Estudios de Politica Criminal - Tomo I

ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS

Directores

Angel Gaspar Chirinos - Raúl Ernesto Martínez Huamán

ESTUDIOS DE

POLÍTICA CRIMINAL Y

DERECHO PENAL Actuales tendencias TOMO I Colaboradores: Gerson W. Camarena Aliaga Leonor Yshikawa Carrión

ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS TOMO I PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,260 ejemplares

© Angel Gaspar Chirinos Raúl Ernesto Martínez Huamán Directores © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-05910 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3 ISBN TOMO I: 978-612-311-259-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500512 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Directores:

Mg. Angel Gaspar Chirinos Mg. Raúl Ernesto Martínez Huamán Colaboradores:

Mg. Gerson W. Camarena Aliaga Doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid (España)

Lic. Edson J. Zelada Herrera Maestrando en Derecho Penal por la Universidad de Marburg (Alemania)

Mg. Leonor Yshikawa Carrión Fiscal Adjunta Superior Penal Titular (Perú)

Traductores:

Mg. Frank Freddy Torres Mendoza Doctorando en Derecho por la Universidad de Tübingen (Alemania)

Carlotta Benedussi Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia)

Dr. Jacobo Dopico Gómez-Aller Profesor de la Fac. CC. Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III de Madrid (España)

Mg. Yuri A. Tornero Cruzatt Doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia)

Dr. Miguel Bustos Rubio Profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial, Universidad Complutense de Madrid (España)

Virginie Mellado Charretier Máster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia)

Nota introductoria La academia penal en nuestro país ha experimentado, desde hace ya varios años, una predominante orientación de sus intereses de investigación hacia aproximaciones dogmáticas por sobre las otras formas de análisis y producción científica en el ámbito de las ciencias penales. Un buen número de este tipo de investigaciones carece casi por completo de metodologías seriamente diseñadas y de referencias concretas a nuestra realidad –la cual se pretende regular– creando un vacío en el ámbito dogmático, no solo por el déficit científico debido a sus pocas referencias al fenómeno de la realidad inmediata, sino además porque muchas de ellas rechazan todo tipo de aproximaciones interdisciplinarias. Tal situación ha generado que la discusión jurídico-penal, muchas veces, se quede en un nivel conceptual, permitiendo que la apreciación de las categorías jurídico-penales y soluciones político-criminales planteadas en otras latitudes sea realizada de manera acrítica. Ello a pesar de que un buen número de los fenómenos criminales presentes en nuestra realidad distan mucho de los acaecidos en los países europeos, como sucede por ejemplo con la minería ilegal, el sicariato, entre otros. Si bien es cierto que la producción jurídico-penal es mayor en el ámbito dogmático, y es precisamente aquí donde se puede notar más la desconexión con la realidad, también cabe destacar, que incluso en el ámbito de la política criminal, donde la producción académica es prácticamente nula en nuestro país, se puede observar un predominio casi absoluto del tipo de investigaciones que enfocan la política criminal a partir de un prisma jurídico desde el cual no se presta el debido cuidado al Derecho comparado. Luego, los estudios de política-criminal a partir de aproximaciones criminológicas o desde la ciencia política son prácticamente inexistentes. Esta distancia entre el plano científico y real, no se conlleva con lo que viene sucediendo a nivel de la política estatal. El sistema penal en los últimos años viene tratando de ser comprendido desde el Estado a través del prisma de las políticas públicas, por lo que se está tratando de poner énfasis en

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Estudios de Política Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

conocer los efectos reales de la aplicación de las leyes penales. Así, se puede apreciar cómo a partir de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal y de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, pertenecientes al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; se han realizado investigaciones empíricas sobre los resultados de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004, –es decir si la política pública implementada viene dando resultados y cumpliendo las metas establecidas–, así como estudios de diagnóstico de la criminalidad y formulación, aplicación y evaluación de planes políticos a nivel de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, entre los que cabe resaltar, la aprobación de importantes planes nacionales en materia de criminalidad patrimonial, trata de personas y protección del menor en conflicto con la ley penal. El conocimiento directo del funcionamiento de ambas instituciones, lo hemos podido obtener a través de nuestra actividad laboral al interior de las mismas, lo que nos permitió evidenciar la necesidad de contar con estudios que vayan más allá del enfoque jurídico muchas veces sesgado, y que nos permitan contar con herramientas concretas para la solución de problemas reales, tan necesarios en nuestro apreciado país. Así, en un contexto en el cual los ámbitos de discusión de la política criminal han pasado sustancialmente a manos de quienes toman las decisiones en distintos ámbitos del Estado, se hace necesario potenciar la discusión político-criminal desde ópticas interdisciplinarias, como parte de la solución al problema de las prácticas tradicionales –populistas– que normalmente suelen centrar la discusión político-criminal en forma inmediatista y sin partir de evidencias. Pero también se hace urgente nutrir la discusión dogmática de sustentos teóricos serios, donde se haga un uso crítico de las diversas instituciones jurídicas tradicionales y se sepa interpretar adecuadamente el texto legal en clave comparada, con exposición seria de sus marcos teóricos y uso riguroso de sus fuentes. Esta situación ha llevado a que los esfuerzos del equipo de trabajo de la presente publicación se vean orientados a exponer desde una perspectiva comparada las diversas corrientes existentes sobre los problemas jurídico-penales y político-criminales, seleccionando una serie de trabajos de investigación al interior de un grupo de países de inspiración romano-germánica, de los cuales han merecido una mayor atención los correspondientes al territorio español, debido a la cercanía con que cuenta el equipo de trabajo. Aun así, es necesario también resaltar que se ha contado con importantes artículos de investigación de otros países del ámbito europeo, tales como Francia, Italia y Alemania, como también del margen latinoamericano, donde ha merecido especial atención la producción en Argentina.

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Nota introductoria

Esta perspectiva comparada hará posible que el lector pueda ubicar la problemática jurídico-penal y político-criminal nacional en un marco de referencia en el que podrá observar similitudes y diferencias entre la producción académica de otros países y el nuestro. Aprehendiendo lo más resaltante de cada una de las diversas corrientes existentes y distinguiendo las preferencias temáticas a su interior, posibilitándose así la actitud crítica sobre la producción dogmático-penal y político-criminal al interior de nuestro país. Para facilitar ello, hemos tratado de priorizar ciertos centros de investigación en el seno de la academia española (La Universidad Complutense de Madrid, la Universidad Autónoma de Madrid y la Universidad de Málaga han sido priorizadas en esta oportunidad), permitiendo la identificación de similitudes y diferencias entre ellas. Además, a través del contenido plasmado en los distintos artículos de investigación de los diversos países, se pueden apreciar ciertas diferencias que podríamos plasmar a través de los siguientes pares contradictorios: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocéntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmáticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas. Es así, que el diseño general del libro, al igual que los textos seleccionados, pretenden evidenciar la capacidad de rendimiento que podrían tener los planteamientos foráneos a través de su categorización, sus planteamientos legislativos o sus propuestas político-criminales (desde el enfoque de las políticas públicas), al momento de querer ser traspolados e implementados en nuestro país. Esto posibilitará que surja en el lector la preocupación por reconocer los criterios epistemológicos que deben guiar la producción académica en el Derecho Penal y la política criminal. En ese sentido, el diseño del libro ha sido dividido en tres grandes secciones: 1) Política Criminal y Criminología, 2) Derecho Penal - Parte General: Fundamentos, Teoría del Delito y Sistemas de Sanciones y 3) Derecho Penal - Parte Especial, Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo Sancionador. Al interior de cada una de estas se han agrupado a los distintos autores en atención al centro de investigación de procedencia y/o al país de origen. Por lo que corresponde al lector identificar las notas características de cada orientación en cada uno de los artículos e ir definiendo sus preferencias en medio de las similitudes y diferencias que pueda ir encontrando. Finalmente, es necesario también resaltar que el presente trabajo no hubiera podido ver la luz sin el apoyo de un apreciado grupo de amigos, científicos de un elevado nivel académico y que estamos seguros darán, desde sus espacios, grandes aportes a nuestro querido Perú. Así, debemos agradecer

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a Gerson W. Camarena Aliaga, doctorando de la Universidad Autónoma de Madrid y máster en Derecho Público por la Universidad Complutense de Madrid, quien viabilizó la relación con diversos autores de renombre en el medio penal en Madrid. También, debemos agradecer a Frank F. Torres Mendoza, doctorando de la Universidad de Tübinguen (Alemania) y máster en Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), a Edson J. Zelada Herrera, maestrando en Derecho Penal de la Universidad de Marburg (Alemania), quienes nos facilitaron su ayuda –valiosa– en el ámbito académico alemán. A su vez, a Leonor Yshikawa Carrión, Fiscal Adjunta Superior Penal Titular, quien desde el Perú estuvo atenta y activa en la colaboración de manera decidida en pro de la conclusión de este proyecto. Además, es preciso agradecer a tres personas que aportaron de manera decisiva con la traducción de una serie de artículos, a nuestro querido amigo Yuri A. Tornero Cruzatt, doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia), Carlotta Benedussi, especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia) y Virginie Mellado Charretier, máster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia). Asimismo, quisiéramos agradecer al Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria, del cual formamos parte, por su significativo respaldo. Finalmente, nuestro rotundo y sincero agradecimiento, por su constante apoyo y enseñanza en la facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, al apreciado Catedrático Dr. D. José Luis Díez Ripollés, quien constituye un ejemplo a seguir y sin el cual no hubiera sido posible realizar esta humilde contribución. Málaga, mayo de 2015 LL.M. Angel GASPAR CHIRINOS (Director) Doctorando en Derecho en la Universidad de Málaga (España) Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Ex funcionario de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú

Lima, mayo de 2015 Mg. Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN (Director) Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Magíster de Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima, adscrito al despacho de la Fiscalía de la Nación en el Área Especializada en Denuncias contra Magistrados

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Presentación En los últimos tiempos, los estudios relativos al Derecho Penal en general –con un énfasis especial en la dogmática penal– y a la política criminal se han venido acentuando cada vez más debido a los cambios experimentados por el actuar criminal y las formas de respuesta que frente a aquel son practicadas desde el Estado. Estos cambios afectan de diversa manera a las categorías del Derecho Penal y a la forma de respuesta político-criminal del Estado, generando que sea pertinente que se haga una aproximación de dichos fenómenos en clave “comparada”, pues esto permite enriquecer de diversas maneras las experiencias del país receptor donde pretenda difundirse el mensaje. En un contexto en que el impulso de la política criminal ha pasado sustancialmente a manos del Poder Ejecutivo, de forma que los ámbitos de discusión teóricamente presentes en el Poder Legislativo se han convertido en irrelevantes –lo que constituye un factor más a favor de una política criminal populista–, por ello se hace necesario conocer en qué medida está afectando este fenómeno a los países de tradición romano-germánica, pues hay serios indicios que hacen pensar que en la mayor parte de estos países se está procediendo con celeridad a una completa transformación de los fundamentos de la intervención penal, siguiendo en gran medida el modelo estadounidense. En virtud de esa transformación, las exigencias de seguridad ciudadana están arrumbando cualquier aproximación a la delincuencia centrada en las causas mediatas a ella. Así, la perspectiva comparada nos ofrece un panorama amplio desde el cual observar el desarrollo doctrinario en torno al Derecho Penal y la política criminal, lo cual permite ubicar la discusión nacional dentro del panorama internacional, poder observar las respuestas de otros países y procesar dicha información desde un enfoque distinto, tras la identificación de las diversas corrientes del Derecho Penal y las formas de entendimiento de la política criminal expresadas en cada uno de los artículos recopilados. Así, pues, y por todo lo precisado líneas arriba, el presente trabajo de compilación en clave comparada, no solo resulta justificado, sino además, necesario.

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Ahora bien, el contenido del trabajo de compilación expresa una serie de criterios de selección y ordenación. En este sentido, desde una primera aproximación bastante general, podríamos decir que el presente libro pretende aportar la difusión de los conocimientos que giran en torno al Derecho Penal y la política criminal en la actualidad, contribuyendo así a la profundización sobre ciertas temáticas de ambas ramas del conocimiento y a generar el debate a partir de una selección de textos de mucha calidad. Asimismo, dado que el equipo de trabajo encargado de la dirección del libro realiza sus actividades académicas en España, se le ha dado una especial atención a las investigaciones que se vienen desarrollando en este país, aunque también se han añadido las investigaciones de autores de algunos otros países de la órbita europea y latinoamericana, en atención a la resonancia de sus perfiles en sus respectivas regiones, así como en atención a las temáticas configuradas como centros de interés articuladores en el presente libro. Merece ser resaltado, el especial énfasis que dentro del margen latinoamericano se le ha dado a la producción académica crítica en Argentina. En función de los contenidos específicos de los textos definidos por la priorización de ciertas temáticas, se ha querido hacer notar las similitudes y diferencias de intereses entre los diversos centros de enseñanza universitaria que han sido seleccionados para el presente libro. Estos intereses son –casi siempre– una extensión de los enfoques o corrientes que se desarrollan en cada centro. Así, por ejemplo, en el presente trabajo a través de las temáticas de interés se pueden evidenciar varias orientaciones que se entrecruzan en su diseño y que si quisiéramos expresarlas en antípodas se configurarían de la siguiente manera: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocéntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmáticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas. Esta articulación permitirá poder evidenciar las preferencias científicotécnicas existentes en el medio académico y brindará herramientas para que el lector pueda orientarse a través de ellas. Además, el libro, a través de su diversidad, también pretende generar la inquietud para un autorreconocimiento epistemológico, pues a partir de las diversas formas de aproximación a los problemas abordados mediante los artículos, se evidenciará el grado de correspondencia existente entre el enfoque y la realidad de la que se escribe y sobre la cual muchas veces se pretende influir.

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Presentación

El hecho de ofrecer un conjunto de autores de diversas corrientes permite también facilitar y hacer posible que el lector pueda nutrirse de un bagaje de distintas posturas. Así, mientras adquiere la información, el lector podrá ir también diferenciando los enfoques doctrinarios que han servido de soporte a los trabajos, enriqueciendo no solo su capacidad de distinción sobre estos, sino, además, posibilitando la crítica de aquellos a partir de la comparación y permitiendo la valoración de la capacidad de extrapolación de los mismos a otras latitudes, en concreto, al país donde se difunde la obra. Buenos Aires, marzo de 2015 Prof. Dr. Carlos ELBERT Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires

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Prólogo Ya transitando la segunda década del siglo XXI, la criminalidad sigue siendo un problema sensible, controvertido e insoluble, y a la vez sigue produciendo continuas transformaciones teóricas sobre su etiología y manifestaciones contemporáneas. Su interpretación teórica continúa, pues, ensayando contenidos que se entrecruzan entre las nebulosas de la especulación y de la más abstracta generalidad. Sumamente parcial resultó, pues, atribuir la criminalidad a la presencia interactiva de “hombres delincuentes”, como a la influencia determinante de “entornos criminógenos” o a la imposición estigmatizante de discriminatorios “Estados criminalizadores” (Cfr. Fernando Gil Villa. Introducción a las teorías criminológicas. Por qué rompemos con la norma. Tecnos. Madrid, 2013, p. 43 y ss.; David Garland. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. 1ª edición. 2ª reimpresión. Siglo Veintiuno Editores. México, 2010, p. 66 y ss.; Christopher Birkbeck. Criminología comparada: estudios de casos sobre delincuencia, control social y moralidad. Dykinson. Madrid, 2012; Denis Szabó. Criminología y política en materia criminal. Siglo Veintiuno Editores. México, 1980). Al respecto, ya desde finales del siglo pasado los especialistas reconocían estas limitaciones. Por ejemplo, Mantovani llegó a sostener que “también en el campo de la Criminología, vale, más que nunca, la constatación general que cada teoría, cada ideología, tienen en sí mismas verdades y excesos, así que el progreso verdadero no podrá hacerse más que de la aceptación de los puntos verdaderos y del rechazo de los excesos y de los radicalismos, algunos de los cuales pueden surgir y surgen debido a los propios factores criminógenos” (Ferrando Mantovani. II problema della criminalita. Padova, 1984. p. 314). Poco operativas, por tanto, a la vez que insatisfactorias, resultaron para los países subdesarrollados todas estas hipótesis, mayormente construidas desde países centrales. Siempre quedó la preocupación funcional y empírica de que el problema criminal podría englobar, en nuestros entornos sociales, todas esas opciones explicativas y aún muchas más. Sin embargo, también fue

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una constante reconocer a sus diversos aportes una utilidad multifactorial y de puerta de acceso a un proceso de entendimiento de la criminalidad y de sus consecuencias económicas, políticas o culturales. Efectivamente, como reflexionaba Bruno, hacia finales del siglo pasado, las teorías criminológicas “no son suficientes, por sí solas, a la explicación de las causas de un fenómeno que es complejo y multicausal pero ellas sirven todavía a una mejor comprensión de sus aspectos y de sus manifestaciones” (Cfr. Francisco Bruno. Aspetti sociologici e criminologici delle tossico-dipendenze. En: Citta, crimine e desvianza. Anno II, Nº 3. Bologna, 1980, p. 75). Similar criterio expresó otro autor clásico de la época como López Rey y Arrojo, al afirmar que todas “las teorías expuestas y otras que pueden agregarse muestran que cada una de ellas es un aspecto, más o menos originalmente expresado, del complejo proceso de la causación criminal que, como todo, se halla constantemente en evolución y no puede condensarse en una sola teoría. En realidad ello confirma que la criminalidad es expresión de un desarrollo de facetas múltiples que si bien pueden reducirse a lo social, económico, cultural, biológico, psicológico, religioso y político, no se agotan exactamente en lo que se entiende por cada uno de dichos conceptos o en la suma total de ellos” (Cfr. Manuel López Rey y Arrojo. Compendio de Criminología y Política Criminal. Madrid, 1985, p. 36). Lo rescatable, entonces, de este proceso evolutivo, es la demanda histórica e impostergable de iniciar nuestra propia indagación del problema criminal. Solo partiendo de conceder esa utilidad relativa de la teoría foránea podemos intentar hacer criminología aplicada en el Perú. Persistir, en cambio, en recepcionar como verdades absolutas lo investigado sobre y para el extranjero, solo nos puede conducir a elaborar o improvisar opciones de política que lejos de coadyuvar a una reforma eficaz y eficiente de la prevención y control del delito sirvan, únicamente, a la legitimación del fracaso represivo y a la acentuación de nuestra dependencia cultural y tecnológica; lo cual, obviamente, no significa desechar ese componente teórico que puede adaptarse al entendimiento de aspectos concretos de nuestra realidad presente, en la medida en que ellos se han configurado coyunturalmente como consecuencia de la influencia de variables exportadas y propias de lo que se ha denominado en los países centrales la “modernidad tardía”. Específicamente, ellos pueden servir en el ámbito de la interpretación de las conexiones de la exclusión social y económica de amplios sectores de nuestra población con el diseño, intensidad y características de las políticas de control penal. En ese sentido, estimamos correcta la posición de Iturralde, al evaluar la utilidad para Latinoamérica de los planteamientos sociológicos sobre la teoría de la criminalidad y el control formulados por Garland en base a las realidades británica y estadounidense. Según el autor colombiano:

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Prólogo

“El análisis multidimensional y multidisciplinario de la sociología del castigo es muy valioso para estudiar el caso latinoamericano, pues también contribuye a ponerlo en contexto y en su justa dimensión. Gracias a la perspectiva comparativa y multidisciplinaria de dicha sociología, se pueden superar las falsas ideas sobre el carácter excepcional y único de la criminalidad y la violencia en Latinoamérica, así como las afirmaciones tremendistas que la acompañan (‘tenemos una cultura de la violencia’; ‘nada cambia, todo sigue igual’; ‘estamos destinados a vivir en medio de esta situación trágica’). Las características de los campos penales en Latinoamérica no son el simple resultado de las decisiones y políticas que gobiernos elitistas y autoritarios han adoptado a través de la historia para controlar a una población indisciplinada e inclinada a delinquir. Son más bien el resultado de factores y procesos sociales, económicos y culturales más amplios y complejos que además se vinculan, de forma cada vez más estrecha, a las transformaciones que se producen a nivel global” (Cfr. Manuel A. Iturralde. La sociología del castigo de David Garland: el control del crimen en las sociedades modernas tardías. Estudio preliminar al libro de David Garland, Crimen y castigo en la modernidad tardía. Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes. Bogotá, D.C. 2007, p. 115). Por consiguiente, hoy en día resulta mejor contrastable, pero igualmente relativizable, la afirmación de que corresponde al Estado en definitiva decidir y colocar las etiquetas de lo criminal. Sobre todo en un contexto como el presente, donde este tipo de enfoques y explicaciones viene adoptando significados o contenidos más diversos y flexibles de aquellos cuasi lineales que utilizaba y problematizaba la criminología crítica tradicional de base marxista. Es más, autores representativos de aquella tendencia hoy renuevan y amplían sus conceptos operativos esenciales como los de clases pobres o subalternas para adaptarlas a nuevos componentes y objeto de análisis como la inmigración, los desplazados, la exclusión, el género o la globalización; los cuales son identificados como renovados referentes de los procesos de desviación y criminalización. Esto es, como condicionantes conexos a las características de la sociedad del siglo XXI y de sus formas de criminalidad actual o futura. Pero, además, de las heterogéneas decisiones políticas que buscan incidir también en las proyecciones y percepciones psicosociales sobre lo delictivo. Como vaticina Young: “La comunidad, el trabajo, la familia –todas las principales instituciones de orden social– enfrentan una transformación. Si esto se encuentra en dirección de una mayor igualdad y a un sentido de autovalor, o hacia la desigualdad y el esencialismo, es el eje central de la política del futuro” (Jock Young. El vértigo de la modernidad tardía. Ediciones Didot. Buenos Aires, 2012, p. 248).

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Ahora bien, es igualmente una realidad tangible el que la actividad criminalizadora se viene ejercitando en el tercer milenio con un notorio sesgo hiperpunitivo que suele estar marcado por intereses coyunturales tanto ideológicos como psicosociales y populistas. Como pone de relieve Díez Ripollés, esta praxis, por lo demás, orientada en exclusiva a la efectividad “a corto plazo no solo deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados, sino que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho Penal” (Cfr. José Luis Díez Ripollés. La política criminal en la encrucijada. Editorial B de F. Buenos Aires, 2007, p. 192). Estos hechos o efectos explican y demuestran, pues, la evidente co nexión ontológica que hoy tiene el control penal con un uso finalista y simbólico del poder contra el delito y los “otros” o delincuentes. En esa línea instrumental cobran mayor gravedad efectos colaterales como los señalados por Young: “No solo hay una cercana simetría entre la etiología y el fenómeno del delito y el castigo, (particularmente de delitos violentos y de estados de violencia), sino que hay también un cercano paralelo con los delitos ocurridos en la guerra (en ambos lados), en el terrorismo y su respuesta, y en el desarrollo y la promulgación del genocidio. Además, hay sorprendentes similitudes entre la violencia del delito convencional y la de la guerra y los paralelos entre la guerra contra el delito y la guerra misma” (Cfr. Jock Young. El vértigo de la modernidad tardía. Ob. cit., p. 45). Lamentablemente, todo parece indicar que en una sociedad futura las políticas públicas contra la criminalidad tendrán la misma génesis en su diseño y contenido. En consecuencia, se debe calificar de utópicas todas aquellas hipótesis que, sin mayor sustento económico, filosófico o político, sostengan que un mero mejoramiento, aún sensible, de los indicadores económicos o financieros producirán, necesariamente, la disminución, renuncia o abolición del uso del ius puniendi. Tampoco que ello dependa abstractamente de la tendencia ideológica de que quien formula o implementa la política criminal. Como bien discierne Lamas Leite: “No se puede patrocinar una tesis más o menos simplista según la cual la concepción político-criminal de izquierda caminaba en el sentido de la descriminalización, al paso que la derecha era marcadamente penalizadora y que agravaba el carácter aflictivo de las sanciones. En Europa, las izquierdas tienen también un discurso punitivo y han sido responsables de alteraciones legislativas típicas del punitive turn de las que han sido señaladas. De hecho, estamos asistiendo a pretensiones neocriminalizadoras típicas de izquierda como la de la violencia de género” (Cfr. André Lamas Leite. Nueva penología, punitive turn y Derecho Penal: quo vadimus? Por los caminos de la incertidumbre (pos)moderna. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, N° 2. Abril 2013, p. 23).

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Prólogo

La realidad actual, en cambio, fortalece la orientación a seguir aceptando lo penal como un mal necesario. De allí que la principal aspiración de los últimos treinta años del siglo XX fue, más bien, proclamar que el empleo del poder punitivo estatal esté siempre legitimado por su constitucionalidad y respeto a la dignidad humana. En ese sentido Muñoz Conde exigía, en dicho contexto, que “la solución al problema de la criminalidad no se va a encontrar nunca o, por lo menos nunca a tiempo. Pero en los momentos presentes, en una sociedad avanzada, posindustrial y posmoderna, debe buscarse en punto de equilibrio, provisionalmente satisfactorio, en el eterno conflicto entre prevención general y prevención especial, entre sociedad e individuo, entre los legítimos deseos de funcionalidad y eficacia de los instrumentos jurídicos sancionatorios y la salvaguardia de la libertad y la dignidad de las personas” (Cfr. Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal y control social. Jerez, 1985, pp. 127-128). Sin embargo, esta tendencia se va a ver superada y se irá tornando, desde los inicios del nuevo milenio, como difícil de incentivar y mantener. Ella se irá haciendo menos intensa en el discurso oficial y técnico hasta ser desplazada por el giro punitivo (punitive turn) que poco a poco encontrará validación social en el análisis mediático de las coordenadas de ascenso que registra la criminalidad y en la aplicación de nuevas tecnologías del control penal que se vienen ensayando tanto en los países centrales como en los periféricos. A este nivel el problema de la criminalidad y del control penal vuelven a ser reinterpretados como un conflicto de seguridad en el cual se enfrentan “violencia contra violencia” y donde los medios de “neutralizar al enemigo” parecen no estar sujetos a ningún estándar mínimo de racionalidad sino exclusivamente de eficiencia cuando menos aparente. Al respecto, resulta pertinente lo sostenido por Van Swaaningen: “La mayoría de los políticos actuales adopta la postura populista de que ‘el ciudadano siempre tiene la razón’, presupone que el público quiere penas más duras e ignora cualquier cuestionamiento a esta conjetura (…) Peor aún, este giro punitivo cuenta con escasos contrapesos” (Cfr. René Van Swaaningen. Revirtiendo el giro punitivo. Revista Derecho Penal, Año I, N° 1. 2012, p. 270). El libro que presentamos tiene, pues, conexión con todo lo expuesto y constituye, por tanto, una selecta compilación de autores y textos relacionados con problemas actuales de la Criminología, de la Política Criminal y del Derecho Penal. La variedad de los temas tratados, así como las perspectivas y enfoques de los autores convocados, ofrecen al lector una sólida y sistemática actualización en esas diferentes pero integrables visiones de los problemas de prevención y control de la criminalidad moderna, así como del debate contemporáneo de la dogmática jurídico-penal. Cabe señalar, solo a modo

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de ejemplo, los artículos de Massimo Donini (La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal) o de Carlos Elbert (Criminología y política: historia y naturaleza de una relación compleja). Pero, también, los aportes de Juan Antonio Lascurain (Complaince, debido control, y unos refrescos) y de Fernando Molina Fernández (Desigualdades penales y violencia de género). En síntesis, pues, la publicación será de suma utilidad para nuestra comunidad jurídica, especialmente por la actual coyuntura de reforma del Código Penal de 1991, y que se materializa en paralelo con el debate que se viene dando en el Congreso Nacional en torno a temas clásicos como la descriminalización de formas de aborto indicado o de la eutanasia; así como de decisiones político-criminales por mucho tiempo postergadas como la responsabilidad penal directa y propia de la persona jurídica y la criminalización de delitos no convencionales ligados a la cibercriminalidad. Igualmente, los comentarios expuestos en torno a muchos de los discursos planteados en el generoso volumen, coinciden con el proceso de asimilación e implementación que se desarrolla en torno a la reciente vigencia de leyes nacionales controvertidas, como la Ley Nº 30076 contra la inseguridad ciudadana y la Ley Nº 30077 contra el crimen organizado. Ahora bien, si algo debemos observar es que le hubiera dado al libro un matiz más cercano a nuestra realidad, el que entre la miscelánea de artículos que integran la obra se hubieran incluido más ensayos sobre problemas de la legislación y política criminal nacionales; lo cual, tal vez, pueda reforzarse en una segunda edición. Solo me queda, pues, felicitar la iniciativa de los directores y de la editorial de publicar en el Perú un compendio de tan relevante valor científico y de directa utilidad para estudiantes de Derecho, abogados, magistrados y juristas. Lima, mayo de 2015 Prof. Dr. Víctor Roberto PRADO SALDARRIAGA Catedrático de Derecho Penal Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República

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POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA

Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho Mireille DELMAS-MARTY

Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho(*)(**) Mireille DELMAS-MARTY(***)

En estos tiempos de discordia, una llamada a las fuerzas imaginativas del Derecho puede sorprender. En ausencia de un verdadero orden jurídico mundial, el sistema de seguridad colectivo de la Carta de las Naciones Unidas ha mostrado su fragilidad y el Derecho no ha sabido desarmar a la fuerza. Pero al contrario la fuerza no puede impedir esta expansión del Derecho sin precedente en la historia, al punto en que ningún Estado, sea el más poderoso o no, no pudiera librarse permanentemente. A pesar de las apariencias, hoy en día ya no es posible ignorar la superposición de normas nacionales, regionales y mundiales, ni la sobreabundancia de instituciones y de jueces, nacionales e internacionales, con competencia ampliada. Estas nuevas realidades hacen evolucionar el Derecho hacia sistemas interactivos, complejos y altamente inestables. Más que una derrota del Derecho, se trata de una mutación, en la concepción misma del orden jurídico. En presencia de tal mutación, el orden jurídico mundial no podría rendirse a la única confrontación de las fuerzas, conservadoras y reformadoras, consideradas por Georges Ripert como las dos principales

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Este prólogo está extraído de la Leçon inaugurale pronunciada en el Colegio de Francia el 20 marzo de 2002: Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, Fayard, 2003. (**) Artículo traducido por Virginie Mellado Charretier, Máster en Lenguas y Negocios Internacionales en la Universidad de Perpignan (Francia). (***) Exprofesora de la Universidad Panthéon-Sorbonne, profesora honoraria del Colegio de Francia y miembro de la Académie des Sciences Morales et Politiques.

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Mireille Delmas-Marty

categorías de las “fuerzas creativas de la ley”(1). François Gény escribió que “las ideas por sí mismas son fuerzas cuando saben asentarse con energía convincente”(2), Ripert replicó que se trata de “fuerzas vanas y peligrosas”(3) que comparaba con una ideología del progreso, perniciosa ya que se basaría en una verdad mística de la igualdad social, de la laicidad y del anticolonialismo. Tantas ideas que molestaban su visión “estática” de un Derecho que si no está completamente inmóvil, evoluciona lenta y majestuosamente en la continuidad de su misión civilizadora, como lo han concebido nuestros predecesores. Sin embargo, Ripert concluyó su ensayo con esta afirmación de que “solo los juristas pueden impedir, en la lucha de los intereses para la creación del Derecho, el triunfo de los más fuertes” y que deben, por consecuencia “en contra de las fuerzas económicas, que cada vez más son las únicas involucradas en la lucha, apoyar a las fuerzas morales que pueden atenuar los conflictos”(4). Con esta fórmula, anunció una reflexión ética, por cierto, necesaria, siempre con la condición de que esta sea basada en valores comunes, permitiendo fortalecer los conceptos con vocación universal y así resolver los conflictos engendrados de la globalización. Es por eso que hoy en día necesitamos lo que Bachelard denominaba las “fuerzas imaginativas del intelecto”, que establecía según dos ejes: “unas se divierten con lo pintoresco, con la variedad, con el acontecimiento inesperado”; y las otras “ahondan en las profundidades del ser; quieren encontrar en él a la vez lo primitivo y lo eterno”(5). Así el comparatista, curioso por descubrir la extrema variedad de los sistemas de Derecho, también profundiza a veces, para buscar más allá de la diversidad, algo si no es eterno, al menos universal o que se pueda universalizar. Este algo que Raymond Saleilles denominaba, durante el Congreso de París en el mes de agosto de 1900, como “la unidad territorial de la vida jurídica universal”(6), y que al mismo momento Shen Jiaben presentaba, en una memoria al emperador de China, como la

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

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G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, p. 84 s. F. Geny, “Justice et force (pour l’intégration de la force dans le droit)”, in: Etudes de droit civil, Mélanges Capitant, p. 248. Ibídem, p. 127. Ibídem, p. 423. G. Bachelard, L’eau et les rêves, Essai sur l’imagination de la matière, éd. José Corti, 1942, p. 1. R. Saleilles, «Conception et objet de la science du droit comparé», Congrès international de droit comparé, SLC 1900, tomo I, p. 167 y ss.

Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho

“gran unidad jurídica del mundo”, pidiendo nada menos que la fusión entre el Derecho chino y el Derecho occidental(7). Pero entonces el sueño de los comparatistas tropieza (¡ya!) con la violencia de las guerras, y es al Derecho internacional, en sus formas más innovadoras que ya no identifica al Derecho únicamente con los Estados, a quien le corresponde desde hace medio siglo dar existencia jurídica a lo universal. Incluso más allá de la Declaración “universal” de los Derechos Humanos, la humanidad ha sido reconocida, desde el proceso de Nuremberg, víctima de los crímenes que se denominaron precisamente como crímenes “contra la humanidad”. Luego se convierte en la titular de un “patrimonio común”, que la compromete ante las generaciones futuras. La fórmula incluye al patrimonio mundial, cultural y natural, anexa la Luna y otros cuerpos celestes, y va hasta incluir “en un sentido simbólico” al genoma humano. Este Derecho interestatal se convierte así aunque solo por fragmentos en supraestatal, ¿tendrá algún día vocación de lenguaje común, de sabiduría común? No podemos garantizarlo, pero más que nunca tenemos que esperarlo, con la condición de no dividir las fuerzas imaginativas del Derecho. Es entonces cuando juntas, en esta “alerta dialéctica” querida por Bachelard, que pueden alimentar lo imaginario trabajando sobre la diversidad de las formas aparentes, mientras profundizan en “el germen del ser para encontrar la firme constancia y hermosa monotonía”, que él atribuía a la materia. Dicho de otro modo es solo si el Derecho internacional se alimenta de la historia y del Derecho comparado, y si el método comparativo integra los avances del Derecho internacional, que será posible trazar, más allá de las conmociones actuales, la continuación del camino. *** ¿Pero solo existe un camino, y cómo describir un objeto de investigación, mientras vemos a simple vista solo una acumulación de fragmentos, un sinnúmero de etiquetas, dispersados como de forma aleatoria en diferentes lugares, e indicando sentidos diferentes y a veces contradictorios?

(7)

Ver Li Guilian, Biografía de Shen Jiaben, éd. du droit (Falu Shubanshe) Pékin, 2000 ; J. Bourgon, Shen Jiaben et le droit chinois à la fin des Qing, thèse EHESS, 1994.

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En primer lugar, el incremento en el número, porque sería una ilusión creer que la “desregulación” que acompaña a la internacionalización en materia económica, es lo contrario de la regulación. En realidad se trata de una reorganización, por una multiplicidad de actores públicos y privados, según unos dispositivos de incitación, de negociación, de flexibilidad que requieren normas temporales, evolutivas, reversibles. Podríamos reconocer la visión pluralista de Santi Romano, quien ya en 1918 renunció a identificar el Derecho con el Estado(8). Aunque no se trate siempre de órdenes verdaderamente nombradas como tales: lo consideraré más bien como una pluralidad de espacios normativos, incluido en el seno de un Derecho internacional a su vez fragmentado. De la pluralidad a la proliferación, los Estados tienen de que preocuparse. En un estudio sobre “La norma internacional en Derecho francés”, el Consejo de Estado contestó en el año 2000 que “los cambios del marco constitucional (...) así como la aprobación de normas internacionales y comunitarias, en ámbitos cada vez más diversos, han producido a lo largo de esta última década grandes rupturas en el lugar que el Derecho francés da al Derecho de origen externo”(9). Las cifras citadas dejan atónitos: solo para el Derecho comunitario, se han elaborado más de 68.000 textos desde su principio, sin contar los medios más recientes como acciones comunes o las decisiones marco. Si bien es cierto que en parte se trata de textos modificativos o efímeros, sin embargo, el número de normas jurídicas no cesa de aumentar y el Derecho internacional está invocado cada vez más a menudo en las jurisdicciones nacionales. Es cierto que el Derecho comunitario al principio se limitaba a temas técnicos, pero hoy en día tiene influencia sobre sectores enteros del Derecho. Y la futura Constitución europea no debería frenar el proceso. Al contrario, fue creada para acompañar la dinámica europea, quien por otra parte es reforzada por el impacto de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que obliga a los Estados a legislar en ámbitos, como las escuchas telefónicas, donde nadie quería atreverse; o

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Santi Romano, L’ordre juridique, trad. francesa de la 2ª edición de l’Ordinamento giuridico, Introducción Ph. Francescakis, prefacio P. Mayer, Dalloz, 2002. Consejo de Estado, La norme internationale en droit français, La documentation française, 2000, p. 19.


a modificar muy antiguos y sutiles equilibrios, por ejemplo; entre los comisarios del Gobierno y los consejeros estatales. De la misma manera, el Derecho mundial prolifera también. Si los numerosos convenios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos son más impresionantes en número que en efectos visibles, la globalización económica, activada por el fin de la Guerra Fría, dio un nuevo dinamismo al comercio mundial. Así la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC), el 11 de diciembre de 2001, provocó, después de las oleadas de 1978 y de 1992, se produjo una tercera, transformando el Derecho chino de negocios en una vasta obra. El Protocolo de Adhesión de China a la OMC impone también principios generales que podrían conducir a cambios más amplios, como la desaparición, al menos en parte, de las medidas discrecionales o el establecimiento de un control de abuso de poder(10). Sin embargo, no tememos que caer en un optimismo excesivo, porque el desarrollo económico no implica una transición automática al Estado de Derecho. A menos que se integren simultáneamente los derechos civiles y políticos, por la ratificación del pacto elaborado por la ONU, pero esta tiene pocos medios para estimularlo. Es que, de una organización a otra, los lugares de la internacionalización del Derecho permanecen dispersos, en sentido literal y figurado. Apuntando a los derechos europeos, Jean Carbonnier los llama “derechos de ninguna parte”, añadiendo satíricamente, “de ninguna parte, se podría decir en griego utopía; pero las utopías son poéticas, ligeras, mientras que alrededor de los derechos europeos se ha formado tal capitalización de intereses y ambiciones que haría falta nada menos que una erupción volcánica para derribar estas Babilonias jurídicas”(11). Sin embargo, el modelo debe de ser atractivo ya que otras regiones empiezan a poner en marcha dispositivos con alcance jurídico. Desde luego, el potencial de integración varía entre un simple marco de consulta mutua en Asia (Asean), o de cooperación económica en la zona Asia/Pacífico (APEC); una zona de libre comercio en América del Norte (10) L. Choukroune, “Les conséquences juridiques de l’entrée de la Chine à l’OMC”. En: La tradition chinoise, la démocratie et l’Etat de droit, dir. P.E. Will y M. Delmas-Marty, Fayard, 2004. (11) J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 48.

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(TLCAN), o de Unión Aduanera en América del Sur (Mercosur), hasta incluso una organización para la Armonización del Derecho Mercantil de los países africanos de la zona franco (Ohada). Al menos estos dispositivos podrían en el futuro influir sobre los derechos nacionales, ya que se añaden diversos instrumentos regionales para la protección de los derechos humanos. Pero este porvenir parece aún lejano, ya que con pocas excepciones, la eficacia es baja, debido a la falta de ratificación o de control. A nivel mundial, también es necesario tener en cuenta la privatización de las normas: el arbitraje en Derecho Mercantil internacional se rige en gran medida por fuentes privadas y la se desarrolla en forma de códigos de conducta, de ética empresarial o más recientemente de ecomarcas y de etiquetas, supuestamente creadas para fortalecer el cumplimiento de las reglas ecológicas y sociales responsabilizando a los consumidores. Por útil que sea, la autorregulación, sin embargo, no puede substituir a la regulación establecida por las organizaciones interestatales, las únicas en encargarse de los intereses comunes. Pero la dispersión es tal, entre la ONU y las organizaciones especializadas (para el trabajo, la salud, la propiedad intelectual o el comercio) que la eficacia parece ser inversamente proporcional al número, por lo menos en la ausencia de un real control jurisdiccional. En efecto, sabemos que la Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones Unidas es nada más que una especie de Tribunal de Arbitraje, sujeto a la buena voluntad de los Estados, y que no existe una verdadera jurisdicción para juzgar las violaciones de los derechos humanos a nivel mundial. Al menos, al parecer el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC empieza a judicializarse, mientras que las jurisdicciones penales internacionales esbozan, a pesar de la resistencia, una justicia mundial. Pero a medida que la justicia se mundializa, se enfrenta a contradicciones para determinar el sentido de la internacionalización del Derecho. En efecto, una contradicción aparece entre la internacionalización ética, que supone el apoyo activo de los Estados, y la globalización económica, que a menudo se traduce por su impotencia; también entre la idea misma del universalismo que supone solidaridad, compartir y luchar contra la pobreza, y la sociedad de mercado, marcada al contrario por un aumento de la competencia y de las desigualdades. 30


La conciliación tendría que haber sido facilitada por la indivisibilidad de los derechos fundamentales, que estaba inscrita en la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero el principio se ha debilitado con el tiempo. En 1966, la aprobación de dos pactos distintos desembocó en la separación de los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales, dejados casi sin control; además la creación de la OMC en 1994 aisló los derechos económicos de los derechos sociales. En este sentido, la experiencia europea puede parecer innovadora. A pesar de la existencia de dos tribunales, que simbolizan la separación del mercado y de los derechos humanos, los jueces se esfuerzan en resolver las principales contradicciones con un conjunto de referencias cruzadas, pero solo pueden hacerlo de manera puntual, caso por caso. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre del año 2000, superó una etapa al renunciar a la división bipartita y al elegir una presentación en seis capítulos: la dignidad, las libertades fundamentales, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia. Una vez inscritas en la Constitución, la carta debería tener fuerza jurídica y aplicarse no solo a los Estados sino también a los agentes económicos. Al final, quizás permitiría combinar los mecanismos de regulación específicos al mercado (apertura de mercados y la libre competencia) con respeto a los derechos fundamentales. Los justiciables empiezan ya a solicitarla y los jueces a referirse a ella como fuente de inspiración; esta forma de anticipar la decisión política que marca una vez más la fuerza del Derecho y el poder de los jueces, dedicados a resolver contradicciones que sin embargo no son más que un reflejo de indecisiones políticas. Una vez más, pero con términos nuevos, tal vez, por una internacionalización que, debilitando a los Estados, se traduce por un aumento de esta “fuerza de la forma” que Pierre Bourdieu describió como “la fuerza del Derecho”(12).

(12) P. Bourdieu, «La force du droit, Eléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, N° 64, p. 3 y ss.

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*** Bourdieu sabía a qué atenerse en cuanto al formalismo jurídico. Él consideraba que los que oponían el Derecho racional al Derecho mágico, al igual que lo hizo Max Weber, olvidan que “el Derecho más rigurosamente racionalizado es solo un acto conseguido de magia social”. La magia y la investigación raramente van de la mano y cuando actúa la magia, cualquier intento de trabajo científico parece condenado al fracaso. En su lógica implacable, tal sociología del campo judicial llevaría a la imposibilidad del Derecho, o más bien de la ciencia del Derecho. Por lo menos, debería incitar a evitar la sacralización de los textos y las certezas perentorias de los clérigos, así pues incitar a encontrar métodos para “romper con el legalismo y crear una teoría adecuada de la práctica”(13). El primer método consiste en examinar las interacciones entre el Derecho internacional y los derechos nacionales. Entonces, los estudios comparativos no tienen solo una vocación cognitiva, sino también decididamente crítica. Basado sobre la diversidad de los sistemas, el Derecho comparado pone en cuestión un proceso de internacionalización, demasiado seguro de sí mismo: a veces burocrático, centrándose en la unificación incluso en los mayores detalles cuando es fácil y renunciando a ella cuando podría ser útil, y a veces hegemónico, imponiendo despiadadamente la ley del más fuerte. Es cierto que el lugar del Derecho comparado es variable. Tiene poco efecto en el concepto tradicional de una internacionalización interestatal. Si entonces se hace referencia a los derechos nacionales, es para despejar, según la fórmula un poco altiva escrita en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Más abierto, el estatuto de la Corte Penal apunta, aunque a título subsidiario, a los “principios generales del Derecho extraídos por el tribunal a partir de las leyes nacionales representando los diversos sistemas jurídicos del mundo”. Pero se necesitaría recursos considerables para llegar a conocer todos los sistemas jurídicos y verificar su compatibilidad con el Derecho internacional. Por el contrario, la referencia al Derecho comparado se utiliza más para legitimar in fine la decisión de los jueces, que (13) Ibídem, p.44.

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para guiar la interpretación desde el principio, como ya se ve a veces en los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. En el mejor de los casos, los jueces se obstinan en confrontar los sistemas del common law con los germánicos, como una supervivencia del concepto de “naciones civilizadas” que reduciría las demás a una aculturación progresiva. En cuanto a la incorporación de las prácticas nacionales a la costumbre internacional, esta resulta, en hacer de los jueces nacionales a la vez los emisores y los receptores de la norma internacional, por un extraño efecto bucle. Sin embargo, el Derecho comparado se vuelve necesario en cuanto se desarrolla un Derecho supraestatal que desearíamos que fuese diseñado de otra manera que por la extensión del sistema del más poderoso Estado. Mencionar los estudios comparativos es expresar una preferencia por una internacionalización pluralista integrando la diversidad de los sistemas. Pero que supondría en un efecto para lograr algo más que su yuxtaposición. Hay que localizar las diferencias y encontrar una gramática común que permitiera o bien, hacerlos compatibles (armonización), o bien proceder a una verdadera fusión (hibridación). Bajo esta condición, el método comparativo puede tener la doble función de contribuir a la integración en el seno de la internacionalización del Derecho y de oponerse a ella. Contribuir a la integración en la medida en que el Derecho comparado es necesario para superar las discrepancias con un trabajo de síntesis, permitiendo en algunos casos y bajo ciertas condiciones esta hibridación jurídica de la que Europa constituye una especie de laboratorio, de análisis y a veces de intentos. Así, el proyecto de un fiscal europeo parece haber sido concebido mediante la combinación de elementos tomados, algunos de la tradición inquisitiva, otros de la tradición acusatoria. Pero la hibridación no es posible en todos los ámbitos y el mismo proyecto renunció a imponer jueces profesionales, dada la adhesión del Derecho inglés por el jurado como un símbolo de la democracia. Porque los estudios comparados llevan también a resistir, sea radicalmente por el rechazo de toda integración, sea de forma más matizada, excluyendo la unificación conforme a unas reglas uniformas, pero abriendo el camino para una armonización en torno a principios comunes aplicados con un margen nacional de apreciación. Este margen, 33


una especie de Derecho a la diferencia para los Estados, permitiría, al conciliar las obligaciones de un Derecho común con las exigencias de la diversidad, coordinar la unidad y la pluralidad, lo idéntico y lo múltiple. Empleo el condicional porque este margen, impreciso y evolutivo, corre el riesgo de favorecer más la arbitrariedad del juez que la aparición de un Derecho común aceptado como tal. Este riesgo lleva al segundo método posible: hacer de la indeterminación un componente del razonamiento jurídico, es decir, admitir que el camino no está trazado de antemano y que la internacionalización puede anunciar una recomposición para la que cierta parte de indeterminación, en el espacio y en el tiempo, sería actualmente necesaria. Decir que la indeterminación es necesaria no implica ni su elogio incondicional, ni un alegato en favor de un Derecho sin rigor. Por el contrario, la indeterminación es una llamada a una mayor transparencia en la motivación y a un mayor rigor en el método. Porque no se debe confundir indeterminación con arbitrariedad. La indeterminación proviene, primero, del uso del concepto de margen nacional. Inventada por el juez europeo para tener en cuenta las diversidades, particularmente culturales y religiosas, que incluso, existen en regiones sin embargo bastante homogénea, esta noción es entonces todavía más necesaria en un espacio mundial que combina todas las disparidades, hasta el punto que uno se puede preguntar cómo aplicar sin impostura el principio de igualdad entre los Estados. Pero sería necesario que el método sea abiertamente aceptado como tal: por definición, un “margen” introduce de hecho una indeterminación, pero conserva la posibilidad de una medida común en las diferencias, por lo tanto de una norma común. El ejemplo de la clonación humana puede ayudar a comprender su utilidad. Sería a la vez posible y deseable establecer una regla mundial que prohíba la clonación reproductiva; pero la propuesta franco-alemana fracasó en la ONU por su silencio sobre la clonación declarada terapéutica, grandes discrepancias hacen que la unificación jurídica sea imposible en la materia. Para evitar el fracaso, la propuesta, sin duda, hubiera podido incluir una norma común que prohíbe, por ejemplo, por respeto al principio de la dignidad humana, implantar in vivo las células clonadas, pero reconociendo un margen a cada Estado para definir las prácticas permitidas. 34


Pero, para que dicha propuesta sea eficaz se requeriría a la vez el establecimiento de un control jurisdiccional y la habilitación de los métodos. Para evitar un uso arbitrario del margen nacional y reducir la indeterminación, el juez tendrá que construir un razonamiento, es decir introducir un poco de razón, especificando y ponderando los criterios de los intereses en juego. Además la misma condición se aplica a los márgenes intrínsecos, debidos a la imprecisión de ciertas nociones o determinados calificativos tales como “razonable” o “aceptable”. Procediendo del common law, estos adjetivos requieren una confianza en la prudencia de los jueces y en su autodisciplina. Pero esta confianza, se otorga con mayor facilidad a los jueces nacionales que a los jueces internacionales, percibidos como extranjeros. Para convencer de su legitimidad, necesitarán aumentar el rigor. Para establecer un margen, es necesario establecer una escala de gradación, pero eso no es suficiente, porque medir la desviación a la norma no determina en qué momento el plazo se convierte en irrazonable, el riesgo inaceptable, o el margen nacional excesivo. Sin embargo, sería necesario establecer un umbral que controle la amplitud del margen permitido, aunque esto crearía por sus variaciones un nuevo riesgo de arbitrariedad, en el tiempo esta vez. En efecto, la indeterminación en el tiempo que, bien entendida, determina el uso del principio de precaución también acompaña una internacionalización cuyo carácter “evolutivo” es a veces reivindicado abiertamente. El rigor requiere entonces que se indiquen los criterios que controlan las variaciones del umbral de decisión: criterios del Derecho internacional, como la legitimidad del objetivo invocado o la naturaleza del principio involucrado, y criterios comparativos, como la existencia o ausencia de un “denominador común” entre los sistemas nacionales. Los jueces se esfuerzan, pero tienen pocos medios para realizar una verdadera comparación y por otra parte se reservan la posibilidad de no tenerlo en cuenta, en caso de que aparecieran “nuevas condiciones”. Si los estudios comparados pueden así contribuir al esfuerzo de rigor, nada permite asegurar que harán desaparecer por completo la imprecisión y la incertidumbre. Incorporar la indeterminación al razonamiento jurídico no es suprimirla, sino con más modestia es intentar 35


limitar la parte de imprevisibilidad –¿deberíamos decir azar?– en el proceso de internacionalización del Derecho. Ya sea operativa o esencial, relativa o absoluta, la incertidumbre lleva, como lo planteaba Michel Foucault, “a replantearnos nuestra voluntad de verdad”. Es necesario, dijo, “restituir al discurso su carácter de acontecimiento”, incluido en sus discontinuidades y “aceptar la introducción del azar como categoría en la producción de los acontecimientos”(14). *** Para formular las hipótesis de trabajo, queda por identificar algunas de las discontinuidades del discurso jurídico. No para conjurar a los azares su aparición, sino por lo menos, el Derecho al ser un discurso ordenado, para buscar las bifurcaciones que permitirían abrir un camino. Empecemos por la menos aparente, quizás, para los no juristas, pero la más perturbadora para el orden jurídico, la discontinuidad de las normas. Las márgenes nacionales, el principio de subsidiariedad inscrito en los Tratados Europeos y reforzado en el proyecto de constitución por el control de los parlamentos nacionales, o el principio de complementariedad colocado a la cabeza del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tienen por consecuencia común interrumpir la cadena vertical del Derecho nacional con el Derecho internacional. Pero la interrupción horizontal es aún más radical entre los conjuntos internacionales del mismo nivel que creíamos autónomos porque al estar especializados en diferentes áreas, por ejemplo el Derecho Mercantil y el de los derechos humanos. La dificultad es que esta discontinuidad excluye una subordinación estrecha entre los diferentes conjuntos normativos, pero no significa que tengan una autonomía absoluta. La bifurcación sería entonces epistemológica porque tales fenómenos son difíciles, o incluso imposibles, de entender según la concepción tradicional de un orden jurídico determinado estrictamente por el principio de jerarquía que funda la unidad del sistema y que le da la forma de una pirámide, en la que la norma inferior está sujeta a la norma superior y así sucesivamente hasta la cumbre. En la relación (14) M. Foucault, L’ordre du discours, Gallimard, 1971, p. 61.

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entre el Derecho interno y el Derecho internacional, esta representación permite solo dos posibilidades: el monismo, que supone un orden jurídico global al cual todos los demás estarían subordinados, o el dualismo, si los órdenes jurídicos nacionales se quedan concebidos como conjuntos separados e independientes. Si la primera sigue siendo una utopía, al contrario el dualismo, que implica una separación radical entre el Derecho nacional e internacional, no permite integrar al razonamiento jurídico todos los fenómenos que acompañan a la internacionalización del Derecho. Y es que no solo hay un cambio de escala, por extensión del territorio nacional al planeta y por dilatación del tiempo histórico a las generaciones futuras: las interacciones y las indeterminaciones que caracterizan a este Derecho mundial en gestación anuncian, quizás, el surgimiento de un nuevo modelo. François Ost y Michel van de Kerchove, en su obra De la pyramide aux réseaux? (“¿De la pirámide a la red?”), desarrollaron la hipótesis de que existe una oscilación entre “la universalidad potencial de las redes y el anclaje bien localizado de las pirámides”(15), asumiendo deliberadamente el riesgo de una dialéctica sin síntesis. De hecho, este riesgo existe, ya que tal dialéctica no excluye ni el caos ya anunciado, ni la autorregulación por el único mercado que puede conducir, como lo recordaba a menudo Geneviève de Gaulle, al totalitarismo del dinero. Para escapar a estos desórdenes, necesitaríamos, me parece, una teoría a la vez dialéctica y de síntesis, cuyo objetivo sería, a partir de la pluralidad de los sistemas, de construir un “pluralismo ordenado”. “Podemos intentarlo mediante la combinación de tantas figuras normativas como sea posible, de las diferentes lógicas que controlan los procesos ya mencionados, desde la lógica binaria hasta la difusa.” La hibridación, que implica la fusión de los derechos nacionales en una norma unificada, aplicable conforme a una jerarquía estricta, no descalifica la lógica binaria tradicional, pero se queda como una vía excepcional, ya que supone un legislador que tenga el poder de definir una regla precisa y un juez competente para aplicarla. (15) F. Ost y M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 539.

