sileiro fora do Brasil (CP, art 7a, § 3Q, b). b) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145). Note-se que a expressão “Chefe de Governo estrangeiro” é ampla e, por isso mesmo, compreende não só o “soberano” ou “Chefe de Estado” , mas, também, o “Primeiro-Ministro” ou “presidente do conselho” , pois também este é Chefe de Estado (Hungria, Comentários, cit., v, 6, p 78, n 132). Há quem entenda, todavia, que não se pode igualar o Primeiro-Ministro e Chan­ celer com o Chefe de Estado, Mas como Hungria foi um dos autores do Código Penal de 1940, e se o seu pensamento é o que acabamos de ver, sua lição vale como verdadeira interpretação autêntica, c) Nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República .(cf. art. 141,1, c/c o parágrafo único do art. 145 do CP e art 26 da Lei de Segurança Nacional). Nos crimes de calúnia e difamação contra o Presidente da República, se presentes as condições expostas nos arts. Ia e 2a da Lei de Segurança Nacional, a ação penal independerá de requisição ministerial. Será pública incondicionada, e a competência é da Justiça F ederal Entretanto, se não atingirem a segurança interna ou externa do País, serão crimes comuns, cuja ação penal fica subor­ dinada à requisição ministerial. Na Lei de Imprensa havia outras hi­ póteses cjue admitiam a ação penal condicionada à requisição do Ministro da Justiça, mas como o referido diploma foi revogado pelo STF na sessão plenária de 30-4-2009, ao julgar procedentre a ADPF 130-7, deixamos de fazer-lhe referência. Note-se, porém, que nos referimos apenas a Direito Penal comum . Na Justiça Militar, há outra hipótese em que a ação penal fica condi­ cionada à requisição do Ministro da Justiça. Assim, no cr ime definido no art. 141 do CPM, se o agente for civil e não houver coautor militar, a piopositura da ação penal depende de requisição do Ministro da Justiça, nos precisos termos do art 122 do referido diploma. Ainda na Justiça Militar vamos encontiar a figura da requisição do Ministro do Exército, do Ministro da Marinha ou do Ministro da 457

Aeronáutica., De fato. Ação penal, nos crimes previstos nos arts. 136 e 141 do CPM, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que ele estiver subordinado, salvo na hipótese do art 141, se o agente for civil e não houver coautor militar, quando, então, a ação penal se subordina à requisição do Ministério da Justiça, conforme determina o art., 122 do mesmo diploma Trata-se de verdadeira exceção porque a ação penal em todos os crimes militares, sejam próprios, sejam impróprios, somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar, inde­ pendentemente de manifestação de vontade de quem quer que seja, a teor do art 121 do CPM, salvo a hipótese supracitada Nem mesmo pode ser aplicada na Justiça Militar, a nosso juízo, a regra do art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, exigindo a representação para dar início à persecutio Nesse sentido a magnífica decisão unânime do Super ior Tribunal Militar ao julgar a correição parcial (So) l:540-6/CE, Relator eminente Min, Aldo da Silva Fagundes, DJU, 19-8-1996, p„ 160. A dependência da ação pública, nos casos expressamente previs­ tos em lei, à conveniência do governo (i. e., requisição ministerial), explica-se “pelo interesse público de ser evitada (a ação), quando possa dar lugar o seu exercício a exploração de funestas conseqüências, pela tendenciosidade das dissensões políticas” (Jorge A Romeiro, Da ação, cit., p„ 124), Com esse poder de julgar da conveniência quanto à propositura da ação penal, o governo, representado pelo Ministro da Justiça, evi­ ta, quando convém, “a repercussão pouco favorável que poderiam ter certos episódios”. Assim, a requisição nada mais é senão mera autorização para procedei, permissão para ser instaurado o processo, manifestação de vontade que tende a provocar a atividade processual Ela é, por assim dizer, a representação política., Qual o conteúdo da requisição? O CPP silenciou a respeito. É natural, entretanto, deva indicar a qualidade da vítima, a qualificação, se possível, do autor da infração penal e a exposição do fato Se se tratar de crime praticado fora do Brasil por estrangeiro contra brasi­ leiro, a requisição deverá, também, referir-se a tais circunstâncias. Se, 458

com a requisição, forem fornecidos elementos que possibilitem a propositura da ação penal, esta será promovida. Na hipótese de o Ministério Publico julgar necessário maiores esclarecimentos 011 novos elementos de convicção, deverá requisitá-los da Polícia ou de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los, consoante a regra do art 47 do CPP Dentro em que prazo deve ser feita a requisição? O legislador silenciou, No silêncio da lei, conclui-se que a qualquer tempo; en­ quanto não estivei extinta a punibilidade, poderá ser feita a requisição Será ela retratável? Encaminhada a requisição ministerial ao Ministério Público, poderá o Ministro da Justiça retratar-se, impedin­ do, assim, a propositura da ação penal? Jorge A Romeiro entende que sim e acentua: os motivos de relevante interesse público que vinculam à conveniência do governo a ação penal nos casos especificados em lei, podem ocorrer ou ser vislumbrados após a requisição do Ministro da Justiça, mas antes de se haver iniciado a ação penal pela denúncia do Ministério Público (Da ação, cit,, p 125) Data venia, dissentimos do ilustrado jurista O art. 24 do CPP diz: “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei 0 exigir, de re­ quisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido 011 de quem tiver qualidade paia representá-lo” E, mais adiante, no art. 25, declara a irretratabilidade da repre­ sentação depois de oferecida a denúncia Ora, se o legislador quises­ se, também, tornar retratável a requisição ministerial, tê-lo-ia feito no próprio corpo do art 25 ou em parágrafo. Silenciou a respeito, numa demonstração inequívoca de considerar a requisição irrevogável, ir­ retratável, uma vez encaminhada ao M inistério Público. Fosse ela retratável, não se compreenderia que, no art, 24 do CPP, falasse 0 legislador em requisição e representação como condições para 0 exer­ cício da ação penal nos casos expressos em lei e, no art. 25, vale dizer, imediatamente em seguida, podendo traçar normas quanto à revogabilidade da requisição, se houvesse limitado, estritamente, à retratação da representação Tal circunstância constitui prova eloqüente de não ter querido o legislador estender a retratação à requisição, 459

Ademais, a requisição não se subordina a qualquer prazo, poden­ do ser encaminhada ao Ministério Público enquanto não estiver ex­ tinta a punibilidade pela prescrição ou por outra qualquer causa, tendo, assim, o Ministro da Justiça tempo suficiente para sopesai a conveniência ou inconveniência da propositura da ação Observe-se que, no Direito italiano, o prazo paia sei expedida a requisição (richiesta) é de 3 meses, e, a despeito disso, ela é irretratá­ vel. Di-lo o art. 129 do CP peninsular: “La richiesta delFAutorità è irrevocabile” E a razão dessa inetratabilidade foi esclarecida na R e­ lazione que acompanhou o Projeto do CP italiano de 1930: stoiicamente Pirrevocabilità ripete la sua giustificazione non dalla natura giuridica delia richiesta, ma da vedute di carattere politico accreditate da una ormai secolare tradizione, per le quali Tinevocabilità è un segnacolo di progresso nel diritto penale e un mezzo acconcio per sottrarre alie fluttuazioni dei partiti politici la funzione punitiva” (his­ toricamente, a irr evogabilidade da requisição encontra sua justificação não em sua natureza jurídica, e, sim, em considerações de índole po­ lítica acreditadas por uma secular tradição, pelas quais a irrevogabilidade constitui um sinal de progresso no Direito Penal e um meio idôneo paia subtrair a função punitiva às flutuações dos partidos polí­ ticos) (cf Relazione, apud G. Battaglini, La querela, cit., p. 220). Um ato administrativo, como é a requisição, partindo do govemo por meio do Ministro da Justiça, há de ser, necessariamente, um ato que se reveste de seriedade, Dispondo de larga margem de tempo para encaminhá-la ao Ministério Público, de certo terá oportunidade para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da sua conveniência ou inconveniência. A revogação ou retratação demonstraria que a prematura requi­ sição foi fruto de uma irreflexão, de uma leviana afoiteza, o que não se concebe, não só porque o ato pio veio do governo, como também pelo dilatado espaço de tempo de que dispôs para expedi-lo. Há algum tempo, o então Ministro da Justiça José Gregori requi­ sitou instauração de processo contra um ex-senador que teria ofendi­ do a honra do Presidente da República. Antes de o Ministério Público se pronunciar, o pretenso ofensor enviou uma carta ao pretenso ofen­ 460

dido negando, peremptoriamente, houvesse tido a intenção de macu­ lar-lhe a honra O Presidente aceitou as justificativas e comunicou ao Ministro da Justiça que o seu pretenso ofensor se retratara. Ele nem precisava aceitá-las. Desde que o pretenso ofensor, espontaneamente, se desdisse do quanto teria escrito, a retratação era válida indepen­ dentemente da aceitação do ofendido. Desse modo, como ocorreu a retratação que satisfez plenamente ao pretenso ofendido (como dis­ punha o art. 26 da revogada Lei de Imprensa), a ação penal não podia ser intentada Estava extinta a punibilidade, e, uma vez extinto o ju s puniendi, eventual denúncia nem sequer poderia ser r ecebida. Por isso, nesse caso, a nosso juízo, não houve retratação da requisição minis­ terial, O Ministro da Justiça limitou-se a comunicar ao Procurador-Geral da República o que havia ocorrido, e Sua Excelência oficiou ao Procurador da República, que provavelmente ia instaurar a ação penal, que não o fizesse, em razão da retratação do ofensor Se por acaso não houvesse ocorrido a retratação do ofensor, seria diferente. Mas, ai, o Procurador-Geral da República, decerto, zelando pelas suas prerrogativas, não ousaria dirigir-se ao Procurador da República, em cujo poder estava a “requisição ministerial”, para não ofertar denún­ cia. E, se o fizesse, esse Procurador da República (certamente não acatando a ordem) estaria agindo secundam jus. A requisição ministerial vincula o Ministério Público? Ou, em outras palavras, feita a requisição, o órgão do Ministério Público será obrigado a intentar a ação penal? Entendemos que não. No nosso sistema, cabe ao Ministério Público, nos delitos de ação pública, seja incondicionada, seja condicionada, formar a opinio delicti, isto é, analisai as peças da informatio delicti, procurando ver se os elemen­ tos nela constantes autorizam ou não a propositura da ação penaL Essa tarefa, nos crimes de ação pública, é exclusiva do Ministério Público, como se constata pela simples leitura do art. 28 do CPP. Suponha-se que o M inistro da Justiça expeça uma requisição a fim de ser instaurado processo contra X, um estrangeiro que teria praticado um crime contra brasileiro em tenitório alienígena,. Suponha-se que, nas investigações levadas a cabo, apure-se que X não se en­ contra em território nacional. Como poderia o Ministério Público dar início à ação penal se o agente não entrou no tenitório pátrio, tal como 461

exige o § 3° do art.. 7Q, combinado com o § 22, a, do mesmo artigo do CP? E se, porventura, o fato nela descrito não configurar infração penal? Tudo está a demonstrar, pois, que a requisição ministerial não obriga o Ministério Público a promovei a ação penaL A requisição ministerial não passa de mera condição de proce­ dibilidade, cuja natureza é eminentemente processual Ela apenas condiciona a propositura da ação., Satisfeita a condição, cumpre ao órgão do Ministério Público: a) oferecer denúncia; b) requerer a de­ cretação da extinção da punibilidade; c) requerer o arquivamento; d) requisitar à Polícia ou a quem de direito (art 47) as informações que entenda imprescindíveis ao oferecimento da denúncia» A requisição, tal qual a representação, tem eficácia objetiva: abrange a todos aqueles que cometeram a infração penal, e isto em virtude do princípio da indivisibilidade da ação. Quem é o destinatário da requisição? Esta deve ser encaminhada ao Ministério Público. Se se tratar de crime cuja competência seja do STF, STJ, ou mesmo da Justiça Federal, a requisição deve ser enca­ minhada ao Procurador-Geral da República Se da competência da Justiça local, ao Chefe do Ministério Público do Estado respectivo, e este, então, conforme a hipótese, a fará chegar ao Promotor de Justi­ ça, se não preferir, ele próprio, oferecer denúncia ou tomar uma da­ quelas providências (arquivamento etc.). E se o crime cometido no exterior,' por estrangeiro contra bra­ sileiro, for de ação penal privada ou de ação pública subordinada à representação? O nosso ordenamento, como se vê pelo art, 24 do CPP, condiciona a propositura da ação penal pública (nos casos previstos em lei, óbvio) à requisição ministerial» E se se tratar de crime de ação penal pública condicionada ou mesmo de iniciativa privada cometido contra um brasileiro por nm estrangeiro, no exte­ rior? Arredada a possibilidade de o Ministro da Justiça requisitar a instauração da ação penal, posto competir ao ofendido ou a quem legalmente o represente julgar da suà conveniência, e, por outro lado, considerando também caber, exclusivamente, ao M inistro da Justiça, nos crimes praticados no exterior contra br asileiros, nos termos do art. 7Q, § 3G, b, do CP, julgar da conveniência ou não da instauração do processo, parece-nos que, nas hipóteses a que estamos nos referindo,

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se o ofendido quiser promover a ação, cumprir-lhe-á, antes de qualquer outra providência, solicitar autorização ao Ministro da Justiça, Uma vez concedida, se o crime for de ação pública subordinada à representação, cumprirá à pessoa investida desse direito exercê-lo perante qualquer das autoridades a que se refere o art 39 do CPP., Se de ação privada, requererá a instauração do inquérito, ou, dependendo dos elementos de que disponha, já poderá promover a queixa

24. Ação penal no crime complexo “Quando a lei — diz o art. 101 do Código Penal — considera como elemento ou circunstância agravante do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por inicia­ tiva do Ministério Público” , Esse é o crime complexo em sentido estrito. Antolisei refere-se, também, ao delito complexo em sentido lato, Para a existência desse tipo de crime, diz ele, não se requer a reunião de dois ou mais crimes, sendo suficiente apenas um acrescido de um elemento ulterior Exemplo: no crime de estupro está ínsita no seu conceito a violência (que constitui crime) e o ulterior elemento da conjunção carnal, “elemento que en si mismo no constituye delito” (Francesco Antolisei, Manual de derecho penal, trad. Juan Del Rosai, Buenos Aires, Uteha, 1960, p. .385), Enquanto o elemento do crime é aquilo que o compõe, isto é, um requisito exigido pelo direito qbjetivo para a existência do crime, como sucede com a qualidade de funcionário público no crime de prevari­ cação (a rt .319 do CP), a circunstância é diferente. Ela não serve para constituir o crime, mas para aumentar ou diminuir a pena. Contudo, o tipo fundamental continua o mesmo. Enfim: a circunstância é um dado acidental ou acessório que, agregado ao tipo fundamental, des­ loca-o paia uma modalidade especial, agravando ou diminuindo a pena. Talvez por isso a Lei n 12,015/2009, ao dizer no art 225 que nos crimes definidos nos Capítulos I e II (estupro etc,) a ação penal depende de representação, deixou subentendido que, se da violência empregada resultar lesão grave ou morte, por óbvio a ação penal será incondicionada, pelo simples fato de que a circunstância “lesão grave” ou “morte” agregada ao tipo do art, 213 transmuda a ação penal para pública incondicionada, nos termos do art. 101 do CP 46.3

SUMÁRIO: 1 Como se inicia a ação penal pública con d icio­ nada ou incondicionada? 2 Instante inicial da ação penal pú­ blica. 3. Conteúdo da denúncia. 4 Prazo para o oferecim ento da denúncia. 5. Não oferecim ento da denúncia no prazo legal. C onseqüências 6 D evolução do inquérito 7: E xtinção da punibilidade 8 . Guarda em cartório 9 Inviabilidade da relação processual 10, Arquivamento do inquérito

1.

Como se inicia a ação penal pública condicionada ou incon­ dicionada?

Neste estudo preliminar, interessam-nos, apenas, o modo e o instante inicial da ação penal pública. Nos termos do art. 24 do CPP, a ação penal pública, seja condi­ cionada, seja incondicionada, é iniciada por meio da denúncia. In verbis: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denún­ cia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” . A prim eira parte do dispositivo estabelece o modo de se dar início à ação penal pública, A segunda parte deixa entrever, claramen­ te, que, se o crime for de ação pública condicionada, o inquérito ou as peças de informação que servirem de base à denúncia devem con­ ter a representação ou a requisição ministerial, conforme o caso.

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Este é o modo. Quanto ao instante do seu início, o art. 102 do CP, combinado com o art. 25 do CPP, está a mostrar qüe tal se veri­ fica com o simples oferecimento da denúncia, Não se deve confundir início da ação penal com o seu ajuizamen­ to» Aquele se dá com o oferecimento da peça acusatória. Tanto é veidade que o STF já teve oportunidade de salientar que a expressão contida no art. 104 do CP, com a redação existente antes da reforma ocorrida em 1984 (“A representação é irretratável depois de iniciada a ação”), tinha o mesmo significado que aquela contida no art. 25 do CPP: “A representação será irretratável depois de oferecida a denún­ cia” (RTJ, 56/94),, Logo, o início se dá com a oferta da peça acusató­ ria. Já o ajuizamento se dá quando o Juiz profere despacho determi­ nando a citação. A propósito, Frederico Marques: “..Vê-se, pois, que o ato constitutivo da instância, que é a citação válida, só se opera em seguida a despacho ju d icial E é a este ato processual preambular que Lopes da Costa denomina, com bastante propriedade, ajuizamento da ação" (Instituições de direito processual civil, Forense, v. 3, §‘ 110, p. 89), Assim, com o recebimento da denúncia, estava o pedido ajuiza­ do; com a oferta da denúncia, estava a ação iniciada... Certo que doutrina e jurisprudência divergiam a respeito daque­ las expressões contidas nos arts,. 104 do CP e 25 do CPP. Hoje, a discussão que havia em face da redação do antigo art. 104 do'C P e do art. 25 do CPP perdeu sua razão de ser, porquanto o CP atualmen­ te dispõp, no seu art. 102, que “a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”, redação idêntica àquela do art 25 do CPP, Por conseguinte, se o Promotor ofertou denúncia nos crimes de ação pública condicionada, a representação tornou-se irretratável A irretratabilidade se dá com a oferta e não com o recebimento,.

2. Instante inicial da ação penal pública A ação penal pública inicia-se, pois, com a denúncia, oferecida pelo órgão do Ministério Público. A denúncia, na técnica processual brasileira, significa a peça inaugural da ação penal, quando promovida pelo Ministério Público» Pouco importa seja a ação penal pública in465

condicionada ou condicionada Se o Ministério Público inicia a ação penal, esse ato vestibular, em que se formaliza o direito de ação, re­ cebe, no nosso Direito, o nomen juris de denúncia. É a petição inicial, quando se tratar de crime de ação pública, a petição que corresponde àquela do Processo Civil. Nas hipóteses em que se permite ao ofendido dar início à ação (ação penal exclusiva­ mente privada, privada subsidiária da pública ou privada personalís­ sima), a sua peça inaugural, no nosso Direito, toma a denominação de queixa. Por força do princípio ne procedat judex ex officio (o Juiz não pode dar início ao processo), é natural deva o interessado dirigir-se ao Estado-Juiz invocando-lhe a garantia jurisdicional Se se tratar de crime de ação pública, o Estado-Administração, que é a parte interes­ sada, por meio da denúncia, provoca a atividade jurisdicional., Assim, a denúncia é o ato processual por meio do qual o Estado-Administra­ ção, pelo seu órgão competente, que é o Ministério Público, dirige-se ao Juiz, dando-lhe conhecimento de um fato que reveste os caracteres de infração penal e manifestando a vontade de ver aplicada a sanctio juris ao culpado

3. Conteúdo da denúncia Que deve conter a denúncia? Di-lo o. a rt 41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato cri­ minoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das tes­ temunhas” ,

A) Exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias O órgão do Ministério Público, na petição dirigida ao Juiz com­ petente, descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Não há necessidade de minúcias, não devendo, contudo, ser sucinta demais, A exposição deve limitar-se ao necessário à configuração do crime e às demais circunstâncias que circunvolveram o fato e que possam influir na sua caracterização, como, inclusive, as que digam

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respeito a qualificadoras, causas de aumento ou diminuição da pena, agravantes, atenuantes etc. Exigindo a lei a exposição do fato crimi­ noso com todas as suas circunstâncias, haverá necessidade, sempre que possível, de se fazer referência à hora, dia, mês, ano e local em que o crime foi cometido. Tais circunstâncias podem envolver problemas de prescrição e competência, Além da indicação do tempo e do lugar, deve ser feita referência ao modo como foi perpetrado e aos instru­ mentos usados. A exposição circunstanciada torna-se necessária não só para facilitar a tarefa do Magistrado, como também para que o acusado possa ficar habilitado a defènder-se, conhecendo o fato que se lhe imputa. Na denuncia, o órgão do Ministério Público pede a condenação do réu E, para pedi-la, obviamente lhe deve imputar a prática de um crime. O fato criminoso, pois, é a razão do pedido da condena­ ção, a causa petenclL Não se concebe, por absurdo, uma peça acu­ satória sem que haja a causa petendi. Para que exista a ação, é preciso que se deduza uma pretensão e, ao mesmo tempo, que se aponte o seu fundamento, a sua razão de ser. Como bem diz Bonucci, a ação penal é “la richiesta o pretesa, da parte clello Stato, delia protezione giurisdizionale penale di un rapporto giuridico violato" (U accusa, p. 14). Binding, por seu turno, ensina que o objeto do Processo Penal é o fato delituoso — “è il fatto che forma ogetto dei processo pena­ le” (apud Bettiol, La correlazione fra accusa e sentenza nel proces­ so penale, Milano, 1936, p, 17), Como não se admite Processo Penal sem objeto, e se este é o fa to , é curial deva a peça acusatória des­ crevê-lo. A parte acusadora deve investir o Juiz do conhecimento de um fato, descrevendo-o, como bem afirma Beling, "al fine difacilitare il compito dei giudice e di permettere alVimputato di preparare le proprie difese” (apud Bettiol, La correlazione, c it, p 19) Já o nosso João Mendes ensinava que a peça acusatória é uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, apontado o seu autor (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os

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motivos (cur), a maneira como o praticou (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo (quando) (Processo criminal brasileiro, 4 e d , v 2, p. 183)*. Deve ser demonstrativa, porquanto o órgão do Ministério Públi­ co dá as razões do seu convencimento e indica as provas. De observar, contudo, que simples omissão de qualquer circuns­ tância acidental não tem o condão de invalidar o requisitóiio, mesmo porque o Ministério Público, a todo tempo, antes da sentença final, poderá supri-la, nos teimos do art. .569 do CPP Aliás, o STF, em acór­ dão da lavra do Ministro Edmundo Linz, afirmou: A data e o lugar do crime são requisitos acidentais — meras circunstâncias do fato — os quais podem ser preenchidos depois, (Arquivo Judiciário, 14/127). Cumpre, ainda, advertir, na palavra do Ministro Francisco Campos, que o CPP é infenso ao excessivo rigorismo formal que dava margem, no Direito anterior, a uma infindável série de nulidades processuais, E bem verdade que sem tais circunstâncias a peça inicial da ação penal não está, em rigor, perfeita. Mas, como explica Espínola Filho, o que se não justifica é levar o formalismo a ponto de rejeitar a ação penal, sob fundamento de inexistência, na queixa ou na denúncia, daquela ou daquelas circunstâncias (Comentários, cit., v. 1, p. 420). Nos crimes de autoria coletiva é muito comum o Promotor de Justiça não especificai, na peça acusatória, o modo de participação de cada um, preferindo uma maneira mais cômoda, com a expressão “atuando de comum acordo e identidade de propósito.. ” » Algumas decisões, inclusive do STF, têm aceito denúncias assim nos crimes societários, sem que haja a individualização da conduta dos sócios A propósito, RSTJ, 65/157, 68/91; RT, 713/402,719/514» Mas, na adver­ tência de Manoel Pedro Pimentel, “se a responsabilidade penal é subjetiva, não pode recair indistintamente sobre todos os diretores, mas apenas sobre os que tiveram participação efetiva no fato delituoso”

:|: Essas expressões contidas em antiga íórmuia latina (Quis? Quid? Ubi? Quibus auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?) correspondem à alemã: Wer? Wax? Wos? Wornit? Warum? Wie? Wann?, “expressivamente designada pelos sete W dourados da criminalís­ tica”

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(Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Revista dos Tribunais, 1987, p„ 173). E, se assim é, a denúncia deve descrever a participação de cada um dos sócios ou diretores, Dispõe o a rt 41 do CPP que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso “com todas as suas circunstâncias” . Esse imperativo se vincula, por um lado, ao fato de que no Processo Penal a acusação corresponde ao pedido do Processo Civil de conhecimento, A partir dessa identificação, ensina J. Frederi­ co Marques ser imprescindível que na imputação da denúncia “se fixe, com exatidão, a conduta do acusado, descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e bem individualizada” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 2, p 153). Essa exigência de descrição circunstanciada, contida no art. 41 do CPP, torna-se mais essencial se a acusação é dirigida a diversas pesso­ as ou, melhor dizendo, quando convivem, na denúncia, várias acusações, e muito especialmente se essas pessoas são reunidas pela circunstân­ cia de exercerem cargos de direção ou serem sócias de uma empresa, sob pena de estarmos face a face com uma espécie de denúncia vazia, empregada essa expressão em todo o seu sentido semântico, grama­ tical, A propósito: “...sem a descrição de condutas especificas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não é possível viabilizar a denúncia, Esta, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária Não pode deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, coautor ou partícipe do cri­ me” (STJ, RHC 4.214-1, ReL Min Assis Toledo, DJU, 27-3-1995, EJSTJ, /12/281), “Os princípios do contraditório e da ampla defesa”, diz o M inistro Vicente Cernicchiaro, “exigem imputação, de modo que o dènunciado conheça o fato” objeto da acusação, o que “é válido também para os delitos coletivos” (STJ. 6a Turma, RHC 4,727, D JU , 20-11-1996, p, 39640-1). “ L Nos chamados crimes societários, imprescindível que a denúncia descreva individualizadamente a participação de cada acusado; caso impossível, é preciso que descreva o modo como concorreram pata o crime, 2, Ser acionista, sócio ou membro do Conselho Consultivo não é crime Assim, a 469

invocação dessa condição sem a descrição de condutas espe­ cíficas não basta para viabilizai a peça acusatória, por impe­ dir o pleno direito de defesa. .3. Inépcia da denúncia confi­ gurada.. 4. Ordem concedida para trancar a ação penal quanto ao ora paciente” (HC 5 647/SP, Rei. Min. Edson Vidigal, DJU, 29-9-1997, p., 48231). “...a atenuação do iigorismo do art.. 41 do CP não im­ plica admitir-se denuncia que, nem de longe, demonstre a ação ou omissão praticada pelos agentes, o nexo de causali­ dade com o resultado danoso ou qualquer elemento indicia­ do de culpabilidade.,” (HC 3 .335-3/DF, Rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 7-8-1995, p. 23050). “..É inadmissível a inclusão do nome do paciente na peça acusatória, apenas por ser sócio acionista da empresa.. Em se tratando de crime societário, é indispensável que des­ creva, ainda que resumidamente, a conduta delituosa de cada participante, de modo a possibilitar o exercício do contradi­ tório e da ampla defesa (STJ, HC 4 ,805/MA, DJU, 18-111996, p. 44903). “....Nos chamados crimes societários, imprescindível que a denúncia descreva, pelo menos, o modo como os coautores concorreram para o crime. A invocação da condição de sócio, gerente ou administrador, sem a descrição de condutas espe­ cíficas, não basta para viabilizar a peça acusatória, por im­ pedir o pleno direito de defesa” (STJ, HC 8,258/PR, DJU, 6-9-1999, p. 9.3) “...Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo dò admi­ nistrador ao ato ilícito que lhe esta sendo imputado É ne­ cessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão do paciente. Do contrário ofende os requisitos do art. 41 do CPP e os Tratados Internacionais sobre o tema Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório Denúncia que não descreve a responsabili­ dade de cada agente é inepta O princípio da responsabilida­ de penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal

(subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode ser vir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva., Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar Outra a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado, Habeas Corpus defe­ rido” (STF, HC 80.549-3/SP, Rei Min., Nelson Jobim, DJU, 24-8-2001, p., 44). “Atribuir responsabilidade penal à pessoa física que não tenha praticado a ação típica ou concorrido, de qualquer modo, objetiva ou subjetivamente, para a sua prática ou, no caso de ação típica em que o sujeito ativo seja a pessoa ju ­ rídica, pela só qualidade que nela tenha a pessoa física, in­ dependentemente de qualquer vínculo, objetivo ou subjetivo, com a conduta criminosa, é recolher, no mais primitivo, a responsabilidade penal objetiva que transigia até mesmo com o fato de terceiro e que, em qualquer de suas expressões penais, se mostra inconciliável com o Estado de Direito e com o Direito Penaln cujas essências recolhem, como ele­ mento próprio, a democracia. Em sendo fundamento do juízo da autoria dos delitos, que determinou a definição dos destinatários da acusação, não a prova da prática ou da participação na ação criminosa, mas apenas a posição dòs pacientes na pessoa jurídica, faz-se / definida a ofensa ao estatuto da validade da denúncia (CPP, art. 41), consistente na ausência da obrigatória descrição da conduta de autor ou partícipe dos imputados” (REsp 175 548/ GO, Rei Min Hamilton Carvaihido, DJU, 13-8-2001, p. 295) No mesmo sentido, dentre inúmeros outros, esses v. acórdãos: STJ, HC 15 051/SP, DJU, 13-8-2001, p. 287; STJ, RHC 11.5.37/DF, DJU, 8-10-2001, p. 249; STJ, RHC 8.283/DF, DJU, .31-5-1999, p 189; RT, 715/526; REsp 278,084/RJ, DJU, 25-6-2001, p. 254; HC 14,706/ RJ, Rei Min. Félix Fischer, DJU, 11-6-2001, p. 24.3; RTJ, 57/399, Rei. Min Celso de Mello; STF, HC 80 876/RJ, R ei Min, limar Galvão, j em 4-9-2001; RT, 718/475, 715/526, 719/518, 776/538, 790/718.. 471

Na verdade, a prática de incluir todos os sócios ou diretores de uma empresa em acusação criminal relacionada ao desempenho des­ sa empresa é mais que uma ilegalidade: é um equívoco que desserve a própria Justiça Criminal, e é equivoco de muitas faces. Tem-se admitido, também, a denúncia alternativa, Assim, quan­ do o Promotor de Justiça, em face das provas colhidas no inquérito, tem dúvida, entre duas condutas, sobre qual deva ser imputada, diz-se, pode ele atribuir ambas ao réu» Por exemplo, na dúvida quanto a ter havido receptação dolosa ou culposa. Há, por outro lado, entendimen­ to contrário. As Mesas de Processo Penal, realizadas na Faculdade do Largo de São Francisco, sob a coordenação da Prof3 Ada Pellegrini Grinover e integradas por Professores, Juizes e membros do M inisté­ rio Público, deixaram assentado na Súmula 1 que “a acusação deve ser determinada, pois a proposta a ser demonstrada há de ser concre­ ta Não se deve admitir denúncia alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lógica entre os fatos imputados” .

B) Qualificação do acusado Na denúncia, o órgão do Ministério Público deve fixar a relação de causalidade entre o fato criminoso e o suposto culpado. E, ao fazê-lo, deve individualizar a pessoa do acusado, a fim de saber contra quem será instaurado o processo. Qualificação, diz Tornaghi, é o ato de qualificar e, por extensão, o conjunto de qualidades que individuam a pessoa (Hélio Tornaghi, Comentários, c it, v» 1, p. 210). Individualiza-se a pessoa pelo prenome, nome, apelido, pseu­ dônimo, idade, estado civil, profissão, filiação, residência. O pro­ blema da qualificação do acusado é de suma importância, porquan­ to, em se tratando de qualidade personalí ssima, não pode ser atribu­ ída a outra pessoa que não a verdadeira culpada. Ensina, com auto­ ridade, Carnelutti: “No puede haber, sin un im putado, un juicio penal, puesto que éste se hace, no con fines teóricos, para resolver una duda, sino confines prâcticos,para infligir una p en a ” (Lecciones, cit., v. 1, p, 195). As circunstâncias identificatórias devem coincidir com a pessoa do verdadeiro culpado. Por isso, salvo raríssimas exceções, será te­ meridade indicar apenas o nome e prenome,. Todos conhecem os

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freqüentes casos de homonímia, Quantos Antônio da Silva não existem por aí? E a homonímia pode acarretar vexames e sobressaltos. Se, porventura, não for possível determinar a identidade do acu­ sado pela forma já indicada, o M inistério Público pode apontar os esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Calcado no dispo­ sitivo legal retro, esclarece Espínola Filho: No que tange à qualifica­ ção do acusado, não impede a instauração da ação penal o fato de ser desconhecida a sua identificação com pleta; desde que se possam mencionar traços característicos, pelos quais se lhe faculte a individuação futura, permitindo distingui-lo dos outros homens, a queixa ou a denúncia é de ser recebida. Esses traços característicos devem ser suficientes para distinguir o verdadeiro culpado. Se não forem bastantes para distingui-lo das demais pessoas, nenhuma valia terá o requisitório. Não faz muito tempo, em uma comarca do interior (e os jornais noticiaram a ocor­ rência), o Promotor, à míngua de outros dados identificatórios, apre­ sentou denúncia contra “Fulano de Tal, preto, alto e magro”,’ sem aduzir outros elementos de identificação. Rejeitando-a, o Juiz, com acerto, obser vou que Fulano de Tal é indicação vaga de pessoa incer­ ta que impede até mesmo a citação inicial, impossibilitando o anda­ mento do feito. A referência “preto, alto e magro” é tão vaga que um hipotético prosseguimento do processo poria em perigo o sossego e a liberdade de todos os pretos, altos e magros. E mais recentemente, em Pimenta Bueno, Rondônia, denunciou-se “Antônio, brasileiro, alto, moreno escuro, cabelos crespos, um pouco magro, barba e bigode fechados, olhos escuros, com aproximadamente 36 anos, lavrador, faltando um dente no maxilar superior” (Processo n. 3.549/91). Se não for possívèl individualizar o acusado, nem mesmo com esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, não pode o M inis­ tério Público apresentar a denúncia, e não pode pelas razões tão bem expostas por Fenech: "El proceso en sentido propio exige para su viabilidad la existencia de las partes necesarias o esenciales, una de las cuales es el im putado, y mal puede cumplirse esta condición citando no se conoce la persona a quien deba atribuirse esta calidad” (Derecho, cit., p. 419). 473

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Todavia, se o crime for cometido por várias pessoas, não se po­ dendo de maneira alguma identificar ou apontar os sinais caracterís­ ticos de algumas delas, nada impede seja a denúncia apresentada contra as conhecidas, e, posteriormente, se forem as demais identifi­ cadas, poderá o Ministério Público apresentai outra denúncia contra aquelas que, a princípio, não eram conhecidas ou, dependendo da fase em que se encontrar o processo, fazer um aditamento ao requisitório. “O presente processo está nulo ab initio. Foi processado como autor de um crime de sedução um indivíduo comple­ tamente desconhecido”, circunstância esta que já vinha apontada no relatório do inquérito policial de fls A denúncia, contrariando, expressamente, o dispositivo do art 41 do CPP, acusa um réu “não qualificado”, cuja identidade física não menciona (D, A Miranda, Repertório, cit,, n 4,239).

C) Classificação do crime A classificação do crime, exigida pelo art 41 do CPP, nada mais é senão a indicação do dispositivo legal que descreve o fato criminoso. Classificando o crime na denúncia, o Ministério Público está, apenas, indicando o dispositivo legal em cuja pena se encontra incurso o acu­ sado. Não basta, preleciona Tornaghi, a simples indicação do nomen juris, pois sob a mesma denominação podem aparecer crimes diferen­ tes, como a calúnia prevista no CP e a calúnia prevista na revogada Lei de Imprensa. O art 41 do CPP erige à categoria de requisito essencial da de­ núncia a indicação da norma penal violada Vale salientar, entretanto, que uma errada classificação do crime não tem a força de invalidar a denúncia. Se o Promotor de Justiça classificar o crime erradamente, o Juiz, ao tomar conhecimento da peça acusatória, não poderá rejeitá-la sob tal aspecto. Não será esse o momento propício para a apreciação do verdadeiro dispositivo violado, mesmo porque o Juiz não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia Assim também se houver uma capitulação excessiva. Se o Pro­ motor, na denúncia, imputa ao réu o crime contra a ordem tributária e o crime de falsidade (meio utilizado para a sonegação), embora o fal474

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sum seja absor vido pelo crime de sonegação, essa circunstância não é motivo para se rejeitar a peça acusatória, ou anulá-la, vià habeas cor­ pus. E isto por uma razão muito simples: o momento oportuno para o luiz apreciar a classificação do crime e lhe dar a correta qualificação jurídico-penal é o fixado no art, 383 do CPP, vale dizer, quando da prol ação da sentença. Ademais, não haverá prejuízo para o réu, E Frederico M arques, com apoio em Hugo Alsina, doutrina: irrelevante, para isso, é que a classificação do crime esteja exata e certa. O perfeito enquadramento da espécie, nas normas legais que sobre ela incidem, é tarefa do magistrado: narra mihi factum dabo tibi jus” (Elementos, cit,, v. 2, p, 158). Não obstante o momento propício para o Juiz dar a perfeita quali­ ficação jurídico-penal ao fato seja o da prolação da sentença (art. .383 do CPP), o certo é que, em determinadas hipóteses, ele não só pode como deve fazê-lo no ato do recebimento da peça acusatória, Assim, quan­ do o Promotor classificava o homicídio como qualificado, descabia a liberdade provisória de que trata o parágrafo único do art .310’ em face do que dispunha o art, 2°, II, da Lei n, 8.072/90 (hoje a proibição foi revogada). Sendo simples, não haveria outro empecilho a não ser aquele imposto pelo próprio parágrafo do citado dispositivo. Era líci­ to ao Juiz, portanto, no momento do despacho liminar, analisar e in­ vestigai com escrúpulo a pretensa qualificadora, para evitar que o cidadão sofresse injustificável restrição no seu direito de liberdade Aliás, ao tempo em que vigorava, entre nós, a prisão preventiva obri­ gatória, Frederico Marques observava: “A qualificação do fato deli­ tuoso, ná denúncia, só por si não basta para autorizar a prisão obri­ gatória..” (Elementos , cit,, v.. 4, p. 51), Mutatis mutandis é o que se dá quanto aos homicídios qualificados, por exemplo Se o homicídio simples permite a liberdade provisória, cumpre ao Juiz perquirir se há ou não, nos autos, prova da qualificadora que autorizaria a negati­ va da liberdade provisória.

0 ) Rol de testemunhas Diz o art. 41 do CPP: “A denúncia deverá conter..., quando ne­ cessário, o rol das testemunhas”. Apresentando a denúncia, cumpre ao órgão do Ministério Públi­ co procurar provar o fato alegado por quaisquer meios de prova per­ 475

mitidos em Direito. Por outro lado, nada impede possam o órgão do Ministério Público e o querelante, quando do oferecimento da denún­ cia ou queixa, requerei as diligências que julgarem convenientes. Pois bem: se o Promotor de Justiça quiser provar o fato por meio de documentos, poderá apresentá-los em qualquer fase do processo, conforme dispõe o art. 231 do CPP, havendo apenas aquela restrição referida no art. 479 do mesmo Código. Se pretende provar o fato com testemunhas, cumpre-lhe arrolá-las na peça inaugural da ação penal, vale dizer, na denúncia. Não as apresentando naquela oportunidade, não lhe será licito fazê-lo posteriormente, Poderá, sim, requerer subs­ tituição de testemunha não encontrada, mas a substituição pressupõe tenha sido arrolada testemunha na denúncia. Embora os arts, 405 e 397 tenham, agora, outra redação, nem por isso fica vedada a substi­ tuição, aplicando-se a regra do art, 408 do CPC,. Poderá requerer a audiência de testemunha referida (art 401, § Ia, do CPP), Nunca, porém, arrolar testemunha em outro momento processual que não o da apresentação da denúncia. É certo que já se decidiu, por meio de correição parcial, ser lícito ao Promotor arrolar testemunhas, embora não o tenha feito quando do oferecimento da peça vestibular da ação penal, invocando-se o art, 569 do CPP Data venia, não nos parece acertado esse ponto de vista. O art. 569 não tem, na espécie, qualquer aplicação Nos procedimentos escalonados, como ocorre nos crimes da competência do Júri, poderá o Promotor arrolar testemunhas sem que o tenha feito na denúncia (art 422 do CPP), mas a hipótese é por demais difícil de se concretizar, porquanto não se concebe que em crimes da competência do Júri o Promotor não venha a arrolar suas testemunhas na peça inicial. Entretanto, de qualquer forma, poderá arrolar, no requerimento de que trata o art. 422 do CPP, as mesmas testemunhas já ouvidas, ou outras , Veja-se, também, a exceção prevista no art 523 do CPP. O art, 41 diz: “e, quando necessário, ò rol das testemunhas”. Não haverá, pois, obrigação de o Ministério Público apresentar o rol de testemunhas na denúncia Ele o fará, entretanto, quando entender que o fato deva ser provado com elas Tratando-se, por exemplo, de falso testemunho, poderá, conforme o caso, ser dispensado o rol. Todavia,

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grosso modo, é por meio de testemunhas que o órgão estatal da acu­ sação procura provai a procedência da denúncia» Em regra, as teste­ munhas arroladas na denúncia são as ouvidas perante a Autoridade Policial. Mas nada impede possa o Ministério Público indicar outras Quantas testemunhas poderão ser arroladas na denúncia? Cumpre-nos salientar, de logo, inexistir exigência quanto ao mínimo, podendo-se até deixar de arrolar, como já vimos. Quanto ao máximo, há limi­ tações. No procedimento comum ordinário, máximo 8; no procedi­ mento sumário, máximo 5, e no sumariíssimo, à mingua de disciplinamento normativo, cremos que 3 é um número razoável Observe-se que no procedimento ordinário e no sumário hão são computadas as testemunhas referidas e as que não prestam compromisso. Nos denominados “processos especiais”, a despeito de a pena cominada às vezes não atingir 4 anos, o Promotor de Justiça ou o querelante (ação privada) poderá arrolai até 8 testemunhas, E o que ocorre nos crimes de responsabilidade de funcionário público, quan­ do o processo for da competência do Juiz singular (CPP, art. 518); nos crimes de calúnia, difamação ou injúria (CPP, art. 519); nos crimes contra a propriedade imaterial (CPP, art 524); nos crimes de infanticídio e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, arts. 123 e 124 c/c o art. 406, § 22, do CPP) Uma advertência se impõe: não se computará como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa (CPP, art, 209, § 2a), nem aquela que não prestar compromisso ou as referidas (CPP, a d 401, § I a). Embora silencie o art. 41 do estatuto processual penal, há outras exigências de ordem formal É claro, por exemplo, deva a peça inaugu­ ral da ação penal indicar o Juiz a quem é dirigida. Procurado o Juiz competente, de acordo com as normas sobre competência fixadas na Constituição, no CPP e nas leis sobre Organização Judiciária, o acusador a ele se dirige Nesse cabeçalho da denúncia não se indica a pessoa fí­ sica do Juiz, mas o Órgão Jurisdicional com competência para o julga­ mento da respectiva pretensão. Desse modo, a denúncia deve ser diri­ gida ao Juiz de tal Vara ou de tal Comarca ou a Presidente deste ou daquele Tribunal

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Deve, também, ser escrita em vernáculo Embora não haja, entre nós, dispositivo semelhante ao art., 109 do atual Codice di Procedura Penale: “gli atti dei procedimento penale sono compiuti in lingua ita­ liana”, o que se infere do nosso diploma processual, notadamente dos arts 193, 22.3, 2.36 e 784, § 1°, é que os atos processuais devem ser praticados em português, que é a língua pátria. A denúncia precisa ser subscrita pelo órgão do Ministério Públi­ co que tiver atribuições para funcionar no juízo do qual invoca a prestação jurisdicional, salvo se o Chefe da Instituição, o Procurador-Geral de Justiça, com os poderes de que dispõe, indicar um outro membro da Instituição para fazê-lo. Deve, também, o órgão do Ministério Público requerer, na peça acusatória, a citação do réu, a fim de comparecer em juízo para ser inter­ rogado e, enfim, para defender-se da acusação que contra ele se formula Atendendo a todos esses requisitos, a denúncia está formalmen­ te regular., Alguns desses requisitos são indispensáveis: a exposição do fato criminoso, a individualização do culpado, a escrita em vernáculo, a assinatura do Promotor de Justiça, o pedido de citação do réu, a indi­ cação do Juiz ou Tribunal a que é dirigida , Outros, como rol de teste­ munhas e classificação da infração, não se revestem de tanta importân­ cia. Quanto ao rol de testemunhas, pode até o Promotor deixar de oferecê-lo, se bem que, da sua omissão, podem advir amargas decepções. No que tange à classificação do crime, é, já se disse, irrelevante este­ ja certa, em face do princípio da livre dicção do direito, consagrado no art. 383 do CPP Ausentes aqueles requisitos essenciais, a denúncia torna-se for­ malmente inepta e, por isso mesmo, pode ser rejeitada

4. Prazo para o oferecimento da denúncia A matéria vem disciplinada no art 46 do CPP: “O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e 478

de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos” Concluído o inquérito e remetido a juízo, será distribuído e re­ gistrado, A distribuição nada mais é que a repartição equitativa dos processos judiciais entre Juizes e Escrivães, Feita a distribuição, sabe-se qual o Cartório onde o inquérito tramitará, se, por acaso, na Co­ marca houver um só Juiz, Havendo mais de um, a distribuição indi­ cará a Vara e o Cartório, Após a distribuição, vem o registro, ato por meio do qual se documenta a entrada do inquérito em juízo. Após a distribuição e registro, o Escrivão, sem qualquer outra providência, encaminha os autos do inquérito ao Juiz, e este, de regra, profere o seguinte despacho: “Vista ao Ministério Público”, signifi­ cando que o Escrivão deve apresentar os autos do inquérito ao Pro­ motor de Justiça, a fim de que este se pronuncie a respeito Encami­ nhados os autos ao Promotor, este poderá tomar uma das seguintes providências: a) oferecerá denúncia; b) requererá que os autos per­ maneçam em cartório, aguardando a iniciativa do ofendido, nos termos do art. 19 do CPP, se se tratar de crime de alçada privada; c) reque­ rerá a decretação da extinção da punibilidade; d) requererá o seu ar­ quivamento; e) poderá requerer sua devolução à Polícia, para novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da peça acusatória; f) poderá arguir algum fato que torne inviável a relação processual, tal como coísa julgada, litispendência e até mesmo incompetência do juízo e, de conseqüência, falta de atribuições para emitir seu pronun­ ciamento. Qualquer uma dessas providências deve ser tomada dentro do prazo fixado pelo art 46,

Denúncia. Entendendo o Promotor de Justiça que os autos forne­ cem elementos idôneos para a propositura da ação penal, deverá ofer­ tar a denúncia dentro de 5 dias, se o indiciado estiver preso, ou de 15, se solto estiver. Tais prazos devem ser contados a partir da data do recebimento do inquérito A regra geral, em matéria de prazo proces­ sual, é a de que não se computa o dia do começo, incluindo-se, porém, 479

o do vencimento (CPP, art, 798, § Ia), O art. 46, entretanto, não se refere a início do prazo; refere-se à sua contagem, salientando que o prazo é contado a par tir da data em que o órgão do Ministério Público recebe os autos do inquérito. Trata-se, como diz Tornaghi, de lex specialis e que por isso derroga a lex generalis. Note-se que o art, 800, § 2a, do CPP estabelece que os prazos para o Ministério Público serão contados do termo de vista, salvo quanto à interposição de recurso. Dentro, pois, do quinquídio legal, deve o M inistério Público apresentar a peça vestibular da ação penal, Estando solto o indiciado, o prazo para oferecimento da denúncia será de 15 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inqué­ rito. (Pode-se até sustentar que o § 5Gdo art. 798 do CPP cuida do início dos prazos e ressalva algumas hipóteses Dentie estas, as pre­ vistas no art» 800, §§ 1Ge 22 Já o art. 798, § I a, trata da contagem dos prazos,. Assim, poder-se-ia sustentai que os prazos do Ministério Pú­ blico, de regra, se iniciam a partir do Termo de Vista, mas a contagem obedece ao disposto no § l ü do art, 798» Contudo entendemos, na hipótese de estar o indiciado preso, e coerente com a nossa interpre­ tação dada ao art 10 do CPP, ser mais benéfica paia o réu a contagem de acordo com o art 10 do CP) O dispositivo em exame cuida, na segunda par te, da possibilidade de os autos do inquérito retomarem à Polícia. In ver bis: “No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial, contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos”. A expressão “último caso” refere-se, evidente­ mente, à hipótese de estar o indiciado solto. No verbete Devolução do inquérito, cuidaremos do assunto Se o Promotor de Justiça requerei a devolução do inquérito à Polícia, fato que pode acontecer se o indi­ ciado estiver solto, confoime a linguagem da segunda parte do art. 46 do CPP, o prazo de 15 dias paia ofertar denúncia será contado a partir do dia em que receber novamente os autos do inquérito Cumpre observar que existem prazos especiais para a oferta da denúncia. Assim, por exemplo, em se tratando de crime eleito­ ral, o prazo é de 10 dias, consoante o art. 357 do Código Eleitoral. Ali não se cuida da hipótese de estar o indiciado preso (o que é raro, mas pode acontecer). Neste caso, cremos que é de aplicar a 480

regra do art. 46 do CPP, que é subsidiário do Código Eleitoral. Tratando-se de crime de im prensa, a denúncia devia ser oferecida no prazo de 10 dias, segundo dispunha o art, 40 da revogada Lei n 5.250, de 9-2-1967. Em sendo crime contra a economia popular, o prazo é de 2 dias, pouco importando esteja solto ou preso o indiciado (Lei n. 1 521, de 26-12-1951, art. 10, § 2S); cuidando-se de crime falimentar, de acordo com a nova Lei de Falências, o prazo para a denúncia, estando o indiciado preso, será de 5 dias, e de 15, se solto estiver Esses prazos devem ser observados para o oferecimento da denúncia perante o Juiz falencial Nada impede possa o M inistério Público, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibiiidade, oferecê-la no juízo criminal, conforme dispõe o art. 194 do estatuto falitário. Menos no Estado de Sâo Paulo, em face do art, 15 da Lei estadual n, 3.947, de 8-12-1983, que determina sejam as ações por crimes falimentar es e as que lhes forem conexas processadas no respectivo juízo universal da falência. Veja-se, a propósito, no 49 vo­ lume desta obra, o verbete “Procedimento dos crimes falimentares” Nos crimes de abuso de autoridade, a denúncia deve ser ofer­ tada em 48 horas, nos termos do art. 13 da Lei n. 4.898, de 9-121965, Nos crim es definidos na Lei n. 11.343, de 23-8-2006, o prazo para a oferta da denúncia é de 10 dias, pouco importando se preso ou solto o indiciado. Por outro lado, o § l s do art. 46 do CPP dispõe: “Quando o M inistério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contai-se-á da data em que tfver recebido as peças de informações ou a representação” . O inquérito policial* já sabemos, não é uma peça necessariamen­ te indispensável a fim de que o Ministério Público possa oferecer denúncia. Grosso modo, o inquérito é o instrumento que serve de embasamento ao Promotor de Justiça para iniciai a persecutio crimi­ nis in judicio, uma vez que, normalmente, é nele que o Ministério Público encontra elementos para a propositura da ação penal, Que não há, sempre e sempre, indeclinável necessidade de inquérito para a propositura da ação penal, di-lo o próprio § l 2 do 481

a rt 46, ora em exame, quando ressalta a possibilidade de o órgão do Ministério Público dispensá-lo para oferecer denúncia. E o órgão do Ministério Público o dispensará em dois casos: a) quando recebe as peças de informação; b) quando recebe a representação.. Vejamos: a) Qualquer pessoa do povo pode, sendo o crime de ação pública incondicionada, provocar a iniciativa do Ministério Público, levando-Ihe ao conhecimento a notitia criminis, Se as informações fornecidas não lhe possibilitarem iniciar a ação penal e a pessoa (informante) não puder complementá-la suficientemente, o órgão do Ministério Público, então, encaminhará a informação à Autoridade Policial, requisitando a abertura de inquérito, nos termos do art 5~ II, do CPR Mas, se as informações fornecidas forem suficientes à propositura da ação penal, o órgão do Ministério Público deverá iniciá-la, oferecendo a denúnciab) Quando se tratar de crime de ação pública dependente de re­ presentação, esta poderá ser feita diretamente ao Ministério Público (CPP, art. .39, § l 2), e, se com a representação forem oferecidos ele­ mentos que o habilitem a promover a ação penal, o órgão do Minis­ tério Público promovê-la-á, dispensando-se, nessa hipótese, o inqué­ rito policial (CPP, art, .39, § 5S) Nessas duas hipóteses (a e b), o prazo para oferecimento da de­ núncia será de 15 dias, porquanto se trata, evidentemente, de indicia­ do solto. Tal prazo começa a fluir da data em que o Ministério Pú­ blico receber as informações ou a representação., Pergunta-se: como fixar a data para a fluência do prazo? Diz a lei: a partir da data em que o Ministério Público receber as informações ou a representação (art. 46, § 1Q). Como fixai essa data se as peças de informação e a representação são entregues ao Ministério Público por particular? Uma das Câmaras do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Fe­ deral já alvitrou dever o Promotor de Justiça dar recibo, a fim de evitar dúvidas quanto à aplicação dos arts. 29 e 801 do CPP Enten­ demos que o órgão do Ministério Público, ao receber as peças de informação ou a representação, deverá dirigir-se ao Juiz, solicitando-lhe a sua remessa à distribuição Nada obsta sejam elas distribuídas 482

como se fossem inquéritos. Com tal providência, quando o Cartório as remeter ao órgão do Ministério Público, a partir de então começa­ rá a fluir o prazo (CPP, art. 800, § 2Q). Ademais, procedendo-se à distribuição, identificar-se-á o órgão do Ministério Público com atri­ buição para apreciar as peças de informação ou representação, se, na Comarca, houver mais de uma Vara Criminal.

5. Não oferecimento da denúncia no prazo legal. Conseqüências Já sabemos que, estando o indiciado preso, o prazo para o ofe­ recimento da denúncia é de 5 dias, e será de 15, se estiver solto Normalmente é assim» Há casos especiais, conforme vimos, inclusive na Justiça Federal. Se estiver preso e o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo de 5 dias, várias conseqüências podem advir da sua inércia: a) O indiciado, ou alguém por ele, poderá impetrar uma ordem de habeas corpus, alegando estar preso por mais tempo que o determinado em lei, nos termos do art 648, II, do CPP Nessa hipó­ tese, haverá um indisfarçável constrangimento ilegal, corrigível por meio de habeas corpus, caso o Juiz não se antecipe com a expedição de alvará de soltura. Essa a lição dos nossos Tribunais, Espínola Filho, a propósito, ensina: É de salientar que, estando o indiciado preso, o não oferecimento da denúncia, nos 5 dias, faz se torne ilegal o cons­ trangimento a que está submetido, pelo que deverá ser solto até me­ diante Habeas corpus (cf Comentários, cit,, p. 440). b) A vítima ou a pessoa que legalmente a represente poderá dar início à ação penal, por meio de queixa, substituindo, assim, o Promotor desidioso, nos termos do art. 29 do CPP c) O Promotor, dada a sua incúria, perderá, nos termos do art. 801 do CPP, tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos, d) Poderá ainda, conforme o caso concreto, in­ correr o órgão do Ministério Público faltoso nas sanções do art .319 do CP (prevaricação). Vale salientar que não socorre o Ministério Público o disposto no § 3S do art. 800 do CPP, pois que esse dispositivo se refere exclu­ sivamente ao Juiz. 483

Se houver um indiciado solto e outro preso e deva ser instaurado um só processo contra ambos (casos de conexão ou continência), o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 dias. Se, entretanto, o indiciado estiver solto, o prazo para a oferta da denuncia será de 15 dias. Caso o órgão do Ministério Público deixe de apresentá-la no prazo legal, poderão advir aquelas conseqüências apontadas para a hipótese de não oferecimento de denúncia no prazo legal, quando preso estiver o indiciado, salvo a possibilidade de ser impetrada ordem de habeas corpus. Todavia, é bom que se diga, em qualquer caso, se o Promotor deixar de oferecer denúncia no prazo legal e se a vitima ou quem legalmente a represente não vier suprir a sua inércia, com o ofereci­ mento de queixa, nos termos do art. 29 do CPP, o órgão do Ministério Público, a todo tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, poderá ofertar denúncia, sujeitando-se, contudo, às sanções disciplinares e, se for o caso, à apuração da sua responsabilidade criminal, mesmo porque não há decadência para a oferta da denúncia.

6. Devolução do inquérito Muitas vezes inexistem, nos autos do inquérito policial, certos elementos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia . Nesses casos, o órgão do Ministério Público poderá requerer ao Juiz sua devolução à Delegacia de origem, a fim de ser realizada a diligência tida como imprescindível É preciso, pois, que a diligência se;ja imprescindível, como, aliás, salienta o art 16 do *CPP: “O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”. E comum, entretanto, o Promotor de Justiça requerer a devolu­ ção dos autos do inquérito à Polícia para a realização de uma dili­ gência que poderia ser requerida ao próprio Juiz, quando do ofere­ cimento da denúncia Em rigor, a devolução só poderá ocorrer na hipótese do art, 16 do estatuto processual E se a diligência não for imprescindível ao oferecimento da denúncia e o Promotor requerer a devolução dos autos à Polícia? Diz Tornaghi, com acerto, que a única conseqüência será um despacho do Juiz indeferindo o pedido 484

E, se o Promotor entender que a diligência é imprescindível, poderá o Juiz indeferir o pedido de devolução dos autos à Polícia? Entendemos que não, porquanto o dominas litis é o Ministério Públi­ co. A ele cabe formar a opinio delicti Suponha-se que a Autoridade Policial não tenha qualificado o indi­ ciado, por haver este desaparecido, nem mesmo o fazendo indiretamen­ te, dando-lhe os sinais característicos, sem embargo de uma testemunha haver salientado conhecê-lo, O Promotor deverá requerer a devolução dos autos à Polícia, a fim de que a Autoridade Policial reinquira aquela testemunha sobre os dados característicos do indiciado. Tal diligência é imprescindível, porque o órgão do Ministério Público não poderá iniciar a ação penal senão contra determinada pessoa Sem imputação não pode haver processo, Há, pois, manifesta necessidade de se indicar a pessoa contra quem se propõe a ação penal, “El llamado proceso penal contra ignorados, es una investigación preliminar al juicio, pero no un juicio penal, el cual sin imputación no se puede hacer” (Carnelutti, Lecciones, cit., p. 193). Se, por acaso, o Juiz indeferir o pedido de devolução do inqué­ rito à Polícia, para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, poderá o Promotor interpor “correição parcial” . Nesse sen­ tido, os julgados insertos na RT, 288/51, 318/282, 455/402, 556/342, 572/319 e 573/363,. Entretanto, em comarcas de pouco movimento, é muitas vezes preferíveí o Promotor de Justiça requisitar diretamente à Autoridade Policial á feitura da diligência, consoante lhe permite o art. 13 do CPP Já nas grandes comarcas, se não houver possibilidade de o Promotor de Justiça conseguir, diretamente, a realização da diligência, nos ter­ mos do art, 13 ou 47 dq CPP, em tempo diminuto, outro recurso não lhe testará senão requerer ao Juiz a devolução do inquérito. Se o indiciado estiver preso, poderá o órgão do Ministério Públi­ co requerer a devolução dos autos do inquérito à Polícia, para novas diligências? Pela redação do art,. 46 do CPP, não„ A segunda par te do referido artigo dispõe: “No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial.. ”. A expressão “último caso” refere-se, evidentemente, à hipótese de estar o indiciado solto ou afiançado 485

Assim, em face do art 46 do CPP, a devolução do inquérito à Polícia somente será possível se o indiciado estiver em liberdade. E por que isso? Na fase das investigações policiais, o indiciado só poderá ser preso em duas hipóteses: á) no caso de flagrante delito; b) na hipóte­ se de ser decretada sua preventiva, nos termos do art. 311 do CPP Excluímos, aqui, por razão lógica, a prisão temporária, No caso de flagrante, que é a certeza visual do crime, presume-se terem sido colhidos todos os dados necessários à propositura da ação penal Nem sequer pode haver dúvida quanto à autoria. Para que o Juiz decrete a prisão preventiva, há necessidade indeclinável, nos próprios termos do a rt 312 do CPP, de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria. Nessas condições, estando preso o indiciado, o órgão do Ministério Público não terá, em princípio, razões para requerer a devolução do inquérito, para diligências im ­ prescindíveis ao oferecimento da denúncia. Se os autos do inquérito forneceram elementos para a decretação da prisão preventiva, melhormente os terá para o oferecimento da denúncia De notar que a lei é mais rigorosa no traçar os requisitos para a decretação da preventiva do que para a propositura da ação. A lei exige, como pressupostos da medida vexatória, no art, 312 do CPP, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Estes são os que se avizinham da certeza Para a denuncia, basta o fumus boni juris, a fumaça do bom direito Se houver elementos mais ou menos idôneos quanto ao fato e autoria, já pode o Ministério Público dar início à ação penal. Hoje, os nossos Tribunais vêm entendendo, com acerto, aliás, que, se o Juiz decretar a prisão preventiva e os autos do inquérito forem devolvidos à Polícia, pode o indiciado impetrar ordem de ha­ beas corpus, com fundamento no art, 648, II, do CPP. E se, por acaso, mesmo estando preso o indiciado, entender o Promotor ser necessária a realização de uma diligência, sem o que não poderá oferecer denúncia? A hipótese é rara, mas pode acontecer. Nas comarcas de pouco movimento, dentro do prazo de 5 dias, pode­ rá o Promotor dirigir-se diretamente à Autoridade Policial, nos termos do art. 1.3 do CPP, requisitando a feitura da diligência, que deverá ser 486

realizada em tempo exíguo, de molde a possibilitar-lhe a oferta da denúncia no prazo fixado pelo art. 46.. Entretanto, se tal não for pos­ sível, outro caminho não lhe restará senão requerer a devolução do inquérito, relaxando-se, neste caso, a prisão Muito a propósito, os §§ 2- e 3° do art, 231 do Regimento Inter­ no do STF Assim também o art, 217, § 2-, b, do Regimento Interno do STJ, verbis: “As diligências complementares não interromperão o prazo, se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão” , No mesmo sentido, o art, 207, § 3Q, do Regimento Interno do TRF da 4a Região, o art, 204, § 3a, do Regimento Interno do TRF da Ia Região, o a rt 195, § ,3a, do Regimento Interno do TRF da 3a Região e, dentre outros, o § 2Hdo art,, 538 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Idêntico procedimento deve ser observado em qualquer juízo,

7. Extinção da punibilidade Recebendo os autos do inquérito ou peças de informação, pode o Promotor de Justiça entender que já se extinguiu a punibilidade, pela prescrição ou por outra qualquer causa Nesse caso, cumpre-lhe requerer ao Juiz seja proferida decisão nesse sentido /

8. Guarda em cartório Pode acontecer que o inquérito policial verse sobre crime de exclusiva ação penal privada Recebendo-o. deve o Promotor de Tustiçn, nos termos do art 19 do CPP, requerer que os autos do inquérito permaneçam em Cartório, aguardando a iniciativa da vítima ou de quem de direito.

