Nociones de Politica Criminal

NOCIONES DE POLÍTICA CRIMINAL Laura Zúñiga Rodríguez

ISBN: 84-613-4832-9 Depósito Legal: AS.4648-2009

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20. Impresión: Gráficas Rigel, S.A.

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ÍNDICE CAPÍTULO 1

APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA POLÍTICA CRIMINAL. ELEMENTOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 5. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPÍTULO 2

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. UNA CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: UNA CONCEPCIÓN CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. EL POSITIVISMO JURÍDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIÓN DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

6. VALORACIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO PARA LA CONCEPTUACIÓN DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA VINCULACIÓN ENTRE REALIDAD Y VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLÍTICA CRIMINAL . . . 48 9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50 9.1. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma . . . . . . . 51 9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito . . . . . . 52 9.3. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 9.4. Tendencias abolicionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 9.6. La discusión actual sobre el delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO 3

RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA DE LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5. DESVIACIÓN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 6. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGÍA . . . . . . . 74

7. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77 8. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENÓMENO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 9. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

CAPÍTULO 4

LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO . . . . . 87 2. FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.1. Estudio de la realidad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito . . . . . . . . . . . . 90 2.3. Crítica de la legislación penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión políticocriminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2.5. Evaluación de la Política Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR UN PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.1. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.1.1. El principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.1.2. El principio de menor lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.1.3. El principio de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.2. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4.3. Principio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.1. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.2. Principio de proporcionalidad estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5.3. Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5.4. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5.5. Principio de resocialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . 105 5.7. Principio de reconocimiento de las víctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 5.8. Principio de cooperación internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.1. Garantías del juez ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.2. Principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 6.3. Principio de legalidad y de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.1. Principio de legalidad ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.2. Principio de resocialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.3. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8.1. Políticas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8.2. Instrumentos de control informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 8.3. Políticas educativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 8.4. Políticas de medios de comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 8.5. Propuestas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 8.6. Sistema penitenciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 8.6.1. La crisis de la prisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 8.6.2. Sistema penitenciario progresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 8.6.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión . . . . . . 126 8.7. La suspensión del fallo condenatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 8.8. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre . . . . . . . . . . . 129

8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 8.11. La multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 8.13. Otras propuestas jurídicas: el Derecho Administrativo Sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Capítulo 1

APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA POLÍTICA CRIMINAL. ELEMENTOS FUNDAMENTALES

Nociones de Política Criminal - Capítulo 1

1.

DOS DEFINICIONES DIFERENTES Conceptualizar acerca de la Política Criminal es una tarea no exenta de difi-

cultades. Quizás, porque como señala Delmas-Marty, puede ser que la Política Criminal no fuera más que palabras vacías o demasiado llenas de una pluralidad de significados. Veamos por qué. En primer lugar, la Política Criminal posee límites difusos. Tradicionalmente se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminología, condenándola a no tener materia propia. Hoy en día, pese a que muchas de las decisiones en materia criminal están protagonizadas por la Política Criminal, sigue resultando una materia de fronteras científicas borrosas. En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace que su sistematización y su estudio sean de una enorme complejidad. Como en cualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta la dificultad de las relaciones científicas con los distintos conocimientos que le dan sustento. En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de la Política Criminal están vinculados a aspectos bastante controvertidos de las relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre individuo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez científica es imposible, porque depende de consideraciones que no están acabadas. En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria opción por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopción de las concretas soluciones, hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente valorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentación de la Política Criminal, hace dificultoso llegar a acuerdos, a consensos en esta materia. A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal, vamos a partir de dos tipos de definiciones: Para ZIPF la Política Criminal “...es un sector objetivamente delimitado de la Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. En consecuencia, la Política Criminal se refiere al siguiente ámbito: determina-

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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

ción del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental políticocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras”. En cambio, para DELMAS-MARTY, es el “Conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal”. Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y otra definición. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como ámbito la justicia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el aspecto jurídico, esto es, va más allá de las simples respuestas jurídicas. Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la Política Criminal conviene hacer un estudio de cuáles son sus elementos fundamentales, para luego dotarle de contenidos. La Política Criminal, como parte de la Política en general de un Estado, tiene las características básicas de cualquier actuación política: es un conjunto de estrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos, modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar en las definiciones anteriores. Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa. Medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoración de los fines, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo social tiene. En nuestro ámbito cultural los modelos de sociedades están recogidos en las cartas fundamentales, pues como dice HÄBERLE, la Constitución es el espejo hacia el cual se orienta la actuación jurídica y política de los poderes públicos.

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2.

EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Para entender el fin de la Política Criminal es preciso observar que se trata

de dos fines fundamentales distintos: uno general, que es el modelo de sociedad, y otro específico, cual es la finalidad concreta de la Política Criminal. En primer lugar, el fin general de la Política Criminal se enmarca dentro del ideal de Sociedad que se pretende alcanzar. Entendemos que la dirección social de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mínimo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentales formales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realización plena de la dimensión sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de los derechos fundamentales ahí reconocidos, tal como sostiene FERRAJOLI. Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía a partir del cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación pública, por tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese fin general en el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser necesariamente el modelo de Estado personalista de realización positiva de los derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuación por el respeto de los mismos por encima de cualquier interés general. Esta opción políticocriminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1 que afirma: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en todas nuestras constituciones, el paso siguiente es hacer realidad esos derechos fundamentales, esto es, que tengan una vigencia material. Pero no sólo porque estén consagrados en la Constitución, sino porque constituyen los principios, los valores, más importantes y consensuados de nuestra cultura, en la lucha por el hombre de hacer respetar un mínimo de derechos frente a los poderes en general, sean políticos, económicos, criminales, etc. Como

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frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de Occidente, los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacional positivo, constituyen ideales con una legitimación axiológica capaz de oponerse a cualquier forma de opresión social e individual en el mundo. Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del Derecho vigente y de la actuación de los poderes públicos, deben entenderse con los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, sólo que están positivizados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas jurídicas. Incluso como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la actuación de los poderes públicos de los Estados. Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la Política Criminal se terminará por comprender cuando se aborde los principios de legalidad sustancial y proporcionalidad que son sus principales referentes.

3.

EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD Existe acuerdo en establecer que el fin de la Política Criminal es la

prevención de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay consenso sobre qué se entiende por prevención y por criminalidad. En realidad, ambos conceptos están condicionados y de acuerdo a la comprensión de la criminalidad o el fenómeno criminal, así será la comprensión de su prevención. No podemos extendernos aún sobre cómo se entiende ahora el fenómeno criminal pues es necesario previamente hacer un estudio de este fenómeno en sus coordenadas históricas (Tema 2), para comprender los alcances de las concepciones actuales. Pero conviene adelantar que hoy se entiende el fenómeno criminal como un fenómeno social, pluridimensional, en el que están convocados los diversos saberes que le dan sustento.

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También las últimas tendencias en materia de prevención apuntan hacia una concepción más amplia, comprendiendo los fines de las actuaciones políticas y jurídicas de los Estados en relación a la delincuencia, considerando no sólo la prevención (entendida la prevención postdelictum y antedelictum) de la delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus consecuencias: costes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto del autor, respecto de las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la Sociedad en general. Además, el fin general de la realización de los derechos fundamentales (modelo de Sociedad) está conectado con los objetivos concretos de la Política Criminal. Según esta conexión, que en suma responde a las relaciones individuo / sociedad, se determinará la manera de entender la delincuencia o la criminalidad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que trascienden a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias: cómo pueden ser los efectos sobre las víctimas, sobre el delincuente, sobre la familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanzado hacia una concepción mucho más amplia de la Política Criminal, para la cual la prevención trasciende al ámbito puramente penal, para conectar con todas las formas de control social formales e informales. De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuación política y jurídica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideológico y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesión a un sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Más bien, cabe promoverse a través de la comunicación y el consenso, de la promoción democrática. Eso significa que no puede utilizarse la sanción penal para promocionar valores, sino que éstos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a través de políticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de tales derechos. Es decir, privilegiar la prevención a la represión, utilizar políticas criminales integrales y no solamente penales, utilizar la función promocional de la Política Criminal mas no pretender promocionar con la sanción penal. 17


Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Política Criminal moderna. La cuestión de la racionalidad de la prevención estará centrada en sus límites, en el respeto a los parámetros de licitud en la actuación de los poderes públicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos fundamentales. En ningún momento se debe olvidar que la prevención sin el contrapeso de sus límites centrados en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, puede desembocar en el “terror penal”, en el utilitarismo o en el eficientismo. La mera prevención fundada en la intimidación y la disuasión mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Política Criminal autoritaria y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represión es difícil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece, se aumenta el castigo y así sucesivamente. Por otra parte, una Política Criminal organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represión, está constatado empíricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir más bien un factor criminógeno, al aumentar el riesgo y así aumentar las ganancias ilícitas. Además, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es ante todo un problema social. En suma, una Política Criminal fundada en el castigo sin contar con los límites que le impone el Estado social y democrático de Derecho así como los derechos fundamentales, deja de ser una Política Criminal preventiva, para convertirse decididamente en una Política Criminal represiva. Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significativa entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad. Pero lo que sí se ha comprobado es la correlación entre la certeza de la pena y las tasas de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y encarcelado son mayores, más bajas son las tasas de delincuencia en un país. Como indican RICO / SALAS: “De las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados más positivos es la de ser arrestado por la policía. Ciertas investigaciones recientes demuestran además que la primera detención de un individuo provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor después del

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segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes”. Ello ha llevado a que últimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las grandes ciudades en las que existían altas tasas de criminalidad, como en Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia, ello se ha hecho con un coste para las libertades importante. Conviene precisar pues ¿de qué prevención estamos hablando? ¿Qué tipo de prevención es la que se adecua a los límites del Estado social y democrático de Derecho? Si adoptamos una concepción de la prevención meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las respuestas políticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevención de conductas mediante la amenaza del castigo, quizás se está partiendo de posturas equivocadas sobre la motivación de la conducta de las personas. Han sido las investigaciones criminológicas las que han cuestionada con mayor dureza la idea de prevención fundada en la intimidación. Se sostiene que la intimidación se sustenta en una serie de hipótesis que no pueden ser comprobadas empíricamente: 1) el hombre es un ser racional capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre varias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atraído por el placer, pero que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor (la pena); 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y la de los demás); 5) todos los ciudadanos de un país conocen las leyes y las sanciones penales (RICO / SALAS). Desde concepciones criminológicas modernas, se entiende también como prevención “el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a través de instrumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de los factores o elementos del mismo (espacio físico, diseño arquitectónico y urbanístico, actitudes de las víctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal, etc.). Se pretende así, poner trabas y obstáculos de todo tipo al autor en el proceso de ejecución del plan criminal mediante una intervención selectiva en el escenario del crimen que èncarece´, sin duda, los costes de éste para el infractor (Vg. Incremento del riesgo, disminución de beneficios, etc.), con el consiguiente efecto inhibitorio”. Se trata de “ponérselo difícil” al delincuente.

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Esta concepción más amplia de la prevención se explica en que viene a ser una de las tareas del Estado social actual. Prácticamente todos los gobiernos actuales diseñan su Política Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qué se debe esa noción de la prevención más amplia que la penal. Los nuevos planteamientos respecto a la prevención se fundan en los siguientes condicionantes: 1) el incremento de la delincuencia grave; 2) las repercusiones del delito en la Sociedad; 3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en el sistema social: 4) los costos cada vez más elevados del conjunto del sistema penal; 5) el bajo porcentaje de solución de los delitos; 6) la escasa participación del público en el funcionamiento de la justicia penal; 7) la ineficacia de las penas clásicas; 8) la ausencia de lineamientos para la articulación de una Política Criminal moderna y progresista (RICO / SALAS). Una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antede-

lictum, tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las causas, la génesis del fenómeno criminal. La mera disuasión o intimidación deja intactas las causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que pretenda atajar el fenómeno criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser etiológica. Como sostiene GARCÍA PABLOS: “... la prevención debe contemplarse, ante todo, como prevención `social´, esto es, como movilización de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema `social´. La prevención del crimen no interesa exclusivamente a los poderes públicos, al sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo èxtraño´, ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario más. Por ello, también, conviene distinguir el concepto criminológico de prevención concepto exigente y pluridimensional- del objetivo genérico, poco exitoso, por cierto, implícitamente asociado al concepto jurídico penal de prevención especial: evitar la reincidencia del penado”.

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Hoy se habla de prevención primaria, secundaria y terciaria (GARCÍA PABLOS), de acuerdo a qué es lo que se pretende remover o evitar, las causas más próximas o más enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevención, los mecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los fines mediatos (en relación al fin final), serán distintos en los diferentes tipos de prevención. La prevención primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver el conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se manifieste. Los programas de prevención primaria tratan de resolver las situaciones carenciales criminógenas, procurando una socialización más acorde con los objetivos sociales. Esta esfera de la prevención que se suele olvidar en el ámbito penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno los ámbitos fundamentales para la prevención de la criminalidad. Desde Von Liszt se insiste en que “la mejor Política Criminal es una buena Política Social”. La prevención secundaria, actúa después, no en los orígenes del delito, sino cuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la Sociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevención son jueces y policías, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la política legislativa y la acción policial cobran especial relevancia. Aquí el que prima es el modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevención policial. La prevención terciaria, se refiere directamente a la población reclusa y su fin es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevención especial positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que puede plantearse para ella también los mismo cuestionamientos hechos anteriormente... Esto es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados. Considero que en este ámbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir, en coadyuvar con una serie de medidas económicas y sociales a ayudar al exrecluso a reinsertarse en la Sociedad.

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4.

CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIÓN Si hablamos de un conjunto de instrumentos para prevenir la criminalidad,

necesariamente se tendrá que hacer una selección de los mismos. Pero esta selección no puede ser arbitraria, ni fundados en criterios de eficacia, sino enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales que son los fundamentos del sistema jurídico político constitucionalmente diseñado. Ya veremos en el capítulo 4 que en primer lugar debe partirse de un estudio científico del fenómeno criminal para poder comprender todas las aristas de su problemática social, para poder diseñar mecanismos integrales de respuestas a todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto social. La propia selección de los mecanismos para hacer frente al fenómeno criminal es una cuestión valorativa que se inscribe en la Política general de un Estado determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrático de Derecho con todos los principios y límites en la coerción estatal que tal concepción implica. Para tener criterios de referencia racionales en la selección de los instrumentos político-criminales es preciso centrar dos postulados generales propios del Estado social de Derecho que pueden servir de criterios guías: - El Principio de legalidad sustancial - El Principio de proporcionalidad (principio de subsidiariedad). Como con razón sostiene FERRAJOLI: “El constitucionalismo supone una segunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera revolución se expresó en la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio

de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolución se caracteriza por la afirmación del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial, impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones”. Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Política Social, su Política Criminal, su sistema penal, no se produce sólo por la mera legalidad, sino que

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también está condicionada por la estricta legalidad, la cual está a su vez motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos fundamentales. El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier programa políticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre la legitimidad de la intervención penal en toda el área de nuestro entorno constitucional (BRICOLA, TIEDEMANN, JESHECK). Incluso, se habla del “Programa penal de la Constitución” (BERDUGO / ARROYO), haciendo alusión al elenco de normas constitucionales que sustentan la intervención penal. Concretamente hay tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios constitucionales generales (Art. 1 y 9) que enseguida se desarrollarán, en segundo lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la materia penal, que son la prohibición de tortura, penas y tratos inhumanos o degradantes, así como la abolición de la pena de muerte (Art. 15); la consagración del derecho a la libertad personal con la regulación de la detención preventiva y la prisión provisional (Art. 17); el catálogo de garantías que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, especialmente, la presunción de inocencia (art. 24); y, la proclamación del principio de legalidad, con la prohibición de la irretroactividad de la ley penal, así como el derecho y deber a la resocialización de los que sufren condena privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, está todo el catálogo de derechos fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las materias de prohibición y de los límites a la potestad punitiva del Estado: derecho a la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad física (art. 15), a la libertad ideológica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libre expresión (art. 20), a la libertad de reunión (art. 21), a la libertad de asociación (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). Por último están los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (Art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117), la publicidad del proceso penal y la necesaria motivación de la sentencia (Art. 120), la acción popular (Art. 125) y la policía judicial (Art. 126).

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Ello significa que es posible afirmar el carácter imperativo de los derechos fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admitidos, lo cual se expresa en reconocerles su normatividad jurídica y calidad prescriptiva ética, como contexto fundamentador básico de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, postulados-guías orientadores de una interpretación evolutiva de la Constitución, y criterio de legitimidad de las diversas manifestaciones de legalidad (PÉREZ LUÑO). Los valores superiores consagrados en la Constitución así entendidos, determinan la esfera de actuación del legislador ordinario y los términos en los que se puede mover el intérprete (juez o doctrina). Cualquier intento de interpretación y de construcción jurídica, así como actuación política, habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo de Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y ético, dando pautas materiales al legislador y a los poderes públicos para actuar legítimamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de la legalidad material de consideración de los derechos fundamentales. Aquí entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios generales del Estado de Derecho, sometimiento de los poderes públicos a la ley y al Derecho, pero no en su consideración formal de sometimiento a un sistema de promulgación reglado, sino en su carácter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual, nacional e internacional, autonómico, regional, etc. y la superación del paradigma positivista de la validez del Derecho en función de su existencia respetuosa de las formalidades jurídicas, hace que el principio de legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica (FERRAJOLI). En segundo lugar, el otro principio que entra a tallar en la selección políticocriminal es el principio de proporcionalidad. Éste es un principio general de todo el ordenamiento jurídico del Art. 9.3 CE que prohíbe la intervención arbitraria de los poderes públicos, interdicción que debe entenderse como un mandato de un actuar “razonable” o “proporcionado”. Según AGUADO CORREA, quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede sostenerse que

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los principios de Justicia y Libertad son pilares básicos del principio de proporcionalidad. Justicia, significa moderación, medida justa, equilibrio. Y Libertad, denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda tiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Además, el Art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinación del Estado al Derecho, prohíbe la arbitrariedad en la actuación política; arbitrariedad que debe entenderse como la falta de proporción entre los fines perseguidos y los medios empleados. Por otro lado, el Art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento de la actuación política, está expresando el prius lógico y ontológico para la existencia y justificación de los derechos fundamentales (STC 53/1985, Fund. 3), siendo éste, el de los derechos fundamentales, donde se da el principal ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad. Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido amplio, el cual posee una triple dimensión que se formula en subprincipios: la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Adecuación o idoneidad significa que la medida debe ser apta para alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se podía optar por otra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. Y, proporcionalidad estricta, significa que el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que se pretende salvaguardar. Si como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial del Estado social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio deben realizarse sólo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una protección social general de los mismos. Las restricciones de los derechos fundamentales se presentan como excepcionales, sólo justificadas por un interés social mayor que se trata de evitar. Así, todas las formas de control social legítimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la restricción de derechos fundamentales. En estas argumentaciones vemos cómo el principio de proporcionalidad en sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrático y social de

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Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: la sanción penal es el último recurso, sólo justificable en casos absolutamente necesarios, cuando se ha comprobado previamente la falta de idoneidad de otros mecanismos menos lesivos. Así, ante un fenómeno criminal lo primero será idear mecanismos de intervención menos lesivos a los derechos fundamentales como la educación, la intervención social, sanciones administrativas, etc. Esto se desarrollará más en la lección 4 cuando nos detengamos en los principios rectores de la Política Criminal.

5.

PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los mecanismos

más idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto de vista preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una serie de principios que se derivan de las características del Estado Social y Democrático de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política Criminal no puede pertenecer simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la Política Penal (como pretendía Zipf) sino que tiene que pertenecer al ámbito más amplio de la Política Social de un Estado determinado (más en la línea de Dèlmas- Marty). Si además, como se ha analizado, el Art. 9.2 CE establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, se entiende que el fenómeno criminal es un problema social, que la prevención debe entenderse en términos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la utilización de otros mecanismos de control social además de la pena, necesariamente la Política Criminal tendrá que recalar en la Política Social. Es propio del Estado Social el que asuma la función de Estado protector, esto es, un modelo de Estado en el que la protección y la obtención de seguridad por parte de todos los ciudadanos es una de las tareas más importantes que, incluso, legitima su ejercicio. A partir de esta premisa, la prevención de la delincuencia como función social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El

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Estado no sólo está obligado a luchar contra la criminalidad de manera represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum). Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. No sólo significará que es misión del Estado utilizar los instrumentos jurídicos de prevención de la delincuencia, sino que también será su función diseñar todos los mecanismos de prevención y protección sociales para contrarrestar las situaciones que pueden desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una política criminal preventiva, necesariamente tendrá que preguntarse por las causas de la delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecerá al ámbito más amplio de la Política Social. Concretamente la Política Asistencial para los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden satisfacer sus necesidades básicas. Y es que la pobreza plantea no sólo a quien la sufre un problema monetario de escasez, sino también un problema social de marginación y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos sociales. La definición más corriente de Política Social sería “aquella política relativa a la administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y dirección de los servicios específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales como salud, educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales” (MONTAGUT). En definitiva el objetivo de reducción de las tensiones sociales propio de la Política Sociales compartido con la Política Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con políticas proactivas, de promoción social, mientras que la Política Criminal suele utilizar políticas reactivas cuando se produce un fracaso en las políticas sociales. Política Social y Política Criminal están interrelacionadas porque el éxito de la primera suele redundar en una buena Política Criminal y, lo contrario, el fracaso en las políticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro está, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la marginación, a la exclusión social. Pongamos por caso el asunto de la inmigración. Se detecta que la inmigración que cae en la marginalidad puede desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una política social encaminada a favorecer la integración de estos inmigrantes, con sistemas de protección

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social mínimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integración, lo único que se está consiguiendo es favorecer aún más el proceso de exclusión social, que puede ser el germen de la delincuencia. Una Política Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Política Social del Estado tendrá que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia. Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, ésta tendrá que establecer los mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino más bien disminuya. Así también, tendrá que responder cuando su Política económica produce efectos de marginación y desigualdad, generando conflictividad social. Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la frase de ese gran penalista que fue Von Liszt: “La mejor Política Criminal es una buena Política Social”. De ahí que la Política Criminal deba comprenderse dentro de la Política General de un Estado determinado. No es lo mismo la Política Criminal de un Estado en el que su gobierno tiene como prioridad la Política Social, del que invierte mínimamente en esta área de intervención pública. Detrás de la Política Criminal está la decisión política, por lo que ésta variará según los gobiernos de un Estado determinado. Así, se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los principios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto de los derechos fundamentales, actúa legítimamente y realiza una Política Criminal democrática, mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya actuación política busca la legitimación con la prevención, realiza una Política Criminal autoritaria. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenido diferentes nombres: “orden público”, “seguridad ciudadana”, “terrorismo”, “tráfico de drogas”, “criminalidad organizada”.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN · De un ejemplo de propuesta político-criminal que no respete el principio de legalidad sustancial. · De un ejemplo de propuesta político-criminal que no respete el principio de legalidad proporcionalidad. · ¿La castración química como medida para tratar a los delincuentes sexuales es una medida que respeta el principio de legalidad sustancial? · Fundamenta por qué las propuestas políticocriminales provienen de la sociedad y no sólo del Derecho Penal. ¿Cuáles son las consecuencias de ello? · ¿Qué se entiende por prevención? Fundamenta la respuesta.