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La armonización, que se limita a establecer principios comunes para hacer compatibles las diferencias nacionales, ayuda a moderar la jerarquía por el juego de los márgenes nacionales, pero encomienda al juez, el receptor de la norma, una parte de su determinación, exigiéndole el aprendizaje de nuevas lógicas, a base de gradación y umbrales. Por último, la coregulación, que tiende a evitar las contradicciones más evidentes, excluye toda jerarquía, cada juez se convierte alternativamente en el emisor y el receptor conforme a un juego informal de informaciones y referencias cruzadas, pero exigiría transparencia y reciprocidad. Del el informal al formalismo jurídico, no se trata de eliminar las tensiones sino de ordenar entre ellas estas diferentes figuras en una síntesis evolutiva y dinámica, dinamizada precisamente por estas tensiones. Para lograrlo, es esencial identificar las condiciones propias de cada figura, teniendo en cuenta la distribución de roles entre el legislador y el juez, ya que controla la organización de los poderes. Sin embargo, una segunda discontinuidad afecta precisamente a la organización de los poderes. Incluso en Europa, el equilibrio tradicional entre los tres poderes no parece ser directamente extrapolable: frente a un Parlamento Europeo débil y a un Ejecutivo dividido entre la comisión y los Estados, el poder judicial de los dos tribunales europeos se afirma en una dinámica en la que el Derecho acabaría por levantarse en contra de la democracia. Este riesgo de desequilibrio se extiende a nivel mundial, a medida que se elaboran normas de tipo transnacional, diseñadas y establecidas ellas mismas por los propios actores, o aun supranacional, definidas por los Estados, pero progresivamente controladas por órganos jurisdiccionales o casi jurisdiccionales. Así, el órgano de la OMC puede imponer a los Estados mandatos bajo multa y las jurisdicciones penales internacionales pueden condenar a dignatarios de alto rango, incluso a un jefe de Estado en funciones. Pero la mayor innovación, desarrollada por René Cassin entre otros inventores y Robert Badinter el realizador en Francia, todavía se limita a las cortes regionales de los derechos humanos, particularmente europea, que es: el mecanismo de recurso individual ejercido por personas privadas que se convierten en sujetos activos del Derecho internacional y pueden llegar a condenar a un Estado. Así es como Francia 38


fue condenada por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1986, tras la petición de un extranjero, juzgado por asesinato en su país, que había sido víctima de una detención ilegal. Aunque sea regional, tal recurso puede sin embargo tener consecuencias ya a nivel mundial: en varias ocasiones, en casos penales en los cuales se pedía una extradición por un delito capital, el Tribunal de Estrasburgo que estimaba la pena de muerte contrario al sistema europeo de protección de los derechos humanos, llevó a los Estados requeridos a que se opongan a esas solicitudes procediendo principalmente de los Estados Unidos, y más recientemente de China. Es entonces todo el equilibrio de los poderes el que está puesto en entredicho. Para construir un nuevo equilibrio, el modelo federal, o confederal, parece difícil de transferir a Estados altamente estructurados. Se ve difícil incluso en Europa, donde todos comparten el mismo ideal democrático; con más razón aún, lo sería en el contexto mundial de Estados desarrollados de manera muy diferente en este tema. En cuanto al modelo imperial, requiere todavía una subordinación entre un centro dominante y una periferia dominada y no garantiza contra el “espantoso despotismo” temido por Kant, quien consideraba que el pluralismo de los Estados-nación era el horizonte infranqueable del cosmopolitismo. Ya que ni el Derecho internacional, ni el Derecho Constitucional comparado, ni la historia, proporcionan un precedente, se trata de una nueva bifurcación, pero esta vez es política. Y el ejemplo de la construcción europea ya debería permitir abrir algunas pistas o abandonar algunas vías sin salida. La reforma de las instituciones obliga, en efecto, a inventar un nuevo tipo de articulación entre el nivel nacional y el supranacional, tanto en el ejercicio del poder ejecutivo como del legislativo. Y la futura Constitución Europea propone reglas para definir mejor las competencias, exclusivas o compartidas. Pero la elaboración de nuevas instituciones solo tiene sentido si simultáneamente se desarrolla el sentimiento de pertenencia a una misma comunidad. En este sentido, los vínculos culturales, científicos y económicos sin duda importan tanto, o más que los vínculos jurídicos. Hay que recordar que, en una Europa que fue dividida por las guerras de religión, el pensamiento humanista hizo revivir el ideal de una sociedad apacible: el antiguo mito de Astrea va entonces a simbolizar la 39


esperanza del regreso a la justicia y a la paz, como “para notificar mejor su despedida a la guerra”(16). Del ciudadano europeo al ciudadano del mundo, los movimientos de la sociedad civil, cada vez más presente en la escena internacional, marcan quizás otro periodo del humanismo. Las referencias a la mitología han desaparecido y el sueño de volver a la naturaleza ha tomado otras formas, pero la voluntad sigue siendo tan fuerte para conjurar “el espíritu de la ira, de la discordia y de la sangre”. A pesar de sus torpezas y excesos, estos movimientos han evolucionado. Primeramente denominados anti y luego alter mundialización, han tomado últimamente la forma de manifestaciones para la paz, marcando en todos los continentes la toma de conciencia de una comunidad de destino. Se puede ver aquí la esperanza naciente de una evolución hacia la democracia mundial que queda por inventar y que vincularía el conjunto de actores públicos, sociales y económicos, en un nuevo “triángulo cívico”. Pero no proporcionará los progresos democráticos más que nunca necesarios a nivel nacional. Entonces es desde una perspectiva triple: nacional, europea y mundial, que hay que abordar la hipótesis de una “refundación de poderes”, sin la cual la internacionalización del Derecho se convertiría en sinónimo de impotencia, amenazando el equilibrio político y reforzando la “decepción democrática”(17). Las interdependencias de hecho que caracterizan la globalización actual llaman a reforzar la legibilidad de los métodos conocidos como “gobernanza” reactivando el concepto de comunidad. Ni el romanticismo de la comunidad de Derecho que inspiró la Escuela Histórica Alemana en el siglo XIX, ni el mito de la “comunidad internacional”, de la que René-Jean Dupuy demostró que fue captado a menudo por el beneficio de grupos de Estados, sino una “comunidad de Estados”(18), hecha a base de soberanías y responsabilidades compartidas, articulando los poderes entre los diferentes niveles de representación, garantizando la calidad de sus jueces e integrando las nuevas formas de participación de los ciudadanos. (16) M. Fumaroli, « Le retour d’astrée », Précis de littérature française du 17ème siècle, PUF 1990, p. 52. (17) P. Rosanvallon, Leçon inaugurale en el Colegio de Francia, 2002. (18) R. J. Dupuy, Leçon inaugurale en el Colegio de Francia, 1979.

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Pero tal comunidad tan solo puede existir si el reconocimiento de los valores comunes contribuye en determinar el sentido de las normas aplicables. En otras palabras, exige un universalismo de los valores que el relativismo obstinado de los hechos contradice cada día. Llegamos así a la tercera discontinuidad, la de los valores. A decir verdad, hace mucho tiempo que el relativismo está en el centro de los sistemas de Derecho, habiendo sido luego consagrado por el principio de igualdad soberana de los Estados, y que el universalismo abstracto de la razón, funda un Derecho natural, luego, un Derecho de gentes, en sus distintas aceptaciones desde la filosofía griega al Iluminismo. Entre el relativismo normativo y el universalismo filosófico, se satisfacían con una discontinuidad que preservaba la autonomía jurídica y la soberanía política. Sin embargo, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU estableció reglas con vocación universal para tratar de encauzar el recurso a la fuerza. Pero estas reglas se limitan esencialmente (con mayor o menor éxito) a la “paz negativa”, la ausencia de guerra. No teniendo por meta la disminución de los desequilibrios económicos y financieros, ni tampoco el aplacamiento de los conflictos étnicos y religiosos, la Carta no proporciona a la ONU los medios para construir la “paz positiva”. Pero esta separación se hace insostenible, no tanto por razones ideológicas como sí por la fuerza de las circunstancias. A medida que se mundializan los intercambios, económicos, financieros, culturales o científicos, los crímenes se mundializan también: desde el terrorismo hasta la corrupción o los grandes tráficos; así como los riesgos ecológicos y también los biotecnológicos. A partir de entonces, es evidente que las respuestas ya no pueden limitarse únicamente al Derecho nacional. La interdependencia se ha convertido en una realidad y reclama un proyecto común. Lejos de descalificar a la ONU, las crisis recurrentes deberían fortalecer la ambición de construir este “orden internacional” que en su artículo 28 la Declaración Universal reconoce a toda persona como un derecho fundamental. Por ahora, sin embargo, el riesgo es de exacerbar la tentación hegemónica del país más poderoso y las reacciones nacionalistas de los demás. Lo más probable es pues, ver reforzarse una discontinuidad de frentes invertidos ya observable: a medida que el universalismo se vuelve normativo, vemos desarrollarse un nuevo relativismo, abstracto 41


y teórico, que opone a la internacionalización del Derecho de los derechos humanos argumentos casi teológicos, pero que cede el paso a la globalización de los mercados. Se oscila aquí entre un modelo ultra liberal de autorregulación por parte de los agentes económicos y un modelo imperialista que aplica el Derecho del país más poderoso. Para evitar ir hacia un desorden permanente y generalizado, habría que correr el riesgo de un “pluralismo ordenado” que combinara principios comunes y márgenes nacionales de apreciación. Así podríamos diseñar un orden mundial pluralista, en respuesta a la subida espectacular de una globalización deshumanizante.

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La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico Wolfgang NAUCKE

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico(*)(**) Wolfgang NAUCKE(***)

SUMARIO: I. El Derecho Penal de la seguridad: Un problema que no es de hoy. II. La teoría del Derecho Penal desde la Ilustración hasta hoy: Teoría de un Derecho Penal de la seguridad. III. Derecho Penal sustancial y procesal contemporáneo: Expresiones del Derecho Penal de seguridad. IV. El Derecho Penal de la seguridad y las tareas de la ciencia penal.

I. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD: UN PROBLEMA QUE NO ES DE HOY La pregunta ¿seguridad a través del Derecho Penal?” se considera como un problema de actualidad. Factores desencadenantes de la cuestión son el terrorismo y la criminalidad organizada al comienzo del siglo XXI. También la necesidad de seguridad de la circulación vial, del tráfico aéreo, de la salud, de los datos, del dinero y del entorno empujan hacia la búsqueda de seguridad a través del Derecho Penal. Se piensa haber descubierto un problema nuevo. Debido a esta apreciación se acerca a este problema sin precedentes. Se buscan nuevas soluciones para un problema nuevo. Este es un tipo de enfoque demasiado superficial. En el texto introductorio a este congreso Donini hace referencia a Hobbes. Desde (*)

Artículo publicado con anterioridad en el libro Sicurezza e diritto penale, a cargo del Dr. M. Donini y M. Pavarini, BUP, Bologna, 2011, pp. 79-89. (**) Artículo traducido por Carlotta Benedussi, Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas en la Universidad de Pavia (Italia). (***) Profesor de la Universidad de Frankfurt Am Main (Alemania).

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Hobbes derivan el modelo fundamental y el clima político de cada Derecho Penal de la seguridad: se trata solo de intereses seculares. El ser humano tiene realmente un gran interés de vivir en seguridad. Crea así un poder del Estado que se preocupa por la seguridad. Como instrumento fundamental para producir seguridad, Hobbes recurre a la pena. Hobbes comprende muy bien que la “seguridad” es una condición vaga y mudable, históricamente relativa. Hobbes confía al poder del Estado la autoridad de establecer lo que tenemos que entender como “seguridad”. Esta autoridad se ejerce a través de reglas que tienen la fuerza de las penas. Estas reglas se denominan “leyes”. Tan pronto la pena de seguridad llega a tener una denominación jurídica, este procedimiento adornará la pena de seguridad. Y ya que este procedimiento tiene que reforzar su eficacia, quien contravenga las reglas que tengan fuerza penal, las leyes penales, representa un riesgo para la seguridad. El Derecho Penal de la seguridad, según Hobbes, es un instrumento de poder autoritario, preparado para la violencia. El Derecho Penal de la seguridad no ha perdido este carácter. Por eso es indiferente si el Derecho trabaja al servicio de una monarquía, de una dictatura o de una democracia. II. LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DESDE LA ILUSTRACIÓN HASTA HOY: TEORÍA DE UN DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD La teoría del Derecho Penal desde el periodo de la Ilustración refuerza el Derecho Penal de la seguridad. Beccaria, en el siglo XVIII, conoce un solo objetivo de la pena: la seguridad del ciudadano. Esta seguridad se alcanzó a través de la ejecución lista de las leyes penales. En Beccaria se encuentra también un desaliento frente a la ausencia de límites y a la dureza de un Derecho Penal de la seguridad coherente y consecuente. Beccaria introduce como correctivos la necesidad y la proporción de la pena de seguridad. Necesidad y proporción han llegado a ser hasta hoy las esperanzas jurídicas para controlar el Derecho Penal de seguridad. Se puede aprender, gracias a Beccaria, que estas esperanzas son infundadas. La pena del trabajo forzado, la pena de la cadena perpetua, en tiempos de incertidumbre también la tortura y la pena de muerte, son para él medios necesarios y proporcionados. Feuerbach, al comienzo del siglo XIX, moderniza en términos jurídicos la pena de seguridad. Él admira a Hobbes y Beccaria. La ley penal 46

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico

se pone al centro del Derecho Penal de seguridad. Con la pretensión de la legalidad del derecho a castigar, Feuerbach realiza una operación de embellecimiento de la pena de seguridad que se ha mantenido hasta hoy. Esta legalidad, no obstante, no domina la naturaleza aseguracionista de la pena en realidad. La pena debe amenazar de una manera precisa y cortante. La ley debe ser actuada con dureza. Solo con estas condiciones la ley es confiable en su función preventiva general. Solo así aumenta la seguridad al interior del Estado. La pena de muerte es para Feuerbach un instrumento de amenaza legal irrenunciable. El perfil de las medidas de seguridad está emergiendo. Según Feuerbach, los autores incapaces de entender y desear son particularmente peligrosos. La amenaza de pena legal, para él, es percibida por estos sujetos, de una manera demasiado débil. Por esta razón tendrían que ser castigados de una manera particularmente severa. Fue Feuerbach quien llega a introducir en el mundo del Derecho la exigencia fundamental e ilimitada del Derecho Penal de la seguridad. Específicamente, él asume, que los delitos no tendrían que existir. Un mundo sin delitos es perfecto para el Derecho Penal de la seguridad. Este ideal, para Feuerbach, se puede realizar. Sería necesario encadenar a todos los ciudadanos. Aunque para él también, un resultado así es exagerado, es desproporcionado. Al mismo tiempo, sin embargo, existe la cadena proporcionada: la pulsera electrónica, la interceptación y la vigilancia permanente visual. El actual Derecho Penal de la seguridad se vale de estas posibilidades de una manera natural. De esa manera, sin embargo, este Derecho se limita a desarrollar la tradición. Durante la segunda mitad del siglo XIX se construye de una manera amplia el Derecho Penal de la seguridad. Si se considera por ejemplo a la escuela moderna. Es internacional. Sus protagonistas son italianos y alemanes. La escuela moderna (Ferri, V. Listz) ve en el reo (culpable) un enemigo de la sociedad. La pena disminuye el peligro que llega desde este enemigo. A la pena se le asigna el objetivo de atenuar el peligro a través de la “resocialización”. Si no se obtiene, entonces el sujeto sumamente peligroso tiene que ser suprimido. Para la Escuela Moderna el Derecho Penal es el derecho a luchar contra el crimen. La expresión “el Derecho Penal lucha contra el crimen” penetra en el léxico de los penalistas y llega a ser una obviedad para los políticos; de esta manera, también la existencia de un Derecho Penal de la seguridad parece natural. Con la Escuela Moderna llega a ser natural también la idea 47

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que a través del Derecho Penal se actúe la política criminal. Desde esta idea nace la instrumentalización del Derecho Penal al servicio de una política siempre mudable. Se acepta así la subordinación del Derecho Penal a los conceptos políticos que de vez en cuando son dominantes. El embellecimiento jurídico de la pena de seguridad constituye de todas maneras un problema marginal para la Escuela Moderna. La declaración de V. Listz que la pena de seguridad es la pena correcta representa una concesión superficial a pretensiones científicas. Específicamente no se necesita más de la ley penal. La ley puede suplir como límite paradójico de la política criminal. Pero cada vez que sea necesario este límite se puede siempre superar. Con la Escuela Moderna el penalista se convierte en garante y funcionario de la seguridad que se pretende en su momento. Es él mismo un político. En el tiempo que viene después no ocurre nada nuevo. Hay solamente variantes del Derecho Penal de la seguridad según las diversas necesidades políticas. Hago referencia nuevamente a datos básicos. En el siglo XIX en Europa se crean, más o menos en todos los lugares, Derechos Penales coloniales. Se valen de la dureza creada por la Escuela Moderna del Derecho Penal. La punición de los terroristas, en la epoca de los Zares, antes de la Primera Guerra Mundial, resume lo que jurídicamente parece disponible como Derecho Penal de la seguridad. Se presenta como un instrumento de poder duro, establecido por la oportunidad política, embellecido jurídicamente. En Alemania y en el Imperio Austro-húngaro, antes de la Gran Guerra, se moviliza un Derecho Penal de contraste a un gran terrorismo político. Llega aquí un Derecho Penal que representa a todas las instituciones que hoy llamamos “nuevas”. La anticipación de la punibilidad y la criminalización de las asociaciones están completamente elaboradas. El Derecho Penal en la Primera Guerra Mundial tiene los mismos rasgos. Se encuentra otra vez el perfil del Derecho Penal de la seguridad de la Rusia después de la revolución de octubre de 1917, pero también en Alemania en el Derecho Penal de la República de los Soviet (Raterpublik) de Mónaco, de 1918-1919. La ausencia de formas, la dureza ilimitada y la espantosa brutalidad que presenta el Derecho Penal de la seguridad no las inventaron las dictaturas del siglo XX pero las utilizaron. La seguridad soviética, nacionalfascista y fascista tienen contenidos diferentes. Para su tutela, todavía, se utiliza el mismo instrumento: el Derecho Penal de la seguridad. 48


Después de la Segunda Guerra Mundial parece espantosa la violencia del Derecho Penal de la seguridad, típica de la modernidad: se intenta limitar este Derecho Penal sin que se renuncie a él. La lucha contra el crimen sigue siendo el objetivo más alto del sistema punitivo. La delimitación de este objetivo disminuye rápidamente. Se propone otra vez el fundamento iusnaturalista de esta delimitación. Crecen las ocasiones para rechazar otra vez el Derecho Penal de la seguridad en su papel político, pero rápidamente el Derecho Penal de la seguridad se encuentra disponible, con sus formas jurídicas y su dureza, en toda Europa. Lo hace también la Unión Europea. Sus intentos más visibles en alcance penal son las reglas para la tutela de sus bienes de dominio público. Se trata de un derecho de lucha contra el crimen. El renacimiento del Derecho Penal del enemigo no puede sorprender. Pertenece a la sólida tradición del Derecho Penal moderno. III. DERECHO PENAL SUSTANCIAL Y PROCESAL CONTEMPORÁNEO: EXPRESIONES DEL DERECHO PENAL DE SEGURIDAD Hasta ahora se ha hablado de los grandes temas de la teoría de la pena. Se comprobará ahora mi concepción de la fuerte tradición del Derecho Penal de la seguridad sobre cuestiones individuales de dogmática. Empezamos por la parte especial del Derecho Penal: Se ha podido observar una extensión continua de este sector conforme al fortalecimiento de una teoría de la seguridad a traves de la pena. En cuanto empiece la necesidad de la seguridad, se pone en juego el Derecho Penal. A partir de la segunda mitad del siglo XIX nace un amplio Derecho Penal del patrimonio y de la economía. El desarrollo de este sector es continuo. Cada comentario al Derecho Penal de la Unión Europea empieza con el Derecho Penal del patrimonio y de la economía. La protección penal de los delitos contra el Estado se extiende en cada temporada política. El Derecho Penal de la circulación en carretera y del entorno adquiere un espacio cada vez más grande en los códigos penales. El Derecho Penal complementario, siempre considerado muy poco, llega a ser un espacio de colección de seguridad para satisfacerlo con instrumentos penales. De aquí nace el Derecho Penal de la salud, de los productos médicos, de las armas, el Derecho Penal societario, ferroviario, del tráfico aéreo, de guerra, militar, a tutela del consumator. Estos son todos ejemplos que salen de una larga e interminable lista. 49

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La parte general del Derecho Penal no se resiste a acomodarse a las exigencias del Derecho Penal de la seguridad. Esto parece evidente en el sistema de las sanciones. La tendencia hacia penas y medidas de seguridad es clara. El autor no peligroso es tratado con apacibilidad. El autor peligroso es tratado, en cambio, con cierta forma de dureza. El desarrollo de las medidas de seguridad es la clave principal de esta tendencia. Estas se conciben en el ámbito de la Escuela Moderna y entran en los códigos penales del siglo XX. Su elaboración es irrefrenable. La custodia de seguridad para toda la duración de la vida no es una medida que jurídicamente despierte sentimientos. La custodia de seguridad que sigue la pena es legitimada en el plano constitucional. La custodia de seguridad para los adolescentes se discute como acorde al propósito de la seguridad interna. Los conceptos dogmáticos de la parte general no son obstáculo para el Derecho Penal de la seguridad, al revés. Esto se manifiesta de manera clara a propósito del concepto de bien jurídico tutelado/protegido. El propósito de la protección es la seguridad del objeto jurídico. El Derecho Penal no puede ser otra cosa que el Derecho Penal de la seguridad. La intensidad de la tutela del bien, que se esperaba, determina la intensidad del Derecho Penal de la seguridad. La extraordinaria mutabilidad de la protección del bien, que se esperaba, explica cuán cambiante es el Derecho Penal de la seguridad. La extensión sin límite de la causalidad, en el momento en que surgió la Escuela Moderna a fines del siglo XIX, percibe aquel peligro para la seguridad que está más lejos. La teoría actual de la imputación objetiva es el débil intento de liberar, desde el centro de la teoría de la causalidad penal, los comportamientos sin peligrosidad o riesgo. La extensión de la punibilidad de la omisión se introduce para fortalecer la seguridad de un hecho jurídico. El Derecho Penal de la seguridad pretende la protección de los objetos jurídicos no solamente contra conductas activas sino también contra la omisión de una posible tutela. La tentativa del crimen representa la extensión de la punibilidad para alcanzar más seguridad. Los límites de la tentativa se reducen y se debilitan. Si la tentativa realiza un peligro para la seguridad, entonces se castigan también los actos preparatorios y la preparación misma. De esta manera también la compra y la posesión de sustancias peligrosas y la disponibilidad de armas peligrosas llegan a ser delitos. La participación en el delito representa una extensión de la punibilidad en interés de la seguridad. El límite de la punibilidad, también en 50


este caso, tiene rasgos de incertidumbre. El propósito del Derecho Penal de la seguridad es la concepción unitaria del autor, conectado con una gran teoría de la causalidad. Para el Derecho Penal de la seguridad es autor, desde un plano dogmático, cada sujeto que según las circunstancias haya contribuido a la causa de un daño. Esta formulación deriva de una previsión en curso en la parte especial del Código Penal alemán. Una contribución además más significativa al Derecho Penal de la seguridad se debe a una mezcla del desvanecimiento de los límites de la tentativa con la desaparición de la teoría de la participación. Me refiero a la punibilidad de las asociaciones criminales. Esta figura dogmática nos exime de cada diligencia conceptual. El crimen de peligro abstracto llega a ser la tipología principal del crimen. Un Derecho Penal de la seguridad consecuente tendría que castigar un comportamiento interno peligroso, pero los teóricos del Derecho Penal de la seguridad rechazan una reflexión de este tipo. Si se quieren saber exactamente las razones de este rechazo, se recibe una información insuficiente. Un Derecho Penal de actitud interior para aumentar la seguridad sería, se piensa, totalmente sin proporciones; pero la observación no ofrece una protección contra el peligro de un Derecho Penal de la actitud interior. La transformación del Derecho Procesal Penal y el derecho del ordenamiento judicial penal (strafrechtliches Gerichtsverfarssungsrecht) en instrumentos para el aumento de la seguridad se desarrolla rápidamente. Se afirma que el objetivo de cada proceso penal es el aumento de la seguridad. Las formas y los contenidos que se sobreponen a este objetivo se debilitan. Las formas del proceso tienen que ser simplificadas. El procedimiento tiene que avanzar rápidamente. Sin particulares esfuerzos, se expulsa a los autores que no sean peligrosos. Los procedimientos simplificados se expanden. Las obligaciones de motivación de los procedimientos son aliviados. Los grados de los medios de apelación disminuyen. La composición de los tribunales se reduce. La participación de los laicos se atenúa. La independencia de los jueces no es más que un dato obvio. La definición informal de los procedimientos se preocupa por separar a los autores peligrosos de los que no lo son. El pensamiento procesal que contenga algún reclamo desaparece en la gris actividad penal de los archivos y de los acuerdos entre las partes. Casi sin oposición Derecho de policía y Derecho Procesal se unen en una arquitectura de seguridad. 51

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IV. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD Y LAS TAREAS DE LA CIENCIA PENAL ¿Qué se puede hacer? La ciencia penal tiene tres posibilidades de confrontarse con el Derecho Penal de la seguridad. 1. La ciencia penal puede –esta es la primera posibilidad– aceptar el Derecho Penal de la seguridad como su objeto moderno. De esa manera, la ciencia sigue en el signo de la tradición, y sigue siendo corriente y adherente a la política moderna. Esta es la posibilidad más fácil. Se evitan los peligros. Se pretende prevención. Se razona sin empeño organizativo en tema de medios y propósitos. Se interpreta de manera objetiva el Derecho Penal de la seguridad consolidado en la ley positiva. Se idean siempre nuevas sanciones y excepciones para las mismas sanciones, en caso de que pueda quedar impune un comportamiento considerado no peligroso. La ciencia penal, de esta manera, gana respeto político. Llega a ser eficaz en ámbitos mediáticos y recibe elogios por su razón práctica. La ciencia penal tiene una gran experiencia de esta posibilidad en la época moderna. A esta experiencia pertenece seguramente el hecho de que la ciencia penal, como causa de su apoyo al Derecho Penal de la seguridad, pierde distancia respecto a la política actual. De esa manera se convierte ella misma en política. Si esta política falla, entonces falla la ciencia penal correspondiente, para que no pueda avanzar ninguna reclamación científica. La ciencia penal que practique exclusivamente la política de la seguridad se disuelve en sí misma. 2. La ciencia penal puede –esta es la segunda posibilidad– concluir una paz de compromiso con el Derecho Penal de la seguridad. Se acepta la necesidad de un Derecho así. Al mismo tiempo se pretende la observación de los principios del Estado de Derecho. Esto produce un nuevo ámbito penal, del Derecho Penal de la seguridad de un Estado de Derecho. Esta expresión indica una manera de pensar. Esta manera de pensar se ha desarrollado como estilo de pensamiento científico. Todos los principios del Estado de Derecho se prueban respeto a su compatibilidad con el Derecho Penal de la seguridad. Sin embargo, con esta manera de proceder, la ciencia penal ya perdió contra el Derecho Penal de la seguridad. El Derecho Penal de la seguridad “devora” todos los principios 52


del Estado de Derecho. Ejemplos: los principios constitucionales se debilitan. Se emplean textos constitucionales, por ejemplo la Constitución alemana, para construir un derecho fundamental para la seguridad. Esto produce consecuencias. La precisión de las leyes penales se relativiza –una línea que llega del Derecho Penal de la seguridad–. La prohibición de retroactividad no interesa más. La tortura llega a ser jurídicamente posible. Se descruben alcances libres del Estado de Derecho. Intervenciones contrarias al Estado de Derecho, como la custodia de seguridad pospuesta, se guardan con argumentos de Derecho Constitucional. El principio de proporción realiza otra vez su antiguo papel de fortalecer la lucha contra el crimen. Este principio da fuerza a formas de control que no tienen en cuenta la sospecha y el castigo de comportamientos en ámbitos prematuros respeto al hecho mismo. La proporción lleva la seguridad en una competición política con la libertad. De esa manera, es la seguridad la que siempre gana. En el documento de introducción a este comité, Donini expresa la esperanza que un Derecho Penal de la seguridad pueda resultar correspondiente al Estado de Derecho. La historia del Derecho Penal más reciente habla claramente de esta posibilidad. El Derecho Penal de la seguridad del Estado de Derecho es solo una nueva página en el libro del embellecimiento del Derecho Penal de la seguridad. 3. La ciencia penal puede –esta es la tercera posibilidad– ejercer una crítica sin compromisos a cada Derecho Penal de la seguridad. Esta posibilidad es concedida solo a una ciencia penal políticamente independiente. La crítica al Derecho Penal y la independencia política son inseparables. Independencia no significa comodidad, al contrario. El Derecho Penal de la seguridad es cómodo, no necesita ningún esfuerzo intelectual; en cambio, la crítica científica al Derecho Penal de la seguridad es conceptualmente laboriosa y puede arriesgar a su propia carrera. Pero una ciencia del Derecho Penal que no utilice su independencia para la crítica del Derecho Penal de la seguridad por poco merece este nombre. Una crítica sin condiciones al Derecho Penal de la seguridad lleva otra vez el problema de la seguridad dentro del Estado, en el ámbito que le pertenece. La política tiene que avisar al ciudadano cuánta inseguridad hay realmente y quien es responsable por esta inseguridad. 53

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En primer lugar la política tiene que decir cuánta inseguridad el ciudadano tiene que soportar en una forma democrática y libre de vida. Si la política promete al ciudadano una vida cómoda y sin riesgos, que se produce a través de un Derecho Penal de la seguridad, entonces la política está prometiendo algo imposible. La crítica fundamental al Derecho Penal de la seguridad está en gran retraso. Esta crítica fundamental debe “dibujar” otra vez, con precisión, los confines entre el castigo jurídico y la política de seguridad autoritaria y de policía. Los criterios para la crítica al Derecho Penal de la seguridad no son nuevos; descienden de la oposición científica, que empieza ya en el siglo XVIII, contra el vital Derecho Penal de la seguridad en apoyo del poder constituido. Esta oposición es en primer lugar defensa contra, negación del Derecho Penal de la seguridad. El aspecto positivo se busca sin encontrarlo. La oposición se recoge alrededor de la certidumbre que el castigo puede solamente reaccionar contra un comportamiento injusto, imputable, del pasado. Seguridad, prevención, construcción del futuro, impedimento del riesgo, dirección de la sociedad no se pueden alcanzar a través del castigo. Este comportamiento penal tiene en cuenta la existencia de un inevitable peligro de la vida moderna. Solo orientándose a partir de esta certeza se alcanzan los corolarios: independencia de la magistratura, formalidad exacta del proceso, sanciones humanas, determinación de las leyes penales, prohibición de analogía, prohibición de retroactividad, Derecho Penal nuclear. Para muchos eruditos del Derecho Penal estos criterios tienen ya el aspecto de “piezas de museos”. Pero ellos no están de ninguna manera bastante maduros para entrar en un museo.

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Estos criterios tienen que ser investigados otra vez, y fundados de una nueva manera. En las universidades, por lo menos una parte de la ciencia penal tiene que mostrar con convencimiento personal que estos criterios puedan constituir los límites del Derecho Penal de la seguridad. Estos límites constituyen el objeto de una ciencia penal moderna. Para someter a la pena de la seguridad hay que formar un Derecho Penal negativo, un Derecho Penal de negación.

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal Massimo DONINI

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal(*) Massimo DONINI(**)

SUMARIO: I. Seguridad y prevención “mediante el Derecho Penal”: Un tema no solo sectorial sino más bien generalizado. II. La seguridad como “derecho fundamental”. III. Del Estado de derecho al Estado de prevención. IV. Incidencias de la necesidad de seguridad y prevención en los sectores más dispares, entre manifiestos y efectividad. V. El rol decisivo del riesgo respecto a los modelos clásicos. VI. Más allá de las broken windows. El tema de la seguridad urbana depurado por la tentación de la tutela penal de los sentimientos. VII. El precio de la seguridad mediante el Derecho Penal y los déficit de efectividad de una acción “a bajo precio”. VIII. La lección de la Escuela de Frankfurt sobre el denominado Derecho Penal moderno y de la “seguridad mediante el Derecho Penal”.

I. SEGURIDAD Y PREVENCIÓN “MEDIANTE EL DERECHO PENAL”: UN TEMA NO SOLO SECTORIAL SINO MÁS BIEN GENERALIZADO Solo diez o quince años atrás no habría sido lógico o natural discutir de seguridad y Derecho Penal teniendo en mente el tratamiento de cuestiones “generalísimas”. La seguridad era un tema circunscrito a singulares sectores de las leyes especiales o del orden público. Hoy, más bien, esta parece representar el centro de las atenciones penales de los gobiernos y de la opinión pública. Casi todo tema puede ser visto desde el ángulo visual de la seguridad, vale decir de la garantía de las condiciones a fin que determinados bienes jurídicos sean preservados

(*) Artículo traducido por Yuri Tornero, doctorando de la Universidad de Ferrara (Italia). (**) Profesor de la Universidad de Modena E Regio Emilia.

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de ataques y agresiones, antes aún que de eventos lesivos. No se exige solo que no hayan daños, sino que también los peligros y riesgos sean lo más posible neutralizados: cada vez que se recuerda que muchos riesgos son inevitables, cada vez más crece el ansia de controlarlos. Naturalmente, esta ansia preventiva orienta el énfasis de las incriminaciones del evento lesivo a la conducta peligrosa, y en efecto a las condiciones prodrómicas y preliminares que refieren a la organización concreta de conductas desorientadas (dolo) o a la regulación social de conductas estándar (culpa); del evento al peligro, de los actos preparatorios a los acuerdos, de la culpa al riesgo, de los bienes a proteger al disvalor de la acción, hasta la ética de los miembros de la sociedad, del hecho ofensivo a los autores peligrosos. El uso del Derecho Penal, en esta dirección, forma parte de la tradicional disponibilidad de un medio a bajo costo económico –como ha sido tradicionalmente el Derecho Penal– para tranquilizar el miedo antes aún que para neutralizar seguramente riesgos, peligros y eventos lesivos. “Para algo servirá. Tanto que cuesta”. De todas las ramas del ordenamiento, entonces, aquel más señalado por las tentaciones irracionales y por las necesidades de control del irracional es en efecto el Derecho criminal. Justamente, con el pasar del tiempo las repetidas reflexiones de la doctrina contra el uso inflacionario y meramente simbólico de un Derecho Penal eficaz, y la observación común (de distinto signo político) del fenómeno de la denominada inefectividad de la pena, han producido el resultado que en el legislador y en los medios de comunicación se ha afirmado no tanto la idea de que la verdadera prevención se deba efectuar con otros medios, que serían más bien “costosos” en términos económicos, y no más bien en términos de garantías para los derechos de todos, sino se ha afirmado la idea-propaganda, que deba ser más eficaz y efectiva la pena; así, se podrá continuar utilizando el Derecho Penal para cada objetivo preventivo y de reaseguración social: basta que luego sigan las sanciones. La efectividad de la sanción sería garantía de la eficacia de la prevención, o al menos de la prevención que se pueda pretender del Derecho Penal, aunque (ya) claramente orientado a sancionar ofensas prodómicas, anticipadas, no porque estén cargadas de desvalor penal 58

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

en sí, sino en cuanto útiles en clave preventiva: instrumento de seguridad, entonces, aquello que una vez parecía debiese referirse, más que al ilícito administrativo, solo a áreas bien circunscritas o excepcionales de los reato dolosos, y al ámbito más modesto de los ilícitos contravencionales. Aquella exigencia de seguridad, entonces, se entiende a áreas mucho más vastas de la intervención penal: se habla, por esto, de seguridad del trabajo, del producto, de los mercados, del ambiente, de seguridad urbana, de seguridad informática, y no solo de seguridad pública o del Estado. II. LA SEGURIDAD COMO “DERECHO FUNDAMENTAL” Al menos desde los tiempos de las concepciones contractuales del Estado, cotidianamente, se ha reclamado la razón de ser de la atribución a la autoridad pública del poder de disponer de, o de limitar, muchos derechos de los individuos revisándola en una suerte de contra-cambio con la garantía de seguridad colectiva contra un estado de guerra(1). El individuo cede derechos naturales en cambio de la seguridad. Sin embargo, si bien de un lado estas reflexiones se confiaban al poder público su gestión pero en parte también la pérdida de los derechos fundamentales de los individuos, conferían al bien “jurídico” de la seguridad un valor político y un origen pactado, revisable en razón de ser y en las motivaciones de la centralidad en el Estado de una serie de poderes con respectiva limitación de los derechos de los individuos. Paz y seguridad, también en Hobbes, eran entonces comunes objetivos (no “derechos”) al cual se orientaban los mismos derechos naturales: originarios estos últimos, derivado y funcional, pero también “jurídico”, el otro. También en otras, sucesivas reflexiones del jusnaturalismo clásico el bien-seguridad será no ya como un derecho fundamental de la persona, junto a la vida, libertad, salud y propiedad, sino como el objetivo del contrato social(2): un objetivo cuyo “gestor” es el Estado, que no puede ponerse en contraste con algunos derechos primarios de los individuos, los cuales conservan la facultad (1) (2)

HOBBES, T. Leviathan, §§ XIII, XVII; Id., De Cive, § I, 3, 15; V, 3, 6, 9. LOCKE, J. Two Treaties of Government. 1689, ed. Hollis, London, 1764, II, §§ 95-96, 123-131.

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de revocar el poder legislativo en caso de necesidad de tutela de aquella ley de autoconservación en nombre de la cual los individuos confieren al Estado su poder legislativo(3). En los últimos años del Novecientos, la referencia constitucional de los derechos fundamentales ha retomado la tradición jusnaturalista, más que aquella hobessiana, transfiriendo a un nivel jurídico aún más fuerte la necesidad de seguridad, que ha tomado el nivel de derecho incluso fundamental: derecho fundamental y colectivo de los individuos y deberes del Estado(4). Como veremos más adelante, no están en juego solo los modos de pensar, sino exigencias históricas que se reflejan en aquellos estilos de pensamiento. Olvidada y superada la fictio de una cesión de derechos originarios en cambio de una garantía derivada y de aquellos comúnmente dependiente o por esos finalizada e instrumental –la seguridad como condición para el disfrute de los derechos del individuo–, pero olvidado también el “realismo” de una visión política de la seguridad, el derecho a la seguridad resulta equiparado a los derechos de los individuos. El problema que pone este modo de leer la seguridad es el de su jerarquía entre bienes originarios del individuo y los instrumentos de la política. Si no tiene un valor más político y contingente, tiene el mismo rango de los otros derechos del individuo. Resulta entonces que el Estado se siente legitimado para gestionar la seguridad equiparándola con la vida y la libertad como si fuese en igual grado, en vez de haber encontrado en estos últimos bienes fundamentales un límite a la gestión política de la seguridad. La teoría de los derechos fundamentales, entonces, se ve aún hoy constreñida a hacer las cuentas con la exigencia de jerarquizar los derechos, y en particular aquellos individuales y aquellos colectivos. Diferencias no de acento, sino como se verá, porque el tema que sigue hace entender que están en juego meras sensibilidades filosóficas.

(3) (4)

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Ibídem, §§ 149, p. 197 y ss., p. 209. ISENSEE, J. Das Grundrecht auf Sicherheit, de Gruyter, Berlin-New York, 1983. V. in merito i rilievi critici di BARATTA, A. Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti?, in, La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di ANASTASIA, S. e PALMA, M. Franco Angeli. 2001, p. 19 y ss.


III. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE PREVENCIÓN Los cambios en el modo de sentir la necesidad de seguridad reflejan situaciones sociales e históricas respecto a las cuales el Derecho queda como un epifenómeno, o si queremos, una supraestructura: son estas situaciones sociales que mueven la legitimidad jurídica del Estado hacia una mayor posibilidad de agresión de los derechos individuales en nombre de la seguridad colectiva. Estos cambios, como hemos anticipado, parece recaer en sí en la idea que el derecho a la seguridad sea como el derecho a la vida, a la libertad o a la propiedad: vale decir como una pretensión del individuo más que de la colectividad, pero tiene como primer destinatario el Estado. Si no garantiza la seguridad el Estado no tiene razón de ser: la seguridad de los ciudadanos y de las personas en general, antes aún que la propia. Ya que la seguridad es una precondición del ejercicio o de la conservación antes que de todos los otros derechos, esta tiene un valor casi originario de pretensión hacia el Estado. El Estado, en esta dimensión, se orienta a calificarse aún como un Estado de derecho o “de” los derechos. Más aún, al mismo tiempo, este tiende a asumir los caracteres de un Estado de prevención(5). Según una reciente reconstrucción(6), que quizás se adapta principalmente a la prevención contra el terrorismo (internacional de matriz islámica), veremos menos o entrarían en crisis, en el Estado de prevención algunas características fundamentales del Estado de derecho: el comportamiento conforme al Derecho no hace más que tener a distancia del ciudadano la intrusión al Estado, porque cada ciudadano representa igualmente un riesgo potencial que debe desvelarse o controlarse; la distinción entre moral y derecho cae, debiéndose indagar la intención interior o asimismo de “enemistad” que motiva a los individuos; el principio de igualdad estaría comprometido por la exigencia de seleccionar los riesgos que se concentran principalmente en algunas tipologías de sujetos o grupos; la garantía contra intromisiones en la privacidad no podría ser asegurada por el Estado o deseada por (5) Cfr. DENNINGER, E. Der Präventions-Staat, (già in Kritische Justiz, 1988, p. 1 y ss.) in Id., Der gebändigte Leviathan, Nomos, 1990, p. 33 y ss.; Id., Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, in Id., Recht in globaler Unordnung. Berliner Wissenschaftsverlag. 2005, p. 223 y ss.; EWALD, F. “Two Infinities of Risk”. In: MASSUMI, B. (ed.) The Politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press, Minneapolis, 1993, p. 221 y ss. (6) HUSTER, S. y RUDOLPH, K. Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat. Suhrkamp, 2008, p. 17-19.

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los ciudadanos que quieren ser garantizados en su seguridad colectiva; la misma posibilidad de equiparar (derechos de) libertad y seguridad desaparecerían en razón del caracter difuso y reticular de los riesgos, que a diferencia de los peligros concretos y orientados a daños específicos, son más bien potencialmente catastróficos y hacia víctima indeterminada, pero al mismo tiempo no medibles, tanto de no permitir un juicio de proporción (y consecuente control jurisdiccional) entre las lesiones de los derechos que la exigencia de protección implica y las ventajas en tal modo garantizado. IV. INCIDENCIAS DE LA NECESIDAD DE SEGURIDAD Y PREVENCIÓN EN LOS SECTORES MÁS DISPARES, ENTRE MANIFIESTOS Y EFECTIVIDAD Las tendencias trazadas son confirmadas por datos normativos de cada ordenamiento referido a la lucha contra el terrorismo –se piensa por ejemplo en las disciplinas penales y procesales introducidas en Europa y en Occidente en general luego del 11 de setiembre de 2001– cuyas modernas características la hacen un fenómeno nuevo como a una tipología de riesgos y diferencian el Estado de prevención de los viejos modelos del Estado de policía: estamos en efecto en presencia de riesgos vinculados a una suerte de “red” del terror localizada a nivel internacional, donde entonces no son individualizables bases, programas o grupos definidos que representen peligros seleccionables en el espacio y en actos circunscritos(7). Al mismo tiempo, los peligros que se puedan obtener, incluso si desterritorializados, son de grandes dimensiones, son paranonables a los “desastres” de los atentados a la incolumidad pública o a las lesiones en masa a la salud pública. Se pone entonces la exigencia de una respuesta preventiva acentuada, que controle a la raíz las fuentes de riesgo, más que los peligros concretos. El problema es en qué medida esto espera al Derecho Penal antes que a las acciones preventivas de intelligence y de la policía. Cuando un ordenamiento pena incluso el simple consenso-acuerdo que una persona da para ser adiestrada, en el futuro, como terrorista (arg. ex art. 270-quinquies e 304 del CP), es hoy en día más que (7)

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SPATARO, A. Le forme attuali di manifestazione del terrorismo nella esperienza giudiziaria: implicazioni etniche, religiose e tutela dei diritti umani, in Terrorismo internazionale e diritto penale, a cura di C. De Maglie e S. Seminara, Cedam, 2007, 163 ss., spec. 172 y ss.


el umbral del Derecho Penal de la voluntad y de la intención, o de la peligrosidad subjetiva, y el terrorista in pectore está ya tratado penalmente como un enemigo del Estado(8). Necesidades urgentes de tranquilizar la opinión pública, antes aún que contrastar eficazmente fenómenos sociales, solicitan las respuestas de los diversos “paquetes de seguridad” que periódicamente cada gobierno, de centro izquierda o de centro derecho, introduce en el sistema. Que se trata de la criminalidad de la calle con base en la violencia, o de aquella organizada, de “normales” robos en apartamentos, tirones, de extranjeros ilegalmente presentes en el territorio, reincidentes específicos o de reiterativos o comunes, de delitos sexuales o de incidentes en trabajo, el passepartuot mediático de todas las posibles medidas sustanciales o procesales de “lucha” contra estos fenómenos es justamente la seguridad. Palabra de orden o palabra mágica(9), esta viene periódicamente evocada como una necesidad colectiva al cual campañas de la prensa a menudo a largo término (recuerdo solo aquella sobre las muertes blancas, comprensivas, como es conocido también por las estadísticas sobre los accidentes en itinerarios (...)) proporcionan materiales de los más diversos. No interesa que cosa será elegida entre seis meses o un año para llenar aquella necesidad: esto es una constante, la verdadera constante, en busca de satisfacciones fungibles, con tal que sean perjudicantes, según las escansiones de un proceso de victimización que recuerda de cerca, muy a menudo las manifestaciones de “violencia mimética” (expresión de rivalidad, miedo o emulaciones debida a deseos irracionales que hacen explotar formas de violencia colectivas y necesidades de sucesivas “catarsis” contra cabras expiatorias) así felizmente descritas en las obras de René Girard. Todo tiene necesidad, hoy en día de una disciplina de la “seguridad” o reasegurante. En esta acción mucho más amplia y mediática de los medios la seguridad es sinónimo de una suerte de orden público ideal. Se amenaza penas y luego se las aplica, incluso el Estado está para garantizar a los ciudadanos.

(8) Cfr. DONINI, M. “Lo status di terrorista, tra il nemico e il criminale”. In: corso di pubblicazione in Critica del dir. § 5. (9) V. sul tema della emozionalità dell’approccio penalistico al tema del rischio, con specifico riferimento al settore del rischio “da ignoto tecnologico”, STORTONI, L. “Angoscia tecnologica ed esorcismo penale”. In: Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 71 y ss.

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Expresión típica del nuevo clima de segurismo, a nivel internacional es la disciplina de la inmigración: un Derecho Penal fuertemente político que, más allá de reprimir los abusos hacia los migrantes y algunas formas de esclavitud, oscila entre la represión más antievangélica del diverso no deseado y el control de objetivas causas de criminalidad común. Sobre el tema de la seguridad respecto a los peligros provenientes, principalmente de los inmigrantes extracomunitarios, se desarrollan o igualmente se realizan hoy las elecciones políticas nacionales y las locales. Impensable años atrás e ilegítima en un Derecho Penal no de autor, sino constreñida por una “democracia punitiva” electoralmente ganadora, desde el último paquete de seguridad que ha introducido en el sistema un agravante común y generalísimo a cargo del extranjero irregular, respecto a cualquier otro reato, doloso, culposo, preterintesionalmente cometido(10), con equiparación al latitante (prófugo o quien está bajo orden de captura) o al fugitivo (art.61 n.6 del CP), pero en ausencia de precedentes títulos de procedimientos restrictivos y con presunción desproporcionada de una distante y mayor capacidad criminal. Si el tema se limitase a estas tipologías de hechos y de autores –y en el debate público parece muchas veces así– se podría seguramente hablar de una nueva e insoportable justicia penal de clase: la seguridad como mera seguridad pública del orden público y la equiparación de los pobres, de los negros y de los inmigrantes a los delincuentes, las eternas “clases peligrosas” de las cuales suele protegerse la “gente por su bien”(11), comprendida entre esta gente inmune a la criminalidad del poder que los nuevos “criterios de prioridad” (ver entonces ahora los arts. 2-bis y 2-ter del Decreto Legislativo del 23 de mayo de 2008, Nº 92, CONV, en la Ley Nº 125 del 24 de julio de 2008), los nuevos “vínculos de relevancia”, las nuevas y las viejas prescripciones, las corrientes causa de no punibilidad o de extinción del reato y de la pena, los vigentes (no más nuevos, y queridos del centro izquierda) delitos tributarios, etc. tratan con “guantes blancos” del principio de extrema ratio. (10) Art. 61, n. 11-bis c.p., introdotto dall’art. 1 d.l. n. 92/2008 con. Nella l. n. 125/2008 cit. V. sul punto PULITANÒ, D. “Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale”. In: Dir. pen. e proc., 2008 e la sent. C. cost. n. 78/2007 ivi cit. (11) In termini, criticamente, la lettura di FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II, Teoria della democrazia. Laterza, 2007, p. 372 y ss. del nuovo diritto penale “della sicurezza”.

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Se trataría asimismo, de una lectura parcial, incluso si toma en el signo de una dirección bien presente de la política criminale in action(12). Las necesidades de seguridad y prevención conocen en realidad distintas, pero correspondientes aplicaciones, más que en el contraste a fenómenos internacionales de segura consideración para los derechos fundamentales, como el terrorismo ya recordado, la trata de seres humanos, la pedopornografía o el tráfico internacional de armas y droga, donde la tutela se mueve hacia excesos o igualmente hacia tendencias agresivas de anticipación del ilícito a cargo del mero “consumidor (por ejemplo de estupefacientes, de productos pedopornográficos, de la prostitución también de personas mayores de dieciséis pero aún menores), incluso en el ámbito de los reati culposos (o a elemento subjetivo cambiante) o de los de empresa, y en sectores donde el “riesgo” es puesto más allá de contextos específicamente criminales u orientados al daño. La seguridad del trabajo, del producto, de la privacy, de la circulación vial, de los delitos informáticos, de los alimentos, del ambiente de la información societaria y del mercado inmobiliario, etc., constituyen sectores de tutela penal conocidos y recorridos por varias y recurrentes reformas, de matriz nacional e incluso comunitaria. Se trata de un Derecho Penal, según los casos o (por lo menos tradicionalmente, muy blando, o a menudo efectivo o menos recurrente en las estadísticas judiciarias. Este dato no es ciertamente solo italiano. El uso del Derecho Penal en los campos atraídos por el principio de precaución (de los OMG ondas electromagnéticas, de los instrumentos de contaminación o a las enfermedades profesionales de producción industrial) y más en general, su continuo descubrimiento en ámbitos delictuosos (delitos culposos de evento o de peligro) que una vez eran prerrogativas del derecho de las infracciones clásicas (y entonces por nada sanciona a la empresa), más que renovar paradigmas antiguos, en buena parte los transforma. Que se trata de modelos de organización en la responsabilidad de los entes, de crisis de comprobación de causalidad en la responsabilidad profesional o del producto, de la exigencia de responder a los grandes desastres con instrumentos (12) V. ampiamente CAPUTO, A. “L’emergenza sicurezza. Appunti su sicuritarismo e politiche del diritto”. In: Questione giustizia. 2007, p. 1098 y ss.

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distintos a los del Derecho de la seguridad o del Derecho Civil, el énfasis de la presencia pública de la “seguridad” se mueve en el riesgo y en la anticipación de la protección incluso en el ámbito culposo: del evento al peligro y de la culpa al riesgo(13). Los delitos de prevención (herederos de modelos contravencionales de inobservancias de autorizaciones, cautelas, apremios u órdenes, con el agregado de elementos de selección penalista en el plano del disvalor de evento, de la conducta o del elemento subjetivo), así renovables en sus modelos respectos a las contravenciones y utilizables también en el Derecho Penal de la empresa(14), pueden reflejar incriminaciones que producen y tutelan un bien (de seguridad) en el mismo tiempo: mientras en parte lo tutelan en algunas de sus condiciones de preexistente actuación, al mismo tiempo lo promocionan o lo producen. Esto no es entonces del todo preexistente a la tutela. Más aún son delitos reato aún reconducibles a las categorías clásicas del bien jurídico y de la ofensa (de la parte agraviada) en cuanto las tipologías de “seguridad” que presiden son concretizadas aún en situaciones ofensivas determinadas y acertables según paradigmas clásicos del peligro, en ausencia de la (prueba) de la causalidad, salvo desvelar la exigencia de formas de imputación subjetiva mixtas, con nuevas combinaciones dolo/culpa; justamente, los delitos de peligro constituyen la respuesta más lógica y segura, en el plano penal, a las escasas “consideraciones” de la causalidad (o de su prueba) respecto a los clásicos delitos de evento en sectores eziológicos (etiológicos) multifactoriales y complejos(15); viceversa, el Derecho Penal del riesgo(16), funcionalizado a objetivos (13) Cfr. SCHÜNEMANN, B. “Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft”. In: Gedächtnisschrift f. DieterMeurer. De Gruyter, Berlin, 2002, spec. 56 y ss. § su “l’evoluzione dai delitti colposi a quelli di pericolo”. (14) Cfr. DONINI, M. Modelli di illecito penale minore, in DONINI y CASTRONUOVO. La riforma dei reati contro la salute pubblica. Sicurezza del lavoro, sicurezza alimentare, sicurezza dei prodotti. Cedam, 2007, p. 258 y ss. (15) V. già MARINUCCI, G. Fatto e scriminanti, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Marinucci e Dolcini, Giuffrè, 1984, p. 201. (16) PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. Klostermann, 1993. Dalla pubblicazione di questo libro ad oggi la letteratura non solo sociologica, criminologica e politica sul tema del rischio, ma anche quella penalistica (sul rischio e il c.d. diritto penale moderno), è cresciuta enormemente, e sarebbe possibile ricostruire in forma monografica un dibattito internazionale e non certo solo europeo. Nella letteratura italiana, si possono utilmente consultare, in questa direzione, i seguenti lavori: STELLA, Giustizia e modernità 3. Ob. cit., p. 515 y ss., p. 555 y ss., p. 578 y ss.; PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e responsabilità penale. Giuffrè, 2004, p. 1 y ss., p. 480 y ss., p. 524 y ss. Si consenta anche, in chiave culturale generale, il rinvio a Donini, Il volto attuale. Ob. cit., cap. V; e in termini rigorosamente tecnici

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“modernos” de control político que liberan de facto a la imputación de los parámetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de incriminaciones clásicas del evento y los conocidos y más críticos ilícitos de riesgo, funcionalizados a objetivos modernos de control político que liberan la imputación de parámetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de incriminaciones clásicas del evento y los conocidos y más críticos ilícitos de riesgo(17). Que se propone de lege ferenda como independizados de la misma base epistemológica de la causalidad y de una culpa fundada en reglas cautelares de base científica, introducen criterios de imputación objetiva (aumento de riesgo) o subjetividad (mera precaución) que infringen los parámetros tradicionales del hecho propio, de la ofensividad y de la culpabilidad, antes que adaptarlos a las situaciones reguladas. Incluso, las valoraciones de estos trends no son de signo siempre unívoco, a menudo miran a objetivos importantes de implementación de los derechos individuales y colectivos de salud, garantías patrimoniales, etc. El movimiento más general de responsabilidad de los entes, por ejemplo, ve extender exigencias de culpabilización hacia sujetos nuevos, como personas jurídicas, cuya involucración en el área penal punitiva responde a igualmente necesidades de seguridad: la necesidad de anticipar la intervención hacia formas de responsabilidad “colectiva”, debido a la dificultad o insensata política de insistir sobre formas de responsabilidad puramente individuales, y a fines de promover condiciones de seguridad generalizadas (los denominados “modelos de organización”). Necesidades de seguridad preventiva, se nota, antes que de tutela contra los seguros responsables de un daño: la responsabilidad de los entes, en efecto, en el derecho italiano por ejemplo, no exige (al menos en caso de conductas cometidas por sujetos que están en el cénit que se pruebe que la “culpa” de un sujeto colectivo ha causado un evento o un hecho-reato), pero en presencia de un evento-reato cometido en el interés o a ventaja del ente se endosa (per la costruzione di modelli di delitti di prevenzione) Id., Modelli di illecito penale minore. Ob. cit. Cfr. anche, sempre di recente, la più aggiornata rilettura sociologica del tema, a livello globale, di BECK, U. Weltrisikogesellschaft. Auf der Suche nach der verlorenen Sicherheit. Suhrkamp, 2007, trad. it. Conditio humana. Il rischio nell’età globale. Laterza, 2008. (17) Cfr. in senso problematico PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e responsabilità penale, cit., spec. 526 y ss., 597 ss.

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al ente mismo el deber de probar que habían sido adoptados modelos preventivos “capaces de” conjurar aquel tipo de evento. Mecanismos ex post de adecuación sobrevenidos pueden luego reducir o en cualquier caso anular las sanciones. La misma imputación, en fondo, más allá obviamente a su amenaza legal, tiene como objetivo la implementación de la seguridad, antes que la búsqueda y la definición de una responsabilidad bien individualizada, en el marco de un derecho mucho más “funcional” según necesidades generales y políticas, más que debido a primarias exigencias de atribución de culpas y justas retribuciones. Con la atención privilegiada a grupos peligrosos y a tipos de autor para la selección de los hechos punibles, con la anticipación de la tutela hacia formas de acuerdo, con el aflojamiento del valor de garantía constituido por la causalidad y por la culpa individual, entra más bien diversas veces en crisis la consolidada lectura y principalmente la “considerada” del tradicional principio de responsabilidad penal por el hecho y por hecho propio. En el sector del mercado financiero, por ejemplo, se señala desde hace tiempo una necesidad de seguridad que es empujada por las grandes quiebras o cracks de la bolsa de los escándalos nacionales e internacionales, de la victimización silenciosa pero de masa de ahorristas y de los inversionistas: aquí las discusiones sobre las disciplinas penales y no, nacionales o armonizadas en el contexto europeo e internacional, son desde al menos un decenio “condicionadas” por las elecciones de los modelos de realización de las reformas de los reati tributarios antes y societarios luego. Las críticas más interventistas aparecen fuertemente centradas en la tutela no solo del patrimonio, sino de la información societaria y sobre la transparencia del mercado, más que sobre los controles preventivos. Que la respuesta sea penal o administrativa, queda ciertamente que no es sobre el Derecho Penal de evento, en cada caso, que las propuestas político criminales más atentas a las prevenciones pueden llevar la posta de la seguridad. Los sectores de la prevención y de la necesidad de seguridad son entonces varios. Y de otro lado, sin duda que la selección efectiva de las personas que conocen la cárcel queda largamente concentrada en tipologías de autores, más que de hechos, que renuevan las sospechas de una 68


justicia de clase in action(18). De este dato preliminar, de esta constante del sistema cada discurso “académico” o “político” sobre la seguridad, como sobre tantos otros temas, deberá tener lleno y permanente conocimiento. V. EL ROL DECISIVO DEL RIESGO RESPECTO A LOS MODELOS CLÁSICOS En caso de todos los sectores recordados hasta aquí una verdadera categoría relativamente nueva, más allá de la etiqueta de la seguridad o de la “lucha” como palabra de orden de una política criminal urgente, incluso si no siempre de la emergencia, es constituida por el riesgo: a) como noción socio-jurídica, a nivel de ratio decidendi del proyecto legislativo: la neutralización o minimización del riesgo, o bien la acentuada anticipación de la tutela, sea en ámbito doloso o sea culposo; b) como noción técnico-jurídica, en los reati de evento, a nivel de reconstrucción de la culpa y de la causalidad: ver la emergencia de los modelos de flexibilización de la causalidad o del peligro como evento hacia formas de imputación a esas alternativas como el aumento del riesgo en aquella acepción, así como la exigencia de paradigmas legislativos nuevos constituidos por formas de responsabilización anticipada: nuevos reati de peligro o de riesgo, anticipación de la responsabilidad culposa por el evento en formas de inobservancia peligrosa de una cautela; c) en los reati comunes como aquellos propios y de empresa, profundizando un aspecto siempre técnico del riesgo a través de la tendencia a objetivizar el mismo dolo según modelos de acción conscientes realizadas en un contexto peligroso más que a ciertas en los umbrales de aceptación social. El riesgo, a diferencia del peligro, refiere al contexto en que se sitúan a razón de la organización social y antes de surgir situaciones concretamente peligrosas. Esto no se limita nunca del todo y no depende entonces de factores sobrevenidos y aleatorios, sino de lecciones políticas económicas y organizativas que pueden reducirlo en (18) PAVARINI, M. “La criminalità punita. Processi di carcerizzazione nell’Italia del XX secolo”. In: Storia d’Italia. Annali 12, La criminalità, a cura di VIOLANTE, L. Einaudi, Torino, 1997, 981; Id., Per un diritto penale minimo: “in the books” o “in the facts”?, in Dei delitti e delle pene, n. 3/1998, 125; Id., La penalistica civile e la criminologia, ovvero discutendo di diritto penale minimo, in Studi Pisapia, vol. III, Criminologia, Giuffrè, Milano, 2000, 563; Id., Il “grottesco” della penologia contemporanea, in Il diritto penale minimo, a cura di U. Curi/G. Palombarini, Donzelli, Roma, 2002, p. 255 y ss.