9. Inviabilidade da relação processual Se o Promotor de Justiça, analisando os autos do inquérito, concluir que o indiciado, pelo mesmo fato, está sendo processado naquela mesma 487

Vata ou em outr a, dever á abster-se de oferecer denúncia, ar guindo a existência de litispendência. O réu não pode responder a dois processos pelo mesmo fato Ne bis in iclem„ Se, por acaso, o Promotor concluir que o indiciado já foi absolvido ou condenado pelo mesmo fato, restar-lhe-á requerer seja reconhecida a coisa julgada.. Se entender que o crime se consumou em outr a comarca, ou se a competência já se firmou pela prevenção ou por precedente distribuição (CPP, arts. 75, parágrafo único, e 83), abster-se-á de oferecer denúncia, requerendo a remessa dos autos do inquérito ao juízo competente. Da mesma forma agirá se o crime for da competência de outra Justiça. Por exemplo: na Comarca de Bauru o Delegado instaurou inquérito para apurar urii crime contra a organização do trabalho. Remetido o inquérito a juízo, o Promotor, sabendo que tal crime é da alçada da Justiça Federal, nos termos do art 109, VI, da Magna Carta, requererá sua remessa à Justiça Federal.

10. Arquivamento do inquérito Já vimos que a ação penal pública incondicionada é regida por vários princípios: oficialidade, indivisibilidade, indísponibiiidade e legalidade ou obrigatoriedade. Sujeita-se aos mesmos princípios a ação penal pública condicionada, uma vez satisfeita a condição. Impondo o princípio da legalidade ou obrigatoriedade a promoção da ação penal, quer dizer que o Ministério Público deve, sempre e sempre, promovê-la? Evidentemente não. Quando o ar t. 24 do CPP diz que a ação penal será promovida por denúncia do Ministério Público, outra coisa não quer dizer senão que este, nos crimes de ação penal pública incondi­ cionada, ou condicionada, presente a condição, deve oferecer denúncia, se satisfeitos aqueles pressupostos gerais de que falava Florian: autoria conhecida, fato típico e provas mais ou menos idôneas a respeito da relação da causalidade. Se, por exemplo, o fato investigado for atípico; se a autoria for ignorada; se os autos do inquérito ou peças de infor­ mação não fornecerem elementos de convicção mais ou menos sérios, é óbvio que o Ministério Público não poderá oferecer denúncia. Nesses casos, cumprir-lhe-á requerer ao Juiz o arquivamento do inquérito, das peças de informação ou da representação Deverá, entretanto, o Ministério Público fundamentar o pedido de arquivamento, isto é, mostrar as razões de seu proceder. Se, porventu­ 488

ra, o Juiz discordar do pedido de arquivamento, remeterá o inquérito ou as peças de informação ou a representação ao Procurador-Geral de Justiça, a fim de submetê-lo à sua apreciação, Se o Procurador enten­ der que a razão estava com o Promotor, insistirá no pedido de arqui­ vamento, ficando o Juiz obrigado a atender ao pedido; arquivar-se-á, então, o inquérito, ou a peça de informação ou a representação En­ tretanto, se o Procurador-Geral julgar o Promotor falto de razões, isto é, achar que não havia motivo para ser requerido o arquivamento, o próprio Procurador poderá oferecer a denúncia, ou, então, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la. É a regra que se contém no art,. 28 do CPP. “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresen­ tar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do M inis­ tério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de ar­ quivamento, ao qual sq então estará o Juiz obrigado a atender”. De obser var, todavia, que alguns Promotores, ao requerer o arqui­ vamento, usam de um laconismo ímpar: “pelo arquivamento”, quando, na verdade, a lei exige seja o pedido fundamentado, como se percebe pela análise do art. 28: “o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas. ..” A lei fala, pois, em razões invocadas, significando que o órgão do Ministério Público deve apresentar as razões que o levaram a pedir o arquivamento. Em uma palavra: deve fundamentar o pedido O art, 28 do CPP, ora invocado, comporta alguns esclar ecimentos e suscita algumas indagações: 1Q) Se o Ministério Público é o dominus litis, se ele pode e deve apreciar a viabilidade da ação penal, por que, ao pedir o arquivamen­ to do inquérito, pode o Juiz discordar do Promotor? Não deveria o Juiz, sempre que houvesse um pedido de arquivamento, com ele con­ cordai, mesmo divergindo da apreciação feita pelo órgão do Ministé­ rio Público? Se o Juiz devesse acatar o pedido de arquivamento mesmo entendendo que nenhuma razão assistisse ao Promotor para 489

formular tal pedido, estaria sancionado o arbítrio deste, que, de órgão da lei e fiscal da sua execução, passaria a ser fiscal das suas conveni­ ências pessoais.. Por sentimentalismo piegas ou por injunções políticas, o Promotor pediria o arquivamento e... tollitur quaestio, ruiria por terra o princípio da obrigatoriedade da ação penal, vale dizer, o prin­ cípio da legalidade, ficando, o que é mais grave, a repressão ao crime na dependência do Promotor. O absurdo é manifesto. Por outro lado, dissentindo da apreciação feita pelo Promotor, que se recusa a apre­ sentar denúncia, não pode o Juiz obrigá-lo a apresentá-la, sob pena de violai; como lembra Tornaghi, ainda que por via oblíqua, o princípio do ne procedeu judex ex officio, dogma do sistema acusatório. Assim, para fugir àquele inconveniente e para evitar a lesão ao princípio que proíbe ao Juiz o procedimento ex officio, a lei concedeu-lhe “uma função anormal, qual a de velar e fiscalizai o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública” . De que maneira o Juiz exer­ ce tal função anormal? Do seguinte modo: discordando do pedido de arquivamento feito pelo Promotor, submeterá o caso à apreciação do Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público. Se o Pro­ curador entender que o inquérito deve ser arquivado, nessa hipótese, o Juiz estará obrigado a atender: nemo judex sine actore.. 2-) Essa obrigação de o Juiz atender ao pedido de arquivamento, quando insistido pelo Procur ador-Geral, levou o eminente Camai a Leal a censurar o art. 28 do CPP, sob o prisma da inconstitucionalidade, alegando que ali se consagra “uma invasão de atribuição judiciária pelo Ministério Público O direito de decidir é inerente à judicatura”. Determinando o art. 28 que o Juiz estará obrigado a atendei ao pedido de arquivamento, quando insistido pelo Procurador, outra coisa não fez senão “violar as prerrogativas judiciárias” (cf. Camara Leai, Comentários ao Código de Processo Penal, Freitas Bastos, 1942, v l ,p . 150) Discordamos, data venia, do insigne jurista. Para que houvesse invasão de atribuições, era de mister que o Procurador-Geral praticas­ se ato jurisdicional Ora, o ato por ele praticado, insistindo no arquiva­ mento, é um ato normal de dominus litis, de dono da ação. O exercí­ cio da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir 490

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pela não propositura da ação penal, nada mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver preten­ são punitiva a ser deduzida. O mais que o Juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se refere Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público Ora, se o Juiz sub­ meteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arqui­ va-se então o inquérito. O Ministério Público tem o “poder de ação”, e o Juiz, o “poder jurisdicional”. Como bem adverte Camelutti, “jurisdição denota el resultado al que el juicio tiende, que es de jus dicere dei judex, o sea su respuesta a las preguntas de las partes en cuanto que la acción es esencialmente desarrollo de un interés” (Lecciones, cit,, v 2, p. 55), Não há, in casu, qualquer invasão de Poder, pois o Procurador-Geral não está jus dicendi, mas, tão somente, recusando-se a exercer aquele poder de ação a que se refere Carnelutti De ressaltar que o titular do jus puniendi é o Estado, e o órgão incumbido de promover a ação penal é o Ministério Público A este cumpre verificar se é caso ou não de promovê-la. Do contrário, esta­ ria o Juiz (aí, sim) invadindo seara alheia, pois exerceria, de maneira oblíqua, o poder de ação. Como guardião da ordem pública, incumbe ao Ministério Públi­ co promover ou não promover a ação penal “...sa mission de défense de la soèiété n’oblige pas le Ministère Public à poursuivre une politique de répression systématique” (Corinne Renault-Brahinsky, Procédure pénale, Paris, Gualino Ed., 1999, p. 46). E, se insistir no ar­ quivamento, nada mais faz senão demonstrar que o Estado não tem nenhum interesse na persecução. Daí dizer André Vitu: "‘...le classement sans suite est une mesure d’administration et non un act judiciare , ” (.Procédure pénale, Paris, PUF, 1957, p. 243). Sendo o jus puniendi manifestação da soberania do Estado, e uma vez que a Lex Mater conferiu, privativamente, ao Ministério Público, o exercício da ação penal, com total exclusão do Juiz, passou ele a deter uma parcela da soberania nacional. Nemo judex sine actore, ou, 491

como dizem os alemães, “Wo kein Anklãger ist, Da ist auch kein Richter” (onde não há acusador, não há Juiz) Não pode o Juiz de primeiro grau, no nosso ordenamento, em face do modelo processual constitucional adotado, das normas infraconstitucionais e da estruturação processual acusatória que tem, entre nós, a persecutio criminis, deixar de acatar pedido de arquivamento formulado pelo Chefe do Pcirquet, por representar este, no campo da atividade persecutória, o próprio Estado-Administração. Entre nós, jamais houve um julgado proclamando a inconstitucronalidade do art. 28 Pelo contrário. O Excelso Pretório já teve oportuni­ dade de anular um processo sob o seguinte motivo: o Promotor re­ quereu o arquivamento de inquérito que versava sobre crime contra a saúde pública O Juiz determinou o arquivamento, mas, nos termos do art. 7G da Lei n. 1 521/51, recorreu ex officio. O Tribunal deu provimento ao recurso e determinou fosse oferecida a denúncia. O Promotor ofereceu-a. Afinal, em recurso, foi o réu condenado. Apre­ ciando habeas corpus impetrado, o STF anulou o processo, susten­ tando, com acerto, que a iniciativa da ação penal cabia, com exclu­ sividade, ao Ministério Público O Tribunal não podia obrigá-lo a oferecê-la. 3°) O despacho que determina o arquivamento do inquérito faz coisa julgada? Em outros termos: se o Juiz_de ter minar o arquivamento do inquérito, ou das peças de informação a que se refere o art. 27, ou a representação, poderá, posteriormente, ser apresentada denúncia? Que não faz coisa julgada é uma afirmativa que resulta do disposto no art. 18 do CPP: “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade poli­ cial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia” . O arquivamento não impõe perpétuo silêncio ao inquérito, Enquan­ to não estiver extinta a punibilidade, poderá ser oferecida denúncia. Sempre se entendeu, na doutrina, que, sendo levados ao Promotor, que pediu e obteve o arquivamento, novos elementos de convicção, se lhe conceda nova oportunidade para apreciar a espécie, e então poderá ofertar a denúncia. A jurisprudência também era nesse sentido E ainda é E se lhe não forem apresentados novos elementos? Na doutrina, o 492

entendimento era este: o Promotor ficaria moralmente incompatibilizado de funcionai em um processo que entendeu não devera ser promo­ vido. Espínola Filho chegou mesmo a observar: “esquisita é a posição do Juiz e do Promotor que, após efetuarem o arquivamento de um in­ quérito, venham a dar andamento a uma ação penal baseada nele, sem qualquer elemento novo, pois é difícil afastai a consideração de um arquivamento, realizado levianamente, sem o devido exame” (Comen­ tários, c it, 3. ed», p» 365). Apesar da crítica, os Tribunais vinham admitindo a possibilidade de o Promotor ofertar denúncia com base em inquérito arquivado, ainda que não houvesse novas provas (cf, RT, 73/45, 172/46,245/293),. Logo em seguida, contudo, a jurisprudência foi-se firmando no sentido de que, sem novas provas, o desarquivamento não era permi­ tido, E as decisões nesse sentido foram tantas que se consolidaram na Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Não obstante o art. 18 do CPP fale em “outras provas” e a Súmu­ la 524, em “novas provas”, basta uma prova, uma única substancial prova capaz de alterai “o panorama probatório dentro do qual foi con­ cebido e acolhido o pedido de arquivamento” Por óbvio, como já se disse, o plural não ostenta necessariamente conotação de pluralidade E no irrepreensível magistério de Carlos Frederico Coelho Nogueira, que durante muitos anos peroíou no Ministério Público paulista, “não adianta, por exemplo, ouvir novamente uma testemunha já anterior men­ te inquirida paia que ela, com novas palavras, com nova forma, com nova aparência, com nova roupagem, venha a declarar exatamente o mesmo que houvera feito no depoimento levado a cabo no inquérito arquivado» O importante é que o conteúdo da prova seja efetivamente novo, de molde a robustecer o conjunto probante dos autos, a ponto de fornecer justa causa para o oferecimento da denúncia” (Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo, Edipro, 2002, v. 1, p. 409). “Nuove prove, non diversa valutazione dei fatti gtà accertati” (Marconi-Marongiu apud Bento de Faria, Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Livr: Jacintho, 1942, v. 1, p. 77), 493

E, a nosso juízo, ninguém interpretou essa expressão com tanta propriedade como o fizeram os eminentes Ministros Décio Miranda e Djaci Falcão Verbis: STF, RHC 57.19l/RJ, R ei Min. Décio Miranda “Processual Penal. Arquivamento do inquérito policial. Novas provas, capazes de autorizar início da ação penal, segundo a Súmula 524, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora con­ cebido e acolhido o pedido de arquivamento A nova prova há de ser substancialmente inovadora, e não apenas formal­ mente nova. No caso dos autos, constituída substancialmen­ te por um depoimento em que se reproduzem informações pela testemunha ouvidas da própria vítima, a prova aditada não podia ser considerada prova nova, para o efeito de auto­ rizar a instauração da ação penal” (RTJ, 91/831). Voto O Sr. Ministro Djaci Falcão (Presidente): “Acompanho o eminente Relator em dar provimento ao recurso, à míngua de uma substancial prova que pudesse inovar a primitiva situação” (RTJ, 91/833). No mesmo sentido, RTJ, .32/35, 33/618, 63/620, 40/111, 47/53. Mesmo em face da Súmula 524 do STF, é bom que se frise: o desarquivamento sem novos elementos é negado quando o inquérito houver sido arquivado por falta de lastro probatório. Se, por exemplo, o Promotor de Justiça requer o arquivamento por entender não haver nos autos do inquérito a qualificação do indiciado nem possibilidade de esta sei feitu, por se tratar de desconhecido, e, arquivado o inqué­ rito, obser va, depois, que a autoria era conhecida e que a qualificação fora feita indiretamente, à evidência, nada obsta se apresente denun­ cia. Dará prova cabal de negligência, de desídia. Mas que poderá oferecer denúncia não há dúvida. 4Q) O Tribunal, apreciando um recurso, anula todo o processo a partir da denúncia. Pergunta-se: pode, nessa hipótese, o Promotor 494

requerer o arquivamento em vez de ofeiecer nova denúncia? Se ele entender deva ser apresentada nova denúncia, poderá aprésentá-la, e, se entender, apreciando novamente a espécie, de requerer o arquiva­ mento, nada o impedirá também. O assunto já f oi objeto de discussão no Tribunal de Justiça de São Paulo, e, por unanimidade, foi aceito o parecer do pranteado Magalhães Noronha, no sentido de que “uma vez que o venerando acórdão anulou a denúncia, anulando também todo o processo, nova oportunidade se oferecia ao órgão da acusação para apreciar a espécie, pois processo não havia: nulla et non jacta paria sitnt” (RT, 209/130), 5G) Como já vimos, submetido o pedido de arquivamento à apre­ ciação do Procurador-Geral de Justiça, este, caso entenda não haver motivo para o arquivamento, apresentará a denúncia ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la Pergunta-se: po­ derá o Procurador designar o mesmo Promotor que pediu o arquiva­ mento? A resposta há de ser negativa. E por várias razões: a) Em virtude de expressa proibição legal, pois o art. 28 fala na designação de outro órgão do Ministério Público, excluindo, assim, a possibili­ dade de poder ser designado o mesmo órgão que pediu o arquivamen­ to, b) Porque “il pubblico ministero è sempre libero cli conchiudere nel modo che la sua coscienza d ’uomo e di magistrato gli detta È questo il suo dovere: il cio stà la sua independenza e la sua dignità,, (o órgão do Ministério Público tem liberdade de proferir seus pareceres de acordo com a sua consciência, Este é o seu dever: nisto residem sua independência e sua dignidade), c) Porque seria violentar a cons­ ciência jurídica do Promotor de Justiça, obrigando-o à retratação. Assim, o gesto do Procurador-Geral de Justiça implicaria violar aquela independência funcional; seria coagir o Promotor a uma retra­ tação, Por isso. se por acaso o Procurador-Geral designar o mesmo Promotor que requereu o arquivamento para oferecer denúncia, pode­ rá e deverá ele declinar da incumbência, sem que haja em sua atitude qualquer desrespeito ao poder de direção que o Procurador-Geral tem quanto a todos os membros da Instituição. E se o Promotor designado for outro? A hipótese é diferente Esse outro Promotor ainda não se manifestou sobre o inquérito, è, por isso, o “Procurador-Geral, ordenando que algum subordinado 495

ofereça denúncia, não constrange a consciência funcional do Pro­ motor, mas, tão somente, determina que os fatos sejam levados ao conhecimento do poder competente, para apreciá-los e julgá-los” (cf citação feita no Curso de direito penal, de José Frederico M ar­ ques, v. 3, p. ,370). Diz-se até que, nesse caso, o Promotor de Justiça estará agindo por delegação, em nome do Procurador-Geral de Justiça, Aliás, bastante expressiva a redação do art. 10, IX, d, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n 8.625, de 12-2-1993): “Compete ao Procurador-Geral de Justiça: IX — designar membros do Ministério Público para: d) oferecei denúncia ou ptopor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informação”,. 6S) Se o Promotor requerer o arquivamento e o Juiz entender que assiste razão ao M inistério Público, o inquérito será arquivado, sem que haja possibilidade de o Procurador-Geral de Justiça manifestar-se. Todavia a Lei n. 1 521, de 26-12-1951 (crimes contra a economia popular), abre uma exceção. Assim dispõe o art. 7a da re­ ferida lei: “Os Juizes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processos por crime contra a economia po­ pular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”. Por primeiro, é de observar que, em infrações dessa natureza, se o órgão do Ministério Público requerer o arquivamento dos autos do inquérito e o Juiz vier a discordar das “razões invocadas” pelo Minis­ tério Público, eles subirão ao Procurador-Geral de Justiça, que, então, nos termos do art, 28, dirá a última palavra: se deve ser instaurado o processo ou se deve ser arquivado. Entretanto, se o Juiz vier a acolher o pedido de arquivamento, se achar que o Promotor tinha razão, determinará que os autos do inquérito sejam arquivados. Nessa hipótese (e é dessa que o art 7a da Lei n„

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1.521/51 cuida), deverá o Juiz recorrer ex officio. Após determinar o arquivamento, no mesmo despacho deverá dizer : desta decisão recor­ ro ex officio para o Eg. Tribunal, Em seguida, cumpre ao Escrivão remeter os autos do inquérito ao Tribunal. Este, então, caso concorde com o despacho de primeira instância, negar á provimento ao recurso, vale dizer, o inquérito ficará mesmo arquivado. E se entender o Tri­ bunal que não era caso de arquivamento? Quid indel Sustentava Frederico Marques que, nessa hipótese, a denúncia será obrigatória, devendo o Procurador-Geral designar outro Promotor para oferecê-la (Ação penal, O Estado de S Paulo, 21-1-1955, c Elementos, cit., v. 3, p. 384). Hélio Pereira Bicudo, uma das inteligências que o Minis­ tério Público paulista já teve, de há muito sustentava não ser correta essa exegese (cf, Parecer, in Frederico Marques, O júri no direito brasileiro, 2, ed., p,. 336), salientando que a decisão do Tribunal não vincula o Ministério Público, pois, do contrário, estaria, por via oblí­ qua, quebrando o princípio do ne procedcit judex ex officio. E convenceu! Tanto que Frederico Marques com ele concordou (:Tratado de direito processual penal, Sar aiva, v. 2, p. 94, nota 23). E, então, por que a lei, nesses casos, determina deva o Juiz subme­ ter o despacho que determinou o arquivamento à apreciação do Tribunal? O legislador, decerto, quis exercer um maior controle sobre os despachos que determinam o arquivamento de inquéritos que versam sobre crimes contra a economia popular e contra a saúde pública. O recurso ex officio nada mais representa senão uma providência imposta por lei. por motivo dk ordem pública, quando se exige maior cautela na solução de determinados litígios. Tecnicamente não se trata de um verdadeiro recurso, mesmo porque o Juiz recorre da sua própria decisão, sem ser parte, sem ser vencido, sem ter interesse na reforma do seu ato. Mas, quando o legislador quer e exige que os Tribunais exerçam maior controle sobre certas decisões, impõe ao Juiz o dever de submetê-las à sua apreciação Assim, das decisões concessivas de habeas corpus, das absolvições sumárias (art. 574), das que concederem reabilitação (art. 746), não podem os Juizes deixar de interpor recurso ex officio. Metem-se a rol, também, as hipóteses previstas no art. 1- da Lei n, 1.521, de 26-12-1951. 497

Interposto o recurso de ofício, o Tribunal irá apreciar os atos do Promotor e do Juiz. Se entender não ser caso de arquivamento, os autos do inquérito devem ser remetidos ao Chefe do Parquet, isto é, ao Procurador-Geral de Justiça, e este, então, nos termos do art. 28 do CPP, dirá a última palavra., Aliás, o legislador não poderia encon­ trar outra fórmula para exercer um maior controle sobre os despachos que determinam o arquivamento de inquéritos que versem sobre crimes contra a economia popular e contra a saúde pública. Determinar que o Juiz aplicasse o art, 28 seria submeter uma decisão do Juiz à apre­ ciação do Procurador. Em rigor, o que o legislador quis foi submeter o pedido de arquivamento à apreciação do Procurador-Geral, Mas, como o Juiz pode acolher o pedido de arquivamento, seria estranho devesse ele submeter sua decisão a um órgão da Administração. Para evitar essa situação e querendo exercer maior fiscalização naqueles pedidos, encontrou o legislador, no recurso ex officio, a fórmula ide­ al. Então será o Tribunal que irá apreciar a decisão do Juiz. E, se entender não ser caso de arquivamento, os autos devem ser remetidos ao Procurador-Geral, e este, então, dirá se se trata ou não de caso de arquivamento, Nem teria sentido, uma vez provido o recurso ex officio, devesse o Ministério Público promover a ação penal. Seria a consa­ gração, por via indir eta, do quebramento do princípio do ne procedat judex ex officio, E tanto é esse o exato entendimento que, no Iiabeas Corpus n„ 39.779, a mais Alta Corte de Justiça do País, por unanimidade, anulou um processo por crime contra a saúde pública porque, tendo o Pro­ motor requerido o arquivamento do inquérito, com ele não concordou o Juiz, e este, então, remeteu-o ao Procurador-Geral de Justiça Como este houvesse insistido no arquivamento, o Juiz determinou que ele fosse arquivado e, no mesmo despacho, recorreu ao Tribunal. Este deu provimento ao recurso, e o Promotor, então, ofereceu denúncia, O réu foi processado e, afinal, absolvido Houve recurso, e o Tribunal condenou-o, O réu impetrou habeas corpits, e o STF anulou todo o processo, sob a alegação de que a iniciativa da ação penal cabe ex­ clusivamente ao Ministér io Público, e a ação penal não podia ter sido iniciada (cf. Revista Brasileira de Criminologia, n 6, p. 183), 498

Daí se dessume: á) na hipótese do art. 7S da Lei n. 1.521/51, se o Promotor requerer o arquivamento e o Juiz não concordar com o pedido, deverá, nos termos do art- 28 do CPP, remeter os autos ao Procurador-Geral; se este insistir no arquivamento, cumpre ao Juiz arquivá-lo, sem o dever de recorrer de ofício; b) se o Promotor reque­ rer o arquivamento e o Juiz concordar, deverá recorrer de ofício, e, caso o Tribunal não acolha a decisão do Juiz, o único caminho é re­ meter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, cabendo a este a últi­ ma palavra. O art. 7a da Lei n. 1.521/51 cuida das decisões que determinarem o arquivamento dos inquéritos que versem sobre crimes contra a eco­ nomia popular ou a saúde pública. Se porventura se tratai de crime previsto no art. 281 do CP (entorpecentes) e embora seja crime contra a saúde pública, descabe o recurso de ofício das decisões absolutórias e também daquelas que acolherem o pedido de arquivamento Várias são as decisões nesse sentido, inclusive da Suprema Corte (cf D.JU, 24-8-1973, p. 6084; 14-9-1973, p 67.39; 5-10-197.3, p. 7460; 9-111973, p 8484 e 8485; 7-12-1973, p. 9372) No Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, o então Juiz Dínio Garcia (atualmen­ te Desembargador) observou qüe pela Lei n. 5.726/71 (hoje, Lei n 11.343, de 23-8-2006), tendo regulado por inteiro matéria já regrada por leis anteriores e fazendo omissão ao recurso de ofício, revogado ficou o art 7a da Lei n 1.521/51 no que respeita aos crimes de en.torpecentes (cf. Apelação Criminal n. 57.001 — Piracicaba, em 9-8-1973). 7a) Cabe recurso da decisão que acolhe pedido de arquivamento? Sim, excíusivamente naquela hipótese tratada no parágrafo único do art 6Qda Lei n 1,508, de 19-12-1951, verbis: “Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do MinisLério Publico, nos termos do art. 27 do Código de Pro­ cesso Penal, para o processo tratado nesta lei, a representação (rèctius. as peças de informações), depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por este enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais Parágrafo único, Se a representação for arquivada, po­ derá o seu autor interpor recurso no sentido estrito” . 499

A lei em apreço versa sobre o procedimento das contravenções do jogo do bicho e jogo sobre corridas de cavalos, feito fora dos hi­ pódromos, e apostas sobre quaisquer outras competições esportivas. Qualquer pessoa do povo pode, nos termos do ar t. 6e da referida lei e do a rt 27 do CPP, levar ao conhecimento do Promotor de Jus­ tiça inform ações sobre tais contravenções. Então, se o órgão do M inistério Público, em vez de oferecer denúncia, requerer o arqui­ vamento, e se o pedido for acolhido pelo Juiz, aquele que deu as informações ou, na linguagem da lei, aquele que fez a “representação” poderá interpor recurso em sentido estrito (Lei n. 1.508/51, art 62, parágrafo único, c/c o art,. 581 do CPP)„ Interposto o recurso, bem poderá o Juiz, no Juízo de retratação a que se refere o art. 589 do CPP, entender que o recorrente tem razão, Quid inde*? Antes da Cons­ tituição de 5-10-1988, o procedimento dessas contravenções podia ser iniciado por ato do Delegado, do Juiz ou do Promotor. Àquela época, se o Juiz entendesse que a razão estava com o recorrente, ele próprio, na fase do art. 589 do CPP, podia baixar a portaria. Entre­ tanto, em face do disposto no art 12 9 ,1, da CF, a ação penal pública é privativa do Ministério Público Assim, entendemos que, na hipó­ tese de o Juiz, na fase do art, 589, recuar, e impossibilitado de de­ volver a “representação” ao Promotor para a oferta de denúncia, outro caminho não lhe resta senão aplicar o disposto no art. 28 do CPP Se, entretanto, vier a manter a sua decisão, os autos do recurso sobem ao Tribunal, e se este entender não ter sido caso de arquiva­ mento, aplicará o disposto no art. 28 do CPP. Do contrário, manten­ do a decisão, a “representação” fica arquivada, Hoje, contudo, em face da Lei n, 9.099/95, que permite a tran­ sação e o procedimento sumariíssimo, em casos dessa natureza, se o Procurador-Geral entender que a razão estava com o Tribunal, deter­ minará a remessa daquelas peças ao Juizado Especial Criminal, 8Q) Indaga-se: e quando se tratar de competência ratione muneris dos Tribunais? Nesses casos, a propositura da ação penal pública, ressalvada a restrição imposta pelo art 5S, LIX, da CF, cabe, privati­ vamente, ao Procurador-Geral de Justiça, no âmbito dos Tribunais de Justiça, e ao Procurador-Geral da República, junto ao Supremo Tri­ bunal Federal, Tribunal Superior Eleitoral e, inclusive, junto ao Su­ 500

perior Tribunal de Justiça. É ele o dominus litis. Se vier a promover a ação penal, o Tribunal tanto poderá recebê-la como ifcjeitá-la, no todo ou em parte, pois se o Ministério Público, como bem o disse o eminente Des. José Lisboa da Gama Malcher, é o senhor da ação penal, o Juiz é o senhor da liberdade individual (HC 1.024/97-Paraty, DJRJ, 4-12-1997) No mesmo sentido, Frederico Marques: “o ser o Ministério Público dono da ação penal subtrai do controle judiciário o pedido de arquivamento, nunca, porém, o do recebimento da de­ núncia” (Elementos, c it, 2. ed„, v» II, p. 171, nota n. 32). E, na ver­ dade, em se tratando de pedido de arquivamento, não haverá nenhum caminho que o Tribunal possa trilhai para discordar do pedido. Há, aí, conforme observou Karl Ludwig Kunz, “Eme Richter vor dem Richter” — “un juge devant le juge” (Le Ministère Public en Aliemagne, Annales du Colloque organisêpar la Fondation Nationale des Sciences Politiques, in Le Parquet dans la République, Bordeaux, Bergeret, 1996, p„ 43, apud Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Públi­ co: dimensão constitucional e repercussão no processo penal, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 344). Em virtude da estrutura processual acusatória que tem entre nós a persecutio criminis, outro cariünho não restará ao Tribunal senão acolher o pedido de arquivamento, quando formulado pelo Chefe do Ministério Público., Este, como verdadeiro dominus litis, é quem pode, no nosso Direito, dizer se é caso ou não de denúncia nos pro­ cessos da competência originária dos Tribunais O poder de ação lhe é conferido, sob pena de se quebrar o princípio do ne procedat judex ex officio! Sendo o ju s puniendi manifestação da soberania do Estado, e uma vez que a Lex Mater conferiu, privativamente, ao Ministério Público o exercício da ação penal, com total exclusão do Juiz, passou ele a deter uma parcela da sober ania nacional Nemo judex sine actore, ou, como dizem os alemães, “Wo kein Anklãger ist, Da ist auch kein Richter” (onde não há Acusador, não há Juiz). Na verdade, se a ação penal é o direito de se invocar a tutela jurisdicional penai do Estado, não se concebe, por incongruente, que o próprio Estado-Juiz, ante a recusa do Ministério Público, a invoque a si mesmo. O Juiz estaria solicitando uma providência a si próprio. Haveria aquilo que Carne501

lutti, com propriedade, denominava jurisdição sem ação ou processo penal sem demanda, “un verdadero monstrum de lógica procesal” (F. Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, trad. de S. S. Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1950, v 2, p. 14). A propósito do tema, a lição de Hugo Nigro Mazzilli: “Para o Ministério Publico a transcendência da ação penal públi­ ca explica-se seja porque nela se encontra, portanto, uma das verda­ deiras raízes históricas da instituição, seja porque por meio dela exerce uma parcela direta da soberania do Estado. É no seu não exer­ cício que se identifica a única hipótese em que o Ministério Público condiciona o jus puniendi do Estado soberano, Todas as demais fun­ ções do Ministério Público — a ação de inconstitucionalidade, o mandado de injunção, a ação civil pública, o zelo pelo cumprimento da Constituição e das leis — todas elas não lhe são privativas, nem sobre sua propositura ou não propositura dá ele a ultima palavra: essas ações podem ser propostas por outros legitimados Numa única hipótese, porém, o Ministério Público age privativamente: ao decidir se promove ou não a ação penal pública. Como se sabe, na promoção da ação penal pública, o Ministério Publico exerce momentaneamente uma parcela da soberania do Esta­ do, Mas, curiosamente, e ao contrário do que poderia parecer à pri­ meira vista, ele dá a palavra final do Estado soberano não exatamen­ te quando acusa, mas, com mais precisão, apenas quando deixa de acusar” (Regime Jurídico do Ministério Público, 5 ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p 406-407). Esses v. arestos, colhidos à ventura, bem demonstram o posiciona­ mento da Excelsa Corte sobre a questão: “Inquérito policial. Arquivamento Se o Procurador-Geral da República pede o arquivamento do inquérito, com relação ao ex-Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal não compete discutir a procedência quanto à inexis­ tência de elementos nos autos para a propositura da ação penal contra a autoridade sujeita à jurisdição da Corte. É o que decorre da parte final do art. 28 do CPP, do art- 3fi da Lei n . 8.038/90 e do art 231, § 4-, do Regimento Interno do STF ...

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Devolução dos autos do inquérito ao Juízo Federal, para os fins de direito, referente mente aos demais indiciados que não se compreendem na competência originária do STF, prevista no art. 1 0 2 ,1, h e c, da Constituição” (RJDTACrim, 35/533). “Ação penal. Arquivamento, Art. 28 do CPP. Tendo-se que o Procurador-Geral de Justiça insistiu no pedido de ar­ quivamento da ação penal, tanto é certo que se insurgiu, interpondo recurso extraordinário contra a não aceitação do que em tal sentido já requerera ao Tribunal de Justiça, é de deferir-se o habeas corpus para que seja arquivado o proces­ so, A iniciativa da ação penal é do Ministério Público, me­ diante o oferecimento da denúncia, e não pode o Juiz obrigá-lo a oferecê-la, mas apenas cabe adotar as providências previstas no art. 28 do CPP e atender, como é o caso, à de­ terminação contida na parte final do mesmo dispositivo, O Ministério Público tem o poder da ação, no campo proces­ sual penal, e o Juiz ou o Tribunal, o poder jurisdicional.' O exercício deste depende da iniciativa daquele” (RT, 629/384) “Quando a competência for dos Tribunais, se o Procurador-Geral pede o arquivamento, não há como deixar de atendê-lo Isso, é oportuno ponderar, não significa uma in­ vasão de atribuições, porquanto de um lado está o Ministério Público com o poder de ação, e, de outro, o Juiz no desem­ penho do poder jurisdicional Se a iniciativa da ação cabe ao Ministério Público, ao Tribunal não é dado obrigá-lo a oferécer denúncia Aquele cabe a última palavra sobre a perti­ nência da ação. Esta é a sistemática do nosso Direito Positi­ vo, consoante a doutrina e a jurisprudência (u José Frederi­ co Marques, Tratado de Direito Processual Penal, v. 11/90-94; Tourinho Filho, Processo Penal, v, 1-/394-399 e 408-409; Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal Brasilei­ ro Anotado, v 1/360/364, 6a edição, bem como as decisões proferidas na Repr 258, rei Min, Rocha Lagoa, RTJ 7/.350353; no HC 44 901/RS, rei. Min Victor Nunes Leal, RTJ 48/168-182; no Inq 44/SP, rei Min. Leitão de Abreu, RTJ 75/333-340, e na Pet, 51-MA, RTJ 86/735-743” (Tribunal Pleno, RTJ, 110/932, Rei Min Djaci Falcão). 503

“...4. Diversamente ocorre se o arquivamento é reque­ rido por falta de base empírica, no estado de inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Minis­ tério Público o árbitro exclusivo. 5 . Nessa hipótese, se o arquivamento é requerido por outro órgão do M inistério Público, o juiz, conforme o ar t. 28 do CPP, pode submeter o caso ao chefe da Instituição, o Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, fará o arquivamento irrecusável 6. Por isso, se é o Procurador-Geral mesmo que requer o arqui­ vamento — como é atribuição sua nas hipóteses de compe­ tência originária do Supremo Tribunal — a èsse não restará alternativa que não o seu deferimento, por decisão de efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas novas, o oferecimento da denúncia (CPP, art. 28, Súmula 524) Arquive-se. Brasília, 8/4/2003” (Inq. 1.492/GO, j. 8-4-2003, R ei Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 22-4-2003, p. 55). “A competência originária do Supremo Tribunal Federal é indicativa da atividade via plenário, o que atrai a atuação do Procurador-Geral da República.. Daí não se poder cogi­ tar, no caso de promoção deste no sentido do arquivamento, de remessa a órgão para que apresente denúncia, designe outrem para fazê-lo ou insista na colocação inicial... A este cabe a última palavra sobre a viabilidade, ou não, da ação penal pública, sendo insuplantável, aí sim, o pronunciamen­ to negativo a respeito” (HC 70,029/CE, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ, 13-8-1993, p 15676). “Inquérito. Arquivamento pedido pela Procuradoria-Geral da República, quanto ao Parlamentar indiciado, com prerrogativa de foro. É pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que, em se tratando de inquérito para apuração de crime de ação penal pública de sua competência originária, o pedido de arquivamento dos autos, formulado pelo órgão legitimado ao oferecimento de denúncia, ou seja, o Ministé­ rio Público Federal, representado pelo Procurador-Geral da Republica, independe de apreciação do Tribunal, que se li­ mita a determiná-lo (o arquivamento) nos termos do § 4e do art 231 do RI/STF e art. da Lei n 8.038/90” (Tribunal

Pleno, Inq„ 719/AC, Rei Min Sydney Sanches, DJ, 24-91993, p 19574) “O Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público, é o titular da ação penal, o dominus litis, e a lei lhe confere a diponibilidade da ação; se conclui pela inexistência de crime ou indícios suficientes de autoria e pede o arquivamento, não há como negá-lo” (Tribunal Pleno, Inq 38, ReL Min. Cordeiro Guena, RTJ, 73/01). “Inquérito. Ação penal. Titularidade do Procurador-Geral da República que requer o arquivamento da represen­ tação Não cabe ao Tribunal examinar-lhe o mérito, senão aceitar-lhe a decisão, como titulai que é da ação penal, Ju­ risprudência da Corte” (RTJ, 116/7) “O monopólio da ação penal pública, incondicionada ou condicionada, pertence ao Ministério Público. Trata-se de função institucional que lhe foi deferida, com exclusividade, pela Constituição Federal de 1988. É incontrastável o poder jurídico-processual do Chefe do Ministério Público que requer, na condição de dominus litis, o arquivamento judicial de qualquer inquérito ou peça de informação, Inexistindo, a c.ritério do Procurador-Geral, elementos que justifiquem o oferecimento de denúncia, não pode o Tribunal, ante a .de­ clarada ausência de formação da opinio delicti, contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo Chefe do Ministério Público. Precedentes do Supremo Tribunal Federal” (Rei. Min. Celso de Mello, RTJ, 135/510),. “O Ministério Público Federal, em promoção subscrita pelo eminente Procurador-Geral da República, Di, Cláudio Fonteles, por entender que inexistem, ‘até o presente mo­ mento, indícios de participação do Sr Antônio Palocci nos fatos supostamente delituosos..\ requer sejam os presentes autos encaminhados ao MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cri­ minal da Comarca de Ribeirão Preto/SP ‘..paia que adote as providências que julgar cabíveis’. Inexistindo nos presentes autos elementos que justifiquem, a critério do Procurador505

-Geral, o oferecimento de denúncia, eis que, contra o S r Antônio Palocci, ‘não há sequer indícios de participação... no processo de licitação ora inquinado de ilegalidade’, não pode o Supremo Tribunal Federal recusar o pedido em ques­ tão, precisamente porque formulado pelo próprio Chefe do Ministério Público Feder al (RTJ 57/155, RTJ 69/6, RTJ 73/1, RTJ 116/7, v„g,), Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro, nos termos do art, 32, I, da Lei n, S 038/90, quanto ao indiciado Antônio Palocci Filho, o arqui­ vamento do presente inquérito, nos termos em que postulado pelo eminente Procurador-Geral da República,..” (Rei Min. Celso de Mello, DJ, 19-9-2003, p. 38), E se o Procurador-Geral requerer o arquivamento, estando os autos no Tribunal, poderá ele substituir o pedido de arquivamento por uma denúncia? Obviamente não. Houve, para ele, manifesta preclusão consumativa. Apreciando o Inquérito n. 2.028/BA, o Plenário da Suprema Corte decidiu que a manifestação formulada pelo Procurador-Geral da República, no sentido do arquivamento de inquérito penal, possui caráter irrevogável, não sendo portanto passível de reconsideração ou revisão, ressalvada, no entanto, a hipótese de surgimento de novas provas (Informativo STF n. 345)., Na hipótese, o pedido de arquiva­ mento foi formulado pelo Procurador-Geral que estava em exercício e a denúncia foi ofertada pelo Procurador-Geral que o sucedeu Ainda assim, a Corte Maior aceitou o pedido de arquivamento sob o funda­ mento de que ele representava a vontade do órgão, e não da pessoa do titular do cargo (Informativo STF n. 345). Aliás, nem precisaria o Procurador requerer ao Tribunal o arqui­ vamento. Se ele é o único dominus litis e se externou sua vontade no sentido de não dar início à ação penal, deverá, simplesmente, deter­ minar o arquivamento. Por que o requereria, se tal requerimento não pode ser indeferido? Se o faz, é por uma deferência especial Sem embar go disso, a Corte Especial do STJ, por maioria de votos, apreciando a Representação n 30-0/CE, em 29-10-1992, rejeitou pedi­ do de arquivamento de inquérito formulado pelo Ministério Público, 506

Esta a ementa: “Delito contra a honra Configuração em tese.. Repre­ sentação do ofendido. Pedido de arquivamento rejeitado I — O pedi­ do de arquivamento de inquérito feito pelo representante do Ministé­ rio Público não vincula o Tribunal (Representação n„ 22-PR). II — A imputação contundente a alguém da prática de fatos de maior gravi­ dade, com base em meras suspeitas e em excesso no exercício das próprias funções, revela, ao menos em tese, a consciência e a vontade de ofender a honra alheia, III — Omitindo-se o Ministério Público em seu poder-dever de oferecer a denúncia, abre-se à vítima a possi­ bilidade de aforar a ação penal privada subsidiária (art 5Ü, LIX, da CF). Pedido de arquivamento de representação rejeitado, ressalvando-se a iniciativa da parte ofendida quanto à propositura da ação penal privada subsidiária” (STJ, Corte Especial, Repr. 30-0/CE, j 29-101992, m v , DJU, 14-12-1992, p, 23875) Contudo, a Suprema Corte, apreciando esse julgado, mercê de um habeas corpus, corrigiu o deslize, adiantando que se o pedido de arquivamento foi solicitado pelo Subprocurador da República, airida era de aplicai-se a regra do art. 28 do CPP, com a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República E deixou bem claro que, mesmo fosse o pedido de arquivamento requerido pela Chefia do Ministério Público, não podia o Tribunal confundir ato comissivo (promoção no sentido de arquivamento) com ato omissivo (ausência de apresentação de denúncia no prazo legal) Apenas neste último caso, acentuou, é que a ordem jurídica indica a legitimação do ofendido, nos termos do a rt 5a, LIX, da CF e art 29 do CPP (HC 7.,0029-2/CE, DJ, 13-8-199.3, Ementário n 1,712-1) A decisão do STJ (Repr. 30-0/CE) fez renascer entendimento superado há muitos anos, quando Basileu Garcia, Frederico Marques e Hélio Tornaghi sustentavam idêntica tese Posteriormente Frederico Marques reconheceu que a razão estava com José Duarte, voto ven­ cedor na Conferência dos Desembargadores realizada nos idos de 1943 no Rio de Janeiro. Pergunta-se: e se por acaso o Colendo STJ houvesse acolhido o pedido de arquivamento? Obviamente, a vingar o entendimento já exposto, o ofendido poderia, também, ofertar queixa subsidiária da denúncia, o que nos parece um retrocesso A lei pune, com a regra do 507

art 29 do CPP, o membro do Ministério Público desidioso, relapso, Se é formulado pedido de arquivamento, não há que se cuidar de inércia. Os que militam no foro sabem que é muito mais fácil denun­ ciar que pedir arquivamento. O fato de o Tribunal acolher ou desacoIher o pedido, segundo a tese ora ressurgida, não impede a ação pri­ vada subsidiária, porquanto, de uma forma ou de outra, a denúncia não foi apresentada.. E indagamos: e se, ofertada a queixa, o querelante abandonar a instância? Como ficaria o princípio conviccional do membro do Minis­ tério Público que pediu o arquivamento? Simplesmente sepultado, pois, ainda nos termos do art. 29 do diploma processual penal, ele seria, como efetivamente é, obrigado a retomar a ação como parte principal.,, o que nos parece, venta concessa, um encimado desconchavo*, 9Q) E, se o Promotor requerer o arquivamento, poder á o Juiz, não concordando com o pedido, devolvei os autos do inquérito à Polícia para novas diligências? Cremos que não. Do contrário, estaria ele exercendo atividade persecutória fora dos casos em que a lei lhe per­ mite. Isto porque, “antes de intentada a ação penal, com o ofereci­ mento da denúncia, não tem o Juiz atribuição de determinar diligências, sejam quais forem e para que forem, o que é privativo do Ministério Público, como corolário de sua atribuição privativa de promover a ação penal” (Acórdão, in Espínola Filho, Comentários, cit,, p, 363) Veja-se, no particular, RT, 474/350. Se isso ocorrer, pensamos, caberá correição parcial. O máximo que o Juiz poderá fazer é remeter os autos ao Procurador-Geral, nos termos e para os fins do art, 28 do CPP Aliás, sobre a matéria, há inúmeros pronunciamentos do Tr ibunal de Justiça de São Paulo, por exemplo: “Comete error in procedendo, passível de coneição, o magistra­ do que não defere, nem indefere, pedido de arquivamento formulado pelo Promotor e tampouco se utiliza das providências contidas no art 28 do CPP” (RT, 507/374),

* Ov , acórdão da Corte Especial do Coíendo STJ, ora comentado, foi objeto de HC junto ao Colendo STF, que concedeu a ordem V., no Apêndice, o verbete “Arquivamento”

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“Se houve pedido de arquivamento formulado pelç Promotor, ratificado pela Procurador ia-Geral de Justiça, ex vi do art 28 do CPP, o fato de não ter sido o inquérito arquivado, por ordem do Juiz, que determina o seu retorno à Polícia para novas diligências, constitui gritante ilegalidade, remediável pelo habeas corpus” (RT, 508/319). Pode o Juiz deter minar o desarquivamento de inquérito? Depen­ de. Suponha-se que o Magistrado receba novas provas a respeito do fato objeto do inquérito arquivado. Evidente que, nessa hipótese, deverá determinar a juntada dos documentos aos autos respectivos e a conseqüente vista ao Ministério Público, Se este entender haver suporte probatório, oferecerá a denúncia,. Do contrário, poderá insis­ tir no pedido de arquivamento. Se o Juiz dele discordar, em face das novas provas, nada o impede de aplicar o art. 28 do CPP. 102) Se o réu cometer duas infrações penais e o Promotor de Justiça frzer alusão apenas a uma, haverá um implícito pedido de arquivamento quanto àquela excluída, e, por essa razão, nada impede que, por analogia, se aplique a regra do art. 28 do CPP. ídem se hou­ ver exclusão de participe (nesse sentido, Frederico Marques, Elemen­ tos, c it, v 2, p 174, n 354). Quer-nos parecer, contudo, muito em ­ bora o Juiz possa fazer uso, nesses casos, do art. 28 do CPP, não haver, propriamente, um pedido de arquivamento, uma vez que esse dispo­ sitivo alude à circunstância de o Juiz discordar das “razões invocadas pelo Ministério Público” . Logo, deve este apresentar os motivos que o levaram a não incluir na denúncia outra infração ou um terceiro. E deve ser assim. Caso contrário, oferecida a denúncia apenas em rela­ ção a um, mais tarde, se o M inistério Público concluir ter havido omissão da sua parte quanto à não inclusão de outro indiciado, sua posição deve ficar um tanto quanto embaraçosa se pretender fazer um aditamento para incluir esse outro envolvido, porquanto, em relação a este, houve um pecliclo tácito de arquivamento.. 11a) Tratando-se de inquérito civil, se o órgão do M inistério Público determinar seu arquivamento (ou o arquivamento das peças de informação que lhe forem encaminhadas) por estar convencido da inexistência de fundamento para a propositura de ação civil, os autos respectivos deverão ser encaminhados, no prazo de 3 dias, ao Conselho Superior do Ministério Público, sob pena de se incorrer 509

em falta grave. Até que, em sessão do referido Conselho, seja ho­ mologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. Rejeitada a promoção do órgão do Ministério Público, será de logo designado outro membro do M inistério Público para o ajuizamento da ação. 12°) Há entendimento no sentido de que o Ministério Público pode, antes de requerer o arquivamento, notificar testemunhas, co­ lhendo-lhes os depoimentos para respaldar eventual denúncia, não obstante esteja em andamento inquérito policial, “dada a precarieda­ de deste”. A desvalia dessa prova já foi soberanamente reconhecida e proclamada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RHC 81.326/DF, quando o eminente relator, Ministro Nelson Jobim, em seu voto, acolhido pela Colenda Turma, ponderou: “..A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitai diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art 129, VIU) A norma constitucional não contemplou a possibilidade do Parquet realizar e presidir inquérito policial” (DJ, l 2-8-2003, Ementário n. 2117-42). E Sua Excelência deixou bem claro que o Ministério Público não tem poderes para realizar diretamente investigações, mas sim requi­ sitá-las à Autoridade Policial competente, não lhe cabendo, portanto, inquirir diretamente pessoas suspeitas da autoria de crime, dado que a condução do inquérito policial e a realização das diligências inves­ tigatórias são funções de atribuição exclusiva da Polícia Judiciária. E citou como precedentes: RE 233.072/RJ (DJU, 3-5-2002) e RE 205.473/ AL (DJU, 30-8-1999), A norma do art. 144, § 4Q, da Magna Carta, cuidando das atri­ buições da Polícia, professa o eminente Antônio Scarance Fernandes, não foi excepcionada por outro preceito constitucional. O que permi­ te o art. 129, VII, é o acompanhamento de inquérito policial pelo Promotor de Justiça (cf Processo penal constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 245). 510

É bem verdade que o eminente Ministro Néri da Silveira, em seu voto proferido na ADIn 1 571-1, à luz do a rt 83 da Lei n. 9.430/96, salientou: “ ...É de se observar, ademais, que para promover a ação penal pública, ut a rt 129, I, da Lei Magna da República, pode o MP promover as averiguações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal” . Evidente que Sua Excelência quis deixar bem claro que o Minis­ tério Público, para promover a ação penal pública, pode proceder às averiguações cabíveis.,,, De que maneira? Respondeu Sua Excelência: requisitando informações e documentos” , E, mais adiante, dizendo que o MP “pode proceder de forma ampla ”, ele plus dixit quam voluit, Ademais, se a Constituição Federal no art, 129, I, confere^o Ministério Público promover privativamente a ação penal pública, é intuitivo que se esse poder implicasse, como se pretendeu argumentar, o de proceder às investigações para o exercício da persecutio criminis in judicio, o inciso VIII do mesmo artigo, conferindo-lhe, também, poderes para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, implicaria colossal enormidade, em face da sua manifesta excrescência. 13a) Óbserve-se que se o incidente de que trata o art 28 (arqui­ vamento de inquérito) ocorrer na Justiça Federal, cumpre ao Juiz que discordou do pedido de arquivamento remeter os autos ou peças de informação à Procuradoria-Geral da República, e esta, então, diligen­ ciará seu encaminhamento a uma das Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal responsáveis pela observância do art. 28 do CPP, tal como previsto no art 62, IV, da Lei Comple­ mentar n„ 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União). Se o pe­ dido de arquivamento for formulado por Promotor de Justiça do Distrito Federal (que integra o Ministério Público da União, conso­ ante o art. 128 da Lei Maior), será ele encaminhado ao Procurador­ -Geral de Justiça do DF, que, por sua vez, o remeterá à Câmara de 511

Coordenação e Revisão do MP do Distrito Federal, conforme o dis­ posto no art 171, V, da Lei Complementar n» 75/93, E se o pedido de arquivamento for formulado pelo Promotor de Justiça nas funções de Promotor Eleitoral? Nos termos do § Ia do art. 357 do Código Elei­ toral, os autos devem ser encaminhados ao Procurador Regional e este, então, agirá conforme o previsto no art 28: denuncia, oficia ao Procurador-Geral de Justiça para indicar outro Promotor para fazê-lo ou insiste no pedido de arquivamento,, Se o incidente ocorrer na Jus­ tiça Militar da União, os autos devem ser encaminhados à Procuradoria-Geral da Justiça Militar e esta diligenciará sua remessa à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar, nos termos e para os fins do art 136, IV, da citada Lei Complementar, Se o pe­ dido de arquivamento for formulado por Promotor da Justiça Militar Estadual, na hipótese de discordância, cumprirá ao Juiz Auditor en­ caminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça do Estado, uma vez que o Ministério Público Militar estadual e o Ministério Público es­ tadual foram unificados.

Arquivamento indireto. Alguns autores, não se sabendo por que cargas d’água, denominam pedido de arquivamento indireto quando o Promotor, ao receber autos de inquérito ou peças de informação, manifesta-se no sentido da sua remessa a outro juízo, por entender faltar-lhe atribuição para ofertar denúncia, Nesse caso, apreciando os autos e a manifestação do Promotor, se o Juiz dele discordar, por entender que a competência é sua e não de outro Juízo, cumprir-lhe-á, simplesmente, devolver os autos ao Promotor para apreciá-los, Observe-se que no Projeto do CPP n. 633/75, de autoria do saudoso Frederico Marques, o parágrafo único do art. 257 dispunha: “Se o Ministério Público entender incompetente o juiz junto ao qual fun­ ciona, requererá a remessa dos autos ao juízo competente. Se aquele, no entanto, se julgar competente, os autos retornarão ao Ministério Público” Já que o Juiz tem competência para apreciar a sua própria competência (Kompetenz-kompetenz), não faz sentido aplicar-se a regra do art. 28 do CPP, mesmo porque descabe ao Chefe do Parquet indicar a competência deste ou daquele órgão jurisdicional, Aliás, no nosso Processo Penal, v. 2, verbete “Conflito de atribuições” (Cap 32), invocamos esse entendimento da Corte Constitucional Alemã 512

Devolvidos os autos, cumprirá, então, ao Promotor manifestar-se a respeito: a) requerendo devolução para diligências; b) requerendo a decretação da extinção da punibilidade; c) requerendo o arquivamen­ to; ou d) denunciando

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SUMÁRIO: 1 N oções gerais, 2 D islinção entre ação penal pública e aç3o penal privada, 3. Críticas à ação penal privada 4 Os crimes de ação penal privada no Código atual 5 Prin­ cípios. 6 Quem pode promovê-la? 7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa? 8 Pessoas jurídicas 9 Prazo 10 O prazo na hipótese do art 31 11. Contagem do prazo 12. D ivisão da ação penal privada 13., A morte do cônjuge ofen­ dido na ação penal privada personalíssima 14. O ofendido incapaz e o direito de queixa na ação penal privada persona­ líssim a 15. D espesas judiciais

1. Noções gerais Já vimos, inicialmente, que toda ação penal é pública. Entretan­ to, no Direito pátrio, à maneira do que ocorre em várias legislações, admite-se a ação penal privada, atendendo-se àquelas razões já adu­ zidas: a) a tenuidade da lesão à sociedade; b) o assinalado caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo, a publicidade dada ao fato em decorrência do processo), que pode ser muito mais prejudicial ao interesse da vítima que a pró­ pria impunidade do culpado etc Não se trata, repita-se, de criação indígena Inúmeras legislações, com maior ou menor intensidade, admitem-na Na Alemanha, ao lado da ação pública, existe a Privatklage, mediante a qual, havendo um Privatklagedelikt (delito de ação privada), cabe à parte ofendida dar início à ação Certo que a ação penal privada na Alemanha apresenta 514

peculiaridades.. Assim, p ex., nos termos do § 337 da Strajprozessordnung (StPO), mesmo proposta a ação privada, se o Ministério Público di­ visar um interesse público, assumirá o papel de acusador principal, e, neste caso, o acusador privado (Privatklager) passará a exercer as funções de “assistente” (Nebenklager) (cf, Kern, Strajverfahrenrecht, 1959, p 41), Mas, não havendo tal interesse, a acusação cabe ao par­ ticular Na Áustria, Espanha, Hungria, Suécia, Noruega, Finlândia, Argentina, Chile etc existe a ação penal privada. O Direito italiano não admite o instituto da ação penal privada. Não o admitem também as legislações francesa e mexicana. É conhe­ cida a critica de Manzini: o Estado fascista reivindica para si a essência e todos os atributos da soberania, e, por isso mesmo, a função penal não pode ser exercida senão por um órgão estatal (cf. Trattato, cit., p. 204). Sem embargo, admite, em numerosos casos, a ação penal su­ bordinada à querela, equivalente à nossa “representação”, com esta particularidade: proposta a ação, o ofendido pode perdoar o culpado, extinguindo-se, assim, a punibilidade. Claro, a esse respeito, o art 152 do CP peninsular: “Nei delitti punibili a querela delia persona ojfesa, la remissione extingue il reato” (Nos delitos puníveis em vir­ tude de representação, o perdão extingue a punibilidade). E, para ficar mais claro ainda, este acórdão da Corte de Cassação: “Constitui per­ dão tácitò o fato de a esposa que, após fazer a representação por di­ famação, contra o seu marido, do qual estava separada, vem a recèbêlo em sua casa, declarando-se pronta a segui-lo para outra residência” (cf. Maggiore, Derecho, cit.,, v. 2, p. 371). Então, mesmo na Itália, sem embargo das críticas de Manzini, Maggiore, Beccaria, Tolomei, Vannini e Ricio, entre outros, existe uma ação penal privada “disfarçada” de pública, mesmo porque permitc-sc à parte ofendida, ainda que instaurada a instância, o direito de dispor do conteúdo material do processo por meio do perdão (re­ missione).