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Capítulo 2

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL


Se suele considerar como acto de iniciación de la Política Criminal moderna, la publicación de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en él por primera vez se define autónomamente la Política Criminal, distinguiéndola del Derecho Penal, como: “el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciación de las formas de reacción de la Sociedad frente al crimen, que es la idea básica de la Política Criminal. Es decir, mucho antes que Feuerbach reflexionara científicamente sobre lo que es Política Criminal, ya existían métodos de respuestas contra el delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde que se diera esa definición. Numerosas transformaciones en la forma de entender el crimen y su reacción frente a él, nos condicionan para que Hoy podamos entender la Política Criminal de una manera, seguramente, más amplia. En realidad la historia de la Política Criminal es la historia de cómo el hombre ha comprendido el delito y cómo ha reaccionado contra él, historia marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideológicas vigentes, las estructuras sociales y económicas. Como se comprobará seguidamente, la comprensión del delito estará también determinada por la pugna Estado (Derecho)– Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas individuales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediación de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante. Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se inscriben en una determinada concepción del mundo, normalmente influenciada por consideraciones histórico-sociales, va a ser el objetivo de este capítulo. Está de más decir, que para abordar cómo se entiende el delito-delincuente y cómo reacciona la sociedad frente a él, es preciso tener en cuenta las concepciones filosóficas imperantes en la época, las estructuras sociales y económicas vigentes, en fin, adentrarnos en el confín de las relaciones hombre - Sociedad - Estado, desde una perspectiva interdisciplinar. La prueba irrefutable de que la concepción del delito es relativa en el espacio y en el tiempo, resulta de la constatación de que cada sociedad considera

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como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen algunas conductas del catálogo de delitos y aparecen otras que existían ya pero no eran catalogadas como tales. Una somera aproximación a este análisis histórico, donde se evidencia lo contingente que es el delito y su prevención, es el que se desarrollará a continuación.

1.

UNA CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito

existió siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre segó la vida de otro. Pero todos los autores están de acuerdo en que esta concepción de delito no corresponde a una concepción científica, racional, pues muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista. Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las siguientes, las cuales se inflingían indistintamente. Primero, la venganza privada: el individuo o sus parientes cuando recibían una afrenta, podían hacerse justicia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya existía un poder constituido, por lo que respondía al mal por un mal. El “ojo por ojo y diente por diente” lo encontramos en el Código de Hammurabi de 1905 a.C., en la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor con la compensación de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero. Conforme va implantándose la religión judeo-cristiana se asienta una representación del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundían como dos hechos que ofendían directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la sanción era entendida como expiación religiosa, como respuesta necesaria para redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lógica, la tortura y la Inquisición estaba asociada a lo que hoy llamaríamos Derecho Penal de la monarquía absoluta.

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El Profesor de la Universidad de Salamanca, Tomás y Valiente nos muestra en sus obras el carácter de ese “Derecho Penal” asociado totalmente a concepciones fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal sufría las más horribles vejaciones sin ningún tipo de posibilidad de sustraerse de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la tierra, poseía facultades inmensas para penar a los súbditos. Predominaba lo que hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infracción independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectividades enteras, para mostrar sólo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida social, la Monarquía hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpretados extensivamente por analogía, constituían un arma represiva para forzar a la obediencia de la ley por medio de la intimidación. Precisamente en oposición a estas características exacerbadas de la facultad de penar, se va delineando con la Revolución Francesa y el pensamiento filosófico de la Ilustración que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a acabar con todos los excesos del Antiguo Régimen, entre ellos, los relacionados a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el área penal destaca el Marqués de Beccaria que vivió en la Península Itálica.

2.

LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO Se considera a Beccaria como el fundador de la moderna ciencia del Derecho

Penal porque con él empieza a racionalizarse el delito. La publicación de su libro “Del delitti e delle pene” en 1764, marca el inicio del estudio del delito de manera sistemática, racional, con la pretensión de dotarle de cierta validez objetiva, por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos. ¿Por qué se le atribuye tal valor a la obra de Beccaria? Porque este noble italiano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos de los gobernantes. El libro de Beccaria es una obra crítica. Un cuestionamiento real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Régimen y un

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programa político criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrático. De ahí su interés en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto referente de un Derecho Penal mínimo que pretenda respetar al individuo. Esa nueva concepción del delito nace en contraposición a la imperante en el Antiguo Régimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que éste constituye el primer ente central que unifica el modo de imputación jurídica, como instrumento de regulación de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una centralización total del poder y el control, en tanto forma organizativa imprescindible para lograr la acumulación de capital de un sistema localista basado en los feudos. Dicha centralización era total y personal, dando lugar a que el control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecían negados en función de la conservación y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la justificación de su soberanía. Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los descubrimientos geográficos, la ruina de la economía feudal, la reforma protestante, la revolución científica con sus grandes inventos principalmente el de la imprenta-, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una Sociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza a la religión con su noción de racionalidad. Se dio, pues, una redefinición de las relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofía que diera justificación racional a ese nuevo mundo. Esta filosofía era el Liberalismo. La clase social emergente, la burguesía, con su espíritu de ansiar riquezas, pronto observó que las instituciones del Antiguo Régimen eran una traba para su desarrollo. El movimiento filosófico que sustentaba al Liberalismo era el de la Ilustración, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe discurrir en la dejación de mínimos de libertad y, por tanto, en delimitar las potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas surge una serie de garantías que deben respetarse si ese Estado quiere preciarse de legítimo: principio de legalidad penal, humanización general de las penas, abolición de la tortura y demás penas corporales, igualdad ante la ley,

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proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervención penal para fines sociales cual es prevenir delitos. Los postulados fundamentales de la Escuela Clásica que constituirán hasta hoy un referente de la Política Criminal liberal son los siguientes: El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para fundamentar la prevención o la retribución), se explican en la ideología liberal con la teoría del contrato social. Rousseau al fundamentar que es el pacto social que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz social, la base de la voluntad general que sustenta la soberanía del pueblo, instauró un modelo de legitimación del poder público basado en la idea de soberanía popular. Según esta concepción, la titularidad del poder y los límites de sus ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teoría de los poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las democracias representativas, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes, decide qué conductas son consideradas delito y cuál es la pena a imponerles, por medio de la Ley. El Estado queda así legitimado para tener el monopolio de la creación de delitos y de la determinación de las penas. Pero la igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente se mostraron ilusorias y sólo detentables por algunos sujetos de la sociedad. Dichos ideales a finales del s. XIX se vieron confrontados con una cruda realidad de conflictividad social. El sistema económico que había sustentado el Liberalismo generó mucha desigualdad social, consolidándose una relación de tensión entre los poseedores y no poseedores de los medios de producción. Como dice HOBSBAWM, “El mundo del tercer cuarto del siglo XIX estuvo formado por vencedores y vencidos” (La era del capitalismo). Beccaria ha sido el verdadero fundador de la Política Criminal porque es el primer autor de nuestro ámbito cultural que pone los hitos de las ideas básicas de esta disciplina. Cuando dice “Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o el mínimo de infelicidad posible”(De los delitos y de las penas, pág. 181), está señalando lo que constituye las bases de la

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hoy denominamos Política Criminal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin específico, la prevención de la delincuencia. Pero él no solo señala los lineamientos fundamentales de cualquier programa políticocriminal, también se encarga de establecer los mecanismos para lograr esos fines. Al establecer “¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que los hombres las teman y que teman solo a ellas.”(De los delitos y de las penas, pág. 104), Beccaria apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la prevención de los delitos. Por un lado hace énfasis en el fin de prevención general negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata del “temor a los hombres” sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se dirige; pero además, “toda la fuerza de la nación debe estar concentrada en su defensa”, esto es, sólo puede lograrse la prevención general, primero con el consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurídicos que aplican y ejecutan las leyes (policías, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios, etc. ) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los ciudadanos y que debe aplicarse prontamente y certeramente la ley penal. En cuanto a la ejecución de las penas, los iluministas propugnaban la publicidad de la justicia penal. En contraposición al sistema inquisitivo, en el que la tortura y las penas corporales se inflingían de manera secreta, Beccaria proponía la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema punitivo, para cumplir con sus fines de prevención general debe ser especialmente ejemplarizante. También Beccaria reivindicó la necesidad de un proceso justo y rápido, como garantía del cumplimiento de la legalidad y de la prevención general. Como podrá certificarse a lo largo de este trabajo, la Política Criminal no es más que el desarrollo sistemático de estos postulados que ya Beccaria anuncia-

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ba en 1764. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, reflejando una época en la que la búsqueda del bienestar general recaía en la limitación de la arbitrariedad del poder político, pero reconociendo la legitimidad de éste cuando actúa consensuadamente dentro del imperio de la ley. Además, en distintos pasajes de la obra de Beccaria se hacen alusiones a una política preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales y culturales, los cuales resultarían más eficaces que el miedo al castigo. La idea básica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educación y las “luces”, que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos, no es más que la concepción actual de que la mejor Política Criminal es una buena Política social. Ciertamente, en varios pasajes de la obra de Beccaria pueden encontrarse referencias a las condiciones sociales injustas (“desdichados”, “desposeídos”) como condicionantes del delito, especialmente del hurto, “apuntando a la necesidad de una distribución distinta de los bienes”. En suma, la obra de Beccaria contiene –aunque no sistemáticamente– muchas de las ideas clave de la Política Criminal moderna: el respeto de las garantías penales y procesales como límites a los fines preventivos de la pena, la prontitud y certeza en la imposición de la sanción penal como factores de eficacia de la prevención, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia (necesidad) y afirmación de la subsidiariedad, en tanto búsqueda de medios de prevención de conductas menos nocivos y la interrelación entre estructura social y delito.

3.

LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabaja-

dores por los derechos de carácter colectivo (luchas por el derecho al sufragio universal, derecho de asociación, derecho de huelga, derecho de reunión, etc.) así como el desarrollo del pensamiento comunista de Marx y Engels, impusieron un cambio en el sistema económico liberal. El Estado tuvo que intervenir para regular las disfunciones que producía un mercado libre en la esfera social. La

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ideología que permitía dicha intervención era la defensa de lo social. La forma de hacerlo, era “científicamente”. La legitimación del Estado se sustentaba en la ciencia, la cual ofrecía los elementos teóricos que explicarían la intervención en los derechos de los individuos. El auge de las ciencias naturales alcanzado en el siglo pasado propicia un cambio de orientación del Derecho en general y del Derecho Penal en particular. El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone LATORRE: “la actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino también un saber de salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad”. La filosofía positivista que le da sustento se inspira en el auge del Positivismo de Comte y Spencer, el Evolucionismo de Darwin y el Naturalismo de Moleschott, Büchner y Haeckel. En el plano jurídico se fue desarrollando un proceso de positivización de las garantías penales y de legalización de los avances en la conceptualización del delito. Este proceso de codificación al que ya se ha hecho referencia, representa la institucionalización y consolidación del Estado liberal de Derecho, como aparato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de que la burguesía se hizo con el poder político y promulga sus leyes, se registra un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley positiva, hasta la ley positiva como encarnación del orden social más perfecto: “el imperio de la ley y el orden”. Se da el advenimiento del positivismo jurídico: una vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos jurídicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que sólo queda interpretarlo. El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, está representado por Kelsen y la Escuela de Viena, ya en el s.XX. Pero el desarrollo del positivismo tomó dos direcciones muy distintas según se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho empírico (Positivismo Criminológico) o el delito como encarnación de la norma positiva (Positivismo Jurídico). Este distinto desarrollo del método positivista se debe a los diferentes

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enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las diferentes escuelas han determinado también distintos objetos, mientras que el segundo, corresponde a Alemania, país donde a pesar de los distintos métodos utilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo.

4.

EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: UNA CONCEPCIÓN CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE El tránsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de

la delincuencia y el auge del método positivista dieron lugar al desarrollo en Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clásica, en la cual el fenómeno criminal no podía estar centrado en una concepción del delito abstracta, sino que había que partir de la realidad, del delito y el delincuente como fenómenos reales de la naturaleza. Los máximos representantes de esta corriente fueron Lombroso (1836-1909) y Ferri (1856-1929). Lombroso fue un médico de prisiones que dominaba el método experimental, por lo que observando a los delincuentes de la cárcel, infirió características generales de los sujetos que cometían delitos. Su obra, “Lúomo delinquente” constituye la plasmación de estas observaciones y conclusiones, dando inicio –según él y sus seguidores- a la creación de una ciencia llamada “antropología criminal”, con lo cual marcaría el comienzo de una corriente de pensamiento sobre la delincuencia con indudable trascendencia hasta hoy en día. Los positivistas, al partir del método utilizado y de la creencia en leyes naturales generales válidas obtenibles de la observación de la realidad, centraron su objeto de una forma distinta a los clásicos, no en el delito como ente jurídico, sino en el delito como una acción humana realizada por un hombre, el delincuente. A partir de ese método y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era una acción humana realizada por sujetos determinados para delinquir por consideraciones fisiológicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto de estudio desde el delito considerado primero como acción humana, al delincuente en tanto sujeto de esa acción humana, centrándose finalmente en ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir.

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Es de destacar de esta escuela su percepción más real y más próxima al sujeto que delinque del fenómeno de la delincuencia, que las concepciones de los clásicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. Así se concebía este fenómeno como un problema social, un problema más complejo que el meramente jurídico, comprometiendo al Estado en su resolución actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exógenas que le llevaron a delinquir. La concepción de la “defensa social” propia del Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevención y el delito concebido como un “problema social”. El rechazo del punto de partida de los clásicos, el libre albedrío dio lugar a que los positivistas criminológicos concibieran la responsabilidad penal de manera distinta. Como el delito se entendía como un fenómeno natural, explicado por sus causas endógenas, físicas y sociales, el fundamento del derecho a castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad. De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino como un medio de defensa social, cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la “peligrosidad del delincuente”. Surge así toda una corriente ideológica “el peligrosismo”, cuyas muestras más extremas fundamentaron la sustitución de las penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del concepto de “peligrosidad social” sin clara limitación de sus contenidos, llegando a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan cometido ningún delito. Bajo estas concepciones, en su versión límite, se diluye el principio de legalidad en su vertientes de garantía criminal y garantía penal. El desarrollo del Positivismo Criminológico ya en el siglo XX dio lugar a reformas importantes en el Derecho positivo como la introducción de medidas de seguridad en prácticamente todos los códigos penales, instaurando así la doble vía en el sistema de sanciones y dotándole a la sanción penal de un fin hasta entonces desconocido: la prevención especial, esto es, que la pena también servía para que el sujeto que delinquió no vuelva a hacerlo. Pero su

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interés más grande quizás sea, el de constituir la base para la expansión de la Criminología de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender diluir el Derecho Penal en la Criminología. La influencia de esta corriente de pensamiento también se dejó ver en España, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en él como Salillas, Concepción Arenal, Dorado Montero, etc. Todos estos pensadores también pensaron que había que corregir las causas de la delincuencia en que se sumían aquellos que caían en las trampas de la cárcel. Estos estudios dieron lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como Salillas y Concepción Arenal se preocuparon por las condiciones en las que se sumían los presos y sus derechos hasta entonces desconocidos. Su núcleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de inocuización de los sujetos catalogados como “delincuentes”, con pena de muerte o internamientos indeterminados. La falta de garantías que se encuentra en la base de la corriente positivista (propia de un método que se ocupa de remover las causas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que sufre las sanciones, ni en los límites de éstas), constituye el baldón más importante de esta tendencia que cree ver en la determinación de las causas de la delincuencia la “piedra filosofal” de la solución al problema de la delincuencia.

5.

EL POSITIVISMO JURÍDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIÓN DE LA LEY El desarrollo de la concepción del delito en Alemania sigue distintos derrote-

ros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como objeto de estudio. Nótese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado fuertemente ligado a la Filosofía, prueba de ello es que muchos de los grandes penalistas han sido ante todo filósofos. Esto tendrá repercusión en una comprensión del delito, centrada en la dogmática penal, como se verá en su momento. Ahora interesa resaltar que la especulación filosófica que servirá de

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motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepción del delito construida desde una perspectiva dogmática y el apego a la Ley serán las dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la producción alemana, con gran influencia también entre nosotros. Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unívoco, pese a que siempre se mantuvo la norma jurídica vigente como realidad objeto de estudio en la comprensión del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente normativista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como objeto de estudio los fenómenos del delito y del delincuente. Principales representantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polémicas que enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron Binding y Von Liszt, respectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como unidad de pensamiento. De estas dos concepciones interesa destacar el Positivismo Naturalista de Von Liszt, como expresión de los primeros planteamientos de la Política Criminal. Von Liszt concibe la Política Criminal como “el contenido sistemático de principios garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena-, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y de sus formas de ejecución” (Tratado de Derecho Penal, pág. 62). Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja, donde la única manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos que nos aportan la Criminología y la Política Criminal. Von Liszt nos habla de una Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft), una ciencia integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenómeno del delito. El ideario de Von Liszt constituyó un cambio fundamental en el pensamiento penal alemán que sólo tenía como objeto de estudio la norma penal, dando un giro hacia la realidad social que hay detrás de la norma y hacia la cual se dirige. También es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la función de 44


prevención de delitos que debe regir toda intervención penal y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite político criminal al ius puniendi. Con Von Liszt queda patente, pues, un contenido formal de las instituciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace detrás de la norma a la cual se debe. Se instaura así una doble perspectiva metodológica: la inducción propia de las ciencias naturales para aprehender el fenómeno de la delincuencia y la deducción para establecer criterios generales que sirvan en la construcción del sistema, ambos entendidos como dos caras de un fenómeno complejo, total, cual es el delito. El pensamiento de Von Liszt fue fructífero en el ideal iluminista de establecer límites a la intervención penal del Estado. Desarrollando principios intrínsecos al Derecho Penal que le sirvan de límites como el concepto de bien jurídico y el principio de subsidiariedad-, este autor concibió la idea de que el Derecho Penal y sus límites, constituyen una unidad en sí misma, “ya que el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal a través de su propia limitación”. En ese sentido, “el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal” y “el CP es la Carta Magna del delincuente”, dos frases suyas célebres que reflejan su concepción de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo la maquinaria penal. Para Von Liszt y sus seguidores el delito es un conflicto entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (aún queda el ideal iluminista).

6.

VALORACIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO PARA LA CONCEPTUACIÓN DEL DELITO Con Binding y Von Liszt se instauran dos maneras de entender el delito, que

corresponde a ambas escuelas respectivamente: 1. Posiciones inmanentes a la norma penal en las que el intérprete no sale de ella y utiliza sólo la lógica deductiva para determinar su validez (considerando validez como legitimidad).

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2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su trasfondo, reconociendo su función social de regla de solución de conflictos. La polémica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurídico es buena muestra de ello. Mientras para Binding, el delito es una contravención a la norma y al mismo tiempo una lesión de los objetos que para el legislador merecen protección penal, para Von Liszt, el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido que no lo crea el orden jurídico, sino la vida misma. Estas dos posiciones, van a marcar dos corrientes de opinión que hasta hoy en día tienen repercusión. Aquellos autores que entienden el delito como contravención a la norma penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurídico), y aquellos que consideran que el delito no puede entenderse sólo en su aspecto formal, sino que debe entenderse también en su aspecto material de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en tanto límite al ius puniendi. Pero con la instauración del positivismo jurídico-penal se inaugura también lo que se ha denominado formalismo jurídico en nuestra disciplina. En los países del denominado “derecho continental europeo”, como España, Francia, Alemania, Italia y los países Latinoamericanos, ha predominado un acentuado formalismo en la concepción del delito. En todos estos países el sistema de determinación de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. Detrás de estas premisas existen otras que no siempre se han mostrado ciertas, como que el legislador es un ente racional, que responde a la soberanía del pueblo, que esta soberanía del pueblo existe, esto es, que existen canales de participación democrática. En suma, detrás del positivismo jurídico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurídicas no responden a ningún juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los “intereses generales”, existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado democrático de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual. Mientras más alejado de la realidad esté ese ideal conceptual, más falaces serán las premisas en que se sustenta el formalismo jurídico: igualdad formal, imparcialidad de la ley, intereses generales.

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7.

EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA VINCULACIÓN ENTRE REALIDAD Y VALOR La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia

por las críticas de Windeband y Rickert impuso una división metodológica y de objeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se concebían como ciencias generalizadoras y las ciencias del espíritu, de la cultura o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden considerarse objetivas. Estas posiciones, si bien constituyen un paso más en el camino de entender científicamente el hombre en Sociedad, tienen indudablemente el peligro de caer en el subjetivismo y en el relativismo de los valores. ¿Qué valores son válidos científicamente? ¿Quiénes definen esos valores? ¿Cómo aprehenderlos? Son preguntas que no supieron responder los neokantistas. Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al hecho de haber sido una corriente que no se logró desentender del positivismo, sino más bien se superpone a él. No derruyó el edificio clásico de la teoría del delito, sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser, elementos naturalistas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se añadió lo subjetivo. Quizás el déficit fundamental de esta teoría sea el no haber podido explicar la relación entre los elementos del ser y del deber ser. Cómo realizar la integración entre los elementos de la naturaleza y los de la cultura, dificultad fundamental de la ciencia jurídica. Con esta deficiencia se llega a otro aspecto negativo: favorece el vivir a espaldas de la realidad, al prescindir de los resultados de las ciencias empíricas como la Criminología. La crisis de la Filosofía de los valores se expresa patéticamente con el surgimiento del Nacionalsocialismo alemán y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia entre 1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cómo el contenido de los valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano, pueden llevar a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los más elementales derechos humanos. El afán colectivista del régimen nazi fundó toda su filosofía en las fuentes supremas de “la concepción jurídica del pueblo

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alemán” y la voluntad del Fhürer (conductor de la Comunidad). En el ámbito penal esto significó la supresión de los principios liberales iluministas como el de legalidad, prohibición de analogía, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc. Con esta experiencia política y jurídica, la concepción del delito llega a un irracionalismo sin precedentes, creando en la práctica un Derecho Penal de autor fundado en la sospecha y en la diferencia racial. Triste es recordar que en España, después de la contienda fratricida, también se dieron leyes cuyo contenido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de Responsabilidades Políticas de 1 de marzo de 1940, de Represión de la Masonería y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito de rebelión militar. Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, España e Italia en la década de los 40, fueron una expresión de la crisis del modelo de Estado de Derecho, cuando éste no conlleva un contenido de respeto a los derechos fundamentales del hombre. Esta crisis es expresión de un proceso histórico de transformación del fundamento del Estado en la “soberanía popular” de la Revolución Francesa a la “soberanía nacional” de los estados totalitarios monopolizadores del poder. El concepto de soberanía popular se va vaciando de contenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo dirigente, ya sea bajo la bandera del “interés nacional”, o de una supuesta “nación independiente”.

8.

LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLÍTICA CRIMINAL Las tesis idealistas sobre la concepción del delito que no fueron capaces de

contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento de las tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el positivismo criminológico. La “nueva” Defensa Social que inaugura Marc Ancel va a tener importantes consecuencias para la Política Criminal. Y es que la Defensa Social se concibe como un determinado “movimiento de política criminal”, cuya primera formula-

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ción programática se debe a A. Prins (1910) y que consolidan después F. Gramatica y M. Ancel, éste último preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus tres postulados fundamentales son: lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo humanitario. M. Ancel trazó las pautas de este movimiento de Política Criminal considerando que su preocupación no era el castigo del delincuente, sino la protección eficaz de la Sociedad, a través de una serie de estrategias ante todo “extrapenales”, partiendo de un conocimiento científico de la personalidad del delincuente y neutralizando su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor considera que hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para lograr una eficaz Política Criminal, pero no diluyéndola en la Biología, la Antropología o la Sociología como lo concibieron los positivistas radicales, sino integrando estos conocimientos en un nuevo Derecho Penal que constituya no un fin en sí mismo, sino un medio para luchar contra el crimen. La vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento resocializador del delincuente que proporcione a éste su sentido de responsabilidad, apelando a un estudio científico del mismo con una investigación completa de su personalidad y de su medio situacional. En España la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores, quienes se han preocupado de la repercusión políticocriminal de los sistemas penales. A. Beristain, M. López Rey, Antón Oneca y Barbero Santos, aunque con planteamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de principios que indudablemente van a servir para entender de manera más racional la Política Criminal.

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9.

LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL DELITO A partir de los años 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepción

del delito. Desde el plano político, asistimos, después de la segunda guerra mundial a la consolidación del Estado Social de Derecho. Esta fórmula jurídica que constituye en su origen un híbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de nuestro siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado de ser, en realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis keynesiana del intervencionismo de los poderes públicos en la esfera económica. El componente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda mitad del siglo XX, lo lleva a asumir un carácter asistencial, interviniendo en los procesos económicos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y favorecer las necesidades de acumulación de capital, lo cual se conjuga con la necesidad de realizar prestaciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta redistribución social. El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los países del capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de transformaciones en el sistema jurídico. Como bien lo resume Calvo García, el fenómeno del bienestar es un fenómeno de estatalización y juridificación de las relaciones sociales. Esto significa que el ordenamiento jurídico se “materializa” en una proliferación de normas jurídicas provenientes de distintos organismos y de distinto rango, con el objeto de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social. Se asiste pues, a una férrea vinculación del sistema jurídico y el sistema social. Se produce una cierta pérdida de centralidad del saber jurídico propia de la época de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonomía y necesariamente tiene que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de las ciencias del hombre. Estas disciplinas como la Sociología, la Psicología, desarrollan sus conceptos y métodos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio de las “ciencias”, gracias a estudios sistemáticos como los de Weber y sobre todo

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Parsons. Se produce así una pérdida de centralidad del jurista, pues la propia realidad post-bélica le confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud, coherencia y certeza del método lógico-deductivo, eran más una cuestión de fe.

9.1. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma En este contexto, el positivismo sufre su crisis más profunda. La necesidad de atender a la realidad metajurídica, supuso después de la segunda guerra mundial, un cierto renacimiento del Iusnaturalismo, pues los propios juristas se percataron de que la vinculación al texto de la Ley podía resultar un desconocimiento de la realidad que pretendía regular. Se revalúan los derechos humanos, como criterios de legitimación del Derecho y del propio Estado de Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la primera mitad del siglo XX. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948, como dice Bobbio, constituye el mayor testimonio histórico, nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la Comunidad Internacional. La positivización de los derechos fundamentales viene a ser el producto de una dialéctica constante entre el progresivo desarrollo en el plano técnico de los sistemas de positivización, y el paulatino afirmarse en el terreno ideológico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede apuntar con Pérez Luño, que “la afirmación de la libertad personal frente al poder ha sido una constante en el devenir histórico de la Humanidad... aunque su consagración en el orden jurídico-positivo sea una conquista relativamente reciente”. El carácter garantista del Derecho Penal permanece, pues, como una constante difícilmente soslayable. La orientación del sistema jurídico hacia el pensamiento problema, la preeminencia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el Derecho cumple fines sociales de estabilización social, la necesidad de atender a la realidad metajurídica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad social. El debate penal de los últimos tiempos precisamente se ha situado bajo este prisma: ¿Cómo aproximar la Ciencia del Derecho Penal a la realidad? ¿Cuáles son las herramientas metodológicas para vincular realidad social y norma jurídica?

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Es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al declive del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurídico con su razonamiento lógico-deductivo. Se impone un razonamiento jurídico que sin perder el norte de la norma jurídica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se debe. La intervención jurídica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales. Los estudios de Luhmann y Habermas nos muestran una ciencia jurídica estrechamente vinculada a los intereses políticos y sociales. El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos de control social que posee el Estado. De esta caracterización deben resaltarse dos notas fundamentales: la interdisciplinariedad y la orientación a fines sociales del Derecho Penal.

9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales, puede señalarse que dos modelos sociológicos son los que han orientado la discusión de los años 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos grandes posiciones básicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se basan en el modelo de la integración, denominadas teorías funcionalistas o del consenso, y, de otro lado, las que plantean que el orden social surge de la prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas teorías del conflicto. En definitiva se trata de dos visiones opuestas de la Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las particulares creencias o sistemas de ideas del científico social: aquellos que consideran prevalentes las relaciones de integración y, aquellos que ponen el acento en las relaciones de tensión. Son dos posturas que responden a la naturaleza ambigua de la Sociedad, que se debate entre dos pulsiones de la relación hombre-Sociedad, la “adaptativa” (integración) y la “contestativa” (tensión). Las teorías funcionalistas fundadoras de la llamada Sociología Liberal, que inauguraron Talcott Parsons y Robert Merton en los años 50, están en su nacimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, progreso y consenso, y se centran en el concepto de función de los sistemas sociales, en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o desarrollo del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya

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en detrimento de la integración, eficacia o estabilidad del sistema como lo es la criminalidad-, resulta disfuncional al mismo. Pero creo que sigue siendo válidos los cuestionamientos que se le hace a estas tesis de “conservadoras”, en el sentido de propiciar el mantenimiento del status quo. Como afirma Ferraroti, el peligro de la idea de sistema social (función) que es heurísticamente aceptable, consiste en haberla convertido en una concepción dogmática -en el sentido de dogma- cuya fuerza terminó por atribuir al sistema social existente, el status quo sea cual sea, características de validez y de necesidad, tan esenciales como para hacerlo un non plus ultra históricamente intocable. Por otro lado, la Sociología del Conflicto que se desarrolló también en Estados Unidos y en Europa en los años 50, tiene como principales representantes a Ralph Dahrendorf y Lewis Coser. Estas teorías, adoptando como objeto de su crítica el funcionalismo, entienden que la cohesión social solo es posible por medio de la coacción sobre la base de una dominación. Esta corriente, cuyo desarrollo ha estado grandemente influenciada por el pensamiento marxista, destacó cómo los procesos de criminalización están vinculados a la resultante de la dominación de grupos de intereses sobre otros, por lo cual se produce una desigual distribución del poder de definición criminal en la Sociedad.

9.3. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión del delito A partir de los años 70 Baratta, Bricola, Pavarini, profesores de la Escuela de Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores más, teniendo en consideración el espectacular desarrollo de los años 60 de las ciencias sociales, acogieron los aportes de las teorías estructural-funcionalista, de las subculturas, las de la socialización y el aprendizaje social, las del conflicto, las interaccionistas del “labelling approach”, reclamaron mayores cuotas de autonomía frente al sistema penal en la determinación de su objeto de estudio. Especialmente, la teoría del “labelling approach” que considera que la criminalidad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder definición, propugnó un “cambio de paradigma” y centró la interrelación entre Derecho Penal y Criminología en sus términos más racionales.

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De esta manera, la criminalidad no se considera más como una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no es una cuestión de estructuras lógico-objetivas, ni de caracterologías de las personas, sino más bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El enfoque de estudio se desplaza, así, del comportamiento desviado tradicionalmente considerado como “patológico”, “anormal”, en definitiva “criminal” (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se consideran “no neutrales”, y en particular, al proceso de criminalización, que es donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos ingresan en el sistema penal. Entonces, a partir de la criminología crítica, el objeto de estudio de la Criminología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se problematiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la “cuestión criminal”, esto es un campo de análisis mucho más extenso: en base a qué mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje de las nuevas concepciones en la criminología es pues el control social con carácter general, el estudio de los mecanismos de socialización formales e informales que determinan que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos de ellos son considerados insoportables, y por ello, susceptibles de etiquetarlos como delitos e imponérseles la sanción más grave que dispone el Estado y la Sociedad. La criminología crítica, en suma, al poner el acento en el proceso de definición del delito, no sólo realiza aportes en la propia criminología superando el planteamiento etiológico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio Derecho Penal el delito no sólo como un fenómeno jurídico, sino como un problema social, dentro del proceso de socialización del individuo en Sociedad. De esta manera, se llega a una comprensión del delito más acabada, más próxima a la realidad y no anclada en el mundo de los valores como suele suceder con las concepciones positivistas jurídicas.

9.4. Tendencias abolicionistas Desde posiciones críticas próximas a la criminología crítica, también se han desarrollado tendencias que proclaman la total abstención de la intervención

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penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho más idóneos. Si bien esta es una postura que últimamente tiene pocos seguidores, prácticamente todos los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha acogida e importante repercusión en la comprensión del delito, en tanto pensamiento crítico, especialmente en Latinoamérica. Considerada la postura más radical frente al sistema penal que se vincula a la criminología crítica, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el interaccionismo simbólico expresado en las teorías del “etiquetamiento” (labelling approach) y la teoría de las subculturas criminales que fundamentan que el delito no existe per se, sino que es fruto de una definición penal selectiva y discriminatoria; la manifiesta incapacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, la cual es particularmente evidente por las tasas de delincuencia y reincidencia que no bajan; el carácter desigual de esa definición que responde a intereses clasistas. El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en España es sin duda Hulsman, quien con su libro Peines perdues. Le système pénal en question, nos propone la opción abolicionista no como utopía, sino es -a su entender- “una necesidad lógica, una gestión realista y una demanda de justicia”. Los cuestionamientos al sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del pensamiento abolicionista, puede sintetizarse en tres premisas: 1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque permanecen las tasas de delincuencia y reincidencia. 2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de la Sociedad, sino aquellos que responden a los estratos más bajos. 3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y víctima, impidiendo la oportunidad de alguna solución más pacífica y satisfactoria para ambas partes. Como sostiene Silva Sánchez respecto al abolicionismo, “su capacidad real de resolución del problema de la criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del Derecho Penal”. Esto es, la criminalidad violenta, la criminalidad

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organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agresor con la víctima como propone Hulsman. Sin embargo, la crítica teórica más contundente al abolicionismo creo que la ha hecho Ferrajoli, cuando dice que peca de un error lógico incontestable: no puede cuestionarse un concepto teórico porque en la realidad no se da, esto es, no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad no está cumpliendo con las funciones que dice tener. Esto sería tan absurdo, como sostener que no debe existir la idea de Democracia, porque todavía no existe verdaderamente un país democrático. La crítica de los conceptos del “deberser” no puede cuestionarse por su “ser”. El abolicionismo, al llevar el sello de lo utópico, ha encandilado a todos aquellos que mantienen una actitud crítica frente al sistema penal, por lo que a pesar de sus deficiencias, debe reconocérsele, dentro de una perspectiva histórica, como una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios trascendentales en el sistema penal. Su actitud “negativista” frente a las instancias de control social formales como son el proceso penal, los jueces, policías, etc., si bien le ha servido para granjearse las críticas más feroces de los penalistas, conlleva un aspecto tremendamente positivo, cual es la creencia en una sociedad más justa, en la autorrealización del hombre, de todo hombre, que, como perspectiva metodológica debe rescatarse por todos aquellos que creemos en que la función social del Derecho Penal debe ser la resolución de los conflictos sociales, para favorecer una Sociedad mejor. En definitiva, pese a que no se puede probar los éxitos de la prevención general, ni de la prevención especial, porque sigue existiendo criminalidad y reincidencia, no es posible prever en el futuro la desaparición del sistema penal, por lo menos a corto y mediano plazo. Siempre está latente la utopía humanista de “un mundo mejor”, donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no fuera necesaria la criminalidad. Pero la experiencia histórica nos ha demostrado que la desviación social –y con ella, la criminalidad– es consustancial a todo sistema social, pues la dinámica social hace que vayan cambiando las conductas intolerables y siempre existirán conductas que se aparten de los patrones dominantes, a los que se le aplicará sanciones. Que éstas sean “penales”, “administra-

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tivas” o lleven otros adjetivos, es una discusión del ¿cómo?, pero no del ¿qué? En suma, la necesidad de un aparato sancionatorio público para proteger los intereses fundamentales del individuo, de la Sociedad, del Estado, de la Federación de Estados, parece un hecho incontestable por mucho tiempo aún.

9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal Desde el punto de vista del Derecho Penal, dos son los hechos fundamentales que marcan el desarrollo de la etapa actual de la concepción del delito: la publicación del Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la edición del “Sistema penal y política criminal” de Rocín en 1970. A partir de los años 50 se produce un movimiento de reforma de la legislación penal en los países europeos, pues la mayoría de códigos penales respondían al ideal de la Escuela Clásica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado intervencionista hacía acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento penal para hacer frente a la criminalidad. También, como se desarrolló en el apartado anterior, el Estado se comprometía más decididamente en intervenir en los desequilibrios sociales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus diferentes nuevos ámbitos como el económico, tenía que ser contrarrestada con nuevas herramientas. La necesidad de contar con nuevos códigos penales era insoslayable. Se produce en Alemania una inminente preocupación por la Política Criminal tras el debate originado por la expedición del Proyecto Oficial de CP de 1962 y el Proyecto Alternativo de 1966, considerado éste como una respuesta moderna de los jóvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboración de un nuevo código da lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el delito y la responsabilidad penal: ¿Qué conductas penar? ¿Cómo penarlas? y ¿Por qué penarlas? Siendo quizás ésta última la que preside las anteriores. Es decir, inevitablemente se presentan cuestiones de legitimación y fines del Derecho Penal, por lo que la Política Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los fines de la intervención penal, tiene un lugar central. El nuevo movimiento de reforma alemán está marcado por dos aspectos centrales que denotan una cierta “vuelta a Von Liszt”: la preocupación por los bienes jurídicos como límites a la

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intervención del Estado y la culpabilidad marcada por la prevención, con un énfasis mayor de la prevención especial. Esta reforma penal viene presidida por el pensamiento preventivo, por la necesidad de orientar a fines sociales la pena, cuya única legitimación puede encontrarse en “una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres”. Esta caracterización que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de la dogmática alemana de los últimos tiempos, determinan que nos hallemos a partir de los años 60 en una fase de signo ecléctico. Porque no se puede considerar como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el Positivismo, ni la esfera axiológica como en el Neokantismo, tampoco se puede sostener un predominio de la esfera de los elementos ontológicos, como en el Finalismo. Siguiendo a Silva, hay que señalar que en la “dogmática dominante en la actualidad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiológicas –de indudable influencia neokantiana–, una pura tópica de soluciones ad-hoc, cuyo origen cabe atribuir a la crítica contra la dogmática (en realidad, a la crítica contra la dogmática deductivoabstracta), algunas referencias ontológicas y postulados políticocriminales”. Asistimos, entonces, a una comprensión del fenómeno del delito de una manera pluridimensional y no unívoca como preconizaban las corrientes metodológicas anteriores. Nos acercamos al ideal defendido por Von Liszt de delinear una ciencia total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones empíricas provenientes de las ciencias sociales como la Criminología y consideraciones valorativas como la Política Criminal que se ocupa de orientar los fines a valores. Inevitablemente se tiene que desembocar en un dualismo metodológico, combinación de pensamiento problema y pensamiento sistema, deducción e inducción, comprensión objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues pluridimensional, sólo puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar. Roxin llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo mejor de las ideas de Von Liszt y del Neokantismo: el tomar de la realidad del “ser” la problemática a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorativa, pasarlas por el tamiz de las valoraciones políticocriminales (el “deber ser”). De esta manera el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones políti-

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cocriminales, que servirán de legitimación de la intervención penal. Determinar cuáles son los criterios valorativos determinantes que justifiquen qué conductas deben ser sancionadas con una pena y cuáles son las características mínimas que debe reunir una persona para ser considerada sujeto de imputación penal, es el meollo del asunto. No se trata de referencias simplemente ontológicas, ni de valoraciones exentas de referencia a la realidad, se trata de una síntesis entre realidad y valor, entre la esfera descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el “ser”y el “deber ser”.

9.6. La discusión actual sobre el delito Nos encontramos en un momento histórico en el que asistimos a la tercera ola de la revolución científico-técnica, que viene a denotar el desarrollo tan espectacular de los últimos tiempos en materia de telecomunicaciones y técnicas afines. Asistimos a la exterioridad de un mundo de “objetos técnicos” que el hombre ha creado y que son los que dicen quién es él. La técnica moderna ha dejado de ser una mera cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contradictorias. Está claro que el hombre es su creador; pero en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos técnicos que él mismo ha creado. Esa autonomización del mundo técnico producido por el hombre, causa gran influencia sobre las formas de vida en Sociedad y sobre el conocimiento en general. En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer plano en el ámbito del saber, por lo que no se cristaliza en “ideas”, sino en “poderes” o “capacidades”, donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la “ideología”, sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para serlo en términos de efectividades. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la

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búsqueda de cohesión social sin ningún tipo de cuestionamiento. ¿Es ese el modelo de Sociedad al cual queremos tender? Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro mundo occidental. El sistema social “tecnocrático” en el que sigan predominando las características del saber antes reseñado: condicionado por la efectividad, por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese “fondo común”, con el fin de utilizar la técnica para la liberación de todos. Tal parece que se impone el último modelo. En este punto toma cuerpo la fundamentación de Habermas y su teoría consensual de la verdad, a partir de una “sociedad comunicativa ideal”. El último de los pensadores de la Escuela de Franckfurt, parte de la crítica a los postulados axiológicos del objetivismo y del subjetivismo. Partiendo del hecho constatable del mundo técnico en el que la teoría está vinculada a la práctica y, por tanto, el conocimiento tiene un interés práctico, critica el positivismo porque para esta corriente de pensamiento las cuestiones prácticas no son susceptibles de discusión racional, por lo que en definitiva, tienen que ser decididas (decisionismo). La fundamentación intersubjetiva de Habermas también ha sido proyectada a los problemas de legitimación jurídico-política de la Sociedad. Para este autor, en el Estado social y democrático de Derecho la teoría de los derechos fundamentales, entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme a la argumentación arriba planteada, debe orientar a la praxis política en cuanto normas básicas del sistema y por que entrañan máximas-guía en el proceso de transformación social. Al mismo tiempo, la praxis política deberá aceptar las informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesarias para hacer efectiva la implantación de los derechos fundamentales. De ahí que frente a la teoría de los sistemas defendida por Luhmann, que fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia de los sistemas autorregulados, Habermas defienda una teoría crítica de la sociedad basada en la reivindicación de la razón práctica y la idea de democracia y de los derechos fundamentales como principioguía de emancipación.

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Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mantenimiento del status quo, de la creencia en la autorregulación de los sistemas, que podría denominarse “tecnocrático”, que se representa por las teorías de Luhmann en la Teoría general y Jakobs en el ámbito del Derecho Penal, cabe oponer un modelo de Sociedad y un discurso teórico guiado por principios consensuables en nuestro ámbito histórico-cultural, como son los derechos fundamentales y la idea de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipación del hombre. Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de Jakobs cabe oponer una concepción del Derecho Penal que, siguiendo la línea trazada por Habermas, no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivización de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas de democratización de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimiento político-jurídico de más grande envergadura. El compromiso de muchos teóricos y prácticos en el estudio, justificación, fundamentación y búsqueda de mecanismos de garantización de los derechos fundamentales, como instrumentos para el logro de mayores cuotas de participación social dentro de las sociedades y de humanización de las relaciones internacionales. Dado que el saber post-moderno busca la conexión de campos, se impone la interdisciplinariedad: la resolución de los problemas sociales no puede ser obra de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, sólo puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicación interdisciplinaria. En el ámbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un fenómeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociología, la Psicología, la Criminología, la Ciencia Política, la Política Criminal, la Teoría del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho público en general. Un entendimiento del fenómeno del delito sólo desde el punto de vista del método dogmático, entonces, quedaría vacío de contenidos tan importantes como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad Estado, la concepción

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moderna del Estado, etc., etc. En suma, para comprender el fenómeno de qué conductas se consideran merecedoras de pena, y a qué sujetos se le puede imponer una pena, habrá que indagar necesariamente en todas las ciencias del hombre o sociales implicadas, máxime si se trata de imponer la sanción más importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y está detrás un hombre al que se le privará de los derechos más preciados.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN · Justifica por qué siempre hay un retorno al pensamiento clásico cuando se plantean políticas criminales autoritarias. · Se considera a Beccaria el fundador de la Política Criminal ¿por qué? Fundamenta la respuesta. · El positivismo criminológico dejó muchas secuelas en el siglo XX. Da ejemplos de ello. · La criminología crítica planteó un cambio de paradigma. ¿En qué consistía dicho cambio? Da un ejemplo concreto. · ¿Cuál consideras la característica de la concepción actual del delito más relevante?