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márgenes muy estrechos o hacerlo crecer en cantidades aún medibles, pero a menudo, más bien, no controlables ni calificables más allá de la superación de algunos umbrales. El riesgo entonces puede ser lícito y no consentido, y en los reatos de evento puede exigir criterios normativos peculiares, puede ser lícito y no consentido, y en los reati de evento puede exigir criterios normativos peculiares, más allá de la causalidad, para establecer el nexo (de riesgo), y entonces un elemento estructural nuevo, entre conducta y evento en determinadas clases de reati(19). A nivel de relevancia penal (ex ante) de las conductas, la aceptación colectiva implícita e indiscutida de los riesgos ciertos y conocidos se acompaña hoy en día del miedo irracional hacia los riesgos ignorados, con formas paradosales de penalización de conductas no (probadamente) peligrosas y contextual inmunidad jurídica por exposiciones a menudo más ciertas a peligros colectivos. Resulta exaltado el momento decisorio de la elección política en materia de “seguridad”, frente a principalmente incertezas científicas recurrentes o acrecentadas: en el sector de las elecciones legislativas públicas no parecer apoyarse en el modelo tradicional más estadounidense de la science-based policy, que ve un saber científico imparcial y guía cierta del legislador, pero sobre el europeo de la policy-related science: la ciencia implicada en elecciones públicas es diferente, sea de la ciencia “pura” (búsqueda fundamental), sea de la ciencia aplicada, porque impone formas de conmixtión entre saber científico y elecciones político jurídicas(20). Con el esfumarse de la existencia, en diversos campos, de soluciones “científicas” neutrales o seguras, suele ocurrir que se asumun saber cientano (“se hagan cargo de decisiones”) decisiones en contexto de

(19) Questi aspetti tecnici e dogmatici del rischio sono stati elaborati assai prima che nella cultura penalistica si parlasse comunemente di diritto penale del rischio come di una categoria “politico-criminale” assai composita e anzi magmatica, se non confusa. Hanno poi continuato ad essere approfonditi anche in seguito. Si tratta peraltro di elaborazioni (quelle sul rischio come categoria tecnica all’interno dell’analisi del reato, non semplicemente in chiave politico-criminale e legislativa) ancora molto dibattute. Per una ricostruzione recente, e una proposta di ridefinizione, di tali profili tecnici, di carattere generale ovvero attinenti ai reati colposi o a quelli dolosi, cfr. il nostro Imputazione oggettiva dell’evento. ‘Nesso di rischio’ e responsabilità per fatto proprio. Giappichelli, 2006. (20) Cfr. il Libro bianco sulla Governance della Commissione europea, del 2001, nonché DE SCHUTTER, O.; LEBESSIS, M.; PATERSON, J. (Ed.)., Governance in the European Union, Office for Official Publications ofthe European Communities, Luxenbourg, 2001; TALLACCHINI, M. y TERRAGNI, F. Le biotecnologie. Bruno Mondadori, 2004, p. 144 y ss.

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incerteza científica, según modelos de una epistemología no naturalista, pero orientada por argumentos de democracia discursiva, compartida y discutida. El tema de la seguridad, por ello, abraza hoy en día también ámbitos de peculiar valor para la construcción “democrática” de un Derecho epistemológicamente fundado en el doble reflejo que tienen por las elecciones legislativas de un lado(21), y los saberes del juez reflejo del otro(22). VI. MÁS ALLÁ DE LAS BROKEN WINDOWS. EL TEMA DE LA SEGURIDAD URBANA DEPURADO POR LA TENTACIÓN DE LA TUTELA PENAL DE LOS SENTIMIENTOS La percepción de la seguridad es uno de los temas fundamentales de la elaboración criminológica, sociológica y jurídica de los problemas conexos a la seguridad urbana. La seguridad, a nivel local, tiene un importante componente “subjetivo” que políticamente pesa más que el objetivo. No importa si la criminalidad es más fuerte, si los delitos han aumentado, a igualdad de condición, si la ciudad es de verdad menos segura: aún más importante es que esta sea advertida como tal. “En todos los países occidentales hay una pregunta (drogada) de seguridad”(23) que exige respuesta de cualquier derecho, pero seguramente también del Derecho Penal. El Derecho Penal no puede tutelar el “sentimiento” de seguridad. En realidad, este no tutela jamás, verdaderamente ningún sentimiento(24), pero sí derechos, situaciones, intereses, o condiciones de seguridad repartidas en procedimientos, reglas, cautelas, o instrumentos. Pero no solo el sentimiento de seguridad no puede, por su inaferrabilidad, constituir un bien jurídico; también el mismo concepto de seguridad presenta un valor jurídico modesto, como tal, en cuanto bien “de categoría” si no de mero eslogan. Como se ha escrito en otra ocasión, el concepto genérico de seguridad –seguridad del producto, de los alimentos, del trabajo, pero (21) Cfr. DONINI, M. Il volto attuale dell’illecito penale, cit., spec. cap. 4 e 9. (22) Cfr. STELLA, F. Giustizia e modernità 3, cit.; JASANOFF, S. La scienza davanti ai giudici, Giuffrè, 2001. (23) Ancora FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II. Ob. cit., 372. (24) DONINI, M. “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’“offense” di Joel Feinbeg, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. proc. pen.

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también seguridad pública– es de por sí compatible, como etiqueta inútil para reconstruir los hechos, sea con el periodo presumido y sea con un evento de peligro concreto. Si no viene concretizado, ningún juicio “científico“ (aunque a veces político, sociológico o emotivo) de peligro se puede realistamente aún a tal metáfora de una inobservancia de mera conducta, traducido al externo en un “evento espiritual”. Esto no implica que no existan bienes jurídicos y entonces incriminaciones específicas propias de la seguridad (o a la incolumidad y a la higiene) “pública”, en sus confines móviles con aquella “urbana” (ver también el art. 117, inc. 2, literal h) de la Constitución, que diferencia seguridad pública de competencia estatal, y “policía administrativa local”) y a la paz social dans la rue, bien presente ahora en el artículo 6 del Decreto Legislativo del 23 de mayo de 2008, Nº 92 en materia de seguridad pública, Convención en Ley Nº 125 del 24 de julio de 2008, y en el sucesivo Decreto del Ministerio del Interior Maroni (5 de agosto de 2008) sobre los poderes del alcalde a los efectos del artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 267 del 18 de agosto de 2000 (TU de los entes locales) (25). Hoy un Decreto Ministerial (aquel del 5 de agosto de 2008) define la incolumidad pública y la seguridad urbana sea incluso “a los efectos” del texto único de los entes locales(26), y una ley del Estado que reforma el TU sobre los estupefacientes (Ley Nº 49 del 21 de febrero de 2006), se ha inventado el “bien jurídico” de la seguridad pública como objeto de tutela de la fattispecie de ilícito administrativo de

(25) Cfr. la riforma dell’art. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali) introdotta dall’art 6 d.l. 23 maggio 2008, n. 92 in materia di sicurezza pubblica, conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125, con previsione di provvedimenti contingibili e urgenti dei sindaci in materia di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, e successivamente il recente decreto del Ministro dell’Interno Maroni (5 agosto 2008) sui poteri del Sindaco agli effetti dell’art. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali), le cui modifiche ampliano i predetti poteri anche in materia di sicurezza urbana (quanto a provvedimenti sanzionatori amministrativi), laddove l’ampliamento dei loro poteri nel campo della “incolumità pubblica” (lì intesa come “integrità fisica della popolazione”: v. il decreto ministeriale 5.8.2008, all’art. 1) rende possibile l’applicazione dell’art. 650 c.p., peraltro nei limiti di tale disposizione che riguarda la “sanità”, piuttosto che l’incolumità, ed è relativa a norme-provvedimento e non a disposizioni regolamentari. Difficile negare la possibile “generalità”, peraltro, di provvedimenti contingibili e urgenti, che possono contenere ordinanze, e non solo ordini. (26) L’art. 1 del d.m. 5 agosto, infatti, agli effetti dei poteri del Sindaco alla luce dell’art. 54 TUEL, definisce la sicurezza urbana “un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale”, mentre l’incolumità pubblica, sempre ai medesimi effetti normativi, è definita come “l’integrità fisica della popolazione” (ibidem).

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mera detención de estupefacientes para uso personal. El artículo 75 bis dpr 309/1990 modificado, en efecto, ha introducido nuevas medidas de prevención, esto es de sanciones de tipo preventivo administrativo, pero también parapenales en cuanto limitativas de la libertad, a cargo de sujetos que sean tomados como responsables de la tenencia de estupefacientes para uso exclusivamente personal (de por sí sancionado en vía administrativa, pero no penal), sobre el presupuesto que hemos determinado “precedentes” penales o administrativos, “ahora en relación a las modalidades o a las circunstancias del uso (...) pueda derivar peligro para la seguridad pública”. Un bien jurídico de relevancia solo administrativa, pero con efectos personales para las sanciones irrogables, utilizado en modo manifestamente evanescente. Por razones que no se refieren al hecho, y que esconde, respecto a tal ilícito, finalidades de control social bien distintas y orientadas a los tipos de autor, incluso antes que a las conductas típicas. Se trata, a tal respecto, de un pésimo uso de la categoría del bien jurídico por parte de la ley(27), sin considerar los efectos hermenéutos negativos e indirectos que tal gestión de los bienes jurídicos protegidos puede explicar sobre los hechos jurídicos, penas mayores de la detención ilícita y de la cesión. En todo caso, son evidentes la atención y el uso desenvuelto de la categoría de la seguridad por parte del legislador, al menos en cuanto este es el uso del término “lucha” por parte de la normativa penal europea en los más diversos sectores. El tema de la seguridad urbana, asimismo, estudiado de más por los criminólogos, sociólogos, administrativistas, políticos, con alguna incursión más reciente de penalistas (dada incluso la ausencia de competencia penal de los alcaldes, salvo algunas hipótesis peculiares del art. 650 del CP, que algunos querrían “revitalizar”), si circunscrito al sector de la intervención principalmente preventivo-administrativo, presenta un nivel de empiria y de información a menudo más moderna y actualizada de todas las legislaciones estatales en materia de “seguridad” y “prevención”(28). (27) Cfr. anche RUGA RIVA, C. La nuova legge sulla droga: una legge “stupefacente” in nome della sicurezza pubblica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 234 y ss., spec. 246-251, e altresì MANES, V. La riforma della disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti ecc., in La legislazione penale compulsiva, a cura di INSOLERA, G. Cedam, Padova, 2006, spec. 119 y ss.). (28) Cfr. per una prima illustrazione i diversi contributi contenuti in: AA.VV., La sicurezza urbana, a cura di SELMINI, R. Il Mulino, Bologna, 2004; AA.VV., L’amministrazione locale della paura, a cura di

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En efecto, justamente el terreno del conocimiento de los fenómenos son posibles, a nivel local, análisis mediante el empleo de estudios empíricos diferenciados y experimentales que la legislación nacional ignora y tiene grandes dificultades de utilizar. Uno de los principales problemas a tal respecto es aquel de una educación de los medios de comunicación, antes incluso que de la opinión pública y del electorado, a una cultura de la prevención que no sea ni una ilusoria expectativa de resultados de políticas de tolerancia cero hacia las microinfracciones, según el clásico modelo de las broken windows(29), ni la perspectiva de un crecimiento neoconservador de un “Derecho Penal Administrativo de la desigualdad”(30), y ni siquiera la renovada exigencia que sea el Derecho Penal, a la finalidad, de resolver el problema de la criminalidad, pero incluso de los desórdenes y del degrado, eliminando así las castañas del fuego a las administraciones locales en campaña electoral permanente sobre el tema de la seguridad. Muchos caveat, lo sabemos. ¿Es exigir mucho? VII. EL PRECIO DE LA SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO PENAL Y LOS DÉFICIT DE EFECTIVIDAD DE UNA ACCIÓN “A BAJO PRECIO” La prevención cuesta. La verdadera prevención se entiende. No aquella ilusoria y simbólica del aumento de las sanciones, de las fa ttispecie duplicadas o de aquellas “manifiesto”. Se trata de un aumentar el budget de los ministerios, no solo de aquel de justicia, y de asignar específicas reformas y recursos a las “causas” de la criminalidad, o en dirección de “remedios” ex post, diversos de la del impuesto del mal añadido constituida por el Derecho Penal. Hay tendencias siempre descontantentas sobre este tema: usan las estadísticas y la criminología para contestar el Derecho Penal existente, PAVARINI, M. Carocci, Roma, 2006; Dei delitti e delle pene, n. 1-2-3/2002, numero monografico dedicato a “Governare la sicurezza: attori, politiche e istituzioni in Europa; PIGHI, G. Sicurezza, legalità e coesione sociale, Franco Angeli, Milano, 2006; AA.VV., La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, a cura di DA AGRA, C.; DOMÍNGUEZ, J.L.; GARCÍA AMADO, J.A.; HEBBERECHT, P. y RECASENS, A. Ateleir, Barcelona, 2003). (29) Cfr. HARCOURT, B. E. Illusion of Order. The False Promise of Broken Windows Policing. Harvard University Press, 2001. (30) V. ancora CAPUTO, A. L’emergenza sicurezza. Ob. cit., p. 117 y ss.

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para luego prohibir que estadísticas y datos empíricos puedan ser útiles para “construir”, más bien, un Derecho Penal diferente. Para estas tendencias, que no tienen el coraje del abolicionismo declarado, pero quedan atadas sentimentalmente a tal experiencia implícita, un tema sobre el empleo positivo de saber empírico en fase constructiva puede resultar indigesto. Lo mismo se debe decir –y es curiosa esta común aversión– por las políticas penales irracionales que dicen que el Derecho Penal sirve siempre, pero incluso para aquellas que los datos sirven solo para orientar la opinión pública, o para proteger que se gestione celosamente fuera del control público y de un modelo temático de democracia legislativa. Sin embargo, hoy, un tema serio sobre la prevención no puede dejar de considerar el saber empírico disponible, de su investigación, exhibición y discusión. Los costos del Derecho Penal en el plano de las garantías y de los derechos fundamentales, sean tanto aquellos de los migrantes, de presuntos terroristas, traficantes de niños, pedófilos, hackers o de la presunta “gente buena”, pueden ser compensados o por el empleo de hechos jurídicos de gravedad absoluta, esto es desvinculada de pruebas empíricas sobre la eficacia específica –no se dejará de punir el homicidio o el estrupro si los asesinatos y las violencias sexuales aumentan no obstante las incriminaciones existentes– o por el empleo de hechos jurídicos de valor preventivo, pero solo en presencia de un control sobre el proyecto legislativo. Un Derecho Penal “de costo bajo” era y queda aquel de las contravenciones: útil, pero blando. En el momento en el cual más bien, se comienza a hacer un uso más serio del sistema sancionatorio disponible mutando las condiciones de legitimación de un proyecto “funcional” a un resultado, será “moderno”. Pero un similar proyecto no tiene bases de legitimación (como alguno podrá decir: ver siguientes), o bien, si la tiene, puede conseguirlo solo en término de análisis de los costos-beneficios. Justo ahí el Derecho Penal de la prevención, si es serio: a) no puede confiar primaria sobre la eficacia preventiva del sistema extrapenal (incluso extralingüístico); b) debe insertarse en un conjunto orden mental de reformas y disciplinas que no son “a bajo costo”. 75

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VIII. LA LECCIÓN DE LA ESCUELA DE FRANKFURT SOBRE EL DENOMINADO DERECHO PENAL MODERNO Y DE LA “SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO PENAL” Respecto a las temáticas aquí tratadas no se puede olvidar las lecciones de la Escuela de Frankfurt(31), que ha sido amplia, constante e incisiva, incluso si como siempre diversificada en las tendencias y en los exponentes que la representan. Esta ha recibido, en Italia y más allá de esta, justos reconocimientos(32). Son tantísimas las publicaciones reconducibles a sus exponentes que refieren a los temas del Derecho Penal moderno y de la misma demudación de aquel clásico constituido por la funcionalización de los reati a objetivos políticos por estos “externos”, por su irentación a consecuencias excéntricas al “hecho típico”, a la singular incriminación usada por el legislador (y luego quizás del juez) como medio para objetivos ulteriores; aquellas dedicadas a la “politización” de la ley penal como pecado original de un uso instrumental de la ley que rompe las garantías, como la distinción entre la medida de seguridad y penas, entre el proceso y derecho sustancial. Constante las críticas a la inflación penal e innumerables las iniciativas por una política criminal más “iluminada”, sea por saberes extrapenales y sea por el garantismo, contra la irracionalidad del Derecho Penal simbólico y de aquel del “riesgo” contra la flexibilidad de las viejas categorías de la causalidad, del hecho, del evento y de la culpabiliad, contra el abuso de prevención mediante el derecho penal. Y por una fuerte reducción del Derecho Penal contemporáneo a la tutela de bienes “personales” establecidos en fattispecie (hechos jurídicos) que finalmente conozcan de nuevo el respeto de la legalidad, de la reserva de ley, de la primacía de las decisiones parlamentarias sobre aquellas gubernamentativas (incluso europeas) o judiciales(33). (31) Wolfgang Naucke, Klaus Lüderssen, Winfried Hassemer, Cornelius Prittwitz, Ulfrid Neumann, Felix Herzog, P. A. Albrecht, Klaus Günther e tanti altri ancora. (32) In particolare cfr. gli atti del Convegno di Toledo, 13-15 aprile 2000, dedicato appunto alla Scuola di Francoforte. In italiano: Critica e giustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. L’analisi critica della Scuola di Francoforte, a cura di STORTONI L. e FOFFANI, L. Giuffrè, 2004; in lingua spagnola: Crítica e justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, coord. ARROYO ZAPATERO, L.; NEUMANN, U. y NIETO MARTÍN, A. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003. (33) Limitandoci qui a menzionare alcune opere collettanee che rappresentano la “Scuola di Francoforte”, oltre ai singoli esponenti, cfr., tra gli altri, Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura

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El tema de la Sicherheit durch Strafrecht para retomar el título y el contenido de una reciente contribución de Winfried Hassemer(34), aun cuando era Vicepresidente de la Corte Constitucional alemana, representa uno de los hilos conductores de la interna producción de la Escuela de Frankfurt. Esto el punto del resultado de su más reciente reflexión sobre el tema: “El paradigma preventivo inserta el Derecho Penal en un sistema de producción y conservación de la seguridad, haciéndola así un instrumento de lucha a los problemas y de dominio de los riesgos. Esta funcionalización generaliza los confines y elimina las diferencias entre la culpabilidad y la peligrosidad entre el Derecho sustancial y el procesal. El sistema penal adquiere en términos de disponibilidad para la política interna y de fuerza de acción”(35). La pregunta es: ¿Se trata de un éxito inevitable de su “modernidad” de una lógica adaptación al tiempo presente? ¿O se trata, principalmente, de una suerte de “pecado original” (Sundenfall) del Derecho Penal moderno? La despedida de Kant y de Hegel, esto desde un Derecho Penal retributivo o sin objetivos, implica necesariamente este precio o esta consecuencia? Según Hassemer no es posible que se pueda retornar a un Derecho Penal privado de objetivos(36), y de otro lado (diferentemente de cuanto considera Naucke, por ejemplo) un Derecho Penal orientado di ROMANO, M. e STELLA, F. Il Mulino, 1980; LÜDERSSEN, K. y SACK, F. (Hrsg.), Seminar: Abweichendes Verhalten, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1975 e ss.; HASSEMER, W.; LÜDERSSEN, K. y NAUCKE, W. Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller Verlag, Heidelberg, 1983; LÜDERSSEN, K. (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kamp gegen das Böse?, 5 Bände, Nomos Verlag, Baden-Baden, 1998; Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, Peter Lang, 1995; Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.), Jenseits des staatlichen Strafrechts, Peter Lang, 2007; NAUCKE, W. Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000; Id., Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, Vittorio Klostermann, 1999; LÜDERSSEN, K. Abschaffen des Strafens?, Suhrkamp, 1995; HASSEMER, W. Strafen im Rechtsstaat, Nomos, 2000; Id., Strafrecht. Sein Selbstverständnis, seine Welt, Berliner Wissenschaftsverlag, 2008; LÜDERSSEN, K.; NESTLER-TREMER, C. y WEIGEND, E. (Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-prinzip, Peter Lang, 1990; ALBRECHT, P-A.; HASSEMER, W. y Voß, M. (Hrsg.), Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, Nomos, 1992; BÖLLINGER, L. y LAUTMANN, L. (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Böse schafft, Suhrkamp, 1993; di particolare interesse la collana “Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien” dell’editore Peter Lang, che raccoglie numerosi contributi anche di allievi e, come riviste d’elezione, la “Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft” (KritV) e lo “Strafverteidiger”. V. al riguardo il n. speciale di KritV del 2000 dedicato al 60mo compleanno di Hassemer, e il n. 3/2001 dedicato ai fondamenti legali di un possibile diritto penale europeo. (34) HASSEMER, W. “Sicherheit durch Strafrecht”. In: Strafverteidiger, 2006, p. 321 y ss. (35) Op. ult. cit., p. 325 y ss. (36) Ivi, 329.

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al objetivo no deja en sí, necesariamente, las consecuencias de su autodistribución como instrumento de justicia. Incluso, la tendencia, quizás rápidamente en efecto irreversible(37), es aquella de la transformación del Derecho Penal en una protección contra los peligros (gefahrenabwehr), que ve acentuados los perfiles y las extensiones de las medidas de seguridad (su rehuso es un fenómeno internacional, luego que desde nosotros se ha celebrado incluso el funeral) y un uso abundante de los reati de peligro abstracto, que hoy no considera ilegítimos en sí(38), pero preocupados por el hecho de constituir quizás un dato de “normalidad” y no de excepción. La misma actuación y elaboración de formas de un Derecho Penal enemigo constituye, según Hassemer, una derivación ilegítima, y no ciertamente una actuación consecuente, del Derecho Penal orientado a la prevención (Die Lehre vom Feindstrafrecht ist der Bastard des präventiven Strafrechts)(39). La tendencia a constituirse como Derecho para la protección contra peligros no debe, pero ni ser subvalorada, ni simplemente demonizada, pero insertada en las garantías del Estado de derecho: solo a través de la vinculación con la persona en el derecho, la adaptación de la respuesta punitiva al ilícito y a la culpabilidad (Unrecht und Schuld) –y entonces no a una peligrosidad sustituva de la ofensa y de la responsabilidad personal– y el mantenimiento de objetivos de tutela (Schutz) y de conservación (Schonung) –y entonces no de un uso de la pena contra los individuos por la finalidad de progreso social colectivo– se puede ser “seguridad mediante el Derecho Penal”(40). Estas tesis queda para nosotros como un punto de partida y, quizás, también de arribo.

(37) Ibídem, 329. (38) Op. cit., 326. (39) Op. cit., 328. Sull’argomento del diritto penale del nemico, che è un tema importante del capitolo “sicurezza e diritto penale”, per una panoramica del dibattito internazionale e italiano, cfr. l’antologia di traduzioni Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale, a cura di DONINI, M. e PAPA, M. Giuffrè, 2007, e qui anche i rinvii contenuti nella “Prefazione” dei curatori; il n. 4/2006 di Questione Giustizia, che raccoglie gli Atti di un Seminario romano intitolato “Verso un diritto penale del nemico?” svoltosi nei giorni 24-25 marzo 2006. Cfr. altresì i n. 1/2006 e 2/2007di Studi sulla Questione criminale. v. quindi, per ulteriori e più ampi richiami, DONINI, Il diritto penale di fronte al “nemico”, in Cass. Pen., 2006, p. 735 y ss.; Id., Diritto penale di lotta vs. diritto penale del nemico, AA.VV., Contrasto al terrorismo interno e internazionale, a cura di KOSTORIS, R. e ORLANDI, R. Giappichelli, 2006, 19 ss.; Id., Diritto penale di lotta. Ciò che il dibattito sul diritto penale del nemico non deve limitarsi a esorcizzare, in Studi sulla questione criminale, n. 2/2007, p. 55 y ss. (40) HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. Ob. cit., 332.

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal Ciro GRANDI

El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal(*) Ciro GRANDI(**)

SUMARIO: I. Parlamento Europeo y democracia penal. II. El fortalecimiento del rol del Parlamento Europeo de Roma a Lisboa. III. Las críticas ante la falta de poder de iniciativa legislativa del Parlamento Europeo. IV. El desarrollo real de los poderes del Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo ordinario: Las negociaciones informales y la disciplina relativa. V. La posición de ventaja del Parlamento en la fase de primera lectura. VI. El impacto tangible de la intervención parlamentaria en la formulación de directivas de armonización penal. 1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de incriminación. 2. Las intervenciones en clave represiva. 3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva en materia de decomiso. VII. Conclusiones.

I. PARLAMENTO EUROPEO Y DEMOCRACIA PENAL Entre los múltiples principios fundamentales de interés penal que se encuentran potencialmente en tensión con las fuentes que afectan al ámbito de los espacios de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea (Parte I, Título V del TFUE), juega un papel fundamental el principio de legalidad concebido, en su dimensión nacional, con especial atención al corolario de reserva de ley(1) “tendencialmente absoluta”: (*)

Artículo traducido por Miguel Bustos Rubio, profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial - Universidad Complutense de Madrid (España). (**) Profesor de Derecho Penal. Università degli Studi di Ferrara (Italia). (1) Sobre el hecho de que el Derecho Penal europeo deba respetar todos los corolarios de la legalidad penal, incluido el principio de reserva de ley parlamentaria, v. el Manifesto on the European Criminal Policy, documento elaborado por un grupo de penalistas europeos disponible también en European Criminal Law Review, 2011, p. 88 y ss., así como KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law, ivi, p. 7 y ss.; sobre la compatibilidad entre el sistema de

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un oxímoron imperativo(2) que gráficamente ha fotografiado el destino permanentemente preocupado por este aspecto de la legalidad penal. Los recientes acontecimientos acaecidos en la política criminal europea, con la aprobación de un primer conjunto de directivas de armonización de carácter sancionador, ofrecen algunas ideas adicionales sobre las relaciones existentes entre las fuentes de la Unión Europea y la democracia penal, un tema ya clásico, pero siempre de permanente actualidad. El impacto de las fuentes legales europeas sobre los ordenamientos penales internos de cada Estado miembro ha sido, durante mucho tiempo, un hecho indiscutible, sobre el que no hay necesidad de ahondar en este momento(3); baste recordar cómo el Tratado de Lisboa ha establecido definitivamente la atribución de una competencia penal indirecta a la Unión Europea, susceptible de ser ejercitada a través de la adopción de directivas de armonización penal destinadas a ser recibidas por el ordenamiento interno de cada sistema nacional (art. 83 TFUE)(4).

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justicia penal europeo configurado en el Tratado de Lisboa y los principios fundamentales del Derecho Penal v. GARCÍA RIVAS, N. La tutela de las garantías penales tras el Tratado de Lisboa, en Revista General de Derecho Penal, 2010, p. 1698 y ss. ROMANO, M. La repressione della condotta antisindacale, Milano, 1974, p. 171 y ss.; Id., Commentario sistematico al codice penale, I, Milano, 2004, sub art. 1, n. 17 y ss. En el marco de una vasta bibliografía, v. BERNARDI, A. L’europeizzazione del diritto e della scienza penale, Torino, 2004; DONINI, M. Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Milano, 2011; G. Grasso, Comunità europee e Diritto Penale, Milano, 1989; MANES, V. Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra Diritto Penale e fonti sovranazionali, Roma, 2012; FERNÁNDEZ OGALLAR, B. El Derecho Penal armonizado de la Unión Europea, Madrid, 2014, p. 141 y ss.; RIONDATO, S. Competenza penale della Comunità europea: problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, Padova, 1996; RIZ, R. Diritto Penale e Diritto Comunitario, Padova, 1984; SALCUNI, G. L’europeizzazione del Diritto Penale: problemi e prospettive, Milano, 2011; SATZGER, H. International and European Criminal Law, Munchen, 2012, p. 60 y ss.; SICURELLA, R. Diritto Penale e competenze dell’Unione europea, Milano, 2005; SOTIS, C. Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2007; igualmente, GRANDI, C. Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, 2010. En particular, la técnica recogida en el artículo 83 del TFUE prevé la adopción de directivas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones en ámbitos de criminalidad de especial gravedad y con dimensión transnacional (§ 1), así como en los sectores que ya estén sujetos a medidas de armonización extrapenal en el marco de determinadas políticas de la Unión, donde la aproximación a las legislaciones de los Estados miembros en materia penal resulta imprescindible para garantizar la aplicación efectiva de las mismas políticas (§ 2). Con referencia a los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa, v. AA. VV., L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, a cargo de G. Grasso - L. Picotti - R. Sicurella, Milano, 2011; AA. VV., Europa e Diritto Penale, a cura di C. E. Paliero - F. Viganò, Milano, 2013; ACALE SÁNCHEZ, M. Derecho Penal y Tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2008, p. 349 y ss.; BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dell’Unione Europea: problemi e prospettive, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n.1, 2012, 43 y ss.; FERNÁNDEZ OGALLAR, B. El Derecho Penal armonizado de la Unión Europea, cit., p. 197 y ss.; GRASSO, G. Il Trattato di Lisbona e le nuo-

El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal

El debate actual se produce como consecuencia de una discusión que ha durado varias décadas, centrada en la oportunidad de conferir a las instituciones de Bruselas competencias legislativas en un sector tradicionalmente reservado a la competencia exclusiva de los Estados; un debate que ha estado siempre marcado por el leitmotiv relativo al déficit democrático que caracterizaba –y que, de acuerdo con algunas opiniones, todavía hoy caracteriza– a la estructura tradicional y al procedimiento legislativo de la Unión Europea, hasta el punto de comprometer las instancias en las que se basa el principio de reserva de ley parlamentaria en materia penal(5).

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ve competenze penali dell’Unione europea, en AA. VV., Studi in onore di Mario Romano, a cargo de M. Bertolino - L. Eusebi - G. Forti, Napoli, 2011, vol. IV, 2307 ss.; HERLIN-KARNELL, E. The Lisbon Treaty. A Critical Analysis of its Impact on EU Criminal Law, en Eucrim, 2010, n. 2, p. 59 y ss.; KLIP, A. European Criminal Law, Antwerpen, 2013, p. 159 y ss.; PEERS, S. EU Criminal law and the Treaty of Lisbon, en European Law Review, 2008, p. 507 y ss.; MAPELLI MARCHENA, C. El modelo penal de la Unión europea, 2014; SOTIS, C. Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell’Unione europea, en Cass. pen., 2010, p. 1146 y ss.; VIGANÒ, F. Fonti europee e ordinamento italiano, in Europa e giustizia penale. Speciale di Dir. pen. e proc., 2011, p. 4 y ss.; WEYEMBERGH, A. Les développements de l’espace européen de justice pénale depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, en Actualités en Droit Pénal, a cargo de F. Roggen, Bruxelles, 2012, p. 36 y ss. Sobre la polémica atribución de una competencia penal directa a la Unión Europea, que se ejercite mediante la adopción de reglamentos en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros de la propia Unión (art. 86 del TFUE), confróntese las consideraciones realizadas por GRASSO, G. ult. op. cit., p. 2342 y ss. y por SOTIS, C. ult. op. cit., p. 1159 y ss. Sobre el tema, en general y por todos, RUSSO, T. Deficit e anti-deficit democratico nell’ordinamento dell’Unione europea, Salerno, 2011; más sintetizado, con múltiples anotaciones, CROMBEZ, C. The Democratic Deficit in the European Union: Much Ado about Nothing, in European Union Politics, 2003, p. 101 y ss.; DI LELLO, C. Il principio democratico nell’Ordinamento europeo, en L’Ordinamento europeo, i principi dell’Unione, a cargo de S. Mangiameli, Milano, 2006, p. 203 y ss.; PASQUINO, G. Deficit democratico, en Rivista italiana di scienza politica, 2012, p. 417 y ss.; PINELLI, C. Il deficit democratico europeo e le risposte del Trattato di Lisbona, en Rassegna parlamentare, 2008, p. 925 y ss.; PIRODDI, P. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comuniatrio, 2011, p. 801 y ss., con ulteriores y amplios reenvíos bibliográficos a las notas 9 y 64. Para echar un vistazo a un marco exhaustivo de las argumentaciones a tenor de las objeciones relativas al déficit democrático de la UE., tanto más interesante en cuanto contó con una medida neutral destacada por parte de la doctrina extranjera, v. SIEBERSON, S. C. The proposed European Union Constitution. Will it eliminate the EU’s Democratic Deficit?, en Columbia Journal of European Law, vol. 10, 2004, p. 173 y ss. En perspectiva penal, confirmando tales objeciones, también con referencias a la actuación institucional delineada en el Tratado de Lisboa, CUPELLI, C. La legalità delegata. Crisi e attualità della riserva di legge nel Diritto Penale, Napoli, 2012, p. 293 y ss. y bibliografía allí señalada; Id., Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale. Tra modelli di democrazia e crisi della riserva di legge, en Criminalia, 2012, p. 534 y ss.; Id., Hobbes europeista? Diritto Penale europeo, auctoritas e controlimiti, ivi, 2013, p. 341 y ss.; GROSSO, C. F. Il fascino discreto della conservazione, en Criminalia, 2011, p. 131 y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law, cit., p. 19 y ss.; MOCCIA, S. Funzione della pena ed implicazioni sistematiche: tra fonti europee e Costituzione italiana, en Dir. pen. proc., 2012, p. 929; PAONESSA, L’avanzamento del “diritto penale europeo”, cit., c. p. 315 y ss.; VENTRELLA, M. European Integration or Democracy Integration in Measures Concerning Police and Judicial Cooperation, en New Journal of European Criminal Law, vol. 4, 2013, n. 3, p. 290 y ss. De opinión contraria BERNARDI, A. I princìpi di sussidiarietà e di legalità nel Diritto

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Esta crítica siempre se ha centrado en la debilidad de los órganos de representación en el marco institucional europeo, que depende esencialmente de dos perfiles íntimamente relacionados: en primer lugar, la insuficiente participación en el circuito de toma de decisiones de las asambleas nacionales, primero autorizando la cesión de soberanía mediante tratados en materia penal, y relegando después a las mismas asambleas a los márgenes del proceso de elaboración de fuentes de la UE; y, en segundo lugar, la incapacidad del Parlamento Europeo para conferir las mismas fuentes de legitimidad democrática que las que ofrecen las legislaciones nacionales con la intervención de sus parlamentos internos(6). Dejando a un lado el primero de estos aspectos(7), el presente estudio tiene la intención de centrarse en el análisis del papel desempe-

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Penale europeo, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, p. 30 y ss.; GRASSO. Il Trattato di Lisbona e le nuove competenze penali dell’Unione europea, cit., p. 2335 (con ulteriores reenvíos bibliográficos), el cual, por otro lado, había considerado obsoleta la denuncia sobre el déficit democrático de la vigencia del marco institucional precedente al Tratado de Lisboa (v. Id., Relazione introduttiva, in AA. VV., Per un rilancio del progetto europeo, a cargo de G. Grasso - R. Sicurella, Milano, 2008, p. 5); PICOTTI, L. Limiti garantistici delle incriminazioni penali e nuove competenze europee alla luce del Trattato di Lisbona, en AA. VV. L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo. Ob. cit., p. 229; SALCUNI, G. L’europeizzazione del diritto penale: problemi e prospettive. Ob. cit., p. 159, 461 y ss.; SICURELLA, R. La costruzione della dimensione penale dell’Unione europea: deriva simbolico repressiva o occasione di approfondimento dei limiti garantistici?, en Rivista trimestrale di Diritto Penale dell’economia, 2013, p. 52 y ss.; GRANDI, C. Riserva di legge e legalità penale europea. Ob. cit., pássim y, de forma más sintética, Id., Le “qualità” della norma penale correlate al procedimento formativo nazionale e a quello europeo, en AA. VV., L’evoluzione del diritto penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, cit., p. 386 y ss. No puede obviarse aquella interesante opinión doctrinal que, como resultado de una profunda investigación sobre la crisis de la reserva de ley, considera hoy que en el marco evolutivo del Derecho Penal europeo el corolario de la legalidad puede ser superado, y por lo tanto considera inútil, cuando no dañosa, la búsqueda de un “equivalente funcional” adaptado a las peculiaridades de la estructura institucional de la Unión. La motivación garantista que anima tal fundamento no resultaría en ningún modo frustrada si se indagase una forma de aplicación más adecuada de las leyes penales con un imponente test de legitimidad en términos de racionalidad sustantiva y procesal: v. MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, Pamplona, 2011, pássim; más sintéticamente, Id., In Pursuit of Basics for a New Principle of Legal Reserve in Supranational Criminal Law, en European Criminal Law Review, 2012, n. 3, p. 252 y ss. y en particular p. 262 y ss. Sobre ello v. LODGE, J. The Democratic Deficit and the European Parliament, London-New York, 1991, p. 27 y ss.; PIRODDI. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, cit., p. 805. Para conocer este argumento con mayor profundidad, nos remitimos a GRANDI, C. Processo decisionale europeo e democrazia penale. Osservazioni a margine della “legge quadro” n. 234 del 2012, en Diritto penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 2/2013, p. 43 y ss. Sobre la oportunidad de potenciar el rol ejercitado en el marco del procedimiento normativo de la Unión por parte de los parlamentos nacionales, sin embargo, las opiniones se dividen, no faltando preocupaciones sobre el hecho de que estos últimos serían, inevitablemente, portadores de intereses excéntricos y por tanto disfuncionales a las necesidades de integración europea: v., entre otros, v. FERRARO, F. Le fonti del diritto dell’Unione europea, en Diritto pubblico comparato ed europeo. 2008, p. 74; RUGGIERI, A. Fonti europee e fonti


ñado en la práctica por el Parlamento Europeo en la atribución de una más sólida legitimidad democrática a las fuentes de la UE en materia penal. Esta cuestión se encuentra a su vez directamente relacionada con dos factores diferenciados: en primer lugar, la capacidad de representación democrática por parte de la institución per se, con independencia de la dinámica del procedimiento legislativo. En segundo lugar, los poderes otorgados al Parlamento en el ámbito de ese procedimiento, poderes de los que dependen las posibilidades reales de impacto de elección de órganos para la formulación y posterior aprobación de normas europeas de armonización de los sistemas penales nacionales. Respecto al primer factor, de acuerdo con un importante sector doctrinal el Parlamento de la Unión sufriría una carencia congénita de aptitud representativa, debida a un nutrido cúmulo de motivaciones de naturaleza esencialmente política, que aquí nos limitamos a dejar mencionadas(8): a) la ausencia de un “demos europeo” que dé sustancia al valor puramente simbólico hasta ahora adoptado por la ciudadanía de la UE; b) la falta de partidos políticos propiamente europeos, así como de una oposición dialéctica real en el seno de Parlamento de la UE que resulte comparable a la que existe en las asambleas nacionales de los Estados miembros, y que sea capaz de catalizar en el propio

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nazionali al giro di boa di Lisbona: ritorno al passato o avventura nel futuro?, ivi, p. 140 y ss. A favor del fortalecimiento del papel de los órganos de representación naconales seguido de un ulterior traspaso de competencias al Tratado de Lisboa se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemán en la célebre Lissabon-Urtail, sentencia sobre la conformidad constitucional de la legislación interna de autorización a la ratificación del Tratado de Lisboa y de la legislación conexa (BVerfG, 30 de junio de 2009, las versiones en alemán y en inglés también están disponibles en donde se puede acceder también a los textos de los informes y al contenido de la conferencia “La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea”. Roma, 21 settembre 2009). Al respecto v., ampliamente, CHOFRE SIRVENT, J. El parlamento europeo y el déficit de partidos políticos, en Revista de Derecho Constitucional europeo, n. 11, 2009, p. 363 y ss.; CLINCHAMPS, N. Parlement europeén et Droit parlementaire. Essai sur la naissance du Droit parlementaire de l’Union Europeénne, Paris, 2006, p. 40 y ss.; FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the Democratic Deficit of the European Union, en Journal of European Criminal Law, n. 2, 2008, p. 37 y ss.; LIPPOLIS, V. I Partiti Politici Europei, in Rassegna Parlamentare, n. 4, 2002, p. 941 y ss.; LAUDANI, F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, en , 24 de marzo de 2011; RASPADORI, F. Il deficit di rappresentatività del Parlamento europeo: limiti e soluzioni, in Studi sull’integrazione europea, 2009, p. 125 y ss.; también la argumentación mantenida por el Tribunal Constitucional alemán en la Lissabon-Urtail (cfr, supra, nota 7, espec. § 284 y ss.). Para conocer las réplicas (breves) a estas consideraciones, nos remitimos a GRANDI, Riserva di legge e legalità penale europea, cit., p. 117 y ss. e, ivi, notas 22-24. Destaca el avance respecto de un auténtico sistema de partidos europeos, como se puede comprobar con ocasión de las últimas elecciones de mayo de 2014, CONTI, G. L’elezione del Parlamento Europeo del 2014 e il processo di consolidamento dei partiti politici europei, en , julio de 2014.

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Parlamento las diferentes exigencias y opiniones provenientes de las distintas fuerzas sociales y de diferente signo político de los pueblos de Europa; c) la frecuente unidad de los parlamentarios de la misma nacionalidad en torno a intereses de su país de origen, con la creación, dentro de la Asamblea, de grupos políticos nacionales de carácter transversal; d) la falta de un sistema electoral único, que resulte aplicable por igual a todos los Estados miembros (se aplican normas diferentes respecto al electorado pasivo, se exigen diversos requisitos de elegibilidad en las listas para concurrir a las elecciones, distinto umbral electoral, etc.); e) la distribución excesivamente ventajosa de escaños para los microestados, en detrimento de los países más poblados, con la consecuencia de que en estos últimos dicha situación generaría un importante distanciamiento en la relación entre sujetos electores y elegidos(9). Según algunos, el efecto combinado de estos dos últimos aspectos críticos violaría incluso el principio democrático y el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos electorales, comprometiendo los derechos políticos que constituyen la base de la ciudadanía europea(10). Por su parte, el segundo factor es el que constituye el objeto específico de esta investigación, la cual, después de un excurso sobre la evolución de las prerrogativas generales del Parlamento como parte del law-making process europeo, se propone analizar las formas concretas en que tales prerrogativas han sido ejercidas durante el proceso de elaboración de las directivas de armonización penal adoptadas tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa(11), así como los efectos tangibles en las formulaciones textuales de las citadas directivas. (9)

Sirva de ejemplo la comparación entre Alemania y Luxemburgo, estados que eligen un parlamentario, respectivamente, cada 820.000 y cada 67.000 ciudadanos. (10) LAUDANI, F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, cit., p. 6. (11) Se trata precisamente de los siguientes actos: Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011, concerniente a la prevención y represión de la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, en DOUE L 101 del 15 de abril de 2011; Directiva 2011/93/UE del 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra el abuso y abuso sexual de los menores y e la pornografía infantil, en DOUE L 335 del 17 de diciembre de 2011 (la erronea numeración inicial de la Directiva en cuestión, 2011/92/UE, ha sido modificada en DOUE L 18 del 21 de junio de 2012) ; Directiva 2013/40 del 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra sistemas informáticos, en DOUE L 218 del 14 de agosto de 2013; Directiva 2014/42/UE del 3 de abril de 2014, relativa a la congelación y comiso de bienes instrumentales y bienes provenientes del delito en la Unión Europea, en DOUE L 127 del 29 de abril de 2014; Directiva 2014/57/UE del 16 de abril de 2014, relativa a las sanciones penales en caso de abusos de mercado, en DOUE L 173 del 12 de junio de 2014; Directiva 2014/62/UE del 15 de mayo de 2014, sobre la protección mediante el Derecho Penal del euro y otras monedas contra la falsificación, en DOUE L 151 del 15 de mayo de

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II. EL FORTALECIMIENTO DEL ROL DEL PARLAMENTO EUROPEO DE ROMA A LISBOA No puede existir duda alguna sobre el hecho de que, con objeto de superar el déficit democrático apuntado, el papel del Parlamento Europeo en el mecanismo de aprobación de las fuentes de la UE ha sido objeto de un fortalecimiento contínuo y gradual en cada uno de los pasos que han marcado la reforma del derecho primario desde el Tratado de Roma al de Lisboa(12). Procediendo brevemente, puede recordarse cómo este organismo, inicialmente dotado de poderes casi exclusivos de asesoramiento o consulta, ha visto ampliadas sus competencias hasta el punto de que cada Tratado ha modificado sus áreas de intervención, incluso resultando estos últimos muy variables en el panorama mixto de los procedimientos legislativos, algunos de los cuales ni siquiera han sido totalmente recogidos todavía por vía escrita(13). Un hecho decisivo se identifica con la introducción del procedimiento de codecisión, inicialmente previsto en el Tratado de Maastricht 2014. Resulta oportuno señalar la propuesta de directiva COM(2012) 363 final, actualmente en debate, relativa a la lucha penal contra el fraude que lesione intereses financieros de la Unión Europea. Con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se han adoptado algunas directivas de armonización penal, sobre la base de responsabilidad penal, limitada a algunos sectores y solo ante algunas conductas (sin hacerse extensible a sus respectivas sanciones), por via jurisprudencial mediante dos célebres sentencias de la Corte: TJCE de 13 de setiembre de 2005, causa C-176/03, Comisión c. Consejo, sobre la cual v., por todos, MANNOZZI, G. y CONSULICH, F. La sentenza della Corte di giustizia C-176-03: riflessi penalistici in tema di principio di legalità e politica dei beni giuridici, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 899 y ss.; también TJCE de 23 de octubre de 2007, causa C-440/05, Comisión c. Consejo, sobre la cual v., por todos, SIRACUSA, L. Verso la comunitarizzazione della potestà normativa penale: un nuovo “tassello” della Corte di giustizia dell’Unione europea, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008, 241 y ss. Se trata, en concreto, de las siguientes fuentes: Directiva 2008/99CE del 19 de noviembre de 2008, sobre tutela penal del ambiente, en DOUE L328 del 6 de diciembre de 2008; Directiva 2009/52/CE del 18 de junio de 2009, que introduce normas mínimas relativas a sanciones y procedimientos del empresario que emplea a trabajadores irregulares de terceros países, en DOUE del 30 de junio de 2009; Directiva 2009/123/CE del 21 de noviembre de 2009, relativa a la contaminación provocada por buques y navíos y a la introduccón de sanciones en casos de violación, en DOUE, del 27 de octubre de 2009. (12) Cfr.: el Report of the Working Party examining the problem of the enlargement of the powers of the European Parliament, c.d. “Rapport Vedel”, en Boletín CE, 1972, n. 4, p. 7 y ss., aprobado en el 1972 por un grupo de expertos constituidos por la Comisión con el fin de encontrar soluciones orientadas a fortalecer las competencias del Parlamento Europeo y cuyo detallado análisis ha inspirado las sucesivas reformas tendentes a la democratizacón de la Comunidad y de la Unión; sobre este particular, v. Piroddi, op. cit., p. 804 y ss. (13) V.: COSSIRI, A. L’esercizio della funzione di produzione normativa nella democrazia sovranazionale: “Europa distati” o parlamento protagonista?, en .

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y perfeccionado después por el Tratado de Ámsterdam, mediante el cual el Parlamento Europeo se ha convertido en el actual protagonista del procedimiento legislativo, en una posición de igualdad sustancial con respecto al Consejo: en el marco de este procedimiento, la adopción de la norma en cuestión puede traer causa del acuerdo entre estos dos órganos, los cuales tienen el poder de aportar enmiendas a la propuesta realizada por la Comisión(14). No podemos dejar de mencionar, sin embargo, que con anterioridad al Tratado de Lisboa, el medio previsto para la armonización de los sistemas penales nacionales era la decisión marco del tercer pilar (art. 34 TUE, en la versión dada por Ámsterdam): este último, a diferencia de las fuentes del primer pilar, fue aprobado por unanimidad y siguiendo un procedimiento que contó con la participación del Parlamento Europeo, con funciones meramente consultivas(15). Por tanto, a pesar de la progresiva ampliación general de las prerrogativas del Parlamento Europeo, precisamente respecto del ejercicio de competencias mayormente necesitadas de legitimación representativa, contempladas en el marco del tercer pilar, y en relación con materia penal, las fuentes europeas permanecieron implacablemente expuestas a las objeciones concernientes a ese déficit democrático apuntado. A esta incongruente situación ha tratado de poner remedio el Tratado de Lisboa, en virtud del cual se ha mejorado el papel del Parlamento, no solo rediseñando el equilibrio de poder con los restantes organismos de la Unión en beneficio de este órgano, dentro de un equilibrio institucional(16), sino también fortaleciendo competencias específicas ejercitables en el propio proceso legislativo. (14) Cuanto menos con anterioridad a la firma del Tratado de Lisboa, la mayor parte de los actos normativos de la Unión venían siendo adoptados mediante el procedimiento de codecisión, con una menor participación de la Asamblea: cfr. COSSIRI, ult. ob. cit. (15) Como es sabido, el marco institucional diseñado por los Tratados de Maastricht (1992) y Ámsterdam (1997) previó la subdivisión de la Unión en tres pilares, cada uno con su propio sistema de fuentes y procedimientos de aprobación. El legislador europeo mantuvo cerrada la puerta a la armonización de las normas penales de los sistemas nacionales, recurriendo a las fuentes del primer pilar, reglamentos y directivas, aprobadas por mayoría del Consejo y mediante un procedimiento que preveía una participación más intensa del Parlamento Europeo. La competencia para adoptar directivas de armonización penal fue inmediatamente reconocida por vía jurisprudencial en las ya mencionadas sentencias de la Corte de 2005 y 2007(cfr., supra, nota 11). (16) Se trata de innovaciones tan significativas como para inducir a algunos autores a identificar en la asamblea electiva la “institución líder” del proceso de integración (así RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in

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Sobre esta última cuestión, es de sobra conocido que dicho Tratado ha procedido a la abolición del tercer pilar y a la reunificación del sistema de fuentes y de los procedimientos de aprobación, mediante el establecimiento del procedimiento de codecisión, que actualmente se ha venido a denominar procedimiento legislativo ordinario (art. 294 TFUE), el cual converge en un mecanismo general de adopción de actos legislativos de la Unión, y más en particular, en lo que a nosotros interesa, de elaboración de directivas de armonización en materia penal (art. 83 TFUE). Hay que señalar que el artículo 83 § 2, segundo párrafo del TFUE, en que se prevé la adopción de directivas en materia penal de sectores que ya están sujetos a armonización normativa, recurre al “mismo procedimiento legislativo ordinario o especial para la adopción de medidas de armonización”. En este sentido, sin embargo, no puede obviarse que, siendo el procedimiento ordinario el mecanismo general y en gran medida más común para la adopción de actos legislativos, el sistema de “equiparación de procedimientos” previsto en la normativa del TFUE mencionado obligatoriamente requerirá, en la mayor parte de los casos, el mismo procedimiento para la adopción de las directivas de armonización penal. Este mecanismo abre la puerta a la posibilidad residual, ciertamente indeseable(17), de que las directivas sean fiDiritto comparato e diritto costituzionale europeo, a cargo de P. Ridola, Torino, 2010, p. 325). A modo de ejemplo, pueden recordarse las siguientes previsiones: la atribución al órgano representativo de la competencia para la elección del presidente de la Comisión (art. 14 y 17 § 7 TUE), así como para la aprobación colectiva de los miembros que la integran; el sometimiento de la Comisión a la responsabilidad colectiva ante el Parlamento Europeo, que puede adoptar una “moción de censura”, en cuyo caso “los miembros de la Comisión deberán dimitir de su cargo” (art. 17 § 8 TUE); la necesaria aprobación (y no el sometimiento a simple consulta) del Parlamento para la admisión de un nuevo Estado o para la expulsión de un Estado Miembro (art. 49 e 50 TUE); el papel fortalecido del mismo organismo en el marco de los procedimientos de revisión de los Tratados o para el procedimiento de “pasarela” que permite adoptar para la aprobación de fuentes legales procedimientos diversos a aquellos previstos para cada caso en los Tratados (art. 48 TUE). Sobre ello, v., ampliamente, también para los restantes aspectos críticos, FASONE, C. y LUPO, N. Il Parlamento europeo alla luce delle novità introdotte nel Trattato di Lisbona, cit., p. 340 y ss., con especial referencia la relación entre el Parlamento y la Comisión; PIRODDI, ob. cit., p. 808 y ss.; TRIGGIANI, E. Gli equilibri politici interistituzionali dopo la riforma di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea, 2010, p. 9 y ss. (17) Los procedimientos legislativos especiales, contrariamente a lo que ocurre con los ordinarios, no están completamente disciplinados por los Tratados, limitándose el artículo 289,2 del TFUE. a señalar que “en los casos específicos previstos por los Tratados, la adopción de un reglamento, una directiva o una decisión, bien por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo, bien por el Consejo con la participación del Parlamento Europeo, constituirá un procedimiento legislativo especial.”. Tales procedimientos, descritos de esta forma en lugar de por los diferentes artículos de los Tratados que establecen su adopción, pueden dar lugar a una “drástica reducción del debate político sobre la elección normativa”, acabando “por anular la capacidad de condicionamiento, ya de por sí exigua, de los Parlamentos nacionales” (PAONESSA. Gli obblighi di tutela penale. Ob. cit., p. 250).

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nalmente adoptadas por un procedimiento distinto de aquel otro que comporta un mayor grado de participación del órgano representativo. No obstante, esta eventualidad puede evitarse mediante el recurso al artículo 48 § 7 del TUE, que establece que cuando el TFUE “disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá acordar una decisión que autorice a adoptar dichos actos de conformidad con el procedimiento legislativo ordinario”. Como se ha señalado, “solo de esta manera, probablemente, las directivas y las leyes penales podrían escapar de un juicio de ilegitimidad por violación del principio democrático, respetando (...) las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”(18). El mecanismo del procedimiento legislativo ordinario contemplado en el artículo 294 del TFUE ofrece también, en relación con el procedimiento de codecisión regulado por el artículo 251 del Tratado del CE, algunos cambios destinados a fortalecer la posición del Parlamento en contraposición al papel del Consejo(19): en virtud del Tratado vigente, este es el órgano elegido para pronunciarse por primera vez sobre la propuesta realizada por la Comisión, transmitiéndole su posición adoptada en primera lectura en el Consejo, y no viceversa. Además, una vez aprobadas por parte del Consejo las enmiendas propuestas por el Parlamento, el acto se considera aprobado automáticamente en primera lectura (art. 294 § 4, del TFUE), reduciéndose el margen de discrecionalidad dado al órgano ejecutivo con la ambigua fórmula del anterior art. 251 del TCE(20). Por cuanto se refiere específicamente al objeto del presente trabajo, debemos precisar que todas las directivas de armonización penal actualmente promulgadas sobre la base de artículo 83 TFUE se han adoptado en fase de primera lectura, no habiendo sido necesario el recurso a lecturas sucesivas, situación que no ha sufrido variaciones significativas tras la aprobación de Tratado de Lisboa(21). (18) BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dell’Unione Europea. Ob. cit., p. 60. (19) Sobre ello, v. SIMONCINI, C. I limiti del coinvolgimento del Parlamento europeo nei processi di decisione normativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2009, p. 1128 y ss. (20) El artículo 251 § 2, punto segundo, de la primera versión del TCE señalaba: “El Consejo (…) si aprobara todas las enmiendas contenidas en el dictamen del Parlamento Europeo, podrá adoptar el acto propuesto así modificado” (cursivas añadidas). (21) En particular, si el Consejo no aprueba la posición del Parlamento, ni adopta una postura propia y la transmite a este último, acompañada de motivación, se abre la fase de segunda lectura en el ámbito de la

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III. LAS CRÍTICAS ANTE LA FALTA DE PODER DE INICIATIVA LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO A pesar de la innegable ampliación de las facultades atribuidas al órgano electivo de la Unión, en particular en referencia a los espacios de libertad, seguridad y justicia(22), en opinión de muchos autores las modificaciones operadas por el Tratado de Lisboa en relación al law-making process europeo no ha conferido todavía al verdadero ouput, en relación a las fuentes legislativas de la UE, un grado satisfactorio de legitimidad democrática: más allá de las persistentes reservas del Parlamento Europeo que hacen que este sea concebido como una institución suficientemente representativa, las críticas se han centrado en la reiteración de la norma que priva al cuerpo electo de la Unión de la capacidad de iniciativa legislativa(23), que todavía hoy se encuentra reservada, en exclusiva, a la Comisión (art. 17,2 del TUE, art. 289,1 del TFUE).

cual el Parlamento, dentro de tres meses, puede: a) no pronunciarse sobre el hecho o aprobar la posición del Consejo, y en ambos casos el acto se considera aprobado en su versión original; b) rechazar la posición del Consejo por mayoría absoluta de los miembros, en cuyo caso el acto no será aprobado; c) proponer enmiendas por mayoría absoluta y transmitir el texto modificado a la Comisión para su dictamen, así como al Consejo (art. 294 § 7 TFUE). En este caso la palabra pasa a este último, el cual, dentro de tres meses desde la recepción de la posición del Parlamento en segunda lectura, puede: a) aprobar todas las enmiendas con la consiguiente adopción del acto; b) no aprobar las enmiendas, con la convocatoria de un Comité de Conciliación dentro del plazo de seis semanas, por iniciativa del Presidente del Consejo mediante acuerdo con el Presidente del Parlamento (art. 294 294 § 8 TFUE). Este Comité, compuesto por representantes tanto del Consejo como del Parlamento, tiene la misión de preparar una propuesta conjunta de ambas posiciones que deberá aprobarse por las dos instituciones en segunda lectura. Si en el plazo de seis semanas no se alcanza un acuerdo, el acto se considerará como no adoptado (art. 294 § 12.08 TFUE). Si el Comité es capaz de acordar un texto, se abre la fase de tercera lectura, en la que el Consejo y el Parlamento tienen un plazo de seis semanas para la aprobación definitiva del texto sin modificaciones, transcurrido el cual, sin existencia de acuerdo, el acto se considerará no adoptado (art. 294, § 13-14 TFUE). Para una descripción detallada de las concretas modalidades de funcionamiento del proceso legislativo ordinario, cfr.: el documento del Parlamento Europeo titulado Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador, enero de 2012, que puede encontrarse en el link . (22) Ampliamente aclamado por la doctrina en vista de la legitimación de las fuentes europeas en materia penal; para una panorámica de las opiniones en este sentido, v. HOUSE OF LORDS - EUROPEAN UNION COMMITTEE. The Treaty of Lisbon: an impact assessment, HL Paper 62-I, 2008, vol I, p. 116 y ss. (23) La modificación de esta regla no estaba prevista en la agenda dictada por los compiladores del mencionado informe “Vedel” (cit., supra), según la cual, por un lado, la concentración del poder de iniciativa corresponde a la Comisión que se trate (va) a juicio de la Unión, y de otro lado, el Parlamento goza(ba) de un poder informal de iniciativa, estando legitimado para solicitar a la Comisión emprender iniciativas legislativas (v. art. 225 del TFUE).