2. Distinção entre ação penal pública e ação penal privada A distinção que se faz entre ação penal pública e ação penal privada descansa, única e exclusivamente, na legitimidade para agir 515

Se é o óigão do Ministério Público quem deve promovê-la, a ação se diz pública Privada, se a iniciativa couber ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Mesmo sendo privada, o direito de punir continua pertencendo ao Estado Este, apenas, concede ao ofendido ou ao seu representante legal o jus persequendi in judicio. Trata-se de um caso, no campo proces­ sual penal, de substituição processual As verdadeiras partes, em qualquer infração penal, são aquelas que têm interesse na lide, De conseqüência, as partes jurídico-materiais são: o genuíno infrator da norma penal, de um lado, e, do outro, o Estado, como titular exclusi­ vo do direito de punir Mas, em face daquelas razões já acentuadas, o Estado, a despeito de ser o único interessado em reprimir as infra­ ções, função que ele deve exercer pata lograr um dos fms essenciais para os quais foi constituído, transfere ao particular o direito de acu­ sar O ofendido, então, passa a ser titular da ação penal (nos casos previstos em lei) e ingressa em juízo para, em nome próprio, defender um interesse alheio, vale dizer, um interesse exclusivo do Estado, qual o de reintegrar a ordem jurídica violentada pela infração penal. Por isso se diz que, nas hipóteses de ação privada, o particular é parte extraordinária legítima para agir, porquanto comumente, ordinaria­ mente, a parte legítima pata intentar a ação penal é o titular do inte­ resse em litígio, vale dizer, o Estado,

3. Críticas à ação penal privada Como se comporta a doutrina no que respeita à vinculação do direito de punir do Estado à vontade do particular? Por influência dos Códigos de Instrução Criminal francês, de 1808, e italiano, de 1930, e de certas correntes doutrinárias, “considera-se que a inter venção do ofendido como acusador faz do processo penal reminiscência da vingança privada”. Desse entender são: Vélez Mariconde, Sebastian Solet, Ricardo Levene, Maggiore, Binding, entre outros, Ferri também entendia que a vontade do particular devia ser irrelevante. Grosso modo, dizem, ou é um sentimento de vingança ou o in­ teresse pecuniário que leva o particular a promover a ação penal, móveis esses incompatíveis com a finalidade da pena, que é de re­ 516

educação e defesa social Por isso, grande parte da doutrina entende que não se deve conceder tal direito ao particular. Só o Estado é que deve ser o árbitro do direito de proceder ou não proceder. Não se deve permitir, diz Maggiore, que a vontade privada estorve ou paralise a função punitiva do Estado. Vimos, ao tratar da representação, o famo­ so ato de acusação de Binding, em que procurou combater a subordi­ nação da função repressiva à vontade do particular. A despeito das críticas, inúmeras legislações, inclusive a nossa, admitem a ação penal privada não só em face da tenuidade do inte­ resse público lesionado, e, consequentemente, predominância do in­ teresse particular sobre o interesse social, como também porque o strepitus fori — o escândalo — poderá ser mais prejudicial à vítima que a impunidade do ofensor,. Não se trata de vivificação da vingança privada, E possível que algum sentimento de ódio, de indignação ou repulsa inspire muitas vezes o ofendido, quando da propositura da ação penal. Mas, entre essa circunstância e a vingança propriamente, há uma distância de mais de cem léguas. Disse-o, muito bem, Frederico Marques: Se a ação penal privada estampasse qualquer forma de vingança primitiva, também as ações civis teriam o 'mesmo aspecto e fisionomia Em uma e outra o particular não tem qualquer atitude direta contra a parte contrária, mas, ao revés, invoca a prestação jurisdicional para a so­ lução do conflito de interesses em que se traduz a lide ou contro­ vérsia (Curso, cit,, v, 3, p. 375). Certo que o ofendido, na ação privada, não tem a mesma sereni­ dade e imparcialidade do Ministério Público. Mas entre a falta de imparcialidade e a vingança há um mundo de diferença. Como falar em vingança se o ofendido se dirige ao Juiz, terceiro imparcial, para decidir? “Vingança privada existiria se o ofendido trancafrasse, ele próprio, o sujeito ativo do crime em cárcere privado ou prisão, sem invocar a tutela do Estado”, Dizem que degrada o Processo Penal esse poder que se concede ao particular de promover ou deixar de promover a ação penal Com razão indaga Alcalá-Zamora: O que degrada mais, a propositura da ação a critério do par ticular , ou se converter a mor te, a honra, a honestidade em matéria de porfia ou de lucro? (Derecho, ciL, v. 2, p. 25 e s.). 517

Assim, conclui-se que os argumentos contrários não resistem a uma análise Não somos partidários da ação penal privada, analisada sob o prisma da conveniência ou vantagem para uma melhor defesa social. Deveria ela ser reservada a umas pouquíssimas infrações, como ocorre no Direito argentino e no Direito alemão, ou, então, nesses pouquíssimos casos, condicionar a propositura da ação à representação, à maneira do Direito francês e do Direito italiano, Critica-se também a ação privada dizendo-se que, sendo ela insti­ tuto de Direito Publico, meio ou instrumento para tornar realidade o Direito Penal, que é ramo do Direito Público, há de ser pública. A crítica, entretanto, é improcedente, Demonstrou-o Nélson Hungria: O jus puniendi pertence ao Estado, mas não há incongruência alguma em conceder-se ao particular o jus persequendi in judicio . Nada im­ pede que a titularidade da ação penal seja reconhecida a pessoa di­ versa do titular do direito subjetivo de punição- Múltiplos são os casos em que o particular é admitido ou chamado a cooperar nos fins do Estado,,, Que é o Tribunal do Júri senão uma cooperação de particu­ lares na atividade jurisdicional do Estado? A tal ponto chegam as críticas à ação privada que alguns autores de nomeada se insurgem contra a divisão da ação em pública e privada, sob a alegação de que toda ação penal é pública. Esposam esse ponto de vista, entre outros, Canuto Mendes de Almeida, Vicente de Azeve­ do e Aloysio de Carvalho Filho, Se a ação penal visa à realização do Direito Penal, que é ramo do Direito Público, dizem, é inegável o seu caráter publicístico. O Prof. Aloysio de Carvalho Filho arremata: “De­ finido o direito de punir como um direito do Estado e sendo a ação penal o instrumento da sua realização, não se compreenderia, a rigor, ação privada. ” Já houve até quem chamasse a ação privada de ação inirinsecamente de ordem pública e extrinsecamente de ordem privada. Tais afirmações mostram quão resvaladio é o terreno do Direito, pois que nele deslizam, muitas vezes, os que escrevem com letras de ouro. Não é a natureza do Direito cuja realização se pretenda que dá à ação o qualificativo de pública ou privada, Tornaghi (com espírito) obtempera: “Afirmar que a ação é pública pelo fim a que visa é o 518

mesmo que dizer que um brasileiro que se destina à Europa é euro­ p eu ,.” (Comentários, cit., v. 1, t. 2, p. 62). Na verdade, se levarmos as nossas abstrações às ultimas conseqüên­ cias, concluiremos que toda ação penal é pública, não porque o Direi­ to que se pretende realizado seja o Penal, ramo do Direito Público, mas sim porque o direito de ação nada mais é senão um direito públi­ co, subjetivo, posto que destinado a provocar a atividade do Estado-Juiz. Ora, sendo a ação penal um direito público subjetivo do particu­ lar ou do próprio Estado em face do próprio Estado, não se lhe pode negar o caráter publicístico. Nesse sentido, toda ação é pública, “la propia acción dei proceso civil, que representaria el ejercicio privado de una función pública” (cf. Carnelutti, Sistema, cit., n .356). Podemos, então, afirmar que a ação penal é sempre pública, desde que se empreste à expressão “ação penal” o sentido de instru­ mento para a realização de um direito público, “cual el de provocar la actuación dei poder punitivo dei Estado”, como bem diz Alpalá-Zamora. Vale, pois, repetir: quando se toma a ação penal no sentido de direito público subjetivo de provocar a atuação do Estado-Juiz, é inegável seu caráter publicístico, não se podendo excogitar de ação penal privada Nesse sentido, toda ação é pública, até mesmo aquelas que se exercem na esfera extrapenal Mas, evidentemente, o legislador pátrio, ao distinguir a ação penal pública da privada, fê-lo, tão só, levando em consideração o sujeito que a promove, “la extensión que desde el punto de vista sub­ jetivo, se asigna a su ejercicio” , Se ao Ministério Público competir promovê-la, diz-se pública. Privada, se ao particular. A divisão atende, pois, à legitimidade para agir, Oportuna a lição de Basileu Garcia: Sem embargo do caráter publicístico que essencial­ mente a assinala, decorrente do seu escopo, a ação penal se considera pública ou privada, conforme o seu sujeito (Instituições, t. 2, p. 635), Legislações existem, contudo, como a francesa, a mexicana e a italiana, em que impera o princípio de que a ação penal só pode ser exercida exclusivamente pelo Estado, A nossa não seguiu tal orienta­ ção, admitindo, como admite, a iniciativa privada, em certos casos., 519

4. Os crimes de açao penal privada no Código atuai O nosso CP não enumera e não discrimina, taxativamente, em um dispositivo, como ocorre com o CP argentino (arts 72 e 73), com o Código Procesal Penal do Chile (art 55) e com o CPP alemão (§ 374), todas as infrações que dão lugar à ação penal privada. Todavia, em relação a cada crime cuja ação penal só possa ser promovida pelo ofendido, o texto focaliza a exigência especial, dizendo: “Somente se procede mediante queixa”. Da leitura da Parte Especial do CP, fácil é indicar as hipóteses que dão lugar a esse procedimento excepcional: Ia) Os crimes de calúnia, difamação e injúria, com as restrições previstas no art. 145 e seu parágrafo único. 2a) Os de alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório (art, 161, § 1-, I e II), quando não houver emprego de violência e se tratar de propriedade particular 3a) Os de dano, inclusive quando cometidos por motivo egoístico ou com prejuízo considerável paia a vitima, e os de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (arts. 163, caput, parágrafo único, IV, e 164 c/c o art. 167). 4a) O de fraude à execução (art. 179 e parágrafo único), 5a) Os de violação de direito autoral e os que lhe são conexos (arts, 184, caput, e 186, com a redação dada pela Lei n» 10,695, de l Q-7-2003). 6a) Os contra a propriedade industrial (contra as patentes, desenhos industriais, marcas, crimes cometidos por meio de marcas, título de estabelecimento e sinal de propaganda, contra indicações geográficas e demais indicações e concorrência desleal, todos definidos nos arts. 183 a 195 (exceto o de n . 191, que é de ação pública) da Lei n. 9.279, de 14-5-1996, que entrou em vigor em 15 de maio de 1997. (Os arts 187 a 196 do CP foram revogados pelo novo Código da Propriedade Industrial.) 7a) O de induzimento a en o essencial e ocultação de impedimen­ to para fíns matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo). 8a) O de exercício arbitrário das próprias razões, desde que não haja violência (art,. 345 e seu parágrafo único)

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Se cometido em detrimento de patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública, ex vi dó § 2- do art 24 do CPR O bservação: os crimes contra a liberdade sexual, que, na sua grande maioria, eram de ação privada, agora, em face da Lei n 12 015/2009, passaram a ser de ação pública condicionada à repre­ sentação e incondicionada se a vítima for menor de 18 anos ou vul­ nerável, ou se da violência empregada resultar lesão grave ou morte 5. P rincípios A ação penal privada é regida por quatro princípios: o da opor­ tunidade ou da conveniência, o da disponibilidade, o da indivisibili­ dade e o da intranscendência. P rincípio d a o p ortunidade ou conveniência. Exprime o exer­ cício facultativo da ação penal pelo seu titular Enquanto pelo princí­ pio da legalidade, que rege a ação penal pública, o seu titular, que é o Ministério Público, é obrigado a promover a ação penal, sem aten­ tar para motivos de ordem política ou de utilidade social, desde que satisfeitas as condições mínimas para que a ação se inicie e que são os requisitos que Florian denomina “pressupostos gerais” (prova da existência do crime), quer a parte objecti (materialidade), quer a parte subjecti (autoria), pelo princípio da oportunidade, que vigora na ação penal privada, o seu titular, que é o ofendido ou seu represen­ tante legal, promove a ação penal se quiser. Muitas vezes é preferível, como dizia o velho Pimenta Bueno, a impunidade do criminoso ao escândalo do processo. O Estado, nesses crimes, concede ao particular, isto é, ao ofen­ dido ou a quem legalmente o represente, o jus accusationis, o direito de acusar, de invocar a prestação jurisdicional, e, se o interessado quiser fazer uso de tal direito, poderá fazê-lo. Usá-lo-á se quiser. Promoverá a ação penal, se quiser promovê-la. Não há obrigação; há faculdade. Se Mévio injuria Caio, este, se quiser, poderá intentar ação penal contra aquele.. Entretanto, se o ofendido não quiser processar o seu injuriador, ninguém, nem mesmo o Estado, poderá obrigá-lo a isso. Mesmo que a Autoridade Policial surpreenda alguém cometendo 521

um crime de alçada privada, não poderá prendê-lo em flagrante se o ofendido ou quem legalmente o represente não o permitir Poderá intervir, para evitar conseqüências outras Dar-lhe voz de prisão e levá-lo à Delegacia, para lavratura do auto de prisão em flagrante, não, A menos haja permissão do ofendido Nisto consiste o princípio da oportunidade

Princípio da disponibilidade. Nos crimes de ação privada, o seu titular é o ofendido ou quem legalmente o represente., O Estado, sem abrir mão do seu direito de punir, outorgou-lhe o jus accuuitionh, atendendo àquelas razões já por nós estudadas. O direito de ação, nesses casos, é exclusivo do particular, isto é, do ofendido, Poderá exercê-lo, se quiser. Se não, poderá deixai passar in albis o prazo para o exercício daquele direito (ocorrendo assim a decadência, que é causa extintiva da punibilidade), ou renunciá-lo expressa ou tacitamente, ocorrendo, igualmente, a extinção da punibilidade, E, mesmo que venha a promover a ação penal, poderá a todo instante dispor do conteúdo material do processo (lide), quer perdoando o ofensor, quer abandonando a causa, dando lugar à perempção., Perdão e perempção, nos crimes de exclusiva ação penal privada, são, também, causas de extinção da punibilidade. Antagônico a tal princípio é o da indisponibilidade, que rege a ação penal pública., Nesta, o órgão do Ministério Público dela não pode dispor, porquanto ela não lhe pertence, e sim ao Estado., Ora, o órgão do Ministério Público não pode dispor de algo que não lhe pertence. Incisivo, a respeito, o art, 42 do CPP, Tratando-se de ação penal privada, esta pertence ao ofendido ou a quem legalmente o represente, e, assim, poderá o seu titular usá-la se quiser e> mesmo iniciada, dela poderá dispor, seja pelo perdão, seja pela perempção Tão extenso é o princípio da disponibilidade que, até mesmo depois de proferida sentença condenatória, pode o titular da ação penal perdoar o réu (querelado), desde que a sentença não haja transitado em julgado, como se constata pelo art, 106, § 2D, do CP. In verbis: “Não é admissível o perdão depois que passa em julga­ do a sentença condenatória” . 522

Princípio da indivisibilidade. Este encontra-se consubstanciado no art 48 do CPP: “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade” Tal princípio, na verdade, não é exclusivo da ação penal privada, sem embargo de haver o legislador, no artigo em exame, usado da palavra “queixa” . De fato. Se A, B e C praticam um crime de ação pública, o órgão do Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia contra todos os partícipes do crime, salvo se em relação a algum de­ les houver empecilho à propositura da ação penal, como, por exemplo, extinção da punibilidade pela morte, impossibilidade absoluta de se conseguir, ao menos, seus sinais característicos Caso contrário, a denúncia será oferecida contra todos, Aliás, vigorando no Direito pátrio o princípio da legalidade, quanto aos crimes de ação pública, seria superfluidade salientai o legislador que a denúncia contra um dos autores do crime obrigaria ao processo de todos. O mesmo princípio vigora em relação àqueles de ação privada. Se A, por exemplo, teve o seu veículo danificado por X, Y e Z, a ação penal privada poderá ser promovida pelo ofendido contra todos. O ofendido, é certo, proporá a ação penal, se quiser, do contrário os danificadores ficarão absolutamente impunes. O que se não concebe, sob pena de serem desvirtuados aqueles motivos de política criminal que determinaram a adoção da ação penal privada, é poder o ofendi­ do processai somente um dos culpados Se o ofendido oferecer quei­ xa apenas contra um, cumprè ao órgão do Ministério Público, velan­ do pelo/princípio da indivisibilidade da ação penal, aditar a queixa, isto é, nela incluir os que haviam sido excluídos (sobre esse aditamen­ to, veja-se, no apêndice, trabalho que publicamos a respeito). Tão importante é esse princípio que, se o ofendido renunciai ao direito dc queixa, isto c, sc abdicar do direito dc promover a ação penal quanto a um dos culpados, a todos se estenderá sua abdicação, conforme dispõe ò art 49 do CPP. Por outro lado, se o ofendido perdoar um dos culpados, a punibilidade será declarada extinta em relação a todos os corréus, salvo quanto àquele que recusar o perdão, segundo dispõe o art 51 do CPP, e, nessa hipótese, o processo terá andamento em relação ao querelado recusante A norma contida no art. 51 do CPP constitui, des­ tarte, uma exceção ao princípio da indivisibilidade da ação penal. 52.3

E se os outros culpados não forem conhecidos? Suponha-se que quatro indivíduos tenham danificado a propriedade de B. Este desco­ briu apenas dois dos culpados. Não lhe foi possível conhecer, ao menos, os sinais característicos dos demais, Nessa hipótese, a queixa poderá ser apresentada contra os autores conhecidos, podendo, mais tarde (caso venham a ser identificados aqueles que não foram conhe­ cidos), ser feito um aditamento à queixa, ou, então, conforme a fase da instrução criminal, ser instaurado outro processo quanto àqueles que eram desconhecidos, se, por ventura, não estiver extinta a punibi­ lidade. Tornaghi sugere: “Havendo suspeita da existência de partícipes não conhecidos, devem aplicar-se as regras dos arts 363, II, e 366, que man­ dam citar por editais o réu incerto e prosseguir à revelia daquele que, ci­ tado, não comparecer sem motivo justificado” (Comentários, c i t , p. 96). Ousamos, data venia, dissentir do ilustrado processualista. Se alguns partícipes do crime não são conhecidos, nem haveria possibi­ lidade de se promover a ação penal contra eles, pois o art. 44 procla­ ma que, quando da propositura da queixa, por procurador, deverá constai do mandato o nome do querelado (a lei fala em querelante, mas há evidente equívoco). Ademais, o art» 41 exige, para a denúncia ou queixa, a qualificação do réu ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Desse modo, não seria possível oferecer queixa-crime contra pessoas totalmente desconhecidas. Assim, se o réu não for conhecido, isto é, se for pessoa incerta, o edital deverá indicar os seus sinais característicos, pois seria absur­ do intentar-se ação penal contra uma pessoa que não se conhece. Concluindo: consiste o princípio da indivisibilidade em dever a ação penal ser promovida contra todos (autores e partícipes), pois o Estado concedeu ao ofendido o direito de acusar, e não o direito de vingança. Além daquela regra que se contém no art 48, há uma outra, mais gené­ rica, abrangendo a ação pública e privada. Referimo-nos ao ar t. 7 7 ,1, do CPP combinado com o ar t. 79 do mesmo estatuto. Segundo tais disposi­ tivos, quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (autores e par tícipes), deve haver um simidtaneus processus Consagra-se, ai, de maneira indireta, o princípio da indivisibilidade da ação penal.

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Tem-se alegado, em relação ao art. 48 do CPP, que, uma vez ofertada a queixa em relação a um dos querelados, extinta estará a punibilidade em relação aos demais em face da renúncia tácita Se a omissão de um dos querelados na queixa implicasse renún­ cia tácita, ganharia o reino dos céus quem explicasse a regra contida no art. 48 do CPP, ao proclamar que “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Pú­ blico velará pela sua indivisibilidade”. Se a queixa em relação a um “ obrigará ao processo de todos” , parccc óbvio que todos devem ser postos no polo passivo da relação processual. E essa tarefa, nos termos dos arts. 48,46, § 22, e 45 do CPP, compete ao Ministério Público, fazendo o aditamento. Mas, se o querelante manifestar-se contrário à inclusão de outro ou outros, aí sim inteira aplicação terá o disposto no art. 49. Maiores detalhes sobre o princípio da indivisibilidade da ação privada são expostos no final deste volume, no Apêndice

Princípio da intranscendência. Trata-se de princípio comum a toda e qualquer ação penal e consiste no fato de ser a ação penal li­ mitada à pessoa ou às pessoas responsáveis pela infração, não atin­ gindo, desse modo, seus familiares ou estranhos. Tal princípio encontra exceção no Direito mexicano, dada a cir­ cunstância de estabelecer a legislação do México que a satisfação do dano emergente da infração penal integra a pena e, por isso, deve ser exigida pelo Ministério Público, se não o fizer o ofendido. Na hipó­ tese de o ofendido renunciar àquele direito, deve o Estado tornar efetiva a^atisfação com os bens do responsável, e, ainda que haja falecido, responderão seus herdeiros até às forças da herança (cf J J„ G, Bustamante, Princípios, 1971, p„ 41-2). 6. Quem pode promovê-la? O § 2- do art. 100 do CP diz: “A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo”. É a mesma regra contida no art 30 do CPP: “Ao ofendido ou a quem tenha qualidade par a represen­ tá-lo caberá intentar a ação privada”. 525

Então, quando o crime for de ação penal privada, o titular da ação será o ofendido, isto é, o sujeito passivo do crime, ou quem o repre­ sente legalmente (pai, mãe, tutor, curador).. A regra segundo a qual se o ofendido estivesse na faixa etária entre os 18 e 21 anos, o direito de queixa tanto poderia ser exercido por ele como pelo seu representante legal, na dicção do parágrafo único do art- 50 do CPP e da Súmula 594 do STF, já ficou no passado, uma vez que o novo Código Civil fixou aos 18 anos o fim da menoridade Assim, ao atingir essa idade, a pes­ soa não mais terá representante legal, salvo se mentalmente enferma.. E se o ofendido morrer ou for judicialmente declarado ausente? Aí é preciso distinguir: se a ação penal ainda não foi promovida, pode­ rá promovê-la qualquer daquelas pessoas enumeradas no art 31 do CPP: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, Se a ação penal já havia sido iniciada, qualquer daquelas pessoas poderá dar-lhe prosseguimen­ to. E o curador do ausente? Quando o luiz declara a ausência, nomeia um curador ao ausente. Pergunta-se: tal curador poderá ser incluído entre aquelas pessoas a que se refere o art., 31 do CPP? Não, sem em­ bargo da opinião contrária do festejado Espínola Filho, Se o legislador quisesse conceder esse direito ao curador do ausente, teria, no art. 31, outorgado a titularidade da ação penal, nesses casos, ao representante legal, expressão que, evidentemente, tem um sentido amplo. Entretan­ to não o fez. Pelo contrário, restringiu o direito de queixa ou de pros­ seguir na ação ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Vimos, assim, que, se o ofendido morrer ou for declarado ausen­ te por decisão judicial (CC, a rt 22), o direito de promover a ação penal passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão., Suponha-se que o ofendido m ona O ascendente ou descendente só poderá exercer o direito de queixa se o cônjuge deixar de exercê-lo? Não Ali não há uma ordem que deva ser religiosamente seguida- E tanto é verdade que o legislador, prevendo a possibilidade de, ao mes­ mo tempo, duas daquelas pessoas oferecerem queixa, dispôs no art. 36: “Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entr etanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone” . 526

7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa? O art, 35 do CPP dispunha: “A mulher casada não poderá exercei o direito de quei­ xa sem consentimento do marido, salvo quando estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele. Parágrafo único. Se o marido recusar o consentimento, o luiz poderá supri-lo” A mulher casada só podia exercer o direito de queixa se o mari­ do desse o assentimento; caso contrário, não, A regra, entretanto, admitia algumas exceções: a) se a mulher casada estivesse separada do marido; b) quando a queixa fosse contra ele; c) em qualquer caso, dês que houvesse suprimento judicial do denegado assentimento, Alguns autores entendiam que a sepaiação referida pelo art. 35 do CPP era a “separação de direito” e não a “de fato”, Era preciso, diziam, que a mulher estivesse separada judicialmente ou divorciada, a fim de poder exercer o direito de queixa sem o assentimento marital. De ponderar, entretanto, redarguia a outra parte da doutrina, acertadamente, que se o legislador quisesse dizer tal coisa, teria dito: “se estiver dele separada judicialmente”, ou, então, se for desquitada ou divorciada. Ora, se o legislador disse: “se estiver dele separada”, não distinguiu nem quis distinguir a sepaiação de direito da separação de fato, Logo, ubi lex non distinguet nemo potest distinguere O en­ tendimento dominante era no sentido de que a mulher casada, sepa­ rada de fato ou de direito, podia exercer o direito de queixa. A segunda exceção dizia respeito à queixa contra o próprio ma­ rido. Era intuitivo que, se a queixa fosse contra o próprio marido, não teria sentido exigisse a lei a permissão deste para que a esposa pudes­ se ingressar em juízo contra ele próprio. Suponha-se que o marido houvesse cometido o crime de adultério. Teria sentido a esposa pedir-lhe autorização para processá-lo? Como a permissão seria negada sempre, o legislador se adiantou, dispensando-a. A terceira exceção vinha prevista no parágrafo único do art. 35 do CPR Mesmo que a mulher casada não estivesse separada do ma­ 527

rido, mesmo que a queixa não fosse contra ele, poderia ela, em caso especialíssimo, exercer o direito de queixa Isso poderia ocorrer se o Juiz suprisse a outorga marital Suponha-se que uma mulher casada houvesse sido vítima de calúnia, e, levado o fato ao conhecimento do marido, este se recusasse a dar-lhe permissão para mover a queixa Ela insistia em acusar seu caluniador, mas, como o marido a tanto se opunha, restar-lhe-ia procurar o Juiz, em petição circunstanciada, e o Magistrado, então, após ouvir as ponderações do marido recusante, poderia suprir-lhe a permissão,. Se entendesse que as razões do espo­ so eram ponderáveis, deixaria de suprir a outorga, e a queixa não seria ofertada Mas, se se convencesse de que as razoes invocadas pelo esposo não se justificavam, supri-la-ia, e a mulher casada, então, poderia exercer o direito de queixa, mesmo contra a vontade marital, nos termos do parágrafo único do art. 35 do CPP, Além daquelas exceções, aparentemente havia outras. Aparente­ mente porque, no fundo, as situações eram semelhantes à verdadeira separação, Essas outras exceções eram aquelas previstas no a r t 251 do CC de 1916, ao dizer competir à mulher casada a direção e admi­ nistração do casal quando o marido: a) estiver em lugar remoto e não sabido; b) estiver em cárcere por mais de dois anos; c) for judicial­ mente declarado interdito Entretanto, em face do art. 226, § 5Q, da Constituição de outubro de 1988, estabelecendo, na sociedade conjugal, igualdade de direitos e obrigações para o homem e a mulher, parece-nos que a restrição imposta pelo a rt 35 do CPP perdera sua razão de ser, Se marido e mulher têm os mesmos direitos, por que o esposo pode exercer o di­ reito de queixa e a mulher não? A revogação do citado preceito pro­ cessual penal, a nosso ver, já era manifesta, mas, apesar da revogação tácita, o legislador preferiu fazê-lo, também, de maneira expressa, nos termos da Lei n. 9.520, de 27-11-1997. Observe-se, por último, que o art. 1,570 do novo Código Civil manteve a orientação do constituinte. E se se tratar de representação? O art 35 restringia, de certo modo, a capacidade processual da mulher casada, e, assim, não se podia admitir uma interpretação extensiva ou analógica desse artigo com o intuito de restringir, ainda mais, aquela capacidade, Toda norma que 528

restringe direito subjetivo deve sei interpretada restritivamente,. Assim, se o art . 35 do CPP vedava à mulher casada o direito de queixa, a restrição se limitava a esse direito Poderá, pois, exercer o direito de representação, mesmo contra a vontade do m arido. Se a lei vedasse à mulher casada o direito de representação, poder-se-ia afirmai que ela não poderia exercer o direito de queixa, Se a representação é um mi­ nus em confronto com a queixa, o raciocínio seria este: se a lei proi­ biu o menos, não poderia fazer o uso do mais. A situação, contudo, é a inversa: a lei proibiu o mais (direito de queixa) e não o menos (re­ presentação). Aliás, há algum tempo, chamado a pronunciar-se sobre o assun­ to, assim se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “A restrição do a rt 35 do CPP não se aplica à representação, mas, exclusivamente, ao direito de queixa. As duas situações não se eqüi­ valem. Da representação decorre ação pública e da queixa nasce a ação privada, com todas as suas conseqüências A lei é mais rigorosa em relação a esta, exigindo expressamente o consentimento do mari­ do” (RT, 185/60). No mesmo sentido, RTJ, 91/817 A discussão que a matéria, eventualmente, poderia suscitar perdeu sua razão de ser já em virtude de a Constituição de 1988, tal como observamos, haver revogado a restrição imposta pelo a r t 35 do diplo­ ma processual penal . Então, se a mulher casada, em face da Lei Maior, pode exercer o direito de queixa, com muito mais razão quando se tratar de representação.

8. Pessoas jurídicas As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a açãq penal privada, devendo, entretanto, ser repre­ sentadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerenles E a regra que se contém no art. 37 do CPE É possível admitir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas? A controvérsia é velha e revelha Para a teoria organicista, com Gierke, Mestre, Liszt e outros à frente, a pessoa jur ídica é tão verdadeira e real como a pessoa humana . Contudo, segundo a teoria da ficção, dominan­ 529

te, societas delinquere non pote st Se o crime pressupõe uma condu­ ta {mtllum crimen sine conducta), cabe afirmai, com segurança, que a pessoa jurídica não pode delinquir — falta-lhe a capacidade de conduta. Se ela não pode praticar uma ação, como atribuir uma conduta a esse ente fictício? Que ação ou omissão pode cometer a pessoa jurí­ dica? Absolutamente certo o legislador chileno ao prescrever, no art. 58 do Código Procesal Penal de 2000: “Responsabilidad penal La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables dei delito La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afèctare” Do mesmo sentir o eminente Álvaro Mayrink da Costa: “As pes­ soas jurídicas não possuem capacidade de conduta, visto que o crime se elabora sobre a conduta humana individual. A vontade humana é um fenômeno psíquico inconcebível na pessoa jurídica” (Direito penal, Forense, 1998, v. I, t 2, p. 757)- Assim, a admissão da responsabili­ dade da pessoa jurídica implicaria, inclusive, esvaziai, às inteiras, o princípio da relação de causalidade inserto no art. 13 do CP Falando por todos professava Frederico Marques que não existe crime punível sem o juízo de reprovação que se contém na culpabili­ dade, e não é possível incriminar uma pessoa jurídica justamente porque se lhe não pode atribuir uma ilicitude a parte subjecti na prá­ tica de um delito (Curso de direito penal, Saraiva, v.. 3, p, 25 e s.) Assim também a grande maioria dos penalistas. Maggiore, refu­ tando Gierke, Mestre, Liszt, Longhi e De Marsico, obser vava que uma associação ou fundação poderá adquirir, vender, herdar etc,, “pero no delinquir, porque sólo la persona física, dotada de voluntad y de libertad efectivas, puede sentir la amenaza de la ley e quebrantarla Solamente una míope comprensión de los problemas y exigencias dei derecho penal podrá inducirnos a trasladar al campo dei derecho cri­ minal construcciones dogmáticas nacidas en el terreno dei derecho privado” (Derecho penal, Ed Themis, 1954, v. 1, p.. 474). Certo que a Constituição Federal, nos arts. 173, § 5e, e 225, § 3-, admite, claramente, a possibilidade de a pessoa jurídica sujeitar-se a 530

sanções penais. Mas, se lhe falta capacidade de culpabilidade, somen­ te por arte mágica poder-se-á imputar-lhe a prática de crime, E tanto é verdade que o art, 3Qda Lei Ambiental (Lei n 9 605/98) dispõe que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infra­ ção seja cometida por decisão de seu representante legal ou contra­ tual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (grifos nossos). Logo, se a infração for cometida por um empregado, ou se o ato infracional for fruto de ordem de um funcio­ nário graduado, à revelia do representante legal, a pessoa jurídica estará a salvo de ser penalmente punida Aí está a prova maior de que nem o legislador concebe a possibilidade de uma pessoa jurídica ser sujeito passivo da pretensão punitiva A própria lei reconhece que ela sozinha não pode delinquir. Se não pode, por que falar da sua respon­ sabilidade penal? Na dicção do art. 3” da Lei n 9 605, de 12-2-1998, vale repetir, a pessoa jurídica só será penalmente r esponsabilizada se a infração for cometida por decisão do seu representante..... no interes­ se ou benefício da sua entidade. Mas, nesse caso, a responsabilidade é do seu representante legal ou contratual.... Procurou-se punir as pessoas jurídicas por via oblíqua, utilizando-se de um artifício. Melhor andaria o legislador se deixasse de lado tanta engenhosidade e obser­ vasse a regra contida no art. 28 do Código do Consumidor, que admi­ te a figura do disregard o f legal entity, não como sanção penal,..mas como providência de índole administrativa ou civil, ou mesmo adotar aquelas medidas de natureza administrativa de que tratam o art. 105 e incisos do Código Penal do Peru: a) fechamento do estabelecimen­ to em caráter definitivo ou temporário; b) dissolução e liquidação da sociedade* c) suspensão de suas atividades por um período não superior a 2 anos; d) proibição de a sociedade, no futuro, realizar atividades semelhantes àquelas que a levaram a sofr er tais penalidades, Se se admitir que a pessoa jurídica é tão real como a pessoa física, sua total dissolução, assim como prevista no art, 22 da Lei do Meio Ambiente, representaria verdadeira pena de morte, vedada pela Lei Maior Tão correta é essa observação que, numa eventual reforma do CP, para admitir-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica have­ rá necessidade de alterar toda uma construção lógico-jurídica, como 531

conduta, imputabilidade, culpabilidade, por exemplo. A Lei n„ 9„605/98, como segmento do Direito Penal, destoa deste, pelo antagonismo que representa e traduz, e, por isso mesmo, nem se pode falai em segmen­ to^. Por outro lado, o art. 3- da Lei Ambiental, punindo as pessoas jurídicas quando a infração foi cometida no seu interesse ou benefício, deixaria de lado as pessoas jurídicas de direito público. E aí estão os lixões e os esgotos a céu aberto em quase todas as nossas cidades, desafiando a resistência de centenas de pobres coitados, castrados até à esperança, E a população, impotente, nada pode fazer, porque a agressão ao meio ambiente não parte de uma pessoa jurídica de direi­ to privado. Por que elas não podem ser punidas? Odiosa ofensa ao princípio da isonomia Ademais, como apenas as entidades de direito privado é que devem sofrer as punições, a nosso aviso, poderia a lei, respaldada no art 5S, XLV, da CF, estendei a obrigação de reparar os danos à pessoa jurídica, ou, então, já agora incluindo a desconside­ ração da entidade legal abstrata, vivificar com mais vigor a medida de segurança patrimonial de que tratava o art. 99 do Código Penal de 1940, ainda que a infração seja fruto de ato de funcionários da em­ presa, sem necessidade de lançar mão de um artifício, de uma enge­ nhosa concepção que esbarra no bom senso. Todavia, se for proposta alguma ação penal em relação a uma pessoa jurídica, restar-lhe-á não a impetração de habeas corpus mas, sim, de mandado de segurança, visto não estar em jogo o diieito de locomoção. Entretanto a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime. Se Mévio subtrai, para si ou para outrem, objetos de uma empresa, a vítima, no caso, é a própria empresa. Se o crime praticado contra a pessoa jurídica for de ação pública, as pessoas a que se refere o art. 37 do CPP podem oferecer ao Ministério Público os necessários ele­ mentos de convicção para a propositura da ação penal Podem, também, levá-los à Autoridade Policial, por meio de um requerimento, nos termos do inc, II do art, 5~ do CPP. Se a ação penal for condicionada à representação, aquelas pessoas podem fazê-la. Tratando-se de crime de ação privada, cabei-lhes-á não só reque­ rei a instauração de inquérito, como também dar início à ação penal, por meio da gueixa A propósito, RTJ, 54/697. 532

9. P razo

Dentro de que prazo deve ser exercido o direito de queixa? Di-lo o art. 38 do CPP: “Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu re­ presentante legal, decairá do direito de queixa ou de repre­ sentação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art,. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”. O dispositivo é semelhante ao art. 103 do CP, Neste, não se faz menção ao representante legal. Fala-se, somente, em ofendido. Pre­ valece, entretanto, a regra do art, 38 do CPP, uma vez que a matéria é, inegavelmente, de Direito Processual, O ofendido ou seu representante legal poderá exercer o direito de queixa dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem foi o autor do crime. De observar que o próprio art 38 acentua: “salvo disposição em contrário”. Quer dizer então: a regra é aquela, salvo se a lei, em determinado caso, não dispuser de modo contrário, tal qual o fez para o crime do art. 236 do CP, como se per­ cebe pela leitura do parágrafo único do citado artigo: “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”. Na revogada Lei de Im­ prensa, o prazo para a queixa era de 3 meses. Na hipótese do art. 529 do CPP, há um prazo especial: se o crime contra a propriedade imaterial deixou vestígios, uma vez requeridos busca e apreensão e exaftie pericial, o ofendido disporá do prazo de 30 dias para oferecer queixa, prazo esse que se conta a partir da data da homologação do laudo. Vejam-se, a propósito, venerando ares to do STF, DJU, 7-12-1979, p. 9207, e a v, decisão do STJ, in verbis: “A persecução penal dos denominados crimes contra a propriedade imaterial, que deixam vestígios, exige, como condição para o recebi­ mento da queixa-crime, a demonstração prévia da existência da ma­ terialidade do delito atestada por meio de perícia técnica, A norma do 533

art 529, do Código Processual Penal, de caráter especial, prevalece sobre a geral do art, 38, desse mesmo diploma legal Em conseqüên­ cia, o direito de queixa é de 30 (trinta) dias, contados da sentença homologatória do laudo p eric iar (STJ, 5a T., REsp 3.36.553/SP, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ, 24-3-2003).. Note-se: mesmo nes­ ses casos, o prazo será de 6 meses. Mas, se o ofendido, já no primei­ ro mês, após saber quem foi o autor do crime, requerer aquelas dili­ gências, o prazo para a queixa será de .30 dias, a contar da intimação da homologação do laudo pericial pelo Juiz. Observe-se, contudo, que a norma contida no parágrafo único do art., 529 ficou prejudicada em face do art 12 9 ,1, da Constituição Federal. O ofendido somente po­ derá ofertai queixa substitutiva da denúncia se ocorrer a hipótese tratada no a rt 29 do CPP, por força do art 5~, LIX, da Constituição Federal. Convém aqui a ponderada observação de que a queixa a que se refere o art. 38, de molde a evitar a decadência, deve ser apresentada em juízo- A palavra “queixa”, vale repetir, é empregada, no CPP, no seu sentido técnico-jurídico, isto é, de ato processual, por meio do qual o ofendido inicia a instância penal. Poder-se-á dizer, para melhor compreensão: é a denúncia nos crimes de ação penal privada, Assim, o prazo de 6 meses é para o ofendido promover' a ação penal privada, sob pena de não mais poder intentá-la, pois se trata de prazo decadencial. Se A foi vítima de um crime de natureza privada e quiser proces­ sar o culpado, deverá, dentro daquele semestre referido no art 38, ingressar em juízo com a queixa-crime. Assim, se o ofendido, faltando 10 dias para escoar-se o prazo do art. 38, não dispuser dos elementos necessários para promover a ação penal e requerer à Autoridade Policial a instauração do com­ petente inquérito, não se poderá dizer haver ele exercido seu direito de queixa dentro do prazo legaL Se a Autoridade Policial, no caso em exame, concluir o inquérito em 9 dias e, no dia seguinte, o ofen­ dido ingressar em juízo com a queixa-crime, aí, sim, foi tempestiva a queixa. Mas, se o inquérito for concluído 11 dias depois, operar-se-á a decadência. Convém até lembrar que, nos crimes de ação privada, requerido e concluído o inquérito, aplicar-se-á o disposto no art 19 do CPP, isto é, remetido o inquérito ao Juiz, determinará 5.34

este, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, permaneça em Cartório, aguardando a iniciativa da parte. Por outro lado, é de observai que decai de um direito quem nele se encontre investido. Assim, se o ofendido for menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental, o prazo começará a fluir a partir da data em que seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime, Se o ofendido, entretanto, menor de 18 anos, sabia quem era o autor do crime e, ao completar essa idade, deixou escoar os 6 meses, sem tomar qualquer providência, operou-se a decadência. De todo inaplicável a Súmula 594 do STF em face do art. 5a do novo Có­ digo Civil.,

10. O prazo na hipótese do a r t 31 E na hipótese do art, 31, isto é, quando o ofendido morre ou é judicialmente declarado ausente? Diz o parágrafo único do art. 38: “Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts 24, parágrafo único, e 31” . Assim, o prazo, na hipótese do art, 31, será, também, de 6 meses , Indaga-se: 6 meses após a data em que o sucessor vier a saber quem é o autor do crime, ou 6 meses após a data em que o ofendido falece ou é judicialmente declarado ausente? A indagação comporta alguns esclarecimentos: a) se o ofendido, 6 meses antes de moirer, soiíbe quem foi o autor do crime, tinha capacidade processual e não ofereceu a queixa, operou-se a decadência; b) se o ofendido, 6 meses antes de morrer, soube quem foi o autor do crime, mas não tinha capacidade processual, o prazo para a apresentação da queixa será, é certo, con­ tado a partir da data em que qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 souber quem foi o autor do crime; r) se o ofendido tinha capaci­ dade processual e soube quem foi o autor do crime 5 meses antes de morrer, cremos que o prazo para o oferecimento da queixa, em que pese ao valor da opinião contrária do ilustrado Espínola Filho, será contado a partir da data em que qualquer dos sucessores vier a saber quem foi o autor do crime E verdade que o prazo decadencial é uno, mas, se a lei concede o prazo de 6 meses e se o ofendido faleceu quando faltavam 30 dias para o seu término, não se poderá dizer que 5.35

o prazo continuará correndo, salvo se qualquer dos sucessores teve, à mesma época que o ofendido, conhecimento de quem foi o autor do crime, quando, então, o prazo se expirará após o 302 dia. Caso contrá­ rio, não se pode admitir que o restante do prazo corra contr a os demais sucessores que nem sequer sabiam do fato. Suponha-se que B tenha sido vítima de um crime de ação privada. Três dias antes de morrer, veio a saber quem foi o autor do crime As pessoas enumeradas no ar t. 31 vieram a saber quem foi o autor do crime 8 meses após a morte do ofendido. Quer-nos parecer que o direito de queixa poderá ser exerci­ do dentro 110 semestre seguinte, Não seria justo negar-lhes esse direito, pois, do contrário, quase que seria inaplicável a regra do art. 31. Por outro lado, o prazo de 6 meses é mais que razoável, pois, do contrário, seria colocar “em mãos de pessoas inescrupulosas um pre­ cioso elemento de vingança” Entretanto, no exemplo dado (hipótese do art. 31), não há um titular desidioso. Houve a morte do ofendido e, consequentemente, há impossibilidade absoluta de exercer 0 seu direito, e, como este se transfere aos sucessores, 0 prazo começará a fluir para eles, depen­ dendo da hipótese, a partir da data em que qualquer deles vier a saber quem foi 0 autor do crime Dizendo 0 parágrafo único do art 38 que 0 prazo é de 6 meses, também na hipótese do art. 31, é preciso frisar que, se o ascendente, por exemplo, soube quem foi o autor do crime um ano após a mor­ te do ofendido e não ofereceu queixa no sem estre subsequente, operar-se-á a decadência, pouco importando que os demais suces­ sores (cônjuge, descendente ou irmão) venham a saber mais tarde quem foi 0 autor do crime. Se, no entanto, 0 cônjuge, 0 descendente ou 0 irmão, mesmo assim, oferecerem queixa, cumpre ao querelado fazer a prova no sen­ tido de que 0 ascendente do ofendido ficou sabendo quem foi 0 autor do crime há mais de 6 meses e, todavia, deixou expirar in albis 0 prazo para o oferecimento da queixa. Feita a prova, cremos que outro caminho não restará ao Juiz senão julgar extinta a punibilidade, pela decadência, podendo, porém, aplicar o disposto no parágrafo único do ar t. 61 do CPP 536

11. C ontagem do prazo

Tudo quanto falamos sobre o assunto, ao tratarmos da represen­ tação (Cap. 8, § 4-, ver bete Como se conta o prazo para a represen­ tação?), é válido para a queixa, O prazo para o oferecimento da queixa, tal qual se dá com a representação, é decadencial. Desse modo, não admite interrupção, suspensão ou prorrogação. Se o ofendido capaz ou o seu representan­ te legal, se incapaz, vier a saber quem foi o autor do crime no dia l ft- 1-2008, o prazo para a oferta da queixa expirar-se-á no dia 30 de junho do mesmo ano, E possível que a pessoa investida do direito de queixa, como medida preliminar, requeira à Autoridade Policial, nos termos do § 5a do a rt 5a do CPP, a instauração de inquérito, para melhor colher elementos de convicção. É possível, também, que as investigações policiais se arrastem por 40, 60 dias, ou mais. Conclu­ ído o inquérito, se o prazo de 6 meses a que se refere o art. 38 do CPP já se findou, não mais poderá ser exercido o direito de queixa. C o n ­ gresso do ofendido, na Polícia, requerendo a instauração do inquér ito, não interrompe o prazo, que é decadencial , O fato de haver sido re­ querida a instauração de inquérito é irrelevante A lei quer que o di­ reito de queixa seja exercido no prazo de 6 meses, e o marco inicial vem apontado no art. 38. Ora, se a queixa é o ato instaurador do pro­ cesso nos crimes de ação privada, é óbvio que ela deve ser ofertada em juízo. Certo que, na prática, costume-se empregar o vocábulo “queixa” com o sentido de notitia criminis. Diz-se, então: Sicrano foi fazer queixa à Polícia; Beltrano apresentou queixa ao Delegado, Na técnica processual, entretanto, a palavra “queixa” tem um significado todo especiaL Indica o ato inaugural, a peça inicial da ação penal privada, E, como o direito de ação se exerce em juízo, logo, é aí que ela deve ser apresentadaSe fosse representação, seria diferente, O art. 39 do CPP permi­ te se faça a representação ao Juiz, Delegado ou Promotor. Feita a representação ao Delegado, dentro do prazo legal, pouco importa que as investigações policiais demorem 5, 6 ou 8 meses Ela não pode ser feita à Autoridade Policial? Não foi feita no prazo legal? É o que basta. Já na ação privada é diferente, porquanto a queixa somente poderá ser oferecida em juízo. 537

E se o último dia do prazo coincidir com um domingo ou feriado? Tratando-se de representação, torna-se mais fácil, visto que o interes­ sado poderá dirigir-se à Autoridade Policial que está em constante plantão E se foi queixa? Se houver Juiz de plantão, a ele deve ser dirigida, podendo o interessado procurá-lo até mesmo em sua própria residência. O art 797 do CPP permite a prática de atos processuais aos domingos,,, O que não pode é esperar o interessado o próximo dia útil imediato, tal como sugere o § 3" do art 798 do CP. É que o prazo decadencial não se prorroga., A propósito, RT, 530/367,525/389, 485/330, 427/420, 369/218; RTJ, 45/480.,

12. Divisão da ação penal privada Entre nós, há três tipos de ação penal privada: à) ação privada propriamente dita, ou ação penal exclusivamente, privada — que acabamos de estudar — , aquela cujo exercício compete ao ofendido ou a quem legalmente o represente; se o ofendido morrer ou for de­ clarado ausente por decisão judicial, o direito de queixa ou de pros­ seguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão; b) ação penal privada subsidiária da pública, aquela que se intenta nos crimes de ação penal pública, seja condicionada, seja incondicio­ nada, se o órgão do M inistério Público não oferecer denúncia no prazo legal (CPP, art. 29); c) ação penal pr ivada personalíssima, cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao ofendido Sobre a ação penal privada subsidiária da pública, falaremos em capítulo especial, Poder-se-ia até falar em “ação penal privada adesiva”, naquela hipótese de conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, quando, então, dependendo da natureza do procedimento, a vítima ofertaria sua queixa ao lado da denúncia do Ministério Público, Mas como normalmente, em casos dessa natureza, há uma separação dos processos, em face mesmo da diversidade procedimental, fica, apenas, o registro de que é possível falar-se em “ação penal privada adesiva”. Frederico Marques alude à hipótese de o Assistente de Acu­ sação aditar a denúncia, se, por acaso, o Promotor de Justiça, no requisitório, exclui uma infração {Curso, c i t , v. 3, p. 380). Não nos 538

parece possa o assistente aditar a denúncia. O art- 271 do CPP enu­ mera os atos que o assistente pode praticar, e ali não há nenhuma referência a aditamento à denúncia. Ali se fala em libelo. E libelo no sentido que o legislador processual penal o emprega — peça acusa­ tória dirigida ao Tribunal do Júri. Temos, no Direito pátrio, apenas um caso de ação penal priva­ da personalíssim a: a ação penal no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento., Diz o parágrafo único do art., 236 do CP: “A ação penal depende de queixa do contraente enga­ nado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento” .

13. A morte do cônjuge ofendido na ação penal privada perso­ nalíssima No crime de que trata o art. 236 do Código Penal, vindo o côn­ juge inocente a falecer extingue-se a punibilidade, porquanto não há, nessa hipótese, à maneira do que ocorre na ação penal exclusivamen­ te privada ou privada subsidiária da pública, a sucessão do direito de queixa. Inaplicável o disposto no art, 31 do CPP: somente o cônjuge ofendido é que pode exercer o direito de queixa. i

14. O ofendido incapaz e o direito de queixa na ação penal privada personalíssima Se, porventura, o cônjuge inocente for doente mental, incapaz, portanto, não poderá ser exercido o direito de queixa., Se este perten­ ce com exclusividade ao cônjuge, não poderá o Juiz nomear um “curador especial” para aquele fim, nos termos do art, 33 do CPP, E Battaglini explica: “Ciò dipende dal fatto che, violando V adultério la fedeltci coniugale, nessun altro può dolersene aWinfuori dei coniuge verso cui saltando Vobbligo di tale fedeltà sussite" (La que­ rela, cit., p. 372). 539

Na Relazione que acompanhou o Projeto definitivo do CP italia­ no, acentuou-se: “. para referidos crimes (adultério e concubinato) não funciona nenhum tipo de representação, sequer a representação necessária; este é o único caso em que encontra aplicação integral o caráter de personalidade e de intransmissibilidade do direito de que­ rela” . E a Corte Suprema peninsular, nos idos de 1936, deu ênfase a tal entendimento: “O exercício do direito de querela quanto ao adul­ tério corresponde exclusivamente ao cônjuge,. Se este for interdito, em virtude de enfermidade mental, seu curador não poderá exercer o direito de querela” (cf Cas„, 17-6-1936, apud Maggiore, Derecho, c it, v. 4, p 195) Nesse mesmo sentido, vejam-se Saltelli, La rappresentanza nella querela e le sue deroghe, in Artnali di Dir. P en , 1936, p 963; Manfredini, Delitti contro lafamiglia, p . 292; De Marsico, Diritto penale, 1935, p. 413; Battaglini, La querela, cit,, p. 372; Carrara, Adultério a danno di coniuge pazzo, in Lineamenti di pratica legislativa, p. 188 , Contra: Maggiore, Derecho, cit., p. 194; Leone, GiusL penale, \9?>6, v 2, n, 100; Manzini, Trattato di diritto penale, 1951, v. 7, p. 710, com a seguinte observação: “Na verdade, parece estranho e im o­ ral que um cônjuge possa aproveitar-se das condições de inferiorida­ de psíquica do outro cônjuge para cometei impunemente o adultério” , Certo que tal causa extintiva da punibilidade não se encontra elencada no art 107 do CP A doutrina, entretanto, observa que, além daquelas causas referidas no aludido preceito, há outras, e, entre estas, a morte do cônjuge ofendido, quando se tratar de adultério. A propó­ sito, Basileu Garcia, Instituições, cit., L 2, p 660; Frederico Marques, Curso, c it, p 411; Maggiore, Derecho, cit,, p. 200; Carrara, Programma, cit., § 1.915. No crime previsto no art. 236 do CP não se concebe a nomeação de um curador especial, porquanto o seu parágrafo único não usa a expr essão “somente se procede mediante queixa”, como normalmen­ te fazem os demais dispositivos legais quando querem subordinar a propositura da ação à exclusiva iniciativa privada. Diz simplesmente: “a ação penal depende de queixa do contraente enganado”. Trata-se, pois, de direito personalíssimo e intransmissível. 540

Admitindo-se a possibilidade de ser nomeado um curador especial, na hipótese de ser o cônjuge inocente um doente mental, tèr-se-ia de admitir, também, ante a sua morte, pudessem seus ascendentes, des­ cendentes ou irmãos dar inicio ou continuação à queixa. Entretanto a morte do cônjuge inocente, nessa hipótese, é causa extintiva da puni­ bilidade. No Direito italiano há, até, norma expressa. A propósito, Manzini: “L'arL 563 stabilisce che la morte dei coniuge offeso estingue il reato” (cf. Trattato, cit., p. 705). E se o cônjuge inocente for menor de 18 anos? Em face da regra que se contém no parágrafo único do art,. 23ó do CP, não admitindo o exercício do direito de queixa por quem quer que seja, salvo o côn­ juge inocente, estamos ser inaplicável o disposto no art. 33 do CPP Se, no crime definido no art, 236, ofendido é o cônjuge inocente, caso o legislador quisesse tornar possível o oferecimento de queixa por meio de urn curador especial, teria simplesmente dito: somente se procede mediante queixa, Porém restringiu tal direito. Só o cônju­ ge inocente. Ninguém mais A lei é taxativa: “a ação penal depende de queixa do contraente enganado” Há, ainda, a considerar um elemento histórico de grande valia. O nosso art,. 33 do CPP teve por fonte o art. 121 do CP italiano. A re­ dação é a mesma. Apenas a idade do ofendido é que sofre alteração. Lã é 14 é, entre nós, 18, Pois bem: a Exposição de Motivos do CP peninsular deixou bem claro que, “para referidos delitos (adultério e concubinato), não funciona nenhum tipo de representação, sequer a representação necessária” (cf Relazione, v. 2, p. 342). Por outro lado, o casamento não supre a incapacidade para a prática de atos processuais penais. O CPP, por sinal posterior ao CC revogado, não fala em capacidade, Deixa entrever, no art. 34, que o direito de queixa pode sér exercido pelo ofendido que haja completa­ do 18 anos. Ademais, a emancipação pelo casamento, ou por qualquer dos fatos especificados no art. 9a, parágrafo único, do CC de 1916 (art. 52, parágrafo único, do CC/2002), apenas faz cessar a incapaci­ dade civil, nada tendo que ver com maioridade penal,. Cabe ao Direi­ to Penal dizer qual a idade mínima para que alguém possa ser consi­ derado imputável. Cabe ao Direito Processual Penal estabelecer a idade mínima para se exercer o direito de queixa ou de representação 541

Essa idade foi fixada em 18 anos, Não há, in ca.su, nenhuma intromis­ são do Direito CiviL No Direito Civil pode haver a emancipação No Penal, não. Em face desse entendimento, estamos que o cônjuge ofendido deverá aguardar, se quiser, a sua maioridade penal, quando, então, poderá fazer uso do direito de queixa Não há falar em decadência. Esta somente se verifica se a pessoa investida do direito de queixa ou de representação, podendo exercê-lo, não o faz.. Sendo o ofendido menor de 18 anos, não poderá promovei a ação penal., Não podendo, o prazo não corre para ele, No Direito pátrio, Romao Cortes de Lacerda entende possível a queixa ofertada pelo menor (Comentários ao Código Penal de 1940, v. 8, p, 343). Cumpre assinalar que, embora as observações feitas pela doutri­ na italiana digam respeito ao crime de adultério, já descriminalizado entre nós, têm elas inteira aplicação em se tratando do crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para o matri­ mônio,

15. Despesas judiciais Todo procedimento judicial, e assim também o penal, há de de­ terminar, inevitavelmente, o dispêndio de dinheiro para tornar possí­ vel a atuação da função jurisdicionaL Esse gasto, essa despesa, fica a cargo da pessoa que o promove, ou de quem tem interesse no seu andamento, ou na realização de qualquer dos atos do respectivo pro­ cesso. Tratando-se de ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, não haverá tal ônus para o Ministério Público e, muito menos, para a vítima. Mesmo que a denúncia seja, a final, julgada improcedente, não estarão o Ministério Público ou a vítima sujeitos ao pagamento das custas, isto é, das despesas judiciais , Não se aplica, quanto a eles, na ação penal promovida pelo Ministério Público, a regra que se contém no art. 804 do CPP: “A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas cus­ tas o vencido”. 542

Aliás, julgada improcedente a denuncia, vencido seria o Minis­ tério Público, Este, entretanto, como representante dá sociedade, atuando na defesa de interesses sociais, não pode ser condenado ao pagamento das custas Se o réu for o vencido, compete-lhe o encargo Além daquele preceito genérico do art., 804, vejam-se, também, os arts. 719 e seu parágrafo único, 701, 336 e seu parágrafo único, e 140, todos do CPP Outras vezes, o pagamento das custas exerce um papel de sanção, como se constata pelos arts 653, 546, 219 e 101, todos do estatuto processual penal. Claro que, se o réu for insolvente, não terá tal obrigação, como se infere da última parte do art, 719 do CPP. Tratando-se, no entanto, de ação penal privada, promovida que é pelo particular, há regra especial Vem ela traçada no art 806 do CPP: “Salvo o caso do art 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas” A exceção a esta regra é a òontida no art, 32 do CPP, que assim dispõe: “Nos crimes de ação privada, o Juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal” Considera-se pobre, para tal fim, a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (art 32, § 1-) Será prova suficiente de pobreza o atestado da Autoridade Policial em cuja circunscrição re­ sidir o ofendido (art. 32, § 2S). Hoje basta simples declaração do in­ teressado, nos termos do art. 42 da Lei n, 1.060/50 E quanto ao querelado? Se for condenado, pagará as custas do processo independentemente do pagamento eventual de condenação à multa. Sendo pobre, não estará sujeito ao pagamento E no curso do processo, para que o ato requerido pela Defesa seja realizado, haverá necessidade de prévio pagamento das custas? 543

O § 1Qdo art. 806 diz: “Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre”. Tal dispositivo tem dado margem a discussão. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos idos de 1949, em acórdão de que foi Relator o eminente Desembargador Olavo Guimarães, entendeu que o § 1Qdo art, 806 é aplicável mesmo naqueles casos em que a ação penal é iniciada por denúncia ou queixa, e, sem o prévio paga­ mento das custas, nenhum ato requerido no interesse da sua defesa será realizado. “O § lü do art 806 do Código de Processo Penal deve ser entendido com a devida e boa compreensão: se o acusado não for pobre, e a pobreza deverá ser provada com atestado de autoridade competente, deverá previamente pagai as custas e despesas dos atos que requerei'. A regra se aplica também nos processos movidos pela Justiça Pública, sendo ilógico querer distinguir as ações privadas daquelas movidas pela sociedade. Quem se defende, quer no cível, quer no crime, uma vez que tenha recursos, deve adiantar as despesas para as diligências que pretender realizar Absurdo, p. ex. , que um réu abonado requeira uma diligência custosa, como um exame de livros ou uma precatória, e fique à espera, comodamente, de que o Estado pague a despesa correspondente. E nenhum perito particular ou escrivão não estipendiado pelos cofres públicos estará obrigado a servir sem o prévio pagamento de seus salários ou emolumentos” (RT, 179/588), Acórdãos há, entretanto, e em maior número, inclusive do Tribu­ nal de Justiça de São Paulo, proclamando que o § l ü do art, 806 só é aplicável nos casos em que a ação penal é intentada mediante queixa (RT, 166/104, 188/550, 178/612, 195/U5, 216/75, 210/311, 381/342 e 601/427). Cremos que o acusado deverá pagar, previamente, as despesas correspondentes ao ato ou diligência requerida no interesse da sua defesa, nos casos de exclusiva ação penal privada. Assim, o § 1Qdo art. 806 só é aplicável às hipóteses em que a ação penal só pode ser .544

iniciada mediante queixa. A própria redação do dispositivo em exame não autoriza outro entendimento De fato Diz inicialmente: “Igual­ mente, nenhum ato requerido” etc. O advérbio igualmente, no texto em análise, leva, claramente, o intérprete ao caput do artigo, e aí se lê: “Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas”, O parágrafo, como bem observou o ex-Ministro Orozimbo No­ nato, guarda relação íntima com o artigo, que prevê, às expressas, caso apenas da ação intentada mediante queixa. E eles se completam cla­ ramente (cf. RF, 148/358). Na verdade, se o legislador quisesse estender a regra contida no § Ia do art 806 do CPP àqueles casos em que a ação penal é ini­ ciada por denúncia, teria tratado do assunto em dispositivo isolado. Dispondo, como dispôs, em um parágrafo, quis, evidentemente, com­ pletar a matéria versada no caput do artigo E mais: o advérbio igual­ mente indica, com meridiana clareza, que a exigência do § 1Qdo àr t. 806 diz respeito àqueles casos em que a ação penal é intentada exclu­ sivamente mediante queixa, até porque o parágrafo deve ser entendi­ do como subordinado ao artigo, completando-o, esclarecendo-o Mesmo falando o art. 806 em “ação intentada mediante queixa”, cremos ser inaplicável à hipótese da ação privada subsidiária da pública. Nesse caso, também, a ação pode ser intentada mediante queixa. Há-diferença, contudo. Nessa modalidade de ação, o ofendido substitui o MinistérioPúblico,. Não defende um interesse particular, mas social. Não teria sentido que a vítima suprisse a inércia e a desídia do órgão oficial da acusação e ainda fosse compelida ao pagamento de despesas judiciais . Comentando o art. 806, à luz da Constituição de 1946, Frederico Marques observou que os §§ 1Qe 32 conflitam com o art, 141, § 25, da Magna Carta, que proclama a amplitude de defesa. A Lei Maior atual, no art, 52, LV, também estabelece que a lei assegura aos acusados ampla defesa. Temos para nós não haver tal inconstitucionalidade, Do contrá­ rio, teria também o mesmo vício o disposto no Regimento Interno da Suprema Corte, que prevê a deserção do recurso extraordinário, nas ações penais privadas, salvo a hipótese do art. 32 do CPP, quando não for feito o preparo no prazo legal. Inconstitucionais, também, seriam

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os Regimentos Internos dos nossos Tribunais, que cuidam da deserção de recursos, nas ações penais privadas, salvo o caso de pobreza Cumpre observar, por outro lado, o que dispõe o art. 807 do CPP: “O disposto no artigo anterior não obstará a faculdade atribuída ao Juiz de determinai de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências”. Parece, à primeira vista, que o a rt 807 anula o art 806.. Não é verdade., Se fosse assim, o art. 806 seria mera excrescência no corpo de um diploma da envergadura do Código de Processo Penal. Nas ações penais privadas, as custas relativas a qualquer diligência devem ser pagas antecipadamente (ressalvadas as hipóteses de querelante ou queielado pobre), sob pena de a inércia implicar renúncia à diligência ou deserção do recurso. Esta é a regra Contudo, se o Magistrado en­ tender de ouvir qualquer testemunha, tal como lhe permite o art, 209 do CPP, por lhe parecer indispensável ao deslinde da questão, fá-lo-á., O que ele não pode é determinar a realização daquela diligência (in­ clusive oitiva de testemunha) requerida pela parte e cujas custas, não obstante a intimação do interessado para pagá-las, não foram pagas no momento a que se refere o § 2- do art. 806 do CPP, ressalvada a hipó­ tese de querelante ou querelado pobre Caso contrário, os querelantes e querelados não pagariam as custas e ..o Juiz determinaria a realização da audiência, o que teria um indisfarçável sabor de disparate No Estado de São Paulo, as custas processuais em quaisquer pro­ cessos criminais haviam sido extintas pela Lei n 4 ,952, de 27-12-1985. Contudo, a Lei paulistana n. 11.608, de 29-12-2003, que dispõe sobre taxa judiciária, revogando a Lei n .4.952/85, estabeleceu no § 9a do art. 4": “Nas ações penais, salvo aquelas de competência do Juizado Espe­ cial Criminal — JECRIM — em primeiro grau de jurisdição, o reco­ lhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma: a) nas ações penais, em geral, o valor equivalente a 100 (cem) UFESPs será pago, a final, pelo réu, se condenado; b) nas ações penais privadas, será re­ colhido o valor equivalente a 50 (cinqüenta) UFESPs no momento da distribuição, ou, na falta desta, antes do despacho inicial, bem como o valor equivalente a 50 (cinqüenta) UFESPs na momento da interposição do recurso cabível, nos termos do disposto no § 22 do art, 806 do Có­ digo de Processo Penal” . O valor da UFESP é anual Em 2009, este o seu valor: R$ 15,85 (quinze reais e oitenta e cinco centavos).