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Capítulo 3

RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE


1.

EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA DE LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD El punto de partida de la prevención de la criminalidad lo constituye el

análisis de la interrelación fenómeno criminal / el control social. Esto es, la díada delito y delincuente (crimen) / cómo reacciona la sociedad frente al crimen. O las preguntas hechas al indagar en la historia de la Política Criminal: ¿qué se entiende por delincuencia? Y ¿cómo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella? Para entender esta díada vamos a adentrarnos por el proceso social que consiste en definir una conducta como delito y señalar a su autor como responsable penalmente (delincuente). ¿Quién o quiénes realizan realmente esta definición? ¿En base a qué consideraciones se hace? ¿Porqué unos autores responden penalmente y otros no? Del análisis histórico que se ha hecho en el capítulo anterior, se puede observar claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma manera. A veces se ha hecho énfasis en el delito (Escuela clásica), otras en el delincuente (Positivismo criminológico). En algunas teorías se ha optado por concebir el delito a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores (Neokantismo). Las perspectivas de análisis actuales, integrando lo mejor de cada aportación teórica, tienden a una comprensión del delito compleja, interdisciplinar, donde no sólo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicación de los distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para comprender la integración / tensión de la relación hombre / sociedad. Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenómeno criminal /control social, son las ciencias sociales (la sociología, la criminología, la politología, etc.), las ciencias de la conducta (la psicología, la biología, etc.), así como las ciencias normativas (la Teoría del Estado, Teoría del Derecho, el Derecho Penal. etc.), las que nos ayudarán a definir qué conducta consideramos delito, o insoportables para la sociedad, quiénes deben responder por ellas (responsabilidad penal) y cómo reaccionar frente a él (con sanción penal u otra respuesta social).

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Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano empírico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cuáles son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los derechos fundamentales) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los normativos, supondría un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin direccionalidad social. Y es que –como resaltan Berger / Luckmann– el proceso por el cual se llega a ser hombre, se produce en interrelación con un ambiente. El hombre se desarrolla no sólo con un ambiente natural determinado, sino también con un orden cultural y social específico mediatizado por él y por los otros. Por eso el orden social es un producto humano, una producción constante, realizada por el hombre en el curso de su continua externalización. El orden social no forma parte de la “naturaleza de las cosas” y no puede derivar de las “leyes de la naturaleza”. Existe solamente como producto de la actividad humana (La construcción social de la realidad). El orden social se construye constantemente por el hombre en su relación con los otros hombres, de acuerdo a la concepción del mundo imperante en cada momento histórico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se establecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y también mecanismos para asegurar esas reglas de conducta (el control social).

2.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTROL SOCIAL Como bien señala quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente

de este tema, el Profesor Muñoz Conde: “ El control social es una condición básica de la vida social. Con él se aseguran el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma

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o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros” (Derecho Penal y Control Social). La socialización es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la sociedad internalizando sus pautas de conducta. La socialización primaria es la primera por la que el individuo atraviesa en la niñez; por medio de ella el individuo se convierte en miembro de la sociedad. La socialización secundaria es cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo. La socialización primaria suele ser la más importante para el individuo. Todo el proceso de socialización se realiza con el establecimiento de normas sociales o reglas de conducta que van acompañadas de sanciones que fomentan la conformidad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y mecanismos para asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social. Sanción social, es cualquier tipo de reacción por parte de los demás, ante un comportamiento que incumple la norma social. Las sanciones pueden ser positivas (recompensas a la conformidad) o negativas (castigos por un comportamiento no conformista). Ejemplos de sanciones positivas pueden ser un premio, un elogio o un honor por un buen comportamiento. Ejemplos de sanciones negativas pueden ser la segregación del grupo, el desprecio, la cárcel. Para obtener la conformidad o adaptación del individuo a las reglas de conducta del grupo social, la comunidad se sirve de dos clases de instancias o sistemas de control social: instancias formales e instancias informales.

3.

EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL Desde que el individuo es sometido al proceso de socialización primaria, se

intenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en sociedad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empieza en la familia, pasa por la escuela, la religión, la profesión, el trabajo, convierte a estos agentes sociales en instancias de control informales. Son ellos los primeros en disciplinar al niño, luego joven, hasta conseguir su integración en la

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sociedad. Lo hacen a través de sanciones sociales como la segregación, reprensión, aislamiento o pérdida de prestigio social. Son agentes de control informales porque no está diseñada formalmente cuál es la conducta requerida, ni cual es la sanción a imponer en caso de incumplimiento. Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc. En principio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disciplinan a sus hijos para la vida en sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas, los concretos mecanismos de socialización no se pueden prever con carácter general. Sobre todo en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir un universo central y diferentes universos parciales que coexisten a la vez. Precisamente lo que caracteriza a los mecanismos de control informales es que utilizan medios difusos y muy diversos, predominando una amplia intercambiabilidad y flexibilidad. Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande. De hecho, la socialización primaria suele ser la más importante para el individuo, porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocional (Berger/ Luckmann). Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el individuo interioriza las pautas de conducta del grupo social. De entre los diversos medios de control social informal destacan en la sociedad actual los medios de comunicación de masas. Hoy en día son los verdaderos configuradores de imágenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las demandas de la sociedad sobre el sistema penal. Estos no forman a la ciudadanía en una correcta respuesta hacia la desviación social, sino de-forman las imágenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo que despliegan los asuntos de sangre en todo ser humano. Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos de control formales.

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4.

EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reacción

contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales encargados de decidir qué conductas son merecedoras de sanción, quién es el encargado de imponerlas y quién el de ejecutarlas. Este sistema, como ya se ha observado, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legitima al Estado y a sus agentes especializados para establecer el catálogo de delitos y sanciones. Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho, la administración de justicia, la administración penitenciaria, los jueces, fiscales, policías y todos los que jurídicamente están encargados de decidir, imponer y ejecutar las sanciones. Son mecanismos formalizados porque está previsto de antemano la conducta prohibida o no deseada y la sanción a imponerse, así como el proceso que se llevará a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas que tienen la capacidad para imponerla y ejecutarla. Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el sistema penal. Con palabras de Muñoz Conde: “El Derecho Penal tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia, pero no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo

sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social jurídico penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto”. Desde los años ochenta, entonces, se vuelve un lugar común decir que el Derecho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, está en conexión con los demás instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal

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es sólo uno de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado para el control social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como los demás mecanismos de socialización, busca adecuar los comportamientos sociales a las pautas de organización de la convivencia que cada Sociedad considera como modelo social. Es, pues, una de las tantas instancias de orientación de conductas para mantener el orden social. Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta, se consideran una desviación social; de ellas, las más graves para la convivencia general, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como criminales. Esta determinación del carácter de criminal de una conducta la realiza el legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena.

5.

DESVIACIÓN SOCIAL Y CRIMINALIDAD La relación entre desviación social y criminalidad es una relación dinámica y

cambiante de acuerdo a coordenadas históricas y espaciales. La noción de desviación social es una concepción más amplia que abarca la de criminalidad y comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad de la desviación social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la cantidad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso que le otorgue los medios de comunicación, etc. De hecho, conductas que fueron consideradas criminales dejan de serlo y sólo llegan a ser conductas desviadas para grupos sociales reducidos y conservadores. Otras veces, conductas calificadas como criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviación social, se despenalizan. Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente o la salud pública para la Comunidad, se presentan nuevos procesos de criminalización de conductas. Desviación social y criminalización son procesos, entonces, intercomunicables donde la criminalización se presenta, en principio, como la forma más grave de desviación social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del

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fracaso de los demás medios de control informales. Pero no necesariamente debe entenderse como negativas toda forma de desviación social, pues la Historia ha demostrado que muchas formas de desviación social han sido las condicionantes de cambios sociales importantes y positivos para la Sociedad (por ejemplo, la revolución francesa). Los procesos de criminalización y descriminalización suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institucionalizados y aceptados por la Sociedad. En realidad, ninguna sociedad puede dividirse sin más en los que se desvían de las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredimos las normas comúnmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad, infracciones de tráfico, o pequeños hurtos). Además, muchas personas que tienen comportamientos comúnmente aceptados, incluso con prestigio social, pueden realizar a la vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes empresarios que han amasado su riqueza realizando transacciones “riesgosas” o maquinaciones ilícitas). Otras personas, por el contrario, que han realizado públicamente crímenes horrendos pueden llevar una vida privada de “un buen padre de familia” (por ejemplo, los jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una vida familiar honorable). Esto demuestra que a veces es difícil trazar una línea nítida entre desviación y criminalidad, así como que pueden superponerse ambos conceptos en una misma persona, según los bienes jurídicos que se trate. Por otro lado, ello demuestra que la desviación social es relativa, porque lo que para la mayoría puede ser una conducta de no conformidad, puede constituir para un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subculturas). Por ello, para entender la desviación y la criminalidad, es preciso entender quién tiene el poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisión sobre la conducta criminal finalmente es una cuestión de poder y de contextos sociales.

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6.

LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGÍA La Criminología positivista, etiológica o experimental fundada por

Lombroso, al ocuparse del hombre delincuente y de la observación de las características generales que le llevaban a delinquir, se centró en el tratamiento, en las medidas terapéuticas necesarias para remover en el delincuente las causas que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la criminalidad, el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevención especial tenía que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia. El desarrollo de la Criminología tradicional positivista, sin embargo, consolidó el concepto legal de delito, porque partía de él para definir la delincuencia. Es decir, aunque el saber positivista y empírico del crimen pretendía centrarse en el método experimental para la determinación del crimen, no cuestionó para nada que la definición de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el concepto formal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como conducta sujeta a pena. A partir de la criminología crítica el objeto de estudio de la Criminología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se problematiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la “cuestión criminal”, esto es un campo de análisis mucho más extenso: en base a qué mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje entonces se desplaza al control social con carácter general, al estudio de los mecanismos de socialización formales e informales, a partir de los cuales se determina que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos de ellos son considerados “criminales”. Por eso, hoy se entiende que la Criminología es una “ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario-; así

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como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor” García Pablos. La Criminología al ser una ciencia empírica, aporta datos sociales, económicos, psicológicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito desde un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observación de la realidad, las diversas características que puede presentar. Hoy se encuentra superada una concepción biologista o psicologista del delito, puesto que se entiende mayoritariamente que la criminalidad es una construcción social realizada en la sociedad en el proceso de socialización, formando parte de los mecanismos de control social. Por eso es importante, estudiar los mecanismos de control social, los procesos sociales por los cuales a una persona se le cataloga de delincuentes. El fenómeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo con una sola teoría, y seguramente que todas las ciencias empíricas (la sociología, la psicología, la politología, la estadística, la biología, etc.) tendrán que aportar ideas en la comprensión de las diferentes caras de la criminalidad. Los enfoques biológicos y psicológicos pueden identificar determinados rasgos de la personalidad, que en determinados contextos sociales de aprendizaje y experiencia, predisponen a determinados individuos a cometer actos delictivos. Pero son las teorías sociológicas de la criminalidad las que más han aportado en la comprensión de este fenómeno social. Por un lado, la teoría del etiquetaje o

labbiling aproach es la que mejor ha logrado explicar el proceso social de criminalización, mostrando por qué y en qué casos catalogamos ciertas conductas, cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus casos más graves, como delitos. Y por otro lado, los estudios sociológicos coinciden en señalar que el contexto es importante para las actividades delictivas. El que alguien realice un acto de este tipo o sea considerado como un delincuente está condicionado de un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente (Giddens). Por eso la prevención de la criminalidad últimamente se centra en trabajar en ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos realizan conductas dañosas para la sociedad y cómo responder ante éstas. Si, como se vio en la lección 1, en materia de prevención, los estudios criminológicos

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demuestran que lo que más amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser detenido y condenado prontamente, parece lógico que la prevención debe centrarse en “ponérselo difícil” al delincuente, en disminuir las ocasiones, lagunas de punibilidad, y demás facilidades que pueda encontrar en la comisión del delito. De otro lado, la Victimología, como parte de la Criminología que se ocupa de la víctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevención de la misma. En efecto, dado que en los últimos tiempos se ha redefinido el rol de la víctima en el conflicto social que supone el fenómeno criminal, es necesario analizar los aspectos de la víctima destacables en un programa de prevención de la criminalidad. Por último, en lo que se refiere a la prevención de la criminalidad desde la Criminología, debe destacarse la cuestión de “la cifra negra de la criminalidad”. Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminología y el Derecho Penal. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son criminalizadles pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para fundamentar la falta de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la descriminalización de las figuras. O, por otro lado, desde perspectivas represivas pueden ser utilizadas para fundamentar una mayor penalización (por ejemplo, esto sucede con el aborto). Además, las cifras negras de la criminalidad han servido para que los sectores críticos del sistema penal fundamenten el grado de selectividad de la persecución penal, donde caen normalmente las capas bajas de la población. Esto, que con carácter general ha sido cierto por muchos años, empieza a cambiar con la persecución de los delitos de cuello blanco, aunque, debe reconocerse, que porcentualmente las cárceles siguen pobladas incluso en los países más desarrolladas porcentualmente más por personas provenientes de los sectores marginales. El estudio de por qué esto es así y cómo contrarrestarlo corresponde a un análisis del proceso de criminalización desde un punto de vista interdisciplinar.

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7.

LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL Una vez que se institucionaliza el control social con la creación del Estado

moderno y éste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formalización del control social penal, cuya forma más acabada es la teoría del delito. Cada una de sus categorías son formalidades, “filtros” por las que debe pasar el comportamiento desviado para que sea objeto de sanción penal. El primero, el más importante por su poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qué conductas son consideradas delito y qué pena debe imponérsele al infractor. La contundente crítica que realizó la criminología crítica en los años 70 al Derecho Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este poder de definición analizando los procesos de criminalización. Según estas teorías, este proceso se realiza en tres instancias: la criminalización primaria, corresponde al mecanismo productor de las normas penales; la criminalización secundaria, que corresponde al proceso de aplicación de las normas penales o del proceso penal; y finalmente el proceso de ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalización primaria la más importante, pues consiste en el poder de definición que posee el legislador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas desviación social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental para la prevención del fenómeno criminal, pues la decisión de que la conducta es criminal y los sujetos criminalizables es la que determinará la selección de los instrumentos para hacerle frente, pues supondrá que los sujetos que la cometan son susceptibles de ingresar en el sistema penal. Este poder de definición, además, tendrá efectos directos en la conducta catalogada criminal, pues puede suponer que la propia actividad aumente sus beneficios económicos, como sucede con el tráfico de drogas, y en general con las actividades ilícitas de la criminalidad organizada; o, puede suponer que la conducta se realice en condiciones que ponga en riesgo al autor, que es lo que ocurre con delitos como el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de drogas.

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Este poder de creación de las normas penales en nuestro ámbito jurídico descansa en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se habla de la crisis de este Poder como representativo de la soberanía popular. Crisis de la soberanía popular y Crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con la crisis de representatividad de los partidos políticos, son los aspectos más resaltantes que denotan que en la realidad suele ser el poder político, el Poder Ejecutivo quien tiene la capacidad de decidir qué conductas son criminalizables. Hoy en día no se puede trabajar con el postulado positivista de la omnipotencia del legislador y la soberanía del parlamento, por lo que será el sometimiento a la ley constitucional y el respeto a los derechos fundamentales en ella establecidos, lo que determinará la legitimidad de la actuación legislativa. Hay también un razonamiento de corte científico el que avala este anclaje de la decisión de criminalización primaria en los derechos fundamentales. Si en el desarrollo actual de la ciencia jurídica en general y de la ciencia penal en particular se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurídicas descansa finalmente en juicios valorativos, estos es, políticos, económicos, sociales, si además, en el ámbito específico de la ciencia penal se ha establecido que la legitimación de la intervención penal descansa en la racionalidad del fin (Zweckrationalität), es decir, en los objetivos finales del Derecho Penal, que no son otros que la protección preventiva de bienes jurídicos y no en las supuestas estructuras lógico-objetivas inmutables y permanentes, la discusión se traslada inevitablemente a establecer la coherencia científica de la Política Criminal en general y específicamente de los postulados político criminales (los límites al ius

puniendi) que adquieren así una preeminencia fundamental, como cimientos de la intervención penal. Proceso de criminalización primaria y mecanismos de control social son los dos elementos configuradores del fenómeno criminal. Como ya se ha puesto de manifiesto, tanto las formas de control social formales como las informales están dirigidas al mismo fin: establecer una serie de instancias de socialización del individuo para su integración en la Sociedad. De ahí también que sólo pueda entenderse el Derecho Penal dentro de los mecanismos de control social. Como puntualmente pone de manifiesto Muñoz Conde: “el sistema jurídico-penal

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ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces... el Derecho Penal como un todo, sólo tienen sentido si se le considera como la continuación de un conjunto de instituciones, públicas y privadas (familia, escuela, formación profesional, etc. cuya tarea consiste igualmente en socializar...”.

8.

LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENÓMENO CRIMINAL Una vez constatado que el objeto central de la Criminología, como ciencia

que estudia el fenómeno criminal, es el control social formal e informal, que en el Derecho Penal el proceso de criminalización primaria es la decisión jurídica y política que determina la selección de los mecanismos de control social, se produce una “empatía” entre Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Todas las investigaciones empíricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del sujeto en Sociedad van a tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarrollan la Psicología social, la Sociología social, la Educación social, la Política social, etc. La criminalidad, se constituye como un problema complejo político y social. Es un problema político, porque el Derecho Penal al criminalizar una conducta adopta una decisión política de designar un comportamiento como delito (en base a un desvalor de la conducta y un valor positivo del bien jurídico en cuestión) y de establecer quiénes responden con una pena por ello. Es un problema social, porque la criminalidad es una cuestión que afecta a toda la Sociedad, al autor, a sus familiares, a los operadores sociales, a las víctimas reales, a las víctimas potenciales, a la Comunidad, etc. y, por tanto, que interesa resolver a toda la Sociedad. Por eso modernamente se entiende el fenómeno criminal como un problema complejo, social y político, así como interdisiciplinar. La interdisciplinariedad es una nota distintiva de la comprensión del fenómeno criminal de hoy. Entonces, no sólo están en juego los conocimientos de la Criminología, del Derecho Penal y de la Política Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y también por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que

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tienen algo que decir acerca del fenómeno criminal. Pero ese cúmulo de conocimientos necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las disputas entre las ciencias pueden provenir de cuál es la disciplina que puede y debe llevar la coordinación de los conocimientos para tal fin. El conocimiento científico de hoy es necesariamente un conocimiento interdisciplinar, una “comunicación entre saberes”. Las transformaciones sociales tan impresionantes habidas en los últimos decenios, la complejidad de nuestra Sociedad actual, hace que ningún saber por sísolo sea capaz de explicarla y plantear soluciones eficaces a sus problemas. Vivimos en una “sociedad abierta” donde se ha superado la concepción de ciencia basada en el método (positivista), para pasar al conocimiento actual que reclama comunicación entre saberes, porque no se busca ningún fundamento, sino la funcionalidad a la resolución de los problemas. En el ámbito de la lucha contra la criminalidad moderna, que es sofisticada, transnacional, compleja y organizada, es indudable que se requiere redes de convergencia de saberes, diferenciados y móviles, de acuerdo con los cánones de la interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requiere redes, trabajo en equipos, la formulación de sujetos colectivos que integren todos los saberes concernientes a la criminalidad que se trate. Los programas de lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, están condenados definitivamente al fracaso. Dado el desarrollo tal de los conocimientos científicos en el campo del hombre en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biología, etc. no se puede hablar de primacía de saberes. Al analizar la criminalidad habrá que entenderla como un fenómeno total, pluridimensional, donde las disputas entre saberes no se decidirán por el poder, sino por la fuerza de la superioridad práctica para resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capacidad para resolver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racionalidad, el criterio valorativo de “verdad” o de “justicia” en toda ciencia moderna. Así, todos los saberes tendrán algo que aportar en la pluridimensionalidad del problema. Como sostiene Baratta, se trata de una interdisciplinariedad interna... que se practica cuando una disciplina académica o un complejo integrado de disciplinas académicas converge en un único objeto (en nuestro caso, el fenóme-

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no criminal), selecciona y organiza, al interior del propio discurso, resultados provenientes de otras disciplinas académicas... Tal interdisciplinariedad contribuye a la construcción de un modelo integrado de ciencia del derecho penal, utilizando elementos de teoría y de historia social, de psicología social, politología, teoría de la argumentación, ética social, etc... El discurso científico fruto de la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de control del sistema de la justicia criminal que podríamos denominar `control interno´. Se trata de un control formal dirigido a medir la correspondencia entre la práctica represiva y los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a través de los cuales es traducida la `promesa´ de la modernidad ”.

9.

LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL ¿Qué lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del

fenómeno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemonía de saberes, como ya se ha dicho. A la Criminología corresponde el análisis científico del fenómeno criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de las diversas disciplinas interesadas en los problemas de conducta de los individuos en Sociedad. Un diagnóstico científico totalizador del crimen, desde la perspectiva de las ciencias del “ser”, supone un esfuerzo de síntesis e integración de los conocimientos sectoriales y especializados (García Pablos). Pero debe reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias que explican “objetivamente” el mundo social y la génesis de la delincuencia, esa explicación es también “subjetiva”, es decir posee ingredientes valorativos, configuradores de la Sociedad, por lo menos el fin último de orden social que tenemos (Berger / Luckmann). De ahí que ese diagnóstico del fenómeno criminal que corresponde a la Criminología debe realizarse también con el paradigma de respeto a los derechos fundamentales, bajo el modelo social del Estado social y democrático de Derecho. Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configuradores de la Sociedad, es preciso además, asumir críticamente los datos que nos da la Criminología. Como sostienen Muñoz Conde / García Arán, respecto de los

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planteamientos criminológicos. “Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptación o rechazo, su éxito o su fracaso en la Administración de justicia penal dependen de la valoración que ésta hace de los conocimientos empíricos que se le brindan... Por eso, algo tan aparentemente neutral y aséptico como la Estadística

criminal, en sus distintas vertientes de Estadística policial, judicial y penitenciaria, aparece así como algo más que un simple indicador matemático del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es también un índice de las diferencias entre `Criminalidad real´ y `Criminalidad oficialmente registrada´”. La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empíricos de la Criminología y los normativos del Derecho Penal, es la Política Criminal. La Política Criminal es el “puente” ineludible entre Criminología y Dogmática jurídico-penal, entre los conocimientos empíricos y los conocimientos valorativos. Pero son las valoraciones políticocriminales las que determinarán finalmente las valoraciones del Derecho Penal, pues le indicarán cómo y por qué intervenir con el instrumento penal o utilizar otros instrumentos de control social menos lesivos. A la Política Criminal le corresponde finalmente establecer el fin último de prevención del delito que se programa (prevención general y prevención especial) y los instrumentos para llevarlo a cabo: penales y no penales, formales e informales. De ahí que sea la Política Criminal la encargada de indicar al Estado qué conductas debe criminalizar y cuáles debe descriminalizar, cuándo debe aumentar o disminuir las penas, cuál es el sistema de sanciones más idóneo para determinada criminalidad, cuándo debe privilegiar otros instrumentos de control social, cuándo debe planificar una acción integrada de prevención.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN · Señala tres ejemplos de control social formal. · Señala tres ejemplos de control social informal. · Establece cuáles son los aportes de la Criminología a la comprensión del fenómeno criminal y a su reacción. · Establece cuáles son los aportes del Derecho Penal a la comprensión del fenómeno criminal y a su reacción. · Establece cómo la Política Criminal es el puente entre la Criminología y el Derecho Penal.

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Capítulo 4

LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA


1.

EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO Se ha desarrollado que la Política Criminal es una disciplina valorativa encar-

gada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la prevención de la criminalidad. Según se vio en el tema anterior, se trata de un conocimiento “puente” entre la Criminología y el Derecho Penal, por lo que si pretendemos situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenómeno criminal no podría considerársele ni como parte de la Criminología, ni como parte del Derecho Penal. Pero dado su escaso desarrollo científico, tampoco podría considerársele una ciencia totalmente independiente. Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos referimos a la prevención de la criminalidad, sino más bien ante tres dimensiones de la misma. A la Criminología le correspondería la dimensión del “hecho”, a la Política Criminal la del “valor” y al Derecho Penal la de la “norma”. Ninguna por sí sola explica el objeto cual es la prevenciónde la criminalidad. Todas ellas se retroalimentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla. Ninguna es una ciencia independiente, sino más bien, conocimientos que se superponen y complementan. Como bien define Roxin: “La cuestión de cómo debe procederse con personas que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando o poniendo en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la Política Criminal”. Prosigue. “La Política Criminal está en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica”. Como teoría desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realización práctica es, como sucede en la política a menudo, más dependiente de las realidades preestablecidas que de su conceptualización. Teoría y práctica de la prevención de la criminalidad. Estructuración de estrategias para afrontar el delito, la Política Criminal se erige así como un prototipo de la ciencia moderna: teoría orientada a la práctica o práctica teorizada.

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Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Política Criminal, porque ellas determinarán la racionalidad de esta disciplina.

2.

FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL Como ciencia explicativa-valorativa, a la Política Criminal se le atribuye una

serie de funciones que debe cumplir, para lograr sus fines. Siendo la Política Criminal una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevención de la criminalidad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta finalidad general: comprender el fenómeno criminal y prevenirlo. Utilizando los métodos inductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las ciencias del ser y del deber ser, la Política Criminal debe realizar las siguientes funciones:

2.1. Estudio de la realidad del delito Esta es la primera función de la Política Criminal. Ayudada por los conocimientos de la Criminología, la principal tarea que debe realizar un especialista en Política Criminal es realizar un estudio científico del fenómeno criminal que intenta prevenir. La Criminología es la disciplina que puede dar explicaciones científicas sobre el fenómeno criminal utilizando su método insterdisciplinar. Claro está, la concepción criminológica predominante (el método y el objeto de análisis) determinará la forma de entender la criminalidad. Es decir, hay una directa implicancia de la concepción criminológica imperante en la Política Criminal. Existen muchas teorías para comprender la delincuencia. Algunas estuvieron fundamentadas en conocimientos biológicos, otras en concepciones sociológicas, y, otras en posturas psicológicas. En todo caso, dichas concepciones están condicionadas por el momento histórico vivido y por la realidad política en la que se desarrollan los conocimientos. Hoy en día se tiende a utilizar todos los conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviación (individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrático, con claro respeto a los derechos fundamentales.

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Los desarrollos de las concepciones sociológicas, dieron lugar a la teoría de las subculturas que explican la conducta desviada de ciertas minorías, fundamentalmente asociada a la criminalidad de jóvenes adolescentes de clases bajas organizadas en bandas. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se podría proceder a intervenir con políticas de remoción de oportunidades negativas, con asistencia a los núcleos familiares, sociales y educativos que favorecen las conductas desviadas. Desde la teoría de las subculturas, también se han propuesto políticas drásticas de dispersión y desmotivación de los integrantes de las bandas, como las políticas de dispersión de los presos terroristas. Pero éstas, además de plantear problemas de legitimidad constitucional, pueden tener un contra-efecto, cual es cohesionar aún más a los grupos periféricos de esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus conductas desviadas. Las teorías del etiquetaje que apuntan la consideración de la criminalidad como un “proceso de criminalización”, una interacción entre quienes tienen el poder de definición de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal, tienen que incidir en dos ángulos: el control social y el proceso de etiquetamiento. La Política Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendrá que intentar reducir el efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la cárcel, buscando respuestas que no desintegren más al infractor de su medio social. También, una Política Criminal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de la pena, tendrá implicancias en el proceso legislativo de criminalización y descriminalización, resaltando en el legislador el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Las leyes que regulan las respuestas frente a la delincuencia de menores, tendrán que tener en cuenta necesariamente este factor estigmatizarte de las sanciones privativas de libertad, para no terminar por construir un futuro delincuente adulto. Las concepciones de la criminalidad fundadas en teorías sociológicas como la de la asociación diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo social, al hacer énfasis en las condiciones de marginalidad como factores determinantes de la criminalidad, necesariamente tienen que implicar políticas criminales que incidan en la Política Social. Esto es, viabilizar políticas económicas y sociales encaminadas a que las desigualdades no sean muy grandes entre los

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individuos de una sociedad; lo cual significa, a su vez, finalmente una política dirigida a que toda la población tenga la oportunidad de vivir una vida plena y satisfactoria. De otro lado, las teorías victimológicas al incidir en el riesgo de victimación de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posición de la víctima, favorecen políticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de victimación (hábitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de marginalidad, etc.) y a reconocer un lugar protagónico de la víctima en el conflicto, proponiendo, por ejemplo, centros de reparación y mediación. En suma, lo que se desprende de esta visión panorámica del estudio de la realidad del delito para la Política Criminal, es que prácticamente toda política criminal responde a una determinada concepción de la criminalidad. Por eso, para afrontar un determinado fenómeno criminal con eficacia, lo primero que tendrá que hacer el especialista es establecer un método de análisis del mismo, que sea idóneo para entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenómeno que se trate. Seguramente, se tendrá que utilizar diversas teorías, pues una sola no será capaz de comprender los diversos factores que suelen estar detrás de un fenómeno criminal. En todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de análisis más idóneos para comprender cada fenómeno criminal: analizar las distintas aristas de la problemática criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia organizada, las teorías de las subculturas, de la acción diferencial, las victimológicas, del etiquetaje tendrán que ser, seguramente, utilizadas para comprender la pluridimensionalidad del fenómeno, porque cada una explicará uno de los factores determinantes. Si se trata de estudiar el acoso sexual en el trabajo, las teorías victimológicas servirán para entender cómo ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimización de estas conductas.

2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito Una vez que se ha analizado el fenómeno criminal, corresponde diseñar mecanismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de prevención, lo primero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se entiende por prevención (Vid. capítulo 1).

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Para estudiar los mecanismos de prevención de la delincuencia, en segundo lugar, es preciso tener en cuenta en qué etapa se pretende incidir, ante-delictum, o post-delictum. Seguramente habrá que analizar ambos instrumentos de prevención ante y postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos para que no cometan delitos habrá que pensar, no sólo en la amenaza penal, sino también en instrumentos sociales que suelen ser más efectivos, como educación, medios de comunicación, ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la prevención postdelictum, además de los instrumentos procesales (aplicación de las sanciones) y penitenciarios (ejecución de las sanciones) hay que diseñar sistemas de prevención postpenitenciarios, para ayudar a las personas que sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la sociedad, en su medio social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nuevamente se trataría de medidas sociales de prevención antedelictum.

2.3. Crítica de la legislación penal Una de las funciones más importantes de la Política Criminal es la crítica de la legislación penal existente para plantear procesos de reforma. La posible criminalización primaria, la decisión de qué conductas son punibles y a quiénes hacemos responder penalmente es una cuestión que se resuelve, de acuerdo con el principio de legalidad, con la promulgación de una norma penal. La idoneidad de esa norma penal para la prevención de determinada delincuencia suele ser un tema crucial que debe analizarse desde la perspectiva empírica, desde la Criminología, de los datos que aportan los estudios criminológicos, y desde la perspectiva normativa o de los principios, principalmente el de legalidad sustancial. El análisis crítico de la legislación penal desde la Criminología supone utilizar los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido realmente con los fines de prevención de la delincuencia. Para ello, utilizando el método empírico propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de reincidencia, de éxitos en la resocialización, utilidad de determinadas penas, verificación de nuevas herramientas de intervención, etc. Es verdad que esa valoración se hace a posteriori, pero estos datos sirven para reformular políticas

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concretas, para verificar la idoneidad de los instrumentos utilizados y para plantear reformas penales y sociales futuras. No podemos escindir el aspecto normativo del empírico. Un análisis crítico integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valoración que integre los dos métodos de análisis: efectividad más respeto de las garantías. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma penal no sólo se mide por su nivel garantístico, sino también por su capacidad de prevención. Olvidar esto, sería condenar a la norma a una mera función simbólica de satisfacción del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla a cumplir una función real de protección de la sociedad. Es cierto que la norma penal tiene y debe tener una cierta función simbólica, pero lo que no es dable es que sólo posea una función simbólica (Díez Ripollés). Entonces, una verdadera crítica a la legislación penal necesariamente tiene que provenir de la interdisciplinariedad propia de la Política Criminal. De ahí que sea una de sus funciones más connotadas, pues le habilita para plantear reformas fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como suelen producirse las legislaciones hechas sólo por juristas.

2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión políticocriminal Una vez evaluado científicamente el fenómeno criminal corresponde diseñar estrategias para su prevención. En realidad esta es la función primordial de la Política Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevención de la criminalidad: 1. Los objetivos. La Política Criminal es la disciplina aglutinante de todos los instrumentos de control social de prevención de la criminalidad. Es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos (Binder). Estos objetivos estarán marcados por el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y alcanzar el logro de la prevención de la criminalidad. Estos son los fines u objetivos de una Política Criminal democrática, capaz de conjugar libertad con garantías, seguridad con el respeto de los derechos fundamentales, legitimidad con eficacia. 92


2. Las estrategias: Corresponde a la Política Criminal seleccionar, de acuerdo a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e informales, jurídicos y sociales, públicos y privados que lleven a cabo la prevención de la concreta criminalidad a la que se está haciendo frente. Por eso, existirán una serie de estrategias, en función de las características del fenómeno criminal que se trate. Para seleccionar estos mecanismos, elemento central de la decisión políticocriminal, es preciso regirse por una serie de principios que se estudiarán en el epígrafe siguiente. Pero también es indispensable contar con recursos humanos y materiales. Como es obvio, la decisión políticocriminal que supone la determinación de objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad, como cualquier decisión política, constituye una opción regida por unos concretos valores. Como apunta Montagut: “La construcción de cualquier modelo o la elaboración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política ha de preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por `lo que es y lo que podría ser´, por lo que nosotros –de la sociedad– queremos y por la forma alcanzarlo (Montagut)”. Es decir, la decisión políticocriminal también está condicionada por el nivel de cohesión social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No sólo porque a mayor cohesión social los límites entre lo prohibido y lo permitido están más claros y la franja de desviación tolerable suele ser mayor a la de criminalidad, sino también, porque una comunidad cohesionada está más de acuerdo con el modelo de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse hacia ese modelo.

2.5. Evaluación de la Política Criminal Por último interesa saber si la Política Criminal funciona, es decir, si es eficaz para contener el fenómeno criminal. Se trata de la constatación de que los medios utilizados son idóneos para conseguir el fin de prevención de la criminalidad. La Política Criminal, como toda política, necesariamente tiene que ser verificable. Si no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevención de la delincuencia, hay algún elemento de análisis que está fallando. O es la evalua-

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ción del fenómeno criminal: la adopción de determinada teoría criminológica puede llevar a un determinado tipo de prevención. O es la concepción de prevención, o los mecanismos utilizados para hacerla efectiva. Como es evidente, toda evaluación supone una valoración y en toda valoración –como se ha puesto de relieve más arriba- hay componentes culturales, históricos, éticos. Además, la valoración no sólo puede hacerse desde el punto de vista de la eficacia, sino también de la legitimidad de los medios. En todo caso, el referente constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos humanos constituye un baremo ineludible para evaluar que esos medios, aún siendo eficaces para prevenir determinado tipo de criminalidad, son legítimos dentro de nuestros parámetros constitucionales. No es posible olvidar que esta evaluación tiene sus propios significados de acuerdo al tipo de criminalidad que se trata. La valoración de los medios está en función de la prevención de la criminalidad y ésta va adquiriendo contornos específicos según el tipo de criminalidad que se trate. De ahí que es muy importante evaluar qué tipo de criminalidad se trata y en qué contexto se desarrolla. Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para comprenderla, también puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva mundial, desde la globalización. Si por consideraciones fundamentalmente económicas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y políticas, traspasando las fronteras de los Estados nacionales, también se han acercado las distancias entre los delincuentes, facilitándoles su intercomunicación en el libre mercado. Los delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carácter transnacional. Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconómicos, los delitos vinculados a la corrupción política deben ser tratados en clave internacional para su persecución penal. La perspectiva de la cooperación internacional para luchar eficazmente contra el delito, será un principio de la Política Criminal de los delitos transnacionales. La verificación de los éxitos o fracasos en la prevención suele ser una constatación que se hace con los métodos empíricos, con los conocimientos interdisciplinarios de las ciencias sociales. Pero esta verificación no se puede

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realizar por fuera del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la selección de instrumentos y, aunque algún método pueda ser exitoso, si no cumple con el nivel de los principios será ilegítimo dentro de nuestro modelo de Estado.

3.

SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR UN PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL En el primer tema vimos la selección abstracta para hacer frente a la crimina-

lidad analizando cómo es necesario acudir a un marco de referencia, la Constitución, para establecer legítimamente con qué medios se responde ante la delincuencia de cara a su prevención. Losprincipios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los cuales ha de realizarse una opción general políticocriminal. Constituyen, en suma, la expresión de los valores axiológicos que actúan como paradigma de legitimidad de toda actuación política y jurídica. Estos principios generales guías sirven de referentes para lograr la coherencia de todos los mecanismos de intervención. Constituyen el marco general de una Política Criminal garantizadora de los derechos humanos, dentro de los cuales se realizará la selección concreta de los instrumentos para prevenir la delincuencia. Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la prevención de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios más específicos con el fin de diseñar concretamente un programa políticocriminal integral para cada tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del delito, análisis de los mecanismos de prevención, crítica de la legislación penal, evaluación de los programas políticocriminales sólo pueden tener eficacia con la plasmación de un diseño de Programa de Política Criminal procediendo ordenadamente a establecer los medios, los instrumentos que lo llevarán a cabo. La selección concreta de los instrumentos de Política Criminal, con el fin de no caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de principios que sirven de guía al legislador o al operador políticocriminal. Delinear principios rectores de la Política Criminal desde una perspectiva social y no simplemente jurídica significa que la decisión de criminalizar

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conductas es el último recurso. Significa que habrá que diseñar una serie de pasos concatenados para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad, en los que el uso del recurso penal sea la ultima ratio. Esto significa, también entender que los cambios producidos por las políticas sociales y económicas de un país tienen necesariamente repercusiones criminógenas, pues no basta con que luego de pretenda atajar estos efectos con políticas de corte penal. Esto es importante, porque de lo contrario el carácter de último recurso del Derecho Penal resultaría desvirtuado, ya que podría suponer que se intente utilizar la política penal para paliar efectos perversos de la política social y económica. Sin embargo, la concepción del fenómeno criminal como un problema social, convirtiendo la Política Criminal en un capítulo de la Política Social, hace cambiar el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carácter postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales, de carácter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para prevenir la delincuencia ha sido superada y hoy es cada vez más evidente la necesidad de delinear políticas sociales preventivas frente a la criminalidad. La decisión política de qué instrumentos utilizar para hacer frente al delito no puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto significaría dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente penales. Una Política Criminal que responda al marco general planteado y a la concepción de los fines y objetivos propuestos (prevención del fenómeno criminal y respeto de los derechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios rectores

4.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

4.1. Principio de subsidiariedad Es expresión del principio de proporcionalidad; constituye el principio ordenador de la selección políticocriminal. La concepción de que la actuación política debe regirse por la proporcionalidad entre medios y fines, conlleva que la selección políticocriminal deba regirse por los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad.

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4.1.1. El principio de oportunidad De adecuación o idoneidad significa que dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista en Política Criminal, éste debe elegir el instrumento que resulta más indicado al caso concreto. De esto se deduce que el uso de la sanción penal debe ser el último recurso (ultima ratio del Derecho Penal), sólo utilizable cuando las políticas sociales no han surtido sus efectos. La idoneidad debe fundarse en el carácter de la amenaza de la criminalidad para la sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que la realiza (desvalor de las personas). 4.1.2. El principio de menor lesividad No basta con que la respuesta sea adecuadapara la prevención de una determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad posible. Es decir, de todos los instrumentos idóneos hay que elegir aquellos que supongan la menor restricción posible de derechos fundamentales. Nuevamente aquí el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la sanción penal es la que implica mayor restricciones de derechos fundamentales. 4.1.3. El principio de necesidad De todos los instrumentos idóneos para hacer frente a la criminalidad, el especialista en Política Criminal debe hacer uso de los recursos más violentos sólo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad (que dice de la proporcionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los bienes jurídicos en juego y de la gravedad de su lesión (principio de fragmentariedad). Necesidad / proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente, no sólo dice de qué medio utilizar (cual), sino también el cómo (cuantum) o la intensidad del instrumento. En síntesis el principio de subsidiariedad viene a ser un criterio rector de la Política Criminal nuclear porque da pautas de la jerarquía de instrumentos a utilizar, priorizando los medios más oportunos, necesarios y menos lesivos, como pueden ser las políticas sociales, dejando los medios más violentos como último recurso, como pueden ser las políticas penales.

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La vigencia del principio de subsidiariedad también implica la congruencia de las distintas políticas del Estado en lo que atañe al problema social de la criminalidad. El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su propia política. Al ser la Política Criminal parte de la política general de un gobierno, penalizar conductas alentadas por las políticas del propio Estado sería totalmente contradictorio.

4.2. Principio de humanidad Centrar la política criminal en el objetivo final del respeto a los derechos humanos significa tener como principio rector el principio de humanidad. En la base de toda Política Criminal está el hombre: el hombre delincuente / el hombre víctima. Es lo que Beristain denomina “La Política Criminal protectora y promotora de valores humanos” y lo que Zipf considera como “concepto básico de persona” y “defensa de la dignidad de la persona como deber fundamental”. Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Política Criminal hacia los intereses del Estado (orientación autoritaria) u orientarla hacia los intereses de las personas (orientación democrática). La opción por el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la persona impregna carácter a toda la Política Criminal. En base a este criterio instrumentos que pueden ser idóneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ilegítimos porque no respetan el valor dignidad humana.

4.3. Principio de eficacia Si el objetivo de toda Política Criminal es disminuir la delincuencia, sólo la evaluación positiva de dichos logros puede otorgar sentido a las estrategias políticocriminales. Zipf va a ser quien establezca estos principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Política Criminal. El principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en función de su menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensión axiológica a la Política Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin, cual es la prevención de la delincuencia. Una Política Criminal que no sea capaz de cumplir esos objetivos será inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya, como la Política Criminal es un una disciplina programática diseñada en función

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de sus fines. Si éstos no se cumplen, la Política Criminal pierde su razón de ser, volviéndose en puro simbolismo. La efectividad de la Política Criminal obliga a evaluar constantemente las estrategias y los objetivos. ¿Cuáles son los verdaderos efectos de una determinada reforma penal? ¿Se han cumplido los efectos buscados con las políticas sociales? ¿Los

operadores

jurídicos

y

sociales

están

cumpliendo

con

los

objetivos propuestos?, etc., etc. Este principio hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente práctica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad también se mide por sus aciertos y sus fallos.

5.

PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI Los penalistas suelen tratar este tema como “los principios de Política

Criminal”, como “límites a la potestad punitiva del Estado”, los cuales constituyen en realidad baremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al legislador y al juez en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quiénes se sanciona penalmente y cómo se impone la pena. Este es un tema fundamental dentro del proceso de criminalización primaria y secundaria, porque este poder de decisión en un Estado social y democrático de Derecho está sometido a unos límites, no puede ser un poder absoluto. Aunque no hay acuerdo en cuáles son estos principios ni en la prelación de los mismos, se consideran fundamentalmente:

5.1. Principio de legalidad Con su fundamento político de que el Parlamento es el órgano autorizado para definir delitos y establecer sanciones penales, y científico, de que la ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven frente a ella, constituye el límite más importante del poder de penar del Estado. La idea básica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el proceso dentro del cual se impondrá la sanción y estén definidas las reglas de ejecución de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se le podrá sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantías:

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criminal, penal, procesal y de ejecución, expresan la necesaria concatenación del respeto del principio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalización, para su real vigencia. Burlando sólo una de esas garantías, quedaría sin contenido material el principio de legalidad penal.

5.2. Principio de proporcionalidad estricta Que es una expresión del principio de proporcionalidad abstracta ya estudiado a partir del cual se definió la selección general de los instrumentos de respuesta de la Política Criminal, se concreta en la proporcionalidad de las sanciones penales. Dicha proporcionalidad debe regir tanto en la fase de criminalización primaria o previsión legislativa, como en la fase de la criminalización secundaria o aplicación de las sanciones penales. En la fase de previsión legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el cuantum de la amenaza de la sanción a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del bien jurídico (principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmentariedad). En la fase de aplicación judicial de la sanción, el juez debe adecuar la sanción concreta a las circunstancias particulares de la comisión del delito. Para ello la ley le ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con principios materiales como los de intervención mínima o adecuación social (STS de 4 de abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamentando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajustar la sanción a la realidad del delito cometido. La proporcionalidad de las sanciones debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad.

5.3. Principio de lesividad También llamado de exclusiva protección de bienes jurídicos es, quizás, el que ha sufrido en los últimos tiempos mayores embates frente a la extensión real de las legislaciones reales, que adelantan la intervención a meras infracciones de peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo, la petición de principio no se altera con su no vigencia en la realidad, por el contrario, la alimenta. En la fundamentación de los criterios de selección desde el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observó como los

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principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecían los criterios que legitiman la intervención penal: la prevención de conductas necesaria, útil e idónea. Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama “merecimiento y necesidad de pena”, tienen su expresión en los principios de fragmentariedad y ultima ratio del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la utilización de la pena se legitima en su función social por la relación del merecimiento de pena con el dañosidad social causada (Silva, Aproximación...). Esto significa que de todos los bienes jurídicos objetos de protección por parte del Derecho, serán bienes jurídico-penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por Mayer: merecedor de protección necesitado de protección y capaz de protección” con el Derecho Penal.

5.4. Principio de culpabilidad Que es conjuntamente con el principio de lesividad los que dan sustento material a las interrogantes fundamentales de qué es delito y a quién imponer una sanción penal, ha dado lugar en su desarrollo histórico a la sedimentación de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de previsión legislativa, como la de aplicación de la sanción penal. Estos son expresión de un Derecho Penal basado en el hecho cometido y no en el carácter o la forma de ser de las personas. a) La responsabilidad por el hecho, contrariamente a lo que sustenta un Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de actuar, por su ideología, por su raza o condición, o por su forma de vida, se basa en que sólo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga como punto de partida una dañosidad social evitable (principio de lesividad), es decir, una conducta que constituya un injusto penal material. Este subprincipio del principio de culpabilidad enseña que cualquier reacción penal, incluso las medidas de seguridad, deben aplicarse cuando una persona haya cometido un delito, no por sus creencias ni ideas b) La responsabilidad personal, que prohíbe la responsabilidad vicarial en Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su propio hecho. Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la

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responsabilidad penal es siempre de una persona física. Pero en la realidad este principio se ha erosionado con el reconocimiento de figuras como “el actuar en nombre de otro” o la autoría mediata, donde existe una escisión entre quien actúa y quien responde penalmente, o con la discusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. c) La exigencia de dolo o culpa o la exclusión de la responsabilidad objetiva y del versari in re illicita (que el sujeto responda por todas las consecuencias que se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del ámbito penal. d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las características físicas y psíquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar responsabilidad penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es uno de los temas más polémicos de la teoría del delito, porque responde a los presupuestos fundamentales de por qué hacemos responder penalmente a una persona por su actuación delictiva. Este es uno de los temas más sensibles a los fines de la pena, la funcionalidad del sistema penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para hacer frente a la criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o responsabilidad penal, detrás subyacen una serie de decisiones fundamentales. La decisión políticocriminal sobre la selección de una determinada forma de control, como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delincuencia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone. En suma, es una decisión valorativa y social.

5.5. Principio de resocialización Ha sido consagrado por el Art. 25.2 CE donde se considera que el fin fundamental de la pena privativa de libertad es la resocialización. La Ley General Penitenciaria también lo entiende así, en su Art. 1 al orientar todo el tratamiento y el régimen penitenciarios al fin de reinsertar al preso a la Sociedad. Pero

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poco tiempo duró ese movimiento resocializador. Prontamente se pudo constatar las dificultades teóricas de su discurso y los inconvenientes prácticos que plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han estado asociados al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde entonces se empezó a hablar de la crisis de la resocialización y se llamó la atención de estos inconvenientes: a) En primer lugar, la crítica teórica más importante que se hace a la resocialización se centra en las preguntas ¿Para qué resocializar? Y ¿A qué sociedad resocializar? La primera pregunta nos plantea la problemática de la libertad ideológica que debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia de un Estado democrático de Derecho. Precisamente, el talante “democrático” de un Estado se plasma en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de múltiples códigos culturales (subsistemas sociales), por lo que no es posible hablar de culturas “normales”, hegemónicas o que están en posesión de la verdad en cuanto a las normas de conductas. La segunda pregunta, ¿a qué sociedad resocializar?, plasma una crítica a la Sociedad misma que aún no es totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la criminalidad (Ejem. el paro, la drogadicción, el desencanto juvenil, etc.). b) La resocialización como fin puede llevar a la manipulación del individuo por parte del Estado y a la imposición de tratamientos. La resocialización no puede ser un fin limitador de la pena. Históricamente esto está demostrado. Las doctrinas del control social fundamentadas exclusivamente en criterios preventivo-especiales como las de la Defensa Social, Correccionalista o Terapéuticas, difícilmente han encontrado límites en su intervención. Al contrario, han servido para justificar un mayor intervencionismo en la esfera de los individuos, llegando, incluso, a ser utilizadas como instrumento para la represión política. c) Requiere grandes recursos económicos por parte del Estado. La necesidad de llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos materiales y humanos que difícilmente pueden ser servidos en momentos de retraimiento del gasto público propios de la crisis del Estado del Bienestar.

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d) La resocialización no funciona en todos los casos, como en el caso de los delincuentes económicos, que es de una problemática compleja. Se considera, por regla general, que éstos son personas perfectamente integradas en el medio social, por consiguiente la pena no podría cumplir efectos de resocialización como manda la Constitución e) La resocialización es prácticamente imposible en los llamados delincuentes por convicción, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en que los delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas, como las bandas criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen de salir con vida de ellas y porque hacen del crimen su modus vivendi. Los delincuentes que tienen una “conciencia disidente” o un código de conducta distinto al que se expresa en la norma penal, no son resocializables. Este tema se ha planteado para los delincuentes políticos, los terroristas, los grupos de liberación, etc., sujetos para los que no cabe hablar de fin de prevención general ni prevención especial de la pena. f) “No se puede educar para la libertad, privando de libertad”. Este cuestionamiento se refiere al fin resocializador vinculado al cumplimiento de la pena de prisión. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que se le ha desarraigado del cuerpo social, alejándolo de su entorno, de su familia, de su trabajo. Pretender resocializar al individuo que delinque a través de la pena, parece olvidar que el momento más difícil para llevar a cabo la verdadera resocialización es cuando el preso ha cumplido la pena y se reintegra al cuerpo social. Aquí la asistencia postpenitenciaria resulta más importante, quizás, que la resocialización propia de la cárcel. Ayudar al expenado a conseguir su propio sustento, es más importante que grandes fines generales a realizar en la prisión y luego nos olvidamos de él. Por eso se recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entorno, con medidas de semilibertad, permisos de salida, regímenes abiertos; y, b) coordinar sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social. La resocialización respetuosa con el principio de libertad ideológica, debe conllevar el máximo respeto a la libertad del penado, por lo que su caracte-

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rística clave debe ser la voluntariedad, y, debe tener como límite la libertad de conciencia. Como dice Barbero Santos, “resocializar no significa otra cosa que el sujeto lleve una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede repudiar”. En suma, se postula una “resocialización democrática” en la que se propicie simplemente que el expenado no vuelva a realizar delitos, sin pretender ningún cambio en su mentalidad, ni en su propia idiosincrasia.

5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales Hoy en día este principio se expresa estrechamente unido al de resocialización y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha sido constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas demasiado largas y la humanización de la cárcel. Se entiende, con carácter general que “penas cortas de prisión” deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave dada la cuantía de la pena, resultaría socialmente más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas. Respecto a las penas largas, el proceso de humanización de las penas se centró fundamentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, así como aquellas penas extremadamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. Un tiempo excesivo en prisión acentúa todos los efectos negativos de la cárcel (desarraigo, efecto prisionización, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto reincorporarse a la libertad. Además, se ha comprobado que penas de prisión

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mayores a 15 años pueden tener un efecto dañino irreversible en la personalidad de quien la sufre. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad, al igual que las demasiado largas, no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal.

5.7. Principio de reconocimiento de las víctimas Durante siglos la víctima ha sido la gran olvidada por el carácter público de la acción penal, centrando el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos de la Criminología Crítica y del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en cuenta sus intereses ha dado lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la Política Criminal. Cada vez es más evidente que el Derecho Penal no es la Carta Magna del delincuente, sino que tiene que tener en cuenta un conjunto de intereses: las potenciales víctimas, la Sociedad y la propia víctima que sufrió la lesión de sus bienes jurídicos, los familiares de la víctima, los familiares del autor. Estas transformaciones no sólo afectan al Derecho Penal sino que recorren todo el sistema penal influyendo también en el procedimiento penal, en la ejecución de la pena y en los estudios criminológicos, constituyendo una auténtica orientación políticocriminal. En este tema conviene tener en cuenta las posturas actuales de considerar la reparación como una tercera vía. En este punto hay que tener en cuenta que podría dar lugar a un desmedro del fin de prevención general de la pena en desmedro de las víctimas futuras. Entonces, la reparación no podría constituir en una reacción penal autónoma frente al delito, porque ni la reparación compone el daño causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve para reparar. Las reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la relación autor víctima, porque ello pondría en peligro la validez del Derecho Penal, debilitaría sus deberes y, por tanto, su protección. En suma, la reparación a la víctima no puede ser considerada una tercera vía, pero sí puede y deber tener un lugar en la determinación de la pena (entidad y clase), tal como lo hace el legislador del 95. En el ámbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene la víctima de constituirse en acusación particular aunque se trate de un delito de oficio (Art. 110 LECrim). Además, el reconocimiento de la víctima se manifiesta

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en una serie de instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la víctima no sólo en el proceso penal, sino también en mecanismos alternativos de resolución de los conflictos como la mediación y la reconciliación.

5.8. Principio de cooperación internacional Hoy en día muchos delitos se presentan como un fenómeno internacional. La globalización económica, las uniones de países, en suma, el libre mercado ha acercado las fronteras a los criminales, produciéndose en los últimos decenios un incremento de los tráficos ilegales, agrupados en la denominada criminalidad organizada. Este tipo de delitos, para aumentar sus ganancias ilícitas, buscar “paraísos penales” y escapar de la justicia, se traslada sin ambages de un lugar a otro del mundo. Sin contar que también se encuentra favorecida por el desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones, que le brinda nuevas formas de comisión de los delitos más rápida y más eficaz en cualquier lugar del orbe. La prevención del delito, con este panorama, tiene que realizarse apelando a la cooperación internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas se pone el acento en la búsqueda de la cooperación internacional para la prevención del delito: “Todos los países deben cooperar en el control y prevención de la criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificación penal internacional, aceptar la aplicación de una jurisdicción penal internacional como extensión de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La cooperación internacional en materia penal deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos humanos”. Sin embargo, el desideratum de los organismos internacional choca con la realidad de la política de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potestades en su soberanía penal. Por eso la cristalización de una auténtica labor de cooperación internacional viene de la mano de las uniones de países. a) Especial consideración de la Política Criminal de la UE. El proceso de unificación habido por la hoy llamada Unión Europea es una buena muestra de las necesidades de cooperación judicial que devienen del libre mercado. Si bien en un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contemplaban la posibilidad comprometer la soberanía penal de los estados, a medida que se fue fraguando la unión de mercancías y de per-

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sonas (Convenio Schengen) y Tratado de Maastrich de 1992, se fue poniendo en evidencia la necesidad de crear una Política de Seguridad para dotar de similar seguridad a todos los integrantes de la UE. Es lo que se denomina la creación del “tercer pilar”, es decir, del espacio común judicial europeo que compromete la armonización de las legislaciones penales y procesales de los diferentes países. La creación de un espacio de libertad común en el que exista libre circulación de personas y mercancías, necesita del afianzamiento de un denominador común de garantías que pueda construir el terreno apropiado para el desarrollo de dichas libertades. Por otro lado, el Tratado de Amsterdam (1997) refuerza esta cooperación con la creación del tercer pilar en el que se retoma como principios prioritarios la cooperación policial (con el compromiso de creación de la Europol) y la cooperación judicial en materia penal. Se declara que el objetivo esencial de la UE es: “Mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la criminalidad (Art. 2 TUE). Los arts. 29-33 TUE desarrollan la cooperación policial y judicial en materia penal, fundamentalmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata de seres humanos, los atentados a menores, el tráfico de drogas, el tráfico de armas, la corrupción y el fraude (Art. 29 TUE). Todos estos postulados normativos constituyen un avance en la cooperación policial y judicial en materia penal, pero no dejan de ser formas de colaboración de Estado a Estado, fundada en la concepción de Estados nacionales. b) La creación de la Corte Penal Internacional. Las uniones de países, la crisis de soberanía de los Estados nacionales, la globalización económica están imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez importa más lo que sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consensos internacionales sobre determinados límites a la actuación de los gobernantes parece empezar a calar en el mundo. El principio de territorialidad de la ley penal, concebido bajo el prisma de la soberanía nacional de los Estados del siglo XIX, cede ante el principio de justicia universal de persecución penal de crímenes contra los derechos humanos. En delitos como genocidios, tor-

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turas, desapariciones de personas, los organismos internacionales y la audacia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y procesar en Tribunales Ad-hoc o en sus propios países a otrora violadores contra los derechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la creación de la Corte Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratificación de los países está aún pendiente, principalmente de países importantes como Estados Unidos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los términos del Tratado. También dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben establecerse principios rectores es en el proceso de aplicación de las normas penales, esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quiénes son los sujetos responsables y qué sanción en concreto debe imponérseles. El Art. 24.1 CE consagra el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el Art. 24.2 CE establece el principio del juez ordinario, las garantías del derecho de defensa y la presunción de inocencia.

6.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL

6.1. Garantías del juez ordinario Toda persona tiene derecho a ser juzgado por jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales. Este derecho está reconocido por el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La idea de un juicio justo, parte de que quien imparte justicia y va a imponer una sanción penal debe ser un poder independiente al poder político, quien está especialmente nombrado para impartir justicia. Además, está vinculado al proceso de nombramiento de los jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso público (oposición), ser inamovibles, sometidos únicamente al imperio de la ley (Art. 117 CE). En contra de la vigencia de este principio se presentan los “jueces especiales”, “jueces sin rostro”, tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras latitudes.

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6.2. Principio acusatorio Frente a éste se erige el principio inquisitivo como sombra de la Inquisición en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y sin garantías. En primer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del proceso (salvo las excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones indebidas (procedimientos con fases delimitadas, no procesos “sumarios”) y las garantías del derecho de defensa en materia penal. Éstas merecen una especial atención: a) el derecho a ser informado de la imputación y de los derechos que le asiste como tal, en su propia lengua o con el uso de intérprete; b) el derecho a no ser obligado a declarar y no declarar contra sí mismo, porque la confesión no es una prueba fundamental, pues se busca llegar real con la valoración de la prueba; c) el derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se trata de las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como terrorismo. El proceso acusatorio también supone la contradicción del proceso: la parte acusadora y la que se defiende de la imputación debe tener similares derechos (principio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas por una instancia superior las resoluciones judiciales. También es propio de un sistema acusatorio, la motivación y publicidad de las sentencias, como garantía de que todo ciudadano puede acceder a las resoluciones judiciales.

6.3. Principio de legalidad y de oportunidad Tradicionalmente la ley establece quiénes pueden iniciar una acción penal, que son las partes del proceso, quienes tienen la potestad de seguir el proceso o concluirlo. En muchas legislaciones el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción como representante del Estado, quien se rige por la legalidad para mantener la imputación. Sin embargo, en España el proceso penal sigue un sistema formal o mixto, en el que el órgano jurisdiccional dirige la investigación y es otro órgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien formula y sostiene la acusación en el juicio. Además, cualquier ciudadano puede constituirse en parte acusadora, ejercitando el derecho de acción popular (Art. 125 LECrim, a partir del Art. 24.1

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como desarrollo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). En el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Fiscal se rige por un criterio estricto de sujeción a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en la persecución penal. De lege ferenda sí sería recomendable que se introduzca el criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad.

7.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL Por último, dentro del sistema penal conviene observar los principios que

rigen la ejecución de la sanción, pues ésta también debe regirse por límites con el objeto de que no se agrave materialmente más la pena.

7.1. Principio de legalidad ejecutiva Aunque es una garantía del principio de legalidad penal en general conviene reconocer el contenido concreto del principio de legalidad en la ejecución penal. Su significado consiste precisamente en que los alcances de la ejecución de la pena privativa de libertad están limitados por la Ley y su reglamento (Art. 1 LGP), en tanto desarrollo del mandato constitucional del Art. 25.2 CE (la limitación de derechos fundamentales de los condenados sólo podrá hacerse por ley). Un importante efecto de este principio es la regulación del sistema disciplinario dentro de la cárcel. Las sanciones que se les imponga a los que sufren pena privativa de libertad debe regirse también por las garantías de legalidad: criminal, penal, procesal y de ejecución. Es decir, la infracción debe contener la conducta prohibida y la sanción correspondiente. Además debe aplicársele con un procedimiento con unas mínimas garantías (proceso debido) y ejecutarse con unas condiciones previamente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP lamentablemente no cumple con todas estas exigencias.

7.2. Principio de resocialización El significado concreto para la ejecución de la pena privativa de libertad del principio de resocialización es que todo el régimen y el tratamiento penitenciarios están orientados hacia la reeducación y reinserción social del penado

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(Art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocialización condiciona toda la estancia en prisión y determina que el fin de la misma sea la realización de un tratamiento penitenciario reeducador. De ahí que todo lo dicho anteriormente sobre la resocialización cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecución de la misma, pues sin dicho fin, la prisión se convertiría en mera custodia, en castigo.

7.3. Principio de humanidad También concreción de los principios de humanidad ya antes desarrollados, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad cobra especial relevancia. Además del fin resocializador que impregna toda la ejecución de la pena privativa de libertad y le otorga un carácter humanista, el principio de humanidad en la ejecución dice del respeto de la dignidad del recluso. Numerosas exigencias se derivan de la aplicación de este principio. Ante todo, el respeto de sus derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho a un trato no discriminatorio, al respeto de sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales no comprometidos por la pena, derecho a la vida, etc. (Art. 3 LGP). En un ámbito más concreto significa el respeto a sus creencias religiosas (Art. 54 LGP), a sus costumbres alimentarias, a su salud (arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del uso de la violencia dentro de las cárceles y la prohibición de malos tratos (Art. 6 LGP) también son expresión de este principio.

8.

ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL

8.1. Políticas sociales Si la Política Criminal constituye una parte de la Política Social de un Estado determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto problema social, es una cuestión que ocupa a los gobiernos de un Estado social y democrático de Derecho, por lo que corresponde a la política relativa a la administración pública de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios específicos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados

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a cubrir las necesidades de básicas de los ciudadanos para reducir las tensiones sociales y, por tanto, la criminalidad. ¿Cuáles son esas necesidades básicas que el Estado social debe cubrir? ¿Cuál es la magnitud de ese problema social? Indudablemente las respuestas dependen del contexto histórico en que se enmarquen. Aunque la consideración de necesidades humanas básicas puede cambiar de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesidades de naturaleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia física y la autonomía personal son las necesidades básicas de todo individuo en cualquier sociedad para poder participar en el logro de otros objetivos individuales y sociales. Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores niveles de bienestar, con la consiguiente explosión de expectativas, los ciudadanos van asumiendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales. Necesidades sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrelacionadas. El paro como fruto del proceso de industrialización, la pobreza que el mismo genera, la inmigración que busca acceder al bienestar (llámese supervivencia), son todos fenómenos sociales vinculados con el desarrollo tecnológico de los países avanzados, que generan marginación y exclusión social. Son, por consiguiente, expresión de necesidades sociales no resueltas, que constituyen un problema social y, en su caso, criminalidad. El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo XX va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas y los problemas sociales. La concepción de que una sociedad democrática tiene que tener como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social, aunque haya sido comúnmente admitida, no significa necesariamente el acuerdo del cómo lograr esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus propios caminos para ello. La necesaria síntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capitalismo con visos sociales, se va a realizar durante todo el siglo XX con bastantes dificultades, hablando incluso algunos sectores de “crisis permanente”. Y es que el Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre sí:

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acumulación de capital (interés privado) e integración social (interés público). En suma, el Estado del bienestar tendrá como objetivos lograr crecimiento continuado del consumo y por tanto de la producción- y garantizar bienestar social, funciones de acumulación y de legitimación. Estas dos funciones antagónicas van a sumir al Estado del bienestar en procesos de contradictorios y de crisis. Finalmente, se va a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad intrínseca de hacer frente a esas demandas contradictorias.