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Por otra parte, esta manifiesta aporía respecto a las prerrogativas tradicionales de las instituciones de representación democrática no pudo ser compensada mediante la confirmación, en el Tratado de Lisboa, de la facultad del Parlamento, de conformidad con el artículo 225 del TFUE(24), de estimular la iniciativa legislativa de la Comisión, que actualmente se encuentra sujeta a la obligación de motivación en caso de rechazo de la propuesta(25). Además del hecho de que la Comisión no está obligada a emprender una iniciativa propia(26), la disposición en cuestión reitera, de hecho, los estrictos requisitos ya exigidos por el tratado anterior –uno de carácter procedimental (el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Parlamento) y otro, bastante ambiguo, de carácter sustantivo (la limitación de la iniciativa a la “aplicación de los Tratados”)– que hasta ahora han convertido en esporádico el recurso a tales poderes de preiniciativa legislativa. Tal vez a causa de estos impedimentos, el Parlamento Europeo, en la práctica, suele emprender con mayor frecuencia otras vías, por ejemplo adoptando por mayoría simple resoluciones y recomendaciones, actos dotados de un notable carácter político en el diálogo interinstitucional, a pesar de que aquellos no vinculan al Consejo ni a la Comisión(27). Tampoco sería capaz de compensar esa carencia de iniciativa legislativa del Parlamento la previsión de un poder análogo de preiniciativa en manos de los ciudadanos europeos, ejercitable mediante el instituto de la iniciativa (24) “Por decisión de la mayoría de los miembros que lo componen, el Parlamento Europeo podrá solicitar a la Comisión que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que a juicio de aquel requiera la elaboración de un acto de la Unión para la aplicación de los tratados. Si la Comisión no presenta propuesta alguna, comunicará las razones al Parlamento Europeo”. (25) Obligación que no resulta inusual, ya que, aunque no lo exigiese el anterior artículo 192 TCE, fue, sin embargo, consagrado en el Acuerdo Marco sobre las relaciones entre el Parlamento europeo y la Comisión del 5 de julio de 2000, en el DOUE C 121 del 24 de abril de 2001. Esta obligación se ve reforzada en el ámbito del nuevo Acuerdo Marco sobre relaciones entre el Parlamento europeo y la Comisión Europea del 20 de octubre de 2010, en el DOUE L 304 del 20 de noviembre de 2010, en cuyo párrafo 16 se establece que “la Comisión informará sobre el seguimiento de toda solicitud propuesta de conformidad con el artículo 225 del TFUE (informe de iniciativa legislativa) dentro del plazo de tres meses tras la adopción de la resolución correspondiente en el Pleno. La Comisión presentará una propuesta legislativa a más tardar dentro de un año, o incluirá la propuesta en su programa de trabajo para el año siguiente. Si no presenta ninguna propuesta, la Comisión debe ofrecer al Parlamento una explicación detallada de las razones”. (26) La introducción de la motivación, aún no modificando la naturaleza no vinculante de la preiniciativa parlamentaria respecto de la Comisión, permitiría al Parlamento interponer un recurso en el caso de omisión, o un recurso de anulación en caso de denegación expresa que no esté debidamente motivada. Sobre este particular, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 814 y ss. (27) Sobre ello, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 813 y ss.

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legislativa popular, prevista en términos generales en el artículo 11 § 4 TUE(28) y desarrollada por el reglamento 2011/211(29). Este mecanismo, aún habiendo regulado al detalle los presupuestos y condiciones procedimentales cara a la presentación de la propuesta legislativa, sigue sin pronunciarse respecto al carácter vinculante (o no) de la propuesta para la Comisión, cuestión que, todavía hoy, es objeto de debate(30). Pero además de esta falta de regulación expresa, la fórmula en cuestión persigue el objetivo de mejorar el complejo coeficiente democrático de la legislación europea mediante la articulación de un instrumento de democracia participativa(31), en línea con el espíritu (28) “Los ciudadanos de la Unión, en número de, al menos, un millón, que posean la nacionalidad de un número significativo de Estados miembros, podrán emprender la iniciativa invitando a la Comisión Europea, en el ámbito de sus atribuciones, a presentar una propuesta adecuada sobre materias en las que tales ciudadanos estimen como necesario un acto jurídico de la Unión con la finalidad de aplicar los tratados”. (29) Reglamento n. 2011/211/UE del 16 de febrero de 2011, sobre iniciativa ciudadana, en DOUE L 65 de 11 de marzo de 2011. Sobre ello, v. FERRARO, F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le sue prime applicazioni, en Studi sull’integrazione europea, 2012, p. 523 y ss.; Id., Il diritto di iniziativa dei cittadini europei: uno strumento efficace di democrazia partecipativa?, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2011, p. 727 y ss.; SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto di iniziativa dei cittadini europei, en , n. 3, 2013. (30) La posición de la Comisión sobre esta materia, tal como se expresa en el sitio web dedicado a las iniciativas ciudadanas (), no deja lugar a dudas, definiéndose a la iniciativa ciudadana como “un acto político” que “obliga a la Comisión a examinar cuidadosamente la solicitud formulada por los ciudadanos, sin todavía pronunciarse sobre ella”. Sobre ello v. FERRARO, F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le sue prime applicazioni, cit., p. 534 y ss., quien, junto a la postura adoptada por otros autores, considera que la Comisión no está obligada a presentar la propuesta, pero sí a proporcionar a los promotores de las iniciativa elementos motivados en caso de negativa; en el caso de simple negativa por inactividad o sin motivación pueden activarse, respectivamente, la acción por omisión o el recurso de anulación por rechazo (p. 536). Dada la escasa vinculación de la propuesta cara a la Comisión –que sigue siendo la propietaria exclusiva del derecho de iniciativa– junto al carácter gravoso del procedimiento ya desde su presentación, han surgido críticas de algunos autores contra el nuevo instituto, considerándose el mismo como carente de eficacia: v. DOUGAN, M. What are we to make of the citizens initiative?, en Common Market Law Review, vol. 48, 2011, p. 1807 y ss.; igualmente FERRARO, F. ult. Ob. cit., p. 539 y ss., el cual, no obstante, considera que esta institución continúa siendo una herramienta útil para la democracia participativa; PIRODDI, P. ob. cit., p. 815 y ss. Este último autor identifica múltiples canales de diálogo entre las instituciones y los ciudadanos, las asociaciones representativas y la sociedad civil –obligaciones de consulta, petición de facultad, derecho de acceso a los documentos, etc.– herramientas de la democracia participativa con mucha mayor eficacia que la preiniciativa popular: “en respuesta al déficit democrático del Parlamento Europeo, el Tratado de Lisboa decidió recuperar instancias aumentando significativamente el marco de la democracia participativa en el seno de la Unión a los ciudadanos, a través del reconocimiento de una serie de derechos para participar en la fase ascendente (...), y con la apertura de formas completamente nuevas de participación democrática, extramuros de la representación parlamentaria”. Sobre el hecho de que las iniciativas de la Comisión procedan de mecanismos de consulta más significativos respecto a aquellas actividades de la mayor parte de Estados Miembros, v.: en perspectiva penalística, MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad. Pamplona, 2011, p. 644 y ss. (31) Un instrumento, conviene recordar, que tiene como objetivo permitir la contribución directa de los destinatarios de las normas para la formulación de estas, sin la intermediación de los órganos de repre-

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que recubre muchas de las disposiciones del Tratado(32). Sin embargo, muchos autores han subrayado cómo las herramientas de gobierno participativo no suplen de ningún modo las carencias de la democracia representativa pudiendo, a lo sumo, converger en un complemento para aquella(33). En definitiva, las instituciones y mecanismos examinados anteriormente, además de ser poco utilizados en la práctica, resultarían incapaces al momento de mitigar las críticas sobre el reducido carácter democrático de las fuentes europeas en materia penal, críticas centradas precisamente en la ausencia de un poder autónomo de iniciativa en manos del Parlamento(34). De acuerdo con un sector de la doctrina penal, esta ausencia constituye una “laguna macroscópica en términos de garantías sustanciales”, particularmente acentuada en materia criminal, puesto que el poder de iniciativa es “el único que verdaderamente puede expresar la capacidad de ponderación de valores e intereses merecedores de tutela y de regulación a nivel primario”(35). sentación. Sobre esta cuestión, además del clásico estudio de BOBBIO, N. Democrazia rappresentativa e diretta (1978), en Id., Il futuro della democrazia, Torino, 1984, p. 50 y ss., con referencias específica a la UE v.: SINAGRA, A. Democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa nell’Unione europea, en, Il Trattato di Lisbona tra conferme e novità, a cargo de C. Zanghì, L. Panella, Torino, 2010, p. 195 y ss.; RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea, cit., p. 325 y ss. Sobre las diferencias entre la iniciativa de los ciudadanos europeos y los instrumentos ordinarios de democracia directa, cfr. las observaciones de SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto di iniziativa dei cittadini europei, cit., p. 6 y ss. (32) También a través de la institución de la preiniciativa popular y los ya mencionados canales de consulta entre instituciones y sociedad civil (v. nota 26), el Tratado pretende promover la democracia participativa garantizando también la transparencia de las actividades institucionales (v. art. 15 TFUE), con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser informados sobre las actividades de esta y después poder actuar con mayor conciencia; sobre ello, v.: CUESTA LÓPEZ, V. The Lisbon Treaty’s Provision on Democratic Principles: A Legal Framework for Participatory Democracy, en European Public Law, 2010, p. 130 y ss. (33) V. CUESTA LÓPEZ, The Lisbon Treaty’s Provision on Democratic Principles, cit., p. 138; PIRODDI, ob. cit., p. 836; CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit., p. 551. (34) En este sentido, además de los autores citados en la nota precedente, FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the Democratic Deficit of the European Union, cit., p. 43 y ss.; MAGI, C. Attribuzione alla “nuova” unione di poteri normativi in materia penale, en Diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, p. 1554 y ss.; PAONESSA, C. La discrezionalità del legislatore nazionale nella cornice dei vincoli comunitari di tutela, Criminalia, 2007, p. 396 y ss.; PIRODDI, ob. cit., p. 810 y ss., 834 y ss. (35) CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit., p. 544, entiende que este aspecto solo es el más obvio de los muchos que hacen totalmente inadecuado el proceso legislativo europeo en orden a cumplir y respetar los coeficientes garantistas de reserva de ley. En sintonía con las opiniones ya apuntadas de la doctrina no penalista (véase, supra, § 2), se denuncia, en particular, la escasa representatividad del Parlamento UE., afectado de una “doble carencia ontológica: en primer lugar, de un verdadero diálogo interno, que resulte reconducible a un modelo de contraposición argumentativa entre mayoría y oposición que controle, interactúe y contraste; por otro lado, de una

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Esta perspectiva crítica, aunque se ha centrado en esa carencia de poder de iniciativa, apunta más en general a la idea de codecisión entre el Consejo y el Parlamento, que se encontrarían en una relación afectada por una “irreconciliable incompatibilidad de fondo”(36), ya que “en democracia solo los representantes del pueblo pueden decidir legítimamente –y no “codecidir”– en relación a la limitación de los derechos fundamentales del individuo (...) que normalmente se encuentran involucrados en el ámbito del Derecho Penal”(37). Teniendo en cuenta los poderes otorgados al Parlamento Europeo en el marco del procedimiento legislativo ordinario, reducidos esencialmente a un mero poder de veto(38), el referido sector doctrinal llega a la conclusión de que los “tímidos avances” que introduce el Tratado de Lisboa en relación con los principios consustanciales al modelo de democracia representativa resultan insuficientes para “reducir la distancia de los principios constitucionales de garantía fundamental del ‘núcleo duro’ de nuestro sistema penal”(39). Estas críticas aparecen quizá como demasiado severas. En primer lugar, ya de la lectura del artículo 294 TFUE se desprende que el Parlamento no ha sido dotado exclusivamente de un simple poder de veto, sino también de un poder efectivo para realizar enmiendas. Y el hecho de que tales enmiendas del Parlamento deban contar posteriormente con el beneplácito del Consejo no es razón suficiente para no reconocer la posibilidad de aquel primero para ampliar o restringir el alcance de las obligaciones de incriminación formuladas por la Comisión, o para modificar los relativos niveles sancionatorios

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esfera pública y de un pueblo europeo, en el cual maduren las instancias de tutela y juicios comunes de desvalor” (cursivas añadidas, SICURELLA, R. “Prove tecniche” per una metodologia dell’esercizio delle nuove competenze concorrenti dell’Unione europea in materia penale, en AA. VV., L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona. Ob. cit., p. 19). CUPELLI, C. Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 544, donde la crítica se refiere a la falta de una verdadera relación de confianza entre el órgano electivo y el órgano poseedor del poder de iniciativa y, más en general, a la falta de responsabilidad política de los órganos europeos de decisión. En este punto hay que recordar, sin embargo, la previsión en el Tratado de Lisboa de una “responsabilidad colectiva” de la Comisión ante el Parlamento (ver supra, nota 16). Según FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 356, el verdadero problema reside en la falta de responsabilidad del Consejo Europeo ante el cuerpo electivo, “verdadero titular del poder de ‘dirección política’ en la Unión Europea, sobre todo después del Tratado de Lisboa, en particular a costa de la Comisión”. MOCCIA, S. Funzione della pena e implicazioni sistematiche. Ob. cit. p. 929. CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., p. 544, 556. Ibídem, p. 557.

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impuestos a los Estados miembros, en comparación con la limitada competencia –precisamente para consentir o impedir tout court la adopción del acto– de la que el Parlamento gozaba en el marco del procedimiento de dictamen conforme(40); más aún si se considera que, como veremos a continuación, las enmiendas introducidas por el Parlamento cuentan con posibilidades muy elevadas de acabar cristalizándose en la versión definitiva de la fuente europea que se trate. En segundo lugar, y con referencia a la tan lamentada ausencia de poder de iniciativa en relación al órgano representativo de la Unión, no resulta este el lugar más idóneo para profundizar en el tema de la iniciativa legislativa en su conjunto, bastando dilucidar aquí esta cuestión abordando el más limitado abanico de competencias penales de la Unión, ejercitables en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia. En este sentido, cabe señalar que la incapacidad del Parlamento para presentar una propuesta legislativa en orden a la adopción de una directiva de armonización de carácter penal no parece que pueda afectar de manera irreparable la ratio garantista que es propia de la legalidad y ante la cual los mecanismos procedimentales consustanciales a la reserva de ley parlamentaria son preliminares, como el propio sector doctrinal anteriormente tratado sostiene(41). Esta ratio, a lo sumo, podría declararse violentada en el procedimiento de elaboración y de aprobación de las normas si tal proceso concluyese sin que el órgano representativo se pudiera pronunciar, incluido el caso de modificaciones sobre el contenido de la norma. En efecto, o una cosa o la otra: o bien, en una óptica de máximo garantismo, se pretende que la iniciativa relativa a la introducción de nuevas figuras delictivas se reserve en exclusiva al órgano representativo (contrariamente a lo que ocurre en numerosos países miembros, empezando por Italia, donde in the books el poder de iniciativa se encuentra compartido, mientras in action la iniciativa de penalización (40) Procedimiento introducido por el Acta Única Europea (1986) según la cual el documento presentado por el Consejo debía contar con la aprobación del Parlamento Europeo, preceptiva y vinculante, adoptada por la mayoría absoluta de sus miembros, y sin posibilidad de enmienda. Hoy en día este llamado “procedimiento de aprobación” se encuentra recogido en algunas normas del TFUE (en materia penal, artículo 83 § 1, párrafo tercero, relativo a la decisión por la que el Consejo, por unanimidad, extiende la competencia sobre el ámbito de criminalidad grave transnacional respecto a la cual la Unión puede adoptar directivas de armonización penal; o el artículo 86, en relación con el Reglamento de Creación de la Fiscalía Europea). (41) CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., pp. 546, 557.

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proviene casi siempre del Gobierno), o bien, en el instante en que admitimos la iniciativa del ejecutivo en materia penal, la carencia de un poder adicional homólogo al órgano representativo no debe preocupar excesivamente: el ejercicio de tales poderes de iniciativa no conduce de facto a una extensión del área penalmente relevante y a una restricción paralela de los ámbitos de libertad, sino todo lo contrario. De este modo, cuando la iniciativa ha quedado atribuida al órgano representativo además de al ejecutivo, no se obtiene ningún saldo negativo desde una perspectiva garantista: la Comisión continuará tomando la iniciativa autonómamente en materia de legislación penal, así como en lo que se refiere a las respectivas propuestas de directivas de armonización, en un número presumiblemente más limitado que los del Parlamento. La atribución de la facultad de iniciativa en materia penal al Parlamento, así como a la Comisión, no responde, por lo demás, a una lógica garantística, sino más bien de carácter securitario: esta fórmula tendría como objetivo satisfacer las necesidades de protección percibidas por la colectividad a nivel europeo y, hipotéticamente, no advertidas por los órganos ejecutivos. Precísamente en cumplimiento de esta lógica, y desde luego no debido a una lógica garantista, el Parlamento podrá ejercer la ya señalada facultad de preiniciativa legislativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 TFUE(42). Es cierto, sin embargo, que la concesión de un poder autónomo de iniciativa al órgano representativo resultaría funcional desde la perspectiva de que esa actuación se dirigiese a la modificación de normas ya vigentes, en términos de reformulación, e incluso de eliminación, de las obligaciones de incriminación y de los vínculos sancionadores vigentes: en otras palabras, en orden a la despenalización(43).

(42) A la misma lógica parece responder también el artículo 76 TFUE, que otorga el poder de iniciativa en materia de cooperación penal y de policía, además de a la Comisión, a un cuarto de los Estados miembros, que por lo tanto pueden ser promotores directos de un proceso de armonización de disciplinas penales nacionales (sustantivas y de procedimiento) cuando se advierta la necesidad de luchar contra la delincuencia transnacional con mayor eficacia. (43) Desde este punto de vista, hay que recordar el ejemplo de la citada Directiva 2011/93/UE, en el ámbito de la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, ámbitos en los que, como se explicará más adelante (ver infra, § 6.1), se ha reducido la obligación de criminalización de la pornografía “virtual” en comparación con la disciplina homóloga de la ya derogada Decisión Marco 2004/68/JAI.

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IV. EL DESARROLLO REAL DE LOS PODERES DEL PARLAMENTO EUROPEO EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: LAS NEGOCIACIONES INFORMALES Y LA DISCIPLINA RELATIVA Si ya en abstracto la posición del Parlamento en el ámbito del procedimiento legislativo ordinario, tal como se ha configurado en el Tratado, no aparece como absolutamente subordinada, tal impresión se confirma mediante un examen más detallado de las modalidades a través de las cuales se ejercitan en la práctica los poderes de este órgano. Se trata de cuestiones poco estudiadas por la doctrina penal(44), cuyo análisis, creemos, coadyuva a conocer cuáles son los niveles reales de participación parlamentaria –y por tanto democrática, aún con los límites, ya expuestos, en orden a la capacidad representativa del órgano electivo europeo– en el law-making process de la Unión. Conviene traer a colación en este momento un dato que demuestran las estadísticas: el procedimiento de codecisión concluye, en la mayoría de los casos, con la adopción del acto al término de la primera lectura, como demuestran un conjunto de porcentajes muy elevados ya a partir de la anterior legislatura, y todavía hoy en constante crecimiento(45); como ya hemos adelantado, esa mayoría se transforma en unanimidad en los casos de aprobación de directivas de armonización penal. La rápida conclusión de los procedimientos de adopción de las fuentes legislativas –a menudo incentivada por el deseo de la presidencia de turno del Consejo Europeo de alcanzar “éxitos” tangibles antes de que finalice su mandato semestral(46)– se advierte ya, en la práctica, en la existencia de negociaciones informales entre las diversas

(44) La ausencia de interés respecto a tales perfiles, sin embargo, parece coincidir con la actitud los otros sectores de la doctrina del Derecho público, como pone de relieve: FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 330 y ss. (45) La adopción de fuentes legislativas a consecuencia de la primera lectura en el procedimiento de codecisión (después llamado procedimiento legislativo ordinario) ha pasado del 28% de los casos en la quinta legislatura (1999-2004), al 72% en la sexta legislatura (2004-2009), registrado posteriormete un crecimiento constante, llegando al 78% en la primera parte de la sétima legislatura (2009-31 de diciembre de 2011) y, finalmente, al 85% como cifra global de este último (2009-15 de mayo de 2014); los datos están disponibles en la página web . (46) Sobre ello v. el Conference report del incuentro titulado 20 Years of Codecision, celebrado por el Parlamento Europeo el 5 de noviembre de 2013, p. 7 .

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instituciones involucradas (Parlamento, Consejo y Comisión, de ahí el nombre de “trílogo” o “diálogo tripartito” con que se ha denominado a estas negociaciones), lo que proyecta su alcance inmediato en un acuerdo común, evitándose así las complicaciones de acudir al fatigoso mecanismo contemplado en el artículo 294 del TFUE. A pesar de que tal artículo prevé de forma expresa una puesta en común de las tres instituciones en las reuniones en el ámbito del Comité de Conciliación, en el transcurso entre la segunda y la tercera lectura (§ 10-11), el empleo del “diálogo tripartito informal” de participación restringida(47) se ha consolidado progresivamente también en las fases iniciales del procedimiento, incluso antes de que el Parlamento adopte su posición propia en primera lectura(48). Esta práctica puede plantear diferentes interrogantes: por un lado, podemos cuestionarnos cuál sea la contribución real del Parlamento en la formulación del texto aprobado en primera lectura en orden al éxito de un acuerdo informal con las restantes instituciones; por otra parte, puede surgir la interrogante sobre si la transparencia está asegurada en un procedimiento de estas características, en el que, después de que tenga lugar el debate en asamblea plenaria, el debate ya estará compelido por la atribución de amplísimas competencias a las comisiones permanentes(49), cuyo papel viene en parte posteriormente delegado a los “equipos de negociación”, responsables de la participación en ese diálogo tripartito informal, negociación que se lleva a cabo con total ausencia de publicidad. Pues bien, la conciencia de la creciente incidendia (cualitativa y cuantitativa) de los resultados de esta forma de proceder sobre la configuración definitiva de las fuentes legislativas, así como de los potenciales (47)

El mismo documento titulado Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador. Ob. cit., pone de relieve cómo la delegación de cada institución se caracteriza generalmente por poca unidad (p. 21). (48) Sobre ello v.: FASONE y LUPO. Ob. cit., p. 346 y bibliografía allí señalada; FARRELL, H. y HÉRITIER, A. Formal and Informal Institutions Under Codecision: Continuous Constitution-Building in Europe, in Governance,vol. 16, 2003, n. 4, p. 577 y ss.; SHACKLETON, M. y RAUNIO, T. Codecision since Amsterdam: a laboratory for institutional innovation and change, en Journal of European Public Policy, vol. 10, 2003, n. 2, p. 171 y ss. (49) Tal y como acontece igualmente en parte de las asambleas representativas nacionales, las comisiones permanentes del Parlamento Europeo desempeñan un papel central, ante la imposibilidad de unificar ante la Asamblea todos los puntos de discusión de los proyectos de ley relativos a todos y cada uno de los proyectos legislativos y materias sobre las cuales tiene competencia la Unión; sobe ello v, ampliamente, FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y ss.

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impactos negativos en términos de democracia y transparencia del proceso de aprobación de las normas, han conducido al Parlamento Europeo a regular expresamente esta materia mediante diversas modificaciones de sus reglas, cuya última y reciente versión –datada en julio de 2014– presenta novedades específicas merecedoras de una atenta consideración. Por cierto, ya la versión anterior del Reglamento de la Asamblea(50) había contemplado importantes novedades, estableciendo que los métodos de ejecución de las negociaciones interinstitucionales deberían respetar el código de conducta para la negociación en el contexto del procedimiento legislativo ordinario(51), el cual establece un conjunto de reglas destinadas a “aumentar la transparencia y la responsabilidad democrática”(52). En primer lugar, se identifica a la comisión parlamentaria como el principal órgano responsable de las negociaciones (punto 1): la misma comisión es competente para la decisión sobre el inicio de las negociaciones informales (punto 2)(53), y para la decisión sobre la composición del “equipo negociador” del parlamento que, en principio, debe reflejar la composición política del órgano (punto 3). Por otra parte, la comisión confiere a este equipo un mandato, cuya base debe respetar las enmiendas aprobadas por la propia comisión(54), que además (50) Aprobada tras la Decisión del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2009, sobre la revisión general del Reglamento del Parlamento. (51) Documento aprobado en la Conferencia de Presidentes de los Grupos Parlamentarios en fecha de 18 de setiembre de 2008, e incorporado como alegación XXI a la versión anteriormente vigente del Reglamento del Parlamento Europeo (en el que destaca, particularmente, el art. 70 reportado en alegación al documento Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador. Ob. cit., p. 43.). (52) Este documento, fruto del frecuente y ventajoso recurso al sistema tripartito informal en cada etapa del proceso legislativo, contempla un conjunto de directrices (por ejemplo, relativas al intercambio mutuo de información y a la coordinación de los calendarios de trabajo) que puede fomentar aún más esta práctica, al tiempo que garantiza una cooperación justa y transparente entre las tres instituciones. (53) Esta decisión normalmente continúa la iniciativa del miembro de la comisión encargado de la ponencia. Cabe señalar que –contrariamente a lo que suele ocurrir en los parlamentos nacionales, en los que los nombramientos de los ponentes corren a cargo de los Presidentes de la Comisión, que deben elegir entre los miembros del grupo mayoritario– dentro de las comisiones permanentes es necesario en todo caso respetar el equilibrio entre los grupos políticos y entre las distintas representaciones nacionales, lo que hace que tales nombramientos se repartan entre los diversos grupos que componen las comisiones; incluso con la asignación de tareas a los grupos minoritarios. Sobre ello, v.: FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 338. (54) En el caso, que puede calificarse como “excepcional”, en el que las negociaciones comiencen antes de la votación en Comisión, esta última proporciona al equipo de negociación las orientaciones generales (punto 4, párrafo segundo).

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puede determinar la prioridad y los límites temporales de la negociación (punto 4). Después del diálogo a tres bandas, se requiere que el equipo de negociación informe sobre el resultado de la reunión a la comisión parlamentaria, que examina el contenido del acuerdo alcanzado, renovando el mandato si fuesen necesarias ulteriores negociaciones; entre el final de la negociación y la votación tiene que transcurrir un “periodo de tiempo suficiente para permitir que los grupos políticos puedan definir su posición final” (párrafo 6). Finalmente, después de alcanzar un acuerdo en el diálogo a tres, el texto debe ser confirmado por carta oficial y no puede ser modificado sin un posterior acuerdo específico (párrafo 8). El carácter vinculante del Código de Conducta fue reiterado en el artículo 73 de la nueva versión, recientemente modificada, del Reglamento del Parlamento Europeo(55). Este artículo, hay que matizar, apunta aún más el procedimiento que acabamos de explicar, aumentando los poderes de control y dirección de la comisión y de la asamblea sobre las negociaciones, y restringiendo correlativamente la discrecionalidad del equipo de negociación. En particular, y advirtiendo que el artículo en cuestión complementa las disposiciones del Código de Conducta, se especifica que la decisión de la comisión competente para autorizar la apertura de las negociaciones debe ser adoptada por la mayoría de sus miembros, y debe determinar el mandato negociador y la composición del equipo de negociación: primero se describe conjuntamente en un informe que, con posterioridad a su aprobación en Comisión, debe ser examinado por la Cámara(56) (§ 2); y segundo, el procedimiento debe estar guiado por un ponente y presidido por el Presidente o Vicepresidente de la comisión, debiendo incluirse “al menos a los relatores alternativos de cada grupo político” (57), con el fin de garantizar la representatividad de los diferentes grupos en el seno (55) Puede consultarse en la página web: . El Código de Conducta constituye actualmente la XX alegación al reglamento en cuestión. (56) Incluso bajo esta regla, la Comisión podrá autorizar excepcionalmente el inicio inmediato de las negociaciones antes de la aprobación del informe, siempre que defina claramente el objeto de mandato en función de una serie de enmiendas o un conjunto de objetivos, prioridades o directrices (art. 73, § 2, segundo párrafo). (57) El ponente alternativo es una suerte de relator de las minorías elegido por los coordinadores de los grupos de las Comisiones de entre las filas de los grupos diferentes del que proviene el ponente principal.

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del equipo negociador (§ 3). El equipo negociador informará a la comisión después de cada diálogo, poniendo a disposición de aquella los documentos que reflejen los acuerdos alcanzados, a la luz de los cuales el mandato puede ser reiteradamente actualizado(§ 4). Si las negociaciones permiten alcanzar un determinado compromiso, el referido texto debe ser sometido al examen de la comisión y, si es aprobado por esta última, se remite después a la Cámara, con la indicación expresa de las modificaciones adoptadas respecto a la propuesta inicial (§ 5). V. LA POSICIÓN DE VENTAJA DEL PARLAMENTO EN LA FASE DE PRIMERA LECTURA La disciplina anteriormente examinada –que, por otro lado, ha formalizado una praxis que se venía siguiendo desde hace tiempo– hace evidente las razones por las cuales un porcentaje tan elevado y en constante crecimiento de procedimientos legislativos ordinarios no requieren el recurso a la segunda o tercera lectura: toda vez que las negociaciones informales sean correctamente llevadas a cabo y concluyan con éxito, la postura del parlamento en primera lectura termina por incorporarse a un texto sobre el que ya se ha constatado la convergencia de la comisión, que ha presentado la propuesta, y del consejo, con la consecuencia de que este último difícilmente se podrá oponer a las enmiendas aprobadas por la asamblea conduciendo al proyecto legislativo a la fase de segunda lectura. Ciertamente, sigue existiendo la posibilidad de que la Cámara rechace el texto proveniente de la comisión permanente (resultado de las negociaciones informales), impidiéndose así la formulación de una posición en primera lectura que se corresponda con el texto acordado; sin embargo, la práctica confirma cómo tal eventualidad es poco frecuente, resultando habitual la aprobación en primera lectura tras las negociaciones informales(58). El análisis del código de conducta y la nueva versión actualizada del reglamento interno de la asamblea proporciona elementos útiles para responder a los interrogantes, ya avanzados supra, sobre el impacto real de la actividad del parlamento en orden a la formulación de los textos propuestos en primera lectura del procedimiento legislativo ordinario,

(58) Como se recoge en el Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 12.

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como resultado de las negociaciones informales y de la transparencia de este mecanismo. En cuanto al primer aspecto, los diversos estudios empíricos(59) sostienen una opinión difusa según la cual el parlamento se encuentra en una posición de ventaja estratégica frente a las restantes instituciones en el marco de las negociaciones informales: las modificaciones propuestas por parte de la asamblea (o de la comisión competente) sobre el texto en cuestión gozarían, por tanto, en esta fase inicial, de posibilidades de transposición muy altas(60). La supremacía de la delegación parlamentaria quedaría evidentemente afirmada durante el transcurso y desarrollo de las negociaciones informales, que sería tan evidente como para inducir a cualquiera a presagiar, incluso, la necesidad de adopción de mecanismos de compensación ante este manifiesto estado de desequilibrio institucional(61). Si bien el papel del parlamento en el marco del procedimiento legislativo ordinario aparece, por tanto, como más reforzado por el uso del mecanismo de las negociaciones informales, no pueden obviarse los posibles efectos negativos de semejante mecanismo en relación con la publicidad del debate. El foco de toma de decisiones se vuelve un tanto más excéntrico respecto del que posee la Cámara: hay, de hecho, una suerte de “traspaso de poder” de la asamblea a las comisiones permanentes, y de estas últimas a los equipos de negociación,

(59) Cfr. HAGE, F. M. y KAEDING, M. “Reconsidering the European Parliament’s Legislative Influence”. En: Journal of European Integration. Vol. 29, 2007, n. 3, p. 341 y ss. (60) Tales posibilidades, en particular, serían todavía más altas que las del Comité de Conciliación. Las razones para ello son variadas, aunque todas ellas se caracterizan por una naturaleza esencialmente práctica. Desde muchos sectores, por ejemplo, se hizo hincapié en el hecho de que el parlamento cuenta con recursos humanos mucho más conspicuos que deben asignarse a los negociadores informales del consejo: la delegación parlamentaria (compuesta al menos por el Presidente de la Comisión, el ponente y los ponentes alternativos) es, por lo general, más nutrida y actualizada en comparación con la del consejo, no siempre representado por miembros de las diferentes esferas del órgano; este último sería conducido a aceptar con indulgencia las enmiendas sugeridas por la contraparte, disminuyéndose el tiempo para la adopción del acto y, sobre todo, evitándose las negociaciones aún más agotadores que usualmente ocupan el Comité de Conciliación, que implican un esfuerzo desproporcionado en términos de tiempo y personal respecto a los limitados recursos disponibles. A su vez, el papel de la comisión, cuya opinión sobre el texto de compromiso también es decisivo, sería prácticamente irrelevante, dado que dicha institución estaría de acuerdo servilmente con las solicitudes de modificación, con objeto de lograr una rápida aprobación de la norma que se trate. Sobre esta cuestión, v. HAGE, F. M. y KAEDING, M. Reconsidering the European Parliament’s Legislative Influence, cit., p. 341 y ss., espec. p. 347 y ss.; Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 11 y ss. (61) Nos remitimos a las conclusiones del Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 14.

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órganos compuestos de muy poca unidad y destinados a operar en la penumbra de ese diálogo tripartito. La falta de transparencia en las negociaciones informales es, en efecto, objeto de crítica prácticamente unánime(62). Incluso con este fin, la trama procedimental detallada en el código y en el reglamento ya señalados pone coto a la excesiva discrecionalidad del equipo de negociación, activándose una estricta línea de transmisión de información entre la actividad de este último, en el marco de esa negociación tripartita, y la deliberación finalmente adoptada por la asamblea y las comisiones permanentes. La aprobación en primera lectura de un texto formulado en dicha sede presupone en todo caso respetar una serie de pasos para aumentar el coeficiente de legitimación representativa del output legislativo. Estos son, en esencia: la aprobación del mandato de negociación con un informe específico por parte de la Comisión competente, examinado también por la Cámara, y cuya base se compone de las enmiendas aprobadas por estos órganos colegiados; la obligación de incluir en el equipo negociador a los ponentes alternativos, para preservar el equilibrio político del órgano; la obligación de informar inmediatamente a la comisión sobre los resultados de las negociaciones, con la facultad de esta de actualizar el mandato; la aprobación del texto de compromiso por parte de la misma comisión; el voto final reservado a la Cámara. Tal disciplina, aunque no es capaz de colmar definitivamente la carencia de transparencia que se achaca al mecanismo procedimental examinado(63),parece permitir un control sobre los textos aprobados (62) Sobre esto v., por todos, BUNYAN, T. European Parliament: Abolish 1st [and 2nd] reading secret deals bring back democracy “warts and all”, in ; CRAIG, P. The Lisbon Treaty, Oxford-New York, 2010, p. 39, nota 16; HOUSE OF LORDS - EUROPEAN UNION COMMITTEE, The Treaty of Lisbon: an impact assessment. Ob. cit., p. 69, 117; FLORE, D. Droit Pénal européenn: Les enjeux d’une justice pénale européenne, Bruxelles, 2009, p. 72; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 346 y bibliografía allí citada; Conference report - 20 Años de Codecisión, cit., p. 7 y ss.; HÉRITIER, A. Composite Democracy in Europe: The Role of Transparency and Access to Information, in Journal of European Public Policy, vol. 10, 2003, n. 5, p. 814 y ss. (63) Por otro lado, no faltan sectores que entienden que la confidencialidad de la negociación es un precio que hay que pagar para conservar la velocidad y la eficacia del proceso europeo de elaboración de normas, denotando, por tanto, la creencia de que es necesario asegurar un máximo de transparencia para todas las fases de las actuaciones (Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 13 y ss.; en las conclusiones de dicho informe se contempla la opinión del exvicepresidente de la Comisión de la UE., Šefčovič, en el sentido de instituir un registro público documental en fase de negociación, que recogiese toda la información de la composición del equipo negociador y, una vez que se ha alcanzado

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por la institución parlamentaria en su conjunto, no necesariamente inferior a la que opera en muchos países miembros, donde la actuación legislativa del poder ejecutivo, también en sede penal en sus diferentes formas(64), y el papel preponderante de las comisiones parlamentarias, a menudo reducen al mínimo el debate público de la Cámara en el instante de incriminar una determinada conducta. Como se ha adelantado, se trata de una degeneración de las praxis domésticas, que comportan violaciones de los principios procedimentales imbricados a la propia democracia representativa(65). Esta degeneración, sin duda, no debe autorizar a la elaboración de juicios indulgentes sobre los análogos defectos propios del contexto institucional europeo, si no se quiere acudir a una magnificación de las violaciones ya apuntadas también a nivel supranacional(66). Pero el hecho cierto es que el dinamismo del órgano electivo europeo resulta mucho más evidente si se compara con la apatía de muchos parlamentos nacionales, los cuales “caminan con esfuerzo bajo el peso de los poderes ejecutivos, de las transformaciones de la sociedad civil y de los procesos de integración europea y de la globalización, careciendo en muchos aspectos de la capacidad de reaccionar ante los cambios, que sin embargo han caracterizado hasta ahora al Parlamento Europeo”(67): con el resultado de que no se ha dudado en afirmar que nos encontramos ante una de las asambleas electivas más potentes del mundo(68).

un acuerdo, incorporase toda la documentación relacionada). Sobre el complejo equilibrio entre la eficacia y la transparencia de los mecanismos legislativos, y sobre la prevalencia de la primera en la reciente evolución del marco institucional de la Unión, v. RASPADORI, Il deficit di rappresentatività del Parlamento europeo. Ob. cit., p. 121 y ss.; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y las referencias bibliográficas que en figuran en la nota 12. (64) Sobre ello v., ampliamente, CUPELLI, C. La legalità delegata. Ob. cit., 123 y ss.; GRANDI, C. Riserva di legge. Ob. cit., p. 23 y ss. (65) V., CUPELLI, C. ult. Ob. cit., p. 27 y ss. y, más resumido, Id., Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 551 y ss. (66) Por otra parte, como se ha expuesto, el mal funcionamiento de los mecanismos procedimentales respecto al principio de reserva de ley parlamentaria podría conducir al intento, prudente, de replicarlos a nivel supranacional: sobre ello v. MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. In Pursuit of Basics for a New Principle. Ob. cit., p. 262; amplius. Id., El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, cit., 470; volendo, GRANDI, C., Riserva di legge. Ob. cit., p. 99. (67) FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 355. (68) HIX, S.; RAUNIO, T. y SCULLY, R. “Fifty Years On: Research on the European Parliament”. En: Journal of Common Market Studies. Vol. 41, 2003, n. 2, p. 192.

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VI. EL IMPACTO TANGIBLE DE LA INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA EN LA FORMULACIÓN DE DIRECTIVAS DE ARMONIZACIÓN PENAL Una vez confirmada la capacidad del parlamento, también a través de sus articulaciones internas, para intervenir en la aprobación de las fuentes de la UE en el procedimiento de diálogo informal a tres bandas, en este momento examinaremos el alcance y las características de dicha actuación sobre el texto de las propuestas de directivas de armonización penal formuladas por la Comisión tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Estas intervenciones, a menudo de notoria importancia, han tenido consecuencias de signo variable sobre las obligaciones de incriminación configuradas en cada propuesta: en algunos casos el conjunto de propuestas de incriminación penal o sus respectivos marcos legales se han visto reducidos tras la actuación del parlamento (ver apartado 1 del cap. VI); en otros, por el contrario, se amplió el ámbito de la norma o se endurecieron las consecuencias sancionatorias (ver apartado 2 del cap. VI). Por último, como ocurriese con la asunción de la directiva europea en materia de decomiso, las decisiones adoptadas por la comisión parlamentaria competente y por el Pleno han resultado fluctuantes, dando lugar a un complejo proceso de aprobación de la norma, que merece un tratamiento independiente en este trabajo (ver apartado 3 del cap. VI). 1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de incriminación El ejemplo paradigmático de la influencia in bonam partem de las enmiendas elaboradas en sede parlamentaria sobre la formulación de las directivas de armonización penal lo constituye la directiva 2013/93/ UE, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil(69), la cual es fruto de numerosas enmiendas aportadas por las comisiones parlamentarias competentes(70) a la propuesta (69) Cit., supra, nota 11. (70) El texto surgido por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE) también se ha visto afectado por las opiniones expresadas por la Comisión de Cultura y Educación y la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género: véase a este propósito el Informe sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/ JAI, documento n. P7_A(2011)0294.

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originaria realizada por la comisión(71), enmiendas que integran de este modo la posición asumida por la asamblea en fase de primera lectura(72), posición idéntica a la adoptada en la versión definitiva. Tales modificaciones han influido de forma profunda sobre las obligaciones de incriminación penal, teniendo como resultado una tendencial restricción del perímetro de las conductas objeto de sanción penal –o, cuanto menos, de una ampliación de la discrecionalidad de los Estados miembros para la definición de estas– así como una reducción parcial de los contornos legales sugeridos en la propuesta de la comisión. Esta última, por lo demás, abogó por un ulterior endurecimiento de la disciplina contemplada en la decisión marco anteriormente vigente(73), que ya había sido anteriormente objeto de vivas críticas en orden a la conformidad con algunos principios penales fundamentales, con especial referencia a las normas relativas a la “pornografía infantil virtual”. La importancia de las modificaciones introducidas por el parlamento con respecto a la propuesta de la comisión se constata en el hecho de que la aprobación del texto final se convirtió en el primer ejemplo de “despenalización” en el ámbito del Derecho Penal europeo: un hecho sin duda alguna relevante, que hace oportuno en este momento realizar un breve resumen de la sucesión de obligaciones de incriminación, de las fuentes europeas, en materia de pornografía infantil, en su modalidad virtual. Pues bien, a tal respecto hay que señalar que en el ámbito europeo era motivo de preocupación la definición, adoptada por la decisión marco, de lo que debía constituir “pornografía infantil”, que en ese momento incluía tanto las “imágenes realistas de un niño inexistente” implicado en alguna conducta sexualmente explícita (art. 1, letra B, punto III), con la consecuencia de obligarse a los Estados miembros a sancionar penalmente también la pedopornografía integralmente virtual, es decir, las imágenes de situaciones de connotación sexual que representasen a sujetos menores de edad aún sin referente real, de

(71) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI, del 29 marzo 2010, COM(2010)94 def. (72) Posición común del 27 de octubre de 2010, referida al registro de los documentos del Parlamento n. EP-PE_TC1-COD(2010)0064. (73) Decisión Marco 2004/68/GAI, del 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en DOUE L 13 del 20 de enero de 2004.

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carne y hueso, como mero resultado de una elaboración gráfica, como por ejemplo pudiera ser un dibujo animado tridimensional dotado de cierta verosimilitud; como también las imágenes de una “persona real que parezca ser un niño practicando o participando” en una conducta sexualmente explícita (art. 1, letra B, punto II), con la consecuencia análoga de vincular a los países de la UE a castigar ulteriores hipótesis de pornografía infantil “aparente”, entendida esta como la realizada sin imágenes de personas que efectivamente sean menores de edad. Ambos supuestos fueron considerados por la doctrina como ejemplos paradigmáticos de Derecho Penal simbólico(74), disconformes con los principios penales de última ratio y ofensividad, cuyas tensiones garantistas son a su vez identificables, en el derecho primario de la Unión, en el seno del principio de proporcionalidad(75). Hay que recordar que la Decisión Marco al menos dejaba a los Estados miembros el poder discrecional para no imponer sanción penal en supuestos de pornografía infantil contemplados en el artículo 1, letra B, punto II, cuando el sujeto representado, solo aparentemente menor de edad, contase ya con los dieciocho años cumplidos (art. 3,2 letra A); así como la pornografía virtual del artículo 1, letra B, punto III, siempre que se tratase de conductas de posesión o producción de material de pornografía infantil íntegramente virtual(76), diseñado exclusivamente para uso personal y sin riesgo de difusión (art. 3,2, letra C)(77).

(74) SOTIS, C. Il diritto senza codice, Milano, 2007, p. 95 y ss.; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo. Ob. cit., p. 133; “Manifesto sulla politica criminale europea”. En: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 12/2009, p. 738 y ss. (se puede consultar igualmente en ), spec. p. 740. (75) Sobre la importancia del principio penal europeo de proporcionalidad, y su capacidad para cumplir las exigencias de los principios de última ratio y ofensividad, v. con multitud de referencias, SOTIS, C. I principi di necessità e proporzionalità della pena nel diritto dell’Unione Europea dopo Lisbona, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 1, 2012, p. 111 y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law, cit., p. 12 y ss.; HENARES, M. P. ¿Principio de efectiva protección de bienes jurídicos? Derecho Penal europeo y principio de proporcionalidad. En: AA.VV. Los derechos fundamentales en el Derecho Penal europeo, a cargo de L. M. Díez Picazo, A. Nieto Martin, Cuenca, 2010, p. 305 y ss.; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo. Ob. cit., p. 313 y ss. (76) Aquella producida sin utilizar personas de carne y hueso, incluso como parte de un fotomontaje o una técnica mixta con animaciones. (77) Con exclusiva referencia a esta última hipótesis de pornografía infantil de carácter virtual, la Decisión Marco dejaba a los Estados la posibilidad de elegir la previsión de “sanciones o medidas de carácter no penal” (art. 5,4).

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Pues bien, a pesar de las críticas anteriormente mencionadas, la propuesta de Directiva formulada por la Comisión de la UE, por un lado, confirmó la inclusión en la noción de pornografía infantil de los dos supuestos anteriores, relativos a las imágenes pornográficas que representasen tanto a personas reales aparentemente menores de edad, como a personas ‘menores’ inexistentes(78); de igual modo, en el texto no se reproducían las ya recordadas previsiones de la Decisión Marco diseñadas para permitir a los legisladores nacionales la facultad de excluir la relevancia penal de tales supuestos, supuestos que deberían estar sujetos a pena en todo caso. Por último, tal propuesta proporcionaba unos umbrales de penalidad tendencialmente más elevados que aquellos previstos por las fuentes del tercer pilar para las distintas modalidades de conducta relativas a material pornográfico infantil(79). Resulta del todo evidente que la aprobación sin modificaciones de la propuesta realizada por la comisión hubiera alimentado posteriormente los juicios negativos sobre la escasa coherencia de las normas penales europeas en materia de pornografía infantil respecto a los principios penales de última ratio y ofensividad. Tal eventualidad, sin embargo, fue finalmente evitada gracias a las enmiendas aportadas en sede parlamentaria durante la fase de primera lectura en el procedimiento de codecisión, que ha conducido finalmente a la aprobación de la Directiva 2011/93/UE, la cual ha restringido considerablemente el alcance de las obligaciones de incriminación de la pornografía “virtual” en comparación con la regulación recogida en la ya derogada Decisión Marco 2004/68/GAI, contribuyendo de igual modo a aclarar los niveles mínimos establecidos por la ley. En particular, mientras que esta última regulación, como se ha señalado, incluía en la noción de “pornografía infantil” las imágenes

(78) En virtud del artículo 2 letra. b de la propuesta anterior (ver supra, nota 71), el término “pornografía infantil” debería haber incluido el “material que represente de manera visual a una persona que parece ser un menor de edad involucrado en una escena de sexo explícito, real o simulada, o una representación con fines principalmente sexuales de los órganos sexuales de una persona que tiene apariencia de menor de edad” (punto III), así como las “imágenes realistas de un niño involucrado en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho menor, con fines primordialmente sexuales” (punto IV). (79) Por ejemplo, la producción de material pornográfico infantil (aún “virtual”) debería haber sido castigado con una pena de prisión no menor a cinco años (en comparación con el máximo “de entre uno y tres años” previsto en la Decisión Marco, sin tener en cuenta, como se dijo, el supuesto de imágenes ficticias).

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realistas de un menor inexistente, el término “pornografía infantil” recogido en la Directiva vigente incluye aún hoy las “imágenes realistas de un menor implicado en conductas sexualmente explícitas” (art. 2, letra C, punto IV), sin acudir, sin embargo, al atributo de “inexistente”. Esta variación textual permite, por tanto, excluir del ámbito de aplicación de la obligación de incriminación al menos las conductas referidas al material pornográfico integralmente virtual, es decir, imágenes realistas de situaciones con connotaciones sexuales en las que estén involucrados sujetos menores de edad inexistentes, fruto de elaboraciones íntegramente gráficas. Por el contrario, en continuidad con la Decisión Marco y con la propuesta de la Comisión, el artículo en cuestión incluye en la noción de pornografía infantil dos supuestos cuyo coeficiente de ofensividad puede resultar un tanto laxo: la pornografía infantil parcialmente virtual, o pornografía realizada a través de imágenes de menores existentes, pero inserta artificialmente en contextos con connotaciones sexuales en las que realmente aquellos nunca han participado (art. 2, letra C, punto IV) (80); y la pornografía infantil “aparente”, referida al “material que representa visualmente a una persona que parece un menor” (cursivas nuestras) participando en una determinada actividad sexual, tratándose en realidad de sujetos mayores de edad (art. 2, letra C; punto III). Sin embargo, solo las modificaciones aportadas en sede parlamentaria han restaurado la discrecionalidad de los Estados miembros, permitiéndoseles a ellos la decisión sobre la atribución o no de relevancia penal ante supuestos de pedopornografía aparente, o bien pornografía infantil de carácter virtual, siempre que en este último caso el material sea para uso exclusivamente privado y no exista peligro de una posterior difusión (art. 5 § 8). En resumen, con respecto a los diferentes supuestos de pornografía infantil “no real” explicados, las enmiendas del Parlamento han logrado modificar el texto vigente de la Directiva 2011/93, estableciendo que: a) la pornografía infantil totalmente virtual no está sujeta a ninguna obligación de incriminación; b) la incriminación de los supuestos de

(80) Puede pensarse, por ejemplo, en la inclusión, a través del montaje, del rostro de un niño real, tomado de una fotografía o de un vídeo de contenido “neutro”, en una imagen o una película que muestre una actividad sexual que realmente nunca ha sucedido, o que se ha producido sin la presencia de dicho menor.

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pornografía infantil parcialmente virtual (llevada a cabo, como dijimos, usando imágenes de menores reales extrapoladas de fotogramas o películas de connotación no sexual) resulta discrecional si el uso de tales imágenes es estrictamente privado; c) la incriminación de la pornografía infantil aparente (que representa a adultos aparentemente menores de edad) siempre es discrecional. Gracias a la intervención del órgano representativo de la Unión, por tanto, los anteriores supuestos de incriminación, que entraban en evidente contradicción con el principio de ofensividad (sub a) han sido eliminados de raíz, mientras que la relevancia de los dos restantes supuestos (sub b y c), podrán confrontar en mayor o menor medida con tal principio, dependiendo, en última instancia, de la elección de cada legislador nacional. Además de influir en la redefinición de los supuestos de pornografía infantil objeto de sanción penal inicialmente propuestos por la Comisión de la UE, las enmiendas parlamentarias han mitigado en gran medida la gravedad de las sanciones penales propuestas por aquel órgano: ello se ha llevado a cabo a través de la inclusión, en la versión final de la Directiva 2011/93, de una serie de especificaciones diseñadas para distinguir, en el ámbito de las tipologías de conducta individual de la citada propuesta, supuestos caracterizados de un menor coeficiente ofensivo, y por tanto merecedor de una pena menos severa, con lo que la regulación definitiva aparece como más respetuosa con el principio de proporcionalidad. A modo de ejemplo, en el marco del artículo 3 dedicado a la regulación de los delitos de abuso sexual, una enmienda parlamentaria se propuso distinguir las conductas que representan una asistencia al sujeto que no ha alcanzado la mayoría de edad para el consentimiento sexual en orden a realizar los actos sexuales, de los verdaderos supuestos de abuso sexual, imponiendo al primer caso un límite mínimo de pena máxima inferior respecto a aquel prefigurado sin distinción por la comisión (un año de reclusión en lugar de dos). Sin embargo, en el ámbito del artículo 4 dedicado a los delitos de explotación sexual, se ha introducido una matización según la cual si las conductas señaladas(81) son ejercitadas con uso de violencia contra el menor, en caso de que el sujeto haya cumplido la mayoría de edad la pena será me(81) Inducir o coaccionar a un niño para que participe en espectáculos pornográficos, o a prostituirse, o reclutarlo para tal fin, o involucrados de cualquier modo en estas actividades, o simplemente utilizarlos.

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nor que la contemplada en la propuesta inicial de la comisión(82). En los restantes casos, por último, las modificaciones adoptadas en sede parlamentaria han comportado una reducción de los límites mínimos y máximos impuestos a los Estados miembros en virtud de la propuesta inicial de la comisión(83). Al igual que lo sucedido en la fuente legal europea acabada de analizar, también en otras directivas de armonización penal las obligaciones de incriminación impuestas a los Estados miembros han sufrido, a causa de la actuación del parlamento, significativas modificaciones y delimitaciones en su ámbito de aplicación originariamente aprobado por la comisión de la UE. Un ejemplo en este sentido nos lo proporciona la Directiva 2013/40, relativa a los ataques contra los sistemas de información(84), cuyo artículo 3 impone a los Estados miembros la obligación de sancionar como delito el acceso intencional y sin derecho a un sistema de información, solo si el hecho se comete con violación de alguna medida de seguridad; tal limitación no estaba inicialmente contemplada en la propuesta originaria(85), en virtud de la cual se imponía la obligación de criminalizar cualquier acceso abusivo doloso, con independencia de que se hubiera perpetrado respecto de algún sistema que no estuviese protegido por medida de seguridad alguna(86).

(82) Tal distinción se ha incorporado a todos los párrafos del artículo 3 (del 2 al 7), que contemplan las conductas de explotación sexual sujetas a pena: por ejemplo, la inducción a la participación de un niño en espectáculos pornográficos, así como su contratación o explotación para este fin, deben ser castigados con una pena máxima de al menos cinco años si la víctima no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos 2 años en los demás casos (artículo 4 § 2.); aun así, la constricción de un menor a la prostitución debe ser castigada con una pena de prisión de al menos 10 años en el primer caso, y de al menos a 5 en el segundo caso (art. 4 § 6). (83) Este es el caso de los límites mínimos de pena máxima prevista para la realización de la producción de pornografía infantil (reducido de 5 a 3 años, de conformidad con el art. 5 § 6) y de la solicitud sexual a través de Internet (child grooming, reducido desde los 2 años a 1 año de conformidad con el art. 6 § 1). (84) Cit., supra, nota 11. Sobre ello v. NAZIRIS, Y. ‘A Tale of Two Cities’ in three themes - A critique of the European Union’s approach to cybercrime from a ‘power’ versus ‘rights’ perspective, en European Criminal Law Review, 2013, p. 319 y ss. (85) COM(2010) 517 def. del 30 de setiembre de 2010. (86) Las modificaciones resultantes de las enmiendas parlamentarias también han rediseñado (en virtud de los arts. 9 § 3, 4 y 5) la conducta que debe ser castigada con una pena máxima más alta (no menos de cinco años en lugar de dos años, como exige la conducta “simple” descrita en el art. 9 § 2), relativa a los casos de ataques cibernéticos cometidos con instrumentos particularmente insidiosos que puedan ocasionar daños a varios sistemas de información, o sean perpetrados por una organización criminal, de cuyos actos se deriven daños graves.