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7- — Outros tipos de ação peeal SUMÁRIO: 1 A ção penal privada subsidiária da pública 2, Quando ocorre. 3. É inovação do CPP dc 1942? 4 Prazo para oferecim ento da queixa 5. Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia? 6 Ação penal nos crimes falimentares 7. Ação penal popular 8. Ação penal ex officio 9 Outras modalidades de ação penal,

1. Ação penal privada subsidiária da pública A ação penàl privada comporta uma distinção: o) ação penal exclusivamente privada; b) ação privada personalíssima; c) ação pri­ vada subsidiária da pública, Na primeira hipótese, o seu exercício compete, com exclusivi­ dade, ao ofendido ou a quem legalmente o represente, Na hipótese de morte ou ausência judicialmente declarada, o direito de queixa ou de prosseguir na ação transmite-se ao cônjuge, ascendente, descen­ dente ou irmão. No segundo caso, somente o cônjuge inocente é que pode exercer o direito de queixa, não se admitindo aquela sucessão a que se refere o art. 31 do CPP No terceiro caso, o exercício da queixa compete ao ofendido ou ao seu representante legal (ou suces­ sores — art 31), se o titular da ação penal pública, isto é, o Ministé­ rio Público, deixar de promovê-la no prazo legal 547

2. Q uando ocorre

É sabido que o titular da ação penal pública é o Ministério Públi­ co, e este deverá promovê-la dentro daqueles prazos fixados no art 46 do CPP, salvante os casos de prazos especiais em leis extravagantes, Normalmente, o prazo é aquele traçado no art 46 e seu § l 2: a) se o indiciado estiver preso, o prazo para a denúncia será de 5 dias, a par­ tir da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito; b) se solto estiver, dentro de 15 dias; c) se solto estiver o indiciado e o órgão do Ministério Público requerer a devolução dos autos à Polícia para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, esta deverá ser oferecida dentro de 15 dias, a partir da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos do inquérito; d) se o Ministério Público dispensar o inquérito, pelo fato de vir a representação acompanhada de elementos de convicção que o habilitem a intentar a ação penal, esta será apresentada no prazo de 15 dias, a partir da data em que houver recebido a representação (art,. 39, § 5Ü, c/c o art. 46, § l e); e) se com as peças de informação (art, 27) o órgão do Ministério Público sentir-se habilitado a dar início à ação penal, haverá de promovê-la dentro de 15 dias, contados do dia em que receber aquelas peças (art. 46, § 1Q). Se, porém, o órgão do Ministério Público não promover a ação penal dentro daqueles prazos, o ofendido ou quem o represente legal­ mente poderá promovê-la, apresentando queixa, substituindo, assim, a denúncia do Promotor desidioso.

E se o órgão do Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito ou da representação e o Juiz retardar sua apreciação, caberá ação privada subsidiária? Tá se entendeu que, enquanto o Juiz não se pronunciar a respeito, tem-se a denúncia como não ofer­ tada, e nesse caso possível seria a propositura da queixa substitutiva da denúncia (RT, 609/420) Com a devida vênia, ousamos discordai, A lei permite a propositura da queixa em lugar da denúncia quando houver desídia do órgão do Ministério Público. Foi justamente para jugular sua negligência que se adotou a ação privada subsidiária. Na hipótese, a indolência não pode ser debitada ao órgão da Acusação... Nem teria sentido devesse o Promotor ou o Procurador da República cobrar do Juiz pronto atendimento ao seu pedido. 548

E se o órgão da Acusação, na hipótese de concurso de pessoas, ofertar denúncia em relação a um ou dois indiciados, omitindo os demais, sem pedido expresso de arquivamento? Nesse caso, nada impede possa o ofendido, ou quem suas vezes fizer, exercer o direito de queixa em relação aos indiciados não incluídos na denúncia Tam­ bém caberá ação privada subsidiária se, em face de uma r epresentação atribuindo a prática de duas ou mais infrações em relação ao pretenso culpado, o Promotor ofertar denúncia em relação a uma sem requerer o arquivamento em relação às demais. E se o Promotor ao receber os autos do inquérito requerer diligência absolutamente desnecessária? Evidente ser de inteiro ca­ bimento o disposto no art. 29 do CPP. É comum, faltando um ou dois dias para o inicio das férias, membros do Ministério Público, ante a falta de tempo para apreciar os inquéritos que lhes forem encaminha­ dos, requererem (com manifesto propósito de ganhar tempo) a devo­ lução dos autos à Polícia para diligências completa e absolutamente desnecessárias, Nessas hipóteses, cabível a ação privada subsidiária. 3o É inovação do CPP de 1942? Tiata-se, como bem diz Jorge Alberto Romeiro, de verdadeira inovação cio nosso jus positum. Na legislação penal alienígena, entre­ tanto, de há muito se cuidava dessa modalidade de ação Nos celebérrimos Códigos de Processo Penal austríaco, de 1873, norueguês, de 1887, e húngaro, de 1896, já havia sido consagrada a ação penal pri­ vada subsidiária da pública. Encontramos neles a subsidiaranklage, a private forfolgning e o ersatz-privatanklage (Da ação, cit,., p 187), O art. 29 do nosso CPP estatui: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública., se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao M inis­ tério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, forne­ cer elementos de prova, interpor r ecurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”. 549

É a mesma regra contida no § 3” do art. 100 do CP: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal” . Hoje, o assunto é tratado em nível constitucional, como se per­ cebe pelo art 5e, LIX, da CF. E se, a despeito de haver escoado o prazo para oferecimento da denúncia, o ofendido não usar da faculdade que o legislador lhe con­ cedeu no art. 29? Nada impede possa o órgão do Ministério Público, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, pro­ mover a ação penal, pois, quanto à ação pública, não há excogitar-se de decadência. Evidentemente, não se pode falar em decadência da ação pública., E não se pode por várias razões: d) porque a lei silencia a respeito; b) porque haveria uma verdadeira coníradiciio in adjecíu, dada a inconciliabilidade entre o princípio da obrigatoriedade da ação pública e a decadência; c) finalmente, como diz Tornaghi, “não há decadência quando se trata de dever”- De fato, sendo dever do Ministério Público promover a ação, não se pode falar em decadência., Assim, enquanto não ocorrer qualquer das causas que podem gerar a extinção da punibilidade dos crimes de ação pública, poderá o Ministério Público oferecer denúncia.

4. Prazo para oferecimento da queixa Dentro de que prazo poderá o ofendido ou seu representante legal intentar a ação privada substitutiva da pública? Responde-se com a regra contida no art 38 do CPP: “ ,. o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer den­ tro do prazo de seis meses.., no caso do art. 29, do dia em que se esgotai o prazo para o oferecimento da denúncia” . Se, escoado aquele semestre, o ofendido ou seu representante legal deixar de oferecei a queixa substitutiva da denúncia, já não poderá fazê-lo porque se trata de prazo decadencial, fatal, portanto. Todavia, mesmo nessa hipótese, poderá o Promotor retardatário iniciar 550

o procedimento, já que, no caso, sem embargo de se permitir ao ofen­ dido a faculdade de oferecer queixa, a ação não perde seu caráter público, e, assim, a qualquer tempo, poderá o Promotor oferecer denúncia, se a punibilidade não estiver extinta. Somente quanto ao ofendido ou seu representante legal é que a lei prefixou um prazo para o exercício do jus persequendi in judicio, mas não lhe poderia, evi­ dentemente, outorgar o direito de dispor do jus puniendi Insta acentuar, nesta oportunidade, que, mesmo iniciada a ação por queixa do ofendido ou do seu representante legal, não poderá ser concedido o perdão, nos precisos termos do art. 105 do CP, que só o admite nos crimes em que somente se procede mediante queixa, e, no caso em estudo, o procedimento não se inicia somente mediante quei­ xa; poderá ser iniciado por denúncia. Se concedido for, será irrele­ vante, porquanto o órgão do Ministério Público retomará a ação como parte principal (art, 29, in fine) Pela mesma razão não poderá ocorrer a perempção, já que o art 60 do CPP, ao tratar dessa modalidade de extinção da punibilidàde, restringe sua aplicação aos casos em que somente se procede median­ te queixa E se o ofendido renunciar ao direito de queixa? Nenhuma conseqüên­ cia advirá, visto que o órgão do Ministério Público poderá dar início ao processo, não obstante a renúncia do ofendido. Entretanto é de ponderar que, renunciando ao direito de queixa, expressa ou tacitamente, já não poderá o ofendido ou seu representante legal promover a ação penal, pois o art 104 do CP não restringe a renúncia aos casos em que somente se procede mediante queixa; limita-se a dizer: “O direito de queixa não pode ser exercido, quando renunciado expressa ou tacitamente” Ora, na hipótese do art., 29, o ofendido ou seu repre­ sentante legal tem o direito de queixa, e, portanto, poderá renunciá-lo. Sua renúncia não impede todavia o órgão do Ministério Público de praticar o ato instaurador da instância penal, pois o mais que a lei concedeu ao ofendido foi o jus persequendi in judicio, e não o direito de dispor da punibilidade Qual a posição do Ministério Público na hipótese do art, 29, quan­ do o ofendido oferece a queixa? Trata-se de um litisconsorte, mas de natureza sui generis, pois não há cumuiação de ações contra o mesmo 551

réu. Poder-se-á falar em “interveniente adesivo obrigatório”, porquanto, oferecida a queixa, o Ministério Público é obrigado a intervir em todos os termos do processo (cf. CPP, art. 29 c/c o art. 564, III, d). Fenômeno oposto ocorre quando o Ministério Público oferece denúncia. Nesse caso, o ofendido pode intervir no processo, como assistente, consoante o art. 268 do CPP. E, aí, o ofendido não passa de “interveniente adesivo facultativo” , Intentada ação privada na hipótese do art. 29, o Ministério Pú­ blico, além de dever intervir em todos os termos do processo, poderá fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo o tempo, re­ tomar a ação como parte principal, no caso de negligência do quere­ lante. Poderá, também, aditar a queixa, quando, por exemplo, for omitida na peça acusatória uma circunstância qualificadora; quando, sendo dois ou mais crimes que devam ser apreciados em simultaneus processus, a queixa fizer referência a um deles; quando, sendo dois ou mais réus, a queixa for oferecida apenas contra um Poderá, tam­ bém, o Ministério Público oferecer denúncia substitutiva. Assim, por exemplo, se a queixa descreve e classifica o fato como lesão leve, e esta for grave; se descreve e classifica o fato como lesão, e for tenta­ tiva de homicídio. Cumpre esclarecer que no Anteprojeto do CP de 1969, o saudo­ so Nelson Hungria, seu autor, suprimiu a ação privada subsidiária, sob a alegação de que quase sempre deixa de atender ao interesse da Justiça, para somente servir a sentimento de vindita, quando não a objeto de chantagem. Tornaghi, no seu Anteprojeto do CPP, não só a manteve, como também a estendeu às hipóteses de arquivamento de inquérito ou peças de informação Abandonado o Anteprojeto Tornaghi, foi o Prof. Frederico Mar­ ques incumbido de elaborar outro,. Neste, suprimiu-se, também, a ação privada subsidiár ia da pública, A Câmara, contudo, a restaurou. Aliás, na alteração da Parte Geral do CP, a Comissão, presidida pelo então Procurador-Geral da República, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Francisco de Assis Toledo, manteve a ação privada subsidiária da pública tal como se vê no art. 100, § 3e, do CP. 552

5. Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia? Atualmente, se o inquérito policial ou peças de informação forem arquivados, poderá o ofendido ou quem legalmente o represente ofe­ recer queixa substitutiva da denúncia? O assunto é controver tido, sem embargo da clareza meridiana do art. 29 do CPP. O particular só poderá oferecer queixa substitutiva da denúncia quando houver relapsia, inércia, inatividade do órgão do Ministério Público, vale dizer, quando a denúncia não for oferecida no prazo legal Pretende-se equiparar, com ginástica de raciocínio, o pedido de arquivamento ao não oferecimento de denúncia no prazo legal. Se o Promotor Público requereu o arquivamento do inquérito, dizem, deixou, à evidência, de oferecer denúncia no prazo legal A matéria foi objeto de discussão na Conferência dos Desembar­ gadores, realizada no Rio, nos idos de 1943, e, ali, o voto vencedor foi no sentido de que somente no caso em que houver desidia, relap­ sia do M inistério Público, deitando escoar o prazo para oferecer denúncia, é que pode intervir o ofendido para corrigir essa falta, ofertando a queixa-crime E, naquela oportunidade, Nélson Hungria teve ensejo de observar: na outra hipótese o Promotor não oferece denúncia, mas pede o arquivamento Ele é o árbitro da sociedade', de modo que, uma vez requerido o arquivamento, observar-se-á apenas o dispostp no art, 28, onde a matéria está regulada e muito bem re­ gulada. Não obstante isso, até há pouco tempo a jurisprudência oscilava, ora num, ora noutro sentido, como se constata por estes venerandos acórdãos: - “Mesmo quando o Promotor Público tenha tomado co­ nhecimento, dentro do prazo legal, do inquérito policial, ou outras peças de informação, solicitando o arquivamento e deferido este, pode o ofendido oferecer queixa nos crimes de ação pública” (cf. D. A. Miranda, Repertório, cit., n .5.942). 553

“As decisões deferindo pedido de arquivamento de in­ quérito policial a pedido do Ministério Público, não impedem ofereça o ofendido queixa-crime pelo mesmo fato” (cf. RT, 199/116). “A ação pública somente se desloca para o particular, quando o Ministério Público se mostra inerte ou desidioso e não quando pede o arquivamento do inquérito” (Acórdão do STF, Rei , Orozimbo Nonato, RT, 221/541) Focalizando a vexciía quciestio, observou José Duarte: O critério da lei é estabelecer, como regra, a ação pública e, só por exceção, a ação privada nos crimes mencionados Admitir-se que a parte lesada ou ofendida possa promover a ação penal, quando dos pedidos de arquivamento, é dilatar demais a ação privada. E os ofendidos, então, inspirados pelos conselheiros sem escrúpulos, iriam desde logo ofe­ recer queixa, justificando-se de tal forma que a ação privada, ao invés de exceção, passar ia a ser a regra Não mais se arquivariam inquéritos, e o Ministério Público ficaria sob o maior controle do suposto ofèndido. Não seria razoável, em síntese, admitir que a indenidade de um cidadão esteja ao puro aibítrio de outro, num sistema em que a ação penal, em regra, é pública, cabendo ao Estado o direito de punir, E o festejado Espínola Filho arremata: Seria uma verdadeira subversão da ordem, implicando um patente desrespeito à autoridade das decisões judiciárias, admitir a queixa com respeito a crimes que constituiriam assunto de inquéritos, representação ou peças de informação mandados arquivar (Comentários, c it, v~ 1, p~ 339).

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Hélio Tornaghi empresta o seu talento à defesa da tese contrária, argumentando que o a rt 29, permitindo a ação privada subsidiária da pública, não distinguiu a relapsia do pedido de arquivamento Deixar de oferecer a denúncia no prazo legal ou pedir o arquivamento, du­ rante o prazo ou depois dele, são situações semelhantes para o art 29 Contia o ponto de vista do Prof. Hélio Tornaghi, levanta-se esta objeção: o art. 29 dispõe que, a todo tempo, caberá ao Ministério Público retomai a ação como parte principal, no caso de negligência do querelante, e, assim, se fosse possível o exercício do direito de queixa, quando o Ministério Público requeresse o arquivamento, sur-

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gíria esta conseqüência desastrosa: o órgão do Ministério Público, não tendo formado a opinio delicti, recusou-se a promover a âção, reque­ rendo o arquivamento. O Juiz deferiu o pedido, ou não deferiu, mas o Procurador insistiu no arquivamento, e o Juiz, então, por força da lei, o determinou. Vem o ofendido e apresenta queixa O Juiz recebe Re­ cebida a queixa, o querelante abandona a ação Ora, com o abandono da ação, o Ministério Público será obrigado a retomá-la como parte principal, conforme dispõe o ar t. 29, No entanto estaria, assim, o ofen­ dido, por via obliqua, obrigando o órgão do Ministério Público a agir, o que, na verdade, seria um despautério, um encimado desconchavo. O Prof. Hélio Tornaghi, contudo, salienta que o art, 29 não manda o Ministério Público retomar a ação como parte principal no caso de negligência do querelante “O que a lei diz é que caberá ao Ministério Público retomar a ação como parte principal, não resultando, assim, um dever e sim mera faculdade” (Comentários, cit,, v. 2, p., 57) Mesmo que se admitisse a possibilidade de o ofendido apresentar queixa quando o Promotor requeresse arquivamento, a partir de que momento se iniciaria o prazo para o exercício do direito de queixa? Do dia em que o Promotor requereu o arquivamento? Do dia em que o Juiz acolheu seu requerimento? E se os autos forem remetidos ao Procurador-Ger al? Da data em que o Procurador der o seu parecer, insistindo no arquivamento? Do dia em que o Juiz receber os autos e o determinar? A matéria concernente a prazos é importantíssima, sobretudo quando se trata de prazo decadencial, e, se o legislador tivesse a in­ tenção de equiparar o pedido de arquivamento à não apresentação da denúncia'no prazo legal, teria, decerto, salientado o momento exato para o seu início Entretanto o art. 38, referindo-se ao prazo para o oferecimento da queixa, na hipótese do art, 29, diz, tão somente, ser de 6 meses, a partir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da de­ núncia. Quis, pois, o legislador referir-se, iniludivelmente, à inércia do órgão do Ministério Público. Nem se poderia conceber que, tendo o Juiz deferido o pedido do órgão estatal da acusação, no sentido de serem arquivados deter­ minados autos de inquérito, pudesse o ofendido sobrepor-se à von­

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tade do Estado, exteriorizada na palavra do seu representante, que é o Ministério Público, e também à decisão do Órgão Jurisdicional. O art. 29 não tem, evidentemente, aquela extensão que se lhe quer emprestar Por denadeiro: tão obrigatória é a interferência do órgão estatal da acusação na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, que o legislador erigiu a sua não inter venção em todos os termos da referida ação à categoria de nulidade, como se vê pelo disposto no art 564, III, d, c/c o art. 563, ambos do CPR Logo, sua inter venção não é uma faculdade como pareceu ao eminente Tornaghi Hoje, entretanto, a jurisprudência vai-se firmando no sentido de não se permitir o oferecimento da queixa quando o inquérito for arqui­ vado, A propósito, RT, 485/253, 507/285, 525/298, 534/456, 536/337 e 706/303, bem como os trabalhos publicados na Justitici, 69/47, 88/257, e na Revista Brasileira de Criminologia e Direito, 14/145 E mais: uma vez arquivado, somente se surgirem novas provas que al­ terem o panorama probatório, será possível seu desarquivamento, na dicção da Súmula 524 do STR

6. Ação penal nos crimes faiimentares Observação: até há pouco tempo, o procedimento dos crimes faiimentares vinha previsto nos arts,. 503'a 512 do CPP. Hoje, entre­ tanto, é objeto de lei especial Trata-se da Lei n. 11 101/2005 , 7. Ação penal popuiar A ação penal popular, como o nome está a indicar, é aquela cujo exercício compete a qualquer cidadão. Qualquer pessoa do povo é titular dessa modalidade de açãó, Na índia, no Egito e mesmo na Roma republicana, o jus accusationis era conferido a qualquer do povo Contra ela levantam-se várias críticas: arma de paixões excitadas, representação dos mais audazes, permite a confabulação de pseudoacusadores populares com a defesa dos culpados etc. Sem embargo dessas críticas, o certo é que tal mo­ dalidade de ação campeia em muitas legislações 556

Aliás, essa expressão “ação popular”, para significar a ação penal a cargo de qualquer do povo, é usada na Ley de Enjuicicimiento Cri­ minal (Direito espanhol): “Todos los ciudadanos espanoles, hayan sido o no ofendidos por el delito pueden querei lar se, ejei citando la acción popular” (c f art, 270), Atualmente a ação penal popular existe, apenas e tão somente, em três países: Estados Unidos, Inglaterra e Espanha. Nos Estados Unidos ela só poderá ser intentada em relação às infrações de pouca gravidade. Nos demais, a legitimação é exclusiva do Ministério Pú­ blico (processo por indictment). Na Inglaterra, malgrado a cultura, educação e moralidade do povo, a ação penal popular tem dado resultado pouco positivo, e, por isso mesmo, a acusação fica nas mãos do Director o f Public Prossecutions, que instaura o processo sob a vigilância do Attorney General No Chile, o art, 16 do Código Procesal Penal, atualizado em junho de 1986, dispunha que “La acción penal pública puede sei ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley y que se trate de delitos que deban ser perseguidos de oficio” Contudo, o art. 22 do mesmo diploma prescrevia que o particular que uejercita la acción pública está obligado a afianzar las resultas dei juicio” Mas a reforma ali operada pela Lei n. 19.696, de outubro de 2000, aboliu a ação penal popular Hoje, os arts, 53 a 55 daquele diploma cuidam apenas da ação públi­ ca incondicionada, “pública prévia instancia particular” (representação) e privada, Na Espanha, a ação penal popular vem disciplinada no art. 101 da Ley de Enjiuciamiento Criminal. Lá há restrições ao exercício da ação penal por qualquer do povo. No Peru, a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, que a exercerá de ofício, a reque­ rimento do ofendido ou por qualquer pessoa, natural ou jurídica, mediante ação popular (ai t Ia das Disposiciones Generciles dei Có­ digo Procesal Penal), Há algum tempo, ela vigorava na Argentina, embora restrita aos crimes eleitorais, segundo as Leis n. 8 871, de 1912, e 11.337, de 1926. Hoje, naquele país, a ação penal pública é exercida somente pelo Ministério Público. 557

Alega-se, em favor da ação penal popular, que o Ministério Pu­ blico, muitas vezes, por pressão do Governo, poderia deixar de atuar e, por essa razão, o jus accusationis deve ser cometido a qualquer pessoa. Por outro lado, não se deve perder de vista que apenas quatro países a consagram. Em toda a América Latina, apenas o Chile a admitia, ressalvada aquela observação que fizemos em relação à Argentina. Em toda a Europa continental, apenas na Espanha se comete a qualquer cidadão o direito de acusar. Daí se conclui que se o instituto da ação penal popular apresentasse mais vantagens que desvantagens, nós o encontraríamos em quase todos, senão em todos os ordenamentos do mundo. Entre nós, a Constituição Imperial, de 25-3“1824, no art. 157, dispunha: “Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra elles (Juizes de Direito e Oficiais de Justiça) acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei”. Promulgado o Código de Processo Criminal, em 1832, estendeu este, no art. 74, a ação popular a outros crimes especificados nos seus seis parágrafos, mas o fez de molde a deixar duvidas no espírito de Pimenta Bueno, que sustentava, então, que o art. 74 do Código de Processo Criminal autorizava, apenas, a delatio criminis (à maneira do a rt 27 do atual CPP). O art. 74 estava assim redigido: “A denúncia compete ao Promotor Público e a qualquer do povo”., Dizia, então, o Marquês de São Vicente (Pimenta Bueno), que o art, 74 não estava admitindo a ação popular, mas, “tão somente, dando a faculdade a qualquer do povo para, naquelas hipóteses especificadas nos parágra­ fos do art 74, oferecer denúncia... e entre o apresentar denúncia e o acusar vai uma grande diferença”. Achava, destarte, o velho mestre, que o legislador processual do Império consagrava a denúncia a qual­ quer do povo apenas como um meio para possibilitar a instauração da instância penal. Só isso. Barbalho divergia do raciocínio de Pimenta Bueno e entendia que “todos os que são competentes para denunciar, também o são para promover os demais termos da acusação”. O CP de 1890 não tratou da matéria Entretanto a Constituição Federal de 1891 estatura no art 72, § 9~: “É permitido a quem quer 558

que seja representar, mediante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados”. Nova discussão surgiu Galdino Siqueira entendia que tal dispositivo consagrava a ação penal popular, “pois, além de dizer que é permitido a quem quer que seja denunciar abusos de autoridades, acrescenta — e promover a responsabilidade dos culpados — o que implica, eviden­ temente, o direito de acusar” (Processo criminal, 19.30, p. 73) , Dele dissentia o insigne João Mendes A Constituição Federal, no art, 72, § 9°, explicava o mestre, não modificou a regra estabele­ cida no CP de 1890, senão em relação aos abusos das autoridades; e, nem por isso, autorizou, mesmo nesse caso, a denúncia de qualquer do povo como forma de proposição de ação penal (João Mendes de Almeida Jr,, Processo, c i t , 1959, p, 139). Posteriormente à Constituição de 1891, surgiram algumas leis ordinárias realçando a ação popular, tais como a de n 496, de l 2-81898, a de n, 2 992, de 25-11-1915, e, finalmente, o § 2Hdo art. 407 da Consolidação das Leis Penais, que dizia: “Haverá lugar a ação penal: por denúncia de qualquer do povo: a) nos crimes políticos e de responsabilidade dos funcionários federais; b) nos crimes de que trata o art. 278 (isto é, manter ou explorar casas de tolerância; induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou miséria, quer constran­ gendo-as, por intimidação ou ameaças, a entregarem-se à prostituição); c) nos crimes definidos nos arts. .342, § 2S, e 346; d) nos crimes de que tratam os arts., 164 e 178 (crimes contra o livre exercício dos direitos políticos)”. i

Finalmente, veio o CP de 1940 e silenciou a respeito Com a promulgação da nossa Lei Maior, em 1946, Jorge Alber­ to Romeiro, entre outros, vislumbrou, no § 37 do art. 141, a restaura­ ção dn ação penal popular Assim estava redigido o texto constitucio­ nal invocado: “É assegurado a quem quer que seja o direito de repre­ sentar, mediante petição dirigida aos poderes públicos, contra abusos de autoridades, e promover a responsabilidade delas” . Entendeu Frederico Marques que o art. 141, § 37, da Magna Carta tratava, apenas, do direito de petição. E, citando o ilustre Costa Manso, concluiu: “Na expressão constitucional, nada mais há do que a faculdade concedida, a quem quer que seja, de promover, 559

por meio de petição, a atividade dos agentes do poder público, para que os culpados.. não deixem de ser submetidos a processo e ju l­ gamento” (.Elementos, c i t , p. 394). Estamos que a razão se encontra com o eminente P ro f Frede­ rico Marques. Entretanto, há, entre nós, a ação penal p o p u lar De fato Na Lei n. 1 079, de 10-4-1950, que define os crimes de res­ ponsabilidade e regula o respectivo processo e julgam ento, perm i­ te-se a qualquer cidadão, ut civis, oferecer denúncia contra Ministro do Supremo Tribunal Federal ou Procurador-Geral da República que cometa crime de responsabilidade Posteriormente, a Carta Magna, já considerada a EC n 45/2005, estabeleceu, no art. 52, II, competir ao Senado Federal processar e julgar “os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de lustiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade”. A denúncia é apresentada ao Senado e, se recebida, o mesmo cidadão denunciante acompanha, como acusador, todo o desenrolar do pro­ cesso (veja-se o Cap. 4, n, 6, B, deste volume), Se tiver capacidade postulatória, lógico. Do contrário, terá de contratar um Advogado para representá-lo. Também em relação ao Presidente da República e Mi­ nistro de Estado nos crimes conexos aos daquele, é lícito a qualquer cidadão denunciá-los perante a Câmara dos Deputados, Se esta, por 2/3 dos seus membros, autorizar a instauração do processo, as peças apresentadas serão remetidas ao Senado, que funcionará como Tribu­ nal de pronúncia e de julgamento Hoje, como a Constituição dispõe no seu a rt 5 2 ,1 e II, competir ao Senado Federal processar e julgar o Presidente, o Vice-Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, os membros do Con­ selho Nacional de lustiça, os membros do Conselho Nacional do M inistério Público, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nos crimes da mesma nature­ za conexos aos daqueles, bem como os Ministros do STF, o Procura­ dor-Geral da República e o Advogado-Geral da União, nesses mesmos crimes, parece-nos que em todos esses casos permite-se a qualquer cidadão o direito de denunciar os dignitários ali referidos. Se a Câ­ mara dos Deputados não mais exerce a função de Tribunal de pronún­ 560

cia, limitando-se a autorizar a instauração do processo peiante o Se­ nado, é evidente que a denúncia ofertada perante a Câmara não é mera delatio, mas ato de iniciativa do processo. E, conquanto a sanção a ser imposta pela Câmara Alta seja ape­ nas a consistente na perda do cargo e na inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos, nem por isso será possível negar à ação proposta o caráter penaL Há entendimento de que nos crimes de responsabilidade previs­ tos na Lei n. 1,079/50, não há ação penaL Já fizemos observação a respeito. O fato de o julgamento ficar afeto a órgão político, como é a Câmara Alta, e quase sempre por razões políticas, a nosso aviso, não desnatura o caráter da ação. Ela continua sendo penal. E se o Ministro de Estado, o Comandante do Exército, Marinha ou Aeronáu­ tica cometer um crime de responsabilidade não conexo com o do Presidente da República? O processo e julgamento não ficam a cargo do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art, 102, I, c, da Lei Fundamental? E o processo não será iniciado por denúncia do Procurador-Geral da República? Por acaso, sendo mero crime de responsa­ bilidade, poderá a Suprema Corte impor outra pena que não a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos? Nesse caso, a ação não é penal pública incondicionada, ex vi do art. 5 1 ,1, da Constituição Federal? E a Suprema Corte vai proces­ sá-los e julgá-los segundo critérios políticos? Parece-nos que se-aqui ela tem q caráter penal, não há razão para dizer que essa qualidade se dilui quando o processo, por esse mesmo crime, fica afeto ao Senado, Que é o crim e? Do ponto de vista formal, é a violação de uma norma m unida de sanção penal. Disse-o B ettiol (Instituições d,e direito e processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1974, p. 27). Con­ soante o irrepreensível magistério de Maggiore, crime é toda ação que a consciência ética de um povo considera merecedora de pena, em deter minado momento histór ico (Derecho penal, Bogotá, Ed. Themis, 1954, v. I, p 253). Cabe ao legislador, atento aos valores sociais e éticos da sua época e do seu meio, erigir determinada conduta, deter­ minado comportamento, à categoria de crime, impondo uma sanção ao seu descumprimento Se na Lei n. 1.079/50 há numerosas condutas definidas como crimes, punidas com a perda do cargo e inabilitação 561

para o exercício de qualquer função pública, por óbvio estamos face a face com figuras deli tu ais penais. O fato de a sanção não ser priva­ tiva de liberdade não retira daquelas condutas o caráter de crime Note-se, por exemplo, que no Código Eleitoral há diversas figuras apenadas exclusivamente com multa.. definidas como crimes, não obstante o art. 1° da Lei de Introdução ao Código Penal diga que se considera “crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa­ mente com a pena de multa.. ” . Aqui havia razão para o legislador assim dizer, por tratar-se de um Código Penal comum, em que se procurava extremar o crime comum da contravenção. Por outro lado, não é a circunstância de serem essas condutas apenadas com a desqualificação da função e inabilitação para outro cargo público que lhes retira o caráter de crime. Sabemos que no texto primitivo do Código Penal de 1940, o art , 67 cuidava das penas acessórias (perda da função pública, eletiva ou de nomeação) e das interdições de direito (incapacidade temporária para investidura em função pública), e, antes dele, a Consolidação das Leis Penais (arts, 43 e 55 a 57) não distinguia as penas principais das acessórias. Pois bem, Quando da elaboração da Lei dos Crimes de Responsabilidade, o legislador, na individualização da pena cominada a esses crimes, deu plena autonomia à pena acessória, erigindo-a à categoria de pena principal. E isso não lhe era defeso, visto que o legislador tinha e tem inteira liberdade, respeitados princípios e regras constitucionais, de cominar a determinadas infrações a sanção que melhor lhe parecer, observado o princípio da proporcionalidade, Nesse caso de crimes de responsabilidade, a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outro cargo público parece­ ram-lhe satisfatórias, A circunstância de os crimes de responsabilidade, nesses casos, implicarem sanção administrativa não retira da ação o caráter penal. Nos Estados Unidos, sim, o “impeachment é um juízo político em seu verdadeiro caráter, procedimento político, com propósitos políticos, cujas considerações incumbem a um corpo político e subordinado a um julgamento político” (Revista de Direito Administrativo, .38/246). Basta dizer que a Constituição norte-americana confere exclusivamen­ 562

te ao Senado o julgamento de todos os crimes de responsabilidade (cf. art.. I2, seção 3a: “The senate shall have the sole power to try ali impeachments”). Entre nós, se o crime de responsabilidade for come­ tido por Ministro de Estado ou pelos Comandantes das Três Armas, a competência é do Supremo Tribunal Federal., e não se poderá dizer que o procedimento seja político, que o julgamento seja político e levado a cabo por um órgão político..E a decisão tanto pode ser condenatória como absolutória. Por outro lado, ainda que se diga que a Lei n, 1.079/50 não cuida de ação penal popular, uma vez que o julgamento pelo Senado se dá segundo critérios políticos, é de observar que a Lei n. 10 028, de 1910-2000,7 deu nova redação ao art. 10 da Lei n. 1.079/50 e acrescentou: “Art. 39-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Pre­ sidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando na Presidência, as condutas previstas no art, 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juizes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição Art. 40-A. Constituem também crimes de responsabilidade do Procu­ rador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público,da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas Parágrafo úni­ co. O disposto nestè artigo aplica-se: I — ao Advogado-Geral da União; XI — aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições”, Por derradeiro, segundo o art 41 -A, respei­ tada a prerrogativa de foro que assiste a essas autoridades, as ações penais contra elas ajuizadas pela prática dos crimes de responsabilida­ de previstos no art. 10 desta Lei serão processadas e julgadas de acor­ *

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do com o rito instituído pela Lei n. 8 038, de 28-5-1990, permitido, a todo cidadão, o oferecimento de denúncia. Cumpre observar que parte da doutrina entende que as condutas definidas na Lei n. 1.079/50 não configuram crimes. Falando poi todos, Paulo Brossard professa: “os crimes de responsabilidade não são crimes. Não correspondem a ilícitos penais..São infrações estra­ nhas ao Direito Penal.., São infrações políticas...” (O impeachment, 1965, p 69) Ousamos divergir, Que é o crime? Do ponto de vista formal, é a violação de uma norma munida de sanção penal. Disse-o Bettiol (Instituições de direito e processo penal, Coimbra, Coimbra E d., 1974, p 27),. Consoante o irrepreensível magistério de Maggiore, crime é toda ação que a consciência ética de um povo considera me­ recedora de pena, em determinado momento histórico (Derecho penal, Bogotá, Ed. Themis, 1954, v. I, p,. 253), Cabe ao legislador, atento aos valores sociais e éticos da sua época e do seu meio, erigir determina­ da conduta, determinado comportamento, à categoria de crime, im­ pondo uma sanção ao seu descumprimento. Se na Lei n 1 079/50 há numerosas condutas definidas como crimes, punidas com a perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública, por óbvio estamos face a face com figuras delituais penais. O fato de a sanção não ser privativa de liberdade não retira daquelas condutas o caráter de crime. Note-se, por exemplo, que no Código Eleitoral há diversas figuras apenadas exclusivamente com multa... definidas como crimes, não obstante o art. I2 da Lei de Introdução ao Código Penal diga que se considera “crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa . ” , Aqui havia razão para o legislador assim dizer, por tratar-se de um Código Penal Comum, em que se procurava extremar o crime comum da contravenção. Não se deve confundir o Direito Penal Comum com o Direito Penal Especial Os crimes de responsabilidade integram a legislação penal especial, tal como expresso no art. 360 do Código PenaL Ou, segundo magis­ tério de Frederico Marques, informam uma “Justiça penal especialíssima” (Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1954, v. 1, p. 54). Não se pode, pois, negar àquelas condutas traçadas na Lei n 1.079/50 o caráter de crime Como se não bastasse, a nossa Lei Fundamental,

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em diversas passagens, usa da expressão “crimes de responsabilidade” em oposição aos crimes comuns,. Diz-se até: são crimes comuns todos aqueles que não forem de responsabilidade. Certo que algumas con­ dutas, aparentemente, não apresentam feitio de crime, como a previs­ ta no art 9~, n ,7 : “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo” . Na ótica do legislador (e todos nós temos o mesmo pensar), a dignidade, a honra e o decoro do alto cargo exigem do Presidente da República um procedimento irrepreensível. Conduta contrária autoriza não só a desqualificação funcional como também a pena de inabilitação para o exercício de função pública. Apesar da vaguidade do tipo (aberto demais..), nem por isso ele perde o caráter de crime de responsabilidade, pois está na lei como tal Apoiado em “Documentos Parlamentares”, e interpretando essa disposição legal, observava Raul Chaves tratar-se de uma fórmula usada para expurgar da lei (art. 48 do Decreto n . 30, de 1892), a alu­ são à incontinência pública e escandalosa, ao vício de jogos proibidos e à embriaguez, o que iria afeiar-lhe o texto, se nele expressa..(Cri­ mes de responsabilidade, Bahia, Artes Gráficas, 1960, p. 75). Por outro lado, não é a circunstância de serem essas condutas apenadas com a desqualificação da função e inabilitação para outro cargo pú­ blico que lhes retira o caráter de crime. Sabemos que no texto primi­ tivo do Código Penal de 1940, o art, 67 cuidava das penas acessórias (perda da função pública, eletiva ou de nomeação) e das interdições de direito (incapacidade temporária para investidura em função pú­ blica), e/ antes dele, a Consolidação das Leis Penais (arts. 43 e 55 a 57) não distinguia as penas principais das acessórias. Pois bem . Quan­ do da elaboração da Lei dos Crimes de Responsabilidade, o legislador, na individualização da pena cominada a esses crimes, deu plena au­ tonomia à pena acessória, erigindo-a à categoria de pena principal. E isso não ihe era defeso, visto que o legislador tinha e tem inteira li­ berdade, respeitados princípios e regras constitucionais, de cominar a determinadas infrações a sanção que melhor lhe parecer. Nesse caso de crimes de responsabilidade, a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outro cargo público parece­ ram-lhe satisfatórias

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Por outro lado, na Lei n 1 079/50 vamos encontrar determinadas figuras que, embora retratem crimes de responsabilidade, revelam também crimes comuns, Quando tal ocorre, sendo o Presidente ab­ solvido, no juízo político, a decisão produzirá todos os efeitos a seu favor. A propósito, Frederico Marques: “A absolvição do Presidente da Republica pelo crime de responsabilidade, no juízo político, im­ pedirá a propositura de qualquer processo ou ação penal na justiça comum, em relação aos fatos que foram objeto do im peachm enf (Da competência em matéria penal, São Paulo, Saraiva, 1953, p. 155) Se condenado e o fato constituir, também, crime comum, caberá ao Su­ premo Tribunal Federal, em ação penal própria, promovida pelo Procurador-Geral da República, o processo e julgamento. E, nesse caso, poderá ser imposta pena privativa de liberdade, A nosso juízo, quando o crime de responsabilidade não constituir, também, crime comum, se condenatória a decisão, o Presidente da República simplesmente perderá o cargo e sofrerá aquela inabilitação de que tratamos. Mas, se o fato objeto do impeachment constituir também crime comum (repita-se: crime comum, aí, é a antítese do crime de responsabilidade, podendo ser um crime comum propria­ mente dito, crime militar ou eleitoral), havendo absolvição, a decisão impede a instauração de processo na Justiça Comum, Se condenado for, será proposta ação penal na Justiça Ordinária (junto ao STF), na dicção do art, 33 da Lei n, 1 079/50 Indaga-se: e se o STF proferir decreto absolutório? A nosso ver, a solução deve ser esta: quando o tipo envolver apenas um julgamen­ to político, cabe exclusivamente ao Senado condená-lo ou absolvê-lo; mas, se houver superposição de crimes, isto é, se o mesmo fato for crime comum e de responsabilidade, a condenação pelo Seriado é condição pnra o ingresso nn Tustiça Ordinária, e. aí, se a Suprema Corte proferir decreto absolutório, outra solução jurídica não haverá senão conferir primazia ao julgamento técnico, decisão que se refle­ tirá, assim, sobre aquela do Senado., Nãó tem sentido, seria um não senso, a mais alta Corte de Justiça, nesse caso, apreciando o mesmo fato, proferir decreto absolutório, e a decisão política permanecer in­ cólume. Se o Supremo Tribunal Federal não pode contrastar a decisão do Senado, segue-se que, nesse caso, a propositura da ação penal

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perante a nossa mais alta Corte de Justiça objetiva apenas a imposição de pena privativa de liberdade..o que sabe a disparate. Certo que o Senado julga segundo critérios próprios, bastando dizer que um ini­ migo do acusado pode participar do julgamento, uma vez que a lei, no càso a L079/50, não veda sua participação (art. .36, a e b)„ Por isso mesmo se o fato que foi objeto do impeachment for levado à Justiça Comum e o Supremo Tribunal Federal, irremediavelmente preso ao devido processo legal, proferir um decreto absolutório, não se pode admitir, sem que haja colossal enormidade, a prevalência do julga­ mento político, O contrário implicaria um apoucamento da Suprema Corte,, A Constituição americana, após dizer que todos os casos de impeachment são julgados pelo Senado, no seu art Ia, Seção 3, n. 7, dispõe: “Judgement in Cases of Impeachment shall not extend further than to removal from Office, and disqualification to hold and enjoy any Office of honor, Trust or Profit under the United States: but the Party convicted shall nervertheless be liable and subject to Indictement, Trial, Judgement and Punishment, according to law” . (O julgamento nos casos de impeachment não poderá impor outras penas além da desqualificação do cargo ç da incapacidade para exercer qualquer cargo honorífico, de confiança ou remunerado pelo Estado: mas a pessoa conde­ nada deverá ser responsabilizada e sujeita a indiciamento, processo, julgamento e punição de acordo com a le i ) Da mesma forma que pode haver punição, pode haver absolvição. E nesse julgamento, se á pessoa condenada pelo Senado for a b s o l v i ­ da pela Justiça Ordinária, qual das duas decisões deve prevalecer? O P rof americano J, W. Peltasson, em sua obra Understanting the Constitution (Orlando-Flórida, Corwin & Peltassoifs, 1994, p. 53), relata que o ex-Juiz federal Alcee Hastings, condenado pelo Senado ame­ ricano em 20-10-1989, em processo de impeachment, candidatou-se ao 103rJ Congress pelo Estado da Flórida Eleito em 30-11-1992, exerceu normalmente o mandato eletivo, embora estivesse impedido, 567

pelo Senado Federal americano, de exercer cargo público no futuro (indefinidamente), em iazão da condenação que lhe foi imposta em pro­ cesso de impeachment. Houve impugnação a essa candidatura, mas a Justiça Eleitoral americana a rejeitou, por ter sido Alcee Hastings absolvido pela Justiça Ordinária. Cumpre anotai não ter sido a Supre­ ma Corte quem absolveu o Juiz Alcee..„ Por outro lado, ainda que se diga que a Lei n, 1.079/50 não cuida de ação penal popular, uma vez que o julgamento pelo Senado se dá segundo critérios políticos, é de observar que a Lei n„ 10,028, de 1910-2000, deu nova redação ao art. 10 da Lei n, L079/50 e acrescentou: “Art 39-A, Constituem, também, crimes de responsa­ bilidade do Presidente do Supiemo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condu­ tas previstas no art, 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas . Parágrafo único, O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Con­ tas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleito­ rais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juizes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição. Art 40-A,. Constituem também crimes de responsabili­ dade do Procurador-Geral da República, ou de seu substitu­ to quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no ar t,. 10 desta Lei, quando poi eles ordenadas ou praticadas. Parágrafo único, O disposto neste artigo aplica-se: I — ao Advogado-Geial da União; II — aos Procuradores-G erais do Trabalho, Eleitoral e M ilitar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do M inistério Público da União e dos Estados, da Advoc.acia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no 568

exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições. Alt. 41-A Respeitada a prerrogativa de foro que assiste às autoridades a que se referem o parágrafo único do ar t. 39-A e o inciso II do parágrafo único do art, 40-A, as ações penais contra elas ajuizadas pela prática dos crimes de responsabili­ dade previstos no art. 10 desta Lei serão processadas e julga­ das de acordo com o rito instituído pela Lei n. 8 038, de 28 de maio de 1990, permitido, a todo cidadão, o oferecimento de denúncia”, Assim, se qualquer cidadão tem legitimidade para promover a ação penal pelo crime de responsabilidade previsto no art 10 da Lei n. 1.079/50 perante o Tribunal a que estiver subordinado o autor da conduta punível, por óbvio estamos em face de uma verdadeira ação penal popular, mesmo porque os Tribunais não são órgãos políticos, não julgam segundo critérios políticos, nem aplicam sanções políticas.. E a circunstância de a pena cominada não ser privativa de liberdade não retira do tipo o caráter penal. Também o habeas corpus atua, na maioria das vezes, como ver­ dadeira ação penal popular, visto poder ser impetrado por qualquer pessoa, com ou sem capacidade postulatória, dês que alguém esteja sofrendo ou na iminência de sofrer violência ou coação na sua liber­ dade de ir e vir. Salvánte as hipóteses previstas na Lei n. 1.079/50 e do habeas corpus, não há, entre nós, ação penal popular Na Espanha, com cer­ ta parcimônia, existe a ação penal popular. Lá, contudo, o recorrente, a teor do art,. 875 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, deverá “presentar, con el escrito de interposición, el documento que acredite haber depositado 12.000 pesetas. ”. O art. 102 daquele diploma impede seja a ação penal popular promovida por certas pessoas... Verbis: “ ...No podrán ejercitar la acción penal: l 2) El que no goce de la plenitud de los derechos civiles; 2G) El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como reo dei delito de denuncia o querella calumniosas; 569

3a) El juez o magistrado” Mesmo na Inglaterra, onde campeia a ação popular, praticamen­ te ela compete “as mais das vezes às autoridades policiais e à public prosecutiorí’ (cf, Kenny-Turner, Outlines of criminal law; p, 591). Não resta duvida, como assinala Garcia-Velasco, que a ação popu­ lar “no menoscaba el ejercicio de la acción oficial y puede servirle de emulación o contraste, ya que toda actividad humana es falible por su propia naturaleza y el paralelismo de otra actividad similar permite la comparación y la mejora e incluso puede ser causa de reparación de erro­ res u omisiones” (Curso de derecho procesal penal, 1969, p. 48). Num país onde há um Ministério Público administrativa e funcio­ nalmente independente, como o Brasil, a ação penal popular, em vez de ser motivo e razão para o aprimoramento da repressão, seria po­ deroso veículo para satisfazer aspirações bastardas extraprocessuais. Nada impede se adote, entre nós, por meio de uma reforma cons­ titucional, a ação penal popular, malgrado aquela advertência de Orbaneja: “ella exige un clima propicio y raices bien agarradas a la tradición de un pueblo (Derecho procesal penal, 1975, p. 78) , Mas, como adverte o mesmo autor, “los peligros no son menos obvios., Para que los delitos no queden impunes, el ejercicio de la acusación habrá de sentirse, antes que como derecho, como un deber cívico. Cumplirlo requiere tiempo y tiabajo, diligencia, someterse a moléstias — acaso sinsabores graves — y, finalmente, exige gastos Junto a esos defectos hay que poner los ‘excesos’ (en Roma, el sistema acusatorio produjo la raza de los delatores; en Inglaterra ha desanollado prodigiosamen­ te la triste industria dei chanícige, Cesar Bru)” (cf. Derecho, cit.,, p 78)., Por todas essas razões e para evitar fingidos comportamentos cí­ vicos e coarctar sentimentos mesquinhos, perversos, corrompidos, in­ dignos, com os indefectíveis encorajamentos ditados pela politicalha, será conveniente, se amanhã for adotada a ação penal popular, seja tomada pelo legislador uma série de providências, restringindo ao má­ ximo o seu exercício, para que ela não se torne estupidamente nociva aos interesses sociais, nem se transforme em poderoso veículo de cor­ rupção, de chantagem e de perseguições., Já o velho Pimenta Bueno adiantava que o exercício da ação penal por qualquer do povo estabe­ leceria um princípio perigosíssimo. “Accusatio non nisi ab idoneis et 570

probatis-simis viris, qui suspicionibus et sceleribus carent, fie ri clebet Fora uma arma de que se pudera horrivelmente abusar, uma licença vaga e imoral, dadas à paixão e à vingança, mormente aos potentados locais, que podem ter denunciantes e testemunhas à vontade, A liber­ dade não teria mais segurança senão eventual ” “Fugirei — dizia um deputado francês — do lugar em que qualquer me puder acusar, em­ bora eu não o tenha ofendido” {Processo criminal brasileiro, 5. ed., Ed. JL Ribeiro dos Santos, 1922, p. 101). Se não tivéssemos um Ministério Público devidamente estrutu­ rado, seria até salutar a ação penal popular Do contrário, ela poderia surgir como instrumento de vingança, de paixões desenfreadas, pai­ xões e vingança que, com os condimentos da imprensa falada e es­ crita, poderiam levar o Judiciário — formado de homens, falíveis portanto — a perder aquela imparcialidade e serenidade que constituem atributos da Toga Não cremos que um cidadão se disponha a contratar os serviços profissionais de um Advogado para acusar o assassino do boia-fria, do pedreiro, do zelador do prédio de apartamentos Não cremos que um cidadão enfie a mão no bolso para custear a acusação daquele que se­ duziu a filha do colono, do homem que mora debaixo dos viadutos. Mas acreditamos, piamente, que esse mesmo honestíssimo cidadão, levado por “sentimentos cívicos”, “amor à moralidade”, ao “bem-estar da Na­ ção”, disponha-se a gastar rios de dinheiro objetivando desmoralizai, com um processo-crime, o homem do colarinho branco que cometeu ou teria cometido qualquer falcatrua.. Atente-se para a circunstância de que aquelas infrações são terrivelmente mais graves..Donde se concluir que a famigerada ação popular de que tanto se fala não pas­ sa, como não passará, de simples demagogia, incompatível com a dignidade da Justiça Entretanto, se ela vier, que venha devidamente estruturada, como instrumento de defesa social e não de vingança desses pequeninos Demóstenes da diatribe, desses Robespierres de fachada, mais inte­ ressados na sua própria promoção.. Ela não desnatura o sistema acusatóiio Deve, contudo, trazer a nota da seriedade. Assim, por exemplo, dever-se-á exigir idoneidade econômico-financeira do acusador; a instituição do recurso ex officio 571

para as hipóteses de extinção da punibilidade e absolvição; a impos­ sibilidade de o acusador popular abandonar a causa, sob pena de pesada multa em face da possibilidade de “la confabulación de pseudo-acusadores con la defensa dei inculpado” ^ ; a exigência de uma caução (caução mesmo, e não aquele arremedo de caução que é a nossa fiança criminal), seja para a propositura da ação penal, seja para a interposição de recurso; a admissão de um recurso semelhante ao recurso criminal ordinário constitucional de que trata o art. 102, II, b, da CF, possibilitando ao Excelso Pretório exercer aqueles “atti di controllo” para refrear, quando preciso, a política doméstica; o res­ sarcimento dos danos morais e materiais causados à vítima, com o simples e singelo levantamento da caução,.. Aqueles que estiverem interessados na adoção da ação penal popular não devem perder de vista a observação feita por Vélez Mariconde, no sentido de que, pat a um cidadão “acusar en nombre de la colectividad, para asumir su representación y la responsabilidad correlativa, para demandar justicia y no una venganza, para compenetrarse de esa elevada misión, ejercitando una función pública, es necesario haber logrado un alto grado de cultura, de moral, de educación y de disciplina” (Estúdios, cit,, p, 286), E Finocchiaro-Aprile, na relação que acompanhou o Projeto de 1905, observava com agudeza: “a ação popular, em sua forma subsidiária ou complementar da ação do Estado, em um regime democrático, deve poder desenvolver-se na esfera do direito público que diz respeito aos direitos políticos e à administração pública, mas não se pode admitir no processo penal, que cuida da liberdade e da honra dos cidadãos. Aqui o Estado deve tutelar, ao lado do interesse social da repressão, outro interesse público: deve impedir que a tranqüilidade dos honestos seja turbada por acusações temerárias, e que as armas da justiça, utilizadas em prejuízo dos que devem defender, sirvam para proteger baixas paixões ou vergonhosas especula­ ções, E o órgão do Estado, a que se atribui o exercício da ação penal, surgido pela necessidade de tutelar, ao mesmo tempo, ambos os interesses, tem a obrigação e o dever de prover a uma e outra tutela”. Um cidadão, diz Beling, “no asume el molesto papel de acusador sino por motivos personales, de suerte que tanto existe el peligro de que no se acuse aunque el interés dei Estado lo requiera, como el 572

peligro contrario de que el odio, la venganza y otros motivos bastardos originen procesos sin fundamento” (Ernest Beling, Derecho procesal penal, trad . Miguel Fenech, Madrid, Ed Labor, 1943, p 65). Há, efetivamente, o perigo da presença inescrupulosa do chanta­ gista, que, alardeando amor à Pátria, jactando-se defensor da socie­ dade, “fará com o uso do seu direito natural que a Justiça seja o instrumento da sua vingança”. Note-se que na própria Inglaterra, onde o povo atingiu um alto grau de cultura, civismo, moral, educação e disciplina, a ação penal popular, no dizer de Cesai Bru, partidário do cidadão-acusador, desenvolveu maravilhosamente a triste indústria da chantagem. ... (apud Vélez Mariconde, Estúdios, c i t , p. 290) E nós nos perguntamos: será que o cidadão, investido do poder de acusar, não será levado pelo ódio, ou pela vingança ou por qualquer outro interesse que não seja o bem público? Quem, perguntamos nós, contratará um advogado para acusar um cidadão que fuitou um au­ tomóvel, ou um toca-fitas ou um objeto qualquer? Quem, enfim, contratará um advogado para acusar uma pessoa, se a infração pènal não o atingiu, não o afetou? Obviamente ninguém, Se o fizer, havelá, incontrastavelmente, em jogo interesses bastardos e inconfessáveis... Mas, para finalizar: por que não se confiar no Ministério Pú­ blico? Os homens que o integram são tão honrados quanto aqueles que compõem a Magistratura. Em ambos os casos, há uma série de exigências para o ingresso numa e noutra carreira, num desejo insopitável de se proceder à escolha dos melhores. Se o M inistério Público eventualm ente falhar, em determ inadas situações ainda haverá reVnédio, haja vista o que dispõem os arts. 29 e 598 do CPP; em outras, não. Concordamos. Mas na M agistratura o problema é idêntico, absolutamente idêntico Se o Tribunal absolve, não com­ portando a decisão qualquer recurso, absolvido ficará, irremediavel­ m ente..Nem por isso se deve instituir um órgão superior aos Tri­ bunais, E, ainda que se o instituísse, os homens desejariam mais: um superior ao superior e, assim, ad infinitum..