8.2. Instrumentos de control informales Un Estado que tenga en su agenda una Política Social de gastos en bienestar social necesariamente tiene que recurrir a mecanismos de control informales como la educación, la salud, el control administrativo por medio de los servicios asistenciales, las mejoras de vivienda, subvenciones para paliar los riesgos propios de la sociedad industrializada (paro, enfermedades, miseria, accidentes laborales, etc.). Existen innumerables programas de prevención social que se han llevado a cabo en distintos países, principalmente en Estados Unidos y Canadá. Los más utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son subespecies de otros: a) El modelo mecánico consistente en transformar el medio físico para reducir determinadas actividades criminales, partiendo de la hipótesis de que ciertos lugares son más propicios que otros para la comisión de determinados delitos, y que existen barrios, zonas e incluso inmuebles que constituyen un riesgo elevado de criminalidad. b) El modelo desde la victimología. Parte de que los diversos estudios sobre victimización indican que la ocasión constituye un factor importante en numerosos delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales, etc. c) El modelo urbanístico, que considera los conglomerados urbanísticos de las grandes ciudades como factor criminógeno, por no ser capaz de crear lazos de comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de trabajo, comercios, diversión, etc.

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d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior, propone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los sentimientos de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las mismas para evitar la comisión de ciertos delitos. e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el objetivo (víctima) difícil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comisión de ciertos delitos específicos, mediante la utilización de diversos sistemas de seguridad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias de seguridad, patrullas de ciudadanos o de policías, etc.) con los recursos materiales (cerraduras, candados, rejas, blindajes, alarmas, etc.). f) El modelo comunitario está destinado a sensibilizar a la población sobre el papel que puede jugar en la prevención de la delincuencia, principalmente gracias a una colaboración eficaz entre la policía y la comunidad. Este objetivo se logra con campañas publicitarias y educativas. g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunitario, aunque tienen una cierta efectividad en la prevención del delito, plantean una serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus actuaciones. h) La instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de prevención social, sino un núcleo fundamental de la sociedad, al cumplir un rol importantísimo en el proceso de socialización del individuo, constituye un objeto de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho, está comprobado que en muchos delincuentes existen carencias afectivas básicas, falta de reconocimiento de principios éticos que sólo la familia puede dar. Además, los cambios producidos en la institución familiar de los últimos tiempos (familias monoparentales, madres que trabajan, padres en el paro, etc.) están produciendo una serie de situaciones conflictivas, que son los auténticos factores criminógenos de muchos delitos (maltratos de mujeres, niños y ancianos, niños y jóvenes delincuentes, etc.). Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles programas de prevención social que se han ideado. No parece claro, en todo

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caso, su probada efectividad. Aunque ideológicamente muchos autores han apostado por estos mecanismos de prevención antes que por el sistema penal, por considerarlos más humanos, más benignos o cercanos a la comunidad, la realidad es que muchas veces se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con pocas posibilidades de racionalizarlo, con una indudable falta de garantías para quienes los padecen. Las críticas a los instrumentos de control social se centran entonces, no sólo en que no está comprobada su real efectividad, sino que también al no estar sujetos a unos principios garantísticos, puede mostrarse en la realidad como un poder más penetrante y omnipresente.

8.3. Políticas educativas Entre los medios de control informales destaca la Educación como mecanismo de socialización y pacificación social. Es difícil acceder a un concepto definido de educación porque se educa a través de todos los órganos de control informal: la familia, la religión, la escuela, los medios de comunicación, la literatura y la subliteratura, la ciencia, etc. Educar es consustancial al proceso de socialización. Durante todo este proceso de la vida del individuo, éste está adquiriendo valores, principios, normas, reglas de conducta que le servirán para su socialización. Indudablemente que del éxito o del fracaso en este proceso, en el que la educación es transversal a todos los instrumentos de socialización, dependerá que el sujeto sea capaz de realizar conductas aceptadas, desviadas o delictivas. También es cierto que no puede establecerse una causa / efecto entre educación y delincuencia, pues no podría achacarse a la educación todo fracaso en el proceso de criminalización, ya que existen, como se ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad. Después de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control más importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas, los principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo los dos pilares de todo proceso de socialización: la obediencia y la disciplina. En modelos educativos autoritarios estos dos principios se ejercían con rigor, transmitiendo los valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos liberales la disciplina y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la edu-

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cación, para desarrollar un proceso educativo basado en el convencimiento. No cabe duda que este segundo modelo que es el vigente en nuestro entorno cultural es más difícil de ejercer que el primero. Es siempre más fácil imponer que convencer. Además, el relajamiento de la disciplina en los colegios viene a ser un problema social en los últimos tiempos, en países como Inglaterra o Francia (en menor medida, pero no exento de casos en España), que ha dado lugar a focos de violencia, con tintes de criminalidad dentro de los propios muros escolares. El proceso de modernización de los modelos educativos propios de una sociedad secular, abierta e intercomunicada está todavía por desarrollar. La Religión, tradicionalmente vehículo incontestable de transmisión de valores, ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptabilidad a los nuevos problemas sociales. Su oposición tenaz a los anticonceptivos, al aborto, al divorcio, a la homosexualidad, etc. ha dejado a la Iglesia Católica (principal religión de nuestro entorno cultural) rezagada en su misión de articulación de valores sociales. La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La Universidad es el lugar de creación de conocimientos y de discusión y resolución de los problemas sociales. Su misión social de crear verdaderos actores sociales, es decir, profesionales que estén en la capacidad de comprender las nuevas transformaciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de conocimiento y de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los últimos tiempos por varios factores. Entre ellas, cabe señalar: la masificación de estudiantes producida en los últimos años, el sistema de evaluación memorístico predominante, la falta de control de la calidad del profesorado una vez que se ha adquirido la calidad de funcionario, la utilización unívoca de métodos anacrónicos como la clase magistral, la falta de base que traen los estudiantes desde las escuelas, la falta de una selectividad más exigente, como los más destacados.

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8.4. Políticas de medios de comunicación Los medios de comunicación constituyen hoy un poder material incontestable para lograr una serie de efectos en la estabilización social. No sólo configuran imágenes, estereotipos, valores, ideologías, sino también contribuyen a dar publicidad y control de las políticas públicas. Existiría un doble efecto en estos mecanismos: por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando las demandas ciudadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero, por otro lado, al constituir la palestra donde se debate los asuntos públicos, pueden ser un importante mecanismo de crítica de las actuaciones políticas y jurídicas. En los últimos tiempos también se percibe una vinculación entre medios de comunicación, administración de justicia y poder político-económico. Los grupos económicos han percibido la importancia de los medios de comunicación para sus fines económicos y políticos, produciéndose una alianza entre grupos de empresa y medios de comunicación. Estos, como es lógico, ven mejor representados sus intereses en un determinado partido político, por lo que utilizan los medios de comunicación para la alabanza o la crítica, según el caso. El tema no deja de ser anecdótico sino se hubiera detectado casos graves de proselitismo periodístico frente a los asuntos que se encuentran en juego en la Administración de Justicia. La posible intromisión en la Administración de Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad jurídica e infracción del principio de igualdad, no es nada desdeñable.

8.5. Propuestas penales Dentro del sistema penal se ha considerado los procesos de criminalización primaria o proceso de promulgación de la legislación penal y procesal penal; proceso de criminalización secundaria o proceso de aplicación de la ley penal y finalmente el proceso de ejecución penal. Demás está decir que todos estos procesos están estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la ley penal sin el proceso penal y tampoco puede desdeñarse la ejecución penal para comprender todo este sistema. La misma noción de sistema, denota una comunidad de objetivos que, evidentemente, están dados por la Política

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Criminal. Como dice Binder: “La Política Criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos”. Esto significa que la Política Criminal da coherencia interna, al plantear los objetivos comunes, a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en Política Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalización y van a nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata de objetivos políticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal consecuente implica reformar todos los subsistemas penales trasladando esas decisiones a cada uno de ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, están marcadas por los objetivos generales de respeto a los derechos fundamentales y específico de prevenir dicho fenómeno criminal. Respecto del proceso de creación de la ley penal ya me he extendido suficientemente en otros apartados por lo que me remito a ellos. En adelante me dedicaré a analizar los otros operadores jurídicos que corresponden a los operadores jurídicos de los otros dos subsistemas del sistema penal. a) La Administración de justicia La administración de justicia constituye la institución más importante del aparato del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad de investigar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo realizaron. Es, en definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales más graves de la sociedad, a los que le catalogamos como delitos. Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde el aparato del Estado, la Administración de justicia es totalmente sensible al modelo de Estado en que se inscribe. Se habla de una Administración de justicia democrática como aquella correspondiente al modelo del Estado social y democrático de Derecho. La Administración de justicia democrática se inscribe dentro del modelo ideológico de la división de poderes, pues como garantía de que ese poder no pueda ser controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial independiente del poder político. Sin embargo, la realidad se ha alejado del

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orden de los principios. Como sostiene Andrés Ibáñez, nunca se ha dado una auténtica separación orgánica y el poder judicial “deviene un cuerpo separado, anclado en el área del ejecutivo, in fiscalizable desde el pueblo, rígidamente jerarquizado y constituido en carrera servida por funcionarios”. b) El aparato policial La Policía es una de las instituciones que más expresa esa doble cara del control social: control y garantías. Por un lado, cumple funciones de protección social a la ciudadanía, pero porotro, es el principal modo de expresión de la autoridad. Por ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo político de los gobernantes de turno y para entender su verdadero talante, hay que inscribirla en un modelo de sociedad concreto. Y es que la policía suele ser el primer contacto del ciudadano con el control social. De ahí también que en la realidad los excesos del control social se hayan perpetuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son para la ciudadanía los representantes más próximos de la Ley y el Orden. De hecho, la actuación policial suele ser el termómetro en el que se mide la tolerancia de la sociedad frente a determinadas conductas. La misión de velar por el orden público, consustancial a la coacción estatal que se ejerce para mantener la paz social, pero también para proteger un determinado sistema social y político, puede fácilmente desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no suceda, la actuación policial debe estar reglada, limitada, definida en los cuerpos legales y reglamentarios. Los ámbitos de discrecionalidad pueden ser un “cheque en blanco” que puede ser llenado con la cara más dura del poder político. Un servicio policial que tenga un auténtico talante democrático, siguiendo a Rico / Salas, debe cumplir con los siguientes objetivos: 1. La policía debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofía general mínima (objetivos comunes); b) la cooperación efectiva entre policías y demás miembros de dicho sistema penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (especial mención merecen las relaciones jueces y policías).

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2. La policía debe estar al servicio de la comunidad (no del poder político), siendo su razón de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptación de los servicios policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la ausencia de cualquier injerencia política indebida en las actuaciones policiales; c) la colaboración del público en el cumplimiento de ciertas funciones policiales. 3. La policía debe ser, en sus estructuras, un servicio democrático. Lo cual lleva consigo: a) la desmilitarización del servicio; b) total respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; c) la adopción y rigurosa aplicación del código de deontología policial; d) la participación de todos los miembros del servicio y del conjunto de la población en la elaboración delas políticas policiales; e) la aceptación de rendir periódicamente cuenta de sus actividades. 4. La policía debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para un verdadero profesionalismo: a) la limitación de la acción de la policía a funciones específicas; b) la aceptación de profesionales civiles; d) la creación y puesta en marcha de una carrera; e) acordar la prioridad en las promociones de la competencia en la atribución, a favorecer la antigüedad en el escalafón; f) la existencia de un código de ética profesional. 5. La policía debe reconocer la necesidad de la planificación, coordinación y evaluación de sus actividades, así como de la investigación y ponerlas en práctica. En consecuencia: a) la planificación administrativa y operativa de la policía, la coordinación y evaluación de sus actividades y la investigación deben ser funciones permanentes del servicio; b) las principales etapas del proceso de planificación policial deben ser: la evaluación de las necesidades, el análisis y la investigación, la determinación de objetivos a corto, medio y largo plazo, la elaboración de una estrategia para su implantación, la consulta regular dentro y fuera del servicio y la evaluación periódico de dichos objetivos y estrategias; c) los objetivos de la policía deben responder a las necesidades de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d) la policía debe planificar, en una planificación conjunta, con los demás servicios poli-

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ciales del país y con las instituciones gubernamentales implicadas o interesadas por los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del orden. En definitiva, los puntos clave de una auténtica policía democrática que respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer reglas y controles de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no desborde el respeto de dichos derechos fundamentales; b) establecer una institución no militarizada, sino más bien que esté en auténtico contacto con la comunidad. Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas del uso de la violencia legítima. En todo Estado democrático el uso de la violencia (coacción estatal) está determinada por unos límites: a) Principio de habilitación legal. De acuerdo con el principio de atribución sólo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia. El Art. 5.1.a LFCS establece que la actuación de los cuerpos ha de ceñirse a lo dispuesto en la CE y al resto del ordenamiento jurídico. b) Principio de oportunidad. También llamado principio de adecuación o de idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios que posee la autoridad para restablecer el orden, debe elegir el más indicado al caso concreto, rigiéndose por el principio de menor lesividad posible (STS de 20 de octubre de 1980). c) Principio de necesidad. Aunque un principio se muestre idóneo, no con ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesaria para ser legítima. Este es un requisito básico sin el cual no nace el deber de recurrir a la fuerza: sólo cuando el empleo de la violencia resulte necesaria para el cumplimiento de la función pública que se trate, tal conducta será ejercicio legítimo del cargo y, por lo tanto, lícita. d) Principio de proporcionalidad. El empleo de la violencia ha de ser proporcional a la gravedad del caso. Además, para que la violencia resulte proporcional debe tratarse de un daño grave, inminente e irreparable (Art. 5.1.c LFCS).

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8.6. Sistema penitenciario La cárcel es la cara más dura del control social, pero lamentablemente, por mucho tiempo ha sido el primer recurso por parte del Estado. De hecho, la situación carcelaria de cada país suele ser un barómetro del desarrollo social de su propia sociedad, de la forma como concibe la delincuencia, su tolerancia frente a la desviación. Se puede decir que, el cómo tratamos a nuestros presos, da claras muestras de cómo entendemos la delincuencia en un lugar y momentos determinados. Y esto es así porque el desarrollo del Derecho Penal como disciplina científica ha ido de la mano con la evolución de la pena de prisión como sanción fundamental del sistema penal. Recordemos que la prisión como sanción nace al fragor de las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento científico del Derecho Penal. La pena de prisión se instituyó precisamente como instrumento más humanitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces. En España el primer afán humanitario en la ejecución de la pena privativa de libertad se observa en la Constitución de Cádiz de 1812. En ella se decía que las cárceles se dispondrán de tal manera “que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos; así el alcalde tendrá a éstos en buena custodia y separados los que el Juez mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos o malsanos” (Art. 297). El siglo XIX se caracterizó básicamente por la definitiva extensión de la pena privativa de libertad y su consolidación como pena hegemónica dentro del sistema sancionatorio. Pero como la prisión nació bajo la primacía de la prevención general, cuando se impuso el positivismo y su visión determinista de la criminalidad, los presos comenzaron a verse y a ser tratados como “enfermos sociales”, sujetos pasibles de corrección. El correccionalismo fue una corriente que se desarrolló fundamentalmente en España al hilo del movimiento reformista penitenciario. Aramburu, Silvela, Concepción Arenal y Dorado Montero, con postulados próximos al positivismo criminológico, propugnaron que la pena era un bien para el que la recibe. Sin embargo, con la vinculación de la pena de prisión al fin resocializador y a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema penitenciario, al mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideología

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legitimadora de la intervención en los presos, los cuales eran tratados más como “enfermos sociales” que como presos, se estaban sentando las bases para el declive de la prisión como pena “reina”. En efecto, conjuntamente con la crisis de la resocialización –antes analizada- se produce la crisis de la prisión y, con ella, la necesidad de buscar alternativas a la pena privativa de libertad. Corresponde analizar los factores desencadenantes de dicha crisis. 8.6.1. La crisis de la prisión Es ya un lugar común decir que “no se puede enseñar a vivir en libertad, privando de libertad”, mostrando con ello la incongruencia lógica que significa privar a un hombre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable fuera de ella. Por el contrario, estudios científicos demostraron que el efecto prisionización suponía que el propio preso se vincula a la subcultura carcelaria. La cárcel en ese sentido, resulta no solo no resocializadora, sino también des-socializadora, por ser el lugar en el que los presos adquirían conciencia de ser sujetos estigmatizados de la Sociedad. Se producía lo que los criminólogos críticos tanto denunciaron, el “efecto criminalizador” de aquellos que caían en la maquinaria carcelaria. Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisión lo constituye las transformaciones en la política criminal de los Estados post-industrializados. El proceso de desinstitucionalización general sufrido en los últimos tiempos en los países europeos (no a los manicomios, no a las cárceles, no a las instituciones militares), también debe entenderse como una muestra de la crisis del Estado del bienestar que vienen sufriendo en los últimos tiempos. En momentos de crisis fiscal el modelo segregativo de control se hace demasiado costoso. Dentro del proceso de descargar el gasto público y las responsabilidades de los entes públicos, también se revitaliza la intervención privada en el campo de las cárceles, principalmente en Estados Unidos. Los gestores de las políticas de reeducación y prevención de los desviados pasan, entonces, al ámbito social, esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia privada. Se produce, en consecuencia, un claro proceso de desformalización del control social, con clara preeminencia de formas de intervención no estrictamente penales, donde los medios de control informales juegan un papel relevante. Es decir, de respuestas institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas societarias. 124


En realidad, esta política que ha sido uno de las primeras reclamaciones de los movimientos progresistas, la desinstitucionalización del control social y la búsqueda de alternativas no estrictamente penales a la resolución de los conflictos, ha conllevado en algunos países, la potenciación de formas de prevención de la criminalidad con la instrumentalización de sistemas de control social informales. Estas experiencias, no necesariamente se han mostrado más positivas que las propiamente penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron que estas formas de control se mostraban más difusas, menos claras, más omnipresentes, pudiendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un Estado Orweliano. La red de medios de control informales es más penetrante y puede atacar derechos fundamentales preciados, como son la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia. 8.6.2. Sistema penitenciario progresivo Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el sistema penal se observa en el régimen penitenciario. La prisión abierta o sistema penitenciario progresivo, o también llamado régimen de semilibertad, es en realidad toda una filosofía penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los reclusos con el fin de ir preparándolos para la libertad. De gran acogida sobre todo en los países escandinavos, se considera que es la mejor manera de favorecer la reinserción social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si bien está sometido a la pena de prisión, sigue manteniendo contacto con su entorno con los permisos de salida que van haciéndose más frecuentes en la medida que avanza en su resocialización. El gran cuestionamiento es la posibilidad de fracasos, esto es, de no retorno de los penados; pero se ha comprobado que estadísticamente éstos son casos mínimos. La LGP contempla este sistema penitenciario para los penados que son clasificados en tercer grado o régimen abierto (Art. 45), donde como norma general gozan de permisos de salida los fines de semana y, en algunos casos, sucede al revés, salen durante la semana a trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la condena. Los principios inspiradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepción de la prisión abierta o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado mediante contactos con el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ahí que se haya dado

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importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida que se regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los últimos tiempos se observa una involución en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicación, han dado lugar a demandas de la opinión pública favorecidas por las asociaciones de víctimas para restringir los permisos de salida. Pese a que está comprobado que los fracasos son mínimos, el Reglamento ha establecido mayores restricciones a los permisos de salida, mostrándose con ello un retroceso en la política penitenciaria favorecedora de la libertad. 8.6.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión Ante el revés que va adquiriendo la pena de prisión como sanción fundamental del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de instituciones que suponen formas alternativas de reacción a la pena, pero dentro del propio sistema penal. Esto es, se trata de fórmulas para sancionar sobre todo delitos menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de proporcionalidad, no deberían ser castigados con pena de prisión, por los efectos des-socializantes de ésta. Se trata de buscar alternativas a las penas cortas privativas de libertad, ya que se entiende que son éstas las que deben sustituirse por otras sanciones. Se entiende, con carácter general que “penas cortas de prisión” deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave dada la cuantía de la pena-, resultaría socialmente más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener

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que mayores son los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad al igual que las demasiado largas- no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal. De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocialización con la crisis de la prisión como institución reparadora, las alternativas a la prisión también se justifican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se legitiman por considerarse más idóneas para rehabilitar a los condenados. En suma, las medidas alternativas tendrían importantes ventajas respecto de la pena de prisión. Para García Valdez serían las siguientes: “la mayor facilidad para individualizar la sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su finalidad reparadora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisión, y su menor coste respecto al encarcelamiento”. Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el Derecho Comparado, esto es a nivel teórico, señalando, en su caso las que ha incorporado el nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas.

8.7. La suspensión del fallo condenatorio A diferencia de la condena condicional que ya es una institución de larga tradición en nuestro Derecho, la suspensión del fallo suspende la imposición de la pena, por lo cual no se inscribe en el Registro de Penados, siendo, por tanto, más beneficiosa para el procesado. Por lo cual, en caso de superarse el período de suspensión, el sujeto no tendría ningún antecedente penal. Pero el legislador del 95 no ha optado por incorporar este sustitutivo como sí lo hacían el Proyecto del 80 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983, con lo cual cierra una puerta en el abanico de posibilidades que podría tener un juez para establecer medidas alternativas a la prisión. Incluso, en el Proyecto de 1980 suponía la suspensión de la declaración de culpabilidad del sujeto.

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8.8. La condena condicional En el Libro I, Capítulo III, Sección Primera, se regula la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, cambiando el nomen juris tradicional de condena condicional. El legislador del 95 ha optado por utilizar esta medida para sustituir sólo la ejecución (no la imposición de la pena y sólo la pena de prisión (no otras penas). En general, las medidas sustitutivas con sometimiento a prueba, como ésta, se deben realizar tras un examen cuidadoso de las características y circunstancias del autor del hecho, a fin de determinar si la suspensión podría posibilitar la inhibición de la comisión de nuevos delitos, ante el temor de perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificación de comportamientos que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podrían ser la drogadicción o el alcoholismo. De ahí, que el Art. 80.1 indique que esta medida se impondrá atendiendo fundamentalmente a la “peligrosidad criminal del sujeto”, esto es al pronóstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas. El plazo de la suspensión es de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves (Art. 80.2). En particular el Art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes, cuando la comisión del delito se haya producido por dicha razón (similar al Art. 93 bis del CP derogado). En estos casos la suspensión de la pena estará condicionada a que el reo no delinca en el tiempo determinado, pero también a que siga un tratamiento de deshabituación y que no lo abandone. Especialmente polémica ha sido la disposición del último párrafo del Art. 87 que parece condicionar la remisión total de la pena al éxito del tratamiento deshabituador. Evidentemente, habrá que interpretar esta norma en el sentido de que basta la continuidad del tratamiento, sin requerir ninguna deshabituación efectiva. De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho constitucional, sería considerada como una obligación. Por último debe decirse de la regulación de suspensión de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable que no haya previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensión y revocación, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condiciones, por lo que a estos efectos, sería comparativamente más grave que la condena condicional en la que sí se reconoce este tiempo.