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2. Las intervenciones en clave represiva No siempre, como ya hemos adelantado, la intervención del parlamento ha comportado una delimitación del perímetro de las obligaciones de incriminación impuestas a los Estados miembros, o el debilitamiento de medidas punitivas; también al contrario, las enmiendas formuladas por parte de la comisión competente han introducido, en ocasiones, ulteriores medidas sancionadoras. En este sentido, puede señalarse el actual artículo 7 de la Directiva 2011/36(87), el cual ha impuesto a los países miembros la introducción de medidas –no contempladas inicialmente por la comisión– en orden a permitir la incautación y el comiso de bienes provenientes de delitos en materia de trata de seres humanos. Igualmente significativo es también el caso de los cambios realizados en la propuesta de directiva sobre abuso de mercado propuesta inicialmente por la comisión, en virtud de la cual se previó una obligación genérica de punir numerosas conductas de abuso de información privilegiada y de abuso de mercado mediante sanciones penales (art. 7), sin indicación alguna en orden a la tipología y los caracteres que debiera cumplir tal regulación. Pues bien, las numerosísimas enmiendas introducidas por la comisión parlamentaria competente (Comisión para los problemas económicos y monetarios)(88), fueron acogidas en la posición final del Parlamento Europeo en fase de primera lectura(89), lo que no solo ha dado lugar a una reformulación cuasi integral de las conductas merecedoras de pena, sino que también ha detallado de manera más exhaustiva las conductas descritas en el artículo 5,3 de la actual Directiva 2014/57(90); además, se ha obligado a los legisladores nacionales a introducir sanciones privativas de libertad personal de cierta entidad, prescribiendo en el artículo 7 § 2 e 3 la adopción

(87) Cit., supra, nota 11. Sobre ello, v. SATZGER, H.; ZIMMERMANN, F. y LANGHELD, G. The Directive on Preventing and Combatting Trafficking in Human Beings and the Principles Governing European Criminal Policy - A Critical Evaluation, en European Criminal Law Review, 2013, p. 107 y ss. (88) Informe del 19 de octubre de 2012, n. A7-0344/2012. (89) Posición del 4 de febrero de 2014, documento EP-PE_TC1-COD(2011)0297. (90) Cit., supra, nota. 11. Sobre ello v. VERVAELE, J. Enforcing the market abuse regime: towards an integrated model of criminal and administrative law enforcement in the European Union, in FORNASARI, G. y SARTORI, D. (cur.) European Criminal Justice in the Post-Lisbon Area of Freedom, Security and Justice, 2014, p. 57 y ss.

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de penas de prisión, con límites mínimos y máximos en relación a las diferentes tipologías de conducta(91). Incluso en la última fuente de armonización penal adoptada, la Directiva 2014/62 relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación(92), la intervención del parlamento ha comportado un endurecimiento de la disciplina sancionatoria en comparación con la propuesta inicial de la comisión(93): esta última, de hecho, después de imponer una obligación general de criminalización de conductas relacionadas con la falsedad monetaria del euro (falsificación, puesta en circulación, importación, exportación, etc.), permitió a los Estados miembros establecer sanciones no privativas de libertad si el valor total de la moneda era inferior a un determinado importe(94). Esta opción, pese a encontrarse avalada inicialmente por las comisiones parlamentarias competentes(95), fue rechazada posteriormente en sesión plenaria: en esta sede la asamblea ha modificado el artículo 5 de la propuesta, cuya versión votada por la Cámara, y ahora vigente, incluye la obligación de los Estados miembros de introducir sanciones máximas de naturaleza privativa de libertad para todas las conductas contempladas en la directiva(96), a excepción del solo supuesto de conductas cuyo carácter falso fuese ignorado en el momento de la recepción y descubierto con posterioridad. Esta significativa desviación valorativa de las comisiones competentes acredita la existencia

(91) Respectivamente, a cuatro años por delitos relacionados con el abuso de información privilegiada (o inducción a otros a cometer tales abusos) y la manipulación del mercado, y dos años para la comunicación ilícita de información privilegiada. La misma suerte ha corrido la genérica indicación de sanciones “eficaces, proporcionadas y disuasorias” a adoptar, a la vista de la propuesta de la Comisión, contra las personas jurídicas consideradas responsables en relación con estos delitos, cometidos en su beneficio por alguna persona que desempeñe un cargo superior dentro de ellos: en este sentido, el actual artículo 9 contempla, más específicamente, la adopción de sanciones financieras (penales o no penales), otras penas de inhabilitación, así como la puesta bajo control judicial hasta el cierre temporal o definitivo de los locales, o la liquidación forzosa. (92) Cit., supra, nota 11. (93) Cfr. COM(2013) 42 final, del 5 de febrero de 2013. (94) Respectivamente 5.000 o 10.000 euros según los casos (cfr. art. 5 de la propuesta citada en la nota anterior). (95) A este propósito véase el informe de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior y la opinión de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios, documento n. A7-0018/2014 de 10 de enero de 2014. (96) Como de costumbre, la actual directiva establece unos umbrales mínimos y máximos de la pena de prisión, que varían según el tipo de conducta (ocho años para la falsificación; cinco años para los actos relacionados con la puesta en circulación, importación , exportación, etc., de aquellos que no hayan intervenido en la falsificación).

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de un amplio espacio de la asamblea para maniobrar, la cual no siempre se limita a ratificar los textos elaborados mediante articulación interna, sino que en muchas ocasiones actúa llevando a cabo modificaciones de cierta magnitud. 3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva en materia de decomiso La confirmación hasta ahora más clara del poder de la asamblea nos viene dada por el tormentoso procedimiento de aprobación de la Directiva 2014/42, sobre el embargo y decomiso de instrumentos y productos del delito(97). Las modificaciones aportadas a la propuesta de la Comisión de la UE(98) por parte del órgano parlamentario competente, la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos (LIBE)(99), han distorsionado completamente la propuesta original, de tal modo que se ha ampliado desmesuradamente el ámbito aplicativo de la norma, incluso más allá de los supuestos de responsabilidad penal establecidos en sentencia condenatoria. Las preocupaciones suscitadas en relación a la compatibilidad de tal propuesta con ciertos principios fundamentales del Derecho Penal impidieron la aprobación de la versión efectuada por la Comisión LIBE, induciendo finalmente a la asamblea a aprobar un texto revisado de la versión originalmente

(97) Cit., supra, nota 11, sobre la cual se realiza el amplio comentario de MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, en Diritto Penale contemporaneo, 19 de setiembre de 2014 ; más sintetizado: ARCIFA, G. The new EU Directive on confiscation: a good (even if still prudent) starting point for the post-Lisbon EU strategy on tracking and confiscating illicit money, Catania, 2014 . (98) Cfr. COM(2012) 85 final, del 12 de marzo de 2012, en relación a la cual puede consultarse el trabajo de MAUGERI, A. M. La proposta di direttiva UE in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato: prime riflessioni, en Diritto Penale contemporaneo – Rivista trimestrale, 2, 2012, p. 180 y ss. , BUTCH, J. Extended Confiscation and the Proposed Directive on Freezing and Confiscation of Criminal Proceeds in the EU: On Striking a Balance between Efficiency, Fairness and Legal Certainty, in Eur. Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2013, n. 1, p. 127 y ss. (99) Cfr. la Relación de 20 de mayo de 2013, documento n. A7-0178/2013 (Informe de 20 de mayo de 2013, n. A7-0178/2013); sobre ello: v. MAUGERI, A. M. L’actio in rem assurge a modello di “confisca europea” nel rispetto delle garanzie Cedu? - Emendamenti della Commissione Libe alla proposta di direttiva in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, 3, 2013, p. 180 y ss.; para un sintético marco, cfr. MAZZACUVA, F. “La posizione della Commissione LIBE del Parlamento europeo alla proposta di direttiva relativa al congelamento e alla confisca dei proventi di reato”. En: Diritto Penale contemporaneo. 16 de julio de 2013 .

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propuesta(100). El gran interés de este procedimiento nos conduce a profundizar en ciertos aspectos esenciales del mismo. En primer lugar, hay que señalar que la modificación adoptada por la Comisión LIBE tuvo como objetivo ampliar el alcance de la norma en materia confiscatoria a otros delitos contemplados en el elenco taxativo de Decisiones Marco y Directivas de armonización penal dictados al albur del artículo 2 de la propuesta, elenco que coincide en esencia con los más graves sectores de criminalidad transnacional contemplados en el artículo 83 § 1 TFUE: en particular, tal extensión se realizó mediante la adición de una cláusula de cierre que reenvía a “otros instrumentos jurídicos” que prevean “expresamente que la presente directiva sea aplicable a los delitos en ella contemplados”. Esta opción extensiva, despertando objeciones particulares, se mantuvo en la versión vigente del artículo 3, la cual aludía a la posibilidad de que la disciplina confiscatoria se aplicase, además de a los ilícitos nominativamente señalados, a los delitos objeto de armonización mediante las directivas que resultasen adoptables en virtud del artículo 83 § 2 TFUE. Una enmienda ulterior, mantenida igualmente en la versión definitiva (art 2, n.1) aclara que entre los bienes susceptibles de decomiso se incluyen todas las ventajas económicas que provengan directa o indirectamente del delito (especificación ausente en la propuesta), incluyéndose así los beneficios derivados de una posterior reinversión o transformación de los bienes provenientes de este, así como las ganancias generadas(101). También con el fin de reformular el catálogo de bienes sujetos a decomiso, la Comisión LIBE ha ampliado el campo de la denominada “confiscación por equivalencia”(102): mientras que en la propuesta de

(100) Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura del 25 de febrero de 2014, documento n. P7_TC1-COD(2012)0036, traducida en la versión definitiva de la Directiva 2014/42. (101) Por lo demás, una enmienda hecha al considerando nº 6 (ya confirmada) declaró que esa definición extensiva de los supuestos confiscatorios debía adoptarse también en la interpretación de fuentes europeas en materia de decomiso que se mantuvieron en vigor incluso después de la aplicación de la directiva en cuestión, o de la Decisión Marco 2001/500/JAI del 26 de junio de 2011 “relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito”. En: DOCE L 182 del 5 de julio de 2001, la cual continuará aplicándose fuera del terreno de la directiva señalada. (102) Es decir, como es sabido, el decomiso de bienes cuyo valor corresponde a aquellos que representan el precio, el producto o el beneficio directo del delito, cuya identificación precisa a fines de decomiso es sin embargo imposible.

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la comisión la base para el cálculo del valor a confiscar se limitaba solo a los bienes provenientes del delito, a consecuencia de una enmienda aprobada (para incorporar tal previsión a la versión definitiva, art. 4 § 2), la base señalada se amplia también a los bienes instrumentales(103). Otras dos enmiendas han venido a dilatar el espacio de operatividad de la “confiscación ampliada”, extendiéndose a los bienes ulteriores además de los provenientes de instrumentos del delito por el que el sujeto ha sido condenado, y en relación a los cuales la autoridad judicial disponga de elementos indiciarios suficientes (como, por ejemplo, el valor proporcional respecto a los ingresos del condenado) que le permitan formarse convicción sobre la procedencia de los bienes de otras “conductas criminales” (art. 5 de la directiva vigente). En primer lugar, se elimina toda referencia contenida en la propuesta originaria acerca de la naturaleza “análoga” de tales conductas criminales respecto al delito por el cual se ha pronunciado la condena, requisito que, además de resultar particularmente indeterminado, daría lugar a importantes problemas probatorios. En segundo lugar, se elimina la prohibición de comiso ampliado a las ganancias provenientes de delitos “que no hayan sido objeto de un proceso penal por prescripción del hecho en el Derecho Penal nacional” (art. 4 n. 2 apartado a de la propuesta)(104). Pero es, sin duda, la disciplina de la denominada “confiscación sin condena” la que reclama mayor atención, ya sea por su problemática en orden a la compatibilidad con los principios penales fundamentales (sobre todo, la presunción de inocencia reconocida en el art. 6 § 2 CEDU), ya sea por la escasa fortuna en cuanto a su regulación en las diferentes versiones que abordaron la propuesta en la directiva, en el texto resultante de la Comisión LIBE, y en la postura adoptada por el Parlamento de la UE en primera lectura(105), esta última coincidente con la versión definitiva del 3 de abril de 2014. Pues bien, en la versión originariamente configurada por la Comisión UE, la posibilidad de confiscar efectos e instrumentos del delito sin una previa sentencia de (103) Para algunas anotaciones críticas cfr. MAUGERI, A. M. L’actio in rem sobre el modello de “comiso europeo”. Ob. cit., p. 256. (104) Apreciaciones respecto a esta elección son formuladas por: MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea. Ob. cit., p. 30. (105) Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 25 de febrero de 2014, documento n. P7_TC1-COD(2012)0036.

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condena penal se encontraba limitada a pocos casos, correspondientes a supuestos en los que la muerte, la enfermedad o la fuga del imputado o del acusado impidiese el ejercicio de la acción penal o comportase, por falta de disponibilidad, un riesgo de prescripción, tratándose en todo caso de un proceso que “podría conducir a una condena penal” (art. 5 de la propuesta)(106). Por el contrario, el producto de la Comisión LIBE se correspondía con un modelo generalizado de comiso sin condena, definido sin términos medios por la doctrina como una actio in rem, esto es, un proceso ilícito contra el patrimonio, que se activaba prescindiendo de exigencias particulares que impidieran una acción penal previa contra la persona. De acuerdo con este modelo, se contemplaba el decomiso de bienes e instrumentos provenientes del delito también ante supuestos en los que faltaba una sentencia que declarase la responsabilidad de sujeto siempre que “la autoridad judicial, sobre la base de hechos específicos y después de haber estudiado todas las pruebas disponibles, esté convencida de que tales bienes derivan de una actividad de naturaleza criminal”(art. 5 § 1)(107). Los casos contemplados en la propuesta original venían referidos, sin embargo, a supuestos de decomiso sin condena meramente adicionales respecto a la regla general anteriormente apuntada. Esta opción de política criminal, obviamente desproporcionada en favor de la eficacia de la lucha contra la criminalidad a costa del pleno respeto de los derechos individuales (especialmente, como indicamos, la presunción de inocencia), fue posteriormente equilibrada, en el marco elaborado por la Comisión LIBE, sobre la expresa cualificación del comiso sin condena como una auténtica “sanción penal”, cuya imposición tendría que cumplir con todas las garantías previstas en el artículo 6 CEDH y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, matización expresamente contemplada en el artículo 5 § 1, y 12-bis de la propuesta enmendada.

(106) Una ulterior hipótesis (donde hay pruebas suficientes para la acusación, si el tribunal considera como probable que los bienes son de origen ilícito) viene establecida en el considerando nº 12 de la propuesta, circunstancia respecto a la cual en algunos Estados miembros se admite el comiso sin condena, sin encontrar eco esta idea, sin embargo, en el articulado de la misma propuesta. (107) Debe también destacarse que, en una perspectiva diferente, la enmienda (nº 29) dió lugar al artículo 3, que no fue mantenido por el Parlamento, en orden a permitir la ejecución del decomiso de bienes, incluso antes de condena definitiva (“con reserva de condena”), sin perjuicio de su carácter definitivo, el cual se alcanzaba con posterioridad a esa condena.

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Un balance según muchos insatisfactorio(108) y pronto subvertido por la asamblea que, en un fuerte revés, ha reconfigurado la opción originaria de la comisión, para reducir el catálogo de supuestos en los que se insta a los Estados miembros a adoptar este comiso sin condena. En particular, la directiva en vigor, además de no incorporar ningún caso generalizado de comiso sin condena, reserva dicho instituto exclusivamente a supuestos en los que resulte imposible alcanzar la condena por enfermedad o fuga (ni siquiera se contempla la muerte) del imputado, y solo si ya se han iniciado procedimientos penales –por un delito susceptible de generar ventajas económicas– que obviamente pueda concluir en una condena penal. Una elección tildada por la doctrina como una auténtica declaración de intenciones “por hacer prevalecer las exigencia de respeto de las garantías en un Estado de derecho sobre las exigencias de la lucha contra el crimen organizado”(109); en suma, una opción legislativa ampliamente garantista, donde se incluye el decomiso de bienes en supuestos en los que el pronunciamiento de la sentencia definitiva resulte imposible por fuga o enfermedad, pero con respeto de otros factores que permiten afirmar la tipicidad y antijuridicidad del hecho del cual provienen las ganancias ilícitas(110). VII. CONCLUSIONES Esta panorámica de las modificaciones más significativas aportadas por el parlamento, tanto en comisiones competentes como en asamblea, a las propuestas de directivas de armonización penal formuladas por la Comisión de la UE, y aprobadas con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa nos permite formular una serie de conclusiones. En primer lugar, la hipótesis inicial sobre la importancia del papel desempeñado por el órgano representativo de la Unión respecto del contenido de las fuentes de armonización penal queda confirmada. Las enmiendas a los textos presentados por la Comisión han demostrado ser siempre muy numerosas y no ciertamente superficiales, (108) Consúltese en este sentido las sintéticas y eficaces observaciones críticas de MAZZACUVA, F. La posizione della Commissione LIBE, cit. (109) MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea, cit., p. 39. (110) Es el caso de defecto por inimputabilidad, o de absolución por prescripción ininterrumpida o por amnistía (MAUGERI, A. M. ibídem).

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en ocasiones innovando en profundidad en el contenido de esos textos legales, hasta el punto de cuestionar ciertas decisiones fundamentales formuladas por la comisión (es el caso de la pornografía infantil virtual y de la versión de la directiva en materia de comiso, resultado de la Comisión LIBE). Las intervenciones del parlamento han modificado en numerosas ocasiones el ámbito de aplicación de la fuente, a veces reformulando la elección del tipo y la entidad de las sanciones. Por otra parte, como ya señalamos con carácter general en referencia a las fuentes aprobadas por procedimiento legislativo ordinario, debe subrayarse una vez más que la regulación propuesta por el parlamento en fase de primera lectura siempre ha coincidido con la versión definitiva de la directiva en cuestión, sin que ninguna enmienda posterior propuesta por el consejo o la comisión haya obligado a poner en marcha lecturas subsiguientes. En segundo lugar, resulta también confirmada la hipótesis según la cual la asamblea, lejos de limitarse a jugar un papel meramente formal respecto a los textos resultantes de las comisiones, conserva sobre estos últimos un innegable margen de maniobra, como demuestra la sensacional historia de la directiva sobre decomiso, cuya versión elaborada por la Comisión LIBE ha sido sustituida por la asamblea en relación a un instituto clave como lo es la confiscación de bienes sin condena. A la vista de las preocupaciones sobre la transparencia del procedimiento que prevé, ya en primera lectura, la discusión de los textos en un diálogo tripartito, en la que solo participan algunos de los miembros de la comisión parlamentaria competente(111), debe observarse cómo la asamblea no se ha limitado simplemente a ratificar los textos presentados, reservando para sí un auténtico espacio de intervención. En tercer lugar, y en relación al contenido de las enmiendas aportadas por el parlamento, es posible hacer un balance confortable en orden a la sensibilidad del órgano democráticamente elegido respecto a la exigencia de que las fuentes europeas en materia penal sean redactadas con respeto de los principios penales fundamentales. Más allá de las actuaciones ya señaladas, destinadas a suavizar los niveles sancionatorios impuestos a los Estados miembros en comparación a las propuestas efectuadas inicialmente por la comisión, los cambios realizados en

(111) V., supra, par. 4.

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el proyecto de directiva en materia de explotación sexual de los menores y pornografía infantil (sobre todo, pero no solo, en relación a la pornografía virtual), poseen una importante función simbólica en este contexto, pues dicha regulación se encuentra en plena conformidad con los principios de ofensividad y proporcionalidad; de igual modo que el retroceso operado respecto a las opciones primigeniamente adoptadas por la Comisión LIBE, permite salvaguardar la presunción de inocencia. Por otra parte, allí donde la intervención del parlamento ha tenido el efecto opuesto de extender el ámbito de aplicación de la obligación de incriminación o de endurecer los niveles punitivos existentes, no parece que se hayan conculcado los principios penales fundamentales, tratándose más bien de una actuación en orden a mejorar las soluciones configuradas inicialmente por la comisión en cuanto al efecto de esa armonización en los sistemas penales nacionales, dentro de los límites dibujados por esos principios. En definitiva, por un lado la cantidad y profundidad de las intervenciones del Parlamento de la Unión Europea revelan, sin duda, un alto grado de potencial de este organismo en orden a la modificación en el law-making process europeo aprobado en Lisboa, a la luz de las mejoras del coeficiente de legitimación democrática de las fuentes de armonización penal. Por otro lado, el contenido de tales intervenciones seguramente pueda coadyuvar a aliviar las preocupaciones planteadas por algunos sectores de la doctrina acerca de lo que ellos conciben como una configuración inexorablemente victimocéntrica del Derecho Penal europeo, su vocación de “lucha”, su tendencia a la hipercriminalización, desafiando los principios de fragmentariedad, subsidiariedad, última ratio, y proporcionalidad del Derecho Penal clásico(112). Como puede observarse en el primer quinquenio post-Lisboa, estos principios garantistas parecen haber encontrado en el órgano democráticamente elegido de la Unión Europea, si no un baluarte, al menos un perspicaz interlocutor.

(112) Véanse en este sentido las observaciones de: VALENTINI, V. European Criminal Justice and Continental Criminal Law. A Critical Overview, en European Criminal Law Review, 2012, p. 188 ss; Id., amplius, Diritto Penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Milano, 2012, p. 33 y ss. y bibliografía señalada en p. 34 nota 4 (v. especialmente SILVA SÁNCHEZ, J. M. Crítica a los principios ispiradores del pretendido “Derecho Penal europeo”, en La política criminal en Europa, a cargo de V. Gomez Martín, S. Mir Puig, M. Corcoy Bidasolo, Barcelona, 2004, p. 121 y ss.

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“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo” Manuel CANCIO MELIÁ

“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo” Manuel CANCIO MELIÁ(*)

SUMARIO: I. Seguridad (ciudadana). II. “Derecho Penal” del enemigo. III. Conexiones/ conclusiones.

El cometido de esta ponencia es el de intentar poner en relación “seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo”. Para ello, primero se llevará a cabo una aproximación al contenido de ambos conceptos; en un segundo paso, podrá hacerse alguna consideración sobre los elementos comunes hallados, elementos que trazan una relación dinámica entre política criminal y teoría jurídico-penal. I. SEGURIDAD (CIUDADANA) El término “seguridad ciudadana” tiene diversos contenidos. En el plano de la discusión política práctica puede afirmarse que su núcleo de significado implica la ausencia o reducción de la comisión de determinados delitos en la esfera pública y las políticas públicas tendentes a la consecución de esa situación; se refiere, por lo tanto, a una prevención fáctico-policial estimada exitosa. Este concepto político carece de una transposición jurídica unitaria, diseminándose su influjo en diversos planos jurídico-dogmáticos. En un primer nivel, la noción de “seguridad ciudadana” designa –coincidiendo ampliamente con la acepción primaria utilizada en el debate

(*)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Manuel Cancio Meliá

político– el programa de actuación –el objetivo– de las fuerzas de policía preventiva. No en vano la LO 1/1992 incluye en su título la “protección de la seguridad ciudadana”: ese es el objetivo de este segmento de la actuación de las fuerzas de policía. Se trata, por lo tanto, de un concepto perteneciente al Derecho administrativo, que designa un objetivo de actuación en la función pública, en lo que puede denominarse un ámbito de discrecionalidad programada. El desempeño en la consecución de ese objetivo, como es sabido, constituye un elemento central de cualquier debate político sobre la valía de un gestor público con competencias en esta materia. En un segundo plano, la seguridad puede presentarse como un derecho subjetivo de los ciudadanos. Como ha argumentado, por ejemplo, Jakobs siguiendo a Isensee en la discusión alemana, forma parte de las expectativas de la ciudadanía frente a un Estado de prestaciones que este suministre al ciudadano salud, seguridad social y, precisamente, también seguridad ciudadana, es decir, seguridad frente a determinados fenómenos criminales (esto sin entrar en cuál puede ser el mecanismo de fundamentación de tal Derecho colectivo, que, en todo caso, no parece sencillo; pues con independencia de cuál sea exactamente el alcance del término “seguridad” en el artículo 17 del CE, parece claro –por su contexto– que este está orientado más bien con base en la [libertad y] seguridad frente al Estado). Desde esta perspectiva, la “seguridad ciudadana” puede entenderse, por lo tanto, como un derecho de los ciudadanos a la seguridad (dejando aquí completamente de lado la valoración general que merece este planteamiento y, dicho sea de nuevo, su concreta configuración jurídico-constitucional, en su caso). Como es obvio, este vínculo marca de modo decisivo también el debate jurídico-político referido al ordenamiento jurídico-penal, ya que se estima de modo generalizado (e implícito) que un instrumento esencial para la obtención de ese objetivo de actuación pública –de la realización de ese derecho de la ciudadanía– es la configuración del ordenamiento jurídico-penal. Así, por ejemplo, argumenta el anterior ministro federal alemán del interior, Schäuble, respecto de las necesidades de ampliación de la tipificación de determinados actos relacionados con organizaciones terroristas: “En la lucha contra el terrorismo tenemos que hacer uso efectivo de todos los instrumentos que están a disposición del Estado. El Derecho Penal es parte de una misión de seguridad del Estado de orientación preventiva. Tenemos que combatir 126

“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo”

el terrorismo, también con el Derecho Penal, allí donde comience a ser peligroso, y no solo una vez que se hayan producido atentados” (el resaltado es nuestro). En este discurso se funden las dos vertientes jurídicas de la noción de seguridad ciudadana hasta ahora mencionadas: el objetivo de actuación administrativa de la obtención de seguridad como elemento programático del Derecho administrativo y penal positivo y el Derecho ciudadano a la “seguridad” como base valorativa de esa orientación. Un tercer plano, ya estrictamente penal, se alcanza en la transposición última de la noción administrativa al ámbito jurídico-penal material: cuando se pretende que la noción de seguridad alcanza la condición de bien jurídico. Un campo especialmente significativo a este respecto lo constituyen los delitos de organización, es decir, las infracciones que consisten en la (mera) pertenencia a una organización criminal, a una asociación ilícita en términos del Código Penal español. En este ámbito, cabe recordar que las infracciones de pertenencia a una asociación ilícita ocupan una posición muy peculiar en la Parte Especial: basta compararlas someramente con delitos “normales”, en los que se produce una lesión concreta de un bien jurídico individual. Si se relaciona el mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita con la estructura de aquellos delitos de lesión, se comprueba que los actos realizados para la integración en una organización criminal son previos conceptualmente a toda preparación o participación respecto de una infracción concreta: desde la perspectiva de los bienes jurídicos individuales, constituyen supuestos de prepreparación o protoparticipación. A pesar de ello, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas tan lejanas a un daño concreto son, comparativamente, muy elevadas. Es habitual que se manifieste –tanto desde una perspectiva afirmativa como desde un punto de vista crítico– que los delitos dirigidos a la represión de agentes colectivos serían especialmente importantes en la lucha contra “el nuevo crimen”, es decir, en el marco de la perspectiva de prevención fácticopolicial a la que antes se ha hecho referencia. En el plano de la definición de su injusto, del bien jurídico protegido por estos tipos, en la discusión teórica el punto de vista probablemente mayoritario tanto en la bibliografía española como alemana ve en los delitos de organización ante todo un ataque a determinados bienes jurídicos colectivos: “orden público”; “paz jurídica”; “paz interior”, etc., y, precisamente, también 127


“seguridad interior” o “seguridad pública”. Dentro de esta orientación –que es la que aquí interesa, aunque hay otras aproximaciones al bien jurídico de estos delitos– la utilización que se hace de estos términos –en particular, por parte de la jurisprudencia–, al igual que sucede en otros delitos relacionados con esta clase de objetos de protección colectivos, no es clara. En todo caso, a pesar de que los términos utilizados en este ámbito son en gran medida intercambiables, cabe distinguir ya a primera vista dos (importantes) matices: por un lado, a través de los distintos términos se hace referencia a la reacción jurídico-penal frente a una modificación en las percepciones fácticas de la sociedad que los delitos en cuestión producirían, es decir, al “ambiente” fácticamente existente en la población (sensación o sentimientos de [in]seguridad [jurídica]). Por otro lado, con estos términos en ocasiones se pretende identificar la concurrencia fáctica de una situación objetivoexterna de “paz” o de “seguridad” públicas en cuanto objeto de protección de los tipos penales de organización. En síntesis, cabe afirmar que la noción de “seguridad” es –aparte de su significado político– jurídicamente un elemento programático del ordenamiento jurídico-administrativo; en materia de Derecho Penal, la seguridad aparece postulado como objeto de protección de algunas infracciones determinadas, en el entorno de la “paz” y el “orden” públicos. II. “DERECHO PENAL” DEL ENEMIGO Como es sabido, en los últimos tiempos se ha venido desarrollando en la teoría del Derecho Penal –con independencia que se plantee como una cuestión perteneciente a la definición del injusto o a la teoría de la pena– una intensa discusión acerca de la idea (introducida en el debate teórico más reciente sobre todo por Jakobs) de que en el Derecho Penal positivo coexisten, en realidad, dos modelos de ordenamiento: por un lado, un segmento de regulación en el que se procede conforme –a grandes rasgos– al discurso de legitimación habitual, es decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones erróneas (delictivas) de los ciudadanos. Por otro, existiría –de modo no explicitado– otro segmento de regulación –el “Derecho Penal” del enemigo– en el que el marco de legitimación es completamente distinto, pues se trataría de normas destinadas ante todo a la prevención, suspendiendo 128


muchos de los elementos de garantía que caracterizan al ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal), supeditándolos a la obtención de los objetivos preventivos específicos. Aquí se trataría no de reprimir, sino de evitar por todos los medios. Como es obvio, el ámbito de regulación positiva que puede corresponder a este “Derecho Penal” del enemigo no se ha extendido (aún) a los numerosos sectores de criminalidad (más o menos “normal” y no especialmente grave) que pueden vincularse en el discurso político-legislativo a la “seguridad ciudadana”. Comparativamente, el Derecho Penal del enemigo parece un fenómeno muy sectorial, vinculado a determinadas infracciones muy graves (terrorismo, grandes organizaciones criminales armadas, delincuencia sexual violenta, etc.). Aún así, parece de interés cumplir el encargo formulado para esta ponencia de relacionar ambas nociones –seguridad y Derecho Penal del enemigo– porque el “Derecho Penal” del enemigo permite observar con mucha claridad una determinada línea de argumentación más oculta en otros ámbitos. Aunque el debate en torno a esta concepción se ha desarrollado sobre todo en el plano de la legitimidad de tal segmento de regulación específico, lo primero es, en realidad, pronunciarse sobre la fuerza descriptiva de la noción de Derecho Penal del enemigo. De acuerdo con la propuesta de Jakobs –que aparece también en otras construcciones doctrinales–, este sector de regulación se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de –como es lo habitual– retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de criminalización no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. El paradigma de este tipo de regulación estaría sobre todo en la reacción penal y jurídico-procesal frente a las infracciones de terrorismo. Desde mi punto de vista –y, recuérdese, en el plano descriptivo–, esta definición es correcta, es decir, refleja adecuadamente determinados elementos de la situación del Derecho Penal positivo. Sin embargo, 129


hay que señalar también e inmediatamente que es incompleta: solo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, política y de la opinión publicada). Dicho de otro modo, solo se ocupa de la parte manifiesta de la atribución de fines de la pena, no de la latente. En este sentido, parece claro que la estrella en el arsenal argumentativo a favor de reglas completamente distintas para los enemigos es la cuestión de su peligrosidad y en la consiguiente necesidad de prevención instrumental (para alcanzar seguridad; vid. infra). Esto, sin embargo, no es todo. Ni siquiera parece lo más importante. En efecto: aún sin llevar a cabo un estudio de materiales científicos de psicología social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho Penal del enemigo lo que sucede no es que se dirijan con prudencia profesional y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados o peligrosos enajenados, también malvados. Se trata, por lo tanto, más de “enemigos” en este sentido pseudoreligioso que en la acepción tradicional-militar del término. En consecuencia, la definición antes mencionada necesita de un complemento: en realidad, además de los tres elementos de adelantamiento, gravedad de la pena y estatuto procesal específico debe incluirse en la definición la característica de tratarse de un proceso de exclusión social mediante una categorización-demonización de determinados grupos de infractores. Desde el punto de vista general de la (de cualquier) teoría de la pena queda ya claro con lo dicho que el Derecho Penal del enemigo es precisamente un no Derecho Penal, una contradicción en los términos, desde la perspectiva de la definición del ámbito penal habitual en términos de Estado de derecho: este no es compatible con toda una serie de características de las reglas del Derecho Penal del enemigo. Por otra parte, los análisis sectoriales, en detalle, de determinados ámbitos normativos –y con especial claridad en materia de inmigración y de terrorismo–, confirman el diagnóstico general: el llamado Derecho Penal del enemigo no cumple con elementos estructurales de lo que viene denominándose “Derecho Penal” en el Estado de Derecho. El “Derecho Penal” del enemigo realmente existente, por lo tanto, supone una especie de usurpación del rótulo del Derecho Penal; al margen de su posible justificación, lo que está claro es que es algo nuevo, algo distinto del Derecho Penal. 130


III. CONEXIONES/CONCLUSIONES a) Hechas las consideraciones elementales que anteceden, cabe constatar que la noción de seguridad (ciudadana) aparece en cuanto concepto específicamente jurídico-penal, en primer lugar, como objeto de protección concreto de una serie de infracciones concretas (de acuerdo con la opinión dominante de la bibliografía). Sin embargo, se comprueba inmediatamente que la referencia a la seguridad en esos bienes jurídicos en realidad no es clara, puesto que, por un lado, puede implicar elementos de psicología social, por otro, a una determinada situación fáctica, objetiva de “seguridad”.

En segundo lugar, en lo que se refiere al debate en torno al “Derecho Penal” del enemigo, puede afirmarse que la “seguridad” es el punto de partida, el antónimo de la “peligrosidad” específica de los sujetos definidos como enemigos y que está en la base de los elementos que justificarían las características estructurales del Derecho Penal del enemigo de acuerdo con el discurso legitimatorio. Sin embargo, ya desde el principio se constata que siendo la referencia a la peligrosidad-seguridad la orientación fundamental en el discurso de legitimación de estas normas, concurren junto a ella, de modo más o menos subterráneo, otros elementos pertenecientes a la definición de la identidad de los grupos sociales (dinámicas de reafirmación colectiva mediante exclusión).

Partiendo de esta descripción, procede ahora comprobar si la “seguridad” (ciudadana) es verdaderamente capaz (desde una perspectiva tanto dogmático-sistemática como político-criminal) de jugar un papel de estas características en Derecho Penal material, sea por vía de definición de un objeto de injusto (bien jurídico) que daría lugar a un “Derecho Penal de la seguridad”, sea por vía del establecimiento de un segmento del Derecho Penal (o próximo: el “Derecho Penal del enemigo” como Derecho de excepción) en el que la obtención de seguridad frente a determinados grupos de sujetos (los enemigos) –superando las habituales aporías de los fines de la pena– alcanza una primacía absoluta.

b) Comencemos por lo primero: ¿Puede la seguridad constituirse en bien jurídico de una infracción criminal? A la hora de llevar 131


a cabo una valoración de estas aproximaciones, parece adecuado distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fáctica de las correspondientes nociones del objeto de protección. En la medida en que, en primer lugar, la “paz jurídica” o “seguridad pública” se identifica con determinadas percepciones fácticas en la población, se ha señalado por el segmento crítico de la doctrina que con ello se entra en un campo extremadamente inseguro desde el punto de vista empírico y, desde luego, completamente minado político-criminalmente. Estas objeciones parecen convincentes. Sin embargo, más allá de ellas, el factor decisivo es previo: está en que esta aproximación empirista, basada en los sentimientos colectivos –como ha señalado, por ejemplo, Müssig–, ni siquiera transcurre en el plano del Derecho Penal, el del significado social. Las normas jurídicas –y su concreta reconstrucción jurídico-dogmática– no reaccionan frente a los humores del público; la norma jurídico-penal no depende, como es evidente, del “ambiente” social en un determinado momento. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad públicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan solo queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso, librado a la arbitrariedad.

Si, en segundo lugar, se prefiere objetivar la noción de seguridad, paz u orden públicos, es decir, concebirla como una situación de hecho de tranquilidad, es decisiva la crítica de que tal aproximación al objeto de protección significaría, en realidad, una duplicación del cometido global del ordenamiento jurídico-penal de control social, implicando, por lo tanto, una definición aparente, incorrecta del bien jurídico, convirtiendo artificiosamente en concreto objeto de protección de los delitos de organización al elemento genérico que constituye el fin último de todo el Derecho Penal. En conclusión, este concepto de bien jurídico no es tal, sino solo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad.

La “seguridad”, por lo tanto, no es susceptible de ser aprehendida en el marco del Derecho Penal material, en el sentido de su definición como contenido del injusto: designa una función que debe cumplir el ordenamiento penal en su conjunto; en todo caso, su análisis es una cuestión extrajurídica.

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c) Otra de las consecuencias que puede tener el pensamiento de la seguridad en Derecho Penal, sobre todo en el plano de los fines de la pena, está en la reacción frente a sujetos peligrosos imputables que absolutiza la idea de inocuización de un determinado grupo de infractores (selective incapacitation; combatir la peligrosidad de ese colectivo para alcanzar una situación de seguridad). En la discusión continental, como antes se ha expuesto, ha aparecido en este contexto la noción de “Derecho Penal del enemigo”; un concepto que si bien describe correctamente algunas características de una determinada línea evolutiva en el Derecho positivo, no refleja adecuadamente determinados fenómenos de psicología social que aquella presenta e insiste únicamente en el discurso de la peligrosidad.

Más allá de la perspectiva descriptiva, sin embargo, se plantea la cuestión normativa, acerca de la legitimidad de este tipo de regulación positiva. ¿Qué hacer?

El orden del día político-criminal es el siguiente: debe eliminarse el “Derecho Penal” del enemigo que se está infiltrando en las legislaciones penales. Para comenzar, porque es ilusoria la idea de un confinamiento del “Derecho Penal” del enemigo a determinados límites mediante su juridificación. El problema no consiste en un dualismo entre una concepción normativa (Derecho Penal de la culpabilidad: reproche jurídico frente a un ciudadano) y otra cognitiva (“Derecho Penal” del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho Penal. Lo que sucede es que el “Derecho Penal del enemigo” constituye –como antes se ha esbozado– no una regresión a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo degenerativo en el plano simbólico-social del significado de la pena y del sistema penal. Como antes se decía, esta evolución es cualitativa, es decir, ya no es compatible con elementos evidentemente estructurales del Derecho Penal en un Estado de derecho: el algo distinto. No hay juridificación –al menos, como Derecho Penal– posible. Desde esta perspectiva, la discusión en torno a la conveniencia de medidas excepcionales más allá del ordenamiento jurídico-penal no es una cuestión que pertenezca al Derecho Penal en sentido estricto, sino un problema de política legislativa. En todo caso, incluso antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones político-criminales del “Derecho Penal” 133


del enemigo, hay que señalar, entonces, el fraude de etiquetas que supone la usurpación del rótulo de Derecho Penal por parte de las medidas de excepción que conocemos como “Derecho Penal” del enemigo. En este ámbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excepción deberían ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales.

Finalmente, entrando en el fondo político-criminal de la cuestión: ¿es necesario un Derecho de excepción, llámese como se llame? Desde la perspectiva aquí adoptada no hay en el horizonte del Derecho Penal actual, en ninguno de los sectores que entran en consideración, riesgos que realmente merezcan el estado de excepción. La cuestión de si la sociedad preferirá sucumbir o asumir recortes de ámbitos de libertad y ampliaciones masivas de los medios de intervención estatal –en cuya cúspide se encuentra la “pena” exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemigo– sencillamente no procede, no se plantea: si se observa la realidad, no hay más abismo para el Estado de derecho que el de la autodestrucción.

d) En conclusión, en el caso de ambas esferas de impacto de la noción de seguridad sobre la teoría del Derecho Penal aquí analizadas, se trata de construcciones en alguna medida ficticias: la elaboración de un objeto de protección jurídico-penal de “seguridad” en realidad persigue objetivos imposibles (obtener una situación de “paz” psicosocial, de seguridad subjetiva; alcanzar una situación fáctica de seguridad); el Derecho Penal del enemigo, que se presenta como apoteosis de la inocuización selectiva, en realidad implica sobre todo elementos de demonización-cohesión social. El balance para la “seguridad” como concepto jurídico-penal no podría ser peor: o se refiere a algo situado fuera de él (la situación de paz social a la que responde, en términos funcionales, un ordenamiento jurídico en vigor) o no es más que una careta. Siguiendo la imagen creada por Hassemer para la definición del concepto crítico de Derecho Penal simbólico, según la cual en el debate político-criminal intervienen tanto funciones manifiestas como latentes de la pena y las relaciones que ambas mantengan serán decisivas para evaluar la legitimidad de una incriminación, en el lado manifiesto ha de decirse con claridad que los efectos preventivofácticos del Derecho Penal son limitados y que en aquello que sí 134


es posible, se puede dar una respuesta suficientemente clara con mucho menos Derecho Penal. Frente a esto, en el lado latente, la preeminencia en el discurso político-legislativo del recurso al conjunto peligrosidad-reacción penal-seguridad en realidad oculta otros elementos de comunicación social incompatibles con un discurso político-criminal racional. En última instancia, las argumentaciones que toman como base de su construcción exclusivamente elementos en clave de protección fáctica, de eficiencia preventiva, de reacción frente a la peligrosidad, de persecución de la seguridad, piden sencillamente demasiado al Derecho Penal.

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Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal. Una perspectiva criminológica Francisco Javier PAINO RODRÍGUEZ

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal. Una perspectiva criminológica Francisco Javier PAINO RODRÍGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Fases en que se cumplen los fines de la pena. III. Fundamento de la existencia del artículo 76 del Código Penal. IV. Críticas a la existencia del artículo 76 del Código Penal. V. El conveniente traslado del contenido del artículo 76 del Código Penal a la fase de ejecución de la pena. VI. Mediación y justicia restaurativa en el ámbito de la limitación de penas por acumulación. VII. El proyecto de reforma del artículo 76 del Código Penal.

I. INTRODUCCIÓN Como presupuesto inicial simplemente mencionar que el punto de partida en cuanto al fundamento y los fines de la pena es que el artículo 25-2(1) de la Constitución no supone una declaración expresa de que el fin último de la pena sea la prevención especial positiva, sino que sitúo el punto de partida en que los fines que cumple la pena se extienden desde la retribución hasta la prevención especial y general, tanto en su aspecto positivo como negativo, sin perjuicio de que diferentes aspectos de la pena tiendan o favorezcan en mayor medida los cumplimientos de uno u otro fin. Por ello, aunque el presente artículo

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Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid. “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

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Francisco Javier Paino Rodríguez

se centre en el fin concreto de la resocialización, no lo es por que consideremos que este es único. II. FASES EN QUE SE CUMPLEN LOS FINES DE LA PENA La pena despliega sus efectos no solo en el momento de su imposición, sino que los fines que se le asignan abarcan un amplio espectro en cuanto al momento en que cumple esos fines. El fin retributivo se desplegará únicamente en el momento de la ejecución de la pena, cuando el reo comienza a pagar por el daño ejercido a la sociedad con la perturbación del orden social mediante el acto delictivo (no así el daño cometido a la víctima, en muchos casos irreparable pero que en todo caso su resarcimiento deberá efectuarse entre ambos a través del Derecho Civil, o cuando es posible, a través de la mediación, de tan difícil aplicación actualmente de forma institucionalizada en nuestro país). Por el contrario, no cabe la retribución en los momentos predelictuales(2), por más que a priori y atendiendo al principio de proporcionalidad la pena se mida en abstracto atemperando la reacción del ordenamiento jurídico a la gravedad de los hechos cometidos y la culpabilidad del delincuente, lo que se traduce en medir o establecer los límites de la retribución del futuro delincuente hacia la sociedad; y asimismo la pena se mida en concreto en el momento de su imposición ajustando, dentro de los límites abstractos, el grado de retribución que el individualizado delincuente debe aportar a la sociedad. Los fines preventivos especial y general(3) negativo se desplegarán tanto en la fase anterior a la comisión de cualquier delito –puesto que (2) (3)

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En contra, TALE, Camilo. “Los legítimos fines de la pena jurídica”. En: Fines de la pena, abolicionismo, impunidad, Dir. Hernández, Héctor, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2010, p. 226 y ss., quien manifiesta que “el fin retributivo rige la cantidad justa de la pena”. Para algunos autores, “el fin de la pena, pues, es esencialmente preventivo, y primordialmente preventivo-general”; OBREGÓN GARCÍA, Antonio y GÓMEZ LANZ, Javier en “La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito”, Coord. Molina Blázquez, Concepción, Editorial Bosch, 2005, p. 38. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, en “Retribución y Prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal”, Editorial B de F, 2007, p. 687 y ss., manifiesta como hay dos grandes modelos de determinación de la pena que concreta en “uno basado en la proporcionalidad por el hecho, y otro orientado a la prevención general positiva”, adscribiéndose a esta última sin obviar que “es ampliamente compartida entre los defensores de una prevención general moderna, la idea de que la pena, dentro de sus fines preventivo-generales, puede cumplir otros cometidos que se merecen toda consideración. Una teoría normativa como la que se ha defendido en esta monografía, permite tener en cuenta no solo el sentido que tiene la pena para la sociedad, para la víctima y para las víctimas

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal

a fin de cuentas suponen la conminación a no delinquir bajo la amenaza de una pena– como en el momento de imposición de esta, en el cumplimiento de tal conminación anteriormente efectuada, y como finalmente, en la fase de ejecución de la pena, cuyo efectivo cumplimiento supone a nivel especial una conminación mayor que la mera advertencia de que delinquir puede traer consecuencias negativas, ya que lo que fue un futurible se convierte en una realidad presente que hace vívido lo que era solo una probabilidad etérea. Del mismo modo la finalidad preventivo general positiva se despliega a esos tres niveles, o mejor dicho, en esos tres momentos. La existencia del ordenamiento jurídico ya supone una garantía de seguridad para la sociedad, que ve protegido su sistema de valores e intereses por los poderes públicos. La imposición de la pena, y su posterior ejecución, refuerzan la sensación de seguridad por el restablecimiento de la estabilidad social mediante la reacción pública contra el delincuente. La existencia del artículo 76(4) del Código Penal por ello resulta sumamente perturbadora en cuanto que rompe y desestabiliza los fines preventivos que tiene asignados la pena, así como el fin retributivo. En cuanto a este último, porque ya de antemano se le está diciendo al reo que a partir de un determinado momento de su carrera criminal o delictiva, el delito es gratis y no existe consecuencia alguna derivada de este, hay una ausencia total de retribución por los actos delictivos cometidos, con independencia de factores que para la sociedad y la víctima pueden ser tan importantes como el arrepentimiento, la

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potenciales, sino también el sentido que la pena puede tener para el autor y los efectos de la imposición de la pena en este. (…) La única negación que lleva implícita cualquier teoría preventivo-general es que la prevención especial constituya la finalidad primordial de la pena” (p. 728). “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. c) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la Sección Segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo”.

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reparación del daño o los intentos resocializadores efectuados por el delincuente. En cuanto a los fines preventivos esa ausencia de consecuencia jurídica a partir de un determinado punto conlleva que desaparezca la conminación para no delinquir, lo que conlleva que la sociedad no se sienta protegida frente a determinados delincuentes, y que al delincuente le resulte indiferente seguir delinquiendo, ya no existen posteriores barreras que franquear en la carrera delictiva. El fin preventivo especial positivo, es decir, la resocialización del penado, no se cumple en el momento previo a la comisión del delito(5). La conminación a no delinquir que supone la pena no tiene eficacia alguna en ese momento sobre el delincuente. El hecho de que la pena deba favorecer, o al menos permitir la resocialización del penado (o en su caso, que no se produzca una mayor desocialización del mismo) no supone que empiece a desplegar su eficacia en ese momento en cumplimiento de dicho fin. El delincuente puede ser conocedor de la conminación penal a no delinquir, pero no es realista considerar que el delincuente siente o es consciente de como esa pena busca su resocialización. Sí despliega parcialmente su eficacia en el momento de la imposición de la pena, como por ejemplo con la apreciación de atenuantes de la naturaleza de la reparación del daño causado o del arrepentimiento, que implican la asunción de la culpabilidad por el delito cometido e intentos de restablecimiento del orden social quebrantado, aunque sea a través del resarcimiento a la víctima. Donde debe (porque tristemente es más una utopía que una realidad apreciable) desplegar plenamente sus efectos los fines resocializadores la pena es en la fase de ejecución(6). Una vez demostrada su ineficacia la conminación penal para que el sujeto no delinquiera, una vez ajustada la pena a los hechos cometidos y la culpabilidad del reo, es en la fase de ejecución donde, además de los otros fines asignados, la pena debe favorecer y poner a disposición tanto del condenado como de las administraciones penitenciarias u otras administraciones

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En el mismo sentido ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier en “Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español”. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares, Granada 2001, p. 79 y ss., quien afirma que “en el momento de la amenaza no es posible afirmar que la reeducación y la reinserción se constituyan en las finalidades principales de la pena”. “Y durante el proceso de ejecución de la misma, resocializar al delincuente en términos tales que permita evitar su reincidencia”; AMBOS, Kai en “Sobre los fines de la penal al nivel nacional y supranacional”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 12, 2ª época, 2003, pp. 201 y 202.


públicas los medios para que este pueda encauzar su vida acorde a la sociedad a la que el primero debe reintegrarse. Por tanto, ya no es la pena en abstracto la que cumple con el fin resocializador, sino la pena en su fase de ejecución una vez debidamente individualizada la que atenderá a este. La pena solo supone la facultad de que esta no obstaculice o impida la resocialización de un futurible penado(7), y la ejecución de la pena es donde se concreta esta en la figura de un condenado que ya es único, y en torno al cual hay que personalizar el modo de ejecutar la pena. III. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL No resulta fácil determinar las razones del legislador para la introducción de este artículo que obedecerían a dudosos criterios político criminales(8) que no quedan expresados en la Exposición de Motivos del Código Penal, que solo hace referencia de forma genérica a que la reforma del mismo tiene como fin permitir que el nuevo sistema de penas permita alcanzar fines resocializadores. Por ello, la primera cuestión a contestar es: ¿Cuáles son los fundamentos del artículo 76 del Código Penal que justifican su existencia? Podríamos pensar en primer lugar en razones de política criminal que aconsejen limitar el tiempo que el delincuente pasa en prisión a efectos de permitir su reinserción social(9), evitando el cumplimiento de condenas excesivamente largas que impidan la consecución de tal

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En este sentido ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier en “Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español”. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares, Granada 2001, p. 80, manifiesta que “en el momento de la conminación legal habrán de hacerse las previsiones de manera tal que no resulten impedidas las finalidades de reeducación y reinserción en el desenvolvimiento de la sanción”. (8) Manifiesta SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio en “Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia)”. AA.VV. Coord. Serrano Butragueño, Ignacio, Editorial Comares S.L., Granada 1999, p. 663, que “en cuanto al límite temporal relativo del triple de la más grave, conocido en el ámbito forense como , no acierto a comprender su justificación por razones humanitarias, o de justicia material, o el efecto de de la acumulación de las penas no son razones claras, a mi juicio, para el establecimiento de ese límite en concreto. Límite que de otra parte, lleva a soluciones arbitrarias”. (9) En este sentido MAPELLI CAFFARENA, Borja en V.V.A.A. Comentarios al Código Penal. Dir. Manuel Gómez Tomillo, Lex Nova 2ª edición 2011, p. 378 y ss., quien manifiesta que “en la actualidad se entiende que los límites del concurso real guardan más relación con las metas resocializadoras del sistema. Una pena excesivamente larga es radicalmente contraria a los fines de reinserción social del condenado”.

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fin. Ello podría tener sentido en cuanto al límite máximo de cumplimiento de la pena que oscila entre los 20 y los 40(10) años de prisión, pero no en cuanto al límite de cumplimiento del triple de la pena más grave, ya que este límite no está relacionado con la duración de las penas, y se aplicaría incluso para penas cortas cuya suma total no sea excesivamente larga. Podemos fácilmente imaginar multitud de penas impuestas que puedan alcanzar una duración total de cinco años de prisión (pena prevista por ejemplo para un robo con violencia), pero cuya pena más elevada sea de 7 meses de prisión, lo que supondría el cumplimiento máximo de 21 meses de prisión. No podemos considerar que 5 años sea una pena especialmente gravosa que impida la resocialización del reo cuando la misma está prevista para gran parte de los delitos tipificados en la parte especial, y está sumamente alejada de los límites máximos de cumplimiento de pena previstos en el propio artículo 76. Por tanto y a nuestro juicio, esta no puede ser la justificación de la existencia del primer párrafo del mismo. Otra justificación, podríamos que decir la primaria, se ha buscado de forma tradicional en la moderación de un sistema que permite imponer penas absolutamente irreales que superen en mucho la posibilidad máxima de vida del ser humano(11). Nuevamente consideramos que ello puede suponer una justificación a la existencia del límite máximo de cumplimiento entre los 20 y los 40 años, pero en modo alguno para el cumplimiento máximo del triple de la pena más grave impuesta, ya que la mera acumulación sucesiva no supone “per se” la imposición final de una pena tan gravosa cuyo cumplimiento sea tanto irreal como irrealizable.

(10) Límites que tampoco cumplirían con los fines de reinserción, por cuanto la moderna criminología ya establece la imposibilidad de reinserción más allá de los 15 años de reclusión. En el mismo sentido, CEREZO MIR, José en “Los fines de la pena en el Código penal después de las reformas del año 2003”. En: Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, número extraordinario 2 (2005), p. 14. (11) En: AA.VV. Código Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra Ruíz, Juan, Colección Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 296 y ss., ya se expresa como “la STS 2ª-29/10/2007 recuerda que la relevancia jurídica del expediente de fijación del límite de cumplimiento de condenas en el marco de la ejecución de penas privativas de libertad se justifica por sí sola: la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa está en el origen de los distintos preceptos que desde el CP de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana”.

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La justificación de razones humanitarias nuevamente nos resultan de difícil aplicación en cuanto al triple de la mayor, por las mismas razones expuestas en los párrafos anteriores. Finalmente, el supuesto contrasentido que a priori puede suponer “la posibilidad de castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva”(12), tampoco nos parece un argumento sólido por cuanto por un lado se obvia que la sucesión de infracciones leves puede acabar siendo más grave para la víctima que un delito de mayor lesividad (por ejemplo, multitud de pequeñas coacciones, amenazas o vejaciones que acaban provocando una actitud de hostigamiento –actualmente impune ante la inexistencia del tipo penal de acoso– frente a un único delito de lesiones, o multitud de pequeñas infracciones contra la propiedad en un perímetro restringido creando un clima general de inseguridad frente a un único delito de robo en un establecimiento abierto al público), y por otro lado también se olvida que el artículo 76 puede tener un efecto absolutamente perverso y contrario a los fines de la pena, que es que el delincuente que presenta mayor peligrosidad social reflejada en una carrera criminal mucho más larga acabe teniendo una pena menor virtud a la acumulación frente a otros delincuentes que por un sustancial menor número de infracciones penales –incluso de la misma naturaleza que el sujeto anterior– acaben cumpliendo una pena mayor. Por ello consideramos que no existen razones que justifiquen la existencia de limitación al triple de la pena más grave más allá de la inercia del mantenimiento de una formula decimonónica y de una supuesta resocialización que es vaciada de contenido por la mala formulación de los límites a la acumulación de condenas. Tampoco aceptamos que respecto a los límites máximos de cumplimiento de 20 a 40 años sirvan de justificación los argumentos de irreal cumplimiento de las penas que sobrepasan el límite de vida de una persona, la humanidad de las penas o la imposibilidad de reinserción en penas excesivamente largas. Y ello primero porque precisamente la formulación del artículo 76 del Código Penal no fomenta la resocialización del reo, puesto que de entrada ya supone un anuncio gratuito de (12) En: AA.VV. Código Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra Ruíz, Juan, Colección Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 297.

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que delinquir puede llegar a salir gratis penalmente hablando a partir de un límite, con lo que se fomenta y se premia la delincuencia habitual en detrimento de la ocasional. Y segundo, porque, como veremos posteriormente, no es este el momento oportuno para hablar de la humanidad de las penas en relación a la duración de estas por su acumulación. Obviamente el legislador está sujeto al mandato constitucional de no establecer penas inhumanas o degradantes del artículo 15 de la Constitución(13), con lo que quedan excluidos trabajos forzosos, cadena perpetua, pena de muerte o castigos corporales. Pero no es este el caso, ya que no existen penas en el Código Penal con una pena de prisión superior a 30 años, por lo que el mandato constitucional queda escrupulosamente cumplido en cuanto a la penalidad abstracta de los diferentes delitos. Que por su carrera delictiva un reo acumule penas por un tiempo superior a los límites previstos es la consecuencia del propio actuar del delincuente y de la relación de este con la sociedad y el Estado, y no necesariamente el resultado de un excesivo punitivismo. Ello no obsta, como veremos, que no puedan arbitrarse modos para evitar que aquellos reos que tengan que cumplir penas de prisión de muy larga duración, ya sea por la comisión de un solo delito de elevada penalidad bien por la acumulación de varios o incluso múltiples infracciones penales, puedan acogerse a vías de reinserción que impliquen la reducción de la condena. IV. CRÍTICAS A LA EXISTENCIA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL En primer lugar, el límite máximo de cumplimiento tanto del triplo de la pena más grave como el límite máximo de 20 a 40 años infringe el principio de proporcionalidad, toda vez que en definitiva supone sancionar con la misma pena tres delitos que veinticinco. De esta manera, el delincuente ocasional es más gravemente penado que el delincuente habitual, que proporcionalmente ve reducida la sanción por cada hecho aisladamente considerado. Se difunde además y en consecuencia, la idea de que cuanto más se delinque más barato resulta seguir delinquiendo. Es más, incluso (13) “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

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favorece la perversión de que autores de hechos delictivos asuman la autoría de delitos que no han cometido, ante la impunidad de los hechos cuando estos no van a suponer un incremento del máximo de pena a cumplir, asumiendo la autoría para evitar la prosecución por esos delitos hacia terceras personas (hijos, hermanos, etc.) que no gozarían de tal impunidad. Desaparece pues la función de motivación de la norma, o peor aún, motiva en el sentido contrario al que debería hacerlo, puesto que favorece la delincuencia habitual frente a la ocasional. Infringe el principio de culpabilidad, toda vez que la medición, individualización o determinación de la pena ya no se efectúa en función de la culpabilidad del autor y atendiendo a la gravedad de los hechos, sino que se aparta de dicho camino para limitar la pena por criterios ajenos a la culpabilidad e incluso contrarios a esta; la multitud de hechos van a ser penados solo como unos pocos, y cuanto mayor peligrosidad social demuestra el reo atendiendo el número de delitos cometidos, menos pena se lo impone por estos. Infringe el principio constitucional de cumplimiento de las penas , por cuanto de forma absolutamente desmotivada e incondicional se suprime la penalidad prevista para el reo por determinados delitos incluso ex ante de que se inicie la ejecución de la penas impuestas, y en todo caso, de forma ajena a las vicisitudes que afectan a la pena en dicha fase de ejecución. La pena no llega a ejecutarse nunca, con independencia del posterior comportamiento del penado, es decir, se arrepienta, asuma su culpabilidad, o siga delinquiendo y mostrando un comportamiento antisocial y/o delictivo. (14)

Obstaculiza, o cuanto menos no favorece, la asunción de la culpabilidad por parte del penado respecto de los hechos cometidos. La difusión de la idea de impunidad a partir de la comisión de determinados hechos de forma absolutamente incondicional dificulta que el reo entienda el mal causado tanto a la sociedad como a las víctimas y perjudicados por los delitos por los que ha sido condenado.