8. Ação penal “ex officio” Quando se tratava de contravenção, ou mesmo de lesão corporal e homicídio culposos, com autoria conhecida nos primeiros quinze 573

dias, o procedimento se iniciava ou com a portaria da Autoridade Policial ou do Juiz, ou através de auto de prisão em flagrante presi­ dido por um ou por outro. Ultimamente, os nossos Tribunais vinham estendendo ao Ministério Piíblico o ato de iniciativa nessas infrações, mas a denúncia não tinha o condão de interromper o lapso prescricio­ nal, por se tratar de denúncia substitutiva, e não genuína., Esse procedimento ex officio, que a doutrina batizou com o nome “ação penal ex officio”, não era uma peculiaridade do Direito brasileiro, Na Espanha também existe o procedimento ex officio, com a denominação “procedimiento” ou “inquisitio ex officio”. Assim é que dispõe o art. .303 da Ley de Enjuiciamiento Criminal: “La formación dei sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, correspon­ derá a los jueces de instrucción O art. 74 do anterior CPP italiano consagrava o procedimento ex officio ao permitir ao Ministério Público ou ao Pretor, quanto aos delitos da sua competência, iniciar e exercitar» com as funções esta­ belecidas em lei, a ação penal. Também quando o Ministério Público requeria o arquivamento da notitia criminis e o Pretor dele discorda­ va. Dizia Vannini que, na hipótese do art. 74, o Juiz instrutor não estava investido da ação penal, mas de “una particolare competenza amministrativa a lui attribuita per ragioni di opportunità e di garanzia , ” (c f Manuale, cit,, p. 14), Atualmente, o Códice di Procednra Penale não admite possa o Juiz praticar o ato de iniciativa; contudo, se o Juiz discordar da “richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero formuli 1’imputazione.. ” (cf. art 409, 5, do CPP de 1988). A ação penal ex officio, ou procedimento ex officio, tem sido acerbamcntc criticada, pois, dizem, não sc conccbc que o próprio Juiz que vai julgar uma contravenção possa, antes, dar início ao procedimento penal, em desatenção ao princípio ne procedat judex ex officio. De Pimenta Bueno estas palavras: “O que faz o Juiz quando procede ex o fficio T , Constitui-se, simultaneamente, julgador e parte adversa do delinqüente; dá a denúncia a si próprio, escolhe as testemunhas e inquire-as pergun­ tando o que julga conveniente, e por fim avalia as provas que ele criou, e pronuncia, então, como entende. E conclui: nada porém justifica o 574

procedimento oficial qual a nossa lei estabelece, abuso nascido dos antigos erros, abuso proscrito pelo virtuoso Malherbe: “jè cherche ici des juges et je ne trouve pas que des accusateurs” Carnelutti, entretanto, de certo modo defende o procedimento ex officio, a que chama de “processo penal sem demanda”, dizendo: “Ni repugna en absoluto al buen sentido que, aún sin pedirse por ninguno, el juez provea por iniciativa propia a la comprobación dei delito y a su castigo” (Lecciones, cit,, p, 28) Por seu turno, pondera Alcalá-Zamora: Posto a optar entre a impunidade e o respeito a determinados princípios processuais, é preferível não se sacrificar o primeiro, E Mariano Herreiro, justifican­ do tal procedimento, salienta que o Juiz, no desempenho da obrigação que lhe está imposta, de velar pela segurança do corpo social e dos seus membros, deve agir por si próprio e iniciar o processo (cf, Alcalá-Zamora, Derecho, c it, v. 1, p, 14.3) Como diz Vannini, nesses casos, o Juiz não está exercendo função jurisdicional, mas uma par ticular atividade administrativa. De fato, os atos ou atividades que provenham dos Órgãos Jurisdicionais são judi­ ciais, mas nem todos têm caráter jurisdicional Além disso, há atos anômalos de caráter judicial, tais como aqueles a que se referem os arts 28, 40, .39, §§ 4° e 5e, II, do CPP Embora se diga tratar-se de atividade administrativa, o certo é que não se devia cometer essa função ao Juiz. Em princípio, cômo bem diz Carnelutti, não repugna ao bom sentido possa o Juiz dar início ao; procedimento, mesmo porque do século XVI até o XVIII era assim, Mas o perigo está no fato de que o Juiz perde ou pode perder sua imparcialidade e faz um prejulgamento. Em suma: julga antes de decidir Fntre nós, desde o Código de 1832, para não irmos mais longe, sempre se admitiu, com maior ou menor amplitude, o procedimento ex officio. O art. 138 do Código de Processo Criminal de 1832 dizia: “O Juiz procederá ao auto de corpo de delito a requerimento da parte, ou ex officio, nos crimes em que tem lugar a denuncia”., “Art 141., Nos casos de denúncia, ainda que não haja denunciante, o Juiz pro­ cederá à inquirição das testemunhas, fazendo autuar o auto de corpo de delito se houver” E, mais incisivo, dispunha o art 206: “Não ha­ 575

vendo queixa ou denúncia, mas constando ao Juiz de paz que se tem infringido as posturas, lei policial ou termo de segurança ou de bom viver, mandará formai auto circunstanciado do fato, com declaração das testemunhas que nele hão de jurar, e citar o delinqüente para a sua primeira audiência” . O Regulamento n, 120, de 31-1-1842, também dispunha quan­ to aos procedimentos ex officio. Houve, então, inúmeras críticas, e, por isso, na Lei n, 2.033, de 20-9-1871, o art. 15 trazia uma m odi­ ficação: “Fica abolido o procedimento ex officio dos Juizes for­ madores de culpa, exceto nos casos de flagrante delito, nos crimes policiais e nas espécies dos §§ 5° e 7o deste artigo”. Mais tarde surgiu o Decreto n. 4.824, de 22-11-1871, regulando a execução daquela lei, e, no art. 49, resumiu o pensamento do legis­ lador quanto ao procedimento ex officio: “É abolido o procedimento ex officio, exceto: l s) nos casos de flagrante delito; 2a) nos casos policiais; 3~) quando, esgotados os pr azos de lei, não for apresen­ tada denúncia ou queixa; 4S) nos crimes de responsabilidade da competência do Juiz singular” Promulgado o CP de 1890, foi mantido, ainda com maior restrição, o procedimento ex officio, pois o § 32 do art. 407 apenas dizia: “Haverá lugar a ação penal..mediante procedimento ex oficio nos crimes inafian­ çáveis, quando não for apresentada a denúncia nos prazos da lei” . O CPP atual deu, ainda, menor amplitude ao procedimento ex offi­ cio, O vigente Código atendeu, diz o Ministro Francisco Campos, ao princípio do ne procedat juclex ex officio. O procedimento ex officio só é mantido em relação às contravenções, que, dado o caráter essen­ cialmente preventivo que assume, na espécie, a sanção penal, devem sei sujeitas a um processo particularmente célere, sob pena de fmstrar-se a finalidade legal. 576

Eis aí a que ficou reduzido o procedimento ex ojficio: às contra­ venções As razões que levaram o legislador a conservar tal forma de procedimento são, já o disse Frederico Marques, insustentáveis, pois nenhum Juiz se abalançaria a deixar o seu mister específico de julgar para procurar contraventores. No Direito italiano, como vimos, em alguns casos era permitido o procedimento ex officio, e, justificando essa exceção, salientava Manzini: “Tratándose de una función estatal, que en nuestro ordenamiento no puede tener un interés diferente y opuesto al de la función jurisdiccional penal, nada im pediria en principio que la función propia dei ministério público se confiara a jueces” (cf, Trattatot cit., v* l ,p . 288), Atualmente persiste esse procedimento, por via indireta, confor­ me análise que fizemos do art,. 409 do Códice atual (Cap 8, § 7S, verbete Ação penal “ex officio ”).. Só existia esse caso de procedimento ex officio entre nós? Até há pouco tempo, sim. Todavia, em 2-4-1965, surgiu a Lei n. 4.611 esta­ belecendo para os crimes de homicídio e lesão corporal culposos o mesmo procedimento previsto para as contravenções (CPP, arts 531 a 538, § 4a) Assim, também nesses casos, o procedimento era ex officio, iniciando-se por meio de auto de prisão em flagrante, ou por­ taria baixada pela Autoridade Policial ou pelo Juiz Em casos excep­ cionais, podia o Ministério Público oferecer denúncia não só quanto às contravenções, como também no que diz respeito aos homicídios e lesões corporais culposos, Ao tempo da vigência da Constituição de 1946, Jorge Alberto Ro­ meiro entreviu no art, 141, § 22, daquela Carta, mais um caso de ação penal ex officio, Dizia aquele dispositivo: “A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e, nos casos previstos em lei, promo­ verá a responsabilidade da autoridade coatora”. Nesse caso, dizia, há um verdadeiro procedimento ex officio, pois a lei determina ao Juiz que promova a responsabilidade da autoridade (cf. Da ação, cit., n. 46) Desse entendimento não divergia Tornaghi, salientando, entretan­ to, que “falta apenas regulamentar o procedimento ex officio” (Comen­ tários ao Código de Processo Penal, Forense, 1956, v. 1, L 2, p. 42). 577

Sem razão, contudo Quando o texto constitucional dizia: “....e promoveiá a responsabilidade da autoridade coatora”, era como se estivesse dizendo: deverá o Juiz determinar a extração de peças e encaminhá-las ao órgão do M inistério Público para apreciá-las, oferecendo, se for o caso, denúncia. Enfim, o Juiz agirá de confor­ midade com o art, 40 do CPP, Pontes de Miranda, a propósito, observou que o “promover”, referindo-se ao Juiz, serve para lhe dar a obrigação de remeter as peças ao Ministério Público (Comentários à Constituição de 1946, com ent ao § 22 do art, 141), A Constituição de 1967 repetiu o texto anterior, omitindo, con­ tudo, a última frase (“E promoverá a responsabilidade” .,..) por eviden­ te desnecessidade, Com o advento da Lei Complementar n, 40, de 14-12-1981, houve várias manifestações no sentido de que os arts. 531 do CPP e 1- da Lei n 4,611, de 2-4-1965, teriam sido revogados, èm face do contido no a rt 3-, II, da referida lei. Houve, até, várias manifestações dos Tribunais de Alçada do Rio Grande do Sul e do Paraná (hoje extintos). Em São Paulo, o então Procurador-Geral de Justiça, J. S. de Oliveira Peres, através do Aviso n 45/82, chegou, inclusive, a reco­ mendar aos Promotores de Justiça que oferecessem denúncia em tais casos. Verbis: “O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas atribuições legais, tendo em vista o decidido pelos Procuradores-Gerais de Justiça na reunião realizada na cidade de Belo Horizonte, no sentido de orientar todos os membros do Ministério Públi­ co de âmbito estadual, no sentido de questionar a exclusiva legitimidade na propositura das ações penais nos crimes cul­ posos e contravenções, bem assim, atento ao que vem sendo decidido pelos Egrégios Tribunais de Alçada dos Estados do Paraná e do Rio Grande do Sul, resolve recomendar aos Senhores Promotores de Justiça do Estado de São Paulo que ofereçam denúncia em tais casos, por se tratai de função institucional do Ministério Público, com exclusividade, a promoção da ação penal pública, por força do artigo 3S, inc,, 578

II, da Lei Complementar n 40, de 14-12-1981, vedado seu exercício a toda e qualquer pessoa estranha à instituição (art. 55 da mencionada Lei Complementar) — São Paulo, SP, 25 de outubro de 1982”,. Surgiram, então, vários recursos dirigidos à Excelsa Corte, tendo esta (tantas foram as decisões em contrário) chegado a corporificá-las na Súmula 601 Ver bis: “Os arts. 3Q, II, e 55 da Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público) não revogaram a legisla­ ção anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade policial, mediante Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante” Não obstante o preceito sumular, surgiu uma tendência no senti­ do de se conferir também ao Ministério Público o poder de praticar o ato de iniciativa no processo contravencional. No Recurso de Habeas Corpus n 63 ,5.36-9/MG, publicado no DJU de 28-2-1986, a Ia Turma do STF decidiu que “não se exclui o início da ação penal mediUnte denúncia nas contravenções”. Posteriormente, no Recurso Extraordi­ nário n. 109 795-7/PR, a mesma Ia Turma do STF decidiu: “Nas contravenções penais é facultada a instauração da ação penal, tanto pelo auto de prisão em flagrante e portaria, como pela denúncia do Ministério Público” (cf DJU, 24-10-1986). Na verdade essa tendência merecia aplausos. Primeiro porque não deixava de ser esquisita a posição do Juiz — praticando o ato de iniciativa e proferindo o julgamento. Em segundo lugar, mais esqui­ sito ainda, por conceder~se à Autoridade Policial, nas contravenções, bem como no homicídio e lesões culposos, não só o ato de iniciativa, mas, também, poderes para colher a prova acusatória, sem a inter ven­ ção do Juiz, num flagrante desrespeito ao princípio do Juiz natural Assim, o direito pretoriano, aos poucos, ia corrigindo as distorções legislativas.. A Constituição de 5-10-1988, no seu art. 129,1, proclamando ser privativa do Ministério Público a promoção da ação penal pública — e como nas contravenções e no homicídio e lesão corporal culposos a ação penal é pública, extinguiu o procedimento ex officio Do dia 5-10-1988 para cá, os procedimentos contravencionais e os relativos 579

a homicídio e lesão culposos somente poderão ser iniciados pelo Ministério Público. Por derradeiro: não obstante essas observações, cumpre notar que o Juiz pode conceder habeas corpus de ofício (art. 654, § 2-, do CPP), e o habeas corpus é verdadeira ação penal popular. Também a prisão preventiva é ação penal cautelar, e o Juiz pode decretá-la de ofício..,

9. Outras modalidades de ação penal Não poderíamos encerrar o capítulo sobre a ação penal sem fazer referência, ainda que de modo singelo, às suas outras modalidades, A) Na Espanha, ao lado da ação penal popular, da ação penal pública incondicionada, da ação penal pública condicionada e da ação penal privada, existe a denominada “ação penal particular” . Consiste essa modalidade de ação em poder o próprio ofendido, em delitos de ação pública, promovê-la. A propósito, J. Asenjo: “Acusadores priva­ dos en delitos públicos — Estos pueden comparecer ejerciendo las dos acciones (penal y civil) o sólo la civil. En el caso primero, aún siendo consortes, puesto que actúan siempre al lado dei fiscal (Minis­ tério Público), ejercitan la acción penal por si m ism osy no como los cooperadores (Nebenklüger), como no proceso alemán, que se adhieren al fiscal, concediéndole un mero derecho de intervenir junto aí acusador oficial” (Derecho, cit., p. 148). B) Fala-se muito na denominada “ação penal adesiva” do Direito alemão. De acordo com o CPP alemaò (StPO), há delitos de ação penal pública, de ação penal semipública (condicionada à Antrag, equivalen­ te à nossa representação) e de ação penal privada. O § 374 do StPO enumera os crimes de ação penal privada, e o § 376 do mesmo diplo­ ma dispõe poder o Ministério Público promover a ação penal em re­ lação a qualquer daquelas infrações, desde que divise um interesse público. Nesses casos, isto é, quando o Ministério Público promover ação penal nos crimes de alçada privada, o ofendido ou quem legal­ mente o represente poderá inter vir no processo como assistente, a teor do § 395 do referido Código. Verbis: “Befugnis zum Anschluss. Wer nach Massgabeder Vorschrift des § 374 ais Privatkláger aufzutreten 580

berechtigt ist, kann sich der erhobenen offentlichen Kl age in jeder Lage des Verfahrens ais Nebenkiager a n s c h lie s se n (F a c u ld a d e de incorporação. § 395. Quem, segundo o preceito do § 374, está facul­ tado a atuar como acusador privado, pode atuar como assistente de acusação na ação pública promovida.. ). “In tale caso — diz Gualtieri — il Privatklãger assume il ruolo de Nebenkiager” (Umberto Gualtieri, La parte civile nel processo penale, Napoli, 1968, p. 10), Se o Ministério Público promove a ação penal e fica à frente do processo, e o acusador particular (Nebenkiager) passa a funcionar como simples intei veniente adesivo facultativo, não se pode dizer que a Nebenklage seja, propriamente, modalidade de ação penal. Desse modo, se lhe falta autonomia, não se pode falar em “ação penal ade­ siva”, como pretende Giovanni Leone (Linee generale di una riforma dei processo penale, in Rivista Italiana di Diritto Penale, 1948, p. 236). Entretanto, existe na Alemanha a ação penal adesiva, que não é propriamente p en a l O adjetivo “penal” advém da circunstância de ser ela proposta no juízo penal. Seu objetivo, contudo, reside na satisfação do dano ex delicto no juízo criminal, como ocorre na França, na Es­ panha, entre outros países europeus. O Decreto-lei n. 3, de 29-5-1943, alterando os §§ 403 e 406 da StPO (Strafprozessordmmg), introduziu o instituto da “Adhasionsverfahrerí', que foi mantido na reforma de 1945 e na nova regulamen­ tação do Processo Penal alemão ocorrida em 1950, 1965 e 1975, Umberto' Gualtieri esclarecç: Para fazer valer a satisfação do dano emergente de uma infração penal, o ordenamento alemão prevê um outro instrumento processual, que é a Adhàsionsverfahren (La parte, cit., p. 11). E assim agiu o legislador alemão, principalmente para eliminar a “possibilita di decisioni contrastanti”. Não se pode dizer, pois, que a Nebenklage seja, propriamente, uma ação penal Também na Fr ança, ao se permitir ao ofendido o direito de reclamar , na sede penal, a satisfação do dano emergente da infração penal, aquele se converte em verdadeiro acusador ao lado do Ministério Público Diga-se o mesmo do Direito italiano, pois, segundo Florian, “a parte 581

civil, na prática, se afirma como uma verdadeira acusação privada ao lado da pública, como um efetivo concurso do ofendido no exercício da ação penal” (apud Alcalá-Zamora, Derecho, cit., v. 2, nota 30) No Brasil, o problema é semelhante. O art 268 do CPP permite ao ofendido o direito de ingressar no Processo Penal, ao lado do Mi­ nistério Público, como assistente Trata-se de evidente intervenção adesiva facultativa, Não há, pois, ação penal autônoma. C) Ação de prevenção penal. Algumas vezes a ação penal visa, exclusivamente, à aplicação da medida de segurança., É o que ocorre, entre nós, quando o sujeito ativo do fato criminoso, em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental retardado, for inteiramen­ te incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nessa hipótese, que Sílvio Ranieri vislumbrou aquilo que denominou “ação de prevenção penal”, a ação penal tem por finalidade a aplicação de medida de segurança. Assim, a ação penal condenatória se bifúrca: a ação penal propria­ mente dita, tendo por finalidade a aplicação da pena, e a ação de prevenção penal, visando à imposição de medida de segurança. D) Ação pública subsidiária da pública. Na França, certas admi­ nistrações dispõem do poder de promover a ação penai pública nos delitos fiscais, caso o Ministério Público não o faça. É o que ocorre, por exemplo, com ‘Tadministration des eaux et forêts” quanto aos delitos “forestiers et de pêche” Assim, nos delitos florestais e de pesca, caso o Ministério Público não promova a ação penal, a Admi­ nistração de Águas e Florestas poderá fazê-lo, ou vice-versa ( c f Donnedieu de Vabres, La procédure criminelle, p. 614 es., n 1 094), E) O parágrafo único do art., 529 do CPP determina que “será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão re­ queridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo” Essa disposição caiu no vazio, uma vez que o ofendido somente poderá exercer o direito de queixa em crimes de ação pública na exclusiva hipótese do art. 29 do CPP, nos precisos termos dos arts 1 29,1, e 5S, LIX, da C F

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SUMÁRIO: 1 Como se inicia a ação penal privada? 2. Ouvi­ da do órgão do Ministério Público 3 A queixa podciá ser oferecida pelo próprio ofendido? 4 Prazo. 5. D evolução do inquérito 6 Arquivamento

1. Como se inicia a ação penal privada? Tratando-se de ação penal privada, pouco importando sua moda­ lidade (exclusivamente privada, subsidiária da pública ou ação privada personalíssima), seu ato inaugural é a queixa, Esta, como a denúncia, é o ato processual por meio do qual o ofendido ou quem legalmente o represente deduz em juízo a pretensão punitiva. A queixa eqüivale à denúncia. E verdade, e bem verdade, que a palavra “queixa” tem um sentido vulgar, que exprime a delatio criminis, E nesse sentido que se diz: “fulano foi fazer queixa à Polícia” , A palavra “queixa”, convém ser aqui esclarecido, não tem semelhante sentido. A técnica jurídica reservou-lhe o significado de peça vestibular da ação penal, quando iniciada pelo ofendido ou quem legalmente o represente. Equivalente à denúncia, deverá a queixa contei os mesmos requi­ sitos que esta, isto é, qualificação do querelado ou sinais pelos quais se possa identificá-lo, exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a classificação do crime e, se necessário, o rol de tes­ temunhas

Diverge, no entanto, da denúncia, porquanto esta é oferecida pelo órgão do Ministério Público, e aquela, pelo particular Quando o processo se inicia por meio de queixa, a pessoa que propõe a ação e aquela contra a qual a ação é proposta são denomi­ nadas, respectivamente, querelante e querelado.

2. Ouvida do órgão do Ministério Público Oferecida a queixa, o Juiz, antes de recebê-la, determinara a abertura de vista ao Ministério Público, a fim de se manifestai a res­ peito, não só na qualidade de fiscal da lei, como também na qualida­ de de fiscal do princípio da indivisibilidade da ação penaL Se, no caso, a ação penal é privada, por que ouvir o órgão do Mi­ nistério Público? Este exerce a função de fiscal do princípio da indivi­ sibilidade da ação penal privada, nos termos do art. 48 do CPP. E tal função ele a exerce aditando a queixa. Já sabemos que toda ação penal é indivisível, Pois bem: suponha-se que duas ou três pessoas tenham cometido um crime de ação privada Se o ofendido quiser, poderá pro­ mover a ação penal contra todos os autores, não lhe sendo lícito excluir algum ou alguns. Ou oferece queixa contra todos, ou rião a oferece contra nenhum. Caso a queixa seja oferecida apenas contra um, o Mi­ nistério Público, ao recebei os autos “com vista”, aditará a queixa, isto é, fará uma petição ao Juiz, ou falará nos própiios autos, dizendo que a queixa é também extensiva contra A e B Não poderá ceitamente subs­ tituir a queixa, porquanto a faculdade de aditamento não envolve a de substituição (veja-se, no apêndice, o verbete “Aditamento à queixa”) Dentro de que prazo poderá o Ministério Público fazer o aditamen­ to? A respeito, o § 2a do art 46: “O prazo para o aditamento da quei­ xa será de três dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciai dentro do tríduo, entender-se-á que nada tem a aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo”. Na revogada Lei de Imprensa, o prazo para aditamento era de 10 dias. Respeitante à intervenção do Ministério Público nos processos instaurados exclusivamente por queixa, Espínola Filho salienta que o auxílio do Ministério Público à parte privada, que o aditamento traduz, 584

efetiva-se com a intervenção daquele em todos os termos do processo, para o que lhe será, sempre, aberta vista após a do queíelante (Co­ mentários, c i t } v 1, p. 438), parecendo, assim, ao ilustre processualista que a intervenção do Ministério Público nos processos por crime de exclusiva ação penal privada só poderá efetivar-se se houver adi­ tamento à queixa. Ao contrário: se o Ministério Público não fizer o aditamento, não inteivirá nos demais termos do processo. Se for esse seu entendimento, estamos que as razões lhe não assistemu De fato. Na ação penal privada, o órgão do Ministério Público interfere nos demais termos do processo, não só como fiscal do princípio da indi­ visibilidade da ação penal privada, mas, também, como custos legis, ex vi dos arts. 45 e 257 do CPP O primeiro assim dispõe: “a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo M inistério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo” . E o art. 257, II, do CPP proclama competir ao Ministério Públi­ co “fiscalizar a execução da lei” Caberá, pois, ao órgão do M inistério Público inter vir em todos os termos subsequentes do processo, ainda que não tenha aditado a queixa. E ele intervirá como defensor do interesse público, sem­ pre presente. Aliás, o § 2- do art. 600 do CPP é muito elucidativo em não fazer distinção entre as hipóteses de haver ou deixar de haver aditamento. É certo, contudo, que o legislador não erigiu à categoria de nulidade a/ não intervenção do Ministério Público em processos dessa natureza, tenha ou não aditado a queixa, como se percebe pela leitu­ ra do art. 564, XII, d, do diploma processual, salvo na hipótese de queixa substitutiva da denúncia (art. 564, III, d, 2a parte). Ainda assim, a nulidade seria sanável, nos termos do art. 572. Note-se que sanável também será se a nulidade consistir em não intervenção nos processos de ação pública iniciada pelo ofendido..

3. A queixa poderá ser oferecida pelo próprio ofendido? O ofendido ou quem legalmente o represente poderá, pessoal­ mente, ou por intermédio de procurador, oferecer a queixa. Neste 585

ultimo caso, o instrumento procuratório deverá conter poderes espe­ ciais, a narração sucinta do fato criminoso e o nome do querelado. Sobre o assunto assim dispõe o art, 44 do CPP: “A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal” O texto legal fala em “nome do querelante”, mas é evidente o equívoco. Deve ler-se “nome do querelado” , pois o do querelante deverá obrigatoriamente constar do instrumento procuratório, uma vez que é ele o mandante., Todas as cautelas tomadas pelo legislador, quando a queixa deva ser oferecida pelo procurador, visam a fixar os limites da responsabi­ lidade do mandante e do mandatário, na hipótese de ocorrer uma denunciação caluniosa e, até mesmo, no que respeita à responsabili­ dade civil. Todavia, se o ofendido não puder identificar o querelado, ou não puder ao menos mencionai a infração penal, dispensam-se, na procu­ ração, tais esclarecimentos, cumprindo então ao procurador, previa­ mente, requerer as necessárias diligênciasr no juízo criminal, visando àqueles esclarecimentos, sem os quais não poderá exercer o direito de queixa. A expressão “juízo criminal” a que se refere o art- 44 do estatuto processual penal tem, ao contrário do que pensa Tornaghi, um sentido mais amplo, abrangendo, como doutrina Frederico Marques, os órgãos auxiliares da Justiça Penal., É o que diz o texto legaL Mas, cumpre observar, uma procuração sem a menção do fato criminoso nem sequer serve para se requerer a instauração do inquérito, à vista do que dispõe o § 1- do art, 5e do CPP Se, entretanto, o próprio queielante assinar a queixa juntamente com o procurador, torna-se irrelevante a observância daquelas exigên­ cias feitas pelo art., 44.. Quando o processo se inicia por meio de queixa, a pessoa que propõe a ação e aquela em relação à qual a ação é proposta são deno­ 586

minadas, respectivamente, querelante e querelado. Tal como a denún­ cia, a queixa deve estar respaldada em elementos probatórios que, de regra, são colhidos pela Autoridade Policial (§ 5a do art. 5e do CPP), A restrição que consta do art 44 do CPP, na sua parte final (“salvo quando tais esclarecimentos — nome do querelado e menção do fato criminoso — dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal”), não significa ser possível a oferta da queixa sem que se saiba qual o fato e quem seja o querelado Repen­ sando sobre o assunto, passamos a entender que a redação do art. 44 é fruto exclusivo da lei do atropelo Não se concebe possa alguém promover ação penal privada sem munir o procurador de poderes especiais, nomeando o querelado e dizendo qual o fato praticado, precisamente para impedir excessos do mandatário e, ao mesmo tem­ po, ressalvar responsabilidade ante eventual denunciação caluniosa Os esclarecimentos a que se refere a parte final do art 44 são indis­ pensáveis à procuração, e, a despeito de lei expressa, entendçmos inconcebível a propositura de uma queixa se no instrumento procuratório não for feita a menção ao nome do querelado e ao fato crimino­ so, a não ser que o próprio querelante também a assine. Da mesma forma não tem sentido alguém ofertar queixa e na procuração outor­ gada serem omitidos o nome do querelado e a menção do fato crimi­ noso, “porque tais esclarecimentos devem ser previamente requeridos no juízo criminal”. Se devem ser previamente requeridos, entãô não haverá elementos para o ingresso em juízo, pelo que a procuração citada na última parte do art 44 não pode ser aquela com a finalidade de instruir a peça inicial da ação penal. Nem mesmo para requerer a instauração de inquérito, conforme vimos. Pode a queixa ser oferecida pelo próprio ofendido? Se ele possuir habilitação técnica, nada impede, Caso contrário, torna-se necessário constituir um Advogado Tornaghi entende que o procurador, mesmo sem habilitação, pode oferecer a queixa, mas não pode praticar os demais atos do processo (Comentários, cit., t, 2, p., 88). Dissentimos Cremos que, se o procurador não tiver habilitação (habilitação técni­ ca, é claro) e vier a oferecer a queixa, pode e deve o Juiz, alegando falta de capacidade postulatória (ausência do jus postulandi), rejeitá-la, aplicando, por analogia, o disposto no art. 13 do CPC. Nesse sen­ 587

tido, o ensinamento de Frederico Marques (O júri, v, 3, p. 148). Su­ prida a incapacidade, aplicar-se-á o disposto no parágrafo único do art 43 do CPR Sobie a procuração de que trata o art 44 do CPP, v. RT, 531/352,443/442,432/285, 492/353, 511/440,514/334, 449/432, 488/336, 532/350; RTJ, 57/544, 59/194, 63/34 e 674. “Procuração. Requisitos (art, 44 do CPP). Para a validade da procuração, na ação penal de iniciativa privada, não se exige a descrição, mas a menção ao fato criminoso” (RHC 3.173-5/PB, Rei, Min. Assis Toledo, 5a T., v. u., DJ, 28-2-1994, Ementário de Jurisprudência do STJ, v. 9, n, 640), Entendemos bastar a simples menção ao fato criminoso. Há posição se contentando com a só indicação do artigo da lei penal, A propósito: “Não se exige, para cumprimento do disposto no art. 44 do CPP, exaustiva descrição do fato criminoso, sendo suficiente a simples referência ao nomen iures ou ao artigo da lei penal” (STJ, 5a T., REsp 410.403/DF, Rei. Min José Arnaldo da Fonseca, DJ, 4-4-2003).

4. Prazo Já vimos que o prazo para a propositura da ação penal privada, normalmente, é de 6 meses, a partir da data em que a pessoa investi­ da do direito de queixa vier a saber quem foi o autor do crime, Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o prazo é o mesmo, mas será contado a partir da data em que se escoai o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia. No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para o casamento, cuja ação é privada personalíssima, embora o prazo seja de 6 meses, co­ meça a fluir a partir da data em que transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, conso­ ante a regra do parágrafo único do art. 236 do CP. Nos crimes contra a propriedade imaterial, o prazo continua sendo de 6 meses. Ainda nos crimes contra a propriedade imaterial, se houver prisão em flagrante e o indiciado não for posto em liberdade, o prazo para a queixa será de 8 dias, segundo preceitua o art. 530 do CPP. Nos demais casos de ação privada, se houver prisão em flagran­ te e o indiciado continuar preso, o prazo para a queixa ser á de 5 dias, aplicando-se por analogia o disposto no art. 46 do CPP. 588

Em qualquer das hipóteses, em se tratando de queixa, o prazo é contado segundo as regras do art. 10 do CP, computando-se o dia do início, conforme já vimos neste volume (Cap, 8, § 4a, verbete Como se conta o prazo para a representação?).

5. Devolução do inquérito Nos crimes de ação privada, remetidos os autos do inquérito a juízo, após a sua distribuição e registro, determina o Juiz seja ouvido o órgão do Ministério Público, Percebendo este tratar-se de crime de ação privada, requererá ao Juiz se aplique o disposto no art. 19 do CPP. E os autos permanecem em Cartório, aguardando a iniciativa do ofen­ dido ou de quem de direito. Deve, pois, o titular da ação ficar atento à tramitação do inquérito, pois sua inércia poderá acarretai a decadência do direito de queixa, causa extintiva da punibilidade. Se por acaso o ofendido entender necessária a realização de alguma diligência para ofertai a queixa, cumprir-lhe-á requerer ao Juiz a devolução dos autos do inquérito à Polícia. Por outro lado, será de bom aviso dever o Juiz, nessas hipóteses de ação penal privada, ouvir também a pessoa que requereu a instauração do inquérito, pois é bem possível já existam elementos para o exercício da queixa, e nesse caso os autos não serão devolvidps à delegacia,.

6. Arquivamento Se ó ofendido não oferecer a queixa no prazo legal, será decre­ tada a extinção da punibilidade pela decadência Se renunciar ao di­ reito de queixa, o Juiz procederá da mesma forma, isto é, decretará extinta a punibilidade, com fundamento no art 107, V, do CP. Pode acontecer, entretanto, reconheça o ofendido que o fato era atípico, ou, então, que a Polícia não conseguiu identificar o criminoso (caso em que o prazo para a queixa nem se inicia). Nessas hipóteses, não há pedido de arquivamento. Os autos simplesmente permanecem em Cartório, e, decorrido o prazo legal paia o exercício do direito de queixa (se já se iniciou, é claro), decretar-se-á extinta a punibilidade

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§ 9a — Condições da atção SUMÁRIO: 1 Introdução. 2. 0 policiam ento do exercício do direito de ação 3 As condições da ação. 4 As condições da ação no Processo Penai. 5 A s atuais condições genéricas, 6 As condições específicas.

1. Introdução Tema inquietante, e que tem desafiado a argúcia dos doutrinadores, é o pertinente às condições da ação. Sem embargo das profundas, velhas e revelhas especulações científicas, ainda não se logrou, no particular, alicerce bem caldeado. A respeito do assunto, nunca houve um enten­ dimento pacífico Liebman deu um grande passo. Tomou posição. Firmou conceitos. Criou, enfim, uma grande escola Hoje, seus fiéis seguidores estão apreensivos. O próprio Liebman retrocedeu em parte.,. Novas teorias estão surgindo , Dinamãrco, Egas Moniz e Grinover pro­ curam uma reformulação dos antigos conceitos- Enquanto a doutrina não puser os pés no chão, com firmeza e seguridade, o melhor, para fins didáticos — e outro não é o objetivo deste trabalho — , é mantermos nosso ponto de vista anterior, à espera de melhor sedimentação.

2. O policiamento do exercício do direito de ação O particular e o próprio Estado-Administração (sempre que es­ tiver coarctado no poder de autoexecutar seu direito), conforme já vimos, têm o direito de ação, como um instrumento, um meio de deduzir em juízo sua pretensão. Posta a ação em juízo, o Órgão Ju~ 590

risdicional passa a desenvolver intensa atividade, instruindo-se, para, no final, dizer se o pedido é fundado ou infundado, se o que se pede é procedente ou improcedente Percebe-se, de pronto, que a ação, no plano estritamente proces­ sual, está instrumentalmente ligada a uma pretensão, a um caso con­ creto, e esse caso concreto é aquele qukl em relação ao qual o direito de ação é exercido. Claro Ninguém ingressa em juízo sem que haja motivo. Este, obviamente, deve existir, ainda que aparente. Sendo o direito de ação, 110 plano processual, instrumentalmente conexo a uma pretensão, natural que procurasse 0 legislador discipli­ nar-lhe, policiar-lhe o exercício, pois, do contrário, seria ele fonte inesgotável de abusos, acarretando perda de tempo e assoberbando de serviço inútil os órgãos incumbidos da administração da justiça, Desse modo, quando se propõe uma ação, antes de 0 Juiz dizer se 0 autor tem ou não razão, se 0 pedido é ou não procedente, deverá ver se o pedido vem arrimado em provas mais ou menos idôneas, se o autor é parte legítima para agir, se o autor tem interesse na lide e se existe interesse em se valer dos Órgãos Jurisdicionais Esse 0 enten­ dimento que vigorava no nosso Processo Penal Suponha-se que o Promotor de Justiça promovesse ação penal em relação a Pedro, e, quando 0 processo estivesse para sentença, dissesse 0 Juiz que 0 Promotor era parte ilegítima, não podia ter pro­ movido a ação, porquanto se tratava de crime de ação penal privada Suponha-se que o Promotor oferecesse denúncia em relação a Antônio ,pelo delito de incesto, e, quando 0 processo estivesse com a instrução finda e pronto para sentença, dissesse o Juiz não haver en­ contrado nas nossas leis penais, codificadas ou extravagantes, qualquer norma em que se subsumisse a conduta do réu.. Seria um verdadeiro tormento. Então, dizíamos, a lei procurou disciplinar o exercício do jus actionis, subordinando-o a certas con­ dições que devem ser analisadas logo de início, isto é, antes do mo­ mento em que o Juiz deverá dizer se 0 autor tem ou não razão, se 0 que pediu tem ou não fundamento. Tais condições, requisitos a que se subordina 0 exercício do direi­ to de ação, à evidência, estão relacionadas com a pretensão que se deduz em juízo, e, ausente qualquer uma delas, o autor será julgado, 591

naquele caso concreto, carecedor da ação, ficando assim o Juiz deso­ brigado de investigai se o seu pedido tinha ou não procedência, se era fundado ou infundado Por aí se vê que as condições da ação, embora umbelicalmente ligadas àquele quid em relação ao qual foi a ação proposta, com ele não se confundem, Elas nada representam senão os requisitos exigidos por lei para o exercício do direito de ação e que devem coexistir, a fim de que o Juiz possa decidir, a final, se o que o autor pretende é fundado ou infundado, procedente ou improcedente.

3. As condições da ação Até há pouco tempo, tanto no Processo Civil como no Processo Penal, segundo a maior par te da doutrina, três eram as condições da ação: a) possibilidade jurídica do pedido; b) legitima tio ad causam (legitimidade para agir); c) interesse legítimo ou interesse de agir. A possibilidade jurídica do pedido era, de todas as condições da ação, a mais controvertida. A discussão não se restringia apenas ao conceito, abrangia também os exemplos da doutrina. Esta, em grande parte, entendia por possibilidade jur ídica do pedido, como o próprio nome está a indicar, devesse o autor, ao promover a ação, solicitar ao Juiz uma providência que tivesse existência no nosso ordenamento jurídico, isto é, o autor devia pedir algo abstratamente admissível segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico nacional (cf. Monacciani, Azione e legitimazioni, p. 24). No mesmo sentido, Lie­ bman (Vazione, cit., p. 46), Buzaid (Do agravo de petição, n, 39), Frederico Marques (Instituições, cit., v. 2, p„ 270), Galeno Lacerda (Despacho saneador, Sulina, 1953, p. 79). Arruda Alvim, por seu turno, esclarece: “A possibilidade jurídica é instituto processual, e significa que ninguém pode intentar uma ação, sem que peça uma providência que esteja, em tese (abstratamente), prevista no ordena­ mento jurídico material” (Curso de direito processual civil, Revista dos Tribunais, 1971, v. 1, p. 388), LauriaTucci professa: “O pedido deve ser admitido ou não vedado pelo direito objetivo” (Do julgam en­ to conforme o estado do processo, Bushatsky, 1975, p, 78). 592

Assim, quando não tínhamos a figura do divórcio a vínculo, se alguém propusesse uma ação com tal objetivo, o pedido seria juridi­ camente impossível Aí estaiíamos em face de impossibilidade jurídica do pedido, porquanto, no pedido de dissolução do vínculo, tendo como causa petendi o divórcio, o Juiz não poderia proferir a decisão pleiteada pelo autor. Mas, se se pretendesse a dissolução do vínculo, tendo como causa de pedir a nulidade matrimonial, o pedido, em tese, seria, como é, juridicamente possível, Assim, satisfeitas as demais condições e instaurada a relação continente, iria o Juiz perquirir se o pedido era procedente ou improcedente, fundado ou infundado. No caso do di­ vórcio, o pedido seria rechaçado de plano. No segundo, não. As situ­ ações, pois, são diferentes,, No caso do divórcio, não haveria a possi­ bilidade de ser instaurada, validamente, a relação processual No outro, sim. Neste, embora o pedido seja juridicamente possível,>não significa que a sentença será favorável Tudo dependerá, como bem diz Galeno Lacerda, de um plus: que os fatos apurados no decorrer da instrução favoreçam a pretensão do autor (Despacho, cit., p. 78) Na hipótese do divórcio, o Juiz nem sequer desenvolveria qual­ quer atividade para saber se o pedido era ou não fundado. As situações são desiguais: ausente a possibilidade jurídica, “ o Juiz nem deve conhecer da lide, porque nãq pode proferir a decisão pleiteada pelo autor” . Como poderia o autor ingressar em juízo se o que ele pre­ tende é juridicamente impossível? Jugula-se, no nascedouro, a pre­ tensão inviável Hoje, no Processo Penal, a possibilidade jurídica do pedido per­ deu o caráter de condição para o exercício da ação penal, por se tratai de questão de mérito, ensejando a absolvição sumária do réu, nos termos do.art, 397 do CPP, Legitimatio ad causam ou legitimidade para agir, para propor a ação, é, na sugestiva expressão de Buzaid, a pertinência subjetiva da ação, Esta somente poderá ser exercida pelo titular de uma situação jurídico-m aterial Em suma: é a parte legítima para promover a ação o titular do interesse em lide. 593

Se Antônio é proprietário do prédio alugado a Euzébio e se este deixa de pagar-lhe os aluguéis, a lide dar-se-á entre Antônio e Euzé­ bio São eles as pessoas interessadas (Antônio, querendo receber os aluguéis, e Euzébio, resistindo àquela pretensão). Desse modo, Ma­ noel, completamente alheio àquele litígio, não poderá ingressar em juízo pretendendo receber os aluguéis devidos a Antônio. Por quê? Porque somente Antônio é que é o titular daquele interesse em lide Logo, parte legítima para propor a ação, no caso, seria Antônio No exemplo dado, portanto, o Juiz, observando ser manifesta a ilegitimidade de parte, repele a ação, uma vez que faltou uma das condições exigidas: legitimidade para a causa. Assim também, no Processo Penal, quando se tratar de ação penal privada, não pode o Ministério Público promovê-la. Tampouco poderá o ofendido dar início à ação penal pública, salvo a hipótese do art 29 do CPP Haveria uma ilegitimidade ad causam ativa., Quanto ao interesse de agir, já observamos que o direito de ação é distinto do direito que se pretende tornar efetivo em juízo. Vale dizer: o direito de ação não se confunde com o direito material, tam­ bém chamado substancial. Como afirma Moacyr Amaral Santos, a ação se propõe a obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor, Há, então, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substan­ cial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor Chamamo-lo de interesse primário (Direito, cit., p 200). Se Antônio deve 10 mil reais a Euzébio e não quer pagar, Euzébio, que no caso é o credor, pode ingressar em juízo a fim de receber o que lhe é devido. Diz-se, então, que ele tem um interesse para fazer valer em juízo, Tal interesse nada mais representa senão o próprio núcleo do direito, como lhe chama Chiovenda, É o interesse primário ou substancial. Evidentemente, não é desse interesse que se cuida, O de que se trata, como uma das condições da ação, é o interesse de agir ou legí­ timo interesse, de caráter nitidamente processual. Como Euzébio não pode conseguir o recebimento daquela quan­ tia que Antônio lhe deve senão por meio da ação, diz-se que, in casit, 594

Euzébio tem legítimo interesse, pois, não se valendo das vias jurisdicionais, não poderá ver satisfeita sua pretensão A propósito, a lição de Buzaid: “Diz-se que há interesse proces­ sual se a parte sofre um prejuízo não propondo a ação, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita, exatamente, da intervenção dos órgãos jurisdicionais” (Do agravo, cit.,, p., 88), O CPC cuida dessas três condições da ação no art 295 e seu respectivo parágrafo iínico Aí estão, pois, as condições da ação, requisitos a que se subor­ dinava o seu exercício, Faltando qualquer uma delas, o Juiz impedia que a relação processual prosperasse, julgando o autor “carecedor da ação” . Tal expressão quer significar que, num determinado caso con­ creto, em que faltou a possibilidade jurídica do pedido, ou em que quem propôs a ação não era parte legítima, ou não tinha interesse processual, isto é, interesse de agir, o direito de ação não podia ter sido exercido. Por outro lado, satisfeitas todas as condições e sendo viável a rela­ ção processual (Juiz competente, não litispendência e ausência de coisa julgada), passaria o Juiz a desenvolver intensa atividade, para, a final, julgai o mérito, isto é, dizer se o que se pedia era ou não procedente,

4. As condições da ação no Processo Penal Da mesma forma que a ação civil, a ação penal é, como já vimos, um direito subjetivo instrumentalmente conexo a um caso concreto e,. por isso, pertencente apenas ao titular de uma situação jurídico-material. Assim, conforme ensinamento de Frederico Marques, a ação penal também se subordina a certas condições que se relacionam com a pretensão a ser julgada Serão as mesmas condições de que trata o Processo Civil? Em princípio, sim. Contudo, até há pouco tempo, dizia-se que, além da­ quelas condições da ação civil, a penal ficava subordinada a outras, denominadas condições de procedibilidade ou de perseguibilidade. Recente doutrina, entretanto, denomina condições de procedibili­ dade aqueles requisitos aos quais se subordina o exercício da ação 595

penal. A propósito: Ottorino Vannini, Manuale, cit., p. 23; Giovanni Leone, Trattato, c it, v. 1, p. 156; Frederico Marques, Elementos, cit., v. 2, p. 392,. Cumpre notar, contudo, que, das condições de procedibilidade ou da ação, umas são exigidas sempre, e outras tornam-se necessárias num ou noutro caso. Isto posto, podemos distingui-las em condições genéricas e condições específicas. Agora, paia o Código de Processo Penal, as únicas condições genéricas são a legitimidade paia agir e a justa causa ou interesse pro­ cessual. As específicas, como a própria denominação está a indicar, são aquelas a que fica subordinado, em determinadas hipóteses, o direito de ação penal

5. As atuais condições genéricas A) Legitimatio ad causam . Diz o art. 395 do CPP que a denún­ cia ou queixa será rejeitada: “II — quando faltar condição para o exercício da ação penal” . E a legitimidade paia agir é uma dessas condições da ação, Ela é, como diz Buzaid, a pertinência subjetiva da ação, Somente o titular do interesse em lide é que pode promovê-la. Assim, como na lide penal, informada da pretensão punitiva e do direito de liberdade, o Estado tem sempre interesse, visto que titulai do direito de punir e, de conseqüência, da pretensão punitiva, segue-se que, no campo re­ pressivo, é ele, por meio do seu órgão competente, que é o Ministério Público, sempre par te legítima para agir, para promover a ação penal Por isso, a ação penal deve ser intentada pelo Estado por intermédio do Ministério Público,. A legitimação para agir, conforme Alcalá-Zamora, “rèfleja, por decirlo así, el vínculo de las partes con el litigio e conflito objeto dei proceso, y tiende, por tanto, a asegurar que éste se desenvuelva entre las verdaderas partes” (Derecho, cit., v.. 2, p„ 19), Somente as partes que têm interesse no conflito é que são legítimas: a que pode promo­ ver a ação e aquela em relação a quem esta deve ser proposta. Dai as duas legitimações: legitimação ativa (paia promovê-la) e legitimação passiva (em relação a quem deve ser proposta). Somente quem tem 596

legitimação ativa é que pode iniciai a ação penal, e, por outro lado, esta deve ser promovida em relação àquele que tem legitimação pas­ siva, vale dizer, em relação ao genuíno autor da jnfração, No nosso ordenamento, parte legítima para promover a ação penal pública, seja condicionada, seja incondicionada, é o Ministério Públi­ co. Sua legitimação não decorre de um interesse no conflito entre agressor e agredido, mas sim da lei. Quando ocorre uma infração penal, o conflito de interesses se estabelece entre o Estado, titular do jus puniendi, e o infrator, titular do jus libertatis. Assim, as genuínas par­ tes processuais são: o Estado e o infrator. Quem deve, pois, promover a ação penal é o Estado, e este o faz por meio de um dos seus órgãos: o Ministério Público,. Se o conflito de interesses ocorre sempre entre o direito de punir, que pertence ao Estado, e o direito de liberdade, que pertence ao réu, por que, pois, não será sempre o Ministério Público, como órgão do Estado, quem deva promover a ação penal? Esta não deve ser exercida pela parte legítima? E a parte legitima para promovê-la não é a que tem interesse na lide? E não são apenas Estado e infrator os que o têm? Exato Entretanto, em determinados casos, em face daquelas razões de política criminal já por nós acen­ tuadas, o Estado concedeu ao ofendido, à vítima do crime, o jus accusationis, o direito de acusar, de promover a ação penal. Nesses casos de ação privada, só o ofendido é quem deve promovê-la, .Por isso se diz que, nessas hipóteses, existe para o ofendido legitimado ad causam extraordinaria, porquanto a verdadeira parte legítima ad causam é'o Estado,. O ofendido, então, nesses casos, é um “substituto”. Ele substitui o Estado. Assim, podemos afirmar que, sendo o Estado, mesmo nesses casos, a verdadeira parte legítima “para agir”, quem age, quem promove a ação, é o ofendido, surgindo, destarte, o fenô­ meno conhecido por “substituição processual”, e tal substituição existe quando alguém puder, em nome próprio, defender interesse alheio. Ora, a ação penal privada é promovida pelo ofendido. Este, realmente, age em seu próprio nome, mas o interesse que defende (reintegração da ordem jurídica) pertence ao Estado. O Estado lhe confere, apenas e tão somente, o direito de acusar Tanto é verdade que, transitada em julgado a sentença condenatória, cessa por inteiro a atividade do ofendido: os eventuais incidentes da condenação, revi­ 597

são criminal, tudo, absolutamente tudo, realiza-se sem a menor par­ ticipação daquele que promoveu a ação penal Mesmo nos casos de ação pública, o ofendido poderá promover a ação penal se, por acaso, o órgão do Ministério Público não a pro­ mover no prazo legal (CPP, art. 29) O mesmo fenômeno da substi­ tuição se verifica no caso Visto o problema da legitimatio ad causam, outra indagação se impõe: se o Estado, nos casos de crime de ação penal privada e mes­ mo na hipótese do art. 29, permitiu ao ofendido o direito de promover a ação penal, somente o ofendido é quem possui legitimidade para agir. E se, nesses casos, o ofendido for, por exemplo, um menor? Ainda assim será ele a parte legítima? Sim., Entretanto, como o menor de 18 anos não tem capacidade para estar em juízo, pois a lei presume que até certa idade “o homem não possui o discernimento indispen­ sável ao exercício pessoal dos direitos”, ele será representado por alguém predeterminado em lei, A representação pode ser legal ou voluntária Na primeira hipótese, os poderes desta ou daquela pessoa para representar outra emanam da própria lei. E tais poderés são con­ feridos “a certas pessoas para a proteção dos interesses das pessoas absolutamente incapazes” . Ou, como diz Battaglini, a representação se diz legal quando a lei atribui a pessoa diversa do titular do direito o exercício deste. Assim, diz a lei que o pai representa o filho; o tutor, o tutelado; o curador, o curatelado., Tais pessoas representam o incapaz, em virtude da impossibilidade jurídica deste último poder declarar a própria vontade. Por isso, quando a lei comete o direito de queixa ao particular, diz: ao ofendido ou a quem legalmente o represente. O representante legal não é “substituto processual” , e não o é porque o representante age em nome do representado, ao passo que, na substituição, o “substituto” age em nome próprio Pode acontecer, entretanto, que uma criança seja vítima de um crime de ação privada. Tal criança é quem possui legitimatio ad causam extraordinaria Mas, porque incapaz, será representada por quem a lei determinar (pai, tutor, curador). Essa representação se diz legal e com ela se 598

supre a incapacidade processual, isto é, a incapacidade de estar em juízo. Porém, para que o representante legal da vítima possa oferecer queixa e piaticar atos processuais, a lei, por razões óbvias, exige que essa pessoa tenha capacidade postulatória (jus postulcindi), e, assim, como tal capacidade a possui o advogado, que faz o representante legal da vítima? Contrata os serviços profissionais de pessoa com capacidade postulatória para ,,, representá-lo em juízo a fim de ofere­ cer queixa e acompanhar o desenrolar do processo O advogado X será, então, um representante voluntário ou técnico, ou processual, porque aí o poder do representante emanou da vontade do particular Foi este quem o escolheu, Da mesma forma, é o que ocorre na hipó­ tese do art. 44, em que o querelante (a vítima), embora tendo capaci­ dade processual, isto é, capacidade para estar em juízo (pois não se trata de incapaz), não poderá oferecer queixa nem praticar atos pro­ cessuais, salvo se possuir capacidade postulatória. Não a possuindo, cumprir-lhe-á constituir e nomear alguém com capacidade postulacional para representá-lo, Tal pessoa (advogado) será o representante voluntário do querelante Assim, não basta a circunstância de alguém ter legitimatio ad causam extraordinaria, isto é, de ser parte legítima ad causam para poder promover a ação penal., É preciso, também, seja parte legítima adproces'sum, isto é, tenha capacidade para estar em juízo. E, mesmo satisfeitas essas exigências, é preciso que se tenha capacidade postu­ latória para que se possa promover a ação e praticar ulteriores atos do processo. B) Interesse de agir. Trata-se de outra condição genérica da ação. Vimos que o interesse de agir não se confunde com o interesse subs­ tancial ou primário. Aquele é de natureza eminentemente processual; este. de natureza material Quando ocorre uma infração penal, o in­ teresse substancial ou primário outro não é senão a própria pena, porquanto o interesse material ou primário constitui o núcleo do di­ reito subjetivo material — jus puniendi O interesse de agir, ou interesse processual, é, como bem diz Frederico Marques, diverso do interesse material. No direito material esse interesse (material) se relaciona com um bem jurídico diverso daquele que se procura obter com o direito processual de agir (cf 599

Instituições, c i t , v. 2, p. 32). E exemplifica: o direito de crédito diz respeito ao interesse em receber determinada soma em dinheiro. 0 direito de ação que o credor exerce se relaciona com um bem jurídico distinto, que é o julgamento de sua pretensão de obter aludida impor­ tância (Instituições, c i t , p. 33). Muito embora já houvéssemos adotado ponto de vista contrário, hoje entendemos que, apesar de o interesse de agir estar implícito em toda acusação, não se esgota nem se exaure aí. Para que seja possível o exercício do direito de ação penal, é indispensável haja, nos autos do inquérito, ou nas peças de informação, ou na representação, ele­ mentos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis, de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção. Se não há elemento idôneo de que houve uma infração penal, é como se não existisse o direito material, e, não existindo direito, não há o que tutelar. Por outro lado, no Penal, dezenas de vezes mais que na esfera extrapenal, a propositura de uma ação acarreta vexames mais ou menos séiios, graves, à pessoa contra quem foi proposta, e, por isso, indispen­ sável que a denúncia ou queixa encontre, nos elementos que lhes ser viram de suporte, indícios mais ou menos sérios de que a pessoa contra quem se propôs a ação penal seja tida como a responsável Se não fosse assim, para que serviria o inquérito? Por que a lei somente o dispensa quando o titular da ação dispõe de outros elemen­ tos de convicção? Do contrário, bastaria que o acusador tivesse notí­ cia do fato, ainda que oralmente, e a ação penal poderia ser proposta... Como diz Pontes de Miranda, falta de interesse de agir é falta de necessidade de tutela jurídica. O Estado prometeu tutela jurídica aos que dela precisam; não aos que dela não precisam (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 102). Quando os inquéritos são elaborados açodadamente, os Promo­ tores devem requerer sua devolução à Polícia, para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, como dispõe o art,. 16 do diploma processual p en al Agora, se o Promotor não quer agir dessíi maneira, não se justifica que, num inquérito falto de supedâneo, 600

venha ele a oferecer denúncia, temerariamente, sem atentar para o status dignitatis do cidadão imputado. Conforme preleciona Morei, citado por Frederico Marques, a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que exista motivo que justifique o pedido de tutela estatal; e, como isto se faz por meio da ação, a regra é que onde não há interesse não há ação (Elementos, cit., v. 1, p. 319). Daí se infere que o direito de ação só pode ser exercitado quan­ do houver necessidade, e somente haverá necessidade se alguém puder sofrer um prejuízo se não se valer da tutela jurisdicional O nosso CPP não o exige expressamente, à maneira do que ocor­ re com o Processo Civif Não obstante a ausência de texto expresso exigindo o interesse legítimo, afirma-se que, para a propositura da ação penal, é preciso haja “legítimo interesse”. Poder-se-ia pensar, como dizia Frederico Marques no seu Cürso de direito penal, v. 3, p. 339, e como diz Giovanni Leone*, que no Processo Penal o “interesse de agir” ou “interesse legítimo” está im­ plícito em toda acusação, porquanto o Estado não pode impor a pena senão por intermédio das vias jurisdicionais. De fato, conceituado o “interesse de agir” como necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, sob pena de se sofrer um prejuízo, a lição de Leone merece acolhida, Se não, vejamos: “se o interesse de agir ou legitimo interesse não se confunde com o interesse primário ou substancial” que representa o “núcleo do direito material”; se o interesse legítimo reside na necessidade de se valer do Juiz, sob pena de se sofrer um prejuízo, permanece claro que o interesse legítimo está

* “O Código de Processo Civií prescreve, como regra geral, que para propor ou con­ testar uma ação é necessário que se tenha interesse {CPC italiano, art 100) Não se en­ contra a mesma regra no direito processual penal. E que o interesse para promover a ação pena! é inerente ao próprio direito de ação Nos casos em que ao lado da titularidade de um direito processual não se requeira o interesse, este permanece incorporado, cristali­ zado na norma; a titularidade de um determinado direito eqüivale a pressuposto reconhe­ cimento do correlativo interesse no exercício de tal direito” (Irat tato di diritto proces­ suale penale italiano, v I, p. 188 e s )

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lealmente implícito em toda acusação.. De fato Em face do princípio do nulla poena sine judice, não se concebe a aplicação da pena senão por meio do luiz.. Logo, não podendo o Estado conseguir aquele “in­ teresse substancial ou primário” que descansa na repressão à infração, com a inflição da pena, senão por meio do Juiz, o interesse de agir estará implícito em toda acusação, em toda e qualquer ação penai Todavia e a despeito desse raciocínio lógico, quem quer que se detenha na análise do CPP chegará à conclusão inarredável de que o legitimo interesse, embora implícito em toda acusação, exige um plus Quando se conceitua o interesse de agir como necessidade de se valer do órgão jurisdicional sob pena de se sofrer um prejuízo, está claro que se supõe existente um estado de fato antijurídico, porque, se não houver tal situação de fato contrária ao direito, ninguém pode exerci­ tar o direito de ação, que, como vimos, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. Só existe o direito de ação como realidade pro­ cessual quando há um interesse emergente de um estado de fato con­ trário ao direito e interesse que se possa fazer valer por meio da via jurisdicional. Certo que o nosso CPP não o exige expressamente, à maneira do que ocorre com o Processo Civil Mas a ausência de texto expresso se justifica porque no Código existem várias normas exuberantes, mostrando que para a propositura da ação penal é preciso existam elementos que deem base razoável à acusação. De fato. Diz o art. 4a do CPP que a finalidade da Polícia Judici­ ária é a apuração das infrações penais e da sua autoria. Cabe-lhe, pois, investigar o fato infringente da norma e descobrir quem foi o seu autor. Para quê? A fim de que o titular da ação penal possa promover a competente ação..como se constata pelo art. 12: “O inquérito po­ licial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra” E há casos em que o inquérito não servirá de base nem à denún­ cia nem à queixa? Há. Quando? Justamente quando o titular da ação penal tiver em mãos os elementos de convicção a respeito do fato e da sua autoria, como se constata pelos arts. 27, 39, § 5Q, 44 e 46, § l s, todos do CPP 602

Daí se infere que, para a propositura da ação penai, é preciso haja elementos de convicção quanto ao fato criminoso e sua autoria, O Juiz jamais receberá uma queixa ou uma denúncia que esteja desacompa­ nhada daqueles elementos de convicção. E por que isso? Se o art.. 648, I, do CPP diz que haverá constrangimento ilegal “quando não houver justa causa”, se o art. 395 do mesmo diploma dispõe que a denúncia ou queixa será rejeitada “se não houver justa causa’', esta expressão está a indicar a necessidade de lastro probató­ rio para o exercício da ação penal E é com fundamento nesse dis­ positivo que os nossos Tribunais, remansosamente, vêm “trancando a ação penal”, seja pública, seja privada, todas as vezes que ela não se arrime em elementos razoáveis de convicção quanto ao fato infrin­ gente da norma e sua autoria. Então, o “interesse legítimo” ou “interesse de agir” descansa na idoneidade do pedido, ou, como em síntese diz Liebman, a pretensão deve ser apresentada como digna de ser julgada, O titular da ação deve formular um pedido idôneo, animado em elementos que convençam o Magistrado da seriedade do que se pede, No Processo Civil, o interesse legítimo pode repousar na simples afirmação da existência de uma lesão, Quando o autor ingressa em juízo com um pedido de despejo, ele não junta à inicial os elemen­ tos de convicção E como saber se houve aquele estado de fato contrário ao direito, de molde a ensejar o exercício do direito da ação? Se^or visível sua ausência, o luiz do cível proferirá um des­ pacho liminar negativo, isto é, indeferirá a petição inicial, tal como prevê o art, 295, III, do C P C Se não o notar, deverá fazê-lo na fase do saneador. Se ainda assim não lhe for possível, nada obsta que, após a causa ser posta em prova, venha o Juiz a proclamar inexistir uma relação entre a situação antijurídica denunciada e a tutela ju ­ risdicional invocada. Muitas vezes, entretanto, a ausência do interesse de agir é até visível a olho desarmado. Se A propõe ação de cobrança em relação a B por dívida não vencida, deve o luiz indeferir a inicial, em face da ausência de interesse legítimo 60.3

Para a propositura da ação penal, entretanto, que visa, preferentemente, à irrogação de uma pena, estando de conseguinte em jogo a liberdade individual, procurou o legislador evitar acusações temerá* rias, sem qualquer fundamento, obrigando o réu a sofrer um verda­ deiro constrangimento ilegal Assim, no campo penal, não basta a simples afirmação de que houve um crime e de que Fulano ou Sicrano foi o seu autor. É preci­ so, para que o pedido da acusação, consubstanciado na denuncia ou queixa, seja afinal apreciado, que no limiar da ação veja o Magistra­ do se o que se pede traz a nota da idoneidade Ai está a “justa causa” como condição para o exercício da ação penaL Consiste, assim, o interesse de agir, ou legítimo interesse, ou “jus­ ta causa” como condição da ação, no Processo Penal, na idoneidade do pedido consubstanciado na peça inaugural, seja denúncia, seja queixa, e nos elementos que lhe servem de suporte fático. Quer dizei, então, que o pedido se diz idôneo quando animado em elementos de convic­ ção quanto à prática da infração penal e sua autoria. A expressão “jus­ ta causa” é tão ampla que se por acaso o art, 648 do CPP dissesse que haveria constrangimento ilegal quando não houvesse “justa causa”, todos os seus incisos — II, III, IV, V, VI e VII — estar iam abrangidos por ela, Mas, no corpo do art, 395 do CPP, seu significado é restrito, limitado, e se refere à necessidade de lastro probatório para o exercí­ cio da ação penal Não basta simples “denúncia”, ou simples “queixa”, narrando o fato criminoso e dizendo quem foi o seu autor É preciso haja elemen­ tos de convicção, suporte probatório à acusação, a frm de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de apreciação, “pois a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que haja mo­ tivo..”. O direito de ação, no piano processual, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. E por meio do direito de ação que se pede ao Juiz uma decisão sobre “aquele caso concreto”, e o caso concreto é, como diz Sansò, aquele quid em relação ao qual se exercita a ação. Pois bem: no campo penal, quando se propõe uma ação, não basta fazer referência ao caso concreto. E preciso que no limiar do processo a ser instaurado se mostre ao Juiz a seriedade do pedido, exibindo-lhe os elementos em que se esteia a acusação. 604

Analisem-se detidamente os arts. 12, 16, 18, 27, 39, § 5Q, e 47 do CPP. Chega-se à conclusão inarredável de que a pioposituia da ação penal pressupõe a existência de elementos de convicção sobre o fato e sua autoria. Não é preciso que a prova seja esmagadora. Basta o fitmus boni juris. Se não fosse assim, para que serviriam as peças de informação com elementos de convicção, como diz o art. 27, ou inquérito policial? Por que a ação penal, entre nós, é precedida de uma fase investigatória? Essa fase não é dispensável tão somente quando se encaminham ao Promotor elementos de convicção, tal como dizem os arts 27 e 39, § 5Q, do CPP? Aí estão, pois, as denominadas condições da ação no Processo Penal. Satisfeitas, o Juiz receberá a peça acusatória, porque digna de ser apreciada, e, afinal, dirá se o pedido procede ou improcede,

6. As condições específicas Ao lado dessas condições genéricas, sempre exigidas, a lei penal ou processual penal, em determinadas hipóteses, faz subordinai o exercício da ação penal a outr as condições. Até há pouco tempo, estas eram denominadas “condições de procedibilidade” ou de perseguibilidade. Com essa denominação, procurava-se extremá-las das condições genéricas. Hoje, contudo, a melhor doutrina considera tanto aquelas quanto estas simplesmente condições para o exercício da ação penal. Para distingui-las, consid.eramos aquelas exigidas sempre condi­ ções genéricas, e as exigidas num ou noutro caso, condições especí­ ficas. Específicas, repita-se, porque a lei as exige em alguns casos. Uma vez exigida pela lei, sua ausência torna inadmissível o jus actionis. Portanto, quando se inicia uma ação penal, o Juiz, além de observar se estão satisfeitas as condições genéticas (legitimidade para agir e justa causa), deverá também examinar se naquela hipótese a lei sujeita o exercício da ação penal a alguma outra condição. Quais são elas? Sem a pretensão de querer indicar todas, procu­ ramos mostrar as mais comuns: a) A representação, exigida para al­ gumas infrações penais, conforme tivemos oportunidade de ver. b) A requisição do Ministro da Justiça. c) A entrada do agente no territó­ rio nacional. Nos crimes cometidos fora do território nacional, de que 605

tratam as letras a e b do inc. II do art 7Qdo CP, bem como na hipó­ tese do § 3° do art. 1~ do mesmo estatuto, a aplicação da lei penal brasileira fica condicionada à “entrada do agente no território nacio­ nal” Logo, tal condição é de procedibilidade. Nesse sentido, as lições de Frederico Marques e Ottorino Vannini, entre outros. De Vannini estas palavras: “Sono condizioni di procedibilità..... la preseoza dei colpevole nel territorio dei Stato, nei casi previsti dagli articoli 9S e 10Q” (Mcinuale, cit,, p. 24), Contra: Pannain (Manuale, p. 128 e 27.3). d) O trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (cf., CP, art, 236, parágrafo único), e)A autorização da Assembleia Legislativa, pelo voto de 2/3 dos seus membros, para ser instaurado processo contra Governador de Estado, seja nos crimes comuns, seja nos de responsabilidade (art 49 da Constituição paulista, entre outras), f) A autorização da Câmara dos Deputados para poder ser instaurado processo, por crime comum ou de responsabilidade praticado pelo Presidente, Vice-Presidente da República e Ministros de Estado (CF, art. 51,1), g) As novas provas a que se refere o parágrafo único do art. 414 do CPR h) O exame pericial de que trata o art. 525 do CPP i) A prova nova exigida pelo parágrafo único do art. 414 do CPP. j) A conclusão do procedimento administrativo para apuração de débito tributário nos crimes contra a ordem tributária etc. Quanto a esta útima, o STF em várias decisões deu-lhe a qualificação de condição objetiva de punibilidade Mas, se o Ministério Público oferecer denúncia sem que esteja concluído o procedimento administrativo, o Juiz anula o processo, Se fosse con­ dição objetiva de punibilidade, a decisão seria absolutória. Havia, até há pouco tempo, uma condição específica que dava margem a cerradas críticas: a autorização da Câmara dos Deputados e do Senado para a instauração de processo penal em relação a De­ putados federais e Senadores, respectivamente, e que se aplicava, por força do art., 27, § I a, da CF, aos Deputados estaduais Contudo, a Emenda Constitucional n. 35, de 20-12-2001, dando nova redação ao art 5.3 da CF, aboliu aquela “licença prévia” do órgão legislativo, Com essa Emenda, propalou-se aos quatro ventos que o Congresso ia en­ cerrar com “chave de ouro” o período legislativo, Para aqueles que assim pensavam houve uma vitória de “Pirro” Tudo vai continuar 606

como dantes.. Houve apenas “un jeu de mots” .. Explica-se: o que antes era condição de procedibilidade passou a sei condieão de piosseguibilidade.. Assim, se um Deputado federal ou Senador cometer uma infração penal, o processo poderá ser instaurado sem necessida­ de daquela condição. Todavia, uma vez recebida a peça acusatória, o STF, em se tratando de Senadores e Deputados federais, e o Tribunal de Justiça, ou Tribunal Regional Eleitoral ou TRF, cuidando-se de Deputado estadual, será obrigado a dar ciência à Câmara, Senado ou Assembleiá Legislativa (conforme o caso), que, “por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação” tàl como dispõe o § .3° do a rt 53 da CF, já com a “nova roupagem” ,.,, Observe-se que o pedido de sustação deve ser formulado pela maioria dos membros do partido político a que pertencer o acusado Feito o pedido, este será encaminhado à Mesa Diretora, cabendo então à Casa, no prazo de 45 dias, pela maioria de seus membros, determinar ou não a sustação. Evidente que a maioria dos membros de um partido político jamais deixará de solicitar a sustação do processo instaurado contra um dos seus companheiros de bancada, e, por outro lado, de­ pendendo de quem seja o acusado, a Casa acatará o pedido de susta­ ção, tudo dentro dos conchavos políticos Houve apenas um avanço: antes da EC n, 35, não havia prazo para a Câmara, Senado ou Assembleia Legislativa pronunciar-se sobre a “licença” para a instauração do processo. Agora, há um pjazo de 45 dias para a Casa (Câmara, Senado ou Assembleiá) apreciar o “pedido de sustação do processo” .. A “goiabkda” continuou a mesma, apenas com marca diferente.... Em todas essas hipóteses, o exercício da ação penal fica subor­ dinado a determinada condição (representação, requisição ministerial etc ) Sem ela, não pode ser promovida. Parte da doutrina entende que o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de en o ou impe­ dimento, anule o casamento (CP, art. 236, parágrafo único) é mera condição objetiva de punibilidade Temos para nós tratar-se de con­ dição de procedibilidade Ele condiciona o exercício da ação penal De fato. Proposta a ação, se o Juiz verificar que a sentença anulatória do casamento não transitou em julgado, rejeitá-la-á, nada impedindo sua renovação, dês que satisfeita a condição Entretanto, se um bra­ 607

sileiro casado se dirigisse a um país asiático, onde se admite a poli­ gamia, e lá convolasse núpcias, poderia ser processado aqui pelo crime de bigamia. Se se provasse, na instrução, que o fato não era punível no país em que foi praticado, a sentença seria absolutória (CP, art, 1~, § 22, b). Como se vê, as situações são diferentes. Certo Antolisei ao afirmar: “La condición de punibilidad presupone un delito perfecto, es decir, completo en todos sus elementos constitutivos. La condición no integraria el delito, sino que haría aplicable la pena solamente” (Manual, cit., p. 533). E, como exemplo, cita a anulação do matrimônio cm face de ocultação de impedimento. Aliás, toda a doutrina italiana entende que a anulação do casamento no crime de “induzione al matrimonio mediante inganno” é uma con­ dição objetiva de punibilidade, A propósito, Maggiore (Derecho, cit., 1955, v. 4, p. 185), Manzini (Diritto penale italiano, UTBT, 1951, v, 7, p. 664), Antolisei (Manual, cit., p. 533), Manfredini (Reati contro il huon costume, p. 839), Franco Cordero (Procedura penale, Giuffrè, 1971, p. 59). Quando se disse na Relazione dei Presidente delia Commissione per il progetto dei Codice Penale que “il momento consumativo se verifica quando il matrimonio sia annullato”, não tardou a crítica de Manzini: “Sarebbe assurdo ammettere, ad, es„ che la consumazione avvenga nella sede delia corte di appello che ha reso esecutiva una sentenza dei giudice ecclesiastico, mentre il matrimonio annullato fu contratto in un luogo diverso dei distretto..” (Diritto, cit., p. 664),, E, em seu prol, cita Saltelli e Romano (Commento, cit,, p, 833), E claro que o momento consumativo do crime em análise se verifica com a celebração do casamento. Este o entendimento da doutrina italiana, embora não unânime , A propósito, Maggiore (De­ recho, cit., p 185), Se o momento consumativo ocorresse com a anulação do casa­ mento, tal circunstância integraria o tipo e, nesse caso, não seria con­ dição objetiva de punibilidade, que pressupõe um delito perfeito, completo em todos os seus elementos constitutivos. Assim, dúvida não há de que a consumação se verifica com a realização do matrimônio. Segundo prescreve o parágrafo único do art, 236 do CP, “a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser in­ 608

tentada senão depois de transitai em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento” , A ação penal fica condicionada àquele acontecimento Enquanto não transitarem julgado a sentença anulatória, o direito de queixa não pode ser exercido. Conclui-se, pois, que o “trânsito em julgado da sentença anula­ tória do casamento”, a que se refere o parágrafo único do art, 236 do CP, é uma condição de procedibilidade, isto é, um quid que, sem in­ fluenciar na punibilidade ou existência do crime, “constituye un obstáculo para comenzar Ia acción penal” ,. Paia Magalhães Noronha, o crime previsto no art. 236 do CP se consuma com o contrair o casamento, sendo condição objetiva de punibilidade o trânsito em julgado da sentença anulatória desse casa­ mento (Direito penal, Saraiva, 1961, 3 v.). Quanto à primeira afirma­ tiva, inteira razão lhe assiste. Já o mesmo não se pode dizer no que respeita à segunda, Esta, contudo, pode ser atribuída a duas circunsíâncias: a) o ilustre e saudoso professor, a quem sempre respeitamos e rendemos homenagens, não via nítida diferença entre condição obje­ tiva de punibilidade e condição de procedibilidade (Direito, cit., v. 1, p. 366); b) a influência notável que sofreu dos autores italianos. É claro que, não estando satisfeita a condição de procedibilidade, a conseqüência é a anulação do processo. Poiém, ausente a condição objetiva de punibilidade, haverá uma decisão terminativa de mérito. Se ainda não houve trânsito em julgado e a queixa for promovida e tal circunstância vem a lume no transcorrer da instrução, que faz o Juiz? Simplesmente anula o processo ab initio, Como bem diz Ottorino Vannini, “ne devono confondersi con le condizioni di procedibilità le condizioni di punibilità, le quali non condizionano 1’azione ma la pretesa” (Manuale, cit., p, 25), Parece claro, a nosso juízo, que ausente uma condição objetiva de punibilidade deve o Juiz absolver o réu, e não anular o processo. Assim, se Pedro, casado no Brasil, for a um país que admita poligamia e, lá, convolar segundas núpcias, na vigência do seu pri­ meiro casamento, haverá o crime de bigamia Como o delito foi cometido aliunde, a aplicação da lei brasileita sujeita-se a uma série de condições (de procedibilidade e de punibilidade), como se vê pelo 609

art. 7a, § 2Q, do CP. Entre elas estão as previstas na alínea a (entrada do agente no território pátrio) e na alínea b (ser o fato punível também no país em que foi praticado) Desse modo, no exemplo dado, se for oferecida denüncia e depois descobrir-se que o agente não entrou no território brasileiro, anular-se-á o processo. Entretanto, se ele aqui entrou, e, na instrução, provar-se que o fato não era punível onde foi cometido, proferir-se-á sentença terminativa de mérito As conse­ qüências, pois, são diversas Por derradeiio: note-se, pela redação do parágrafo único do art 236 do CP, que a ação penai “não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedi­ mento, anule o casamento”. Donde concluir-se que, ofertada a queixa, sem haver o trânsito em julgado da sentença anulatória, deve o Juiz rejeitá-la; mas, como diz Cordero, “não estaria excluído um segundo processo”, isto é, transitada em julgado a sentença anulatória, outra queixa poderá ser oferecida Evidente que, nesse caso, o Juiz não poderia aplicar a regra do art 92 do CPP, E por uma razão muito simples: o Juiz determina a suspensão do processo criminal, nos ter­ mos do art 92, quando suscitada questão prejudicial que verse sobre o estado civil da pessoa, A questão prejudicial pressupõe o processo penal instaurado Ora, se o cônjuge culpado só pode ser processado após o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, não se pode admitir, sem absurdidade, a suspensão de um processo que nem sequer se iniciou.. É certo, como já vimos, que às condições de procedibilidade, sejam genéricas, sejam específicas, fica subordinado o jus actionis Tais con­ dições tornam admissível o exercício do direito de ação. Sem embargo disso, há diferença entre elas A primeira repousa na própria denomi­ nação: umas são “genéricas" e outras “específicas”; as “genéricas” são exigidas sempre e devem coexistir; as “específicas” são exigidas num ou noutro caso. Mais: se o Juiz, ao proferir a sentença final, observar que faltou uma condição específica, anula o processo (cf. Beling, De­ recho, cit, , p. 77). No mesmo sentido, Ottorino Vannini (Manuale, cit,, p, 25) A sentença tem, aí, natureza eminentemente processual. Há também o entendimento de que a entrada do criminoso no território brasileiro, nos crimes praticados contra um nacional fora do 610