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8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre Aunque no era conocida como alternativa a la pena de prisión, si se conocía por mor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 1970 como medida de seguridad. El legislador la contemplaba como una más de las penas privativas de libertad (Art. 35 CP), pero la reforma de 2003 la ha eliminado del catálogo punitivo.

8.10. El arresto domiciliario Aunque es una pena que no se ha propuesto ni en los Proyectos de Reforma, ni ha estado contemplada en la legislación penal, constituye una alternativa que últimamente tiene vigencia en otros países, como Estados Unidos, que viene siendo practicada con éxito desde 1983. Su característica de mayor atenuación frente a la tradicional prisión por permanecer el sujeto en su medio social, no producirse el contagio carcelario, pero sentir coactada su libertad personal, la hace idónea para fines rehabilitadores. Además, con los modernos sistemas de control electrónico, es posible controlar fácilmente al arrestado.

8.11. La multa Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida actualmente también como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la importancia que ha cobrado en los últimos tiempos, sobre todo en relación a los delitos socioeconómicos. Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de libertad, la multa ha mostrado también notables inconvenientes. El primero, es el impago de la multa ¿Qué hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La solución ideada por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada satisfactoria, pues aparte de tener reminiscencias de la prisión por deudas, supone volver a plantear aquello que se quería evitar, la pena privativa de libertad. El segundo inconveniente se vincula a la diferente incidencia de la multa en los sujetos de acuerdo a su capacidad adquisitiva, por lo cual la multa sería por naturaleza una sanción penal desigual. Este cuestionamiento, no obstante, es más patente en sociedades menos igualitarias donde hay grandes diferencias

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sociales y, por tanto, “la sensibilidad” a la pena pecuniaria no es la misma; en cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una gran capa social que ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la multa podría soslayar dicho inconveniente. Quizás sea esta la explicación por la cual en los países más desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio penal, llegando al caso de Alemania que representa la mayoría de las condenas. El desarrollo histórico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a resolver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicación que faciliten el pago de la misma y que permitan una mayor individualización y, por tanto, incidencia más igualitaria- en el individuo. Por otro lado, en el sistema global los códigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mínimos y máximos que rápidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones monetarias de la inflación. Por eso en los últimos tiempos, a nivel internacional, ha quedado evidente la utilidad que tiene el sistema días-multa. El legislador del 95, en el Art. 50 CP ha optado por un sistema días-multa más cercano a la concepción alemana de valorar los ingresos medios del reo y crear una vinculación punitiva permanente con el efecto de que los fines de prevención especial queden más patentes. Hay que reconocer que los pagos aplazados pueden asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional, con lo cual los efectos reeducadores de la pena son constantes y de más largo alcance que lo que supondría saldar en un momento las cuentas con la Sociedad. Este es otro de los factores por los cuales la pena de multa se está convirtiendo en un instrumento por excelencia de la política criminal moderna. El límite de la sanción debe estar en las posibilidades de vida mínima del penado y de su familia, pues no se trata de “ahogarle” económicamente y de crear un deterioro económico tal que pueda poner en peligro los lazos familiares y sociales. Esto podría contrarrestarse con un sistema de pagos flexibles y acorde con las posibilidades económicas del reo, por lo cual es de saludar la regla del Art. 51 CP que permite la reducción de la multa en casos excepcionales. Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la dificultad más difícil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. No es de recibo caer

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nuevamente en la solución de la pena privativa de libertad, pero si existe la posibilidad de que el impago quede impune, se está echando por la borda el fin de prevención general de la pena (la certeza en la imposición de la misma). La solución del arresto sustitutorio sigue siendo la opción más recurrida por los legisladores, quizás porque todavía el sistema penal esté presidido por la pena privativa de libertad. Pero se trata de buscar soluciones al impago de la multa alternativas a la pena privativa de libertad, precisamente para no revitalizar esta última. El recurso a los sustitutivos penales de trabajos en beneficio de la Comunidad, se presenta como una posibilidad bastante recomendable.

8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad Esta alternativa que surgió a principios de los años setenta, consistente en realizar un determinado número de horas de trabajo no retributivo, para el interés general. Se ha extendido en los últimos años en varios países europeos como sanción alternativa a la pena de prisión, con gran influencia de la legislación inglesa (Community Service Order), dada la poca eficacia que había tenido hasta entonces la multa y la probation para prevenir la criminalidad y rehabilitar al condenado. Su fundamento principal es que esta sanción permite rehabilitar más adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines sociales: primero, creando hábito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometiéndole en un servicio social público, con lo cual se conseguía reparar el daño social causado por el delito y, de manera mediata, reparar a la víctima. En suma, compromete mucho más al condenado en su reparación al consistir ésta en un trabajo constructivo, pues todas las demás sanciones hacen que la intervención del autor sea prácticamente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevención general y prevención especial más adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embargo, se ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendría reminiscencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los países civilizados. Pero las objeciones más importantes quizás sean que en sociedades con índice de paro alto, como las europeas en estos momentos, quitaría empleo a la población que no ha delinquido y que, se estaría ocupando un puesto de trabajo sin remunerar (“mano de obra barata”). Sin embargo, en España y Alemania, sin ir más lejos, ya existen experiencias similares que han

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funcionado de manera satisfactoria. Se trata del “servicio civil sustitutorio” para los objetores de conciencia al servicio militar. Esto quiere decir que si se regula satisfactoriamente en sus dos puntos débiles, voluntariedad y trabajo digno, con programación de trabajo no competitivo en el mercado laboral, podría tener efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En primer lugar ha de pensarse en trabajos comunitarios de interés público como servicios en hospitales, asilos, programación de actividades recreacionales para menores, trabajos en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, servicios de reparación y limpieza, jardinería, etc., etc. La regulación española (Real Decreto 690/1996) establece las condiciones en que debe realizarse estos trabajos de manera satisfactoria, en la medida que se trata de respetar el principio de que la pena no contenga otras privaciones que las que son esenciales (no retribución del trabajo y privación del tiempo libre). Existen varios preceptos dirigidos a garantizar la calidad y voluntariedad del trabajo realizado, como son la posibilidad de elección, la obligación de que tenga un interés social y no privado, y la prohibición de que afecte a la dignidad del reo. La idea es que este trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible, que el trabajo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumplimiento de una pena. Además, la regulación española se ocupa de garantizar el pago de los gastos de viaje y manutención para el trabajo principal ámbito de quejas de los afectados- y de gozar los derechos de la seguridad social que le corresponde por su trabajo. La Administración será la encargada de facilitar el trabajo, dentro de la propia Administración o coordinando con instituciones públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social. Se responde al cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la constatación de la experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos trabajos en beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en épocas de vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayoría se dedica al ocio y hay una notoria carencia de fuerza laboral. Además, el trabajo comunitario suele desarrollarse en las actividades que se remuneran más bajo, los servicios sociales menos calificados, por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por todas estas razones, autores como Roxin no dudan en augurar a esta pena un lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los países industrializados.

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Además de éstas alternativas a la pena privativa de libertad debe señalarse las medidas de vigilancia electrónica, utilizadas en otros países para controlar el cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determinados. También, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitenciarios que constituyen un retroceso de la imposición de esta pena o una morigeración de sus efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha impuesto, no suponga un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata de los sustitutivos penales a la imposición de la pena, la aplicación de principios en el proceso penal que suponen la no imposición de penas privativas de libertad, como el principio de oportunidad, la mediación y en el régimen penitenciario la prisión abierta o sistema progresivo de libertad. a) Sustitutivos penales Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisión, sino facultades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los penados sanciones menos lesivas que la pena de prisión, teniendo en consideración la gravedad de los hechos cometidos y las características de su autor. El Art. 88 del CP posibilita a los jueces y tribunales a sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no disponga estas penas para el delito de que se trate, “cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales”. Se trata, entonces, de posibilitar la sustitución de penas de prisión en delito leves cometidos por delincuentes primarios o que no muestran peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones estar limitada para delitos menores y delincuentes primarios-, la incidencia de esta normativa como alternativa a la prisión debe ser muy limitada. Pero quizás el aspecto más significativo de los sustitutivos penales es la posibilidad de individualización de la sanción, más ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto es, a los fines de prevención general y prevención especial de la pena. El legislador ha dado énfasis en la reparación del daño causado para dar luz verde a los sustitutivos, satisfaciendo así las demandas de las víctimas en los últimos tiempos de tener un lugar preeminente en la resolución del conflicto.

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El mismo Art. 88 CP prevé que excepcionalmente se sustituirá las penas de prisión que no excedan de dos años a reos no habituales, cuando se pueda inferir que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. También se contempla la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No es posible, como es lógico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se produciría un efecto de incumplimiento en cadena de las sanciones penales, con claro desmedro de los fines preventivo generales y preventivo especiales de la pena. b) Los medios de solución de los conflictos extrapenales La concepción del monopolio de la resolución de los conflictos por parte del Estado-nación ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde las filas de la criminología crítica, el abolicionismo y la victimología. La ineficacia de este poder en manos de los aparatos estatales, el carácter desigual de sus decisiones, el oscurantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades solemnes y extremas de sus ritos y lenguaje, la intromisión del poder político, el olvido de las víctimas –principales afectados por el delito- han sido argumentos para sugerir nuevas formas de resolver los conflictos sociales por fuera del sistema penal. Y es que está comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a los tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como partes a personas de un mismo entorno social o familiar. Ej. robos entre conocidos, injurias o daños entre vecinos, maltratos físicos entre parientes, etc. En todos estos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino más bien perturbadores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego se pretende retirar la demanda. La perspectiva victimológica, especialmente el efecto de “victimización secundaria” por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la víctima propio de un sistema procesal de carácter público, suele ser uno de los argumentos más importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vías extrajudiciales de resolución de los conflictos.

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En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolución de los conflictos hay dos cambios que se están produciendo en los últimos tiempos en el propio Estado: la descentralización de los poderes de decisión y la privatización de los servicios públicos. La internacionalización de la economía, los procesos de unión de países, el fortalecimiento de los poderes locales, el aumento de la participación de organizaciones civiles en la realización de servicios sociales, la complejización de la propia sociedad, han llevado a que el Estado-nación pierda su fuerza como ente único e inobjetable de resolución de los conflictos. Muchos de ellos, incluso tienen que ver con decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ej. la UE o las transnacionales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio absoluto e inobjetable del poder de resolución de los conflictos resulta trasnochado. De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios públicos llevados a cabo en la década de los noventa, fundamentalmente por las políticas neoliberales, han ido acompañados de una suerte de desresponsabilización de los poderes del Estado. Un claro ejemplo en este sentido es la privatización de las cárceles ocurrida en países como Estados Unidos. De ahí que cualquier mecanismo de solución de los conflictos que implique a organizaciones o grupos de civiles debe, en última instancia, tener siempre la posibilidad de contar con el servicio público de la administración de justicia. La institución procesal de la mediación es uno de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos que más adeptos tiene. Es uno de los mecanismos que mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los intereses de la víctima, en la tendencia a “descentralizar” y fomentar la “participación” de los miembros de la Comunidad en los subsistemas de control. Aunque los programas de mediación han producido grandes expectativas entre los sectores progresistas, su éxito no es del todo comprobado. Entre los inconvenientes

que

se

detectan

en

la

mediación

pueden

destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros de mediación lugares a donde se pueden transferir los casos menores que congestionan el sistema; b) la presencia común de abogados en la mediación impide

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concebirlas como mecanismos alternativas al sistema penal; c) muchos de los programas de mediación permiten a las partes acudir al sistema formal de justicia después de haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto alternativo; d) la ausencia de mecanismos para hacer que las partes cumplan con el acuerdo hace que los participantes no tengan confianza en el sistema de mediación (Rico/ Salas). No obstante los inconvenientes señalados, la posibilidad de contar con sistemas que acerquen a las partes, no violentos como el sistema penal, que compensen verdaderamente a la víctima, resulta una interesante opción para quien es víctima de un delito. No hay que olvidar el efecto criminalizador del sistema penal y las pérdidas de la sociedad que supone llevar a un sujeto a la cárcel. Si es posible resolver algún conflicto –claro está, no todos– en un proceso de mediación, bien merece la institución. En las Sociedades del Bienestar, en los últimos tiempos se percibe la colaboración de entidades privadas, no estatales que realizan tareas políticocriminales específicas y que podrían auxiliar en tareas propiamente penales, como podrían ser las asociaciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumidor, asociaciones de asistencia penitenciaria y postpenitenciaria, etc. Es decir, las tareas políticocriminales se realizarían a un macronivel con la participación del Estado y a un micronivel con la participación de la ciudadanía. No se trataría de formas de autorregulación comunales, sino simplemente del auxilio privado de la realización de funciones públicas como es el aseguramiento de la seguridad de los ciudadanos. En estos casos, al ser organizaciones privadas que colaboran en un servicio público no plantean ningún problema, salvo en los casos que asuman prerrogativas más allá de la ley.

8.13. Otras propuestas jurídicas: el Derecho administrativo sancionador Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administración que ha tenido que regular con sanciones las llamadas “funciones de policía”, el orden disciplinario, orden público y las propias funciones que ha ido desarrollando (educación, sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supusieron la habilitación real a los funcionarios públicos para privar a los ciudadanos de bienes jurídicos patrimoniales a través de la multa administrativa, que fue convirtiéndose en la sanción por excelencia de este ordenamiento. El límite de

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estas potestades, marcado por la privación de libertad reservada para el sistema penal, podía soslayarse con el arresto sustitutorio por impago de la multa (responsabilidad civil subsidiaria). Además, se puso en evidencia que las cuantías de las multas, a veces muy elevadas, y la posibilidad de imponerlas sin garantías sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con principios fundamentales del propio Estado de Derecho como es el principio de proporcionalidad en la intervención. La frase “no es posible matar gorriones a cañonazos” demuestra que la propia función de policía y orden público debe realizarse dentro de los cánones de la proporcionalidad. La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo más opresivo que el penal, por no estar sometido a los límites de las garantías sustanciales y procesales desarrolladas históricamente en el ámbito penal, ha sido denunciado por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas, procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de Derecho, desde hace mucho tiempo. La potestad administrativa sancionadora española ha tenido un desarrollo histórico diverso al de Italia o Alemania. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se había venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de la Administración (Ley de Orden Público, Ley de contrabando, etc.), por lo que el afán principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantías indispensables de todo Estado de Derecho. Así, si en Alemania, Italia y Portugal el debate se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas últimas a los órganos de la Administración, en España el debate girará en torno a los delitos y las infracciones administrativas. Con la consolidación constitucional del Estado social y democrático de Derecho, el proceso histórico de todos estos países converge para requerir que toda forma de intervención en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso español, con la CE, por otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administración, al imponer el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa (Art. 25.1 CE), por el párrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario

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sensu, se reconoce la posibilidad de sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad y el Art. 45.3 CE en el que se prevé sanciones penales o administrativas para las infracciones contra el medio ambiente. El segundo fenómeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la problemática. Como ya se ha desarrollado, la intervención jurídica en el Estado Social y más aún en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realización de derechos distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en este último tiempo. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervención activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades económicas, sociales, asistenciales, sanitarias, y demás funciones sociales. El carácter público de la intervención estatal en las esferas económicas y sociales otorgan mayor legitimidad a las Administraciones Públicas para organizar las relaciones sociales con la coacción de la sanción administrativa y, en su caso, la sanción penal. El Derecho económico que empieza a gestarse en los años 30 al hilo de la configuración de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra la competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con el reconocimiento de los derechos sociales y económicos por el constitucionalismo moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal. Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio modelo de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y Derecho Administración sancionador cobra importancia. Se ha llamado la atención sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento, fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconómico (tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que se suelen aducir para afirmar la utilización de las sanciones administrativas en el campo económico son: la necesidad de una alta capacitación técnica de sus funcionarios, la celeridad en el procedimiento, la movilidad de la materia que

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requiere sistemas de regulación más flexibles que los penales, características todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervención, dando fe del principio de que la prontitud y certeza de la imposición de la sanción garantizan mayor prevención de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben evocarse la imposibilidad de imponer la sanción de manera pública, con desmedro en el efecto motivador de las conductas. En cambio, sobre las ventajas del sistema penal sólo puede hablarse –aunque no es poco– de sus garantías materiales y procesales, del cúmulo de principios ganados a lo largo de los dos últimos siglos, del sistema dogmático tan acabado que lo preside y que la sanción es impuesta en un proceso público y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder político (independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hace al sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminología crítica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la utilización de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y desarraigantes del medio social. Además, se sabe que los procesos penales son más lentos (por las propias garantías) y no siempre los jueces se encuentran totalmente capacitados para moverse fácilmente por materias muy técnicas y cambiantes, como son las esferas económicas, tributarias, del medio ambiente, etc. Pero la cuestión ha sido tratada tradicionalmente en la discusión de si existen diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilícitos. En España resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificación de los ilícitos, considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre una infracción penal y una administrativa, donde las más graves deben pertenecer al sistema penal y las más leves al ordenamiento administrativo sancionador. Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para propugnar la generalización de las garantías y de los principios de atribución del ámbito penal al ámbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el ámbito de la pretensión de principios o meramente doctrinal, pues en la práctica el legislador ha procedido a regular algunos ilícitos administrativos con sanciones más graves que las penales y la jurisprudencia también ha resuelto no aplicar los mismos principios en el ámbito administrativo sancionador. En la práctica, pues,

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se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal en el que rigen las garantías y principios clásicos –aunque con una cierta relativización–, y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurídicas. Las nuevas contribuciones de la discusión parecen demostrar que el problema es mucho más complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantías aplicables a las sanciones, principios de imputación para declarar la responsabilidad, especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulación pormenorizada, el fin preventivo de la utilización de uno u otro recurso, el tipo de sanción aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma, finalmente es un tema de decisión políticocriminal de considerar cuál es el instrumento más idóneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que se pretende evitar; decisión que debe respetar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervención. Es verdad que cuando se habla de una decisión políticocriminal, poco se avanza en la racionalización de los criterios que deben regir dicha decisión. La experiencia histórica y el Derecho Comparado nos enseñan que hay conductas que han permanecido invariablemente en el ámbito penal, como el homicidio, la violación, el hurto, etc., las que pertenecerían al “Derecho Penal clásico”, mientras que con el desarrollo histórico, como se ha visto, se han complejizado las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporación de nuevas figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan más problemáticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconómicos de nuevo cuño, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pública, societarios, contra el medio ambiente, etc. Son éstos los llamados a pasar el filtro de la discusión dogmática y políticocriminal de si deben, desde una perspectiva de lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos. Hoy más que nunca esta cuestión cobra vida, por los efectos dinamizadores que está teniendo la incorporación de estas nuevas figuras en el sistema penal. Tal como ya se vió, la nueva legislación socioeconómica está desmintiendo en la

praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el

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Derecho Penal de un sector se está convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio más grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas características tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la ya evidenciable flexibilización de las categorías del delito, como sucede con la ampliación de los contornos de la omisión impropia y la consideración de posiciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos. En suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un sector (el socioeconómico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el paradigma es la infracción de deberes, en desmedro del “clásico” Derecho Penal fundado en la ofensa a los bienes jurídicos. El efecto potenciador del retroceso en los principios y categorías penales ganadas durante los últimos dos siglos, es pues, una amenaza real y latente. Habrá que distinguir distintas esferas o “especies”: Hay ámbitos que indefectiblemente deben pertenecen al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurídicos fundamentales), porque se trata de la protección de los bienes jurídicos básicos para la organización y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay ámbitos que no pueden estar en el ámbito penal porque sancionan meras infracciones del deber o desobediencias, los cuales tendrían un lugar “natural” en el Derecho Administrativo sancionador (Derecho disciplinario). Luego habrá zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal, ya sea porque no protejan bienes jurídicos fundamentales para la Sociedad, el grado de ataque es lejano a la ofensividad, se tratan de bienes jurídicos derivados de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden sancionarse penalmente con otras figuras vía concursos. Algunos supuestos sólo se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros por la materia que requiere una regulación previa ingente que está intrínsecamente vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera del CP, etc. Lo que está claro es que las conductas de mayor dañosidad social permanecerían en el Derecho Penal y las más leves en el Derecho Administrativo sancionador; el problema siempre está presente en las zonas intermedias.

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Para estas zonas intermedias, habrá que precisar criterios claros valorativos o normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro sistema de imputación, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello, entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en su genuina expresión, esto es aplicar el principio de ultima

ratio o extrema ratio para la intervención penal y utilizar el Derecho Administrativo sancionador u otros recursos jurídicos y/o no jurídicos, cuando sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN · Señala cómo harías el estudio del fenómeno criminal al tratarse de la criminalidad cometida por menores. · La función de crítica de la legislación penal supone descriminalizar, criminalizar, disminuir penas, aumentar penas, varias penas. Da un ejemplo de cada uno. · El principio de subsidiariedad de la Política Criminal supone priorizar instrumentos menos lesivos a los derechos fundamentales. Da dos ejemplos de instrumentos para casos concretos. · El principio de resocialización ha sido cuestionado en los últimos tiempos. Da argumentos para rebatir dichos cuestionamientos. · Da tres ejemplos de políticas sociales para casos concretos.

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EJERCICIO FINAL Diseño de un Programa Integral de Política Criminal para prevenir determinada criminalidad, siguiendo el siguiente esquema: 1. Estudio del fenómeno criminal. 2. Selección de los instrumentos para prevenirlo. - Propuestas sociales. - Propuestas legislativas. - Propuestas educativas. - Otras propuestas. 3. Diseño del Programa. - Medidas concretas.

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Nociones de Política Criminal - Bibliografía

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