(14) En este sentido RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y otros en “Código Penal. Concordado y comentado con jurisprudencia y Leyes Penales Especiales y Complementarias”, Dir. Rodríguez Ramos, Luis; Coord. Martínez Guerra, Amparo. En: La Ley. 4ª edición, enero 2011, p. 467, manifestando que “esta limitación obedece a discutibles razones de política criminal, porque rompe con el principio constitucional de cumplimiento de las penas, que resulta del contenido del artículo 118 de la Constitución española (…)”.

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Asimismo, el límite del triplo de la pena más grave y el límite máximo de punición de 20 a 40 años van en contra de los fines preventivos de la pena, toda vez que pasado dicho límite, da carta blanca al delincuente para seguir delinquiendo sin que exista consecuencia alguna a sus actos. De esta manera, la sociedad no se ve suficientemente protegida frente a la delincuencia habitual, y asimismo, el delincuente no se siente suficientemente conminado a no delinquir toda vez que el legislador le anuncia la gratuidad de los delitos pasado ese límite. V. EL CONVENIENTE TRASLADO DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL A LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA PENA Sin entrar en la discusión sobre la conveniencia o no de la imposición de penas privativas de libertad y si las mismas son adecuadas o no para el cumplimiento de los fines de reinserción que la Constitución prevé para nuestro sistema, y si serían más adecuados otros sistemas que atendieran hacia la justicia restaurativa, y atendiendo por tanto al vigente sistema penal y penitenciario, entendemos que es necesaria la desaparición del artículo 76 del Código Penal ya que no se encuentra un auténtico fundamento que justifique su existencia en la manera incondicionada en la que se ha concebido y se mantiene aún, y por el contrario sí produce efectos contrarios y hasta perversos. Ello no significa que no tenga cabida en nuestro sistema una limitación de máximos de pena por un lado, y que sí debería incluirse en el articulado penal e incluso en el constitucional imponiendo el límite máximo que puede imponerse a una persona por un concreto delito cometido, y una vía de reducción de la pena impuesta en función de los objetivos de resocialización y reparación conseguidos por el reo, y en donde creemos que tendría cabida una reformulación del actual artículo 76 del Código Penal, no ya de forma incondicional y per se, sino desde el prisma concreto de los fines que tiene asignados la pena y los objetivos que se pretenden cumplir para con el reo mediante la imposición de esta. Por tanto, en nuestra consideración dichos límites máximos de cumplimiento no deben operar en fase de individualización de la pena ni tampoco de forma automática, en el entendido de que cumplirían mejor los fines preventivos de la pena 148


desde su aplicación individualizada en fase de ejecución, en virtud de los esfuerzos rehabilitadores efectuados por el concreto penado(15). De esta manera se respetaría el principio de proporcionalidad de las penas, ya que cada delito conllevaría su propia penalidad, la cual no desaparece por su acumulación con otros delitos, dejándose de premiar la delincuencia habitual frente a la ocasional, y en consecuencia, dejando de extender la idea de impunidad a partir de un número concreto de delitos. Asimismo, al desaparecer la idea de impunidad, se restauran los fines preventivos de la pena, al mantenerse la conminación a no delinquir dirigida al delincuente, y las garantías de seguridad hacia la sociedad que ve reforzada la protección frente a la delincuencia habitual. Se respeta escrupulosamente el principio de culpabilidad, por cuanto la consecuencia jurídica de los delitos cometidos por el condenado se ajusta a la gravedad y naturaleza de estos(16) por un lado y a la culpabilidad del reo por otro, sin alteraciones por circunstancias ajenas a estos. Se mantendría una relación directa entre delito y consecuencia jurídica solamente tamizada por la culpabilidad del penado, sin otras injerencias ajenas de dudosos fundamento, finalidad y objetivos logros cumplidos. Al llevar el artículo 76 del Código Penal a la fase de ejecución se cumpliría el mandato del artículo 118 de la Constitución relativo al cumplimiento de las penas, puesto que no suplantaría o eximiría de estas sino que entraría a formar parte del modo de cumplimiento de la pena dentro de los fines asignados a la misma. Por ello la pena sí se cumpliría en función de la propia regulación penitenciaria, no quedando regulada como una exención de pena, sino como una suspensión o sustitución de esta, que además debería quedar condicionada a que el reo no volviera a delinquir, con lo que se incrementarían las garantías de que el reo no retomara su carrera delictiva y se fomentaría la

(15) Lo cual no obsta que cuando el sujeto ya esté reinsertado antes del cumplimiento de la pena, pudiera aplicarse la reducción de pena sin necesidad del especial sometimiento a programa alguno de rehabilitación, y por el contrario, la negativa del penado a la resocialización, conllevaría la no aplicación de dichos beneficios. (16) “La medida de la pena solo debe estar en función de la gravedad del delito” en CEREZO MIR, José en “Los fines de la pena en el Código Penal después de las reformas del año 2003”. En: Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, número extraordinario 2, 2005, p. 15.

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motivación al mismo para que trate de resocializarse o al menos para que su comportamiento futuro no vaya contra la sociedad aunque decida mantenerse al margen de esta. Si bien es cierto que ello debería articularse de dos modos; por un lado, la posibilidad bajo pronóstico favorable de reinserción de que se suspenda la pena cuando lleve cumplida un tanto proporcional de la efectivamente impuesta –por ejemplo, la propia del triple de la pena más alta ya prevista por el legislador en el artículo 76 del Código Penal–, condicionada a no volver a delinquir y con posibilidad de retirar la suspensión si el reo delinquiera nuevamente. Por otro lado, la posibilidad de que ante el cumplimiento de un número determinado de tiempo (los 20, 30 o 40 años por ejemplo reseñados en el artículo 76 del Código Penal), pueda acceder a esa suspensión condicionada de la pena, con denegación motivada en su caso cuando no proceda su concesión. En virtud de su traslado a la fase de ejecución, la suspensión no supondría que por parte del reo no se cumpla la pena, sino que es otra forma de cumplimiento alternativa a la prisión, toda vez que el reo sigue cumpliendo su pena fuera de prisión por cuanto se ve conminado a cumplir unas condiciones para el mantenimiento de la suspensión (no delinquir, sometimiento a determinados programas, etc.). La suspensión operaría además al menos parcialmente con el mismo fundamento que la medida de seguridad, es decir, se suspende el cumplimiento dentro de prisión de la pena en virtud de que el cumplimiento de esta podría frustrar los objetivos de resocialización obtenidos. El no cumplimiento de los objetivos de resocialización impuestos y que se concretaría con la comisión de un nuevo acto delictivo (lo suyo sería que además fuera un delito doloso) conllevaría la retirada de la suspensión, y el reiniciamiento del cumplimiento de la pena suspendida. Favorece la asunción de culpabilidad por parte del penado. Una vez que el penado se enfrenta al cumplimiento de todas las penas derivadas de su actuar delinquiendo y que tiene por delante el gravoso resultado de su hasta hora modus vivendi, y por otro lado tiene la opción de reducir el peso de la consecuencia jurídica con un cambio de actitud en su forma de relacionarse con la sociedad, a través de la reparación del daño (cuando no se hubiera realizado ya con anterioridad a la vista oral), de los serios intentos de mediación realizados, de 150


sus esfuerzos deshabituadores o de recibir determinados tratamientos cuando estos procedan, de su formación laboral y/o personal, y en fin, de todos los intentos de resocialización por parte de este. Una vez que se inicia el procedimiento, aunque haya sido por el fin íntimamente egoísta del reo de conseguir rebajas en el cumplimiento de la pena de prisión, se abre la puerta a que comprenda y se dé cuenta del mal causado a la víctima y a la sociedad, e incluso a sí mismo –teniendo en cuenta que en todo caso las “rebajas de cumplimiento” no son tales, sino formas de cumplir la pena vinculadas a los esfuerzos del penado y a los logros obtenidos de no volver a delinquir(17)–. Por todas estas razones consideramos que el contenido del artículo 76 del Código Penal debería trasladarse desde la Parte General de este a la fase de ejecución de la pena, para lo cual sería además necesario articular los medios necesarios para que efectivamente los reos de prisión puedan acceder a auténticas vías de resocialización, especialmente en tres ámbitos; familiar, laboral y formativo, y de mediación y justicia restaurativa. VI. MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL ÁMBITO DE LA LIMITACIÓN DE PENAS POR ACUMULACIÓN Parece que está de moda hablar de justicia restaurativa, y de un tiempo a esta parte nos invaden los artículos que se centran en esta. Pero más allá de modas y tendencias, se esconde la amarga realidad de un sistema de penas, y sobre todo, de un sistema penitenciario que ha fracasado como modo ya no solo de represión de la delincuencia, sino sobre todo, en el ámbito de la resocialización del penado y de la reintegración a la sociedad como miembro útil de esta. Por otro lado, el sistema fracasa también estrepitosamente en el ámbito restaurativo hacia la víctima, que ve incrementada su victimización tanto en el proceso penal como posteriormente al mismo, es utilizada por un sistema ciego a las necesidades, intereses y sentimientos

(17) Obviamente, y para evitar caer en un Derecho Penal de autor, y dentro del necesario arbitrio de los jueces que por ejemplo ya tienen dentro de los márgenes del marco penal para individualizar la pena, los esfuerzos resocializadores deberían estar legalmente tasados (trabajos, programas de deshabituación satisfactorios, estudios, etc.), con un amplio margen para poder apreciar incluso esfuerzos resocializadores que no estuvieran regulados legalmente. De esta manera, se evitaría caer en injustificadas negaciones de la reducción de la pena.

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de quien ha sufrido en sus carnes el delito como mero instrumento probatorio de unos hechos, y trasladando al ámbito económico (y generalmente de forma insuficiente puesto que no se tienen en cuenta además todos los perjuicios de tiempo y emocionales) el presunto resarcimiento por el mal infringido. La mediación y la justicia restaurativa(18) surgen como reacción en consecuencia a un sistema que tanto por problemas en su concepción, como por falta de infraestructuras, de interés y de medios económicos no han servido para satisfacer a los rostros débiles y humanos del delito; a la víctima y al victimario. Y que solo parcialmente ha cumplido con los fines de la pena a nivel retributivo y preventivo general y especial negativo. No es este dada la extensión limitada del artículo el sitio para disertar sobre mediación y justicia restaurativa, o para determinar sus límites, si estas suponen o no una privatización de la justicia penal, ni sobre los modos en que esta debería o podría articularse e integrarse en nuestro ordenamiento jurídico. Nos bastará con mencionar que no creemos que la justicia restaurativa y la mediación que en esta se integra deban suponer una alternativa al sistema de penas(19), ni de las penas privativas de libertad(20). La justicia restaurativa entendemos que debe ser una parte más de ese sistema. Si el sistema actual se ha centrado casi en exclusiva sobre la punición al infractor, y solo tangencialmente (18) RÍOS MARTÍN, Julián Carlos en “Justicia restaurativa y mediación penal. Una apuesta por el diálogo y la disminución de la violencia”, disponible en del 28 de noviembre de 2014, p. 3 y ss., entiende la justicia restaurativa como, “en sentido amplio, la filosofía y el método de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilización del infractor y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas por el delito”. (19) La justicia restaurativa y la mediación ya presentan sus propias limitaciones de la que destacaremos la principal; la necesaria concurrencia de todas las voluntades en juego para poder iniciarse el proceso de restauración. (20) En sentido contrario, una “justicia restaurativa” al margen del Estado, de la sociedad y del Derecho Penal supondría la reconversión de este último en un Derecho privado, con un mayor grado de vulnerabilidad en cuanto a las garantías hacia los ciudadanos más débiles frente a los más poderosos, y al vacío de los fines que debe cumplir este Derecho. Autores como TALE, Camilo en “Los legítimos fines de la pena jurídica”. En: Fines de la pena, abolicionismo, impunidad, Dir. Hérnandez, Héctor, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires 2010, p. 184 y ss., ya reducen la “justicia restaurativa a una mera indemnización civil, considerando que supone, de facto, un abolicionismo encubierto del sistema de penas. Si bien no compartimos dicho ‘pensamiento, si entendemos que una “justicia restaurativa” mal estructurada en el sistema penal podría plantear problemas abolicionistas o de cumplimiento de fines.

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ha atendido a indicios de resocialización, la justicia restaurativa ayuda a poner el énfasis en la gran olvidada del sistema penal; la víctima. Y si bien no podemos entender que la víctima sea la única que sufre el delito, puesto que esto supone también un quebranto al orden social y a la sociedad en su conjunto, tampoco debemos negar que es en la víctima sobre la que ha recaído el peso del delito, es en la víctima donde más fuerte se ha producido el quebranto social y desde donde surge la grieta producida por el acto infractor. Y por tanto, la restauración del orden social debe contar, o al menos permitirlo, con la intervención de esta no ya desde el punto de vista procesal generalmente como medio probatorio de los concretos hechos producidos, sino como la parte más dañada de la sociedad por el delito y por tanto la más necesitada de ser escuchada, atendida y comprendida, y de ser paliado el sufrimiento derivado de este. Y además y por otro lado no podemos olvidar la pertenencia del victimario a la sociedad. El victimario no solo ha quebrantado el orden social, sino que forma parte de la sociedad, y la sociedad (junto con el Estado) en un porcentaje muy elevado también es parcialmente responsable de que un sujeto delinca(21). Una sociedad que mantiene desigualdades sociales, que hace ojos ciegos a menores que se prostituyen o consumen drogas (legales o ilegales), que viven en bolsas de pobreza y marginalidad, en entornos de delincuencia incluso en su entorno familiar más cercano, en condiciones urbanísticas y de vivienda infrahumanas, no puede sorprenderse ni escandalizarse porque ese menor delinca no ya de menor, sino cuando es adulto, y no asumir su parte de responsabilidad. Una sociedad que margina y aísla a parte de sus miembros (ancianos, diversidad sexual o étnica, indigentes, enfermos mentales y un largo etcétera), que impone condiciones laborales que a veces no alcanza ni para la subsistencia, tiene que asumir –aunque sea parcialmente– culpa y consecuencias de los actos cometidos por el aislado y el marginado.

(21) Véase, GRACIA MARTÍN, Luis en “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 07-02 (2005), p. 6. Quien señala como Jakobs manifiesta respecto al Derecho Penal del ciudadano, “un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal”, pues este, por un lado, “tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano”, y por otro lado, “tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad”, p. 28 Jakobs.

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No entraremos en lo que obviamente sería más deseable, y es la evitación de las causas de marginalidad que provocan, fomentan o inciden negativamente en el proceso de desocialización que conllevan a la larga (o a la corta) que un sujeto delinca, que incidirían en el ámbito de los derechos sociales, laborales, civiles, etcétera y que entrarían en funcionamiento antes que el Derecho Penal. Una vez cometido el delito, la sociedad debe compensar lo que antes no pudo o supo hacer; poner a disposición del penado los medios suficientes para que este, a través de su propio esfuerzo y voluntad, pueda romper el círculo que le lleva a delinquir. La consideración del delincuente como parte de la sociedad es fundamental para entender que la sanación de la sociedad comienza por la sanación de todos los componentes de esta(22). La mediación y la justicia restaurativa sirven para confrontar los vértices de una misma sociedad para que, cuando haya disposición de las partes, puedan dialogar, entender y asumir las emociones, sentimientos, circunstancias y realidades de la otra parte que por un lado le han llevado a delinquir, o por otra le han causado los actos delictivos, y de esta forma afrontar los hechos y responsabilidades y/o verse resarcido en el sufrimiento causado más allá de una mera satisfacción económica. La mediación y la justicia restaurativa sirven para que el penado pueda empatizar con la víctima, conocer de primera mano cuales son las consecuencias de sus actos no para su propia persona concretadas en el cumplimiento de una pena, sino el sufrimiento causado, el temor ocasionado, la pérdida, y las dificultades sociales o económicas –o de cualquier otra índole– que atraviesa la víctima a causa del delito. Sirven para que la víctima comprenda las causas que condujeron a que el delincuente delinquiera causándole el daño, de descubrir cuál es el origen del mal, y que tras la máscara de delincuente hay otra persona con miedos, inseguridades, realidades distintas y comunes, y que existe la posibilidad –como otra más y perfectamente válida– de entender al victimario y hacerle merecedor en su caso del perdón, como (22) En contra, obviamente se situarían los defensores del llamado Derecho Penal del enemigo, para los que no todos los delincuentes deben ser tratados por igual, y algunos de ellos deben ser extirpados de la sociedad. A este respecto véase JAKOBS, Gunther y CANCIO MELIÁ, Manuel en Derecho Penal del enemigo. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 2003.

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forma tanto de asumir el hecho como de superarlo. Y como forma de ayudar al delincuente en su proceso de resocialización, y a la sociedad a la que ambos pertenecen en el proceso de sanación de uno de sus miembros. Evita la victimización terciaria y ayuda a paliar la secundaria y la primaria(23). Sirve para que la sociedad regenere sus tejidos dañados, restablezca las vías de comunicación interrumpidas, prevenga futuros daños y reincorpore el esfuerzo de las células que antes eran dañinas en una labor común fructífera para todos. Sirve para que el Estado optimice sus recursos económicos, humanos, administrativos y realice un mejor cumplimiento en el servicio a la sociedad y a los individuos que la integran en los fines que justifican su existencia en un Estado social y democrático de Derecho. En el ámbito de las limitaciones establecidas en el artículo 76 del Código Penal, en la propuesta de traslación a la fase de ejecución de la pena, la mediación no es la solución mágica a todos los problemas, pero sí una herramienta valiosa y eficaz cuando pueda aplicarse, para calibrar los esfuerzos resocializadores que efectúa el penado, y el merecimiento de la suspensión de la pena alcanzando unos límites de cumplimiento condicionados al mantenimiento de los esfuerzos y a la consecución de unos fines que no serían otros que la no reincidencia del resocializado como fin primario, consolidado mediante la integración del reo en la vida social en sus diferentes manifestaciones (laboral, formativa, familiar) con unos niveles de dignidad mínimos exigibles para cualquier individuo. VII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL El proyecto de reforma que actualmente se tramita en el senado modifica dos aspectos del artículo 76. Por un lado y respecto al (23) Resulta significativo a la hora de entender el escaso valor que el ordenamiento jurídico español concede a la mediación, la prohibición de esta en el ámbito de la violencia de género, precisamente en uno de los ámbitos donde más aconsejado está su utilización y donde más podría favorecer a víctima y victimario directamente tanto de forma individual como en sus mutuas relaciones familiares, y en consecuencia, a la sociedad en su conjunto. A estos efectos, véase PAÍNO RODRÍGUEZ, Francisco Javier en “Aspectos problemáticos de violencia doméstica y de género: Especial consideración a las dificultades aplicativas”, E-print complutense, 2014, p. 440 y ss.

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apartado 1 se introduce el apartado e)(24), y por otro lado se modifica el apartado 2(25). La remisión al artículo 78 bis no supone sino simplemente la sujeción a los nuevos criterios impuestos para la progresión (y por ende, aunque no se mencione expresamente, para la clasificación) al tercer grado penitenciario, o para la concesión del beneficio penitenciario de la suspensión cuando uno de los delitos conlleve la pena de prisión permanente revisable. En nada modifica lo dispuesto hasta ahora, aunque en el fondo pueda resulta casi risible hablar de acumulación de delitos cuando una de las condenas conlleva la prisión permanente, lo que implica que no tiene una duración determinada, y por tanto, no cabe imponer más penas a una prisión permanente y difícilmente es imaginable “el triple de la pena más grave”. La remisión al artículo 92 opera en el mismo sentido de la suspensión, estableciendo la obligatoriedad a priori de la suspensión (“acordará”, establece el tipo penal) a los penados por delitos de prisión permanente revisable a los 25 años, obligatoriedad que no es tal al comprobar que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos subjetivables y apreciables al libre arbitrio del juzgador, con lo que la obligatoriedad queda reducida únicamente a la celebración de una vista oral que posibilite el derecho de contradicción. Sorprende, eso sí, que se haya mantenido la redacción íntegra del apartado 1 del artículo 76 del Código Penal que establece los límites máximos de cumplimiento para la acumulación, manteniendo el límite máximo de cumplimiento de cuarenta años, llegándose al absurdo de que una persona condenada a prisión permanente revisable podría cumplir menos pena si se le acumulara con otras penas (dado el límite máximo de cumplimiento) que si no sufriera dicha acumulación (donde ya no operaría dicho límite y podría permanecer toda la vida en prisión por tiempo superior a 40 años). Por lo que al final se premia nuevamente el que más delinque frente al que menos lo hace, incitando al

(24) “e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis”. (25) “2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar”.

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delincuente a que delinca con el solo objeto de que proceda la aplicación de la limitación establecida para el concurso. La modificación del apartado 2 entendemos que no va a afectar sustancialmente a los términos en que hasta la fecha se ha interpretado el anterior apartado 2, ya que la jurisprudencia lo había interpretado en sentido de establecer la conexión de los delitos a acumular como la mera concurrencia de delitos al modo de concurso real, sin mayor criterio limitativo que la conexión temporal, es decir, la imposibilidad de acumular delitos posteriores a sentencia firme. Por un lado desaparece en la nueva redacción el término “conexión”, término ambiguo que suscitaba las dudas (desechadas judicialmente) de si dicha conexión iba más allá de la mera existencia del concurso real. Por otro lado, se concreta legalmente el criterio jurisprudencial de conexidad temporal, estableciendo la prohibición de acumular hechos posteriores a lo que ya hayan sido enjuiciados, es decir, al momento de la vista oral, que no de la sentencia al mencionar expresamente el legislador “antes de la fecha en que fueron enjuiciados”.

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Sobre el concepto y objeto de la Criminología Fernando SANTA CECILIA GARCÍA

Sobre el concepto y objeto de la Criminología Fernando SANTA CECILIA GARCÍA(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. La Criminología como ciencia empírica: Concepto. III. La Criminología como ciencia interdisciplinaria. IV. Emplazamiento institucional de la Criminología. 1. El modelo europeo occidental. 2. El modelo socialista. 3. El modelo angloamericano. 4. Latinoamérica. V. Objeto de la Criminología. VI. Concepto criminológico de delito. VII. El delincuente como objeto de la Criminología. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El término “criminología” deriva del latín: crimen-criminis, y del griego logos, considerando el concepto de crimen como conducta antisocial. La denominación de “criminología” responde a un contexto histórico. En Derecho Romano se distinguía entre crímenes y delitos, los primeros eran perseguidos de oficio por el Estado (traición a la patria, parricidio, asesinato); mientras que los segundos, de menor gravedad, lo eran por los particulares. De esta manera se identificaría como “crimen” aquellos delitos más graves y por ello la palabra crimen comienza a asociarse a delitos contra la vida de las personas (homicidio, asesinato), siendo estos criminales los que servirían de base para el posterior estudio de la Ciencia criminológica, quedando relegado el pequeño delincuente(1). Si bien, el primer autor en utilizar el vocablo “criminología” fue el antropólogo francés Topinard, realmente el término “criminología” (*) (1)

Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. 6ª edición, Porrúa, México, 1989, p. 9 y ss.

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quedó acuñado por el jurista Rafael Garófalo que junto con César Lombroso y Enrique Ferri, fundan la Criminología, en la segunda mitad del siglo XIX, siendo estos los principales representantes del Positivismo Criminológico y de esta joven ciencia(2). A partir de este momento, se centra el estudio del criminal no sobre el asesino en particular sino sobre todo aquel que realiza alguna conducta antisocial. Pero la Criminología, pese a los intentos de desplazamiento del modelo de penal clásico, ha sido durante años considerada y sigue siendo ciencia auxiliar del Derecho Penal, complementaria al mismo, con técnicas y métodos de actuación muy diferentes que enriquecen al Derecho Penal, aportando un conjunto de conocimientos científicos que permiten un análisis realista del diagnóstico del fenómeno criminal, dado que el Derecho y su método formal y abstracto “carece de tales saberes especializados”(3). II. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA EMPÍRICA: CONCEPTO Partiendo del Positivismo Criminológico, Rafael Garófalo define la Criminología como la “ciencia del delito”. Distingue entre delito natural y delito jurídico, siendo este último al que el legislador atribuye relevancia penal mediante el mecanismo de la tipicidad. Mientras que el delito natural lo considera “lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, según la medida en que se encuentran las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad” (4). Por su parte, Enrique Ferri, entiende por delito “las acciones determinadas por motivos individuales (2)

(3)

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Puede consultarse: GARÓFALO, R., “Estudios criminalistas”. Capítulo I. En: El delito natural. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid, 1896; FERRI, E. La Sociologie Criminelle. Rousseau Editor. París, 1983; LOMBROSO, C. Tratado antropológico experimental del hombre delincuente. Torino, 1876; CUELLO CALÓN, E./CAMARGO HERNANDEZ, C. Derecho Penal. Tomo I. PG. Editorial Bosch. 18ª edición. Barcelona, 1980. p. 20 y ss.; LANDECHO VELASCO, CMª. La tipificación lombrosiana del delincuente. Tomo I. Edición presentada por Alfonso Serrano Maillo. Edita UNED. Madrid, 2004; SERRANO GÓMEZ, A., con la colaboración de Serrano Maillo, Historia de la Criminología en España. Edit. Dykinson. Madrid, 2007. Con abundantes citas GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología. 5ª edición. Corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. p. 447 y ss. Vid., GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. A propósito del grado de Criminología. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013, p. 261. De otra opinión, JIMÉNEZ DE ASSÚA, L. para advertir que “el Derecho Penal será tragado por la Criminología”. En: La ley y el delito, edita Andrés Bello, 1945. p. 65. Vid. GARÓFALO, R. “Estudios Criminalistas”. Capítulo I. En: El Delito Natural. Tipografía Alfredo Alonso. Madrid, 1896, p. 5 y ss.

Sobre el concepto y objeto de la Criminología

y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”(5). Quintiliano Saldaña define la Criminología como “ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causas y medios para combatirla”(6) y Bernaldo De Quirós como la “ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos”(7). Para Cuello Calón la Criminología “es el conjunto de conocimientos relativos al delito, como fenómeno individual y social”(8). Siguiendo al Profesor García Pablos, principal representante de la Criminología moderna, define esta como “ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen –contemplado este como problema individual y social–, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente –y en su víctima– y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito”(9). De esta definición se desprenden las siguientes características: en primer lugar que la Criminología es una ciencia porque aporta una serie de conocimientos e información, analizada, válida y contrastada sobre el fenómeno criminal. Matiza García Pablos que no se trata de un “arte” o “praxis” sino de una genuina ciencia; en segundo lugar, porque el método que utiliza es un método empírico e interdisciplinar, a través del cual se obtiene la información; en tercer lugar, se anticipa el objeto de la Criminología al análisis pormenorizado del delito (como problema social y comunitario), delincuente, víctima y control social del comportamiento desviado; en cuarto lugar, como funciones de esta ciencia explica y previene el crimen, interviene en la persona

(5) (6) (7) (8) (9)

Vid. FERRI, E. Sociologíe Criminale. Volumen I. 5ª ed., Utet. Torino, 1929, p. 44 y ss. Vid. QUINTILIANO SALDAÑA y GARCÍA RUBIO. Nueva Criminología. Editorial Aguilar, Madrid, 1936, p. 28 y ss. Vid. BERNALDO DE QUIRÓS, C. Criminología. Editorial Cajica. Puebla, México, 1957, p. 13. Vid. CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal. Revisado y puesto al día por César Camargo Hernández. T. I (Parte General). Vol. Primero. Editorial Bosch. Barcelona, 1981, p. 20 y ss. Vid., por todos, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología, 5ª ed., Ob. cit., p. 55 y ss.

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del infractor y hace una evaluación de los diferentes modelos de reacción o respuesta al delito(10). Lo anterior no significa que la Criminología deba de considerarse como ciencia exacta, concluyente o definitiva. La Criminología es una ciencia empírica, del “ser”, pero no es una ciencia “exacta”. Precisamente la corrección del método criminológico garantiza el rigor de esta ciencia, aunque no elimina la problemática del conocimiento científico ni la interpretación de datos o formulación de teorías (11). III. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA INTERDISCIPLINARIA En la actualidad la investigación científica precisa de las relaciones con otros saberes. La interdisciplinariedad en Criminología se encuentra asociada al proceso histórico de consolidación de esta ciencia. Es necesario la interdisciplinariedad o al menos la multidisciplinariedad. La Medicina no sería eficaz si no se auxiliara de la Biología, Química; el Derecho no evolucionaría sin tener en cuenta los avances tecnológicos y realidad social. A la Criminología le sucede lo mismo, un correcto análisis del fenómeno criminal implica un conocimiento y relación con los demás saberes. Todo criminólogo que se precie deberá trabajar de forma interdisciplinaria más que multidisciplinar. La primera significa íntima relación, conexión funcional, interdependencia donde hay coordinación e integración; la segunda, es mera adicción, simple acopio de disciplinas. Son muchas las disciplinas científicas que se ocupan del crimen, la Biología (criminal), la Psicología (criminal), la Medicina legal, la Psiquiatría (criminal), la Sociología (criminal), que con sus respectivos métodos han ido acumulando valiosos conocimientos especializados sobre aquel. Solo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración interdisciplinar cabe formular un diagnóstico científico, completo del crimen, más allá de los conocimientos fragmentarios, parciales e incompletos que puedan ofrecer aquellas(12).

(10) GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 56, 63 y ss. (11) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos. 7ª edición corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. p. 36 y ss. (12) Vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Ob. cit., p. 11 y ss.

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Hoy carecen ya de sentido viejas disputas de escuela y trasnochadas rivalidades pseudocientíficas que polemizaban sobre las cotas de participación y lugar jerárquico de las respectivas disciplinas (Biología, Psicología, Sociología, etc.) en el tronco común de la Criminología. Togas negras y batas blancas están llamadas a entenderse(13). El propio Ferri trata de poner fin a esta vieja rivalidad entre el jurista y el científico, evitando el doble lenguaje de las respectivas ciencias y la disparidad de métodos (abstracto, formal, deductivo de los clásicos, frente al empírico, inductivo o científico de los positivistas)(14). El principio interdisciplinario, por tanto, “es una exigencia estructural del saber científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este, y no admite monopolios, prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de su tronco común”(15). IV. EMPLAZAMIENTO INSTITUCIONAL DE LA CRIMINOLOGÍA Si bien desde un punto de vista científico-teórico es la Criminología una ciencia empírica, institucionalmente se ha considerado una ciencia auxiliar al Derecho Penal, dependencia orgánica y, eventualmente, funcional que alcanza su máxima expresión en países socialistas. Por el contrario, la Criminología norteamericana se autodefinió desde un principio como subcapítulo de la Sociología, ajeno e independiente de la ciencia del Derecho. Por ello no sería realista subestimar la importancia de este aspecto institucional, porque como advierte la doctrina detrás del mismo late una discusión de roles, un forcejeo entre objetivos de la investigación criminológica y la política social que explica la existencia de los siguientes modelos(16): 1. El modelo europeo occidental Este modelo implica una dependencia orgánica y funcional de la Criminología respecto a las disciplinas jurídicas e instituciones del Derecho. “Dicha posición subordinada de la Criminología, propia más (13) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. A propósito del Grado de Criminología. Ob. cit., p. 261. (14) Respecto de la polémica sobre el método y lucha de escuelas, vid. FERRI, E. Polemica in difesa della scuola criminale positiva. Reimpreso en Studi nulla criminalita, ed. Altrisaggi, 1886, p. 244; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Introducción. Ob. cit., p. 38 y ss.; del mismo, “Saber normativo. Saber empírico: Hablamos dos lenguajes diferentes”. En: A propósito del Grado de Criminología. ob. cit., p. 262. (15) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción... Ob. cit., p. 43. (16) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 74.

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bien de las disciplinas auxiliares, no puede atribuirse al proverbial e injustificado recelo hacia lo empírico, como tampoco a actitudes soberbias o defensivas de muchos juristas. Sus raíces son complejas y más profundas”(17). En este modelo existe una poderosa influencia de otras ciencias de carácter interdisciplinar como la Sociología, Biología, Psicología y Psiquiatría, que influyen en la construcción y desarrollo de esta joven ciencia interdisciplinar. 2. El modelo socialista Este es el modelo de mayor dependencia o sometimiento de la Criminología a nivel institucional. Evidentemente intervienen factores específicos, sobre todo de corte político y naturaleza ideológica: férrea vinculación de aquella al “marxismo-leninismo”, con todas sus consecuencias. La propia Criminología socialista se autodefine como mera rama de la jurisprudencia, resalta su función instrumental al servicio de una ambiciosa y arrolladora política criminal guardián del sistema(18). La Criminología se presenta, como ciencia aplicada en apoyo inmediato de la realidad práctica y de la legalidad socialista. En este marco, la investigación criminológica queda mediatizada por el dirigismo jurídico, bajo la supervisión del poder político(19). 3. El modelo angloamericano Este modelo nace y se desarrolla en los Estados Unidos de América. La Criminología nace y se establece entre las ciencias sociales y sociológicas, con clara independencia de las disciplinas jurídicas, logra un reconocimiento y emplazamiento institucional de forma muy distinta a los clásicos modelos europeos. Probablemente, el éxito se deba, en opinión de la doctrina, a su rápida sintonización con los problemas reales de la sociedad americana, la credibilidad y rigor del método empírico e interdisciplinario utilizado en las investigaciones y la ausencia de polémica o confrontación radical entre criminólogos y juristas, como sucediera en Europa con respecto al método y contenido ideológico(20). (17) Ibídem, p. 75. (18) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 272. (19) Vid. KAISER, G. Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1978, p. 51. (20) Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 272 y ss.

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La Criminología norteamericana surge, se consolida y progresa en el marco de la Sociología, para dar una explicación científica del fenómeno criminal con particular interés para la sociedad americana, colaborando estrechamente con el poder judicial y desarrollando los principales programas preventivos(21). 4. Latinoamérica Respecto a la Criminología en Latinoamérica, no cabe hablar de un modelo único sino de una evolución similar al modelo europeo. Sus pioneros beben en las fuentes del positivismo criminológico italiano, fundamentalmente biologicista, para cumplir una función auxiliar del Derecho Penal. Desde la década de los 80, el impulso de este modelo se ve potenciado por la irrupción de la Criminología crítica y radicalista(22). En opinión de Zaffaroni “La Criminología es un campo plagado de dudas, poblado de preguntas que se reproducen con increíble ferocidad y se hallan pocas respuestas. Las preguntas se multiplican quizá con mayor rapidez que en el centro, porque no se generan en el seno de grupos de trabajadores del pensamiento, pagados para pensar, sino que emergen de las tragedias, y su velocidad de reproducción se halla en relación inversa al adormecimiento del asombro que puede producir lo cotidiano (...) (lo que) hace que la Criminología en América Latina ejerza la desafiante fascinación de su intensa vitalidad (...)” y que sin abandonar el marco positivista, se ha convertido en el complemento ideal de un Derecho Penal neokantiano(23). V. OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA Siguiendo la definición (provisional) de Criminología propuesta por el profesor Garcia Pablos, el objeto de la misma se integra por el delito, delincuente, víctima y control social del comportamiento desviado(24).

(21) Cfr. KAISER, G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe (C-F- Müller Juristischer Verlag), 1980, p. 61 y ss. (22) Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 76 y 77. (23) Vid. ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación dogmática penal. Ediar, Buenos Aires, 1989. (24) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 55 y 79.

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Ahora bien, las primeras investigaciones criminológicas realizadas por la Escuela Positiva centran el objeto de esta joven ciencia en la persona del delincuente, creyendo poder encontrar en él, por su diversidad patológica (teoría de la diversidad), la explicación científica del comportamiento criminal. Por el contrario, para la moderna Criminología inspirada en la Sociología, el estudio de la persona del delincuente se ve desplazado hacia la conducta delictiva misma, la víctima y el control social. Precisamente una de las características de la moderna Criminología es la progresiva ampliación del objeto de esta. El actual redescubrimiento de la víctima, el estudio sobre el control social del crimen, modelos ideales de respuesta al delito y de seguridad ciudadana reflejan un profundo cambio de los postulados hasta ahora vigentes, que nos lleva hacia ámbitos desconocidos. Asistimos a un proceso de revisión del saber criminológico que, al propio tiempo, amplia y enriquece los conocimientos sobre la problemática criminal(25). VI. CONCEPTO CRIMINOLÓGICO DE DELITO El fenómeno criminal puede ser analizado desde la perspectiva criminal propiamente dicha y la del delincuente. Ante todo la Criminología se ocupa del delito y a su vez este interesa a otras ciencias y ramas del saber: Filosofía, Sociología, Medicina, Derecho Penal, lo que nos lleva a delimitar el concepto de delito que utiliza la Criminología sin someterse a definiciones formales de la dogmática. Existen diferentes nociones de delito, si bien la autonomía científica de la Criminología no permite asumir cualquier concepto. Así el Derecho Penal se sirve de conceptos formales impuestos por exigencias ineludibles, derivadas del principio de legalidad y seguridad jurídica: delito ¡será aquella conducta prevista en la ley penal! (por ejemplo, art. 10 del CP). La Filosofía y la Teología acuden a otras pautas y criterios de naturaleza distinta al Derecho, el orden moral, el natural, el pecado, la razón. Así, Rafael Garófalo principal representante del Positivismo Criminológico, acuñó el término de delito natural para combatir la antisocialidad de la conducta del sujeto y neutralizar (25) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 108 y ss.; Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 79 y ss.

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su peligrosidad. La Sociología utiliza el concepto conducta desviada, tomando como criterio de referencia las expectativas sociales, entendiendo por desviado aquel comportamiento concreto que se aparta de las expectativas, roles, modelos y patrones de la mayoría social, por lo que la desviación no reside tanto en la conducta misma sino en la de los demás. Las tesis interaccionistas del labeling approach niegan la existencia de un concepto de delito, por entender que este solo tiene una naturaleza definitorial, se trataría de la etiqueta que el selectivo y discriminatorio sistema legal atribuye a ciertos autores y no de las cualidades negativas de ciertos comportamientos(26). El concepto jurídico-penal de delito constituye el necesario punto de partida, si bien su particular formalismo metodológico, dogmático y abstracto resulta incompatible con el método empírico de la Criminología. En otro caso, si esta tuviera que aceptar las definiciones legales de delito, perdería su autonomía científica, convirtiéndose en mero instrumento auxiliar del Derecho Penal(27). Criminología y Derecho Penal operan con conceptos distintos de delito y difieren sus expectativas. La primera se ocupa de hechos no siempre relevantes para el Derecho (vg. el llamado campo previo del crimen, la esfera social del infractor, la cifra negra, conductas atípicas pero de interés criminológico como la prostitución, alcoholismo, drogadicción, seguridad vial, medioambiente) o la dimensión que adquiere la moderna criminalidad que trasciende a la esfera del penalista convencional. Por ello, la proyección de un determinado comportamiento puede tener una valoración cualitativamente distinta al no coincidir el diagnóstico jurídico con su significación criminológica, comportamientos como la cleptomanía o la piromanía que para el Derecho Penal tienen una caracterización técnico jurídica puramente patrimonial, merecen al criminólogo otra lectura diferente, más científica, sutil y realista, con particular relevancia en orden a la consecuencia jurídica.

(26) En este sentido, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., pp. 110 y 111. (27) Vid., SERRANO MAILLO, A. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 57 y ss.

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En definitiva, ni el concepto jurídico penal, ni el filosófico del delito natural, ni el sociológico de la conducta desviada se avienen a las necesidades de la Criminología. El concepto criminológico del delito es ante todo empírico, real y dinámico que se presenta como problema social y comunitario(28). Un determinado hecho o fenómeno debe ser definido como problema social solo si concurren en él las siguientes circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la población; que dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal; falta de un inequívoco consenso respecto a su etiología, eficaces técnicas de intervención en este y conciencia social generalizada respecto a su negatividad(29). Todas estas características se aprecian en el delito. Afecta a toda la sociedad, no solo a quién lo padece, incumbe e interesa a todos, incide dolorosamente en todos: al infractor que recibirá su castigo; a la víctima que ha padecido los efectos del crimen; a la comunidad. Somos conscientes, sin embargo, guste o no de que tenemos que aceptar la realidad del crimen, forma parte de la cultura del ser humano, existe desde que el mundo es mundo, no existen soluciones milagrosas ni definitivas para su erradicación pero si que puede haber un control razonable o satisfactorio de la criminalidad. “El delito es un problema social y comunitario, nace en la comunidad y en ella debe encontrar fórmulas de solución positivas” (30). Pese a que el crimen ha merecido toda suerte de calificaciones a lo largo de su historia por filósofos, moralistas, sociólogos (infractor de la norma, lacra, epidemia, cáncer, castigo del cielo, cifra, conducta desviada) el problema social que representa, reclama una particular actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denominó empatía. Empatía no significa simpatía, ni complicidad con el criminal y su entorno, sino interés por el problema que representa el drama criminal cercano, misterioso, enigmático, en ocasiones impenetrable o “capacidad de identificarse o de saberse poner en la situación de otro, de sintonizar con este” (31). Dicho interés y compromiso con el escenario

(28) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., pp. 110 a 119. (29) Vid. JIMÉNEZ BURILLO, F. Psicología social y sistema penal. Edita Alianza Universidad, Madrid, 1986, p. 19 y ss. (30) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 117. (31) Ídem., con particular interés en la nota 285 de pie de página. Asimismo véase, sobre la Escuela de Chicago, su objeto y método, Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 747 a 782.

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criminal y sus protagonistas son perfectamente compatibles con la distancia del objeto y la neutralidad requerida del científico. No se resolverá el problema, por tanto, quiénes observan el fenómeno criminal desde una perspectiva indiferente, tecnocrática, formalista, insolidaria, como cualquier otro problema que afecta a los demás, olvidando el trasfondo aflictivo su amarga realidad como conflicto interpersonal y comunitario, porque el crimen ni es un tumor con gran potencial de malignidad, ni una epidemia bíblica o lacra social, ni un cuerpo extraño ajeno a la comunidad o producto de la anormalidad patológica de su autor, ni un frío guarismo, sino como dice el profesor García Pablos un doloroso problema humano y comunitario(32). VII. EL DELINCUENTE COMO OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA El delincuente es el autor del crimen, la persona del infractor que provoca el drama antisocial(33). La persona del delincuente alcanzó su máximo protagonismo con el nacimiento del positivismo criminológico, solo en él (como realidad biopsicopatológica) se centraba el interés científico de la investigación criminal. La Criminología actual de corte sociológico centra su interés en la conducta delictiva misma, superando así el tradicional enfoque individualista. Las imágenes y estereotipos de delincuentes, su normalidad y diversidad patológica como infractores han sido analizadas por las diferentes escuelas para dar una respuesta a este enigmático problema: Un primer periodo está representado por la Escuela Clásica, que parte de una imagen ideal del ser humano, responsable de sus actos. Se proclama fundamentalmente el libre albedrío e igualdad entre todos los hombres, con independencia de que sean delincuentes o no. Se fundamenta la responsabilidad a consecuencia del mal uso de la libertad y no a influencias ajenas al ser humano. “Para los clásicos, el delincuente es un pecador que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber respetado la ley (…)”(34). (32) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 116 y ss.; Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 99 y ss. (33) Vid. RODRIGUEZ MANZANERA, L. Criminología. Ob. cit., p. 25. (34) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 120.

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Un segundo periodo está representado por el Positivismo criminológico. El hombre deja de ser el rey de la creación, sino “una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no (…) más que un átomo de toda la universalidad de la vida”(35). Para el positivismo criminológico, el infractor es un prisionero de su propia patología (determinismo biológico) o de procesos causales ajenos a este (determinismo social): un ser esclavo de su herencia, encerrado en sí, incomunicado de los demás, que mira al pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y peligroso(36). El correccionalismo y el marxismo ven en el criminal un ser inferior, minusválido, incapaz de dirigir por sí mismo su vida, requiere de la intervención tutelar del Estado, el hombre delincuente aparece ante el sistema como un menor de edad, desvalido. El marxismo, responsabilizará del crimen a determinadas estructuras económicas (si el hurto existe es porque se reconoce institucionalmente la propiedad privada), de suerte que el infractor deviene mera víctima inocente y fungible de aquellas: la culpable es la sociedad(37). La moderna doctrina parte de la normalidad del delito y del delincuente, por ser una visión más ajustada a la realidad, y por ello difiere de las anteriores tesis expuestas por entender que no se hallan libres de prejuicios. El postulado de la normalidad del crimen y del infractor permite, en la actualidad, la búsqueda de una respuesta científica, objetiva y desapasionada del problema criminal. Por ello, no se puede negar la aportación, que la disciplina empírica como la Psicología, proyecten una imagen más dinámica, pluridimensional e interactiva del ser humano. En efecto, “el individuo no es un ser solitario, desarraigado, que se enfrenta con su libertad existencial, sin condicionamientos, sin historia (tesis de los clásicos); pero tampoco la mera concatenación de estímulos y respuestas, una máquina de reflejos y hábitos,

(35) Vid. FERRI, E. “Il dinamismo biologico di Darwin”. En: Arringhe e Discorsi. Milano (Dall-Oglio Ed.), 1958, p. 351 y ss. (36) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el positivismo, puede consultarse GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 103 y ss., y 480. (37) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el correccionalismo, vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Estudios Penales Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 36 y ss.

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preso de su código biológico y genético (tesis positivista), que mira solo al pasado; ni una pieza insignificante en el engranaje del universo social, mero observador pasivo del devenir histórico o víctima de las estructuras que él mismo se dio. Antes bien, el hombre es un ser abierto y sin terminar. Abierto a los demás en un permanente y dinámico proceso de comunicación, de interacción; condicionado, en efecto, muy condicionado (por sí mismo, por los demás, por el medio), pero con asombrosa capacidad para transformar y trascender el legado que recibió, y, sobre todo, solidario del presente y con la mirada en el futuro propio y ajeno (...) Ese hombre, que cumple las leyes o las infringe, no es el pecador, de los clásicos, (...) ni el animal salvaje y peligroso del positivismo, que inspira temor; ni el desvalido de la filosofía correccional, necesitado de tutela y asistencia; ni la pobre víctima de la sociedad, mera coartada para reclamar la radical reforma de las estructuras de aquella, como proclaman las tesis marxistas (...)”. Se trata en definitiva del “hombre real e histórico de nuestro tiempo; que puede acatar las leyes o incumplirlas (...) un ser enigmático, complejo, torpe o genial, héroe o miserable, (...) un hombre más, como cualquier otro de los de su época”(38). Evidentemente existen delincuentes anormales que pueden o no delinquir, y que no todo desviado es antisocial y por lo tanto criminal. El postulado de la normalidad del hombre delincuente y el de la normalidad del crimen pretende expresar un claro rechazo, por falta de rigor científico, a la tradicional correlación crimen/anormalidad del infractor. Buscar en alguna patología del delincuente la razón última del comportamiento criminal es una vieja estrategia o coartada tranquilizadora, proyectada interesadamente a la sociedad, pero que carece del más básico soporte científico, son tantos los sujetos anormales que no delinquen, como los normales que infringen las leyes(39). La experiencia demuestra que cada vez son más los individuos normales que delinquen, como demuestra la criminalidad económico-financiera, bancaria, cuello blanco, de políticos (criminalidad dorada), funcionarios, profesionales, juvenil, de tráfico, etc.

(38) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit, p. 105. (39) Ibídem, p. 106.

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VIII. BIBLIOGRAFÍA BERNALDO DE QUIRÓS, C. Criminología. Editorial Cajica, Puebla, México, 1957. CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal. Revisado y puesto al día por César Camargo Hernández. T. I (Parte General). Vol. Primero. Editorial Bosch, Barcelona, 1981. FERRI, E. Polemica in difesa della scuola criminale positiva. Reimpreso en Studi nulla criminalita, ed. Altrisaggi, 1886; Sociologíe Criminale. Volumen I. 5ª ed., Utet, Torino, 1929; “Il dinamismo biologico di Darwin”. En: Arringhe e Discorsi. Milano (Dall-Oglio Ed.), 1958; La Sociologie Criminelle. Rousseau Editor, París, 1983. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Estudios Penales. Editorial Bosch, Barcelona, 1984; Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos”. 7ª edición corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; A propósito del grado de Criminología. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013; Tratado de Criminología. 5ª edición, Corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. GARÓFALO, R. Estudios criminalistas. Capítulo I. El Delito Natural. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid, 1896. JIMÉNEZ BURILLO, F. Psicología social y sistema penal. Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1986. JIMÉNEZ DE ASSÚA, L. “Para advertir que el Derecho Penal será tragado por la Criminología”. En: La ley y el delito. Ed. Andrés Bello, 1945. KAISER, G. Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1978; Kriminologie. Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe (C-F- Müller Juristischer Verlag). 1980. LANDECHO VELASCO, CMª. La tipificación lombrosiana del delincuente. Tomo I, edición presentada por Alfonso Serrano Maillo. Ed. UNED, Madrid, 2004. LOMBROSO, C. Tratado antropológico experimental del hombre delincuente. Torino, 1876. 174


QUINTILIANO SALDAÑA y GARCÍA RUBIO. Nueva Criminología. Editorial Aguilar, Madrid, 1936. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. 6ª edición, Porrúa, México, 1989. SERRANO GÓMEZ, A. Con la colaboración de Serrano Maillo. Historia de la Criminología en España. Edit. Dykinson, Madrid, 2007. SERRANO MAILLO, A. Introducción a la Criminología. Edit. Dykinson, Madrid, 2003. ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación dogmática penal. Ediar, Buenos Aires, 1989.

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La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada José Luis DÍEZ RIPOLLÉS

La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada José Luis DÍEZ RIPOLLÉS(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. La moderación punitiva como objetivo. III. La inclusión social como objetivo. IV. Una propuesta de análisis tipológico. V. Aclaraciones metodológicas. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN a. Los estudios de política criminal comparada son objeto en los últimos años de una atención cada vez mayor por parte de los estudiosos del Derecho Penal y de la Criminología(1). A ello no es ajeno que la política criminal se haya convertido en el mundo desarrollado, debido a muy diversos factores, en uno de los sectores de las políticas públicas más controvertidos. Agentes sociales y grupos de presión con muy diferente origen e intereses se involucran intensamente en la modificación de las políticas criminales nacionales, con la consecuencia de que los sistemas de control penal están experimentando cambios significativos.

(*) (1)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología - Sección Málaga. Véase a título de ejemplo una enumeración no exhaustiva de los publicados en inglés hasta el año 2007, en Tonry. (2007): 3-5. En español, véanse, entre otros, Díez Ripollés / Prieto del Pino / Soto Navarro. (2005); Tamarit Sumalla (2007); Díez Ripollés / García Pérez. (2008). En alemán, Dünkel / Lappi-Seppälä / Morgenstern / v. Zyl Smit. (2010). Reflexiones metodológicas, entre otros, en Zimring. (2006); Brodeur. (2007): 49-53, 60-68; Nelken. (2010).

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José Luis Díez Ripollés

La atención prestada a este fenómeno ha permitido documentar estrategias nacionales de prevención y reducción de la delincuencia diversas que, en ocasiones, han dado lugar a resultados diferentes. De hecho, empiezan a ser frecuentes análisis académicos que se ven en condiciones de agrupar países del mundo desarrollado a partir de categorías descriptoras de diferentes tradiciones y prácticas político-criminales(2). Sin embargo, el influyente libro de Garland, The culture of control, publicado en 2001, contenía una sugerente hipótesis que estaba destinada a condicionar el debate de política criminal comparada. El autor se ocupaba de analizar los factores sociopolíticos, ligados a la sociedad de la modernidad tardía, que estaban dando lugar a la consolidación de un nuevo modelo de política criminal en Estados Unidos y Gran Bretaña, el cual se caracterizaba por un endurecimiento generalizado del sistema penal. Pero al inicio de su estudio deslizaba la sugerencia(3) de que los países pertenecientes al mundo occidental desarrollado podrían estar registrando esas mismas transformaciones sociales, que habrían llevado, o llevarían tarde o temprano, a esa política criminal más rigorista. La idea implícita era que las estrategias punitivas nacionales acabarían confluyendo hacia diseños y prácticas cada vez más homogéneas y acordes con el modelo descrito para esos dos países anglosajones. La interpretación de Garland era, sin duda, muy sugestiva, y menudearon los estudios empíricos y teóricos que tomaron en consideración esa hipótesis a la hora de analizar lo que estaba ocurriendo en muy diferentes países(4). Con todo, no tardaron en aparecer posturas que estimaron incorrecto ese enfoque analítico y pretendieron demostrar que en el Occidente desarrollado convivían modelos y tendencias político-criminales distintos, incluso contrapuestos, contradiciendo lo sugerido por Garland(5). (2) (3) (4)

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Véanse, entre otros, Lahti. (2000); Cavadino / Dignan (2006); Karstedt. (2006); Lappi-Seppäla. (2007); Brodeur. (2007): 77-80, 85; Pratt. (2008); (2008a). En relación con Iberoamérica, Díez-Ripollés. (2008); (2008a). Véase Garland. (2001): viii-ix, 7. Véanse análisis desde ese punto de vista, entre otros, en Balvig. (2004): 173-174, 180-186; Díez-Ripollés. (2004); Estrada (2004): 419-426, 437-440; Brown, D. (2005); Moore/Hannah-Moffat. (2005); Meyer / O’Malley. (2005); Cartuyvels. (2005): 179-193; Downes. (2007): 104-107; Snacken. (2007): 178-209; Roché. (2007); Webster / Doob. (2007). Ulteriores referencias en Nelken. (2010): 56-57. Véase Nelken. (2005): 218-219; (2010): 10, 57-59; Brown, D. (2005): 29, 35-42; Hinds. (2005): 59-60; Moore/Hannah-Moffat. (2005): 86-88; Meyer / O’Malley. (2005): 201-203, 213-214; Roché.

La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada

De todos modos, sin perjuicio del diferenciado punto de partida y de la intensidad de la evolución en cada sistema nacional, ha arraigado la impresión de que existe una tendencia generalizada en el mundo occidental hacia un mayor rigorismo punitivo. Ello no obsta a que, debido a la diferente aceleración del cambio, el grado de divergencia entre Estados Unidos y Europa occidental haya podido crecer en los últimos tiempos, o a que las regiones de Europa oriental o Iberoamérica tengan una evolución algo más autónoma(6). b. Se ha señalado, por otro lado, que las estrategias de prevención y reducción de la delincuencia están pasando por un periodo de fuerte politización(7). Me gustaría destacar tres fenómenos en esa dirección. En primer lugar, la política criminal ha dejado de reflejar las diferencias ideológicas que, sin embargo, acuñan en mayor o menor medida el diseño de las otras políticas públicas. El descubrimiento por los agentes políticos del enorme acopio de votos que pueden suministrar decisiones que transmitan una imagen de mano dura frente a la delincuencia y el delincuente ha difuminado prácticamente las diferencias entre la derecha y la izquierda en el abordaje del control del delito(8). Solo restan indicios de antiguos signos distintivos, como una mayor resistencia a la estigmatización del delincuente en la izquierda, o las ocasionales reticencias de la derecha hacia intervenciones punitivas en exceso invasivas de la esfera personal(9). En segundo lugar, y frente a lo que se nos pretende hacer creer, a la hora de configurar la política criminal las consideraciones estrictamente partidarias predominan frente a las auténticas demandas sociales o a la realidad social a confrontar. La criminología ha puesto ya sobradamente de manifiesto que son los agentes políticos y sus

(6) (7) (8)

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(2007): 472, 476, 494-504, 540-545; Tonry (2007): 1-2, 38-40; Snacken (2007): 207-209; Webster / Doob. (2007): 301-302; Lappi-Seppälä. (2008): 313-314. Sobre Europa Oriental, véanse Zielinska. (2005); Kerezsi / Levoy. (2008). Sobre la evolución en Iberoamérica, véanse Díez Ripollés. (2008); y aportaciones en Díez Ripollés / García Pérez. (2008). Véase, por todos, Garland. (2001): 13-14, 168-173. Véanse, entre otros, Sun Beale. (1997): 29-30, 40-44; Wacquant. (2000): 132-140, 161; Tham. (2001): 410 y ss; Díez-Ripollés. (2004): 10-12, 23-26; Balvig. (2004): 168-169, 171-172; Estrada. (2004): 428-440; Roché. (2007): 522-524; Levy. (2007): 584-586; Newburn. (2007) : 426, 439-441, 454-459. Véanse Tham. (2001): 411, 420-421; Balvig. (2004): 173-174; Levy. (2007): 585.