Brasil, é condição de punibilidade. Nesse sentido Pannain, Manuale di diritto penale: parte generale, Roma, 1942, p. 128 e 273), No mes­ mo sentido Antolisei (M anual, cit., p.. 535) e, entre nós, o magistral Álvaro Mayrink da Costa (Direito penal: parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. I, t II, p. 1073) Sempre respeitosamente, preferimos a lição de Vannini: “In caso di sentenza di proscioglimento irrevocabile perchè 1’imputato ‘non se trova nel território dello Stato’, potrá en seguito nuovamente sottoporsi 1’imputato a procedimento penale sempre ché egli venga a trovarsi nel território dello Stato” (Na hipó­ tese de sentença absolutória transitada em julgado porque o imputado não se encontra no território do Estado, poderá ele novamente sujeitar-se a um processo criminal caso venha a adentrar o território do Es­ tado” (Manuale, cit., p, 25). Ao lado das condições genéricas e específicas, temos, ainda, as de prosseguibilidade, de que é exemplo a audiência dc reconciliação a que se refere o art. 520 do CPR

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§10 — Rejeição da denúncia ou queixa SUMÁRIO: 1 Rejeição da peça acusatória 2, Aspecto formal da denúncia ou queixa Inépcia

1. Rejeição da peça acusatória Apresentada a denúncia ou queixa, esta é encaminhada junto ao inquérito ou peças de informação ao Juiz, que poderá recebê-la ou rejeitá-la. Indo os autos conclusos ao Juiz, poderá este rejeitá-la limi­ narmente, se ocorrei uma das hipóteses previstas no art. 395 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11 ,,719/2008, a saber: a) se for mani­ festamente inepta; b) se faltar pressuposto processual ou condição paia o exercício da ação penal; ou c) se faltar justa causa para o exer­ cício da ação penal Outras vezes o despacho de recebimento da peça acusatória é precedido de uma audiência das partes litigantes, tal como ocòne nos crimes contra a honra, quando o crime for de alçada privada, nos termos do art. 520 do CPP,

2„ Aspecto formal da denúncia ou queixa. Inépcia Pode o Magistrado rejeitar a denúncia ou queixa. Paia tanto, deve atentar, por pr imeiro, para o aspecto formal da peça vestibular da ação penal, para constatar se ela é ou não inepta 612

Quanto ao aspecto formal, devendo o Juiz, assim como determi­ na o art. 251 do CPP, “prover à regularidade do processo”, à evidên­ cia não pode ser recebida a denúncia ou queixa em que não haja a qualificação do imputado ou, pelo menos, a indicação dos sinais pelos quais se possa identificá-lo. Não se concebe acusação em relação a um desconhecido. Da mesma forma, não pode ser recebida a denúncia ou queixa em que não haja a desciição do fato tido como criminoso. A parte acusadora deve investir o Juiz “delia cognizione di un fatto”, descre­ vendo-o, como diz Beling, “alfin e di facilitam il compito dei giudice e di permettere ali'imputato di preparare le proprie difese” (apud Bettiol, La correlazione, c it, p. 19). Ensina Bonucci, com bastante acerto, que, “se 1‘az.ione è pretesa di concessione delia tutela giurisdizionale, l ’accusa è forma che nel processo assume la pretensa statale” (cf Vaccusa, cit , p 15). Necessário, pois, que, na peça acusatória, seja denúncia, (seja queixa, se faça uma exposição do fato criminoso, que é a causa petendi, a razão do pedido de condenação, A lei exige tal exposição Não basta simples referência a peças avulsas ou àquilo que se apurou no inquérito,. É preciso descrever o fato. Daí havei o Excelso Pretório julgado inepta uma denúncia “porque não especificou nem descreveu, ainda què sucintamente, os fatos criminosos atribuídos a dois acusados, limitando-se à referência a outras peças dos autos” (cf. RTJ, 57/389) No mesmo sentido, RTJ, 43/307 e RT, 240/649. Na yerdade, essa exigência de descrição circunstanciada, contida no art.. 41 do CPP, torna-se mais essencial se a acusação é dirigida a diversas pessoas ou, melhor dizendo, quando convivem, na denúncia, várias acusações, e muito especialmente se essas pessoas são reunidas pela circunstância de exôrcerem cargos de direção ou serem sócias de uma empresa. A propósito: sem a descrição de condutas específi­ cas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não é possível viabilizar a denúncia. Esta, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode sei produto de ficção literária. Não pode deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, coautor ou partí­ cipe do crime” (STJ, RHC 4.214-1, Rei. Min. Assis Toledo, DJU, 27-3-1995, EJSTJ, 12/281), 613

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“Os princípios do contraditório e da ampla defesa”, diz o Minis­ tro Vicente Cernicchiaro, “exigem imputação, de modo que o denun­ ciado conheça o fato” objeto da acusação, o que “é válido também para os delitos coletivos” (STJ, 6ÜTurma, RHC 4 727, DJU, 20-111996, p. 39640-1), “,,.a atenuação do rigorismo do art, 41 do CP não implica admi­ tir-se denúncia que, nem de longe, demonstre a ação ou omissão praticada pelos agentes, o nexo de causalidade com o resultado dano­ so ou qualquer elemento indiciáiio de culpabilidade, ” (HC 3.335-3/ DF, Rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 7-8-1995, p. 23050), No mesmo sentido: STJ, HC 4.805/MA, DJU, 18-11-1996, p.. 44903; STJ, HC 8 258/PR, DJU, 6-9-1999, p. 93; STF, HC 80,549-3/SP, Rei, Min. Nelson Jobim, DJU, 24-8-2001, p, 44; REsp 175,548/GO, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 1.3-8-2001, p. 295; STJ, HC 15 051/SP, DJU, 13-8-2001, p, 287; STJ, RHC 11.537/DF, DJU, 8-10-2001, p, 249; STJ, RHC 8,28.3/DF, DJU, 31-5-1999, p 189; RT, 715/526; REsp 278.084/RJ, DJU, 25-6-2001, p. 254; HC 14.706/RJ, Rei. Min. Felix Fischer, DJU, 11-6-2001, p. 243; RTJ, 57/399, ReL Min„ Celso de Mello; STF, HC 80,876/RJ; RT, 718/475, 715/526, 719/518, 738/541, 758/517, Não pode o Ministério Público ou o querelante, em vez de narrar o fato, limitar-se a dizer que ele está devidamente descrito e caracte­ rizado nos autos do inquérito Tal peça acusatória é inepta, por não ter sido feita a exposição. Tratando-se de queixa, haverá inépcia se a peça acusatória vier desacompanhada do instrumento procuratório tal como descrito no art. 44 do CPP (ressalvado apenas aquele en o tipográfico: onde se diz querelante, leia-se querelado). Uma procuração que não consigne o nome do querelado não pode sequei ser corrigida naquela oportuni­ dade de que trata o art, 569 do CPP. E se a peça inicial contiver errada indicação do dispositivo legal violado? Não haverá inépcia O art. 41 dispõe que a denúncia ou queixa deve conter, também, a classificação do crime, isto é, a indi­ cação do dispositivo legal violado. Cremos que, nesse caso, nada obsta se leceba o requisitório. 614

É que o réu deve tomar conhecimento, para se defender ampla­ mente do fato que se lhe imputa, e, uma vez descrito na peça inaugu­ ral o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, evidentemente que a errada declinação do dispositivo legal não lhe trará prejuízos E tanto nos parece exato esse raciocínio que se, por acaso, o autor vier a classificar mal o fato descrito, a denuncia ou queixa será rece­ bida, e, na fase da sentença, o Juiz lhe dará a exata definição jurídica, como lhe permite o art, .383 do CPP A circunstância de uma errada classificação do crime não conduz à inépcia, em face do princípio do jura novit curia expresso no art. 383 do CPP. A ausência do rol de testemunhas na peça acusatória não a torna inepta. Bem pode a parte acusadora fazer a prova por outro meio, tudo dependendo do caso concreto, tal como dispõe o a rt 77 do Código de Processo Penal Militar. Mais: se o autor faz a exposição do fato criminoso e se particulariza a pessoa a quem se imputa o fato, “ficam perfeitamente indivi­ dualizadas na denúncia (ou queixa) a ação penal e a acusação que nela se contém” , É preciso que se descreva o fato e se o atribua a alguém Tais elementos, sim, é que são imprescindíveis, pois, como bem diz Luigi Sansò, “non può aversi un imputato senza una imputazione, nè una imputazione senza un imputato”, do mesmo modo como não pode haver “un condannato senza una condanna nè una condanna senza un condannato” (La correlazione, cit., p. 262 e s ) Se, por acaso, quando do oferecimento da denúncia ou queixa, o autor nãp indicar suas testemunhas, nada obsta seja ela recebida, mes­ mo porque tal requisito é dispensável, como acentua o próprio art. 41 Poderá também ser rejeitada se não estiver na língua pátria Em­ bora não haja dispositivo expresso, o que se dessume do nosso diplo­ ma processual (veja-se. a propósito. CPP. arts 193. 223. 236. 784, § 1”) é que os atos processuais devem ser realizados em vernáculo. Deverá a denúncia ser subscrita pelo Promotor ou, no caso de queixa, pelo querelante ou seu procurador, se for o caso. Muito em­ bora o Supremo Tribunal houvesse decidido, por unanimidade, que: “a falta de assinatura do Promotor na denúncia não se inclui entre as omissões supríveis., A denúncia não assinada é inexistente” (cf, Re­ vista Brasileira de Criminologia, 8/14.3), o entendimento majoritário, 615

todavia, é no sentido de que, não restando dúvida quanto à autentici­ dade da denúncia, haverá mera irregularidade, devendo o Juiz devol­ vê-la para colher sua assinatura (RT, 693/392) Malgrado entendimento contrário de grande parte da doutrina, não pode ser recebida uma denúncia alternativa, criando para o réu um obstáculo mais ou menos sério ao exercício da sua ampla defesa. A denúncia ou queixa será rejeitada quando “faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal”. Pressupos­ tos processuais, segundo a doutrina, são aqueles requisitos indispen­ sáveis para a constituição e desenvolvimento válidò e regular do processo, na linguagem do art. 267, IV, do CPC. Evidente que o art. 395 do CPP refere-se aos pressupostos de validez ou de desenvolvi­ mento válido do processo, mesmo porque os pressupostos de consti­ tuição ou de existência (Juiz, demanda e partes) a esta altura devem coexistir. Alguns autores falam em Juiz e demanda. Mas aí se suben­ tende que alguém promoveu a demanda em relação a outrem. Melhor falarmos em Juiz, demanda e partes. Não pode haver processo se a denúncia ou queixa for dirigida a uma pessoa desvestida de jur isdição, Não pode haver processo penal sem que haja uma denúncia ou quei­ xa, sem que haja um acusador e um acusado. Assim, são considerados pressupostos paia a rejeição da denúncia ou queixa os de validez ou de desenvolvimento válido de um processo, tais como a não litispendência, a não coisa julgada, a não ilegitimidade da parte (seja ad causam, seja ad processum), a falta de exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam vestígios. Se se constatar que a mesma lide pende de julgamento, se já foi julgada, se a parte é ilegítima — Promotor ofertando denúncia em crime de ação privada e ofendido ofertando queixa em crime de ação pública (salvo a hipó­ tese do art. 29 do CPP) — , se quem apresenta a queixa não tem ca­ pacidade processual ou, mesmo qüe a tenha, falta-lhe a legitimidade processual, se o crime deixou vestígios e os autos do inquérito vêm desacompanhados do exame, evidente què, na linguagem da lei, a peça acusatória deve ser rejeitada. Rejeitada será se faltar condição para o exercício da ação penal. A doutrina distingue as condições da ação em genéricas e específicas. Aquelas exigidas sempre; estas, nos casos especificamente previstos 616

em lei. Todavia, das denominadas condições genéricas que eram in­ dicadas no corpo do art. 43 do CPP, algumas diziam respeito a mér i­ to (quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime ou estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra qualquer causa). Apenas uma dizia respeito a processo: a ilegitimidade de par­ te; as demais eram consideradas condições específicas da ação ou condições de procedibilidade. Hoje, dizendo o art. 395 que a denúncia ou queixa será rejeitada se faltar condição exigida por lei para o exer­ cício da ação penal, além da ilegitimidade ad causam e ad processum, passou a abranger aquelas condições que eram conhecidas como “de procedibilidade” ou específicas da ação, tais como a representação, a requisição do Ministro da Justiça, a entrada do agente no território nacional, nos crimes cometidos fora do território nacional, de que tratam as letras a e b do inc. II do art, 7Qdo CP, bem como na hipó­ tese do § 3Q do art. 7° do mesmo estatuto, a aplicação da lei penal brasileira fica condicionada à “entrada do agente no território nacio­ nal” . Logo, tal condição é de procedibilidade . No verbete “condições da ação” fizemos referência a outras. A denúncia ou queixa também será rejeitada se faltar justa cau­ sa para o exercício da ação penal O direito de ação, no plano pro­ cessual, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. E por meio do direito de ação que se pede ao Juiz uma decisão sobre “aquele caso concreto”, e o caso concreto é, como diz Sansò, aquele quid em-relação ao qual se exercita a ação. Poif, bem No campo penal, quando se propõe uma ação, não basta fazer referência ao cãso concreto; é preciso que no limiar do processo a ser instaurado se mostre ao Juiz a seriedade do pedido, exibindo-lhe os elementos em que se esteia a acusação Analisem-se detidamente os arts, 12, 16, 18, 27, 39, § 52, e 47 do CPR Chega-se à conclusão inarredável de que a propositura da ação penal pressupõe a existência de elementos de convicção sobre o fato e sua autoria. Não é preciso que a prova seja esmagadora; basta o fumus boni juris Se não fosse assim, para que serviriam as peças de informação com elementos de convicção, como diz o art. 27, ou o inquérito policial? Por que a ação penal, entre nós, é precedida de uma fase investigatória? Essa fase não é dispensável tão somente 617

quando se encaminham ao Promotor elementos de convicção, tal como estabelecem os arts. 27 e 39, § 5Q, do CPP? Pelas peculiaridades do Processo Penal, a fumaça do bom direi­ to é condição sine qita non para o exercício do direito de ação A justa causa nada mais representa senão uma demonstração de que a ação penal pode ser exercida O revogado art. 4.3 não cuidava expressamente do interesse de agir ou justa causa. Mas a doutrina ensinava que, se por acaso a de­ núncia ou queixa não viesse respaldada em elementos mais ou menos sensatos, com um mínimo de prova mais ou menos séria, não poderia ser recebida, ante a falta de interesse processual. Não fosse assim, como vimos, não teriam sentido os arts, 12, 16, 18, 27, 39, § 52, 46, § l 2, e 47 do CPP Sem esses elementos de convicção, não é possível a propositura da ação. Falta o interesse de agir., É verdade que esse interesse está implícito ern toda acusação, pois sem a denúncia ou queixa o titular do direito de punir não poderá conseguir a inflição da pena Mas ele não se esgota aí; é indispensável haja nos autos do inquérito ou peças de informação, ou na representação, elementos sérios, sensatos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis de que o seu autor foi a pessoa apontada nos autos do inquérito ou peças de informação. Não houvesse necessida­ de desses elementos, para que serviria o inquérito? Por tanto, ausente o lastro probatório'ou interesse de agir, a de­ núncia ou queixa será rejeitada, por lhe faltar justa causa. E inexistindo esta, haverá manifesto constrangimento ilegal, a teor do art, 648, I, do CPP E era com base nesse dispositivo que os Tribunais vinham trancando a ação penal, Hoje, a matéria foi posta no seu devido lugar. Pode-se até dizer que o interesse de agir, ou justa causa, representa no Processo Penal, tratando-se de condição para o exercício do direi­ to de ação, a plausibilidade do pedido. Daí o acerto deste v. aresto: “Sem que ofum us bani juris ampar e a imputação, dando-lhe os con­ tornos de razoabilidade, pela existência de justa causa, ou pretensão viável, a denuncia ou queixa não pode ser recebida ou admitida. Para que seja possível o exercício da ação penal é indispensável haja, nos autos do inquérito ou nas peças de informação ou representação, ele­ mentos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e 618

indícios mais ou menos razoáveis de que seu autor foi a pessoa apon­ tada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção” (RT, 643/299, 674/341, 720/442), Haveria falta de interesse de agir na hipótese de prescrição vir­ tual ou reconhecimento antecipado da prescrição? Esta é a perda do direito de punir pelo decurso do tempo., Ela ocorre antes da sentença condenatória (considerando-se a pena em abstrato) ou depois (consi­ derando-se a pena em concreto) No primeiro caso, leva-se em conta a pena máxima cominada ao crime (veja-se o art, 109 do CP); no segundo, a pena imposta na sentença (art, 110 do CP), Como esta, normalmente, é bem inferior àquela cominada ao tipo, muitas e mui­ tas vezes o Juiz pressente a quantidade de pena que imporia àquele réu, ao tempo da prolação da decisão, se condenatória, e pode concluir que toda a atividade jurisdicional cairá no vazio porque inevitável o reconhecimento da extinção da punibilidade pela pena em concreto. O furto simples, por exemplo, é punido com 1 a 4 anos. Se a pena máxima é de 4, a prescrição em abstrato ocorre em 8 anos. O Véu é primário e nada existe no inquérito que demonstre deva o Juiz imporIhe pena superior a 2 anos (se tanto), e como a pena em abstrato de 2 anos gera a prescrição em 4, ha hipótese de o Promotor ofertar de­ núncia em relação a alguém por um furto ocorrido há 4 anos, por óbvio o Juiz, de si para si, dirá: ainda que advenha condenação, esta não pode superar 2 anos. Como o fato ocorreu em janeiro de 2004, e a denúncia data de fevereiro de 2008, já decorreram 4 anos a partir da consumação do crime, Condenado a 2 anos, não haverá razão para eventual recurso do Ministério Público, e, ainda que haja, nenhum Tribunal daria pr ovimento ao apelo para major ar a pena simplesmente para evitar a prescrição, Assim, nos termos do § 2a do art. 110 do CP, estará extinta a punibilidade Se tal ocorrer, como fatalmente ocorrerá, o processo teria sido absolutamente inútil. Por que então recebei a peça acusatória? Extinguir-se-ia o processo sem julgamento do mérito... ou, na linguagem processual penal, o Juiz rejeitaria a denúncia por falta do interesse de agir, mesmo porque, em face da pletora de processos assoberbando os serviços forenses, não tem sentido dar início a um processo fadado a total insucesso para o Estado, E a prescrição virtu­ al ou antecipada da pena em perspectiva ou projetada, que, aí, confun­ de-se com a própria falta de interesse processual 619

Infelizmente, a jurisprudência é vacilante a respeito. Numa das decisões do extinto Tiibunal de Alçada Criminal de São Paulo entendeu-se que a prescrição virtual ou reconhecimento antecipado da prescri­ ção é “inadmissível, configurando verdadeiro prejulgamento, em detrimento do réu que poderia vir a ser absolvido” (.RJDTACrim, 22/492). Esse posicionamento respalda-se em vários precedentes, inclusive do STF (RTJ, 135/590). Grande parte da doutrina, entretan­ to, aplaude a prescrição virtual (RT, 668/290, 669/315, 680/315, 680/435, 710/391). Note-se que, uma vez julgada extinta a punibili­ dade pela prescrição, o direito pretoriano não admite, nesses casos, possa o réu apelar postulando sua absolvição, A jurisprudência a respeito, seguindo o verbete da Súmula 241 do extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que “a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal”, é remansosa (RT, 602/325, 614/316, 646/299, 652/312). E nesse caso não seria um entendimen­ to em detrimento do réu, o qual ficaria com a sua pretensão angustia­ da de ver lograda a absolvição? Se não se permite a prescrição antecipada, ante a possibilidade de o réu beneficiar-se mais com uma sentença absolutória, o direito pretoriano deveria, também, concedei ao réu o direito de apelar sem­ pre que o Juiz, na sentença, reconhecesse extinta a punibilidade pela prescrição, ante a possibilidade de ver reconhecida sua inocência no juízo de apelo.

Recurso. Rejeitando a peça acusatória, pode o Acusador interpor recurso em sentido estrito (art, 5 8 1 ,1). Recebendo-a, ao contrário do que se dá quando ele a rejeita, não precisará fundamentar sua decisão, meramente interlocutória. Basta dizer: “Recebo a denuncia., ”. Toda­ via, tratando-se de crime falimentar, exigia a lei fosse ela devidamen­ te fundamentada, consoante a regra do § 2S do art. 109 da Lei de Falências então vigente, E o exigia em face da conseqüência dessa decisão (ela impedia, até sentença final, a concordata suspensiva da falência, nos termos do art. 111 daquele estatuto falencial) Daí a Súmula 564 do STF. A nova Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9-2-2005, contudo, não fez essa exigência,

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capítulo 9

§ 1- — Da extinção da punibilidade SUMÁRIO: L A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade 2 Que se entende por extinção da punibilida­ de? 3 As causas extintivas da punibilidade, 4, O art 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibilidade? 5, Morte do agente. 6. Anistia, graça e indulto, 7 Anistia, 8. Graça e indul­ to 9 A bolitio criminis. 10. Prescrição, decadência e perempção 11, Prescrição 12 Prescrição retroativa, 13. Decadência,

1. A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade Diz o art. 43, II, do CPP que a denúncia ou queixa será rejeitada, se estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa. Por outro lado, o art. 61, também do CPP, proclama que, em qualquer fase do processo, o Juiz, se reconhecer extinta a punibilida­ de, deverá declará-lo de ofício.

2. Que se entende por extinção da punibilidade? Que se entende por extinção da punibilidade? Que causas podem determiná-la? 621

Com a prática da infração penal, o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto. O jus puniendi, antes em estado potencial, torna-se efetivo. Já agora surge para o Estado a possibilidade de poder pedir ao Juiz a aplicação da sanctio juris ao culpado. Razões várias, entretanto, fazem surgir uma renúncia, uma abdi­ cação do direito de punir do Estado, como bem diz Maggiore. Extin­ gue-se a punibilidade, em face de certas contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade. Tais contingências ou motivos de con­ veniência ou oportunidade fazem desaparecer os próprios fundamen­ tos da punibilidade, tornando, assim, impossível a concretização do jus puniendi E quais esses fundamentos? A necessidade e a utilidade da punição. Não falou o legislador em extinção do crime ou da pena, mas em extinção da punibilidade, correspondendo à exata significação dos efeitos jurídicos dela resultantes. Muitas vezes a causa extintiva da punibilidade faz desaparecer todas as conseqüências de natureza penal, tal como ocorre na anistia. Outras vezes, extingue-se tão somente a pena ou o jus puniendi, como acontece com a prescrição, ou decadência. Note-se que a causa extintiva da punibilidade pode ocorrer antes, durante ou mesmo depois de finda a relação processual. Assim, a morte do agente, a anistia, a abolitio criminis e a prescrição. Outras pressupõem ação penal não iniciada, como a decadência e a renúncia. Outras apenas podem verificar-se depois de iniciada a ação e antes da sentença definitiva: perempção. O perdão aceito tanto pode ocorrer antes como também após sentença definitiva intrânsita em julgado, A retratação, antes de ser prolatada sentença final., O perdão judicial, quando da prol ação da própria sentença condenatória. O que se extingue é a “punibilidade” , isto é, desaparece o direi­ to subjetivo de punir do Estado, o ju s puniendi. Se, por acaso, já houver sentença condenatória, então o que se extingue é o jus punitionis, isto é, desaparece o título penal executório.

3. As causas extintivas da punibilidade O art. 107 do CP, com a redação dada pela Lei n. 7.209, de 117-1984, enumera as causas extintivas da punibilidade: 622

“Extingue-se a punibilidade: I — pela morte do agente; II — pela anistia, graça ou indulto; III — pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV — pela prescrição, decadência ou perempção; V — pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI — pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII — (revogado pela Lei n„ 11.106, de 28-3-2005); VIII — (revogado pela Lei n, 11.106, de 28-3-2005); IX — pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei”

4. O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibilidade? A enumeração do art, 107 não é taxativa Ali não se contêm todas as causas que determinam a extinção da punibilidade. Nélson Hungria (apud Basileu Garcia, Instituições, cit., t 2, p. 654) lembra a restitutio in integrum, no caso de subtração de menores (CP, art. 249, § 2a), sem cogitar das causas extintivas condicionadas, isto é, a suspensão condicionai da pena e o livramento condicional. Acrescenta mais o mestre a desistência e o arrependimento eficaz na tentativa (CP, art. 15), Data venia, o art. 15 do CP cuida de ausência de adequação tí­ pica e não de causa extintiva de punibilidade. De fato. Se o art 15 retira (e realmente o faz) a conduta punível da descrição legal da tentativa, não há falar-se em extinção da punibilidade. Basileu Garcia observou (Instituições, cit., p. 655), na hipótese do art. 235 do CP, outro caso que fulmina a ação repressiva. Veja-se, a propósito, o que se contém no § 2a do art. 235. No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, vindo o cônju­ ge enganado a falecer, o direito de promover a ação ou de prosseguir nesta não se transmite àquelas pessoas enumeradas no art .31 do CPR 623

E isso poi expressa disposição legai De fato. O parágrafo único do art 236 do CP diz: "a ação penal depende de queixa do contraente enganado” . Som ente dele Exclusivamente do cônjuge enganado. Assim, mesmo que a ação esteja em curso, vindo o querelante (côn­ juge enganado) a falecer, ninguém mais, seja lá quem for, poderá dat prosseguimento à ação. Extingue-se a punibilidade. Mesmo que o cônjuge enganado não m ona, mas se torne incapaz (doença mental), não se concebe a nomeação de curador para a propositura ou prosse­ guimento da ação, porque o parágrafo único do art 236 do CP realça o caiátci personalíssimo da ação penal nesse caso. Frederico Marques, por seu turno, acrescenta ao rol das causas extintivas da punibilidade a absolvição no estrangeiro ou o cumpri­ mento da pena aliunde, hipóteses previstas no art. 7a, § 2a, d, do CP {Curso, cit., v. 3, p„ 401) Também haverá extinção da punibilidade se, decretada a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n, 9 099/95), decorrer o prazo da suspensão sem revogação (art. 89, § 5Q, do citado diploma).

5. Morte do agente A primeira causa extintiva da punibilidade, de que trata o artigo em exame, é a morte do agente. Mo rs omnia solvit Morrendo o su­ jeito ativo do crime antes da propositura da.ação penal, esta não mais será promovida. Se em curso a ação penal, trancar-se-á a relação processual É de acentuar que a morte não extingue o crime, Não haverá, na hipótese, a extinção do crime; como diziam os romanos, crimen extinguitur mortalitate. Extingue-se a punibilidade E tanto é verdade que o ofendido pode valer-se da sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, como título executório civil para o ressar ci­ mento do dano, nos termos do art. 63 do CPP e art. 943 do CC, se, porventura, a morte do agente foi posterior à condenação. Se anterior, ainda poderá o ofendido propor a actio civilis contra òs herdeiros do autor da infração penal (CPP, ar t 64). Se a pena não é função de vingança, mas de defesa social no propósito de regeneração do criminoso, que motivos justificariam a existência de um processo ou de uma condenação quando já morto o 624

acusado cuja reabilitação na sociedade se pretendia? Seria uma cruel­ dade ridícula, além de inútil (cf Aloysio de Carvalho Filiio, Comen­ tários, c it, p. 73). No entanto, nem sempre se pensou assim. “Nel derecho intermedio”, diz Maggiore, “Ia pena se vuelve también contra los muertos por medio de la damnatio memoriae, condena en efige o ejecución dei cadáver” (Derecho, cit,, v„ 2, p. 355). Tratan.do-se dos crimes de lesa-majestade, salientavam as Orde­ nações Filipinas: “Se o culpado nos ditos casos falecer, antes de ser preso, acusado, ou infamado pela sua maldade, ainda depois de sua morte se pode inquirir contra ele, para que, achando-se verdadeiramente culpado, seja sua memória danada e seus bens confiscados para a Coroa do Reino” (Liv. V, Tít. VI, § II), Era, em parte, a aplicação do princípio romano haereditas fisco vindicetur nisi a successoribus fungetur, aplicável aos crimes de lesa-majestade, peculato e concussão. No Direito atual, prevalece o princípio mors omnia solvit A morte faz desaparecer tudo, exceto a pretensão de ressarcimento do dano, conforme já observamos. E se o réu for condenado à pena de multa e, em seguida, falecei? Depende, Se já havia pago a importância, não haverá problema, nem mesmo seus sucessores poderão reavê-la. E se ainda não foi paga? Poderá ser cobrada aos sucessores? Parece-nos que a pena de multa não pode transmitir~se aos sucessores do réu, sob pena de se incidir na proibição da Magna Carta, que proclama não poder nenhuma pena passar da pessoa do delinqüente (art, 5a, XLV), O CP alemão, no art. 30, permite “a execução de multa sobre o espólio do condenado, des­ de que a sentença tenha passado em julgado durante a vida deste”. No Direito italiano, como diz Maggiore, a morte do condenado extingue, também, a pena pecuniária. E acrescenta: Os herdeiros não poderiam nunca responder pelo inadimplemento do de cujus, em vir­ tude do princípio da personalidade da pena. 625

Entre nós o assunto era e é pacífico: os herdeiros não responde­ rão pelo inadimplemento do condenado morto Roberto Lyra e Raymundo Macedo, entretanto, entendiam, na vigência da lei anterior, que subsistia, apenas, aquela caução real ou fidejussória a que se referia o art 40, Tal artigo tinha a seguinte redação: “A conversão” (da pena de multa em detenção) “fica sem efeito se, a qualquer tempo, o condenado paga a multa ou lhe assegura o pagamento mediante caução real ou fide­ jussória”Cremos, contudo, sem a pretensão de desgraciar os ilustres ju ­ ristas, que nem mesmo a caução real ou a fidejussória poderia subsis­ tir. A caução visava a assegurar o pagamento da multa. Se o conde­ nado falecesse, ficaria desobrigado do seu pagamento, e se os herdeiros não er am responsáveis por ela, evidente que a caução cairia no vazio. Caso contrário, estaria o Estado impondo multa a uma pessoa morta. Ora, se o fim do Estado, ao impor uma multa, como acertadamente diz Soler, “no es el de aumentar sus rentas e crearse una fuente de recursos, sino reprimir un delito y la persona de su autor” (c f, Sebastian Soler, Derecho, cit., v. 2, p. 4.38), não se justificaria que, após a morte, o Estado levasse a leilão o bem dado como garantia da multa, sob pena de ser desvirtuada sua finalidade precípua. E, para dar alicerce bem caldeado a tal entendimento, está a palavra autorizada de Frederico Marques: “Ao contrário do que ensi­ na Roberto Lyra, não é possível cobrar a multa garantida através de caução real ou fidejussória após a morte do condenado. Com o fale­ cimento deste, a punibilidade se extingue e a caução, por isso mesmo, desaparece” (Curso, cit., p. 161), Hoje o assunto não merece qualquer análise, uma vez que a lei atual não permite o asseguramento da multa mediante caução, como se infere dos arts. 50, 51 e 52 do CR

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Incom unicabilidade. Falecendo um dos autores do crime, a ação poderá ser intentada contra os demais e, se iniciada, prosseguirá nor­ malmente, salvante quanto àquele cuja punibilidade foi declarada extinta. Discussão havia, entretanto, quanto ao crime de adultério (CP, 626

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art. 240 — revogado pela Lei n.. 11.106/2005), que exigia pluralidade de infratores — por ser crime bilateral, de concurso necessário, portanto. Prova. Muito embora o eminente Nelson Hungria entenda que, para efeito da extinção da punibilidade, vale a presunção legal da morte, prevista, hoje, no art. 6e do CC, estamos que a morte, para efeito da extinção da punibilidade, só pode ser provada com a certidão de óbito, nos termos do art, 62 do CPP, in verbis: “No caso de morte do acusado, o Juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Públi­ co, declarará extinta a punibilidade”. Nem mesmo aquela providência do art. 89 do CPP italiano de 19.30 é autorizada entre nós. Referimo-nos à suspensão do processo “quando sorge fondato dubbio sulFesistenza in vita deli’imputato”., E se, julgada extinta a punibilidade, à vista de falsa certidão de óbito, aparecer o morto? Responde Basileu Garcia: se não transitou em julgado a decisão que declarou extinta a punibilidade, o processo terá andamento Caso contrário, só restaria processar o autor da fal­ sidade (Instituições, v. 2, p. 665). Juntando-se ao processo uma certidão comprobatória de que o réu faleceu e aparecendo ele vivinho da silva, após o trânsito em ju l­ gado da decisão que decretou extinta a punibilidade, poderá o proces­ so prosseguir? Responde Basileu Garcia: não. Restará, apenas, pro­ ceder-se por falsidade contra os responsáveis pela elaboração e pelo uso do dpcumento destinado a provar o óbito fictício (cf. Instituições, cit,, p. 665). Não temos no Direito pátrio disposição similar àquela do art., 89 do CPP italiano de 19.30. Certa feita, o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, apreciando a Carta Testemunhai n„ 97„709, Relator Juiz Mello Alma­ da (acórdão não publicado em repertório jurisprudencial), assim se pronunciou: “Extinção da punibilidade. Reconhecimento em face de certidão de óbito do réu. Documento falso. Interposição de recurso pelo M P., depois de transitada em julgado a decisão. A decisão que decreta a extinção da punibilidade faz coisa julgada e, ainda que se demonstre a falsidade da prova do óbito, não pode ser ela revista, porque não existe, em nosso direito, revisão pro societate 627

O STF, entretanto, já decidiu não fazer coisa julgada a sentença que reconhece extinta a punibilidade à vista de atestado de óbito base­ ado em registro comprovadamente falso (cf RTJ, 93/986, 104/1063), Data venia, não se houve com acerto o Excelso Pretório, A decisão que julga extinta a punibilidade é ter minativa de mérito e, como tal, faz coisa julgada material, A propósito, Frederico Marques: “A sen­ tença que decreta a extinção da punibilidade é terminativa de mérito, porque declara inexistente o jus puniendi e, com isso, acolhe prelimi­ nar de mérito que põe termo à instância” (Elementos, c i t , v. 3, n , 603 e 605). No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover (i4s condições, cit,, p. 74 e s.), A lição de Manzini, invocada no venerando aresto, justifica-se em face da expressa determinação da lei peninsular: l\.,Se in seguito si accerta che la morte fu erroneamente dichiarata, la sentenza di proscioglimento, non piü soggetta ad impugnazione si considera como non p r o n u n c i a t a (Codice di Procedura Penale, art. 89) Costuma-se até indicar o art, 89 do CPP italiano de 1930 como exemplo de revisão pro societate... Sugestivo, até, o título do art, 89: “Dubbio sulia morte delfim putato.. .” O Código de Processo Penal italiano promulgado em setembro de 1988 manteve o mesmo entendimento, embora com palavras dis­ tintas, A propósito o § 2S do art. 69: “La sentenza non impedisce Tesercizio delVazione pe­ nale per il medesimo fatto e contro la medesima persona, qualora successivamente si accerti che la morte delVimputato è stata erroneamente dichiarata ”. Com a devida vênia, a lição de Tornaghi, evocada para respaldar o v. aresto, não se ajustava à espécie. Incensuráveis as palavras do mestre: “As sentenças interlocutórias podem ser irrecomveis, podem decidir definitivamente questões prévias, mas, não julgando a coisa deduzida em juízo, não fazem coisa julgada” . Ora, se o Juiz declara inexistente o jus puniendi, em face da morte do agente, está aprecian­ do, julgando o mérito. Se a lide penal é informada do binômio preten­ são punitiva versus pretensão libertária, é induvidoso que, julgando o Juiz inexistente o ju s puniendi, apreciou ele a res in judicio deducta. 628

Mérito, portanto. Por isso que os exemplos dados por Tornaghi (CPP, arts 18 e 409, parágrafo único) não se assemelham aos do julgamento da extinção da punibilidade, Aqueles são decisões de natureza proces­ sual. Esta, de mérito (Instituições, c it, 2. ed_, v 1, p. 476). Arguiu-se, ainda, que “por se tratar de ato juridicamente inexis­ tente, a nulidade poderia, e até deveria ser reconhecida de ofício, por ser absoluta”. Com o respeito que as decisões dos nossos Tribunais merecem, mormente em se tratando do Excelso Pretório, estamos que se descurou o bom Direito. A vingai a tese, sempre que o Juiz julgasse extin­ ta a punibilidade, com fundamento no subseqitens matrim onium , anulado o casamento após ficarem preclusas as vias impugnativas, o processo tomaria o seu curso normal... Se todas as testemunhas fossem fementidas e obsequiassem o réu com seus depoimentos mendazes e, em face de himalaia de provas, viesse o Juiz a proferir um decreto absolutório, indaga-se: transitada em julgado a sentença, surgindo prova inconcussa do perjúrio e elementos convincentes da responsa­ bilidade do réu, poderia ser renovado o processo? A evidência, não, sob pena de se admitir, contra legem, a revisão pro societate... E se o réu juntasse uma certidão de nascimento forjicada, pretendendo pas­ sar por menor de 21, à época do fato, e o Juiz reconhecesse a extinção da punibilidade pela prescrição? Transitada em julgado a decisão e descoberta a falsidade, o ato jurisdicional per deria eficácia? Quer-nos parecer que a resposta negativa se impõe. Decisão que nega a exis­ tência do. direito de punir é, inegavelmente, decisão de mérito. Se o Juiz nega a possibilidade jurídica de o Estado impor a san­ ção naquela “realidade jurídica hipotética veiculada pela demanda”, julga, indisfarçavelmente, o mérito. Suponha-se que a Defesa requeira ao Juiz, num determinado processo, seja decretada extinta a punibilidade em face da prescrição. O Magistrado, ouvido o órgão do Ministério Público, gasalha o pedi­ do. Preclusas as vias impugnativas, descobre-se que o lapso prescri­ cional ainda não se havia verificado. Faltavam 8 meses... Quid ju risl Nesta hipótese, como nas demais, se o Juiz negou a existência da relação jurídico-material, com o reconhecer inexistente o jus p u ­ niendi, indubitavelmente apreciou o mérito. Ora, as decisões que in­ 629

cidem sobre o meritum causae, uma vez preclusas as vias impugnativas, produzem a coisa julgada, Permitindo-se a vivifícação do processo, como se permitiu na­ quele julgado, parece-nos que, por via oblíqua, foi admitida a revisão pro societate, pois, uma vez julgada a relação jurídico-punitiva, deci­ são de fundo, portanto, e preclusa a via impugnativa, impossível seria o reexame da matéria, a menos houvesse, entre nós, à maneira do Direito peninsular, texto expresso, Na Apelação Criminal n. 219.107/SP, sustentou-se que “o des­ pacho que declara extinta a punibilidade não é uma sentença final de mérito e, por essa razão, o CPP prevê, para impugná-lo, o recurso em sentido estrito (CPP, art, 581, VIII)” . O argumento, com a devida vênia, não convence, Não é de mé­ rito a decisão que absolve o réu sumariamente, com fulcro no art,, 415 do CPP? E o recurso oponível não é, também, o em sentido estrito (CPP, a rt 581, VI)? A decisão que decreta extinta a punibilidade faz coisa julgada material, declaratória que é da extinção do jus puniendi. Mais: ninguém duvida seja a sentença absolutória ato decisório de mérito, porquanto incide sobre a pretensão punitiva,, Fenech, após dizer que sentenças absolutórias são “aquellas que desestiman la pretensión o pretensiones deducidas p or las pai tes acusador as”, divide-as em dois grandes grupos: processuais e materiais, definindo estas como sendo “las que resuelven sobre el fondo dei proceso; es decir, sobre èl objeto dei mismo, decidiendo la no actuación de la pretensión punitiva y la de resarcimiento, en su caso, deducidas por las partes acusado ras” (Derecho, c i t , v. 2, p. 240 e s.). Ettore Dosi, após dizer que o acusado se desvincula da pretensão punitiva com a absolvição, afirma ser absolutória a sentença que jul­ ga a “estinzione dei reato” (apud Frederico Marques, Elementos, cit., v. .3, p, 35, nota 1)„ Na verdade, o ato decisório que incide sobre a pretensão puniti­ va para declará-la extinta insere-se entre aqueles que se rotulam absolutórios, “posto que a função da sentença é a decisão sobre o obje630

to do processo, es decir, de la actuación o denegación de la preten_____ _ _ _ _ sión punldva.. ” (Fenech, Derecho, cit., p. 242). Daí dispor o art 439 do CPPM brasileiro: “O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencio­ nando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: (...)

fj estar extinta a punibilidade”. Não se compreende, pois, que, no mesmo ordenamento jurídico, o ato jurisdicional, reconhecendo extinta a punibilidade, qualifique-se como sentença absolutória, tal como ocorre no CPPM brasileiro, e como interlocutória simples, no Processo Penal Comum, como pre­ tendeu a Excelsa Corte., O fato de o nosso CPP não haver arrolado a “extinção da puni­ bilidade” entre as causas que podem levar o Juiz a proferir sentença absolutória não apresenta nenhum significado especial, levando-se em conta que o nosso diploma legal já passou (e muito) dos 50 anos.. Por isso mesmo, a doutrina, inconformada com a citada exclusão, outro caminho não teve senão qualificai as decisões que decretam extinta a punibilidade como terminativas de mérito (c f José Frederi­ co Marques, Elementos, c i t , v. 3, p 53). Observe-se, ainda, que o anteprojeto de Código de Processo Penal de autoria do mestre Tornaghi, no art, 357, VIII, dizia: “O Juiz absolverão acusado... desde que reconheça..estar extinta a punibi­ lidade” . O mencionado diploma serviu até de inspiração — e profunda inspiração — aos elaboradores do CPPM (Dec.-Iei n. 1.002, de 21-101969) Ademais, segundo prescreve o art. 397, IV, do CPP, com a reda­ ção dada pela Lei n, 11.719/2008, se estiver extinta a punibilidade o Juiz absolverá o réu sumariamente. Logo, a sentença que reconhece extinta a punibilidade é de mé­ rito e, por isso mesmo, faz coisa julgada material (veja-se, no parti­ cular, Ada Pellegrini Grinover, Ar condições, cit., p. 76) 631

Na Justiça Militar, uma vez julgada extinta a punibilidade pela morte do agente, ou, por outra qualquer causa, preclusas as vias impugnativas, tollitur quaestio.„. E, no caso particular de morte do agente, ainda que se comprove, posteriormente, a falsidade da certidão de óbito, o processo não se vivificará, uma vez que, na Justiça Militar, também não se admite a revisão pro societate (cf. CPPM, art. 551). Por que razão charadística, no Pr ocesso Penal Comum, em caso análogo, permitir-se-ia a reabertura do processo? Apenas porque o art. 386 do CPP não incluiu no rol das causas que autorizam a absol­ vição a extinção da punibilidade! Apenas porque o CPP não admitiu o recurso de apelação contra a decisão que a decreta? Por esse moti­ vo a sentença que reconhece extinta a punibilidade deixa de fazer coisa julgada material? Por ventura o CPP não considerou a “extinção da punibilidade” questão de mérito no art. 397, IV? Julgando extinta a punibilidade, não está o luiz desacolhendo a pretensão deduzida? E, quando ele assim procede, não profere decisão de mérito? E as decisões de mérito, uma vez preclusas as vias impugnativas, não fazem coisa julgada material? A resposta afirmativa às três últimas indagações se impõe. Assim, entendemos que, uma vez decretada a extinção da punibi­ lidade pela morte do agente — e preclusas as vias impugnativas — , comprovando-se, mais tarde, a falsidade da certidão de óbito, restará à Justiça rebelar-se contra quem a falsificou bem como contra quem dela fez uso..Nunca, porém, reabrir o processo, permitindo-lhe o prosse­ guimento, por implicar verdadeira revisão pro societate, vedada pelo nosso Direito. Observe-se que no Direito italiano permite-se o andamento do feito, Mas,., lá existe dispositivo expresso. Sobre a matéria, podem ser consultados os seguintes trabalhos: José Frederico Marques (Elementos, cit,, v. 3, n. 603 e 605); Ada Pellegrini Grinover (Ai condições, c i t , p. 74); F. M. Xavier de Albu­ querque (Conceito de mérito, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nêlson Hungria, Forense, 1962, p, 302); Álvaro Mayrink da Costa, Direito penal, cit., v, 3, p„ 2056; Tribunal de Al­ çada Criminal de São Paulo, JTACrimSP, 35/284; RT, 476/396,475/293, 580/350, 691/323; RTJ, 93/986, 104/1063. 632

6. Anistia, graça e indulto Agregados no inc. II do art. 107 do CP estão a anistia, a graça e o indulto como causas extintivas da punibilidade.

7. Anistia Anistiar, diz Pontes de Miranda, é apagar da lembrança, esquecer­ -se do que ocorreu, ou, como diz Maggiore, a anistia é uma abolitio in pmeteritum. O Estado, atendendo a razões de natureza político-sociais, pode deixar de considerar como crimes determinados fatos praticados du­ rante a vigência de uma lei que incriminava aqueles mesmos fatos Eqüivale a anistia, portanto, à novatio legis. A anistia é concedida por lei, lei que é retroativa, Ela recua à época do fato delituoso e sobre ele dispõe de maneira diferente das disposições então vigorantes. Razão tem Frederico Marques quando salienta que a anistia é uma verdadeira revogação hic et nunc da lei penal.

Caracteres A) Sendo a anistia a revogação parcial da lei penal, e se esta foi elaborada pelo Poder Legislativo, segue-se que somente esse Poder é que pode revogá-la, ainda que parcialmente; vale dizer, compete' ex­ clusivamente ao Poder Legislativo conceder anistia. Todavia, entre nós, ao tempo do Império, só o Soberano podia concedê-la (cf. Constituição Imperial, art. 101, IX). De 1891 para cá, sua concessão tem sido privativa do Congresso N acional Após o movimento político de 1964, embora o Legislativo fosse o Poder anistiante, quando se tratasse de crime político, a iniciativa era da alçada do Executivo, ouvido o Conselho de Segurança Nacional. Agora, na plenitude democrática, o poder de anistiar voltou, integr almente, aó Congresso Nacional (CF, art, 48, VIII). É o jus gratiandi do Poder Legislativo No Direito francês a anistia é exclusiva do Legislativo, pois o ar t. 19 da Constituição de 13-10-1946 diz que “L’amnistie ne peut être accordée que par une loi’\ e, por seu turno, o ar t. 13 da mesma Carta 633

frisa que a lei é elaborada pelo Congresso. No Direito italiano a anis­ tia só pode ser concedida pelo Presidente da República, nos termos do art. 79 da nova Constituição republicana. B) A anistia refere-se aos delitos de natureza política, pois têm tal colorido as razões que a inspiram Entretanto, nada obsta possa ser estendida a fatos de diversa natureza Outra não é a lição do insigne Frederico Marques: a anistia é reservada principalmente para fatos de caráter político Nada impede, no entanto, que também tenha por objetivo crimes comuns (Elementos, cit., p, 4.3.3) A mesma lição é dada por Soler: “..nada impide constitucionalmente la amnistia de hechos de otra naturaleza” (Sebastian Soler, Derecho, c i t , p. 509). De observar que a Constituição de outubro de 1988 fixou o prin­ cípio, a ser observado pela lei anistiante, no sentido de que esta considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (CF, art, 5-, XLIII). Insta esclarecer, contudo, que “a prática da tortura1” não estava pre­ vista como crime autônomo, mas como qualificadora, no homicídio doloso (CP, art 121, § 2*, III), e como agravante (CP, art. 61, II, d ). A tortura é o suplício, é o tormento, “a judiaria, a exasperação do so­ frimento da vítima por atos de inútil crueldade”» Em 26-7-1990, foi publicada a Lei n. 8,072, estabelecendo que os crimes hediondos (definidos no seu art. 1Q), a prática de tortura, o tráfico ilícito de en­ torpecentes e drogas afins são insuscetíveis de anistia, graça e indul­ to, bem como da fiança e da liberdade provisória., Quanto a esta, não há mais proibição, em face da nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007 ao inc., II do art. 2° da Lei n 8,072/90. No verbete graça e indulto há outras observações, Contudo, em 7-4-1997, foi promulgada a Lei n. 9 455, definindo o crime de tortura. C) A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação. Se concedida antes da propositura da ação penal, esta não poderá ser promovida, porquanto extinta está a punibilidade; se no curso da ação, trancar-se-á a relação processual; se depois de proferida sentença condenatória, a condenação cessará, com todos os seus efeitos, exce­ to a reparação do dano ex delicto, salvo se o próprio Estado chamar a si o encargo do ressarcimento Aliás, o art, 67, II, do CPP dispõe 634

que a decisão que julga extinta a punibilidade não impede a proposifufa da ação civiL Se os réus estiverem cumprindo pena, serão postos em liberdade e, se forem primários, continuarão primários. Daí a distinção que alguns autores fazem entre anistia própria e anistia imprópria. Se antes da condenação, temos a anistia própria; se depois, a anistia imprópria (cf. G. Maggiore, Derecho, cit., p 359) A propósito, ensina Donnedieu de Vabres: “L ’amnistie intervientdans deux séries d’hypothèses, soit aussitôt après 1a commission de 1’acte délictueux, elle éteint alors les poursuites, soit postérieurement à la condamnation qu’elle efface” (Traité, c i t , p, 550, n 977) O estatuto processual penal pátrio, em um único dispositivo, fala sobre anistia. É o a rt 742, verbis: “Concedida a anistia após transitar em julgado a sen­ tença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento >do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Con­ selho Penitenciário, declarará extinta a pena”. Parecerá, assim, que a anistia só poderá ser concedida depois de proferida a sentença condenatória. É de convir, entretanto, que a Car­ ta Magna de 1988, cuidando da anistia, proclama no art. 48, VIII, competir ao Congresso Nacional, com sanção presidencial, a conces­ são de anistia. Dizendo a Magna Carta competir ao Congresso Nacio­ nal conceder anistia, nada mais fez o legislador senão manter a abo­ lido in praeíeritum em suas linhas estruturais, com suas característi­ cas, de acordo com a tradição de nosso Direito. Ora, entre nós, nunca se pretendeu exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória para a concessão da anistia Esta pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado Se concedida após a preclusão das vias im­ pugnativas,, o anistiado volta a ser primário Os fatos delituosos são cobertos pelo véu do esquecimento, salvo no que respeita aos danos, Aliás, quando o legislador “deslocou” os capítulos do CPP atinentes à “execução das penas em espécie” e seus “incidentes” para a Lei de Execução Penal (Lei n. 7 210, de 11-7-1984), o art. 187 desta dissi­ pou qualquer dúvida ao não fazer referência ao trânsito em julgado: 635

“Concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade”. D) Outro caráter da anistia é a generalidade. Tal expressão, en­ tretanto, como obser va Soler, tem duplo sentido, porque pode referir-se a uma pluralidade de fatos, como quando se anistiam delitos po­ líticos e os comuns que lhes forem conexos. Mas o que lhe concede o caráter típico de generalidade é a circunstância de referir-se, impes­ soalmente, ao fato ou fatos anistiados, de maneir a que ficar ão impunes os seus autores, “sean éstos conocidos o no” (cf. Sebastian Soler, Derecho, cit., p. .509). Ou, como diz Ranelletti, é uma providência política coletiva Divisão. A anistia pode ser geral e parcial. A regra é que a lei anistiante se estende a todos os implicados, Diz-se, então, que a anistia é geral. Nada impede, todavia, que algumas pessoas possam ser ex­ cluídas. Haverá, porém, necessidade de essa exclusão ser expressa. A íei que conceder a anistia deve salientar a exclusão, pois, no seu si­ lêncio, tornar-se-á extensiva a todos aqueles que participaram do crime. Embora medida por excelência objetiva, “no sentido de apli­ cada a fatos e não a indivíduos” , pode acontecer que, em alguns casos, a condição pessoal do agente ou outras circunstâncias peculiares in­ fluam na concessão do favor (cf. Frederico Marques, Elementos, cit., p. 433). Por seu turno, pontifica Soler: “..isto não significa que as leis de anistia possam, com generalidade, excluir de seus benefícios determinadas categorias de sujeitos, como os reincidentes etc ” (cf. Sebastian Soler, Derecho, cit., p 50 e 510). E Donnedieu de Vabres arremata: A anistia tem um caráter geral, “Mais ce n ’est pas une règle absolue” (Traité, cit., p. 522, n. 981). Quando houver tal exclusão, diz-se que a anistia é parcial. Fala-se, também, em anistia irrestrita ou limitada. A primeira, quando “inclui todos os delitos relacionados com o crime principal” A segunda, quando se excluem alguns delitos. Maggiore acena para a possibilidade de ser condicional a anis­ tia: “sin embargo puede ser sometida a condiciones y a obligaciones, 636

en cuyo caso Ia condición vale como causa suspensiva” (Derecho, c it, v. 3, p. 360),. A anistia pode ser recusada? Concedida a anistia, o beneficiário não pode, em caso algum, recusá-la. A anistia produzirá seus efeitos mesmo contra a vontade do beneficiado, salvo se se tratar de anistia condicional. A anistia abrange a medida de segurança? A medida de seguran­ ça não é um meio aflitivo, não é pena, mas medida de preservação social e até mesmo de reeducação e de tratamento. Ora, se a anistia visa a cobrir com o véu do esquecimento determinados fatos, c evi­ dente que a própria medida de segurança nãó poderá ser excluída. Além disso, veja-se, muito a propósito, o parágrafo único do art, 96 do CP Verbis: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segu­ rança nem subsiste a que tenha sido imposta” .