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intereses inmediatos los que determinan en mayor medida la agenda político-criminal. Así, los contenidos cotidianos de los medios dependen en un alto porcentaje de la información aportada por fuentes oficiales o institucionales, lo que permite a estas dirigir la atención mediática hacia los asuntos que más les interesan. Del mismo modo, las demandas populares de mayor rigor punitivo se sustentan con frecuencia sobre un sentimiento difuso de preocupación por el delito y su abordaje, inducido por la reiterada presencia de noticias delictivas en los medios, que no se corresponde con los bajos niveles de miedo personal al delito ni con las moderadas actitudes punitivas de la población ante conductas delictivas concretas(10). También se cuestiona que la intensidad del control penal de un país guarde una estrecha relación con los niveles de criminalidad existentes. Por ejemplo, las tasas de encarcelamiento parecen ser más producto de decisiones político-criminales que reflejo de la criminalidad(11), y algo parecido puede suceder con el volumen de las fuerzas policiales y sus prácticas(12). Esta desconexión corrobora que en la configuración de la política criminal tienen más presencia decisiones valorativas o ideológicas que consideraciones utilitarias o de eficacia(13), pero

(10) Véanse Beckett. (1997): 5-8, 11-12, 14-27, 55-59, 62-78, 80; Beckett-Sasson. (2004): 9-10, 59, 62, 66, 71-81, 107-116, 121-125; Sun Beale. (1997): 45-51; Roberts / Hough. (2002); Tonry. (2004): 34-38; Doob. (2005): 360-366; Wacquant. (2005): 11-15; Zimring. (2005): 53; Cavadino / Dignan. (2006): 2-31, 339-340; Roché. (2007): 511-518; Newburn. (2007): 454-459; Varona Gómez. (2008); Díez-Ripollés / García España. (2009): 141-161; Larrauri Pijoan. (2009): 7-8. (11) Véanse, entre otros, Wacquant. (2000): 146-147; Tham. (2001): 412-413; Lappi-Seppälä. (2002): 420424; (2006a): 124-127; (2007): 238-239; (2008): 332-342; Beckett-Sasson. (2004): 181-183; Tonry. (2004): 14, 27-34; (2007): 2-3; v. Hofer / Marvin. (2001): 650; v. Hofer. (2003): 22-23; (2004): 160; Cavadino / Dignan. (2006): 45-46; Downes / Hansen. (2006): 145, 146; Tamarit Sumalla. (2007): 19; Downes. (2007): 101-104, 109-110; Newburn. (2007): 450-454; Larrauri Pijoan. (2009): 3-6; González Sánchez. (2011): 6-8. La cuestión es intensamente debatida en estos momentos, con numerosos matices: Así, para Nelken. (2010): 56-57, es cierto que la evolución del nivel de punición no se corresponde con la evolución de las tasas de criminalidad, pero es difícil negar que incrementos en la punición –aunque no en el uso de la prisión– llevan a descensos en los niveles de criminalidad. Para Brodeur. (2007): 61-64, no hay correlación entre tasa de criminalidad y población penitenciaria, pero sí entre tasa de criminalidad e ingresos en prisión. Y no faltan quienes contradicen la tesis central de falta de correlación: Sin esperar correlaciones lineares, se estima que el incremento de la criminalidad está en la base del incremento de las tasas de encarcelamiento, aunque no hay que olvidar el efecto de la creación de nuevos tipos penales o la configuración de la criminalidad. Asi, Young. (1998): 74-75, 88; (2003): 37-40, 221-231; Roché. (2007): 534-539. (12) Véanse Greenberg / Kessler / Loftin. (1985); Scheingold. (1991): 73-87; Hinds. (2005): 50, 52-60. (13) Véanse Scheingold. (1991): 4-28; v. Hofer. (2004): 160-161; Bondeson. (2005): 194, 197.

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también nos recuerda que la delincuencia se previene por todo el tejido social, y no solo por el Derecho Penal, en coherencia con, en realidad más allá de, la teoría del control social(14). En tercer lugar, las prácticas político-criminales extranjeras o las obligaciones internacionales influyen cada vez más en las decisiones nacionales sobre prevención o reducción de la delincuencia. Los modelos extranjeros más prestigiosos, entre los que destaca para muchos países el de los Estados Unidos, penetran difusamente en los centros de decisión político-criminal; esta interacción es positiva, y justifica los estudios de política criminal comparada, por más que en ocasiones puede alterar, mediante un argumento de autoridad, las iniciativas más apegadas a las realidades o recursos nacionales(15). Las obligaciones internacionales o regionales en materia penal progresan en número y apremio, habiendo acreditado sobradamente su capacidad de transformación de las políticas nacionales; su influencia se ha de valorar, en términos generales, también de forma positiva, por más que su proceso de elaboración y su tendencia uniformizadora provoquen con frecuencia justificadas tensiones y resistencias(16). c. Difícilmente podremos beneficiarnos de los aportes de la política criminal comparada si no realizamos aproximaciones analíticas rigurosas a las diversas políticas criminales nacionales, que nos permitan identificar y evaluar correctamente sus pretensiones, sus prácticas y sus prestaciones. Un correcto análisis de una estrategia nacional de actuación político-criminal precisa determinados presupuestos teóricos y metodológicos de los que paso a mencionar algunos: La política criminal se inserta dentro del conjunto de las políticas públicas, singularmente en el marco de las políticas sociales, y en consecuencia no puede entenderse ignorando la interacción y apoyo

(14) Véanse, por todos, Young. (2003): 97-99; Tonry. (2004): 99-100, 156-163. (15) Véanse Wacquant. (2000) : 26-31, 36-41, 132-149; Brodeur. (2007): 52, 67-68, 80; Pratt. (2008a): 286-287; Díez-Ripollés. (2008): 512-514. (16) Véase la influencia en la política criminal iberoamericana de los convenios internacionales, en Díez Ripollés (2008): 512-514; Díez Ripollés / García Pérez. (2008). Sobre la influencia de exigencias internacionales en Europa oriental, Zielinska. (2005): 107, 112-113, 120; Kereszy / Levoy. (2008): 254-258. Véanse las extendidas reticencias nórdicas a las previsiones penales de la Unión Europea, en Lahti. (2000): 149-153; Tham. (2001): 415, 417; Kyvsgaard. (2004): 387-388; Lappi-Seppälä. (2006): 193; (2007): 282-286; Pratt. (2008a): 280-281; Nuotio (2007): 12-20.

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recíprocos entre todas ellas(17). La política criminal, como cualquier otro tipo de política pública, aspira a ser un agente de transformación social, si bien confinada a un segmento limitado del comportamiento social. Meta última de toda política criminal es prevenir la delincuencia dentro de parámetros socialmente asumibles. Por prevención de la delincuencia entiendo una reducción significativa de la frecuencia de comisión, y gravedad, de los comportamientos delictivos. Esa prevención se encontrará dentro de parámetros socialmente asumibles por las democracias occidentales cuando se lleve a cabo respetando los principios del Estado de derecho y las garantías individuales de los ciudadanos(18). La puesta en práctica de cualquier política criminal exige que se escojan, elaboren e implementen objetivos específicos que sean coherentes con esa meta última. En la elección de esos objetivos existen alternativas diversas, dependientes de modelos ideológicos y sociales diferenciados. Para describir la política criminal desarrollada en un determinado sistema nacional es imprescindible que se elaboren indicadores acreditados, con capacidad para identificar rasgos característicos de su funcionamiento y para verificar los avances y retrocesos en la obtención de sus objetivos(19). Solo así se podrá proceder a evaluaciones rigurosas sobre las prestaciones del modelo. Cabe preguntarse ulteriormente por los factores político-estructurales, socioeconómicos y culturales que promueven una determinada configuración del sistema nacional de control penal, en detrimento de otras posibles. Su identificación, así como las evaluaciones sobre las prestaciones acabadas de aludir, permitirán desarrollar estrategias

(17) Véase también Lappi-Seppälä. (2006a); (2008): 343-383. (18) No podemos ignorar que hay actitudes escépticas sobre la capacidad de incidir sobre los niveles de delincuencia con actuaciones políticas específicas de cualquier signo: Tonry. (2004): 3-9, 63-139, 144, cree que las decisiones políticas de reforma legal suelen ser reacciones tardías a una evolución en las convicciones sociales –sensibilities– que ya ha producido efectos prácticos tanto en el nivel de delincuencia como en su nivel de punición mediante la aplicación del Derecho hasta entonces vigente, antes de que las reformas tengan lugar; Zimring. (2005): 53-60, cuestiona que los cambios legislativos hayan marcado en los últimos tiempos decisivamente la práctica penal norteamericana. Por otro lado, ciertas perspectivas teóricas atribuyen a la política criminal la meta exclusiva de asegurar las garantías individuales, ya que no cabe esperar imparcialidad de los poderes públicos a la hora de desarrollar prácticas preventivas de la delincuencia. Véase Zaffaroni. (2007). (19) Véanse Karstedt. (2006): 65, 75-77, trabajando sobre criterios de Hofstede para comparación intercultural; Brodeur. (2007): 49-52, 80-81; Tamarit Sumalla. (2007): 8 y ss; Rosga/Satterthwaite. (2009), a partir de indicadores para medir el respeto de derechos humanos, con especial atención a los socioeconómico-culturales.

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de actuación encaminadas a reforzar, mantener o atenuar rasgos específicos del modelo político-criminal adoptado, o a facilitar el tránsito hacia modelos político-criminales considerados más adecuados. II. LA MODERACIÓN PUNITIVA COMO OBJETIVO a. Por las razones ya aludidas más arriba, la actual política criminal comparada tiene una fuerte tendencia a contrastar los diferentes sistemas nacionales en función de su mayor o menor rigor punitivo. La dimensión rigor/moderación penal se ha convertido así en el punto de referencia de muchos estudios y domina en estos momentos el debate comparatista. Este enfoque analítico tiene un indudable trasfondo ideológico. Presupone que todo sistema de control penal nacional, sin perjuicio de su ineludible componente aflictivo, debería tener como uno de sus objetivos primordiales el de asegurar que quienes entran en conflicto con la ley penal vayan a sufrir una aflicción moderada como consecuencia de su comportamiento sospechoso o delictivo, en suma, que se trabaja para reducir el sufrimiento de los sometidos al control penal(20). Este objetivo es tan trascendente que justifica que los estudios de política criminal comparada se guíen por la pretensión de determinar el grado en que los diferentes sistemas nacionales optan por la moderación punitiva, y que ese criterio rija las comparaciones entre los diversos países. Cabe preguntarse por qué, pese a lo condicionados valorativa y culturalmente que están los conceptos de rigor o moderación penal, este enfoque ha conseguido tan amplio predicamento(21). Alguna explicación ya la hemos anticipado: La hipótesis de que todo el mundo occidental desarrollado camina hacia un progresivo endurecimiento penal ha resultado muy sugestiva. Otra puede ser el presupuesto ideológico en el que se funda: disminuir la presión punitiva, que está en condiciones de recibir un amplio número de adhesiones en el ámbito de la reflexión político-criminal. También ha podido tener que ver la (20) Sobre el concepto de rigorismo penal véanse, entre otros, Nelken (2005): 219-222; Cavadino / Dignan. (2006): xii; Tonry. (2007): 7; Roché. (2007): 474-476, 494; Lappi-Seppälä. (2008): 320-321. (21) Véanse, entre otros muchos, Hinds. (2005); Cavadino / Dignan. (2006): 3-49; Downes / Hansen. (2006): 133, 143-153; Tonry. (2007): 7-13; Tamarit Sumalla. (2007), parcialmente; Lappi-Seppälä. (2008); Larrauri Pijoan. (2009).

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claridad y contundencia conceptuales de esta perspectiva, cualidades que sugieren además que ella podrá ser explicitada a partir de unos pocos indicadores reveladores. Por último, no se puede olvidar que desde un primer momento ha hecho uso de unos indicadores de rigor punitivo fácilmente accesibles, lo que sin duda aumenta su atractivo. b. Sin embargo, construir los análisis de política criminal comparada en torno al grado de moderación punitiva que consiguen los diferentes sistemas nacionales presenta una serie de defectos teóricos y metodológicos significativos. Desde una visión teórica, el objetivo de la moderación punitiva se inserta en un contexto ideológico excesivamente pobre. En realidad podríamos considerarlo como una aproximación “buenista” o humanitaria a la política criminal, que se conforma con garantizar que todo sistema de control penal, al margen del modelo seguido o de los objetivos pretendidos, no alcance unos niveles de dureza que se consideran inaceptables. De ahí que se haya dicho que es una propuesta analítica que solo tiene capacidad crítica respecto a políticas que originan un incremento de las reacciones penales, pero no frente a las que mantienen o hacen descender esas reacciones(22). Ello no quiere decir que la moderación punitiva sea un rasgo o un objetivo intrascendente. Muy al contrario, y como tendremos ocasión de ver, se integra necesariamente en una propuesta analítica más amplia y compleja, de la que constituye un elemento imprescindible. En realidad, la asignación de un papel sobresaliente a la moderación punitiva no es más que el correlato de la adopción del garantismo como modelo político-criminal. En este caso, poniendo el énfasis en la intensidad y expansión de las reacciones penales. Pero creo haber probado en otro lugar que el garantismo, sin perjuicio de su función indispensable en todo sistema de justicia penal, no reúne las características para convertirse en una estrategia de lucha contra la criminalidad o, lo que es lo mismo, en un modelo político-criminal(23). Los postulados garantistas erigen un convincente e imprescindible ámbito de salvaguarda de las libertades públicas y los derechos

(22) Véase Brodeur. (2007): 67; Webster / Doob. (2007): 300-301. (23) Véase Díez-Ripollés. (2004): 31-33; (2007): 120-124. Coincide conmigo Zaffaroni. (2007):184.

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fundamentales de los ciudadanos frente al ejercicio del ius puniendi. Y esa refinada construcción conceptual de la responsabilidad penal y de su determinación en el proceso, del sistema de penas y de su ejecución, ha de tenerse en cuenta y respetarse por los poderes públicos en el marco de cualesquiera estrategias político-criminales. Sin embargo, carece del contenido necesario para fundamentar una política pública, como es la criminal: Para ello es preciso, como hemos señalado más arriba, una estrategia de intervención social que, integrada en el conjunto de las políticas públicas, desarrolle objetivos específicos y evaluables encaminados a prevenir la delincuencia dentro, en todo caso, de parámetros socialmente asumibles. El garantismo se detiene en la identificación y puesta en valor de esos parámetros comunes a toda política criminal propia de un Estado de derecho, pero no da indicaciones sobre qué alternativa político-criminal, de entre las compatibles con esos parámetros, se ha de escoger(24). Desde una visión metodológica, el objetivo de la moderación punitiva se sirve de indicadores excesivamente limitados. De hecho, se concentra de forma predominante en uno, la tasa de encarcelamiento por 100.000 habitantes. El indicador tiene, sin duda, muchas virtudes: Es fácilmente accesible a partir de fuentes fiables diversas; permite disponer, dada su elaboración desde hace tiempo, de series de datos que abarcan periodos temporales extensos; se centra en la sanción más dura que un sistema penal puede imponer, a salvo la pena de muerte; y suele ser una sanción que refleja bien el resultado de las políticas y prácticas punitivas del conjunto del sistema penal respectivo(25). No obstante, la doctrina criminológica y político-criminal ha puesto de manifiesto reiteradamente sus insuficiencias: Ante todo, por concentrar indebidamente la evaluación del rigor de un sistema penal en el uso de la pena de prisión, marginando otros indicadores con una fuerte capacidad expresiva de la intensidad de la reacción punitiva, como puede ser el número de procedimientos penales y de los que acaban en condena, la duración de las penas en general, la intensidad

(24) Sobre el papel del garantismo en el diseño de políticas criminales, véase Díez Ripollés. (2004): 3-31 / 3-33. Véase también referencias al debate nórdico entre política criminal defensiva y ofensiva, en Lahti. (2000): 147-148. (25) Véanse, por todos, Cavadino/Dignan. (2006): 4-5; Tonry. (2007): 7.

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y frecuencia de uso de penas distintas a la prisión o la acumulación de penas, entre otros(26). Además porque, puestos a medir el uso relativo de la prisión en los diferentes sistemas nacionales, el manejo casi exclusivo de la tasa de encarcelamiento por 100.000 habitantes deja sin considerar otros indicadores relevantes, como la duración media de las penas de prisión impuestas, el número de ingresos, la efectiva estancia media en prisión, o internamientos al margen del sistema penitenciario(27). Sin que deban olvidarse determinadas prácticas o acontecimientos que pueden enmascarar notablemente los datos, como el empleo de listas de espera para ingresar en prisión, o la existencia de indultos generales(28). De todos modos, la crítica metodológica precedente no cuestiona la indudable significación del indicador de tasa relativa de encarcelamiento y de sus indicadores asociados para caracterizar aspectos relevantes de un sistema de control penal. Lo que se discute son las visiones unilaterales, en exceso simplistas, que pretenden evaluar todo un sistema de justicia penal o, si se prefiere, su rigor casi de modo exclusivo a partir de un dato, o de unos datos, relativos a los niveles de encarcelamiento. Eso no ha de impedir que en análisis más complejos de comparación político-criminal esa información tenga un papel destacado(29). III. LA INCLUSIÓN SOCIAL COMO OBJETIVO a. Otra forma de realizar análisis de política criminal comparada es tomando como referencia la capacidad del correspondiente sistema nacional para minimizar la exclusión social de los que entran en conflicto con la ley penal. Ello supone que el sistema de control penal se evalúa por sus prestaciones en la adquisición, (26) Véanse diversas enumeraciones en Hinds. (2005): 47-48; Tonry. (2007): 13-14; Nelken. (2005): 220221; (2010): 61-66; Tamarit Sumalla. (2007): 6-27; Lappi-Seppälä. (2007): 268-270; (2008): 322, 330; Roché. (2007): 539-540; Newburn. (2007): 435-436, 442-445; Larrauri Pijoan. (2009): 2-3. (27) Véanse Hinds. (205): 47-48; Tonry. (2007): 8-11; Roché. (2007): 505-511; Lappi-Seppälä. (2007): 266-267; (2008): 322; Snacken. (2007): 145-150; Downes. (2007): 95-96, 97, 99. Con todo, ha habido argumentaciones relevantes sobre la notable capacidad de la tasa de encarcelamiento para subsumir dentro de sí de manera significativa todos esos otros indicadores del uso de la prisión. Véanse Webster / Doob. (2007): 305-309; Lappi-Seppälä. (2008): 322-332. (28) Véanse Lappi-Seppälä. (2007): 254-255, 257-258; Balvig. (2004): 169; Levy. (2007); Roché. (2007): 502-503; Green. (2007): 605; Pratt. (2008): 135; Nelken. (2009): 298. (29) Véase más adelante su consideración en el modelo analítico propuesto.

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recuperación, consolidación o al menos no empeoramiento de un aceptable nivel de inclusión social de los sospechosos y los delincuentes. La dimensión inclusión/exclusión social refleja dos aproximaciones contrapuestas al objetivo de prevenir la delincuencia de personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal: El enfoque inclusivo pretende asegurar que el sospechoso o delincuente se encuentre, tras su contacto con los órganos de control penal, en iguales o mejores condiciones individuales y sociales para desarrollar voluntariamente una vida conforme con la ley. El enfoque exclusivo quiere garantizar que el sospechoso o delincuente se encuentre, tras su contacto con los órganos de control penal, en unas condiciones individuales y sociales en las que le resulte más difícil infringir la ley o evitar ser descubierto(30). Naturalmente, y como sucedía con la dimensión rigor/moderación penal, no estamos ante dos pretensiones incompatibles sino ante un continuo entre dos extremos dentro del cual caben toda clase de combinaciones y énfasis. Esta propuesta analítica se funda en una hipótesis fundamental, la de que el mantenimiento de un cierto nivel de inclusión social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes es una de las más eficaces estrategias para la prevención de la delincuencia. Y en otra hipótesis correlativa que sostiene que la producción o profundización de la exclusión social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes por las instituciones de control penal genera mayor delincuencia a medio y largo plazo. Ambas hipótesis fundamentales están, sin duda, pendientes de una demostración definitiva(31). La opción favorable a comparaciones político-criminales centradas en la dimensión inclusión/exclusión social puede colaborar decisivamente a su verificación. En efecto, para poder avanzar en el contraste empírico de ambas hipótesis es preciso lograr descripciones ajustadas del grado en que un sistema nacional de justicia penal sea socialmente incluyente o excluyente. Para ello es menester elaborar y acreditar indicadores capaces de identificar los rasgos característicos de esa dimensión y de comprobar los progresos registrados en uno u otro sentido. Solo entonces se podrán diseñar las

(30) Véanse también, Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 28, 338-339; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82. (31) Véanse algunas reflexiones al respecto en Uggen/Manza/Thompson. (2006): 303-304. Una investigación reciente relevante en Savage/Bennett/Danner. (2008), con amplias referencias a otros estudios previos.

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pertinentes investigaciones encaminadas a establecer las posibles correlaciones entre el carácter más o menos incluyente/excluyente de un sistema de control penal y los logros en una prevención socialmente asumible de la delincuencia. b. Sin perjuicio de la tarea que queda por delante, no se puede ignorar que la dimensión inclusión/exclusión social ocupa un lugar en la reflexión teórica sobre la configuración de la política criminal. Esa contraposición está detrás de la intensa polémica que está teniendo lugar en la Europa continental e Iberoamérica sobre la legitimación de lo que se ha dado en llamar el derecho penal del enemigo: Este, en realidad, es un trasunto del fenómeno de progresivo endurecimiento, en clave excluyente, de la intervención penal sobre la criminalidad tradicional, el cual se está generalizando en numerosos países, con frecuencia abusando de conceptos creados con un objeto diverso, como el de criminalidad organizada(32). Del mismo modo, en el mundo anglosajón menudean construcciones teóricas que interpretan las transformaciones político-criminales en boga en el contexto de actitudes y prácticas sociales cada vez más excluyentes(33). A mi juicio, una adecuada contextualización del debate sobre los rasgos incluyentes o excluyentes de la intervención penal contemporánea nos conduce de nuevo al campo de las políticas públicas, en las que la política criminal se inserta. Y, más concretamente, a la confrontación programática entre dos modelos de sociedad que, en el marco de la actual economía política, vienen representados por el proyecto social bienestarista y el neoliberal(34). El objetivo político-criminal de la inclusión social se integra, por consiguiente, dentro del propósito (32) Entre la inabarcable literatura existente, véanse Jakobs/Cancio. (2006); Zaffaroni. (2007). Véase una teorización anglosajona muy cercana a la del Derecho Penal del enemigo, pero desde los postulados liberales de Suart Mill, críticamente, en Brown, M. (2005) –la ausencia en los delincuentes de las virtudes individuales de la sociedad liberal priva a estos de sus derechos ciudadanos–. (33) Véanse, entre otros, Young. (1998): 65-86; (2002): 465-477; (2003): 5-54, 95-190; Wacquant. (2000); Garland. (2001); Tham. (2001): 417-420; Hallsworth. (2005): 243 y ss; Pratt. (2005); Bauman. (2006): 179-212; Karstedt. (2006): 52, 56-58 64-75, 77. Una enumeración parcial de los diferentes enfoques teóricos, en Brown, D. (2005): 27-28; Brodeur. (2007): 66-67. (34) Establecen esa vinculación entre política criminal excluyente o incluyente y sociedad neoliberal o bienestarista, entre muchos otros, Beckett. (1997): 32-61,87-88; Wacquant. (2000): 12-13, 41-50, 79-93, 96-131, 155-156; Beckett/Western. (2001): 35-38, 46-47; Garland. (2001); Tham. (2001): 417-420; Young. (2003): 5-54, 95-190; Hallsworth. (2005): 251-253; Cavadino/Dignan. (2006): 1427; Downes/Hansen. (2006): 133, 141 y ss.; Lappi-Seppälä. (2008): 343-383; Estrada. (2004).

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de construir un estado y una sociedad del bienestar, de los que constituye uno de sus pilares la atención específica a los socialmente desfavorecidos, entre los que se encuentran muchas de las personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal(35). No obstante, otros teóricos han advertido de que las nuevas condiciones de la sociedad posmoderna ya no posibilitan proseguir con un estado del bienestar como el conocido en la segunda mitad del siglo pasado. En esta nueva sociedad, ciertamente de trazo neoliberal y con una notable desregulación de casi todos los ámbitos de la vida social, no tienen cabida amplias políticas asistenciales hacia los desfavorecidos, pues chocan con la generalizada inseguridad personal de la mayoría de la población. Los programas de inclusión social deberán encuadrarse dentro de un marco meritocrático y de comunidad de valores(36). Sea con unos matices sea con otros, lo cierto es que la implementación de una política criminal sobre bases bienestaristas ha sufrido embates muy serios en los últimos años(37). La raíz de sus problemas yace en la capacidad expansiva mostrada por la economía política neoliberal, que ha llevado a países como Estados Unidos a no promover el estado del bienestar(38), y a recortes notables de sus elementos constitutivos en las democracias del centro y norte de Europa, por más que ello ha coincidido en el tiempo con la incorporación a ese modelo de las democracias del sur y este de Europa(39). En consecuencia, los agentes políticos han eliminado o reducido drásticamente en sus programas las propuestas de avance hacia sociedades más incluyentes(40). Especialmente llamativo ha sido la contención de la socialdemocracia nórdica, dado su contraste con prolongadas

(35) Véanse Young. (1998): 66; Wacquant. (2000): 162-164; Downes/Hansen. (2006): 133-138; Downes. (2007): 98-99, 120-121; Nuotio (2007): 4-8, 10. Con todo, véase una reflexión sobre las posibilidades de inclusión social de sociedades autoritarias versus las democráticas, en Karstedt. (2006). (36) Así, Young. (1998): 85-86; (2002): 483-487; (2003): 231-292. Véanse algunas ideas cercanas en Karstedt. (2006): 53-56, 59-60; Balvig. (2004): 180-186. (37) Sobre el declive del bienestarismo en el ámbito de la política criminal, véanse, entre otros, Garland. (2001): 75 y ss; Tham. (2001): 410; Estrada (2004); Downes/Hansen. (2006): 133-138: Lappi-Seppälä. (2006a). Críticamente, poniendo de relieve que hay tendencias contradictorias simultáneas, Brown, D. (2005): 29, 34-42; Pratt. (2005): 259-260; 266-269. (38) Véanse Beckett/Western. (2001): 35-38; Beckett / Sasson. (2004): vii-viii, 5-10, 45-71, 124, 185, 187, 189-192; Wacquant. (2000); (2005): 17-22. (39) Véase Lappi-Seppälä. (2007): 275. (40) Véase Díez-Ripollés. (2004): 28-33; (2007): 147 y ss.

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políticas precedentes(41). O la criminalización que se está produciendo del conjunto de políticas públicas mediante la transferencia de técnicas propias del control social penal, inevitablemente trufado de aflicción y estigma, a ámbitos hasta hace poco ajenos a esas técnicas, como las prácticas familiares, educativas, laborales; algún autor ha podido hablar del gobierno penal, con el que alude a una gobernanza en la que el Derecho Penal constituye el modelo de abordaje de un buen número de problemas sociales(42). c. El cuestionamiento del modelo social bienestarista, así como la reluctancia a adoptar políticas públicas incluyentes, ha contribuido al abandono o arrumbamiento de la dimensión inclusión/exclusión social en los modelos analíticos de la política criminal. El predicamento en los últimos tiempos de determinadas corrientes criminológicas ha reforzado esa tendencia. En general, ha descendido el apoyo a los enfoques estructurales sobre las causas de la delincuencia, que buscan estas en determinadas carencias socioeconómicas o culturales(43), y ha crecido la adhesión a enfoques más volitivos, centrados en aspectos motivacionales del delincuente. La asunción de que el delincuente se comporta de modo racional y el auge de la prevención situacional reflejan, entre otras aproximaciones, ese cambio de perspectiva(44). Sin embargo, un significativo sector doctrinal reivindica el objetivo de una política criminal socialmente incluyente basada en el bienestarismo, o al menos la utilidad metodológica de la dimensión inclusión/exclusión social para evaluar concretos sistemas nacionales de control penal(45). Ahora bien, sorprenden los escasos esfuerzos dedica(41) Véanse Tham. (2001): 410, 413-420; Balvig. (2004): 182 y ss; Bondeson. (2005): 190-191, 197; Pratt. (2008a): 275 y ss.; Estrada. (2004); Nuotio (2007): 7-8, 12. (42) Véase Simon (2007): 177-257. (43) Sobre el descrédito de la tradicional etiología socioeconómica o cultural, lo que no empecé al desarrollo de interpretaciones etiológicas más evolucionadas, véase Young. (2003): 55-154. (44) Véanse Scheingold. (1991): 4-28; Beckett. (1997): 8-9, 103-104; Young. (1998): 77-78; (2002): 457-465; Wacquant. (2000): 18-20, 27, 38-41, 58-63; Tham. (2001): 412, 416, 417-418; Balvig. (2004): 180-181; Moore/Hannah-Moffat (2005): 92-97. Escéptica al respecto, Sun Beale. (1997): 53-54. (45) Véanse Beckett. (1997): 10, 28-61; Beckett/Western. (2001).; Beckett / Sasson. (2004): 70-71, 149-160, 189-204; Young. (1998): 85-86; (2002); (2003); Wacquant. (2000): 162-164; (2005): 17-22; Garland. (2001); Hallsworth. (2005): 243 y ss; Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 4-5, 15-21, 28-29, 338-339; Downes/Hansen. (2006):133, 141 y ss.; Karstedt. (2006); Tamarit Sumalla. (2007): 25-26; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82; Simon. (2007): 3-31, 141-175, 275-283; Lappi-Seppälä. (2006a): 127-128, 130,

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dos por la investigadores a desarrollar los instrumentos metodológicos precisos para obtener todo el potencial cognoscitivo de la dimensión inclusión/exclusión social. Como hemos señalado, precisamos de modelos analíticos, descompuestos en sus correspondientes indicadores, que nos permitan medir esa dimensión de una manera homogénea en diferentes países. d. Antes de proseguir con lo que será una propuesta de análisis tipológico, conviene recordar que el uso de la inclusión social como punto de referencia en la comparación político-criminal implica adoptar una perspectiva analítica sustancialmente diversa de la que descansa en la moderación punitiva(46). O dicho de otro modo, que inclusión/exclusión social y moderación/rigor punitivo no son dos dimensiones paralelas. De hecho, intereses ligados a la inclusión social pueden llevar en ocasiones a imponer controles previos o reacciones al delito más aflictivos que los susceptibles de imponerse en virtud de intereses de exclusión social. Está bien acreditado el mayor arraigo del control social informal en sociedades como las nórdicas, posiblemente situadas, como veremos, en el extremo de la inclusión social de nuestra dimensión, frente al existente en sociedades claramente más excluyentes(47). Eso da razón igualmente de la relevancia otorgada en el sistema penal a la prevención general positiva. La persistente impregnación del tejido social por un fuerte componente moral unido a la fuerte integración social de estas sociedades podría, entre otros argumentos, explicar tal cosa(48).

136, 155 y ss.; (2008): 343-383, con ulteriores referencias; Kerezsi/Levoy. (2008): 255-258; Savage/ Bennett/Danner. (2008). (46) También es diversa del enfoque que se centra en la resocialización o rehabilitación del delincuente. Aunque no vamos a detenernos en este punto, baste señalar que el objetivo político-criminal de la inclusión social atiende a aspectos que van más allá de las tareas de tratamiento y reinserción social de delincuentes condenados. En ese sentido, intenta cubrir también reglas y prácticas relevantes en el ámbito de la prevención primaria y secundaria –véanse más adelante reflexiones sobre posibles insuficiencias del modelo propuesto a este respecto–. En cualquier caso, resulta evidente la compatibilidad del enfoque resocializador con el objetivo de inclusión social aquí propuesto. (47) Véanse Tham. (2001): 410, 415-416, 420-421, 422; Bondeson (2005): 194-196; (2007): 102-104; Lappi-Seppälä. (2007): 276-278; Pratt. (2008): 125. Para Cavadino/Dignan. (2006): 25-26 lo que existe en las sociedades nórdicas es un control formal no penal extendido, que permite reducir el control penal. Cuestiona la relación inversa entre control social formal e informal, Nelken (2010): 37. (48) Véanse Tham. (2001): 415-416, 422; Lappi-Seppälä. (2002): 401, 408-410, 414-415; (2007): 276-278; Bondeson. (2005): 194-196; Nuotio (2007): 8-12.

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El control policial preventivo parece estar más extendido en las sociedades europeas occidentales que en los Estados Unidos, pese a que hay fuertes indicios de que las primeras son sin excepción socialmente más incluyentes que los segundos(49). Sociedades situadas aparentemente más cerca del polo de la inclusión que de la exclusión social, dada su mayor sensibilidad a la igualdad social y a la proscripción de conductas ventajistas, tienden a desarrollar procesos de criminalización primaria de comportamientos de los sectores sociales poderosos que superan en intensidad a los presentes en sociedades localizadas más cerca del otro polo de la dimensión(50). Es más, sociedades consideradas muy incluyentes pueden diseñar programas de criminalización primaria muy extensivos, con la finalidad de prevenir procesos de desorganización social que pudieran amenazar su capacidad integradora: Es, sin duda, el caso de los países nórdicos respecto a su política de persecución del tráfico y consumo de drogas(51), y quizás esté siendo ya respecto a la persecución de la prostitución y la pornografía infantil(52); ello es compatible con una práctica moderada y bienestarista a la hora de aplicar las correspondientes reacciones penales. No cabe duda de que penas con el marchamo de incluyentes, que se presentan como alternativa a la excluyente pena corta de prisión, pueden terminar siendo más aflictivas que esta misma u otras penas excluyentes. En realidad esa idea está en la base de una de las críticas más determinantes para el abandono del modelo resocializador en los años 70 del pasado siglo, y sigue estando presente en el actual debate sobre modelos político-criminales(53). No es difícil imaginar cómo penas

(49) Véase Hinds. (2005): 49-60. Algunos estudios nórdicos sugieren incluso que en sus sociedades incluyentes hay una correlación negativa entre la confianza en la policía y las inversiones dedicadas a ella, Kääriäinen. (2007). (50) Véanse Beckett. (1997): 47; Beckett-Sasson. (2004): 25, 58, 69-70, 148, 205; Nelken. (2005): 223, 224-225; Lappi-Seppälä. (2007): 248, 253; Estrada. (2004): 426, 438-439; Lahti. (2010): 25-26. (51) Véanse Lahti. (2000): 149; Tham. (2001): 411-412, 415;. Hofer/Marvin. (2001): 640, 642-643, 646-647; v. Hofer. (2003): 26, 27, 32; Balvig. (2004): 168, 172; Janson. (2004): 430-431; Bondeson. (2007): 66, 69, 71-76, 109-111; Lappi-Seppälá. (2007): 248-249, 256-257; v Pratt. (2008): 125; (2008a): 285-288; Nuotio. (2007): 7-8. (52) Véase Tham. (2001): 412, 417. (53) Véase, sobre la compatibilidad entre la persistencia de un modelo resocializador y un enfoque cada vez más rigorista, el análisis del sistema canadiense realizado por Moore/Hannah-Moffat. (2005). Críticamente, Meyer/O’Malley. (2005). Véase la descripción de un fenómeno similar en Bélgica, en Cartuyvels. (2005): 182-188, 195-198.

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reintegradoras que conllevan un efectivo tratamiento penitenciario o extrapenitenciario, o una seria supervisión en libertad, pueden adquirir un carácter más riguroso que estancias cortas en establecimientos penitenciarios gestionados con el debido respeto a los derechos de los internos, o que penas dirigidas sin ambages a la inocuización del delincuente, como las prohibiciones de aproximación, residencia o comunicación, o diversas inhabilitaciones. En cualquier caso, lo habitual será que inclusión social y moderación punitiva mantengan una estrecha y directa relación. Lo que se ha querido poner de manifiesto en este subapartado es que la dimensión inclusión/exclusión social incorpora una visión más compleja y rica de los fenómenos político-criminales. IV. UNA PROPUESTA DE ANÁLISIS TIPOLÓGICO a. En lo que sigue pretendo construir un instrumento analítico que nos permita determinar el lugar que diferentes sistemas de control penal nacionales ocupan dentro de un continuo entre dos extremos conceptualmente opuestos, uno ocupado por el sistema o los sistemas de control penal considerados socialmente más incluyentes, y otro donde fincan el sistema o los sistemas de control penal estimados más excluyentes. Los efectos sociales incluyentes o excluyentes que vamos a tratar de determinar no serán aquellos que un determinado sistema de control penal nacional produce en el conjunto de su población. Está lejos de nuestras pretensiones dilucidar la diferenciada contribución que diversas políticas criminales aportan a la configuración de una sociedad más o menos inclusiva en todos sus términos. Nuestro objeto de referencia es bastante más limitado, y queda confinado a las personas y colectivos que son objetivo prioritario de los órganos de prevención y persecución penales. Esto es, quienes han estado, están o son proclives a estar sometidos directamente a control penal en su calidad de condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en conflicto con la ley penal. Como es fácil apreciar, esta restricción del objeto de nuestra atención corresponde con la propuesta más arriba sustentada de proceder a comparaciones político-criminales centradas en la medida en que

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los diferentes sistemas nacionales minimizan la exclusión social de delincuentes y sospechosos. En consecuencia, calificaremos a un sistema de control penal como incluyente si, tras su intervención sobre sospechosos y delincuentes, ha generado de forma predominante efectos que incrementan o, al menos, no empeoran la capacidad de aquellos para desarrollar en el futuro voluntariamente una vida conforme con la ley. Por el contrario, hablaremos de un sistema de control penal excluyente si las consecuencias más destacadas de su intervención sobre sospechosos y delincuentes son que les ha colocado en unas condiciones individuales y sociales en las que les va a resultar más difícil, si lo pretenden, infringir la ley en el futuro o evitar responder por su infracción. Asimismo, partimos de que la tendencia hacia la inclusión o la exclusión social de los diferentes sistemas nacionales, sin perjuicio de las diferentes graduaciones que se puedan producir, refleja líneas de desarrollo político-criminal opuestas. Para determinar el grado en que los diferentes sistemas de justicia penal responden a una de las dos caracterizaciones hemos de identificar reglas y prácticas punitivas que describan consistentemente la producción de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los colectivos referidos. Esas reglas y prácticas deberán ser transformadas en indicadores que nos permitan proceder a las pertinentes comparaciones nacionales. Los indicadores deberán tener una estructura interna que, bien permita graduaciones en una escala que vaya desde unos efectos de alta inclusión social hasta unos efectos de alta exclusión social, bien permita sacar conclusiones sobre efectos incluyentes o excluyentes a partir de la presencia o ausencia de ciertas reglas o prácticas. Ahora bien, en tanto que pretendemos localizar los diferentes sistemas de control penal dentro de un continuo entre dos extremos constituidos por los dos sistemas o grupos de sistemas de control penal más opuestos en términos de producción de esos efectos incluyentes o excluyentes, y que no queremos proceder con modelos teóricos sino reales, los indicadores escogidos deben tener algunas cualidades adicionales: En primer lugar, deben ir referidos a reglas y prácticas punitivas extendidas en el mundo occidental desarrollado, sea porque son objeto de aplicación en diferente medida, sea porque su eventual uso forma parte del debate político criminal contemporáneo. En segundo lugar, los valores de esos indicadores deben mostrar en la realidad de 196


la política criminal una variabilidad tal que les otorgue una capacidad discriminatoria lo suficientemente potente como para marcar contrastes acentuados entre sistemas nacionales, los cuales, en consecuencia, harían un uso muy diferenciado de las reglas o prácticas que fundan esos indicadores(54). De este modo podremos, en un primer momento, seleccionar los dos modelos político-criminales vigentes en Occidente más opuestos en sus resultados socialmente incluyentes o excluyentes, para situarlos en los dos extremos de la dimensión inclusión/exclusión social. Para lograr nuestro objetivo último, esto es, verificar el significado e intensidad de esos indicadores en los diversos sistemas nacionales con la pretensión de colocar a cada uno de los países analizados en un determinado punto del segmento inclusión/exclusión social, aún queda algo. Es menester realizar una ponderación de los diversos indicadores, para atribuir a ellos mismos, y a los valores que se obtengan dentro de ellos, un determinado peso relativo que permita cuantificar los resultados obtenidos en una escala uniforme y trasladar esas cifras al lugar correspondiente dentro de la dimensión inclusión/exclusión social. b. Expuestos los rasgos fundamentales del modelo analítico propuesto, me voy a ocupar a continuación de formular las dos hipótesis cuya confirmación abriría el camino a la utilización a pleno rendimiento del modelo. Mi primera hipótesis afirma que una lista de nueve cestas de indicadores, descompuesta a su vez en veinticinco indicadores, tiene las cualidades necesarias para sacar a la luz los efectos socialmente incluyentes/excluyentes de un sistema nacional en los términos antedichos así como para caracterizar comparativamente al correspondiente sistema nacional dentro de la dimensión inclusión/exclusión social. Las nueve cestas de indicadores son las siguientes: 1. Control de espacios públicos. 2. Garantías penales.

(54) En un contexto referido a los factores político-estructurales, socioeconómicos o culturales que promueven diferentes sistemas de intervención penal, descarta ciertos factores por no discriminar entre los diferentes países occidentales, al ser comunes a todos ellos, Tonry. (2007): 16-17.

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3. Sistema de determinación de la pena, y sistema de sanciones. 4. Penas máximas. 5. Régimen penitenciario. 6. Internamientos de seguridad. 7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes. 8. Registros policiales y penales. 9. Derecho penal juvenil. Se han descartado otros posibles indicadores por diferentes motivos. La política criminal sobre drogas no se ha tomado en consideración por su escasa capacidad discriminatoria: Sus componentes fundamentales se diseñan en los organismos internacionales, bajo una presión determinante de las propuestas de Estados Unidos, lo que ha originado que las políticas nacionales sean sustancialmente idénticas, al menos nominalmente. Ciertamente el rigor punitivo en estos delitos y, en menor medida, el ámbito de las conductas punibles presenta matices significativos entre los diferentes países, y, lo que es más importante, el nivel de identificación con las muy rigoristas demandas internacionales es muy dispar, lo que ha permitido algunos desarrollos autónomos. Pero ello no parece suficiente para nuestros fines. Las reglas y prácticas procesales de persecución y esclarecimiento de delitos podrían, aparentemente, ser un buen indicador. Sin embargo, una consideración más detenida difumina esa primera impresión. En realidad, para lo que puede ser verdaderamente útil el análisis de estas reglas y prácticas es para verificar el rigorismo de un determinado sistema penal, siempre que se evalúen las prestaciones que los diferentes modelos puedan estar suministrando(55). Pero a la hora de identificar efectos incluyentes o excluyentes de tales reglas o prácticas sobre sospechosos, procesados y condenados tal indicador tropezaría con notables inconveniencias: En primer lugar, alude a un fenómeno demasiado amplio y multiforme, con reglas y prácticas de muy diferente relevancia. En segundo lugar, su componente más

(55) Véase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 64-65.

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significativo para nuestros fines y que es susceptible, además, de una consideración aislada del resto de reglas y prácticas, es decir, el respeto de las garantías individuales en el proceso, ya constituye una de nuestras cestas de indicadores. Por último, aunque podría pensarse en otros componentes significativos en términos de inclusión/exclusión de esas reglas y prácticas, con frecuencia presentan problemas de manejo destacados: Es el caso de la vigencia, y en qué medida, del principio de oportunidad frente al de legalidad procesal; sin duda el predominio del primero puede aportar información muy relevante sobre prácticas inclusivas en el seno de la fiscalía y otros órganos de persecución; no obstante, en el plano de las reglas tropezamos con un problema nominalista, pues no es raro que sistemas teóricamente basados en el principio de legalidad se comporten, dada la carga de trabajo y otros factores, como sistemas de persecución penal oportuna; y, en el plano de las prácticas, el problema reside en que su efectiva configuración está en exceso condicionada por programas coyunturales, temporales e incluso personales; todo ello hace difícil obtener a partir de este criterio caracterizaciones fiables de sistemas nacionales(56). A su vez, las nueve cestas de indicadores reseñadas pueden descomponerse en veinticinco indicadores. Estos indicadores serían propiamente las variables independientes a tener en cuenta en el modelo analítico, por más que se agrupan por razones explicativas en las nueve cestas de indicadores precedentes. No sería preciso que todas estas variables fueran controladas, pudiendo restringirse su número en función de la información disponible. En todo caso cada una de esas cestas de indicadores debería contener información sobre un número de variables suficiente para que esa cesta de indicadores pueda tenerse en cuenta en la ponderación a realizar en la escala de la dimensión inclusión/exclusión social(57).

(56) Algo parecido puede suceder con la pretensión de distinguir entre sistemas nacionales en función de si el ejercicio de la acción penal está monopolizada por la fiscalía o caben otros actores procesales activadores de la acción penal. Se ocupan de este tema, entre otros, Simon. (2007): 33-60, 71-74; Gómez Colomer. (2008). (57) Véanse referencias a una descomposición similar entre, en ese caso, derechos humanos cuyo respeto por los diversos países se pretende evaluar y las diversas características o atributos a medir de cada derecho, llevada a cabo en la Iniciativa de indicadores de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Rosga/Satterthwaite. (2009): 293 y ss.

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Los veinticinco indicadores, agrupados en torno a las cestas de indicadores respectivas y formulados esquemáticamente, son los siguientes(58): 1. Control de espacios públicos: Urbanizaciones cerradas, videovigilancia, prohibiciones urbanas de acceso. 2. Garantías penales: Socavamiento de garantías procesales, obstaculización o restricción de recursos judiciales. 3. Sistema de determinación de la pena, y sistema de sanciones: Discreción judicial, leyes agravadas de reincidencia, uso extensivo de prisión, sanciones alternativas a la prisión, controles electrónicos. 4. Penas máximas: Pena de muerte, cadena perpetua, penas largas de prisión. 5. Régimen penitenciario: Condiciones de vida en prisión, respeto de derechos de reclusos, libertad condicional. 6. Internamientos de seguridad: Internamientos tras liquidación de condena, prisión preventiva. 7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes: Privación de derechos de participación política, privación de otros derechos civiles, recursos sociales accesibles. 8. Registros policiales y penales: Expansión y accesibilidad de los registros, paradero de exdelincuentes. 9. Derecho Penal juvenil: Límites de edad, tratamiento diferenciado de los adultos. Como sucedió con las cestas de indicadores, hay algunos posibles indicadores que por diversos motivos no han sido considerados. Dentro del grupo de registros policiales y penales no se incluye la práctica de elaboración y empleo de listas de personas y organizaciones terroristas: Su reciente y en gran medida acrítica implantación en

(58) Seguramente haría falta una explicación más extensa del contenido de cada uno de ellos, para lo que no dispongo de espacio en este trabajo programático. En un posterior trabajo que atenderá a esos indicadores en relación con modelos político-criminales reales se podrán apreciar bien sus elementos constitutivos.

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muchos países del occidente desarrollado en un clima de alarma generalizada le priva de capacidad discriminatoria. Es cierto que ya se están apreciando actitudes diferenciadas en su creación y uso, pero todavía la influencia norteamericana es demasiado fuerte e impide en buena medida evoluciones diversas. Dentro del grupo de régimen penitenciario podría haberse incluido la presencia y difusión de prisiones privadas(59). No obstante, el citado fenómeno es más bien indicativo de la influencia que determinados factores socio-estructurales existentes en la sociedad tienen en la configuración del sistema de control penal. Estoy pensando singularmente en la contraposición entre el enfoque neoliberal frente al socialdemócrata(60). Pero nuestra investigación se mueve en un plano distinto, podría decirse que previo(61), pues intenta identificar elementos de medida relativos a la inclusión o exclusión social de determinados colectivos a que dan lugar ciertas reglas o prácticas político-criminales. El uso de prisiones privadas nos podría servir, no en sí mismo, sino en la medida en que pudiéramos ligar a ellas el deterioro del régimen penitenciario como consecuencia de la búsqueda del beneficio empresarial. Pero, aparte de que esta no es una consecuencia obligada de las prisiones privadas, estaríamos ante un indicador demasiado alejado de nuestro objetivo. Lo que de él podríamos sacar indirectamente quizás lo obtendremos directamente de algunos de los indicadores de régimen penitenciario propuestos. c. Mi segunda hipótesis propone que los dos modelos político-criminales más opuestos en sus resultados socialmente incluyentes/ excluyentes sobre los colectivos estudiados están representados, a principios del siglo XXI y en el mundo occidental desarrollado, de un lado, por los Estados Unidos de América –el sistema federal y el sistema de la mayoría de sus estados– y, de otro lado, por los países nórdicos europeos –Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia(62)–. El sistema de control penal estadounidense habría terminado constituyendo el modelo político-criminal occidental más enérgicamente (59) (60) (61) (62)

Véase su utilización en Cavadino/Dignan (2006): 304-354. Así usan este indicador Cavadino/Dignan. Ibídem. Véase supra apartado I.c. Islandia queda fuera de consideración.

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inspirado en la exclusión social de los sospechosos y delincuentes. En ese sentido encabezaría a un significativo grupo de países desarrollados, en especial del mundo anglosajón(63). Los sistemas de control penal de los países nórdicos europeos estarían plasmando el modelo político-criminal más decididamente enfocado en la inclusión social de los sospechosos y delincuentes. Habrían avanzado en esa línea de una manera significativamente mayor que otros países europeos y alguno americano(64). Si mi hipótesis es correcta, el uso de los indicadores señalados en el apartado anterior debería dar como resultado que los dos grupos de sistemas de control penal aludidos, sin perjuicio de sus leves diferencias internas, se colocaran en los dos extremos de la dimensión inclusión/exclusión social objeto de nuestra preocupación. Esta hipótesis que, como muchas hipótesis de las ciencias sociales, tiene su fundamento en una determinada percepción subjetiva, es objeto de una amplia acogida en los círculos de reflexión político-criminales, en los que está difundida la idea de que se da una clara oposición entre los modelos político-criminales neoliberal y socialdemócrata, con una posición intermedia del modelo europeo-continental. En ese contexto, Estados Unidos y los países nórdicos se estima que representarían mejor que otros países los correspondientes modelos antagónicos(65). V. ACLARACIONES METODOLÓGICAS En lo que queda de este trabajo, una vez expuesto el enfoque valorativo que ha de regir la comparación político-criminal y el modelo de análisis tipológico que ha de permitir aprovechar sus potencialidades, me voy a ocupar de reflexionar sobre posibles objeciones a la propuesta planteada.

(63) Esta es una opinión muy extendida en la doctrina político-criminal. Véanse Young. (1998): 65, 75, 81-82; (2003): 193-230; Wacquant. (2000): 11 y ss; Beckett-Sasson. (2004); Hinds. (2005): 51-60; Lappi-Seppälä. (2007): 273-276; Nelken. (2009): 294. (64) Véanse Wacquant. (2000): 146, 154; Lappi-Seppälä. (2007): 273-276; Pratt. (2008); (2008a); Nelken. (2009): 294. (65) Véanse Cavadino/Dignan. (2006): 14-26; Downes/Hansen. (2006): 142; Lappi-Seppälä. (2007): 270285; (2008): 313-314, 343 y ss; Nelken. (2010): 29, con matices; Young. (1998): 66; Nuotio (2007): 5, entre otros.

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a. El primer conjunto de objeciones tiene que ver con las dificultades que conlleva la realización de estudios de política criminal comparada. Un conjunto de observaciones, de carácter general, llaman la atención sobre lo difícil que resulta atenerse a criterios metodológicos estrictos cuando se trata de comparar globalmente sistemas nacionales de intervención penal. La multiplicidad de los elementos presentes en unos sistemas de control de por sí complejos y la diferenciada interrelación y significación de tales elementos convierte en una tarea imposible el seleccionar los componentes más identificativos de cada uno de esos sistemas y, con mayor razón, lograr una plantilla común que permita llevar a cabo las comparaciones nacionales. La consecuencia es que lo único que se alcanza son caracterizaciones groseras, y por lo general manidas, de los diversos sistemas nacionales que, por lo demás, aportan poco al conocimiento(66). No se puede negar que los objetos de estudio, en la política criminal comparada, son criaturas sociales complicadas y elusivas de análisis rigurosos. Cualquier pretensión de realizar progresos cognoscitivos en este campo ha de tener, por consiguiente, objetivos modestos. Ahora bien, en lo que no se puede caer es en el despotismo de la pureza metodológica, que con sus excesivas exigencias puede terminar impidiendo cualquier avance del conocimiento relativo a la comparación de políticas públicas relevantes como es la política criminal, y que tanto puede aportar a un mejor gobierno de nuestras sociedades. Se trata de encontrar un punto de equilibrio entre una innecesaria y esterilizadora restricción en la ambición de los trabajos de política criminal comparada y unas infundadas pretensiones de alcanzar con ellos comparaciones nacionales realmente comprensivas de esos mecanismos de intervención social(67). Lo que propongo en este trabajo creo que se mueve dentro de esas coordenadas. No aspiro a impulsar estudios comparados fundados en caracterizaciones globales y acabadas de diferentes sistemas nacionales de control penal. Mi pretensión se limita a medir la intensidad en que está presente en diversos países una dimensión político (66) Véanse Nelken. (2010): 4, 25-31; Roché. (2007): 474. (67) Véanse también Sveri. (1998): 943-944; Hinds. (2005): 47-48, 60.

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criminal particular, por más que esa dimensión, a mi juicio, tenga una fuerte capacidad explicativa de los diferentes sistemas nacionales de control penal. Una segunda línea de objeciones tiene que ver precisamente con la elección de esos amplios marcos valorativos de referencia, convertidos en variables dependientes, y que pretendidamente permiten clasificar a los diferentes países de acuerdo a imágenes poderosamente evocadoras pero poco realistas. Se alega que criterios como la moderación punitiva, la intervención mínima, la inclusión social, el equilibrio entre libertad y seguridad, u otros criterios con los que se pretende ordenar la diversidad de modelos de intervención penal nacionales con frecuencia solo reflejan actitudes preconcebidas y perturbadoras autolimitaciones analíticas del comparatista. Prejuicios en suma que, con la vana pretensión de encontrar un hilo conductor que simplifique la rica realidad ante nuestros ojos, doblegan los resultados obtenidos para que se acomoden a un predeterminado esquema de análisis, que se asemeja a un lecho de Procusto. Una de las consecuencias especialmente negativas de este modo de proceder es que se pasa por alto la autoobservación de los propios sistemas nacionales de control y de sus operadores, los cuales han pretendido o pretenden estructurarse de acuerdo a unos valores o a la persecución de unas metas que necesariamente deben formar parte del marco de análisis si queremos entender realmente lo que sucede en ese sistema nacional(68). En efecto, todo intento de comparar estrategias de intervención penal de acuerdo a un único patrón valorativo está repleto de riesgos, y es fácil que el afán por obtener conclusiones uniformes y generalizables nos tienda trampas solo trabajosamente eludibles. Pero, por un lado, esta es la servidumbre metodológica que tienen todos los análisis de naturaleza comparada, que precisan de criterios ordenadores que trasciendan la peculiaridad de las diversas unidades a interpretar. Al respecto, solo resta adoptar una actitud especialmente cuidadosa al obtener y evaluar los diferentes componentes de cada sistema. Por otro lado, es correcto que los criterios de comparación no se acomoden a la autoobservación de las organizaciones o de sus agentes individuales, en la medida en que no se pretende describir sino evaluar (68) Véase Nelken. (2010): 7-8, 12-18, 22-24.

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esos sistemas; ello obliga a traspasar los límites impuestos por la autoobservación de sus integrantes. El que esos criterios de referencia no sean los que conscientemente impulsen sus actuaciones no es obstáculo para que sean analíticamente válidos. Y es que nos preguntamos por cuáles sean las funciones, las prestaciones, de los diferentes sistemas de control penal, y no por cuáles sean sus fines, por más que el conocimiento de estos nos pueda suministrar pistas importantes para la identificación de aquellas. En esas condiciones, creo que el criterio escogido de inclusión/ exclusión social tiene, como ya hemos señalado en páginas anteriores, una legitimidad teórico-política y científico-social fuera de duda. Lo que, desde luego, no implica negar su decidida inserción dentro de un determinado programa político-criminal. Una tercera línea de objeciones llama la atención sobre la incorrecta identificación de las variables dependientes e independientes que se utilizan en este tipo de estudios. Para comprender esta crítica es preciso tener en cuenta que las investigaciones de política criminal comparada no siempre dejan claro en qué nivel de análisis se sitúan: si aquel en el que se aspira a caracterizar diversos modelos de intervención penal a partir de un punto de referencia único y sirviéndose de reglas y prácticas que permiten contrastes comparativos, o aquel otro en el que se pretenden descubrir los factores político-estructurales, socioeconómicos y culturales que favorecen la consolidación de un determinado modelo de intervención penal en detrimento de los restantes(69). Ambas líneas de investigación están operativas en la política criminal comparada, y la confusión de planos entre una y otra está en el origen de buena parte de las objeciones que pasamos a enumerar. Así, por un lado, se señala que el rigorismo como variable dependiente no puede quedar a merced de la variable independiente tasa de encarcelamiento, no solo por el hecho de que es dudoso evaluar como rigoristas países que encarcelan poco tiempo pero con mucha frecuencia, sino porque puede haber otras variables independientes de gran significación, como el volumen de delincuencia o las actitudes punitivas sociales(70). (69) Véanse diversas menciones a esos dos enfoques supra apartados I. c y IV. a. Además Downes. (2007): 108. (70) Véase Nelken. (2010): 61-62, y las críticas ya recogidas supra apartado II.

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Por otro lado, y cambiando imperceptiblemente de plano, se critica que variables como la tasa de encarcelamiento, la edad en que se alcanza la mayoría de edad penal, o la presencia y volumen de prisiones privadas se utilicen como variables dependientes –en cuanto explicativas del rigorismo penal– a confrontar con la variable independiente constituida por diferentes modelos de estructuración social, a saber, neoliberalismo o bienestarismo en su diversas variantes: No puede extrañar que se produzcan inequívocas correlaciones entre esas variables dependientes, que expresan singularmente el nivel de exclusión social de una política criminal, y una variable independiente como el neoliberalismo que es un modelo social excluyente, con lo que nos movemos casi en una argumentación tautológica sin capacidad para hacer avanzar el conocimiento. Por el contrario, variables independientes como las prácticas procesales y su selectividad, o políticas coyunturales dirigidas a reducir la población penitenciaria como los indultos, están en condiciones de explicar mucho más adecuadamente variables dependientes rigoristas como la tasa de encarcelamiento(71). Para responder a las últimas objeciones he de recordar cuáles son los objetivos, limitados pero creo que relevantes, de mi propuesta de análisis: Ante todo, mi investigación se mueve decididamente en el primero de los dos planos aludidos en los párrafos precedentes. Además, reitero que no escoge a la moderación punitiva como el punto de referencia que nos va a permitir diferenciar adecuadamente entre diversos modelos político-criminales nacionales. He preferido, por las razones ya señaladas, escoger en su lugar a la inclusión social. Se trata de verificar el predominio de efectos socialmente incluyentes o excluyentes producidos sobre colectivos especialmente sensibles como consecuencia de la actuación de los órganos de control penal en diferentes países. A tales efectos, propongo una lista de reglas y prácticas punitivas que, debidamente desagregadas, podrían funcionar como variables (71) Véase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 62-66. En último término, añade el autor, aún aceptando que la variable independiente neoliberalismo/bienestarismo pudiera explicar bien al conjunto de variables dependientes rigoristas, lo cierto es que no explica las tasas de criminalidad, pues países neoliberales y bienestaristas tienen en el Occidente desarrollado tasas similares. En suma, la variable neoliberalismo/ bienestarismo puede explicar los diversos modos de reaccionar al delito, no el volumen de delitos. Véase asimismo lo dicho en apartado I.b. sobre los problemas de usar pocas variables en relación a muchos países, o muchas variables respecto a pocos países, véanse referencias en Hinds. (2005): 48.