8, Graça e indulto Graça e indulto são, como a anistia, medidas de clemência. Repre­ sentam ambas o jus grutiandi, atribuído ao Presidente da República. Justificam-se, como prelecioná Maggiore, como medida equitativa “enderezada a suavisar la aspereza de la justicia (supplementum justitiae)”, quando particulares circunstâncias políticas, econômicas e sociais fariam esse rigor aberrante e iníquo (Derecho, cit,., p. 357). Distinguem-se da anistia: a) quanto ao poder de que emanam: a anistia s^ pode ser concedida pelo Congresso Nacional; a graça e o indulto são da exclusiva competência do Presidente da República; b) quanto ao momento processual: a anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação; a graça e o indulto, entretanto, pressupõem sentença condenatória com trânsito em julgado; c) finalmente, quan­ to aos seus efeitos: enquanto a anistia apaga, por completo, o fato e suas conseqüências penais, ressalvando-se apenas à vítima o direito de pleitear o ressarcimento do dano resultante do crime, uma vez que o Estado não pode renunciar a um direito que lhe não pertence, a graça e o indulto atingem somente os efeitos executórios penais da condenação. “Todos os demais ficam de pé. O status poenalis do condenado não desaparece, nem seus consectários legais. Os efeitos 637

civis da sentença condenatória continuam íntegros” (cf Frederico Marques, Curso, cit., p. 435) Por derradeiro: a anistia, em regra, atinge os crimes políticos; a graça, também chamada de indulto particular, e o indulto, propria­ mente dito, já agora denominado indulto coletivo, os delitos comuns Por outro lado, o indulto se distingue da graça. Há, em verdade, entre ambos os institutos grandes semelhanças em virtude de seus pontos de contato. Assim, graça e indulto são concedidos exclusiva­ mente pelo Presidente da Republica; graça e indulto dizem respeito exclusivamente a infrações comuns; ambos pressupõem a condenação; ambos são causas extintivas da punibilidade. Sem embargo dessa se­ melhança, distinguem-se nitidamente, e o traço diferencial entre ambos repousa na circunstância de que a graça é individual, e o indulto, co­ letivo- Mais: o indulto é espontâneo; a graça deve ser solicitada, Aliás, nossa legislação atual nem usa mais a expressão “graça”, mas “indulto individual”, enquanto o indulto propriamente dito passou a ser chamado “indulto coletivo” (cf, Lei de Execução Penal, arts., 188 e 19.3), O indulto e a graça extinguem, também, as medidas de segurança? Se o decreto silenciai a respeito, quer-nos parecer que a resposta afir­ mativa se impõe, em face dos termos do parágrafo único do art, 96 do CP: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta” . No que respeita ao indulto, normal­ mente o decreto condiciona o benefício à cessação da periculosidade. Malgrado os termos da lei, semelhantes aos do art. 86 da legisla­ ção anterior, há entendimento no sentido de que a graça ou indulto não alcança as medidas de segurança., Como bem dizia Aníbal Bruno, para que isso fosse possível, seria necessário admitir que o ato do Poder Executivo pudesse ter a virtude de fazer cessar o estado perigoso do agente (Direito, cit., v. .3, p, 203). Se a medida de segurança não é pena “por falta que se possa perdoar”, mas verdadeiro tratamento, parece-nos óbvio que, nesses casos, não se concebe indulto ou graça. Nesse mesmo sentido, vejam-se as lições de Manzini {Trattato, c i t , v, 2, p. 408) e De Marsico (II Codice Penale, de Ugo Conti, v, 1, p. 896) Há, entretanto, quem assim não entenda, partindo do princípio de que medida de segurança é pena. Por outro lado, se o parágrafo único do art. 96 do CP, já analisado, não fez nenhuma restrição, por óbvio a 638

medida de segurança será alcançada. Permanecem, contudo, tanto no indulto coletivo como no individual, os demais consectários lógicos da sentença penal condenatória. Cessa, tão somente, a pena, E quanto àqueles efeitos específicos a que se refere o art, 92 do CP? O art. 7.38 do CPP fala da “extinção da pena ou penas ... ”, refe­ rindo-se, obviamente, às acessórias. Como estas desapareceram com este nomen juris, o art. 192 da Lei de Execução Penal refere-se, tão somente, à “extinção da pena”. Na verdade, o certo é que elas não desapareceram propriamente do nosso ordenamento repressivo, mas se ocultaram sob a denominação de efeitos específicos da condenação Não sumiram Pelo contrário, voltaram mais severamente Por essas razões, entendemos que, se o decreto não se referir a tais efeitos, eles perdurarão, Quando aqueles efeitos eram denomina­ dos penas acessórias, Aníbal Bruno dizia: “..se o decreto silenciar a respeito, elas permanecem ,,” (cf. Direito, cit ,, p. 203), Basileu diver­ gia (c f Instituições, cit,,, p. 671). Aliás, muito expressivo aquele v. aresto da Suprema Corte publicado na RTJ, 42/706: “Fixando o res­ pectivo decreto os seus exatos limites, não abrange o mesmo a pena acessória da perda da função pública” . A graça e o indulto pressupõem necessariamente sentença condenatória com trânsito em julgado? Sim. O CPP, no capítulo pertinen­ te às formas de extinção da punibilidade, fala em “condenado”, e tal denominação se dá ao sujeitQ passivo do jus punitionis; vale dizer, após a sentença condenatória irrecorrível, o réu recebe a denominação de condenado. Assim também os arts 188 e 193 da Lei de Execução PenaL Todavia há casos extravagantes de concessão de indulto antes de a sentença transitar em julgado. Nesses casos, como proceder? Deve o Tribunal apreciar o recurso, pois, do contrário, estaria sendo violado o princípio da ampla defesa a que se refere a Magna Carta É que, extinta a punibilidade pelo indulto coletivo ou particular, fica anulada somente a pena imposta. Os demais consectários lógicos da condenação permanecem íntegros. Assim, bem poderá o réu lograr êxito na superior instância, sendo afinal absolvido, e, nesse caso, como é óbvio, as vantagens serão bem maiores. O STF já teve opor tunidade de, apreciando habeas corpus, acolher a tese do impetrante que fora

6.39

indultado quando já havia interposto embargos infiingentes e o Tri­ bunal se recusara a apreciá-lo (cf. RTJ, 51/422). Para a concessão do indulto ou graça, o Presidente da República poderá ouvir, ou deixar de ouvir, os órgãos instituídos em lei. Ouvi-los-á, se necessário, como se vê no inc. XII do art. 84 da Magna Carta. Outra autoridade poderá conceder indulto? Somente o Presiden­ te da República. Todavia poderá ele delegar poderes a Ministros de Estado ou a outras autoridades para concedê-lo, obser vados os limites da delegação, tudo nos termos do parágrafo único do art 84 da Carta Magna. O indulto, modalidade da indulgentia principia, é o ato de cle­ mência “em virtude do qual ficam isentas de pena todas as pessoas que, dentro de determinada época, praticaram crimes, em regra os de menor gravidade” . A Lei de Execução Penal, no art 193, cuida do indulto coletivo: “Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministé­ rio Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior”. E o art. 192, cuja remissão é feita pelo art. 193, dispõe: “Concedido o indulto e anexada aos autòs cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação”. E possível, assim, a redução ou comutação da pena, Aliás, o art. 84, XII, da Magna Carta fala em “conceder indulto e comutar penas”, numa demonstração evidente de que o Presidente da República tanto pode indultar como simplesmente comutar a pena. Na primeira hipó­ tese, há uma causa extintiva da punibilidade. Na segunda, apenas uma diminuição da pena. Daí falar-se em indulto total ou parcial. A comutação tanto pode ocorrer no indulto coletivo como no individual. 640

A graça, em sentido estrito, é tão velha quanto o crime. Data dos albores da civilização. E uma indulgentia specicilis A gfaça e o in­ dulto, conforme ponderação de Frederico M arques, precisam ser usados com parcimônia e bom senso para que se não desfigurem o seu sentido e seus objetivos. De fato, o jus gratiandi dá ao Chefe de Estado um poder exorbitante. A manifestação de vontade de um só homem, pondera Vabres, paralisa as decisões dos mais elevados Tri­ bunais: “ainsi convient-il d ’enfermei dans les plus strictes limites 1’exercise de clémence” (cf. Donnedieu de Vabres, Traité, cit., p.. 544), Como se processa o pedido de graça? O indulto individual, ou graça, poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Pe­ nitenciário ou da autoridade administrativa, di-lo o art 188 da LEP A petição de indulto individual, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, paia a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça. * O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que entender necessárias e fará, em relatório, a nairação do ilícito penal e dos fundamentos da senten­ ça condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstân­ cias omitidas na petição, Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relató­ rio do Conselho Penitenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do pro­ cesso ou a certidão de qualquer das peças, se ele o determinai. O indulto individual ou coletivo pode ser recusado? Não nos parece. Salvo a hipótese de o decreto exigir alguma condição, caso em que é lícito ao condenado recusá-la. É possível o indulto antes do trânsito em julgado da sentença condenatória? Há numerosos julgados autorizando o benefício, mesmo que o processo esteja em grau de apelação e, mais ainda, sem que tal providência impeça o conhecimento do apelo. Nesse sentido, os jul­ gados citados por Mirabete: RT, 178/610, 180/567, 314/55, 316/43, 641

.318/294,433/471,439/322,461/427; RTJ, 56/539,66/58. Contra: /?7", 372/157, 341/147; RTJ, 63/39 Parece-nos, entretanto, bem ponderada a observação de Mirabete no sentido de que o normal será aguardar o trânsito em julgado (Manual de direito penal, v, 1, p. 37.3) Se o réu estiver no gozo do sursis, poderá ser beneficiado com o indulto? Evidente que, sendo o indulto mais benéfico que o sursis, deverá ser aplicado, Nesse sentido, RT, 507/4.36 E se o réu for condenado por duas infrações, mesmo em proces­ sos distintos, podem as penas ser somadas para efeito do indulto? O STF respondeu afirmativamente, nesses termos: “Ainda que o réu seja tecnicamente primário, somam-se as penas a que foi condenado para verificar-se se elas estão aquém ou além do limite previsto para a concessão do indulto” (cf RTJ, 93/109) Salvo, lógico, se houver qualquer restrição no decreto. A gr aça pode ser recusada? Depende, Se a indulgentia principis extinguir ou reduzir a pena aplicada, não será possível a recusa, pois o art. 192 da Lei de Execução Penal a prevê, às expressas, na hipóte­ se de comutação, isto é, quando houver substituição de pena Poderá o Presidente da República conceder a graça ao condenado por crime de ação privada? A nós nos parece que sim.. De fato. O Es­ tado outorgou tão somente ao particular o -jus persequendi in judicio, isto é, o direito de promover a ação penal para punir seu ofensor. Proferida a sentença condenatória e transitada esta em julgado, o Estado* então, assume sua posição de titular exclusivo do jus punitionis, não mais se admitindo a interferência do ofendido, E já agora, se o Estado entender não ser aconselhável executar o decreto condenatório, poderá, então, perdoar o culpado, agraciando-o. Antes de tran­ sitar em julgado a sentença condenatória, só o ofendido ou seu repre­ sentante legal é que pode perdoar o ofensor, vale dizer, o querelado. Tornando-se irrecorrível a decisão condenatória, só o Estado é que pode usar do poder de clemência, concedendo a graça. “O contrário importaria considerar mais respeitável a ofensa ao indivíduo do que à sociedade, pois que, nos crimes de ação pública, o imperativo da graça se sobrepõe aos melindres da comunidade ” 642

Observe-se, por outro lado, que a Lei n, 8.072, de 25-7-1990, estabeleceu, no seu art- 29, que os crimes hediondos (latrocínio — art. 157, § .3-, in fine; extorsão qualificada pela morte — a rt 158, § 2°; extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada — a rt 159, caput e seus §§ 1-, 2- e .3-; estupro — art. 21.3, caput; epidemia com resul­ tado morte — art. 267, § Ia; envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte — art 270 c/c o art 285, todos do CP, e o crime de genocídio — arts Ia, 2e 3a da Léi n 2 889, de Ia-10-1956), a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória. Quanto a esta, como já referimos, em face da nova redação dada pela Lei n 11 464/2007 ao inc. II do art. 2a da Lei n. 8.072/90, não há mais proibição Já a Constituição Federal, no seu art. 5S, XLIII, estabeleceu que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos” Nada falou sobre indulto e liberdade provisória. Foi a lei ordinária que estendeu a restrição constitucional a tais infrações, Quanto ao indul­ to, embora sua concessão caiba ào Presidente da República, nos termos da Constituição Federal (art 84, XII), nem por isso se poderá acoimar a lei ordinária de inconstitucional, mesmo porque a lei foi elaborada tal como estava no Projeto do Executivo. No entanto, negar a liber­ dade provisória, sem maior exame do caso, parece-nos de duvidosa constituçionalidade, em face do princípio da inocência.

9. “Abolitio criminis” Nos termos do a rt 107 do CP, extingue-se a punibilidade pela reLroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. E a abolitio criminis. No Direito pátrio vigora o princípio da “não retroatividade” com certa mitigação, isto é, se a lei posterior beneficiar o réu, retroagirá — retroatividade in melius\ se mais gravosa for, não retroagirá — “irretroatividade in peju-s”. O art. 107, III, completa-se com o art, 2a do mesmo estatuto: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior 643

deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”, Se a lei nova deixa de incriminar determinado fato, que era incri­ minado pela lei anterior, vigoiará o princípio da retroatividade, com as seguintes conseqüências: a) se o processo não foi instaurado, não poderá mais sê-lo; b) se o processo estivei em andamento, trancai-se~á a relação processual; c) se o réu já estiver cumprindo pena, voltará à liberdade, não valendo aquela condenação paia tirar-lhe a primariedade; enfim, cessam a execução e os efeitos penais da sentença con­ denatória. Subsistem, apenas, os efeitos civis.

10. Prescrição, decadência e perempção Dos acontecimentos naturais ordinários, o que maior influência exerce nas relações jurídicas é, sem sombra de dúvida, o tem po, O decurso do tempo projetado sobre o Direito Penal objetiva-se em três institutos: a prescrição, a decadência e a perempção,

11. Prescrição Prescrição é, na lição de Haus, meio de se liberar das conse­ qüências de uma infração pelo efeito do tempo fixado e sob as con­ dições determinadas pela lei. Ela põe fim à ação ou à pena. Seu fundamento repousa na circunstância de que a ação do tem­ po faz desaparecer o interesse do Estado, não só em constatai a infra­ ção como, também, em executai a pena imposta. Na irrepreensível lição de Frederico Marques, a prescrição penal é a perda do direito de punir pelo não uso da pretensão punitiva du­ rante certo espaço de tempo (Curso, c it, 1956, p, 412), O legislador fixa um prazo dentro no qual o Estado deve exercei sua pretensão punitiva ou sua pretensão executória Se não o fizer, o ju s persequendi in judicio ou o ju s punitionis se extingue, desaparece, dando lugar àquilo que os franceses chamam de ‘Textinction d’un droit par écoulement de temps” . Convém lembrar, de logo, que a prescrição tanto ocorre antes de ser proposta a ação como durante o seu curso (e, então, teremos a 644

prescrição da pretensão punitiva) e até mesmo clepois de transitar em julgado a sentença condenatória (prescrição da pretensão executória). Das duas primeiras hipóteses trata o art. 109 do CP, sob a fórmu­ la “prescrição antes de transitar em julgado a sentença final” . Neste dispositivo, o legislador fixou os prazos dentro nos quais deve ser exer­ cido o jus puniendi, sob pena de extinguir-se o poder-dever de punir. Leva-se em conta, para a fixação do prazo prescricional, o má­ ximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Assim, se o máximo da pena privativa de liberdade for superior a 12, a prescrição ocorrerá em 20 anos; sc superior a 8 e não exceder a 12, a prescrição oconerá em 16 anos; se for superior a 4 e não exceder a 8, ocorrerá a prescrição em 12 anos; se superior a 2 e não exceder a 4, ocorrerá a prescrição em 8 anos; se o máximo da pena for igual a um ano, ou, sendo superior, não exceder a 2, verificar-se-á a prescrição em 4 anos; e, finalmente, se o máximo da pena for inferior a um ano, dar-se-á a prescrição em 2 anos, Inicio do prazo prescricional. Conhecidos os prazos, restá-nos saber seu momento in icial Disciplina a matéria o art. 111 do CP, in ver bis: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I — do dia em que o crime se consu­ mou; II — no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III — nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV — nos de bigamia e nos / de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido”. Pomos exemplo: Se Tício, em janeiro de 2004, praticou o delito previsto no art. 129, caput, do CP (lesão corporal leve), contra ele não mais poderá o Estado exercer o seu jus persequendi. Não mais pode­ rá ser instaurado inquérito, Tampouco poderá ser instaurada a relação processual Se a pena máxima cominada àquele crime é de 1 ano de detenção, a prescrição oconerá em 4 anos, nos termos do art. 109, V, do estatuto repressivo. Desse modo, uma vez que o crime se consumou em 2002, expirou-se o pr azo para o exercício do jus persequendi em janeiro de 2008 Extinta ficou a punibilidade. 645

Evidente que, para se saber qual a pena máxima, dever-se-á atentar para as causas de aumento ou diminuição compulsórias. Não assim se se tratar de crime continuado ou de concurso formal. A pro­ pósito, Basileu Garcia, Instituições, c it, .3. ed,, 1956, p. 700, com os aplausos de Frederico Marques (Curso, cit., p. 417) Tratando-se de concurso formal ou mesmo de crime continuado a prescrição alcança cada uma das infrações individualmente, nos termos do art. 119 do CP Nesse sentido, RT, 571/414, e RTJ, 96/1019. Quanto ao crime continuado, existe até sumula, A de n 497 proclama: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regu­ la-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Interrupção do prazo prescricional. Insta acentuar que o prazo prescricional está sujeito a interrupções. Quando ocorre uma causa inteiruptiva do lapso prescricional, este recomeça ex novo et ex integro, isto é, renasce por inteiro, como se houvesse tido início no instante em que surgiu a causa interruptora, nos termos do art.. 117, § 2a, do CR Que causas podem determinar a interrupção da prescrição? A propósito, o art., 117 do mesmo Codex: a) recebimento da denúncia ou queixa; b) pronúncia; c) decisão confirmatória da pronúncia; d) a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (Lei n. 11.596, de 29-11-2007); e) início ou continuação do cumprimento da pena; f) reincidência. Exemplificando: Se X houvesse violado o disposto no art 155, caput, do CP em 5-1-1994, em 4-1-2002 teria ocorrido a prescrição, se não houvesse sido intentada, até então, a ação penal. De fato. Se a pena máxima para o furto simples é de 4 anos, o prazo prescricional é aquele indicado no a rt 109, IV, do mesmo estatuto: 8 anos, Esse prazo começou a fluir da data da consumação do delito (CP, art 111, a) — 5-1-1994, e se expirou em 4-1-2002. Entretanto, se o Promotor, em 1996, houvesse oferecido denúncia, a prescrição, que já estava iminente, seria interrompida com o despacho de recebimento daque646

la peça acusatória, e, a partir de então, o prazo prescricional (8 anos) passaria a fluir ex novo et ex integro. Registre-se que esse novo prazo pode sofrer novas interrupções, consoante dispõe o art- 117 já citado.

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Assim, por exemplo, se Caio cometeu um crime de furto em 1998, aí teve início o prazo prescricional de 8 anos (porque, sendo a pena máxima do furto simples de 4 anos, a prescrição ocorre em 8). Se a denúncia foi recebida em 1999, os 8 anos começaram a ser contados do recebimento da denúncia., Se o Juiz, em 2000, proferiu sentença condenando-o a 1 ano e somente a Defesa recorreu, a prescrição ficou interrompida., Um ano e 11 meses depois, o Tribunal, julgando o ape­ lo da Defesa, manteve a condenação. Nesse caso, surgiu nova caus interruptiva da prescrição, Se houver recurso especial ou extraordiná­ rio, não se aplica, aqui, o instituto da prescrição retroativa, porque, embora a pena de 1 ano prescreva em 2, entre uma causa interruptiva e outra não transcorreu esse espaço-tempo de 2 anos. Causas im peditivas ou suspensivas da prescrição. Além das causas interruptivas da prescrição, há, também, as impeditivas, isto é, aquelas que originam a suspensão do curso prescricional Discipli­ nando a matéria, assim dispõe o a rt 116 do CP: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescri­ ção não corre:

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I — enquanto não resolvida, em outro processo, questão : de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II — enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

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Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo” , A primeira hipótese refere-se às questões prejudiciais (CPP, arts 92 a 94), Suscitada a questão prejudicial, estando iminente a prescri­ ção, poderia a solução daquela retardar a decisão da causa principal, e esse retardamento poderia ensejai a prescrição. Suponha-se que X esteja sendo processado pelo crime de bigamia Faltam apenas 6 meses para ocorrer a prescrição O réu alegou que 647

seu primeiro casamento era nulo e, desse modo, não podia estar sen­ do processado por aquele delito, em face do disposto no § 2S do art. 235 do CP O Juiz reputou a alegação séria e fundada e remeteu as partes para o cível, a fim de discutirem sobre a invalidade do primei­ ro matrimônio. O curso da ação penal, é óbvio, ficou paralisado, Ora, se tal fato não determinasse a suspensão do curso prescricional, sérios prejuízos seriam acarretados à administração da justiça, e, por outro lado, abrir-se-ia uma válvula à impunidade. A segunda causa impeditiva encontra seu fundamento na impos­ sibilidade de obter-se a extradição do criminoso. Por último, a hipótese tratada no parágrafo único do art,. 116: Transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não cor­ re durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Suponha-se Tício cumprindo pena de reclusão de 6 anos. Já havia cumprido um ano quando surgiu nova condenação com trânsito em julgado pelo delito de rixa: 2 meses de detenção. A prescrição por este crime não corre enquanto o réu estiver preso por aquele outro crime. Depois de cumprida aquela pena, cumprirá a outra. Suspensão também havia nas seguintes hipóteses: q) Quando a Câmara ou o Senado indeferisse pedido formulado para processar o Deputado federal ou Senador, ou simplesmente não deliberasse a respeito, o prazo prescricional ficava suspenso enquanto durasse o mandato, nos termos do § 2S do art, 53 dã Lei Maior. E quanto aos Deputados estaduais? A solução era a mesma, em face do princípio da simetria exposto no § l s do ar t. 27 da Lei Maior. Contudo a Emen­ da Constitucional n. 35, de 20-12-2001, dando nova redação ao art. 53 da CF, aboliu aquele “privilégio” , Mesmo assim, nos termos do § 3- do art. 53 da Magna Carta, quando for recebida uma denúncia ou queixa contra um Deputado Federal ou Senador, cumpr irá ao STF dar ciência à Casa respectiva (Câmara ou Senado), que, por iniciativa de partido político nela representado, e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustai o andamento da ação. Se a Câmara ou Senado deferir o pedido, o processo ficará sustado, fi­ cando suspenso o prazo prescricional enquanto durar o mandato, nos termos do § 5B do art. 53 já citado b) Quajido o réu for citado por edital, não atender ao chamamento nem constituir advogado, além de 648

o processo-crime ficar paralisado (salvo, a critério do Juiz, quanto às provas de natureza urgente), o curso da prescrição também ficará sus­ penso, à dicção do art. 366 do CPP. c) Suspenso também ficará o prazo prescricional se o réu, no estrangeiro (e não em legação com sede no Brasil), dever ser citado por rogatória. Enquanto esta não voltar, devidamente cumprida, o prazo prescricional fica suspenso, nos termos do art. 368 do CPP. Poi derradeiro; nos termos do art. 15 e parágrafos da Lei do REFIS (Lei n, 9.964, de 10-4-2000), a prescrição não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Ver bis: “Art. 15 É suspensa a pretensão punitiva do Estado (sic), refe­ rente aos crimes previstos nos arts. l s e 2- da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art, 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal, § 1- A prescrição criminal não corre durante o período de sus­ pensão da pretensão punitiva. § 2- O disposto neste artigo aplica-se, também: I — a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II -j— aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13”. P rescrição d a pretensão executória. A prescrição, por outro lado, verifica-se, também, depois de transitar em julgado a sentença condenatória Neste caso, fala-se em prescrição do jus punitionis, isto é, prescrição da pretensão executória. Passada em julgado a sentença condenatória, já não há pretensão punitiva, mas, sim, pretensão exe­ cutória. A prescrição, aqui, atinge o direito de aplicar a sanção im­ posta na sentença. Nesse caso, embora os prazos sejam os mesmos do ar t 109, não se considera a pena cominada, e sim a imposta, a apli­ cada, consoante determina o art. 110, caput, do estatuto penaL Exem­ plificando: X foi condenado à pena de 3 meses de detenção. Sem sursis, óbvio. Fugiu. Transitada em julgado a decisão condenatória, 649

se o xéu não for capturado dentro de 2 anos, já não poderá sê-lo, pois a pena imposta foi de 3 meses. Ora, quando a pena é inferior a um ano, a prescrição não ocorre em 2, tal como dispõe o art 109, VI, do CP? Então, decorridos 2 anos, extinto ficou o ju s punitionis. E que a pena imposta, nestas hipóteses, é como se fora a cominada em grau máximo De observar, contudo, que referidos prazos são aumentados de um terço se o condenado for reincidente. Tratando-se de crime continuado, o Excelso Pretório já firmou o entendimento de que “a prescrição é regulada pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (cf- Súmula 497), Havendo causa de aumento ou diminuição de pena (ressalvadas as hipóteses de concurso formal e crime continuado), será ela consi­ derada para regular a prescr ição (RTJ, 95/1050,96/1018) Tratando-se de tentativa, dever-se-á proceder à diminuição de 1/3 para sàber qual o máximo da pena.

Início da prescrição da pretensão executóría. Quando começa a fluir o prazo da prescrição da pretensão executóría? Em rigor, deve­ ria ser da data em que a sentença condenatória transitasse em julgado, tanto para a Acusação como para a Defesa . Entretanto, transitando em julgado apenas para a Acusação, não mais será possível qualquer al­ teração in pejus Por essa razão, o art, 112 fala do trânsito em julgado para a Acusação, Mas, na verdade, quando se trata de prescrição da pena, ou da pretensão executóría, não obstante o prazo comece a fluir do trânsito em julgado paia a Acusação, o certo é que somente se poderá falar em verdadeira prescrição da pretensão executóría quando houver trânsito em julgado também para a Defesa. E a observação se justifica: transitando em julgado apenas para a Acusação, poderá ocorrer a prescrição da pretensão punitiva na sua feição retroativa, como veremos mais adiante, em comentários aos §§ Ia e 22 do art, 110 do CP. E se for concedido sursisl Expirado o seu prazo, aplicar-se-á o disposto no ait. 82 do CP. Mas, se a suspensão condicional da pena for revogada, o prazo a que se refere o art. 110 do CP começará a fluir da data da revogação Diga-se o mesmo quanto ao livramento condi­ 650

cional, sendo que, nesta hipótese, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena (cf. CP, arts. 112, I, e 113) Situação semelhante é a do condenado que se evadir (art. 113). O prazo da prescrição executória também é contado do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena (vejam-se, a propósito, CP, arts., 112, II, e 113). P rescrição da pena de m ulta. E se o réu for condenado exclu­ sivamente à pena de multa? O art 114 dispunha: “A prescrição opera-se em dois anos, quando a pena de multa é a única cominada, foi a única aplicada ou é a que ainda não foi cumprida” O legislador de 1940 cuidou, somente, quanto à pena de multa, da prescrição da pretensão executória, uma vez que o anterior a rt 114 falava em “multa imposta”., Apesar disso, doutrina e jurisprudência entendiam, pacificamente, que, mesmo quando a multa fosse a única cominada, aplicava-se a regra do referido art. 114. Se a pena de mul­ ta fosse cominada ao crime (cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade), a prescrição não oferecia maior dificuldade, porquanto a ela se aplicava o disposto no art. 118 do CP: “As penas mais leves prescrevem com as mais graves”. Por que a omissão do legislador de 1940? O CP, em nenhum caso, comina, isoladamente, a pena de multa. Ou esta é cominada cumula­ tivamente com a pena de reclusão ou detenção, ou, então, alternativa­ mente, Esta a razão que levou o legislador de então a não regular o prazo pjrescricional da multa antes da sentença condenatória., De pon­ derar, entretanto, que na Lei das Contravenções, em numerosos casos, é cominada, exclusivamente, a pena de multa, Quando se verificava uma dessas hipóteses, doutrina e jurisprudência entendiam, com ju s­ ta razão, que seria um disparate admitir-se a imprescritibilidade da multa com inada, À míngua de disposição expressa, valiam-se da mes­ ma regra do art. 114. Hoje o art 114 do CP já não oferece perplexidade, em face da redação que lhe foi dada pela Lei n 9.268, de 1°-4~1996: “Art 114 A prescrição da pena de multa ocorrerá: I — em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II — no mesmo prazo esta­ belecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a 651

multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativa­ mente aplicada” . Assim, temos: a) Se a multa for a única pena cominada ou apli­ cada, prescreve em 2 anos, nos termos do inc. I do art. 114 do CP. b) Se a pena de multa for alternativamente cominada, a prescrição se verifica dentro no mesmo prazo estabelecido paia a respectiva pena restritiva de liberdade. Assim, por exemplo, a pena cominada para o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP) é de detenção de 3 meses a um ano ou multa. Como a prescrição da pena restritiva de liberdade, aí, é de 4 anos (art. 109, V, do CP), a da multa se verifica no mesmo espaço-tempo, c) Se a pena de multa for aplicada cumula­ tivamente com a pena restritiva de liberdade, seu prazo prescricional é o mesmo desta última, Aliás, essa regra já estava no art 118 do diploma repressivo. E qual o prazo prescricional da multa após sentença penal condenatória transitada em julgado? Nos termos do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Públi­ ca, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Paia que se apliquem tais normas, urge, a nosso ver, seja a sen­ tença condenatória, com a nota do trânsito em julgado, remetida à Procuradoria-Geral do Estado, para os fins do § 3a do art. 2Gda Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80), isto é, para a inscrição da divi­ da, que constitui ato de controle administrativo e que ficará a cargo do órgão competente, no caso a Procuradoria do Estado. Haverá, pois, indeclinável necessidade do Termo de Inscrição da Divida, com obe­ diência ao § 5a do art, 2Qda citada lei. Somente a dívida ativa regu­ larmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, à dicção do art. 32 do referido diploma. Note-se que a petição inicial será instru­ ída com a certidão da divida... Dispõe o art. 25 da Lei n. 6. 830/80 que qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente, e, nos termos do art. 12 do CPC, cabe à Procuradoria do Estado repre­ sentar, ativa e passivamente, o Estado. Logo, as intimações devem ser 652

feitas à Procuradoria. Por outro lado, como o art. 174 do CTN esta­ belece que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos contados da data da sua constituição definitiva e que esse pra­ zo se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, pelo protesto judicial, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, temos que as causas de interrupção e suspensão da prescrição da pena de multa, após o trân­ sito em julgado da sentença condenatória, deixaram de ser aquelas previstas nos arts. 110 e 117 do CP e passaram a ser as disciplinadas nos arts. 174 do CTN e 40 da Lei de Execução Fiscal, com a restrição apontada na R I, 666/191. Contudo, a nosso juízo, o prazo prescricional da pena de multa, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, continua sendo de 2 anos, tal como estabelece o art. 114 do CP. Note-se que o ait. 174 do CTN diz ser de 5 anos o prazo para a cobrança do crédito tribu­ tário, e, na hipótese, malgrado a aplicação da legislação relativa à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, o certo é que se tr ata de crédito não tributário, pelo que, o prazo prescricional é o previsto na lei específica, salvo se houvesse disposição em contrário. Sem embargo, no Agravo em Execução n. 1.036.425-1, a Colenda 1I a Câmara do saudoso Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, em 9-12-1996, entendeu que o Ministério Público* tem atribuições para proceder à execução da pena de multa perante o Ju­ ízo das Execuções Penais, “aplicando-se as normas da legislação re­ lativa à dívida ativa da Fazenda Pública” No mesmo sentido JTACrimSP, 94/313. Cremos que haverá sérias dificuldades em se aplicar a legis­ lação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública no Juízo das Execu­ ções sem o termo da inscrição de dívida, cuja natureza jurídica é o controle administrativo da legalidade. Se, consoante o art. 51 do CP, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa “é considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às cau­ sas interruptivas e suspensivas da prescrição”, e como uma dessas normas consiste na inscrição da dívida na Procuradoria do Estado; se para a execução haverá necessidade de certidão dessa dívida ativa 653

autenticada pela autoridade competente; se essa autoridade é da Pro­ curadoria do Estado; se essa dívida ativa goza de presunção de liqui­ dez e certeza, quando regularmente inscrita; se a inscrição se faz na Procuradoria do Estado e não no Cartório Criminal; se a competência para processar e julgai a dívida ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da insolvência e do inventário, a teor do art 5e da citada lei, não nos parece possa o piocesso executório tramitar pelo Juízo das Execuções Penais, ou perante qualquer outro Juízo Criminal- Nem teria sentido a Procu­ radoria do Estado providenciar a inscrição e remetê-la ao Ministério Público, Não nos parece que o legislador houvesse pretendido, apenas, estender à multa penal a atualização monetária, juros e multa de mora, a teor do § 2- do art. 2- do referido diploma., Se esse fosse o seu ob­ jetivo, outra seria a redação dada ao art. 51 do CP Contudo, pela sua praticidade, no Estado de São Paulo as execuções são feitas no Juízo das Execuções, E se se tratar de quase crime, qual o prazo prescricional? Na lei anterior cominava-se medida de segurança. Antes da sentença, a pres­ crição ocorria em 2 anos. Não que houvesse disposição a respeito, Era criação doutrinária e pretoriana. O Código Penal, nos arts. 17 e 31, cuida dos quase crimes. A reforma penal deu-lhes, contudo, um tratamento diverso: impunibilidade. Tais condutas não serão punidas. Não há, sequer, medida de segurança.

Redução dos prazos. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 ou, na data da sentença, maior de 70 anos (CP, art. 115), E se o réu estiver preso provisoriamente, em razão de flagrante ou preventiva, deverá esse tempo ser descontado para efeilo do cál­ culo do prazo prescricional? O CP, no art, 42, permite a de tração penal O art. 113 do mesmo estatuto, cuidando da hipótese de fuga do condenado, dispõe que a prescrição será calculada pelo tempo que resta da pena. Em face disso, não há razão séria que autorize uma resposta negativa. Deve ser feito o desconto. Nesse sentido, Delmanto (Código Penal anotado, cit., 1986, p, 185); Mirabete (Manual, c i t , v 1, p„ 391). 654

E se o réu for absolvido e, em face de recurso ministerial, o Tri­ bunal o condenar? Nesse caso, o acórdão funciona com osè fosse uma sentença condenatória recorríve]. e o prazo prescricional haverá de fluir a partir da sua publicação, aplicando-se a regra do inc. IV do art, 117 do CP, na redação dada pela Lei n. 11 596, de 29-11-2007, E se por acaso a decisão não for unânime e houver embargos infringentes? Pouco importa. Houve uma decisão condenatória recorrível ,,. Do contrário, também não correria o prazo prescricional no caso de sen­ tença condenatória recorríve] Nada impede, por outro lado, se for o caso, invocar o instituto de prescrição retroativa, .

12. Prescrição retroativa Sempre se entendeu, de acordo com o antigo parágrafo único do art 110 do CP, que a prescrição, depois de sentença condenatória de que somente o réu tinha recorrido, regulava-se pela pena imposta e verificava-se nos mesmos prazos fixados pelo art. 109 Assim, a pres­ crição na hipótese de lesão corporal leve ocorre em 4 anos (CP, art. 129, caput, c/c o art., 109, V, do mesmo diploma). Se houvesse con­ denação a 3 meses de detenção e apenas o réu apelasse da decisão, ante a impossibilidade de ser majorada a pena, esta eqüivaleria à pena máxima-cominada ao crime de lesão corporal leve Como a prescrição das penas inferiores a um ano se verifica em 2 (CP, art. 109, VI), na hipótese enfocada a prescrição da pretensão executória ocorreria em 2 anos, nos precisos termos do art, 110, parágrafo único, combinado com o a/t.. 109, VI, ambos do CP. O assunto, contudo, está hoje devidamente disciplinado pelos §§ I a e 2° do art. 110 do CP. Proferida sentença condenatória, a prescri­ ção será regulada pela pena imposta, Se não houver recurso da Acu­ sação (Ministério Público, querelante, assistente de Acusação), pode­ rá ocorrer- a prescrição retroativa. Em que hipótese? Por primeiro é preciso ver qual a pena imposta. Digamos que a pena imposta foi de 3 meses. Logo, a prescrição ocorre em 2 anos. Visto isso, procura-se saber se entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou quei­ xa medeou um lapso de tempo de 2 anos Em caso positivo, teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, O raciocínio seria esse: 655

como a pena de 3 meses eqüivale à pena máxima cominada e se a pena máxima cominada de 3 meses tem a prescrição regulada no art. 109, VI, do CP (2 anos), logo, se o fato ocorreu no dia 31-12-2000 e a denúncia foi recebida no dia 31-12-2002, quando o Juiz recebeu a denúncia estava extinta a punibilidade.... Pode acontecer que entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa não houvesse ocorrido um lapso de tempo de 2 anos, mas.. entre a data do recebimento da peça acusatória e a sen­ tença condenatória recorrivel, sim. Pouco importa Haveria, também, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, isto é, o prazo seria contado da frente paia trás. Outra coisa: não se trata, como anteriormente, de prescrição da pretensão executória, isto é, da pena, mas, sim, da pretensão punitiva, ou do jus puniendi. Evidente que, em se tratando de prescrição retroativa (e a pres­ crição retroativa é sempre do jus puniendi), cessam todos os efeitos da sentença condenatória. Todos; principais e secundários, inclusive o efeito civil de que trata o art. 91, I, do CR Se o ofendido quiser, poderá promover ação civil de ressarcimento . Nunca a actio judicati de que trata o art. 63 do CPP, mesmo porque nem teria havido o trân­ sito em julgado da sentença condenatória, quando, só assim, permitir-se-ia a ação de execução de que trata o referido artigo. E se proferida sentença condenatória houver recurso da Acusação? Nesse caso, não se pode falar, antecipadamente, em prescrição retroati­ va, mesmo porque o seu recurso poderá sei provido, e, com o aumento da pena, não pode ser reconhecida a prescrição. Mas, se o recurso for improvido, ou, se provido, o aumento de pena não criar obstáculo ao reconhecimento da prescrição, esta deverá ser proclamada. Assim, se o Juiz condenou o autor de uma lesão corporal leve a 3 meses (entre a data do fato e a do recebimento da denúncia medeou um lapso de tempo de 2 anos) e, ante o recurso da Acusação, a pena foi aumentada para 5 meses, evidente que, sendo a pena, em ambas as hipóteses, inferior a um ano, extinta estava a punibilidade pela prescrição retroativa. Nem teria sentido deixar-se de reconhecer a prescrição retroativa apenas porque a Acusação recorreu e o Tribunal elevou a pena, sem afetar o prazo prescricional,. 656

Pode acontecer de o réu ser absolvido e, em face de recurso da Acusação, ser ele condenado. Nessa hipótese, leva-se em cónta a pena imposta pelo Tribunal e, se for o caso, aplica-se a regra da prescrição retroativa, considerando-se o prazo entre a data do fato e a do recebi­ mento da peça acusatória, ou entre esta e a data da decisão do Tribu­ nal. Se o réu apelar e obtiver uma diminuição de pena de molde a ensejar o reconhecimento da prescrição retroativa, deverá esta ser reconhecida, após o trânsito em julgado , O réu foi condenado à pena de 3 meses. Somente ele apelou Entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória houve um lapso de tempo de um ano. Idem, entre a data do recebimento da peça acusatória e a sentença condenatória. Entretanto, por razões várias, seu recurso foi conhecido e improvido 2 anos depois. Neste caso, fala-se em prescrição subsequente ou superveniente. É que entre a data da prolação da sentença condenatória (causa interruptiva da prescrição) e o seu trânsito em julgado decorreram 2 anos. Note-se que a pena imposta eqüivale à pena máxima cominada, nos termoà do § Ia do art, 110 do CP, Note-se, ainda, que “antes de transitar em julgado a sentença final” haverá prescrição da pretensão punitiva. De conseqüência, se a sentença condenatória, com trânsito em julgado para a Acusação, foi prolatada há 2 anos (no exemplo dado) e até então não havia trânsito em julgado, para ambas as par tes, é manifes­ ta a extinção da punibilidade peia prescrição da pretensão punitiva. Assim, todos os efeitos que uma sentença penal condenatória pode produzir desaparecem, inclusive os de natureza cível. Também haverá prescrição subsequente à sentença condenatória com tr ânsito em julgado para a Acusação (no exemplo dado) se o r éu não for intimado da sentença dentro dos 2 anos. Enfim, se após a prolação da sentença condenatória com tr ânsito em julgado para a Acusação decorrer um lapso de tempo suficiente para o reconhecimento da prescrição, sem que haja o verdadeiro trân­ sito em julgado da sentença condenatória, nesse caso haverá prescri­ ção subsequente. Qualquer que seja a hipótese aventada, dentro nesse contexto, haverá a prescrição subsequente. De tudo quanto vimos, já sabemos que há várias modalidades de prescrição: a) prescrição da pretensão punitiva, também chamada 657

prescrição da ação penal; b) prescrição retroativa (que, à semelhan­ ça da prescrição da pretensão punitiva, afeta o ju s puniendi); c) prescrição superveniente, que é a mesma prescrição da pretensão punitiva que pode ocorrer depois de proferida sentença condenatória; e, finalmente, d) prescrição da pretensão executória, ou do jus punitionis, que se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória Durante o prazo do sursis flui o prazo prescricional? A resposta é negativa, A propósito, RT, 441/437, 453/391, 179/567, 427/350, 415/282, 414/241, 464/341, 375/219; JTACrimSP, 22/62, 65/378, 70/72,54/1.30. Na doutrina, consultem-se: Basileu Garcia (Instituições, c i t , t. 2, p. 709); Frederico Marques (Tratado, cit-, v. 3, p. 418); Sal­ gado Martins (Sistema de direito penal brasileiro, p, 490); Rodrigues Porto {Da prescrição, p. 117), Pai a o reconhecimento da prescrição retroativa haverá necessidade de a Defesa recorrer? Mirabete responde assim: a Defesa poderá consegui-la através de revisão ou habeas corpus, O que não se admite é o seu reconhecimento em primeira instância, porquanto o juiz “exauriu sua jurisdição com a prolação da sentença”. Nem no Juízo das Execuções, que, à evidência, só poderá apreciar a “pretensão executória” (Manu­ al, c i t , 1985, v. 1, p. 401), Não nos parece ser esta a melhor posição. Se se trata de prescrição da pretensão punitiva, ainda que retroativa, não há razão séria a impedir seu reconhecimento em primeiro grau, pelo próprio Juízo que proferiu a sentença, Se no dia seguinte à pro­ lação da sentença, o Juiz vier a saber que o réu faleceu há um mês, haverá algum inconveniente em ser reconhecida, pelo próprio prolator da sentença, a extinção da punibilidade? Se o Tribunal de Justiça negar provimento ao recurso da Acusação e for caso de reconheci­ mento da prescrição retroativa, o próprio Tribunal não poderá fazê-lo? Nos processos da sua competência originária ratione muneris, profe­ rida a condenação e sendo caso de prescrição retroativa, o próprio Tribunal também não a reconhece? Desse modo, quer-nos parecer não haver nenhum inconveniente em se postular a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa ao próprio Juiz do processo, como também não há nenhum inconve­ niente, ante comprovada ausência de recurso da Acusação (Ministério !

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Público, querelante ou assistente de Acusação), possa o Juiz do pro­ cesso reconhecê-la, tal como lhe permite o art 61 do CPP Numa época em que se procura agilizar a Justiça, em que se exige maior rapidez no andamento dos processos, não íaz sentido render-se imoderada vassalagem a princípios, em detrimento da sua rápida e econômica administração. A matéria, contudo, é controvertida. A propósito: JTACrimSP, 72/111, 50/85, 19/136; RT, 557/351, 552/399, 549/341., Favorável ao reconhecimento pelo Juiz do processo, vejam-se as excelentes considerações feitas por Alberto Silva Franco e outros, Có­ digo Penal e sua jurisprudência, Revista dos Tribunais. 2, e d , p 366

Observação: tramita pelo Congresso projeto de lei extinguindo o instituto da prescrição retroativa. É lamentável que isso ocorra, mormente num País em que o próprio Ministro da Justiça tem procla­ mado que o nosso sistema carcerário faliu e que nossas cadeias são verdadeiros depósitos de seres humanos,., sem possibilidade de recu­ peração. Os casos de mulheres e homens presos numa mesma cela já mostram, à exaustão, que o nosso sistema penitenciário é ruim, tanto que o governo chegou a adotar o instituto dos crimes de menor po­ tencial ofensivo... E, se for extinto o instituto da prescrição retroativa, a situação ficará completamente caótica Penas restritivas de direito. A sua prescrição está prevista no parágrafo único do art. 109 do CP: “Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade” . Anulação de sentença. Proferida sentença condenatória, com trânsito em julgado paia a Acusação, e anulado o processo, ou a sen­ tença, em virtude de exclusivo recurso da Defesa, evidente que pena maior não poderá ser imposta., “Entcndc-sc, diz Dclmanto, que em tais casos, a pena máxima em abstrato, referida pelo art, 109 do CP, ficou definitivamente delimitada em seu ponto m áxim o, Assim, se já houver decorrido o prazo legal em que aquela pena prescreveria, pode-se reconhecer, desde logo, e sem a renovação do processo anu­ lado, a prescrição da pretensão punitiva ( ‘da ação’)”. Crimes falimentares. A prescrição referente aos crimes falimentares obedecia a regras próprias, inclusive da Súmula 147 do STF Hoje, 659

contudo, a nova Lei de Falências, Lei n, 11 101/200.5, estabelece que os prazos prescricionais são os mesmos previstos no Código PenaL

Abuso de autoridade. A Lei n„ 4,898, de 9-12-1965, não esta­ belece normas sobre a prescrição. Por isso mesmo deve-se invocar o Código PenaL Quais as penas que poderão ser impostas nos crimes de abuso de autoridade? Multa, detenção até 6 meses ou perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3 anos. Ora, se a pena de multa prescreve em 2 anos (CP, art 114), e se a pena de detenção inferior a um ano prescreve também em 2 anos (CP, art. 109, VI), parece claro que a outra pena não pode ter prazo prescricional su­ perior a este.

Causas de aumento: crime continuado, concurso material e concurso formal. Quanto ao concurso material, diz o art 119 do CP que as infrações são consideradas isoladamente, Respeitante ao acrés­ cimo do crime continuado, dispõe a Súmula 497 que não se computa o acréscimo decorrente da continuação. Tratando-se de concurso for­ mal, a regra é a mesma: não se computa o acréscimo. Nesse sentido, Mirabete, M anual, cit,, v. 1, p, 390; Delmanto, Código Penal anoíado, cit.., p. 176. Perdão judicial. Não obstante a regra contida no art 120 do CP, dando a entender que o perdão judicial gera apenas o efeito de não poder ser o réu considerado reincidente, quer-nos parecei que ele nada mais representa senão uma condenação imprópria, isto é, reconhece-se a responsabilidade, dosa-se a pena, mas não será ela cumprida, e, também, não forja a reincidência. Indaga-se: qual o prazo prescricional no caso de perdão judicial? Quer-nos parecer que a sentença concessiva do perdão é, antes de mais nada, uma senten­ ça condenatória slií generis , ou, se quiserem, uma sentença conde­ natória imprópria. Nela, o Juiz declara a responsabilidade do réu. Dosa-lhe a pena, mas deixa de apücá-la. Mais: não se atribuem efei­ tos de condenação. Não forjando sequer a reincidência, como se infere do art. 120 do CP De conseguinte, não há falar em prescrição superveniente Ademais, entendemos que a sentença concessiva de perdão judicial nem sequer interrompe a prescrição, posto não ser condenatória propriamente dita. 660

A regra do art. 108 do CP. Dispõe esse artigo: “A extinção da punibilidade de crime que é pressupos­ to, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão” . O furto pode ser pressuposto da receptação. Se, por acaso, ficar extinta a punibilidade do furto, nem por isso será afetada a receptação. No roubo, por exemplo, a violência ou ameaça é seu elemento cons­ titutivo. Se oconer a prescrição da violência ou ameaça, ela não afetará o roubo, No furto qualificado por destruição de obstáculo à subtração, o dano surge como qualificadora ou agravadora. Pois bem: extinta a punibilidade quanto ao crime de dano, continuará o furto qualificado. Esta a regra do art. 108, primeira parte. Se os crimes forem conexos (CP, art. 61, II, b), extinta a punibiHdade de um deles, nem por isso, quando do julgamento do outro, deixar-se-á de considerar a agravante. Assim, se Caio comete um crime de incêndio e, surpreendido por alguém, mata-o, para conseguir a impunidade quanto àquele crime, há conexão. Mesmo extinta a punibilidade quanto ao crime de incêndio, quando do julgamento do homicídio considerar-se-á aquela agravante. P razo dim inuído. O art; 115 do CP estabelece que os prazos prescricicjnais, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, ha data da sentença, maior de 70, são reduzidos de metade. Queremos crer que, em vigor o novo Código Civil, o prazo será diminuído se à época do fato o réu tiver 18 anos. Por outro lado, como o art. 115 do CP beneficia o menor de 21 anos, é bem provável que os Tribunais não aceitem a redução, deixando-a a cargo de nova lei penal. P rescrição da pretensão executória. Quando se profere uma sentença condenatória, o prazo prescricional começa a fluir, podendo servir de marco tanto para a prescrição retroativa subsequente como paia a pretensão executória, conforme o caso. Transitada em julgado apenas para a Acusação, poderá ocorrer uma das duas primeiras. 661

Transitada em julgado par a ambas as partes, cuidar-se-áda prescrição do jus punitionis, cujo marco inicial ocorreu com o simples trânsito em julgado para a Acusação, nos termos do a rt 112 do CP

Reincidência. O aumento da pena em decorrência da reincidên­ cia altera o prazo prescricional? Da pretensão executória, sim, tal como dispõe o art. 110, caput, Em se tratando de pretensão punitiva, não (cf. RT, 535/324, 597/291, 556/347). No caso de reincidência, quando o aumento da pena deve ser considerado, recairá sobre o prazo, nos termos do art. 110, caput, do CP: " ..nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”. Assim, condenado o réu a 2 anos, o prazo prescricional é de 4 anos. Se se tratar de prescrição da condenação e ele for reincidente, a prescrição ocorrerá em 5 anos e 4 meses

Prescrição das penas mais leves. Hipótese em que são cominadas a determinada infração uma pena privativa de liberdade e multa, Se a prescrição da multa ocorre em 2 anos e a da pena privativa de liberdade (suponhamos) prescreve em 4 anos, nos termos do art 118 do CP, a prescrição da multa não mais prescreverá em 2, e sim em 4 anos. Se, entretanto, houver um concurso de infrações: uma punida com multa e outra com pena privativa de liberdade, cada infração manterá sua autonomia prescricional, nos termos do art, 119 do CP Sentença condenatória anulada. Não interrompe a prescrição Tampouco em se tratando de pronuncia anulada. Imprescritibilidade. A Constituição, nos incs XLII e XLÍV do art, 5Q, considera a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demo­ crático. crimes innftnnçííveis e imprescritível1? Prescrição intercorrente. Sabe-se, de acordo com § 1Qdo art. 110 do Código Penal, que, uma vez aplicada a pena privativa de li­ berdade e não havendo recurso da Acusação, o prazo prescricional passa a ser o fixado de acordo com a pena imposta, e não segundo a pena máxima cominada Suponha-se haja condenação a uma pena de 6 meses. Não houve recurso da Acusação; apenas da Defesa. Com a prolação da sentença condenatória recorrível ficou interrompido o 662

lapso prescricional, nos termos do art. 117, d , do CP. O Tribunal, contudo, manteve o decreto condenatório 2 anos e um mês após a prolação da sentença de l 2 grau Nesse caso, fala-se em prescrição intercorrente do “jus puniendr, mesmo que o acórdão condenatório seja também causa interr uptiva da prescrição, uma vez que, se a pena imposta foi de 6 meses, a prescrição ocorre em 2 anos.

Prescrição antecipada. A corrente majoritária entende que, ante a falta de previsão legal, não pode o Juiz, antes da sentença condena­ tória, presumir a pena a ser imposta, prever a pena virtual, de molde a reconhecer, antecipadamente, a “prescrição ante a pena em perspec­ tiva ou projetada”, principalmente sob o argumento de que o réu pode sofrer um prejuízo, diante da possibilidade de vir a ser absolvido. O argumento não prospera. E por que razão, julgada extinta a punibili­ dade pela prescrição em face da pena máxima cominada, o réu não pode apelar para demonstrar sua inocência, quando se sabe que lhe é mais favorável, moralmente, uma decisão de mérito que a simpjes extinção da punibilidade via prescrição? Se verdadeira a afirmativa, no sentido de se proibir o reconhecimento da prescrição antecipada, precisamente para que o réu não venha a sofrer um prejuízo ante a possibilidade de ser beneficiado com uma sentença absolutória, nem os sábios das Sagradas Escrituras encontrariam fundamento para a Súmula 241 do extinto TFR: “A extinção da punibilidade pela pres­ crição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal” ,.. E, na verdade, quando o Juiz decreta a extinção da puni­ bilidade pela prescrição, o Tribunal não conhece de eventual apelação do réu objetivando ser absolvido. O recurso fica prejudicado. Malgra­ do a corrente majoritária condene o reconhecimento da prescrição ante a pena virtual, parece-nos incensurável a v decisão do extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo: “De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspec­ tiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhe­ cimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condena­ ção» Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão, ex officio, de habeas corpus para trancar a ação penal” (RT, 669/314). 663

Há, por outro lado, solução paia atender a ambas as coirentes: nada impede que o Juiz, levando em conta as circunstâncias do caso concreto e entendendo que se for proferir sentença condenatória haveiá a prescrição retroativa, consulte a Defesa sobre se haverá, ou não, interesse no prosseguimento do feito. A respeito do assunto, veja-se o excelente trabalho do Prof. Agapito Machado Julgamento antecipado da ação penal, Fortaleza/ CE, Gráfica Unifor, 200L

13. Decadência Por decadência entende-se o perecimento de um direito, em vir­ tude de não ter sido exercido nos prazos prefixados em lei. Na sua base, como na base da prescrição, está o decurso do tempo. No campo civilístico a distinção entre os dois institutos tem, na ponderada observação de Orlando Gomes, desafiado a argúcia dos nossos tratadistas, mesmo porque o CC de 1916 não firmava, em um dispositivo sequer, nítida diferença entre ambos. E o mesmo se dá com o novo Código Civil, cujo ar t. 206 estabelece prazos dentro dos quais devem ser exercidos os direitos, mas não se sabe se tal ou qual prazo é prescricional ou decadencial. No Direito Penal, entretanto, sem embargo da semelhança exis­ tente entre os institutos, palpáveis são os traços diferenciais. De fato. A prescrição e a decadência são causas extintivas da punibilidade. Ambas têm por base o decurso do tempo,. Ambas podem ser alegadas de ofício, nos termos do art. 61 do CPR Distinguem-se, entretanto: a) A prescrição ocorre antes da propositura da ação, durante o curso desta e até mesmo depois de transitar em julgado a decisão condenatória, A decadência, entretanto, somente ocone antes da propositura da ação. Depois de ini­ ciada a ação, poderá haver a extinção da punibilidade com fundamento em qualquer causa, menos na decadência. b) A presciição ocorre nos crimes de ação penal públi­ ca plena, nos de ação pública condicionada e até mesmo nos de ação penal privada. Já a decadência só é aplicável àquelas 664

hipóteses em que se permite o início da ação por meio da queixa ou às de ação pública dependente de representação Em suma: a decadência atinge o direito de queixa ou de re­ presentação. De fato. O art 38 do CPP reza: salvo disposição em contrário, o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação... c) A prescrição, como vimos, está sujeita a causas intenuptivas ou suspensivas, o que não acontece com a de­ cadência, Por derradeiro: a decadência, pondera o insigne Frederico Marques, com a sua aguda visão de jurista, recai sobre um direito instrumental (a ação) e só por via de conseqüência é que atinge o direito material. A prescrição atinge diretamente o jus puniendi (:Tratado, cit., p. 407). Pode acontecer que a ação penal privada, ou pública dependente de representação, não possa ser intentada, por ser extemporânea. Nessa hipótese, a causa impeditiva poderá ser a prescrição, uma Vez que a prescrição ocorre também em crimes que comportam essas ações e antes da sua propositura. Todavia não haverá dificuldades, na prá­ tica, em extremá-las, muito embora nenhum interesse prático tivesse tal tarefa, salvo a hipótese prevista no art. 29 do CPP. Supanha-se que, no dia Ia- 1-2006, B houvesse praticado contra X o crime previsto no art. 139 do CP, cuja pena máxima cominada in abstracto é de 1 ano. Trata-se de crime de ação privada. De acordo com o art, 38 do CPP, o ofendido ou seu representante legal teria de mover a ação dentro de 6 meses, a partir da data em que veio a saber quem foi o autor da infração. Se soube quem foi o autor do crime no mesmo dia, a ação deveria ser proposta até 30 de junho de 2006 — 6 meses após ter conhecimento de quem foi o autor do crime — , sob pena de decair do direito de queixa. Nessa hipótese, haveria, então, a decadência h não a prescrição, porque, se o máximo da pena comina­ da ao crime é de 1 ano, a prescrição ocorrerá dentro de 4 anos, a partir da data da consumação do crime, nos termos do ar t. 109, V, do CP, combinado com o art. 1 1 1 ,1, do mesmo estatuto. Mas, nesse mesmo exemplo, se o ofendido soube quem foi o autor do crime 5 anos depois do fato? Parecerá que o ofendido ainda 665

disporá de 6 meses para oferecer a queixa, vale dizer, para dar início à ação penal, pois o prazo para o exercício de tal direito começa a fluir da data em que o ofendido veio a saber quem foi o autor do crime. Entretanto não poderia mais ser intentada a ação penal, à vis­ ta da prescrição, A pena máxima cominada ao crime não é de 1 ano? Quando o máximo da pena for de 1 ano, o prazo prescricional não é de 4 anos, nos termos do art. 109, V, do CP? E esse prazo, na hipóte­ se, não começa a correr da data da consumação do crime? Claro que sim. Então, a ação penal já não poderia ser intentada, em virtude de ter sido atingida pelo pião da prescrição, embora o prazo decadencial mal se iniciasse Segundo dispõe o art, 38 do CPP, o prazo para o exercício do direito de queixa ou de representação é de 6 meses, a contar da data em que a pessoa investida daquele direito vier a saber quem foi o autor do crime. Salvo disposição em contrário, diz a lei. Quanto à representação, ao que nos parece, não há disposição em contrário, a não ser na revogada Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967, art 41, § I a), que estabelecia o prazo de 3 meses. Cuidando-se de queixa, temos a exceção tratada no art, 236, parágrafo único, do CP (6 meses, a partir da data em que transitar em julgado a sentença anulatória do casamento contraído com ocultação de impedimento), No que tange aos crimes contra a propriedade imaterial, o prazo continua sendo o mesmo fixado no art., 38 do CPP: 6 meses, a partir da data em que o titular do direito de queixa vier a saber quem foi o autor do crime. Por outro lado, o art, 529 do diploma processual penal dispõe: “Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de trinta dias, após a homologação do laudo” . O prazo continua sendo de 6 meses. Entretanto, se o crime contra a propriedade imaterial deixou vestígios, houve apreensão e perícia, o direito de queixa deve ser exercido antes do 30a dia da homologação do laudo A contrario sensu: o crime não deixou vestígio; logo, não haverá apreensão nem perícia, e, desse modo, o lapso prescricional é o fixado no art, 38 do CPP O crime deixou vestígio O ofendido teve ciência inequívoca quanto à autoria. Entretanto somente um ano após 666

é que requereu apreensão e perícia. Nessa hipótese, quer-nos parecer não mais ser possível o exercício do direito de queixa. Todavia, na hipótese de ter havido busca e apreensão, o entendi­ mento jurisprudencial é no sentido de que o prazo para a oferta da queixa nos crimes contra a pr opriedade imaterial que deixem vestígios é de 30 dias a par tir da ciência da homologação do laudo (RT, 610/337, 693/368, 570/382; RTJ, 60/401). Ainda em tema de decadência, indaga-se: quando é que se con­ sidera exercido o direito de queixa? A partir do despacho, da distri­ buição ou do recebimento? Segundo o disposto no art 38 do CPP, ou art. 103 do CP, haverá decadência se o direito de queixa não for exer­ cido dentro naquele prazo. Cremos que a distribuição é a prova cabal do exercício daquele direito, Não há necessidade de que haja recebi­ mento, Este é causa interruptiva do lapso prescricional, a teor do art. 117,1, do CP Veja-se, a propósito, RTJ, 71/656 Se no último dia para o exercício daquele direito a queixa for distribuída, é irrelevante seja proferido despacho liminar positivo posteriormente (cf. RT, 507/3$2, 764/637). Bem pode acontecer, também, seja a queixa despachada, mas, por qualquer circunstância, distribuída posteriormente. Nesse caso, não se pode negar a tempestividade da queixa. A propósito, RT, 496/318. Decadência in tercorrente. Esta se verifica quando, em curso uma ação penal por crime de ação penal pública incondicionada, surge nova lei dispondo que aquele crime é de alçada privada ou de ação pública condicionada, Evidente que essa nova lei apresentará acentuado conteúdo penal, uma vez que a não propositura da queixa ou a não oferta da representação no prazo legal gera a decadência, que é causa de extinção da punibilidade, e toda norma que verse sobre extinção do jus puniendi é, incontrastavelmente, de natureza penal, pelo que deverá retrotrair Tanto uma como outra são benéficas Nes­ ses casos, deverá o Juiz determinar a intimação do ofendido ou de quem suas vezes fizer para se manifestar sobre o prosseguimento da ação, ou ratificando os atos processuais e ficando à frente do proces­ so, ou fazer a representação, dentro de um prazo razoável. Esse prazo é decadencial- Não atendida a intimação, extingue-se a punibilidade pela decadência intercorrente, como a denomina o art 5- da Lei de 667

Introdução ao CPP. Quando do advento da Lei n„ 9.099/95, tivemos um exemplo bem claro. O crime de lesão corporal leve ou culposa deixou de ser de ação pública incondicionada, transformando-se em condicionada, tendo o legislador fixado o prazo de 30 dias para que o ofendido se manifestasse sobre o prosseguimento ou não do feito, sob pena de decadência.

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2a -— Da extinção da punibilidade SUM ÁRIO: 1 Conceito de renúncia 2 Renúncia expressa e renúncia tácita 3. Extensão. 4. Perdão. 5, D ivisão 6. Quem pode conceder o perdão? 7,. A ceitação do perdão. 8 Aceitação processual e ex.tr aprocessual 9. Extensão do perdão 10. Per­ dão e renúncia. 11, Perempção. 12 Quais as causas que deter­ minam a perempção? 13 Perempção, renúncia e perdão. 14 Retratação,. 15 Subsequens matrimonium 16, O perdão judi­ cial, nos casos previstos em lei, 17 O pagamento do tributo no crime de sonegação fisca l.

1. Conceito de renúncia Em decorrência daqueles princípios que regem a ação penal pri­ vada, notàdamente o da oportunidade ou da conveniência, pode o ofendido abdicar do direito de promover a ação penaL Essa abdicação do direito de iniciar a instância penal, vale dizer, de oferecer queixa, recebe, na técnica jurídica, a denominação de renúncia. Renúncia é, pois, a abdicação do direito de oferecer queixa-crime, do direito de promover a ação penal privada. Ao direito de agir, preleciona Aloysio de Car valho Filho, corres­ ponde, é lógico, o direito de desistir, sem outras limitações que as da própria vontade (Comentários, cit., p. 251). De fato. Se o Estado concedeu ao ofendido, nos crimes de ação penal privada, a faculdade de exercer o direito de promover a instân­

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cia pena], pode o ofendido exercê-lo ou dele desistir, “sem dependên­ cia da manifestação da vontade do ofénsor” , O art. 104 do CP dispõe: “O direito de queixa não pode ser exercido quando re­ nunciado expressa ou tacitamente” Pela redação do dispositivo em exame, percebe-se que a renuncia antecede à propositura da ação penal, isto é, iniciada a ação penal, já não haverá lugar para a renúncia. Se esta é a abdicação do direito à queixa, haverá, necessariamente, de anteceder ao oferecimento desta. Assim, o momento oportuno para o ofendido renunciai" ao direito de queixa estende-se desde a data em que começou a fluir o prazo para o seu ofere­ cimento (CPP, art. .38) até o último dia para a propositura da ação penal. Cumpre observar que o art. 104 do CP dispõe simplesmente: “O direito de queixa não pode ser exercido Desse modo, não restrin­ gindo o texto legal a renúncia às hipóteses de exclusiva ação penal privada, segue-se que, naqueles casos em que o ofendido pode ofere­ cer queixa substitutiva da denúncia (CPP, art. 29), é possível a renún­ cia. É de convir, entretanto, que a renúncia ao direito de queixa, na hipótese do art 29 do CPP, é inoper ante, uma vez que, a todo tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, poderá o órgão do Minis­ tério Público oferecer a denúncia. Terá conseqüência apenas para o renunciante. Note-se, contudo, que o art. 74, parágrafo único, da Lei n 9.099/95 (Juizado Especial Criminal) permite a renúncia ao direito de representação. Faz-se essa observação para que não se pense que a renúncia é instituto exclusivo da ação penal privada.

2. Renúncia expressa e renúncia tácita O dispositivo citado fala cm renúncia expressa e em renúncia tácita A primeira se consubstancia em uma declaração assinada pelo próprio ofendido, seu representante legal ou, então, por procurador com poderes especiais,, Assim dispõe o art, 50 do CPP: “A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais” . 670

Exigir-se-á do procurador habilitação técnica? Haverá necessi­ dade de ser o procurador advogado? Não Qualquer pessoa capaz poderá ser mandatária, mesmo porque não se vai praticar nenhum ato em juízo. E a renúncia tácita em que consiste? Di-lo o parágrafo único do art., 104 do CP: “Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a im­ plica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime” , Para que haja renúncia tácita é indispensável que o titular da ação penal pratique ato incompatível com o direito de queixa É a mesma disposição do a rt 124, segunda parte, do CP italiano: “Vi è renuncia tacita, quando chi ha facoltà di proporre querela ha compiuto fatti incompatibili con la volontà di querei ar si” . Assim, por exemplo, no crime de alteração de limites (CP, art. 161), tem-se como renunciado o direito de queixa se o ofendido entra em acordp com o agente para o estabelecimento de nova linha divi­ sória, ou lhe vende a área por ele pretendida. Essa transigência, do ofendido é incompatível com a vontade de punir o seu ofensor, Se o ofendido arrenda ao agente o terreno beneficiado pelo des­ vio ou represamento de suas águas, por este usurpadas (art, 161, § 1Q, I), renuncia tacitamente ao direito de queixa (cf, Raymundo Macedo, Da extinção da punibilidade, p., 195), Na prática, entretanto, surgem, às vezes, casos em que a renúncia tácita, para ser alegada e admitida, requer prudente exame. Justa a ponderação de Aloysio de Carvalho Filho: É que os encontros mera­ mente casuais, motivados por circunstâncias fortuitas, a companhia não provocada ou não estimada, mas tolerada por deveres de educação social, não caracterizam uma renúncia Aquele mesmo aperto de mão ou leve inclinar de cabeça, em cumprimento, dentro de um salão de sociedade, a participação, na conversação geral, serão, conforme si­ 671

tuações ou ocasiões, de pura civilidade, em que não haveria surpre­ ender atitudes ou desígnios que comprometam o exercício do direito de queixa (Comentários, cit., p. 47). Tratando-se de crime de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação, cuja pena máxima não supere 2 anos (considerando a alteração sofrida pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95 não só em decorrência do parágrafo único do ar t. 2- da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, como inclusive e principalmente em face da nova re­ dação dada ao art., 61 daquele diploma pela Lei n. 11.313, de 28-62006), o acordo cutrc ofendido e oíensor alusivo a composição dos danos civis, devidamente homologado pelo Juiz, implica renúncia ao direito de queixa ou de representação, a teor do parágrafo único do art, 74 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ficando assim excepcionada a regra contida na última parte do parágrafo úni­ co do art. 104 do estatuto repressivo. E se o ofendido, ao oferecer a queixa-crime, excluir algum cul­ pado, haverá renúncia tácita? Suponha-se que X tenha sido vítima de um crime de ação penal privada praticado por Y, K e M, A queixa, entretanto, foi oferecida contra Y e K. Excíuiu-se M. Essa circunstân­ cia de haver o querelante omitido, na queixa, o nome dò um dos que­ relados não indicaria a prática de ato incompatível com o direito de queixa? Não. Tal omissão não se confunde com a voluntas abdicandi Ademais, sabemos que, como fiscal do principio da indivisibilidade da ação privada, o órgão do Ministério Público poderia aditar a queixa, nela incluindo M. Desse modo, acer tada a lição de Mário de Moura e Albuquerque: “Se o Ministério Público pode e deve fazer isso (quando convencido, é claro, da existência de mais de um autor do crime), consequentemente a omissão na queixa do nome de um dos autores do crime não importa renúncia tácita” (cf. Justitia, 12/190; veja-se, no apêndice, trabalho que publicamos sobre o aditamento à queixa). Se, entretanto, o querelante declarar que excluiu M porque não quis processá-lo, aplicar-se-á o disposto no a rt 49 do CPP, ante a manifesta renúncia. Com acerto o legislador excluiu o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. Se isso não fizesse, todas as vezes que o ofensor pagasse ao ofendido o quantúm da indenização, 672

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poder-se-ia dizer ter havido renúncia tácita. Excepciona-se, apenas, se o crime for de menor potencial ofensivo, conforme já anotado. E quando houver mais de um ofendido, a renúncia de um impli­ cará a do outro? É evidente que, se o ofendido renunciou ao direito de queixa, tal renúncia não prejudica o direito do outro, e isto porque ninguém pode renunciai senão ao próprio direito. E na hipótese do a rt 31 do CPP? No caso de morte ou de ausên­ cia do ofendido, se o cônjuge renunciai ao direito de queixa, as demais pessoas ali enumeradas ficarão impossibilitadas de promover a ação penal? Parece-nos que não. A própria lei salienta que somente o ofen­ dido ou seu representante legal — pessoalmente ou por procurador — é que podem renunciar. Exclui, portanto, o cônjuge, ascendente, descendente 011 irmão. Não quer dizer que o cônjuge não possa re­ nunciar. Pode. Mas sua renúncia não implica a renúncia ao direito de queixa atribuído, também, às demais pessoas enumeradas no art. 31 do CPR Muito elucidativa a lição de Espínola: Esclareça-se ainda que, relativamente ao cônjuge e aos parentes do ofendido morto ou ausen­ te, aos quais dá atenção o art. 31 do CPP, não lhes é reconhecido o poder de renunciar ao exercício do direito de queixa, em sentido pró­ prio e técnico. De fato, não há, em relação a essas pessoas, uma preferência para instauração da ação penal que seja excludente da atividade acusadora das demais e do representante legal do ausente, pelo que, no caso, a renúncia ao exercício do direito de queixa, por uma delas, não é senão uma abstenção, não obrigando, em nada, as demais, a estas reconhecida a maior liberdade de movimentar a ação penal, do mesmo modo que, se o querelante desistir da ação proposta ou a abandonar, podem dar-lhe o prosseguimento, nos expressos ter­ mos do art. 36 (Espínola Filho, Comentários, cit., v. 1, p. 445). Da mesma opinião é Jorge Alberto Romeiro: Na hipótese de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, parece-nos, no silêncio da lei, que a renúncia deve resultar da vontade de todas as pessoas enumeradas na parte final do § 4~ do art. 102 do CP, ou seja, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, sendo somente assim admissível a renúncia na hipótese focalizada (Da ação, cit., p. 176). 673

O parágrafo único do art, 50 do CPP reza: “A renúncia do repre­ sentante legal do menor que houver completado 18 anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro” Essa disposição, completada pela do art. .34 e ratificada pela Súmula 594 do STF, hoje caiu no vazio, não mais se justifica, em virtude de o novo Código Civil haver fixado o fim da menoridade aos 18 anos- Ao completar essa idade, o cidadão não mais se sujeita à “representação legal”, salvo se doente mental.

3. Extensão O Estado, em certos casos, concedeu ao ofendido a faculdade de promover a ação penal Promovê-la-á, se quiser Todavia não pode ele, quando há vários culpados, promover a ação penal apenas contra um deles. Se, entretanto, isso fizer, não ocorrerá uma voluntas abdicandi, isto é, não ocorrerá uma renúncia do direito de queixa quanto àquele culpado que ficou excluído, mesmo porque, como vimos, o órgão do Ministério Público, velando pelo princípio da indivisibilida­ de da ação penal privada, fará um aditamento à queixa, incluindo aqueles que foram excluídos pelo querelante, nos termos dos arts., 48 e 45 do CPP. Mas se o ofendido, expressa ou tacitamente, renunciar ao direito de queixa quanto a um dos seus ofensores?Nessa hipótese, a renúncia estender-se-á a todos. Expresso é o art. 49 do CPP: “A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”. A regra que aí se contém é, ainda, conseqüência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada: ou o ofendido ou seu repre­ sentante legal promove a ação em relação a todos ou não a promove em relação a nenhum. Assim, se o ofendido renuncia ao direito de queixa quanto a um dos implicados, os demais serão beneficiados “com a clemência de que usou para com um deles”„ É preciso, então, distinguir: se o ofendido renunciou ao direito de queixa quanto a um dos culpados, caso venha a oferecer a queixa quanto aos demais, provada a renúncia, o Juiz julgará extinta a puni­ bilidade, pois a renúncia concedida a um beneficiará a todos. 674

Mas, se não houver renúncia e, ao oferecer a queixa, for omi­ tido o nome de um dos culpados, o processo terá seu andamento normal, devendo o órgão do M inistério Público aditá-la, nos termos do art. 48 c/c o § 2a do art. 46, ambos do CPP,

4. Perdão Vimos que a ação penal privada é regida pelos princípios da opor­ tunidade, indivisibilidade e disponibilidade. O ofendido propõe a ação penal, se quiser. Por outro lado, proposta a ação penal, pode o ofendido desistir de prosseguir nela. Desse modo, o poder de disponibilidade do ofendido pode manifestar-se antes da propositura da ação — deca­ dência, renúncia — e, até mesmo, depois de iniciada a ação — perempção, perdão Perdoar é ser clemente, é indulgenciar. Perdão é bondade, é in­ dulgência, é clemência, Nas ações penais privadas, o ofendido, em conseqüência do seu poder dispositivo, pode perdoar o querelado, yale dizer, seu ofensor, revelando, assim, a vontade de não querer prosse­ guir na ação, e, não querendo fàzê-lo, julgar~se~á extinta a punibili­ dade. Trata-se de instituto próprio e exclusivo da ação penal privada. Não confundir o perdão do ofendido, de que estamos tratando, com o perdão judicial, isto é, aquela faculdade que o legislador concedeu ao Juiz de, em determinados casos, deixar de aplicar a pena Ali, a faculdade é concedida ao ofendido ou a quem o represente legalmen­ te; aqui somente o Juiz é que pode perdoar; ali, mesmo antes de proferida sentença, pode o ofendido desejar perdoar; aqui, só poderá haver o perdão judicial uma vez lavrada a decisão condenatória. O perdão a que nos referimos é próprio e exclusivo da ação penal privada Nem mesmo naquelas hipóteses em que o ofendido oferece queixa substitutiva da denúncia (CPP, art 29) é possível ocorrer o perdão, de molde a extinguir a punibilidade. A própria lei restringe o instituto do perdão àqueles casos em que somente se procede median­ te queixa, isto é, às ações penais privadas, “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação” (CP, art. 105). 675

Nos crimes em que somente se procede mediante queixa, diz o texto legal. Logo, na ação penal privada subsidiária da pública (art 29), não há lugar para o perdão, porque o crime, ali, é de ação pública, po­ dendo, numa eventualidade (inércia do órgão do Ministério Público) ser o procedimento criminal iniciado com a queixa-crime. Nada impede, entretanto, que o ofendido, na hipótese do art 29 do CPP, perdoe seu ofensor, desistindo, assim, de prosseguir na ação. Mas tal perdão não terá nenhuma conseqüência, ainda que o ofensor venha a aceitá-lo, pois, sendo o crime de ação pública, não pode o ofendido dispor de uma ação que não lhe pertence, e, além disso, a própria lei cingiu os limites de aplicação do instituto do perdão: nos crimes em que somen­ te se procede mediante queixa. Todavia, se na hipótese do art. 29 o ofendido vier a perdoar seu ofensor, restará ao órgão do Ministério Público retomar a ação como parte principal, a teor do art. 29 do CPP. Se, nos termos do art. 105 do CP, o perdão do ofendido obsta ao prosseguimento da ação, segue-se que o ofendido somente poderá conceder o perdão depois de iniciada a ação. Não será possível conceder-se perdão antes da propositura da ação, O perdão pressupõe a ação penal em andamento, já iniciada. Pode ocorrer que o ofendi­ do assine uma declaração antes de promover a ação penal perdoan­ do seu ofensor, Temos para nós que tal perdão será válido não como perdão, mas como renúncia

5. Divisão Consoante o do art. 105 do CP, o perdão pode ser processual ou extraprocessual Diz-se processual quando concedido dentro dos próprios autos, É a forma mais solene, pela sua maior significação e, quiçá, maior publicidade (c f Aloysio de Carvalho Filho, Comentários, cit., p, 53). Extraprocessual, como o próprio nome está a indicar, é aquele concedido extra-autos, fora do processo. Insta acentuar que o perdão ainda pode ser expresso ou tácito Expresso, quando constar de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal, ou por procurador com poderes especiais. Tácito, na dicção do § 1Qdo art, 105 do nosso diploma penal, é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação 676

O perdão processual é sempre expresso. De fato. Se o perdão processual é concedido no próprio processo, por termo nos autos, ou por petição, segue-se que só poderá ser expresso. Tratando*se de perdão extraprocessual, poderá ser expresso ou tácito Prova-se o perdão expresso com a respectiva declaração do ofen­ dido, de seu representante legal ou do seu procurador com poderes especiais. A declaração deverá estar assinada. E se o ofendido for analfabeto? Pensamos que, nessa hipótese, poderá o ofendido, por meio dc instrumento público de procuração, outorgar poderes especiais ao seu procurador para concedê-lo. E o tácito? Nos termos do art . 57 do CPP, admitir á todos os meios de prova. Haver á o perdão tácito quando o ofendido pratica ato incom­ patível com a vontade de prosseguir na ação. Como diz o insigne Nelson Hungria, é preciso que o ato seja inequívoco, consciente e livre (Extinção da punibilidade, RF, 87/591). Os atos dos quais se deve inferir a incompatibilidade não devem ser vagos e incertos, mas concludentes e concretos, que revelem, de modo inequívoco, que a vontade do autor é não insistir no propósito de manter viva a queixa apresentada (cf. G iust Penale, apud G. Ma­ ggiore, Derecho, c i t , v, 2, p, 371). Exemplo de perdão tácito deu-nos a Corte de Cassação peninsular: “constitui perdão tácito o fato de a esposa que, depois de ofer ecer querela (r epr esentação) por difamação, contra o marido, do qual vivia separ ada, recebe-o em casa e se decla­ ra pronta a segui-lo para outra residência” (cf. Annali, apud G. Mag­ giore, Derecho, cit., p.. 371).

6. Quem pode conceder o perdão? O perdão poderá ser concedido pelo ofendido, se maior de 21 anos; o menor de 21 e maior de 18 anos também poderá concedê-lo, mas será de nenhuma valia se o seu representante legal a tanto se opuser; Se o ofendido for menor de 18 anos, poderá concedê-lo seu representante legal. Também poderá o representante legal do menor de 21 e maior de 18 anos conceder perdão, mas, nessa hipótese, considerar-se-á válido se não houver oposição do menor. É a regra 677

que se contém no art. 52 do CPP, como complementação do art. 34 do mesmo diploma, Embora a lei silencie a respeito, é evidente que o perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais, Com acerto preleciona Tornaghi: “ ,,.Não disse o Código se o perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais Deve, entretanto, entender-se que sim, por ser princípio que se infere do sistema do Código (art, 3B) e porque, pelo menos, seria uma forma de perdão tácito” (Instituições, cit,, v 3, p. 327) E na hipótese do a rt 31 do CPP? Se o cônjuge do ofendido pro­ move a ação penal e, em seguida, perdoa o querelado, mesmo aceito o perdão, será este válido? Temos que somente se poderia cogitar da validade do perdão se as demais pessoas a que se refere o art .31 não se opuserem, A tal respeito assim se expressa o festejado Espínola Filho: “O cônjuge e os parentes do ofendido morto, ou ausente, na ação que instaurem, ou cuja continuação movimentem, não têm o direito de, com o perdão, tolher o respectivo prosseguimento, uma vez que, nos expressos termos do art .36, a uns, independentemente dos outros, é lícito levar até o fim o processo, a despeito da desistência, ou abandono, por parte do querelante” (Comentários, cit., p 451). E não é só: suponha-se que, ao mesmo tempo, apareçam, em juízo, o pai e o cônjuge do ofendido com a queixa-crime. O Juiz, nos termos do art. 36 do CPP, deve dar preferência à queixa oferecida pelo cônjuge. Dois dias após o oferecimento da queixa, o cônjuge concede, a modo próprio, o perdão, Com justa razão indaga Raymundo Mace­ do: E seria justo que se negasse a um dos titulares (no caso, o pai do morto ou do ausente) o direito de acionar o seu ofensor, para dar preferência a um outro, e este, no dia seguinte, perdoar a ofensa e prejudicar o direito do preterido? O absurdo é, pois, manifesto, Para que o perdão concedido por qualquer daquelas pessoas a que se refere o art, 31 seja válido, have­ rá necessidade de as demais pessoas ali enumeradas concordarem. O bservação: tendo entrado em vigor o novo Código Civil, a maioridade se iniciará aos 18 anos, de sorte que não mais terá repre­ sentante legal, salvo a hipótese de doença mental 678

7. A ceitação do perdão

Um dos caracteres do perdão é a bilateralidade. Se validamente concedido, só extinguirá a punibilidade se for aceito pelo querelado. O art. 105, III, do CP prescreve: “Se o querelado o recusa, não produz efeito” . Referindo-se ao perdão, diz Manzini: “Poichè esse è un negozio giuridico bilaterale, avente per oggetto la querela, richiede il concorso di due elementi necessari per integraria: la offerta di rimissione” (perdão) “e Faccettazione delia medesima” (Istiíuzioni, cit., 1958, p. 27.3) Autores há, entretanto, que negam ao perdão o caráter da bilate­ ralidade. Sabatini observa que, se a aceitação confere ao ato o caráter de bilateral, a doação deveria, por isso mesmo, ser tida como negócio jurídico bilateral (Istituzione, cit., v. 1, p. 355) . Massari segue-lhe o mesmo piso. E Maggiore arremata: O perdão é um negócio unilateral que se perfecciona com a simples manifestação de vontade do que­ relante, ainda que a sua eficácia esteja subordinada à condição resolutiva da recusa do querelado (G. Maggiore, Derecho, cit., p 375-6). Cremos que a bilateralidade, aí, não tem, evidentemente, aquele sentido restrito que se lhe empresta no Direito Privado, de contraprestaçao, de obrigação para ambas as partes, de encargos recíprocos, A bilateralidade, no caso, está a indicar, tão somente, a exigência do concurso de vontades. Não basta que o querelante deseje ou quei­ ra perdoar. Não basta, assim, apenas uma vontade, unilateral. Torna-se necessário, para a sua validade, que o querelado aceite. Daí falar-se em bilateralidade. O perdão poderá ser aceito pelo querelado, se maior de 21 anos; se menor de 21 e maior de 18 anos, a aceitação pelo querelado só será válida se aceita for também pelo seu representante legal, e vice-versa (art. 54). . E se o querelado, embora maior de 21 anos, for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal? A acei­ tação do perdão caberá ao curador que o Juiz lhe nomear A mesma solução será dada se, tendo representante legal, os interesses deste colidirem com os do querelado (CPP, art. 53). 679

V. as observações feitas no final do verbete anterior a respeito da maioridade aos 18 anos.

8. Aceitação processual e extraprocessual Também a aceitação do perdão pode ser processual ou extrapro­ cessual Ambas, por outro lado, podem ser expressas ou tácitas. Aceitação processual expressa é aquela em que o querelado, dentro do processo, manifesta a vontade de aceitar o perdão que lhe foi concedido. Diz-se tácita a aceitação processual se, concedido o perdão me­ diante declaração nos autos e notificado o querelado a dizer, dentro de 3 dias, se o aceita e cientificado de que seu silêncio importará aceitação, não der nenhuma resposta (art. 58). A aceitação será extraprocessual se ocorrei fora dos autos. Poderá, como vimos, ser expressa ou tácita. Da primeira, cuida o art. 59 do CPP: “A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais”,, O nosso Código, ao contrário do italiano, não traçou normas sobre a aceitação extraprocessual tácita: “Vi è ricusa tacita, quando il querelato ha compiuto fatti incompatibili con la volontà di accettare la rimissione” (CP italiano, art. 155, I a parte). Suponha-se que o querelante convide o querelado para seu pa­ drinho de casamento e este aceite o convite, Haverá não só a conces­ são tácita, como também a aceitação tácita. Os atos por ambos prati­ cados revelam a vontade de indulgenciar e também a de aceitar a clemência. Aceito o perdão, será declarada extinta a punibilidade, O legislador quis realçai o caráter bilateral do perdão salien­ tando que, se o querelado recusá-lo, o perdão não produz efeito. É de ponderar, entretanto, que, se o querelado não aceitar o perdão e se o querelante não quiser prosseguir na ação, é bastante deixar de 680

dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos, ou, então, deixar de comparecer a qualquer ato do processo a que deva estai presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alega­ ções finais. Se assim procedei o querelante, o Juiz, já agora pouco importando a recusa do querelado, julgará extinta a punibilidade, pela perempção, nos termos do art. 6 0 ,1 ou III, do CPP, combinado com o art. 108, IV, 3a figura, do CR

9. Extensão do perdão Ainda em decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, o CPP dispõe, no art. 51, que o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que recusar,. No mesmo sentido, art 1 0 5 ,1 e II, do CP. Tal disposição realça, ao mesmo tempo, uma conseqüência da indivisibilidade da ação penal e uma exceção a esse princípio. Estadeia a indivisibilidade quando salienta que o perdão concedido a unidos querelados a todos aproveitará. Realça a exceção quando prescreve que, se um querelado recusar o perdão e os demais o aceitarem, o processo continuará, apenas, contra o quereiado-recusante. É manifesto que, se todos recusarem, o processo terá seu anda­ mento normal, como se nada houvesse acontecido, pois, ante a recu­ sa dos querelados, o perdão não produzirá efeito.

10. Perdão e renúncia Perdão e renúncia são causas extintivas da punibilidade (CP, ar t. 107, V). Um e outra podem ser expressos ou tácitos, sendo de notar que tanto a renúncia como o perdão, quando tácitos, admitirão todos os meios de prova. Sem embargo dessa semelhança, distinguem-se em: a) A renúncia antecede à propositura da ação penal; somente poderá ocorrer antes do oferecimento da queixa, O perdão, entretanto, na linguagem do Código, obsta ao prosseguimento da ação, isto é, pressupõe uma ação proposta, b) A renúncia ê unilateral, no sentido de que o ofendido, paia renunciar ao seu direito de queixa, independe da manifestação de vontade do ofensor. lá o perdão é bilateral; sua validade está condicionada à aceitação pelo querelado. 681

Assemelham-se, por outro lado, na circunstância de serem ambos institutos da ação penal privada, com isto de particular: o perdão só é admitido nos crimes de exclusiva ação privada, enquanto a renúncia, conforme já observamos, pode ter lugar na ação penal privada e na ação privada subsidiária da pública. Vimos que o perdão só poderá ser concedido depois de iniciada a instância penal, O perdão poderá ser concedido depois da propositura da ação penal., Mesmo depois de proferida sentença condenatória, ainda assim, é possível a concessão do perdão se, porventura, não transitou em julgado a decisão (CP, art, 105, III). Transitada em julgado a decisão condenatória, não haverá mais lugar à concessão do perdão, “pois o ofendido só dispõe da ação penal e não da execução, que compete ao Estado promover: A execução é obrigatória, Só o Estado pode renun­ ciar a ela, por meio da graça, que é o perdão público” ,

11. Perempção O CP incluiu a perempção entre as causas extintivas de punibi­ lidade (CP, art. 107, IV, 3a figura), Perimir, de perimo, is, emi, emptum, ere, quer dizer matar, destruir Perimir o direito de ação é matá-lo (c f Tornaghi, Instituições, cit., v. 1, t. 2, p. 102), “É uma penalidade imposta ao ofendido, ou aos seus sucessores, pelo desinteresse, tacitamente manifestado, em prosseguir na ação ” A perempção é causa extintiva de punibilidade que alcança, ex­ clusivamente, aqueles casos em que somente se procede mediante queixa. Apenas nos casos de exclusiva ação penal privada é que se pode falar em perempção no nosso Direito atual, Se o órgão do Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal e o ofendido apresenta a queixa substitutiva da denúncia e, por exemplo, deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos, não há falar-se em perempção, pois, nessa hipótese, o órgão estatal da acusação assumirá o papel de parte pr incipal E de acentuar, nesta oportunidade, que, dizendo a lei “Considerar-se-á perempta a ação penal” (CPP, art 60), segue-se que a perempção 682

só poderá ocorrer uma vez iniciada a ação penal. Antes de proposta a ação, pode haver renúncia, decadência ou até mesmo prescrição, nun­ ca, porém, perempção. Nisso se aproxima, aliás, do perdão Difere deste, entretanto, quanto ao placet do querelado.

12. Quais as causas que determinam a perempção? Di-lo o art. 60 do CPP; Nos casos em que somente se procede mediante iqueixa, considerar-se-á a ação penal perempta: “I — quando, iniciada esta, o querelante deixar de pro­ mover o andamento do processo durante trinta dias seguidos” O que a lei quer, diz com aceito Hélio Tornaghi, é que o pro­ cesso não fique à mercê do querelante Deve este promover o andamento do processo Se os autos perma­ necem paralisados em Cartório, deve o querelante diiigir petição ao Juiz no sentido de ser tomada essa ou aquela providência É evidente que se os autos ficaram paralisados porque o Juiz penal aguardava decisão do cível sobre prejudicial levantada, não há excogitar-se de inércia do autor, A perempção é uma sanção ao querelante desidioso, negligente, inerte. Por outro lado, se os autos estiverem com o Juiz para tal ou qual decisão, cremos que, embora fiquem com ele por mais de .30 dias, não se pode dizer ter havido inércia do querelante Diga-se o mésmo se o Juiz determinar, de acordo com a pauta dos serviços, a realiza­ ção de audiência para uma data distante. Nessa hipótese também não se pode falar em inércia do querelante (RT, 580/458), Entretanto, se os autos permanecerem em Cartório durante 30 dias seguidos, sem nenhum motivo que justifique sua paralisação, aí, sim, poder-se-á dizer ter havido negligência, aplicando-se a sanção respectiva, isto é, a declaração da extinção da punibilidade, com fundamento no art 60, I, do CPP, combinado com o a r! 107, IV, 3Qfigura, do CP Embora seja curial, é bom que se frise: se o querelante estiver representado no processo, ao seu representante cumpre ser diligen­ te. Se o querelante for pessoa habilitada e estiver à frente do pro­ cesso, cumpre, então, a ele próprio, movimentar a causa, podendo, contudo, fazer-se representar por pessoa tecnicamente habilitada. 683

Se B estiver processando Y, para que não haja a perempção, com fundamento no art.. 6 0 ,1, do CPP, a lei não exige que o próprio ofen­ dido ou seu representante legal movimente a causa. Tal tarefa deve ser cumprida pelo advogado que estiver representando o querelante A propósito, RT, 725/494» “II — quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pes­ soas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no a rt 36 ” Esta é outra causa determinante da perempção, O art, 60, II, acima transcrito, sugere situações que precisam ser distinguidas, A) Se o querelante falece, qualquer daquelas pessoas enumeradas no art. 31 do CPP poderá prosseguir na ação, dentro do prazo de 60 dias, contados da data da morte, ressalvada, apenas, aquela preferên­ cia a que se refere o art 36 do mesmo diploma na hipótese de com­ parecerem, no mesmo momento, duas ou mais pessoas querendo as­ sumir a posição de querelante. Se, quando o querelante faleceu, o processo estava paralisado durante 29 dias, a nosso juízo, não se po­ der falar em perempção, De fato, Sobrevindo a morte quando faltavam 2 dias para ser considerada perempta a ação penal, com fundamento no inc, I do art 60, não se poderá dizer que o querelante não fosse, à última hora, movimentar o processo. Nessa hipótese, seus sucessores podem vir assumir a posição de querelante, contando-se o prazo de 60 dias não da data do último ato processual praticado pelo querelan­ te, porém da sua morte, B) Falecido o querelante, 60 dias após compareceu em juízo, par a dar prosseguimento à ação, o cônjuge sobrevivente. Este (por meio de Advogado, salvo se tiver habilitação), depois de ingressar em juízo como querelante, deixou o processo par alisado dur ante 30 dias segui­ dos» Houve, em verdade, relápsia dele, em suma, perempção. Assim, havendo abandono da ação, aplicar-se-á o disposto no art. 36, in fine, do CPP: “.. podendo, entretanto, qualquer delas (das pessoas enumeradas no art. 31) prosseguir na ação, caso o querelante (que obteve a preferência) desista da instância ou a abandone”. 684

Se não for dada tal interpretação ao art, 36, poderia haver burla à lei Dentro nos 60 dias, compareceriam o ascendente e um descen­ dente para prosseguir na ação. Em face do art. 36, dar-se-ia a prefe­ rência ao ascendente. Este, contudo, logo em seguida deixaria o processo paralisado por mais de 30 dias, ou não formularia o pedido de condenação, ou, então, deixaria de comparecer a qualquer ato do feito ao qual deveria estar presente, Cremos que, nessa hipótese, como o inc. II do art. 60, na sua parte final, ressalvou o disposto no art. 36, e se este permite o prosseguimento da ação penal privada quando houver desistência ou abandono, poderá, no exemplo enfocado, ser dada continuidade ao feito pelo descendente. Evidentemente, não estamos evocando a analogia. Bem clara a redação do art, 36: “Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante de­ sista da instância ou a abandone” . Assim, se a vítima morrer, estando a ação em andamento, nada obsta que o cônjuge venha dar-lhe prosseguimento, tal como permitido pelo art. 31. E se, neste caso, o cônjuge desistir ou abandonar a “instân­ cia”? Aplicar-se-á a regra do art. 36, na sua par te final. Evidente que a palavra querelante, contida no art. 36, está empregada no sentido de querelante-sucessor, pois não faria sentido que a própria vítima (genuí­ no querelante) desistisse da ação e outrem pudesse dar-lhe continuidade.. E se, no exemplo dado, o cônjuge, que estava como querelantesucessor, vier a falecer? Se ele desistisse, a ação poderia prosseguir, quanto mais se morresse... Não nos parece procedente, data venia, a obser vação feita por Jorge Alberto Romeiro, em sua obra Da ação penal (2. ed., Forense, 1978, p. 237), pelas razões expostas. Não procedemos à interpretação analógica, como pareceu ao notável jurista, a quem aprendemos a respeitar desde os bancos acadêmicos. Aludimos à questão do prazo Em que prazo deveria o outr o sucessor dar prosseguimento à ação? O art. 36 não o diz. Não o diz, também, o art, 31 A míngua de regula­ mentação, lembramo-nos do inc II do art. 60 do CPP, por analogia.

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Mas, se a expressão for inadequada, podemos dizer que o prazo é o mesmo do art. 60, II, por força de compreensão... C) A hipótese de superveniente incapacidade do querelante com­ porta alguns esclarecimentos: 1Q) se a incapacidade consistir em au­ sência, o prazo de 60 dias para os sucessores virem dar prosseguimen­ to à ação será contado a partir da data em que o querelante for judi­ cialmente declarado ausente, e, nessa hipótese, as pessoas com direi­ to de prosseguir na ação são aquelas enumeradas no art. 31; 2a) se a incapacidade não consistir em ausência, pensamos que o prazo de 60 dias deve ser contado da data em que esta for declarada, e, nesses casos, as pessoas com direito de prosseguir na ação não são as enu­ meradas no art 31, pois essas pessoas só têm tal direito no caso de morte ou de ausência, Na hipótese, somente o representante legal do querelante é que poderá dar prosseguimento à ação. Merece, nesta oportunidade, ser salientada a justa ponderação de Camara Leal: “Se a incapacidade promana da ausência judicialmente declarada, o direito de prosseguir na ação intentada pelo ausente compete ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, como esta­ belece o art 31. Mas, se a incapacidade provier de outras causas, a incumbência de prosseguir na queixa intentada pelo que se tornou incapaz é do seu representante legal, por isso que o direito concedido aos parentes enumerados no art 31 é restrito aos dois casos que es­ pecifica — morte e ausência” {Comentários, cit,, p. 228) Poder-se-á dizer que, na hipótese de ausência, dar-se-á a peremp­ ção de acordo com o a rt 60, I, do CPP., Depende, Se o querelante estiver em juízo, devidamente representado (por advogado), bem poderá seu Procurador não negligenciar mas o processo arrastar-se por bastante tempo (questão prejudicial, acúmulo de serviço do Juiz etc ) sem qne se fale em perempção Declarada judicialmente a au­ sência, cumpre, então, a qualquer daquelas pessoas referidas no art. 31, dentro do prazo de 60 dias, dar prosseguimento ao feito, pois, a esta altura, já não terá valor a procuração outorgada ao advogado pelo querelante ausente. É de ponderar, entretanto, que, se o querelante estava à frente do processo, por ser pessoa habilitada, e desapareceu do seu domicílio, não vemos como não se julgar perempta a ação penal, quer com íun686

damento no inc I do a rt 60, quer com fundamento no inc III do cita­ do artigo. E se o querelante, que estava à frente do processo, por ser pessoa habilitada, deixou os autos permanecerem paralisados por .30 dias e no 31- tornou-se incapaz, sobrevindo-lhe, por exemplo, uma loucura? Pensamos que não se pode alegar a perempção, porquanto se trata de força maior, aplicando-se, pois, a regra que se contém no art. 798, § 4a, do CPP: “Não correrão os prazos, se houver impedimento do Juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária” . Entende Raymundo Macedo que, nessas hipóteses, como o pro­ cesso da interdição poderá demorar, deverá o Juiz, por analogia, aplicar o disposto no art. .3.3 do CPP, isto é, nomear um curador especial para dar prosseguimento à ação (Da extinção, cit., p. 187). “III — quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.” A primeira parte do dispositivo em exame refere-se ao não comparecimento do querelante a qualquer ato do processo a que deva compa­ recer- É óbvio, como esclarece o próprio texto, que o não comparecimento não acarreta a perempção, se devidamente justificado. O quere­ lante deverá estar presente aós atos da instrução: ouvida das testemunhas de acusação, de defesa e aos debates (se o processo for sumário). Quando se fala em comparecimento do querelante a todos os atos do processa a que deva estar presente, obviamente se entende a pre­ sença do seu patrono (cf. RTJ, 60/372; RT, 492/294,490/394,608/409, 700/339; RTJ, 95/142), salvo a hipótese especialíssima que lhe exija o comparecimento pessoal, tal como na audiência a que se refere o art. 520 do CPP. Salvante as hipóteses, raras aliás, em que a presença física do querelante é indispensável, não ocorrerá a perempção se houver o comparecimento do patrono O inc. III do art. 60 do CPP cuida de atos que exigem a presença do querelante. E se se tratar de 687

testemunhas de defesa? Deverá o querelante ou o seu patrono estar presente à audiência? O Supremo já decidiu em sentido afirmativo: “A falta não justificada, do querelante ou de qualquer de seus patronos, à audiência de inquirição de testemunhas, mesmo as de defesa, enseja a perempção” (cf, RTJ, 48/745). Mais recentemente, no julgado inserto na RTJ, 71/235, a Suprema Corte desacolheu o entendimento anterior Tratando-se de oitiva de testemunhas de defesa, evidentemente não há obrigação de o querelante ou o seu patrono estar presente à audiência Ato a que deva estar presente, diz a lei,. Logo, trata-se de ato que não pode sei' realizado sem a sua presença, Ncssc sentidp, vcja-sc RT, 442/354, 743/658 Se o ato deve ser realizado por meio de precatória, também não haverá necessidade de o querelante estar presente* Basta­ rá o comparecimento do seu patrono Nesse sentido: RTJ, 60/372, 95/142; RT, 540/395, 556/343; JTACrimSP, 66/151 e 67/219. A segunda parte diz respeito a “deixai o querelante de formular o pedido de condenação nas alegações finais”, No processo sumário, ouvidas as testemunhas de defesa, haverá debates (alegações orais), e, nessas alegações, o autor, depois de feita a apreciação das provas, pedirá a condenação ou absolvição do réu. Se pedir a absolvição, o Juiz não poderá condenar o réu nem mesmo entrar no meritum causae, Resta-lhe, tão somente, declarar extinta a punibilidade, pela perempção. Salvo se se tratar de crime de ação pública, cujo processo tenha sido movido pelo órgão do Ministério Público ou pelo próprio ofen­ dido (art 29), nos termos do art. 385 do CPP, pois que vigora, nesses casos, o princípio da indisponibilidade da ação penal,. Se o querelante limitar-se ao clássico fiai justitia, também ar de­ verá o Juiz declarar perempta a ação penal, pois o Código quer que aquele peça a condenação do réu, o que é diferente. E se o processo for de rito ordinário? Deverá o querelante oferecer suas alegações por escrito, nos termos do art. 500 do CPP. Se, nessas alegações, não pedir a condenação do querelado, perempta ficará a ação penaL Diga-se o mesmo se o querelante não oferecer suas alegações, pois, não as apre­ sentando, evidentemente não pediu a condenação do querelado. O problema tornar-se-á mais sério, e até mesmo complicado, se o quere­ lante for uma daquelas pessoas a que se refere o ar t. 31, que deu pros­ seguimento à ação em vir tude de morte ou de ausência do querelante. 688

Suponha-se que, morto o querelante, foi dado prosseguimento à ação peio cônjuge. A um ato do processo, a que devia estar presente, este deixou de comparecer e não justificou seu não comparecimento. Deverá ser declarada perempta a ação penal? Evidentemente não. Caso contrário, não teria aplicação o disposto no art, 36 do CPP, que dá a qualquer das pessoas referidas no art, 31 o direito de prosseguir na ação, caso o querelante-sucessor desista da instância ou a abandone. Assim, deverão aquelas pessoas ser ouvidas. E se nos debates o querelante-sucessor pedir a absolvição do querelado ou, então, deixar de pedir a condenação? A mesma observação se impõe, sob pena dc se postergar a regra contida no a rt 36. De fato, quem deixa de comparecer, depois de ser devidamente intimado, a ato do processo a que deva estar presente, sem justificar o não comparecimento, evidentemente abandonou a instância, mani­ festou o seu desinteresse pelo prosseguimento da causa, e, então, não seria justo que as outras pessoas com direito de prosseguir na ação não fossem ouvidas. O mesmo se dá quando ocorre a falta de pedido de condenação. A ninguém é lícito ignorar a lei. Se o querelante dei­ xa de formular o pedido de condenação, está, claramente, demons­ trando desinteresse, descaso pela sorte da demanda, e, assim, deverá ser atendido o disposto no art. 36,. Raymundo M acedo, em sua monografia tantas vezes citada, entende que, nesses casos, deverão aquelas pessoas a que se refere o art,. 31 estar presentes à audiência de debates para, em eventual de­ sistência, continuar no processo. Seria demais. E nas hipóteses de alegações escritas? Suponha-se que, oferecidas as alegações, os autos subam conclusos imediatamente ao Juiz. Deveriam aquelas pessoas solicitar os autos para fiscalizar a atividade do querelante-sucessor? Como poderiam as pessoas a que se refere o art. 31 estar presentes à audiência de debates se apenas as partes é que são notificadas? Cremos que aquelas pessoas, em casos dessa natureza, deverão, necessaria­ mente, ser ouvidas. Por outro lado, entendemos que o legislador de­ veria evitar todas as possíveis complicações que podem surgir quando o querelante for sucessor do ofendido morto ou ausente. A nós nos parece que não andaria mal o legislador se, por ventura, na hipótese do art. 31, concedesse o direito de oferecer queixa ou de prosseguir

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na ação a qualquer das pessoas enumeradas no art 31, com a prefe­ rência a que se refere o art. 36, salientando, entretanto, que as demais pessoas somente lhe poderiam dar prosseguimento, na hipótese de desistência ou abandono da instância pelo querelante-sucessor, se se habilitassem, oportuno tempore, como assistentes, infringindo-se, apenas nessa hipótese, a regra que proíbe a figura do assistente nas ações privadas. Realmente, a aplicação, às vezes, do art 31 torna-se tão complicada que o intérprete, pretendendo dar solução ao caso, poderá acarretar sérios prejuízos às pessoas interessadas em dar pros­ seguimento à ação. “IV — quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor” Vimos que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime. Entretanto poderá ser sujeito passivo. Iniciada a ação penal privada, sendo querelante pessoa jurídica, haverá a perempção se a pessoa jurídi­ ca se extinguir sem deixar sucessor E se deixai? Nessa hipótese, poderá ele prosseguir na ação, dentro do prazo de 60 dias, pois a extinção de pessoa jurídica eqüivale à morte ou incapacidade de pessoa física. E se a empresa for à falência? Nada impede possa o síndico in­ gressar com a queixa-crime, nos termos do art, 63, XVI, do estatuto falitário- Na verdade, o síndico tanto poderá ofertar queixa-crime como, também, prosseguir naquela já iniciada. Se pode propor, nada impede possa, também, dar continuidade ao processo já iniciado.,

13. Perempção, renúncia e perdão A perempção, a renuncia e o perdão são causas de extinção da punibilidade Enquanto a perempção e o perdão pressupõem a ação penal já proposta, a renúncia antecede à propositura da ação, A pe­ rempção e o perdão só podem ocorrer depois de iniciada a ação, en­ quanto a renúncia só se verifica, sempre è sempre, antes da sua pro­ positura A peiempção e o perdão só podem ocorrei nos crimes de exclusiva ação privada. A renúncia tanto pode ter lugar na ação ex­ clusivamente pr ivada como na privada subsidiária da pública, uma vez que o art. 104 do CP fala em “renúncia ao direito de queixa”, e direi­ 690

to de queixa tem também o ofendido na hipótese do art. 29 do CPP. A renúncia e a perempção independem, para a sua validade, como causa extintiva da punibilidade, de assentimento do querelado Jã o perdão é bilateral, no sentido de que, para a sua validade, haverá ne­ cessidade do placet dele. Por outro lado, ainda se distingue a peremp­ ção do perdão: é possível ocorrer o perdão mesmo depois de proferi­ da sentença condenatória. A perempção, entretanto, antecede sempre a decisão final, isto é, não é possível ocorrer depois de proferida esta.

14. Retratação O a rt 107, VI, do CP diz que a punibilidade se extingue, também, pela “retratação do agente, nos casos em que a lei a admite” Que é retratação? Em que casos a lei a permite? Retratar é desdizer-se, ou, como bem diz Aloysio de Carvalho Filho, é deixar o dito pelo não dito. Eqüivale a um arrependimento eficaz. A que casos se aplica? A retratação só é possível nos crimes de calúnia e difamação, bem como nos de falso testemunho e falsa perícia O art. 143 do CP dispõe: “O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena” . Exclui-se o crime de injúria, porquanto esta, por sua própria natureza, é irretratável, “A ofensa dela resultante consuma-se no mo­ mento em que é irrogada., O arrependimento posterior do agente não o isenta da responsabilidade de um ato consumado ” Observe-se que a lei exige deva o agente retratar-se cabalmente. Logo, a retratação — o retractare dieta — deve ser plena, perfeita, completa, satisfatória. Pouco importa que o querelante a recuse. Ela independe do seu placet “Basta que o Juiz a tenha por cabal repara­ ção do mal causado, para que o Estado se desinteresse da punição do querelado ” Nem teria sentido que a eficácia da retratação dependes­ se da boa ou má vontade do querelante, E se o crime de calúnia ou difamação não comportar ação penal privada, ainda assim é possível a retratação? A Lei de Imprensa não suscitava dúvida O CP, sim. Realmente. O art. 143 fala em querelado e não em réu Logo, como querelado é o réu no processo por crime 691

de ação privada, a retratação não poderá ocorrer se a ação penal for pública. Esse o entendimento de Espínola Filho Uma vez que o a rt 143 do CP fala em querelado e na ação pública não há querelado, não pode haver retratação quando a ação penal for pública. Magalhães Noronha é do mesmo sentir e chega a citar um vene­ rando acórdão da Suprema Corte, em que se lê não caber retratação quando o ofendido for pessoa investida de autoridade, caso em que o sujeito passivo do delito não é o indivíduo (Direito, cit,, v.. 2, p 147). Darcy Arruda Miranda é do mesmo entendimento (Comentários, c i t , p» 510), Segundo Arruda Miranda, a retratação, in casu, é impossível, porque a ação penal é pública e, em face do princípio da indisponibilidade (CPP, art . 42), se o Ministério Público não pode desistir da ação penal, também não pode aceitar a retratação (Comentários, cit», p, 510)» O argumento, data venia, não convence, mesmo porque cabe ao Juiz, apenas ao Juiz, com circunspecção, constatar se a revocatio do agente foi plena, completa, se implicou, realmente, o desejo de reco­ nhecer o erro cometido num momento de irreflexão, ou se foi um gesto natural de defesa, um ato de covardia para conseguir a impuni­ dade» Ademais, se a extinção da punibilidade, pela retratação, depen­ desse da boa ou má vontade do querelante, nenhum querelado se re­ trataria sem antes estar seguro de que suas escusas seriam aceitas,. Por outro lado, não seria justo que na hipótese dos crimes contra a honra ficasse a aceitação da retratação a cargo do querelante, e, nos de fal­ so testemunho, a critério do Juiz,... Nem passa pela cabeça de quem quer que seja que a retratação no falsum só terá eficácia se houver concordância do Ministério Público» Por outro lado, se a ofensa ao funcionário, em razão de suas funções, “vinca de sérias dúvidas a consciência popular quanto à honestidade administrativa”, também é certo “que o aleive deixa sem­ pre a sua marca na honra do ofendido” , Assim, não há uma razão séria a justificar a r etratação, como cau­ sa extintiva da punibilidade, nos crimes de calúnia e difamação, quan­ do cometidos contr a par ticular, ut civis, e de proibi-la, quando a patranha disser respeito a funcionário, em razão da função. Note-se, ainda, com Hungria, que a retr atação é uma espécie de arr ependimento eficaz 692

que se opera após o eventum sceleris (Comentários, c it, v. 6, p. 120, n. 142). E, como se sabe, o arrependimento eficaz é válido tanto para os crimes de alçada privada como para os de ação pública. E sério o argumento de que a ofensa à honra de alguém que exerça função pública, em razão de suas atribuições, envolve, também, a própria administração, e, por isso, a extinção da punibilidade, se admitida, em face da palinódia dos malfeitores da palavra, não faria desaparecer, de todo, o labéu, o desdouro. O patrimônio moral não seria totalmente reintegrado, e, por outro lado, a própria administração não teria condições de escapar do pelourinho da opinião pública. De ponderar, também, que, quando a canina facundia, a que se referia Quintiliano, atassalha, despedaça e dilacera, numa fração de segundo, a honra do cidadão, vale dizer, sua reputação, decoro, digni­ dade, enfim, aquela soma de valores morais que cada um atribui a si próprio ou o envolve no meio social, por mais célere que seja a ação do agente, fazendo, com a sua retratação, a reparação moral da ofen­ sa, dos doestos e remoques, não conseguirá ele empanar, por inteiro, a aleivosia, a perfídia, a acusação tisnada de falsidade. Não obstante, admite o CP brasileiro que a retratação, sendo cabal (art. 143), faz desaparecer o jus puniendi (CP, art. 107, VI), Antes da prolação da sentença, lógico, Sentindo o Juiz, e apenas ele, ter sido a retratação eficaz e ine­ quívoca, percebendo o propósito de o agente reconhecer a sua malda­ de, de se arrepender sinceramente do seu proceder leviano e inconsi­ derado, óutra alternativa não lhe resta senão decretar extinta a puni­ bilidade, de ofício, nos termos do art,. 61 do CPP. Versando o assunto, assim se expressa Aloysio de Carvalho Filho: “Para isentar de pena o ofensor, a retratação prescinde da aceitação do ofendido” (c f Comentários, cit., p, 283, n„ 108), No mesmo sen­ tido, JTACrimSP, 67/205. E mais: quando a eficácia do ato fica su­ bordinada à manifestação da parte ex adversa, a lei consigna a exi­ gência, tal como ocorre na audiência a que se referem os arts. 520 a 522 do CPR E Raymundo Macedo, com segurança, professa que a retratação nada tem que ver com a pessoa do ofendido nem com a natureza da 693

ação. Ela resulta, exclusivamente, da natureza da infração (cf. Da ex­ tinção, cit., p., 216). E, na verdade, pouco interessa saber se a ação penal foi ou não intentada pelo querelante ou Ministério Público. Importa indagar, apenas, se a lei admite retratação. Sem embargo, a Suprema Corte entende incabível a retratação nos crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão das funções, visto tratar-se de crime de ação pública subordinada à representação (RTJ, 87/454, 108/586; RT, 559/394, 751/553)., De acordo com o nosso posicionamento, RT, 646/318. Alega-se que o art., 143 fala em “querelado” e, por isso, incabível a retratação nos crimes de ação pública condicionada à representação. Pois bem: o art, 85 do CPP fala em querelantes, e nunca se pretendeu afirmar que a regra que ali se contém não seja aplicável a hipóteses de ação pública. Também o art. 52.3 do CPP fala em querelante, e, à evidência, não se pode excluir a exceção da verdade se o crime contra a honra for de ação pública, Se o art 14.3 do CP fala em querelado, foi devido à circunstância de nos crimes contra a honra a ação penal, de regra, ser privada É de observar, por outro lado, que nos crimes de falso testemunho se admi­ te a retratação, e, entretanto, o sujeito passivo da infração é o Estado. Ademais, não bastassem tais esclarecimentos, há a circunstância de que as normas penais não incriminador as admitem analogia in bonam partem. Quanto ao crime previsto na revogada Lei de Imprensa, o argu­ mento é ainda mais forte e eloqüente, uma vez que o art, 26 da citada lei não fazia a menor restrição. Dizia simplesmente: “A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts 20 a 22” , Assim, pouco importava tratar-se de calúnia, difamação ou injúria, A revogada Lei de Impren­ sa admitia a retratação em todos os crimes contra a honra, diversa­ mente do que se dá com o Código Penal, que a permite, apenas, nos crimes de calúnia e difamação- Na injúria, não. Nesse sentido, RTJ, 108/586 eRT, 717/430 694

E, se a retratação (na revogada Lei de Imprensa) ocorresse em juízo, haveria uma particularidade: “a retratação do ofensor em juízo, reconhecendo, por teimo lavrado nos autos, a falsidade da imputação, o eximiiá da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de cinco dias e por sua conta, a divulgação da notícia da retratação” . Idêntica providência poderia ter sido adotada pelo nosso CP. E se o crime contra a honra for cometido contra o Presidente da República? Já vimos que esse crime, atualmente, foi deslocado do CP para a Lei de Segurança Nacional, em que não se permite a retratação. Também não admitem a retiatação os crimes contra a honra co­ metidos contra o Presidente do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados e o do Supremo Tribunal Federal, crimes que estão previs­ tos no art. 26 da Lei de Segurança Nacional. Se tais crimes não tiverem qualquer conotação com a segurança nacional, prevalece o CP, e, então, será possível a retratação, dês que, no entendimento majoritário dos Tribunais, a ação seja iniciada por queixa... O portunidad e. Da análise dos arts. 143 e 342, § 3e, do CP, a retratação não mais será possível depois de proferida a sentença. Os preceitos invocados falam em retratação antes da sentença. Se o Juiz profere a sentença, já não haverá lugar para a retratação E no falsum testemonium? Qual a oportunidade para a retiatação? A qualquer momento, contanto que se verifique antes da prolação da sentença no feito em que aquele foi cometido. Quando o art. 342, § 3a, diz: “o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade”, a sentença a que se refere o texto é aquela prol a fada na causa em que se cometeu o falso Se porventura for instaurado processo por falso testemunho antes do julgamento da causa em que aquele foi cometido, a retratação, par a ser válida, deve anteceder à prolação da sentença na causa em que se praticou o falso. Por essa razão, deve o julgamento do falso testemunho aguardar a decisão da causa em que se praticou o crime a que se refere o art, 342. Nessa hipótese, a causa funciona como verdadeira prejudicial Deve ser julgada antes, para depois ser apreciado o outio processo, 695

Se o crime foi cometido em juízo arbitrai, a retratação deverá anteceder à homologação do laudo (CPC, art. L099). Pedido de explicações em Juízo. Pode a pessoa que se julgai ofendida em razão de uma frase, de uma palavra ou escrito, contendo ambigüidade, com fundamento no art» 144 do Código Penal, se assim o desejar {RTJ, 116/961), pedir explicações em juízo» O mesmo ocor­ ria com respaldo no art. 25 da revogada Lei de Imprensa. Como esse pedido não interrompe a prescrição e muito menos a decadência (RT, 752/611), deverá ser formulado, a juízo da pessoa que se sentiu caiuniada, difamada ou injuriada, o mais breve possível Principalmente quando se tratava de crime de imprensa, cujo prazo decadencial era de 3 meses a partir do fato» Muitas vezes usa-se de expressão ou fra­ se de sentido ambíguo, ou de duplo sentido, como se costuma dizer. Nesse caso, a pessoa que se julgar atingida, se quiser, pode ingressar em Juízo pedindo que o autor da frase ou escrito diga qual o verda­ deiro sentido que desejou emprestar àquela sua manifestação.. Rece­ bendo o pedido, o Juiz determinará a notificação do autor da frase ou escrito a comparecer em juízo para as devidas explicações. Se ele se recusar a comparecer, não poderá o Juiz tomar qualquer providência. Limitar-se-á o magistrado a entregar os autos da notificação a quem a requereu, com a ceitidão de que o notificado se recusou a atender ao chamado. Comparecendo e prestando os esclarecimentos, estes serão tomados por termo e, a seguir, os autos do pedido de explicações com a resposta serão entregues ao notifrcante, para os devidos fins, não cabendo ao Juiz qualquer valoração sobre as explicações ofertadas. Se o pretenso ofendido entender que as explicações não o convence­ ram, podeiá ingressar em juízo com a queixa-crime, instruindo-a, também, com os autos do pedido de explicações, ou, se se tratar de crime comum, poderá requerer a instauração de inquérito e, depois, promover a ação penal. Também poderá tomar essas mesmas provi­ dências quando houver recusa do notificado a comparecer em juízo. Segundo o entendimento majoritário caberá ao Juiz da ação apreciar as explicações, no momento em que for receber ou rejeitar a queixa Se entender satisfatórias, rejeitará a queixa. O julgamento dessa satisfatoriedade é do Juiz da ação e não daquele que procede à notifi­ cação Nesse sentido: Rogério Lauria Tucci, Pedido de explicações, 696

Ciência Penal, v. 2/71; Nélson Hungria, Comentários, cit., v., VI, p. 129; RT, 602/351; RTJ, 97/1053; Celso Delmanto, Código Penal co­ mentado, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 288,. Como já se pronunciou a Suprema Corte, “o pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar a ação penal principal, tendente a sentença penal condenatória, O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambigüidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício fu­ turo da ação penai condenatória,. A notificação prevista no Código Penal (art. 144) traduz mera faculdade, sujeita à discrição do ofendi­ do- E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas” (STF, HC 67.919/SP, DJU, 4-9-1992, p. 14090).

15. “Subsequens matrimomum” Nos crimes contra os costumes, o subsequens matrimonium e o casamento com terceiro eram causas extintivas da punibilidade. Con­ tudo, a Lei n„ 11,106/2005 revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código P enal

16. O perdão judicial, nos casos previstos em lei Trata-se de inovação introduzida pela Lei n. 7.209/84. O perdão tanto podè ser concedido pela vítima, nos crimes de exclusiva ação penal privada, e, uma vez aceito, extingue a punibilidade, como tam­ bém pelo Juiz. Neste caso, independe de aceitação. O legislador, atento a certos fatos que circunvolvem o crime, autoriza o Juiz a dei­ xar de aplicar a pena. Razões de política criminal levaram-no a con­ ceder ao M agistrado poderes para aplicar ou deixar de aplicar a sanctio ju ris, em determinadas hipóteses. Qual seria a natureza jurí­ dica da sentença que o concede? Até há pouco tempo, não havia uniformidade de entendimento a respeito. Pelo contrário. Nada mais nada menos do que sete posições se firmaram a respeito: a) extintiva de punibilidade (Frederico Marques, Elementos, c i t , 1962, v, 3, p. 55; Heleno Fragoso, Lições de direito penal; parte geral, 1983, p. 443); b) indulgência judicial (Bento de Faria, Código Penal brasileiro co­

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mentado, v 5, p. 213); c) exclusão da punibilidade (Aníbal Bruno, Comentários ao CP, 1969, v. 2, p l l l ) \ d) absolutória (Basileu Gar­ cia, Instituições, c i t , 1978, v 2, p 827); e) condenatória, mas livran­ do o réu dos seus efeitos secundários (RT, 452/394, 509/392); f) condenatória, mas com conseqüências apenas secundárias (RTJ, 101/1132); g) condenatória imprópria (Tourinho Filho, Processo penal, Saraiva, v„ 4, 1984, p. 183). A Lei n. 7.209/84 veio solucionar essas divergências de entendi­ mento, optando pela corrente mais liberal, que via no perdão judiciai uma verdadeira declaração de extinção da punibilidade. Daí salientar o art. 107, IX, do CP que a punibilidade se extingue “pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei” . E para evitar que usufrutuários de dúvidas pudessem entender que alguns efeitos secundários da sentença concessiva do perdão, como o de forjar a reincidência, pudessem perdurar, o legislador se apressou em estabelecer no art., 120 que “a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência” . Assim, para nós, a sentença que concede o perdão judicial é con­ denatória imprópria. O Juiz profere o decreto condenatório, mas,.,, deixa de aplicar a sanção. Sem embargo desse nosso entendimento, o Super ior Tribunal de Justiça, intérprete máximo das leis infraconstitucionais, na Súmula 18, deixou assentado que “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”, Na verdade, as hipóteses previstas em lei que autorizam o perdão judicial se apresentam no mundo jurídico sem qualquer expressivida­ de danosa. Em que hipóteses o nosso ordenamento jur ídico permite o perdão judicial? a) no crime de injúria (art 140, § 1°, I e II); b) no crime previsto no art. 176 do CP, por força do seu parágra­ fo único; c) no crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 5-); d) no crime de lesão corporal culposa, nos termos do art. 129, § 8-, do CP; 698

e) no crime de receptação culposa (CP, art 180, § 3Q); f) no crime previsto no art 242 do CP, com a redação dada pela Lei n. 6.898, de 30-3-1981; g) no crime de subtração de incapazes (CP, a rt 249, § 2Q), Na Lei das Contravenções Penais encontramos também as hipó­ teses previstas nos arts. 8Ge 39, § 2o. Finalmente, o art, 326, § Io, do Código Eleitoral. Cremos que o legislador, conferindo ao perdão judicial a nature­ za de causa extintiva da punibilidade, inspirou-se, inegavelmente, na melhor doutrina. Afinal de contas, se em determinadas hipóteses, como naquelas previstas nos arts. 121, § 5o, e 129, § 8-, do CP, o réu já foi punido, na própria carne, pela adversidade, não seria um extremado rigorismo puni-lo de novo? Em outros casos, se não houve um dano significativo para a ordem jurídica, por que a punição? E, se não vai haver punição» em face mesmo da pouquidão do dano, não seria rigorismo injustifica­ do deixar de aplicar a pena, mas, ao mesmo tempo, macular a pri­ mariedade daquele que o próprio M agistrado reconheceu não poder punir? Por todas essas razões, achamos ter sido encontrada a fór­ mula certa.

O perdão judicial como prêmio. Mais uma hipótese de perdão judicial foi instituída pelo art, 13 da Lei n. 9.807, de 13-7-1999. Verbis: “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão^udicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusa­ do que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colabora­ ção tenha resultado: I ™ a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II — a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III — a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circuns­ tâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”. A nova Lei de Tóxicos, Lei n. 11.34.3, de 23-8-2006, nesses casos autoriza o Juiz a diminuir a pena de 1 a 2/3 (cf. art 41). 699

17. O pagamento do tributo no crime de sonegação fiscal Outra causa extintiva da punibilidade não prevista no elenco do a rt 107 do CP estava no art. 2- da Lei n. 4„729/65 (crime de sonega­ ção fiscal). Em 27-12-1990, foi ela substituída pela de n 8 137, já agora com o nomen juris de “crimes contra a ordem tributária” . Nos arts. l s a 3e, estão definidas as condutas puníveis. Seu art 14 dispunha: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. I2 a 3a quando o agente promover o pagamento de tri­ buto ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”. Em 31-12-1991, foi promulgada a Lei n, 8,383, revogando o dis­ posto no a rt 14 da Lei n, 8,137/90,. Vale dizer, a partir daquela data, o recolhimento do tributo e acessórios antes do recebimento da denúncia deixou de ser causa extintiva da punibilidade, Quando muito seria objeto de diminuição da pena, consoante o disposto no art,, 16 do CR Em 26-12-1995, a Lei n. 9.249, no seu art 34, restabeleceu aquela disposição do art. 14 da lei anterior, ao preceituar: “Extingue-se a punibilidade dos ciimes definidos na Lei n, 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promovei o pagamen­ to do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”. Hoje, em face da Lei n, 10.684, de 30-5-2003, uma vez recolhi­ do integralmente o tributo, contribuições sociais e respectivos aces­ sórios (multa e correção), extingue-se a punibilidade. A propósito, o art. 9Qe parágrafos do citado diploma: “Art, 9- É suspensa a pretensão punitiva do Estado, re­ ferente aos crimes previstos nos arts 1Qe 2a da Lei n, 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts 168-A e 337-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, dur ante o período em que a pessoa jurídica relaciona­ da com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no re­ gime de parcelamento. 700

§ 1QA prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2- Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. Assim, se a pessoa jurídica requerei o parcelamento do débito tributário ou de contribuições sociais, fica suspenso o prazo prescri­ cional e, uma vez liquidado integralmente o débito, extinta ficará a punibilidade, pouco impor tando tenha sido, ou não, recebida a denún­ cia. E se a pessoa jurídica não requerer o parcelamento e liquidar totalmente o débito tributário ou contribuição social? Não há razão lógica para distinguir uma situação da outra Isso não passou desper­ cebido ao atilado espírito de Heloísa Estelita, que fez esta observação: “se o agente pode, a qualquer momento, parcelar o débito, suspen­ dendo a punibilidade que, ao cabo do parcelamento, será extinta,,com maior razão a mesma extinção deve atingir aquele que opta por, num só ato, pagar integralmente o débito” (Pagamento e parcelamento nos crimes tr ibutários: a nova disciplina da Lei m 10,684/03, B o i IBCCrim, setembro de 2003, p. 2 e 3). Precisamente nesse sentido a v, decisão do STF no julgamento do Habeas Corpus n. 81.929-0-Rio de laneiro, publicado no DJ de 27-2-2004, ReL Min. Cezar Peluso. No mesmo sentido: STF, HC 85.452-4/SP, Rei Min. Eros Grau, DJU, 3-6-2005; STJ, REsp 700,954/G0, Rei. Min. Gilson Dipp, DJU 13-6-2005; HC 38,.902/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, DJU, 29-9-2005; REsp 656.621/RS, ReL Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 18-112004; HC 21,146/SP, ReL Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 26-9-2005; RHC 17.367/SP, ReL Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU, 5-2-2005

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