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independientes explicativas de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los colectivos referidos. Además, mediante el empleo de ese conjunto de variables pretendo construir una escala de mayor a menor inclusión social de forma que a un determinado sistema penal nacional se le pueda localizar en un determinado lugar dentro de ella. En la medida que quiero operar con magnitudes reales, y no teóricas, las reglas y prácticas fundamentadoras de las citadas variables deberán estar lo suficientemente presentes en países del mundo occidental desarrollado, y los valores que suministren esas variables deberán ser lo suficientemente discriminatorios, como para permitir identificar los dos sistemas nacionales que han de situarse en los dos polos de la escala y para localizar al resto de sistemas nacionales en algún punto intermedio dentro de esa escala. A partir de lo anterior, mi propósito inmediato, a satisfacer en este trabajo, es formular de modo convincente dos hipótesis, una relativa a una lista de indicadores, agrupados en nueve cestas, que pueden configurarse como las variables independientes aludidas, y otra concerniente a los dos sistemas nacionales que se colocan hoy por hoy en los extremos de la dimensión inclusión/exclusión social. Además, en un posterior e inminente trabajo realizaré un más detenido análisis de ambas hipótesis, con la idea de profundizar en el contenido y la capacidad expresiva de efectos socialmente incluyentes o excluyentes de los diferentes indicadores seleccionados, y con la pretensión de mostrar la frecuencia de valores encontrados de esos indicadores en los dos modelos nacionales escogidos como antagónicos. Ahora bien, hay un número significativo de tareas que no pretendo por el momento abordar: Sin duda, la adecuación como variables independientes de las reglas y prácticas que han sido seleccionadas como indicadores debe ser validada empíricamente de forma individualizada, lo que no estoy en condiciones de realizar en un futuro inmediato. Tampoco es mi pretensión proceder sin solución de continuidad a evaluar, aun con el reducido número de variables que puedan estar más acreditadas, la localización de los sistemas penales de diferentes países occidentales en la dimensión inclusión/exclusión social preconizada. Ello no quiere decir que no vaya a dedicar esfuerzos a impulsar investigaciones en esa línea. Una parte significativa de esas variables independientes se van 207


a intentar validar a través de un estudio longitudinal de la evolución de la política criminal en España. Y, como señalaré más adelante, sería muy enriquecedor para la política criminal comparada que proliferaran estudios que, con este marco metodológico u otros similares, empezaran a ofrecer resultados fiables y comparables sobre las diferencias nacionales en política criminal. Algo que, en todo caso, no va a constituir objeto de mi atención es el estudio de los factores político-estructurales, socioeconómicos o culturales que promueven en los diferentes sistemas penales de control la adopción de ciertas reglas o prácticas que dan lugar a resultados más o menos socialmente incluyentes en el sentido apuntado en este trabajo. Ello, ciertamente, supondría adoptar la dimensión inclusión/exclusión social como variable dependiente e intentar identificar cuáles de los numerosos factores existentes de la naturaleza arriba indicada tienen una capacidad predictiva significativa como variables independientes(72). Sin perjuicio de los serios problemas metodológicos que este tipo de investigaciones encuentra, el no menor de los cuales es una correcta caracterización de la variable dependiente a la que luego referir las variables independientes, sea aquella la moderación punitiva, la inclusión social o cualquier otra, y cuya superación es uno de los objetivos de este trabajo, lo cierto es que ya hay un número valioso de investigaciones concluidas o en marcha(73).

(72) De todos modos cuando Nelken (2010): 64-66, con motivo de su crítica a Cavadino/Dignan, identifica la variable de prácticas procesales y su selectividad como una variable independiente con mucha mayor capacidad predictiva que otras variables más ambiciosas centradas en modelos políticos o en factores socioestructurales de diferentes países, no está en condiciones, como él mismo apunta, de descalificar a estas últimas. En realidad lo que hace es sustituir como variables independientes a esos modelos políticos o factores socioestructurales por alguna de las reglas o prácticas a que estos dan lugar. Eso, sin duda, facilita el análisis y lo hace menos complejo, al introducir como variables independientes realidades mucho más cercanas a la variable dependiente. Sin cuestionar este modo de proceder, que sin duda incrementa la calidad metodológica de los resultados, debo recordar lo dicho supra sobre los riesgos que actitudes metodológicas muy estrictas conllevan a la hora de dar explicaciones comprensivas y suficientemente fundamentadas de los fenómenos sociales, algo imprescindible para llevar a cabo políticas criminales razonables. (73) Véanse, entre otros, Beckett/Western. (2001); Tham. (2001): 412-422; Balvig. (2004): 182 y ss.; Doob. (2005): 372-383; Cavadino/Dignan (2006); Downes/Hansen. (2006): 143 y ss.; Karstedt. (2006); Downes. (2007): 98-100, 108-117; Lappi-Seppälä. (2006a): 127-136, 155 y ss; (2007): 270-285; (2008), pássim; Tonry (2007), págs. 16-38; Tamarit Sumalla. (2007): 25-27; Roché. (2007), págs. 495-498, 511-533, 542-545; Snacken. (2007): 172 y ss.; Newburn. (2007): 460-465; Green. (2007): 592-595, 621-636; Webster/Doob. (2007),: 323-356; Larrauri Pijoan. (2009): 8 y ss, con un valioso resumen de la literatura.

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Todavía en este grupo de objeciones, que cuestiona que se esté procediendo a una correcta identificación de las variables pertinentes, hay que aludir al acelerado incremento de obligaciones político-criminales derivadas de convenios o acuerdos internacionales. El fenómeno se acrecienta en determinadas regiones occidentales como Europa, en la que especialmente desde el Consejo de Europa y la Unión Europea fluyen hacia los estados continuos compromisos de modificación de reglas o prácticas penales. Ello podría convertir a medio plazo a estas obligaciones internacionales en una variable independiente decisiva a la hora de explicar los concretos sistemas nacionales de intervención penal, al menos en algunas regiones, en el marco de una fuerte presión homogeneizadora de modelos político-criminales(74). No se puede negar que ese impulso uniformizador supraestatal es apreciable, pero no conviene exagerar sus efectos. Incluso en regiones en las que confluyen influencias de organismos internacionales y de un proceso de unificación política, como es el caso de la Unión Europea, los sistemas nacionales de intervención penal siguen registrando notables diferencias, que comienzan ya en el mismo momento de implementación de los compromisos supraestatales(75). Por lo demás, resulta difícil atribuir a esas presiones internacionales un mismo sesgo político-criminal en todos los casos, por lo que su capacidad para reconfigurar los modelos nacionales es limitada(76). Un cuarto y último grupo de objeciones tiene que ver con la fiabilidad de las fuentes de información. Se alega, por un lado, el excesivo predominio que se otorga a las fuentes oficiales, las cuales, por lo demás, tienden a recoger las prestaciones inmediatas del sistema de justicia penal respecto la delincuencia convencional, descuidando aspectos significativos del funcionamiento real del conjunto del sistema.

(74) Véase Nelken. (2010): 71-78, quien alude a la homogeneización de los sistemas nacionales en temas como el sistema acusatorio y la persecución de la violencia doméstica, entre otros; Lahti. (2010): 27-31. En términos más generales, Rosga/Satterthwaite. (2009): 285-287, en su estudio sobre la evaluación del cumplimiento de las obligaciones internacionales sobre derechos humanos, sociales y económicos, y su medición a través de indicadores, hacen ilustrativas referencias, entre otras cosas, a que las actuaciones públicas se dirijan finalmente a satisfacer formalmente los indicadores, más que a lograr los objetivos de respeto de derechos que aquellos miden. (75) Véase una mención a las diferencias en la implementación de instrumentos internacionales en Nelken. (2010): 78. (76) Véase, respecto a la región latinoamericana, las matizadas conclusiones obtenidas en Díez Ripollés/ García Pérez. (2008), con una valoración general en 547 y ss.

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Cuando, por otro lado, se pretende neutralizar este sesgo mediante una más directa implicación en la recogida de información por parte del investigador, se abren varias posibilidades de difícil elección: Se puede hacer descansar el grueso de la información sobre informes escritos de expertos del país o países en estudio, con el riesgo claro de que terminen siendo ellos quienes seleccionen los datos relevantes y que, a la hora de comparar entre diferentes sistemas penales, carezcamos de suficiente información sobre elementos comunes, susceptibles de comparación. Cabe optar por una estancia personal en el país o países objeto de estudio, lo que permite contrastar las fuentes de información anteriores con entrevistas a los expertos informantes y los operadores del sistema, así como a través de un limitado conocimiento directo de las diversas instituciones penales, si bien este proceder tropieza pronto con restricciones temporales o financieras. Finalmente se puede optar por estancias prolongadas en el país, integrándose en él, con lo que pasado un tiempo se puede estar en condiciones de aportar experiencias personales sobre el modo de operar del sistema de justicia penal, método que, además de ser inviable para una pluralidad de países, contiene el riesgo de transformar experiencias personales en realidades generales(77). A mi juicio, solo una recogida de información que sea capaz de combinar los datos provenientes de fuentes oficiales con informes de personas conocedoras del funcionamiento del sistema penal del respectivo país, complementado con estancias en los países en estudio, asegura de un modo factible unas mínimas condiciones para la fiabilidad de la comparación. Dentro de esas exigencias, y para evitar un mero amontonamiento de datos dispares, se ha de proceder a seleccionar de modo riguroso la información que sea relevante para los fines del análisis, lo que supone su encaje en un esquema analítico conceptual suficientemente fundamentado y, si es posible, previamente verificado, además de válido para todos los países en estudio. Todo este proceder admite graduaciones, siendo de desear que existan informes diversos sobre cada uno de los elementos a comparar en los respectivos países, que permitan contrastar y validar la información obtenida. La (77) Véase Nelken. (2010): 3-4, 6, 16, 91-100. Más en general Hinds. (2005): 47-48. Sobre los problemas para lograr la fiabilidad en la recogida de datos para indicadores sobre derechos humanos, véanse Rosga/ Satterthwaite (2009): 267-268, 282-283.

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adecuación del modelo analítico a las realidades que se quieren comparar, y su capacidad para discriminar entre los diferentes elementos relevantes y para resaltar las diferencias nacionales, es algo imprescindible. Esa es la dinámica que se ha pretendido seguir en este estudio y en el que se anuncia para más adelante, por más que nunca se alcanza plenamente lo pretendido. Una prolija recogida de información, que ha combinado un barrido de la bibliografía existente, contactos directos con expertos de los países estudiados, y estancias de duración media en algunos de los países más significativos en el marco del análisis creo que ha sentado unos buenos fundamentos para que la comprobación en el segundo estudio de las prestaciones de los diferentes indicadores, al hilo de la contraposición de los dos sistemas político-criminales considerados antagónicos en el mundo occidental desarrollado, suene convincente. b. El segundo conjunto de objeciones tiene que ver con el acierto al seleccionar los grupos de indicadores y los indicadores de los que han de salir las variables independientes a considerar. Conviene recordar que nuestro empeño se limita a determinar la medida en que diferentes sistemas nacionales de intervención penal generan efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre personas y colectivos especialmente delimitados del conjunto de la población. Esas personas o colectivos son quienes han estado, están o son proclives a estar sometidos directamente a control penal en su calidad de condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en conflicto con la ley penal. Esto es, quienes constituyen el objetivo prioritario de los órganos de prevención y persecución penales(78). Por otra parte, los grupos de indicadores y los indicadores escogidos están mayoritariamente referidos a efectos producidos por la persecución penal, aunque también los hay concernientes a la prevención penal. Si les echamos un vistazo más detenido, podemos comprobar que más de la mitad de los indicadores se concentran en aspectos de la ejecución penal, aludiendo el resto al enjuiciamiento penal y a la persecución policial, en ese orden. Ello nos indica que, ni siquiera limitando nuestra atención a colectivos especialmente sensibles, pretendemos (78) Esta limitación del colectivo sobre el que verificar determinados efectos sociales derivados del actuar penal es fácil apreciarla en otros estudios. Véase, por ejemplo, una restricción similar en Cavadino/ Dignan. (2006): xiii, 339.

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cubrir todo el espectro de intervenciones penales preventivas o persecutorias(79). Un criterio de selección importante ha sido que esos indicadores tengan fuerza discriminatoria para, simultáneamente, expresar efectos incluyentes o excluyentes y marcar valores significativamente distintos entre diferentes sistemas penales. En cualquier caso, ha de quedar claro que la elección de estos indicadores en lugar de otros se ha realizado de acuerdo a criterios normativos. Con ello lo que quiero decir es que la hipótesis sobre los grupos de indicadores y los indicadores pertinentes se basa en una preferencia del autor fundada en su intuición y experiencia, así como en un detenido análisis de la bibliografía especializada. Ciertamente, resulta fácil encontrar mencionada a la mayoría de estas variables en los diferentes estudios sobre política criminal comparada que se han llevado a cabo(80). Sin embargo, no suelen estar estructuradas de un modo tan sistemático, probablemente porque las investigaciones tienden a manejar un número más reducido de indicadores, ni tampoco se ligan necesariamente a la determinación de efectos sociales incluyentes o excluyentes. Naturalmente esos estudios utilizan también otras variables aquí no acogidas; ya hemos dicho supra por qué algunas de ellas no las hemos tomado en consideración. Se ha alegado que cualquier lista de indicadores, para ser verdaderamente significativa, debería combinar los de naturaleza cuantitativa, expresivos de un enfoque explicativo, con los de naturaleza cualitativa, reflejo más bien de un enfoque interpretativo. Del mismo modo, se ha recordado la necesidad de medir los efectos sociales tanto del control social formal como del informal(81).

(79) En otro términos, podemos decir que hay una sobrerrepresentación de indicadores ligados a la criminalización terciaria, a los que siguen los vinculados a la criminalización secundaria y luego la primaria. Esa diversa representación de las diversas fases criminalizantes guarda relación con su diferenciada capacidad para incidir en la dimensión inclusión/exclusión social, sin duda mayor cuanto más avanzamos en el proceso de criminalización. Ello sin perjuicio de otros argumentos, como los que siguen en texto. (80) Véanse, por ejemplo, Young. (1998): 75-76, 79; Wacquant. (2000): 20-23, 145; Garland. (2001): 167-192; Beckett-Sasson. (2004): 2-5, 18, 22, 67-68, 130-140,160-187, 201-204; Brown, M. (2005): 284-286; Swaaningen. (2005): 2-6, 9-11; Cavadino/Dignan. (2006): 14 y ss.; Tamarit Sumalla. (2007): 8 y ss; Tonry. (2007): 14; Roché. (2007): 475, 494; Lappi-Seppälä. (2008): 322, 331; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82; Newburn. (2007): 448-449; Pratt. (2008); (2008a). (81) Véanse Nelken. (2005): 220-221; (2010): 36-37, 40-55; Lappi-Seppälä. (2007): 286; (2008): 322. Sobre la tendencia a dejar en segundo plano indicadores cualitativos de respeto de derechos humanos, Rosga/Satterthwaite. (2009): 282-285, 299.

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Por lo que se refiere a la primera observación, aunque una primera ojeada a la lista de indicadores pudiera dar la impresión de que son mayoritariamente cualitativos, existen algunos de ellos que desde un principio habrán de ser operados cuantitativamente, como los relativos al uso extensivo de las penas de prisión, las penas largas de prisión o la libertad condicional, entre otros. Y lo que es más importante, los fines comparatistas perseguidos nos va a forzar a operar con los restantes mediante escalas cuantitativas que deberemos elaborar, ya que solo en esas condiciones podremos objetivar las diferencias entre los diversos países. De ahí que, a mi juicio, la distinción entre indicadores cualitativos y cuantitativos terminará en gran medida difuminándose. En cuanto a la segunda observación, me gustaría resaltar que la investigación propuesta pretende medir los efectos sociales, excluyentes o incluyentes, que producen un conjunto de reglas y prácticas que están presentes de manera diferenciada en diversos sistemas nacionales de intervención penal, esto es, va referida a prestaciones derivadas del control social más formal, el penal, dejando fuera del estudio los controles sociales informales. De todas las maneras, algunos grupos de indicadores, como los de control de espacios públicos o de estatus social de delincuentes y exdelincuentes, sin dejar de pertenecer al control social formal, están muy condicionados por determinadas representaciones personales obtenidas del mundo del control social informal. De todos modos, no podemos olvidar que las cestas de indicadores y los indicadores propuestos están pendientes de una validación empírica de sus capacidades para identificar efectos socialmente incluyentes o excluyentes del sistema de intervención penal así como para marcar diferencias entre diversos sistemas nacionales de control penal. Ahora bien, los esfuerzos dedicados a esa tarea están estrechamente unidos al empleo de las dos hipótesis formuladas en este trabajo en futuros estudios de política criminal comparada. El sometimiento de esos indicadores a la tensión derivada de tener que dar razón de efectos sociales excluyentes e incluyentes de variados sistemas nacionales de intervención penal irá sacando a la luz sus eventuales insuficiencias, y permitirá una continua depuración de sus contenidos o, si procede, su sustitución por otros indicadores más adecuados.

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c. El tercer conjunto de objeciones se refiere a los dos modelos político-criminales que se han decidido tomar hipotéticamente como antagónicos, esto es, los Estados Unidos de América por un lado, y los países nórdicos europeos por otro. Esta hipótesis, por más que, como ya hemos dicho, tiene una amplia acogida en los círculos de reflexión político-criminal, debe responder a una serie de reproches metodológicos de los que paso a ocuparme. La elección de los dos modelos antagónicos puede estar decisivamente condicionada por factores ajenos al real contraste entre los dos grupos de sistemas nacionales. A nadie se le escapa la especial visibilidad de las reglas y prácticas penales estadounidenses en el mundo occidental, derivada de su predominio político. Por su parte, los países nórdicos europeos acumulan desde hace décadas un prestigio como sociedades estables, exitosas social y económicamente, e igualitarias, que ha originado una imagen ideal de ellas que tiende a trasladarse acríticamente a cualesquiera de sus políticas públicas. Podría suceder, por consiguiente, que esas connotaciones generales de los dos grupos de países escogidos hicieran sombra a otros modelos nacionales con mayor derecho a figurar en los extremos del continuo de inclusión/exclusión social en materia penal(82). Al respecto me gustaría recordar que el ámbito de la investigación propuesta se limita a las políticas criminales de países occidentales desarrollados. Ello acota notablemente el grupo de países sobre los que se quiere construir el esquema analítico basado en la dimensión inclusión/exclusión social, sin perjuicio de ulteriores extensiones a otras regiones geográficas o ámbitos socioeconómicos. Dentro de ese marco, la importancia e influencia políticas que pueda tener un país es en realidad un buen motivo para escogerlo, siempre que, naturalmente, su modelo responda también a esos rasgos extremos; ante dos países con caracteres semejantes, aquel que tenga mayor influencia sobre el resto de los países de nuestro ámbito habrá, sin duda, de ser preferido. Por lo demás, solo me queda remitirme al segundo estudio que he anunciado, donde espero mostrar la corrección de mi elección de ambos modelos nacionales.

(82) Véase Nelken. (2010): 28-29.

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Se objeta igualmente que, a los efectos de lograr que las diferencias entre los dos modelos antagónicos resulten significativas, deben concurrir un buen número de factores constantes y semejantes entre ambos modelos nacionales a comparar. Ello exige, en primer lugar, un conocimiento muy profundo de los dos sistemas de intervención penal a comparar y, en segundo lugar, prestar especial atención a no primar las diferencias frente a las semejanzas(83). La pertenencia de los dos modelos a comparar a un mismo ámbito político, social y económico, esto es, el mundo occidental capitalista y democrático desarrollado, ámbito desde el que también se va a llevar a cabo la investigación, permite afirmar que estamos ante sistemas con abundantes rasgos comunes y que además son bien conocidos para los analistas implicados. A ello cabe añadir específicamente que ambos grupos de países han compartido durante varias décadas de la segunda mitad del siglo XX un mismo modelo de intervención penal, el resocializador, en un grado de cercanía sin parangón en otros países occidentales, a salvo algunos anglosajones. De modo interesante, desde mediados de los años ochenta de la pasada centuria se ha producido una divergencia progresiva entre ellos, lo que aporta materiales de primera relevancia para el análisis comparativo(84). Ciertamente no podemos ignorar que ninguno de los modelos nacionales contrapuestos, que en realidad están constituidos, en lo que se refiere a Estados Unidos, por el sistema federal y los sistemas de los diversos estados y, en lo relativo a los países nórdicos, por los sistemas de Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, es uniforme. Son conocidas las notables diferencias que existen en las políticas criminales de los diversos estados de Estados Unidos de América, que incluso se han podido en ocasiones agrupar por regiones geográficas(85). Y diversos estudios han destacado las diferencias entre los países nórdicos, que en el campo que nos ocupa se reflejan en mayores rasgos incluyentes de los sistemas penales de Noruega y Finlandia frente a los

(83) Véanse Nelken (2010): 31-39. Agradezco igualmente las observaciones formuladas en conversación privada por Rosemary Barberet, John Jay College of Criminal Justice, City University of New York. (84) Sobre cómo se produjo el abandono del modelo resocializador en los países nórdicos, véase LappiSeppälä. (2007), 230-233, 244-248, 250-253, 255-256. (85) Véanse Hinds. (2005): 49, 51-58; Zimring. (2005): 48-50.

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de Dinamarca y Suecia, o en actitudes hacia la delincuencia no muy coincidentes entre Suecia y Dinamarca(86). Sería ingenuo negar las disparidades acabadas de mencionar. Sin embargo, un observador externo no tiene graves dificultades para apreciar la notable similitud entre las políticas criminales de los diferentes estados de Estados Unidos o entre las de los países nórdicos, que muestran vinculaciones más estrechas entre ellas que las que puedan darse con otros sistemas nacionales. Del mismo modo, el marcado contraste entre ambos grupos de sistemas penales es difícilmente cuestionable a partir de una cierta profundización en sus respectivas características. Por lo demás, mi propósito es realizar, de acuerdo a mi hipótesis de partida, una caracterización general de los dos grupos de sistemas de intervención penal mencionados mediante la selección de reglas y prácticas comunes a uno u otro, expresivas de las diferentes prestaciones de sus sistemas penales de acuerdo al criterio de referencia tantas veces aludido. En ningún momento pretendo ejecutar una descripción minuciosa de los diferentes modelos comparados, y menos aún de los concretos sistemas penales integrados en uno y otro. Ahora bien, al trabajar sobre modelos reales, no teóricos, este marco analítico es susceptible de revisión en cualquier momento. Bastará con que se produzcan cambios en alguno de los modelos antagónicos, que puedan afectar significativamente a la dimensión estudiada, para que nos viéramos obligados, en el peor de los casos, a sustituir ese modelo sujeto a comparación. De todos modos, no es de esperar en un futuro próximo un cambio sustancial en los modelos político-criminales escogidos que nos vaya a obligar a revisar la localización de ellos en ambos extremos del continuum inclusión social/exclusión social. Sin duda, una alternativa para afrontar de raíz esa contingencia sería operar con modelos teóricos. Creo, sin embargo, que esa opción no compensa: la mayor solidez y facilidad de construcción de los modelos antagónicos teóricos que se obtendrían quedan oscurecidas por la pérdida de

(86) Véase Bondeson. (2005): 191, 195-197; (2007): 45, 65, 73, 262-264; Lappi-Seppälä. (2006a).

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la fuerza discursiva que otorga el tratar con modelos reales. Más razonable parece, llegado el caso improbable de que sea insostenible mantener uno de los dos modelos reales antagónicos, mantener tal modelo en su lugar con la configuración que tenía antes de su transformación. Siempre estaremos ante un modelo que ha sido real hasta hace poco tiempo. Otro fenómeno que no puede descartarse es el de una paulatina aproximación entre los dos modelos antagónicos, que vaya socavando la capacidad explicativa del método basado en una dimensión continua entre dos modelos opuestos. En realidad, eso puede estar ya sucediendo en alguna medida(87): Cada vez son más frecuentes anuncios de reformas penales en diversos estados de Estados Unidos, motivados especialmente por razones financieras, que pueden tener una notable influencia en la configuración de los sistemas de intervención penal al incidir sobre sectores sensibles, como el empleo de la proporcionalidad en las penas o la discreción judicial, las penas alternativas a la prisión, la ejecución de penas o la política de drogas(88). Igualmente es perceptible un limitado crecimiento de la tendencia securitaria en los países nórdicos, la cual, sin poner en riesgo el estado del bienestar, cuestiona la persistencia de una política criminal tan marcadamente bienestarista(89). Las líneas de aproximación entre los diversos modelos parece que discurren a través de la progresiva aceptación de un Derecho Penal bifurcado: Por una parte, dureza con los delitos violentos y sexuales, y especial intolerancia frente a los delitos con victimas especialmente vulnerables; por otra parte, cierta laxitud hacia delitos patrimoniales no violentos, así como fomento de penas alternativas para la criminalidad no violenta(90). (87) Comparten esa impresión Cavadino/Dignan. (2006): 59-60. (88) Véanse Steen/Bandy. (2007): 5-14, 22-24. (89) Véanse Tham. (2001): 410-412; Lappi-Seppälä. (2002): 424-425; (2006): 192-194; (2007): 249-250, 253-255, 258-262, 285-289; v. Hofer/Marvin. (2001): 638, 642, 644; v. Hofer. (2003): 29-30; (2004): 161-162; Balvig. (2004); Kyvsgaard. (2004): 349-351, 357, 365, 384-387; Bondeson. (2005); Pratt. (2008a): 277-282. (90) Véanse v. Hofer/Marvin. (2001): 648; Tham. (2001): 410; Kyvsgaard. (2004): 351, 378-380, 387; Cavadino/Dignan. (2006): 105, 134-135, 143-144, 165; Lappi-Seppälä. (2007): 248-249, 253, 286-287; Roché. (2007): 476-477, 500, 505-511, 524-525; Snacken. (2007): 165-172; Bondeson. (2007): 59-67; Pratt. (2008a): 275. Cuestiona la existencia de ese fenómeno en EE.UU., Wacquant. (2005): 11-15.

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No obstante, sin que debamos en momento alguno perder de vista las transformaciones que puedan ir teniendo lugar, los cambios anunciados o en marcha tienen ante sí un futuro incierto y, en todo caso, queda un largo trecho por recorrer antes de que la nítida distinción que hoy se produce entre ambos modelos opuestos se desdibuje sustancialmente. VI. CONCLUSIONES La política criminal comparada se está revelando como uno de los sectores de investigación político-criminal más prometedores, dada la cada vez mayor interrelación entre las decisiones político-criminales adoptadas por los diferentes países. Los avances en esta dirección exigen, sin embargo, que se lleven a cabo aproximaciones rigurosas a las diversas políticas criminales nacionales. Tanto por la imposibilidad de llevar a cabo análisis exhaustivos de las características de cada una de las políticas nacionales, como por las propias necesidades de los análisis comparados, es tarea fundamental identificar el marco de referencia de la política criminal que nos ha de servir como variable dependiente, que ha de dirigir nuestro proceder analítico y al que han de referirse los hallazgos obtenidos. Creemos haber demostrado en las páginas anteriores que la moderación punitiva no reúne las características suficientes para convertirse en el gozne sobre el que ha de girar la interpretación de la política criminal moderna ni, por ello, los análisis comparados. En su lugar, consideramos que el objetivo de la inclusión social de los más directamente afectados por el operar jurídico-penal nos ofrece una visión mucho más completa, y de mayor relevancia valorativa, de la realidad de los diversos sistemas penales nacionales, lo que, consecuentemente, permite comparaciones mucho más ilustrativas. A partir de esa pauta analítica hemos identificado un conjunto de reglas y prácticas punitivas, que hemos transformado en cestas de indicadores e indicadores de los que se han de obtener las variables independientes, y que abarcan diferentes momentos del actuar de la persecución, y en menor medida de la prevención, penal. Creemos, y es nuestra primera hipótesis, que esos elementos nos van a permitir evaluar cada uno de los sistemas penales nacionales del mundo occidental desarrollado de acuerdo a sus prestaciones para lograr el 218


objetivo antes señalado. Además, dado que lo que pretendemos es obtener resultados relativos, los propios de la comparación, asumimos que esos elementos están presentes en diferente medida en todos los países pertenecientes al mundo occidental desarrollado, son graduables en términos comparativos y tienen una fuerte capacidad discriminatoria. Por otro lado, proponemos que las labores comparativas se desenvuelvan mediante la localización de los diferentes sistemas nacionales de intervención penal, a partir de las puntuaciones obtenidas en los diferentes indicadores, dentro de un continuo constituido por dos extremos de inclusión y exclusión social, respectivamente. En esos polos no se encontrarían dos modelos teóricos depurados, sino que pretendemos situar a los dos modelos político-criminales reales antagónicos en el mundo occidental desarrollado. Nuestra propuesta y segunda hipótesis, que deberá ser argumentada más detenidamente en otro estudio, es colocar en el polo de la exclusión social al modelo político-criminal de Estados Unidos, su sistema federal y el sistema de la mayoría de sus estados, mientras que en el polo de la inclusión social se encontrarían los países nórdicos europeos –Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia–. Los modelos de los restantes países de la región se distribuirían a lo largo de esa dimensión de inclusión/exclusión social. Sin negar las dificultades metodológicas que un proyecto como el presentado debe de afrontar, creemos haber demostrado en la segunda parte del trabajo que todas ellas son superables en un sentido u otro. Habremos llegado, por tanto, a construir en torno a dos hipótesis fundamentales un instrumento analítico cuyo empleo en política criminal comparada con toda probabilidad nos va a permitir conocer aquellas reglas y prácticas punitivas con mejores prestaciones en la producción de efectos socialmente incluyentes sobre quienes entran en contacto con la ley penal. Además nos ayudará a progresar en la identificación de aquellos sistemas nacionales más exitosos en la consecución de ese objetivo. VII. BIBLIOGRAFÍA BALVIG, F. (2004). When Law and Order Returned to Denmark. Journal of Scandinavian Studies in Criminology and Crime Prevention. Vol. 5. 219


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Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan MUÑOZ SÁNCHEZ

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan MUÑOZ SÁNCHEZ(*)

SUMARIO: I. La actual política criminal de drogas. II. Fracaso de la política prohibicionista. III. La política alternativa de despenalización controlada. IV. Ventajas y posibles inconvenientes que presenta este modelo de despenalización controlada.

I. LA ACTUAL POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS El actual modelo de política sobre drogas se configuró a nivel internacional a partir de la Convención de Naciones Unidas de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas(1). Esta Convención representa un cambio respecto a los instrumentos internacionales anteriores(2). En 1988 se pone el énfasis no solo en las referencias a la salud, como hacían los anteriores convenios, sino que se coloca el acento en las repercusiones de tipo político, económico y cultural del tráfico de drogas. Nos encontramos con una Convención que se ocupa casi exclusivamente de la represión y persecución penales, con el propósito de perfeccionar los instrumentos represivos existentes e introducir otros nuevos(3). (*) (1) (2) (3)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, BOE 10 de noviembre de 1990, núm. 270. Convención Única de estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, BOE 4 de noviembre de 1981, núm. 264; Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, BOE 10 de setiembre de 1976, núm. 218. Para un análisis minucioso de las propuestas de Naciones Unidas, véase DÍEZ RIPOLLÉS. La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987.

231

Juan Muñoz Sánchez

Representa una opción de política criminal que parte de la convicción de que la única forma de luchar contra las drogas ilegales es la represión penal a fin de impedir el acceso de los individuos a tales sustancias mediante la amenaza penal. Se demanda a los países miembros el castigo penal de cualquier conducta, por mínima que sea, que contribuya al consumo, sin diferenciar entre actividades mercantiles o no, incluyendo la punición de las conductas orientadas al consumo, como el cultivo, la adquisición y la posesión para el consumo personal. Tal política criminal de drogas se implantó en las legislaciones de la gran mayoría de los países. España se sumó a esta política de drogas mediante la aprobación de la Ley Orgánica 1/1988(4), separándose de la Convención en dos aspectos: mantiene la distinción entre drogas susceptibles de causar grave daño a la salud y las que no, y no da el paso demandado por Naciones Unidas de la punición de las conductas orientadas al consumo, aunque posteriormente la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana viene a sancionar el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos y la tenencia ilícita aunque no estuviera destinada al tráfico(5). El modelo español de política criminal de drogas se completó con la aprobación de la Ley Orgánica 8/1992(6). Posteriormente los delitos de tráfico de drogas han sido objeto de reforma en la Ley Orgánica 13/2003, de 25 de diciembre y en la ley Orgánica 5/2010, de 20 de diciembre(7). II. FRACASO DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA Los más de veinte años de vigencia de este modelo prohibicionista nos permiten realizar un análisis crítico de los resultados obtenidos, así como analizar las tendencias que han aflorado orientadas a ofrecer una respuesta racionalizadora a los problemas que plantea la realidad de las drogas.

(4) (5) (6) (7)

232

Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo de Reforma del Código Penal en materia de tráfico de drogas, BOE 26 de marzo de 1988, núm. 74. Véase un análisis exhaustivo de la citada ley en DÍEZ RIPOLLÉS. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Técnos, 1989. Artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana, BOE 22 de febrero de 1992, núm. 46. Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de drogas, BOE 24 de diciembre de 1992, núm. 308. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de diciembre, BOE nº 283 de 26 de noviembre de 2003; y Ley Orgánica 5/2010, BOE 152, de 23 de junio de 2010.

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada

Respecto a si se han logrado los objetivos y metas propuestas, es evidente que después de más de veinte años de vigencia del modelo prohibicionista no se puede afirmar que haya disminuido el tráfico y consumo de drogas ilegales, al contrario, ha existido un aumento progresivo del consumo de estas sustancias y tal tendencia al alza se ha estabilizado, en niveles muy altos, aunque se ha descendido en los últimos años en el consumo de algunas sustancias. A nivel mundial el Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2011 estima, citando fuentes de Naciones Unidas, que el consumo anual de cannabis y cocaína ha aumentado desde 1998 hasta 2008. El consumo de cannabis se ha incrementado un 8,5%, de 17 millones en 1998 a 160 millones en 2008 y la cocaína de 13.4 millones en 1998 a 147.4 millones en 2008, lo que supone un 27%. El Informe Anual de 2010 del Observatorio de las Drogas y Toxicomanía, la Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas en España (Edades 2009/2010) y el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso de Drogas en Estudiantes de Enseñanza Secundaria (Estudes 19942008) constatan que en los países miembros de la Unión Europea y, en particular en España, en los últimos años, desde 1995 a 2008, se ha producido un aumento progresivo del consumo de cocaína en polvo y del cannabis, las dos sustancias que más se consumen en el mercado ilegal(8). Por lo que se refiere a los países miembros de la Unión Europea, el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanía declara que desde los años noventa se ha experimentado en Europa una escalada en el consumo de cannabis, y que tal tendencia al alza se ha estabilizado, con una reducción en los últimos años, pero manteniéndose en unos niveles máximos históricos: •

Se estima que más de 75 millones y medio de europeos entre 15 y 64 años han consumido alguna vez cannabis, lo que supone más de 1 de cada 5 europeos comprendidos entre 15 y 64 años.

•

En el consumo del último año se declara un nivel de consumo considerable, aunque los niveles de consumo son ligeramente inferiores a los aportados en el Informe de 2007. Se estima que más de

(8)

A nivel mundial.

233


23 millones de europeos adultos consumieron cannabis durante el último año, lo que equivale a un 6,8% de los europeos comprendidos entre 15 y 64 años. • Respecto a las personas que consumen cannabis más frecuentemente, se estima que 12 millones y medio de europeos adultos han consumido drogas en el último mes. También aquí se produce una revisión a la baja respecto a los 13 millones que se mencionaban en el Informe de 2007. Tales porcentajes aumentan si los datos se refieren a jóvenes adultos (15-34 años) o jóvenes (15-24 años): •

El 31,6% de todos los jóvenes adultos europeos consumieron cannabis alguna vez.

•

El 12,6% lo hicieron durante el último año.

•

El 6,9% consumieron en el último mes.

•

El 16% de los jóvenes consumieron cannabis el último año.

•

El 8,4% de los jóvenes consumieron cannabis el último mes.

Respecto al consumo de cocaína, el citado Informe estima:

• Más de 14 millones de europeos adultos han consumido alguna vez esta sustancia. •

En el último año unos 4 millones de europeos adultos consumieron cocaína, lo que supone una leve rebaja en relación a los años anteriores.

• La prevalencia del consumo habitual se sitúa en 2 millones de europeos. En los países con mayor prevalencia (Reino Unido y España) el consumo de esta sustancia aumentó mucho en los últimos años de la década de los noventa, antes de mostrar una tendencia más estable, aunque generalmente al alza. Entre los adultos jóvenes (15-34 años): •

8 millones la han consumido alguna vez.

•

3 millones la han consumido en el último año.

•

1 millón y medio la ha consumido en el último mes.

234


La Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas (Edades 2009/2010) permite constatar esta tendencia en el consumo de estas sustancias en España. Respecto al consumo de cannabis, la Encuesta confirma que el consumo se mantiene estable desde 2003, con unos niveles muy altos: •

El consumo alguna vez en la vida ha llegado hasta un 32,1%, desde un 14,5% en 1995.

• El consumo en el último año alcanza un 10,6%, desde un 7,5% en 1995. •

El consumo de los últimos 30 días alcanza un 7,6%, lo que supone un aumento considerable en relación con los datos de 1997, un 4,6%.

•

El consumo diario se ha estabilizado en torno a un 2%, desde un 0,7% que se data en 1995.

Por lo que respecta al consumo de cocaína, las tendencias temporales desde 1995 han ido en aumento progresivo: •

El consumo alguna vez en la vida ha ido desde un 3,4% en 1995 hasta 10,2% en 2009/2010.

• El consumo en último año ha tenido una progresión desde un 1,8% en 1995 a un 3,6% en 2009/2010. • El consumo en el último mes se ha situado en 2009/2010 en un 1,2%, desde un 0,9% en 1995. •

Por primera vez en 2009/2010 ha descendido el consumo en el último año y en el último mes.

Esta encuesta aporta otro dato significativo sobre el tráfico de estas sustancias: la disponibilidad de las drogas percibida. En general la población española percibe que es bastante fácil acceder a estas drogas ilegales: •

Más de un 39% de la población española entre 15 y 64 años considera que es fácil o relativamente fácil conseguir cualquier de las principales drogas en el plazo de veinticuatro horas.

•

Si se trata de cannabis el porcentaje asciende al 59,8%, y si se trata de cocaína al 48,9%. 235


• Es cierto que entre 2005 y 2007 se ha producido un cambio de tendencia, descendiendo la disponibilidad percibida de estas sustancias: el cannabis desciende de un 66,4% a un 59,8% y la cocaína desde un 53,3% a un 48,9%. Por último, el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso de Drogas en Estudiantes der Enseñanza Secundaria (Estudes 2012-2013) confirma la tendencia al alza en la prevalencia del consumo de cannabis y cocaína, si bien desde 2004 hasta 2010 se ha producido un cierto descenso, pero manteniéndose aún en un porcentaje elevado, y en 2012 se frena la tendencia descendente Los datos respecto del cannabis son los siguientes: •

Un 33,6% han consumido alguna vez.

•

Un 26,6% han consumido en el último año.

•

Un 16,1% han consumido en el último mes.

Se observa un descenso significativo desde 2004 hasta 2010, tanto en la proporción de los que lo han consumido alguna vez, de un 42,7% ha pasado a un 33%, como los que han consumido en el último mes, de un 25,1% pasa a un 17,2, y de los que lo consumen actualmente, de un 25,1% a un 17,2%. En 2012 se frena la tendencia descendente aumentando tanto los que han consumido alguna vez, pasa a un 33,6%, y los que han consumido el último año, con un ascenso a un 26,6%. En el consumo de cocaína desde 1994 hasta 2012 se constata un ascenso en todos los índices de prevalencia: • Respecto al estudiante que ha consumido alguna vez pasa de un 2,5% en 1994 a un 3,6% en 2012. •

En el consumo del último año de un 1,8% en 1994 a un 2,5% en 2012.

• El consumo actual se ha pasado de un 1,1% en 1994 hasta un 1,5% en 2012.

También aquí se ha producido un descenso importante desde 2004 en todas las prevalencias:

• En el consumo alguna vez en la vida se ha pasado de un 9% en 2004 a un 3,6% en 2012. 236


•

En el consumo en el último año, de un 7,2% en 2004 a un 2,5% en 2007.

• En el consumo de los últimos 30 días de un 3,8% en 2004 a un 1,5% en 2012. Por lo que respecta a la disponibilidad percibida, tanto en el cannabis como en la cocaína, se constata un aumento progresivo desde 1994 a 2004 y un importante descenso desde este año a 2007: •

En 1994 el 30,8% de los estudiantes perciben que era fácil o muy fácil conseguir cannabis, este porcentaje aumenta hasta un 71,8% en 2004 y cae a un 63,6% en 2007, aumentando en 2012 hasta un 69,4%.

•

Igual ocurre con la cocaína, pero con índices menores, en 1994 el porcentaje que considera fácil o muy fácil adquirir cocaína era de 26,7%, ascendiendo hasta un 46,70 % en 2004 y en 2007 desciende hasta un 32,7%, manteniéndose en el mismo nivel en 2012.

Es cierto que estos estudios también ponen de manifiesto que se ha disminuido los problemas más graves relacionados con el consumo de drogas, como las muertes inducidas por el consumo de drogas y el número de inyectores de drogas infectados por sida. Según el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanías, Europa registró un aumento notable del número de muertes durante la década de los ochenta y principios de los noventa, coincidiendo con el aumento del consumo de heroína y el uso de la vía parenteral. Entre 2000 a 2003 se produjo una disminución (23%), seguido de un aumento posterior entre 2003 a 2007 (11%). Los datos de 2008 sugieren una cifra igual que 2007. En Europa las muertes por sobredosis de opiáceos es una de las causas principales de muerte de los jóvenes: •

Entre el 10% y el 23% de la mortalidad de la población entre 15 a 49 años puede atribuirse al consumo de opiáceos.

•

El número de muertes por sobredosis que se han notificado en la Unión Europea en las últimas dos décadas equivale a una muerte por sobredosis cada hora. 237


• A finales de 2008 la incidencia de diagnósticos de VIH entre los consumidores de drogas sigue siendo baja en la mayoría de los países de la Unión Europea: 2,6 casos por cada millón de habitantes. Estos resultados, sin duda alguna, son consecuencia de la mayor oferta de medidas de prevención, tratamiento y reducción de daños. Una mayor facilidad de acceso a los tratamientos, un mayor repertorio de enfoques, incluyendo tratamientos de sustitución, mejoran los índices de retención del tratamiento, lo cual ha contribuido de forma importante en reducir el número de muertes relacionadas con las drogas. Por otra parte, en Europa se ha incrementado los programas de reducción de daños: •

El suministro de jeringuillas y agujas constituye una práctica en todos los países: 40 millones de jeringuillas se distribuyen en toda Europa.

• Las Salas de consumo son consideradas por algunos Estados un componente útil dentro de las respuestas a algunas formas de consumo problemático: actualmente hay más de 70 salas de consumo en la Unión Europea y Noruega. La confirmación del fracaso de la política criminal de drogas en eliminar o reducir sensiblemente el tráfico y el consumo de drogas ilegales se ha realizado por las propias instancias internacionales en distintos ámbitos. La Declaración Política de la Comisión de Estupefacientes del 52 periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas(9) reconoce expresamente que “el problema de las drogas sigue siendo una grave amenaza para la salud, la seguridad y el bienestar de toda la comunidad y en particular de la juventud. Además, el problema mundial socava el desarrollo sostenible, la estabilidad política y las instituciones democráticas (…) y constituye una amenaza para la seguridad nacional y el Estado de derecho”. El Parlamento Europeo en su Recomendación al Consejo sobre la Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas(10), de

(9) E/CN/7/2009/nº 2. (10) Informe sobre una propuesta de Recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004.

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forma contundente reconoce el fracaso de la política europea en la lucha contra las drogas: “Es un hecho que entre los ciudadanos europeos aumenta el consumo de estupefacientes, lo cual es la señal más evidente de que las políticas represivas y prohibicionistas no sirven para hacer frente al comercio de drogas, que continúan siendo una de las fuentes de ingreso más importantes del crimen organizado y de las organizaciones terroristas (…) La actual Estrategia no logra alcanzar los objetivos de proteger a los individuos y mejorar el bienestar de la sociedad (…) La actual Estrategia no inquieta de hecho a las mafias y a las organizaciones criminales, antes bien aumenta el volumen de negocios anual debido a la entrada de droga (…) De los objetivos principales establecidos en la Estrategia contra la droga en la Unión Europea (2000-2004) en ninguno de ellos se han conseguido resultados favorables”. La constatación del fracaso del modelo actual de la política sobre drogas en la consecución de sus objetivos y en los demás efectos colaterales para la salud de los consumidores y de la sociedad en general ha determinado una tendencia internacional que exige la revisión de los principios sobre los que ha venido trabajando en todo el mundo, derivados de las Convenciones de Naciones Unidas de 1961, 1971 y 1988, que consagran el modelo prohibicionista. Esta tendencia ha asumido la política de reducción de daños como modelo de política de control de las drogas. Con la Recomendación del Consejo de 18 de junio de 2003, relativa a la prevención y la reducción de los daños para la salud asociados a la drogodependencia(11), la política de reducción de daños empezó a ser una posición común en la Unión Europea. Tal Recomendación establece el deber de los Estados miembros de fijar como objetivos de salud pública la prevención de la drogodependencia y la reducción de los riesgos asociados a esta. En concreto establece que los Estados miembros deben: •

Ofrecer información y asesoramiento a los consumidores de drogas para facilitar la reducción de riesgos y facilitar su acceso a los servicios oportunos.

(11) DOL 165 de 03/07/2003.

239


•

Proporcionar el tratamiento sin drogas, así como tratamientos de sustitución de opiáceos.

• Facilitar a los drogodependientes encarcelados un acceso similar a los servicios que se prestan a los drogodependientes que estén en libertad. •

Proporcionar el acceso a la distribución de preservativos y material de inyección, así como programas y centros para su intercambio.

En 2004, el Parlamento Europeo aprueba una Recomendación al Consejo sobre la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012)(12), en la que considerando: • El fracaso de la política sobre drogas en la consecución de sus objetivos. •

Que las políticas alternativas hoy en día logran mejores resultados en muchos Estados miembros, entre otros la disminución de fallecimientos por consumo de estupefacientes, la protección de la vida y la reinserción social y económica de los drogodependientes.

Recomienda al Consejo Europeo y al Consejo en relación con la política de la Unión Europea sobre las drogas: •

Proponer unos medios totalmente distintos de los indicados para conseguir el objetivo general del proyecto de Estrategia de la Unión, dando prioridad a la protección de la vida y de la salud de los consumidores de sustancias ilícitas, a la mejora de su bienestar y protección, con un planteamiento equilibrado e integrado del problema, ya que los propuestos son inadecuados.

•

Incrementar la disponibilidad de programas de reducción de daños.

El Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la recomendación de 18 de junio de 2003(13) pone de manifiesto que todos los Estados miembros disponen de políticas e iniciativas que reflejan en gran medida las de la recomendación.

(12) Informe sobre una propuesta de Recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004. (13) COM (2007) 199 final de 18/04/2007.

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La Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas (20052012)(14) y el Plan de acción en materia de lucha contra las drogas (20052012)(15) insisten en que el enfoque integrado que combina la reducción de la demanda y el control de la oferta seguirá siendo la base del planteamiento de la Unión Europea relativo al problema de la droga en el futuro y pretenden fomentar la utilización de instrumentos existentes y desarrollar nuevos instrumentos. Por último, la Decisión Marco del Consejo relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas(16) presenta una diferencia importante respecto a la Convención de Viena de 1988, pues se excluye de las conductas que deben ser castigadas penalmente la posesión, la adquisición o el cultivo con fines de consumo personal. Este cambio de paradigma en la lucha contra la droga ha hecho posible que en Europa en la última década se haya incrementado y extendido los programas de reducción de daños. La introducción de esta política asistencial de reducción de daños se ha realizado sin modificaciones en el marco legal, marco legal hecho a semejanza de la Convención de Naciones Unidas de 1988. La coexistencia de una política prohibicionista a nivel legal y una política de reducción de daños a nivel asistencial presenta importantes contradicciones teóricas y no está exenta de tensiones en la práctica. Por lo que se refiere a las contradicciones, hay que destacar que desde la perspectiva de la reducción de daños se acepta el fenómeno del consumo de drogas, pero desde la perspectiva legal se sigue prohibiendo tal consumo. Ello determina contradicciones como que mediante un programa la sociedad se ocupa de crear condiciones higiénicas de consumo o de repartir jeringuillas a los consumidores, pero no se puede controlar la calidad de la sustancia consumida, o no se permita al consumidor obtener esa sustancia de forma legal, ni siquiera se considera lícita la mera tenencia de esa sustancia para el consumo personal.

(14) Nota de la Secretaría General al Consejo Europeo 150/74, de 22 de noviembre de 2004. (15) Boletín Oficial de la Unión Europea 2005/C/168/01. (16) Consejo de la Unión Europea DG H II 279/04, de 20 de setiembre de 2004.

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En relación con las tensiones que genera en la práctica la coexistencia de estos dos modelos, se constata que la realización de muchos de estos programas presentan problemas de adecuación al marco legal, como lo demuestra que este tipo de iniciativas requieren el previo dictamen legal sobre su viabilidad. En nuestro país estas iniciativas se han ido abriendo paso en el marco de proyectos de investigación médica o científica, para así no presentar problemas con la regulación administrativa de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pues la Ley de estupefacientes de 1967 y el real Decreto que regula las sustancias psicotrópicas de 1977 no autorizan la posesión o uso de estas sustancias, salvo con fines de investigación médica o científica. Todo lo anterior supone, en la práctica, un freno considerable a la política de reducción de daños y pone de manifiesto que la solución es optar por otro modelo de control social de las drogas, que no se centre en la represión y persecución penales, sino que ponga el énfasis en la prevención de la demanda y en la asistencia de los consumidores. Solo con un cambio legislativo en este sentido se pueden hacer realidad los objetivos de la reducción de daños. III. LA POLÍTICA ALTERNATIVA DE DESPENALIZACIÓN CONTROLADA El correcto abordaje del control de las drogas debe partir de una postura realista(17). En este sentido debe reconocerse que no ha existido nunca ni probablemente existirá en el futuro una sociedad sin drogas, que las drogas suelen ser sustancias que producen un indudable bienestar personal, por más que su consumo en determinadas circunstancias resulte o pueda resultar dañino para la salud individual y represente un peligro para la salud pública(18), y que el ser humano ha sabido desarrollar respecto a prácticamente todas las drogas pautas de consumo

(17) En este sentido DÍEZ RIPOLLÉS. “El control penal del abuso de drogas: una valoración político criminal”. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde la ética. Fundación de Ciencia de la Salud, 2004; MUÑOZ SÁNCHEZ. “Política criminal de drogas. Reflexiones en torno a la normalización del cannabis”. En: Hablemos del cannabis. Universidad de Deusto, 2007. (18) Se perciben las drogas como un elemento más de la vida social, elemento que puede generar conductas que pueden comportar riesgos para la salud pública de la sociedad. GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. “Posibilidades y límites de una nueva política criminal liberalizadora”. En: Repensar las drogas. Grupo Igia, 1989, p. 115; FUNES ARTIAGA. “Aspectos preventivos y asistenciales”. En: ¿Legalizar las drogas? Criterios técnicos para el debate. Ed. Popular, 1991, p. 205.

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responsable, que le han preservado de los efectos nocivos que poseen determinadas cantidades, frecuencia o administración y, por tanto, no es un consumo problemático(19). Cuando se habla de despenalizar las drogas se está aludiendo a cambiar las bases del control social de estas sustancias, a entrar en un proceso de regulación y control, dejando el instrumento penal solo para las conductas que más gravemente infrinjan este control. Despenalizar no significa que no haya control sobre estas sustancias. En definitiva, se trata de eliminar en gran parte la intervención de un sistema de control de escasa eficacia y graves efectos negativos y, al mismo tiempo, dar mayor espacio a la intervención de un modelo de control más adecuado, como el informativo-educativo, el terapéuticoasistencial y que tome como base el control administrativo(20). Significa el control de la calidad de las sustancias, de la prohibición del suministro a menores, del control del uso en determinadas actividades, de la prohibición de la publicidad, del control administrativo de la actividad productiva y comercio para impedir la formación de monopolios y nuevas formas de injerencia del crimen organizado en este sector. Las medidas que se han de tomar desde este planteamiento han de estar orientadas en el siguiente sentido: 1. Medidas que no empujen a la transgresión penal a los drogodependientes para financiar su dependencia. 2. Medidas que no obliguen a las personas que deseen consumir drogas a relacionarse con circuitos de marginalización y de tipo delincuencial. 3. Medidas informativas que garanticen conocimientos imprescindibles sobre consecuencias y riesgos de uso de cada sustancia, así como la forma de administración más aconsejable desde el punto de vista higiénico-preventivo. (19) La UNODC en su Informe Mundial de Drogas 2013 (Viena: Naciones Unidas), p. 1 indica que apenas el diez por ciento de las personas que consumen drogas en el mundo se pueden considerar usuarios problemáticos. Véase en . Véase en este sentido MEGÍAS. “Introducción”. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde la ética. Fundación de Ciencias Sociales, 2004, p. 3, quien pone de manifiesto que la estrategia sobre las drogas debe partir de un consumo de drogas, no tanto por razones de inevitabilidad cuanto por motivos lúdicos, sociales o rituales. (20) BARATTA. “Introducción a una sociología de las drogas”. En: ¿Legalizar… Ob. cit., pp. 67-68.

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4. Medidas que ejerzan un control coherente sobre la producción, comercialización y publicidad. A partir de lo anterior podemos dibujar los rasgos básicos de una nueva política de drogas(21). 1. El objetivo del control social de las drogas no ha de ser impedir su consumo, tal fin es irreal e inalcanzable, sino la búsqueda de formas de gestión de las mismas que minimicen sus aspectos negativos y maximicen los positivos(22). El énfasis del nuevo modelo de control social se ha de poner, por tanto, en la prevención de la demanda, despojada del lastre de una política oficial centrada en la represión que impide que los mensajes tengan fuerza de convicción en amplios sectores sociales y que puedan llegar con naturalidad a los consumidores de drogas. Además se ha de atender, sin perjuicios, a las necesidades asistenciales de los abusadores de las drogas. Solo una intervención preventiva basada en mensajes positivos y una política asistencial centrada en el objetivo de reducir los riesgos del consumo puede tener una razonable esperanza de éxito(23). 2. El control jurídico del tráfico ha de volver a ser un control jurídico-administrativo, aplicando a los estupefacientes y sustancias psicotrópicas el control propio de los medicamentos(24). Con ello (21) El modelo basado en estos principios que aquí proponemos toma como base las distintas propuestas que se han realizado desde el modelo de despenalización controlada. La propuesta suiza de Joset-Albrecht publicada en 1968, la Propuesta de Ley de regulación legal todas las sustancias psicoactivas del Partido Radical italiano, presentada en 1988, la propuesta de Frederichk Polar, citada por Joep Oomen. “Hacia nuevas políticas de intervención en Europa”. En: Cannabis: salud, legislación y políticas de intervención. Dykinson, 2006, pp. 215-218, y, fundamentalmente, el Manifiesto por una nueva política sobre drogas de Málaga de 1989. Véase este Manifiesto en Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas. Tirant lo Blanch. 1992 y las restantes propuestas en Díez Ripollés. Tendencias politico-criminales en materia de drogas en DÍEZ RIPOLLÉS. Política criminal y Derecho Penal. Tirant lo Blanch, 2003. (22) En este sentido se manifiesta la conclusión 15 del Seminario Interdisciplinar de Expertos sobre el consumo y el control de drogas organizado por la Fundación de Ciencias de la Salud y la Fundación de Ayuda contra la Drogadicción en “Consumo y …”. Ob. cit., p. 227. (23) BARATTA, A. “Introducción a una sociología de la droga”. En: ¿Legalizar… Ob. cit. p. 67; DÍEZ RIPOLLÉS. “El control penal del abuso de las drogas: una valoración político criminal”. Ob. cit.; BILBAO/ CORCUERA/IRAURGI/GONZÁLEZ DE AUDIKANA. “Cannabis: aspectos problemáticos y estrategias preventivas en Euskadi”. En: Cannabis: salud, legislación y políticas de intervención. Ob. cit., p. 246. La primera Recomendación del Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2014 sobre las estrategias y las políticas de drogas es “Poner la salud y la seguridad de las comunidades en primer lugar requiere una reorientación fundamental de las prioridades políticas y los recursos, que deje de lado las fallidas leyes punitivas e impulse intervenciones en el campo de la salud y sociales basadas en la evidencia”. (24) Conclusión 17 del Seminario Interdisciplinario de Expertos sobre el consumo y el control de drogas”. Ob. cit., p. 227. En este sentido se han manifestado HUALDE, G. “Introducción”. En: ¿Legalizar… Ob. cit., p. 14.

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se garantizaría un estricto control de la producción y venta de sustancias que permitan obtener un determinado bienestar extraterapéutico, con especial atención a la calidad de las sustancias, sin que ello suponga cerrar el paso a que los ciudadanos adultos puedan lícitamente hacer uso responsable de tales sustancias. 3. Desarrollo de un sistema controlado de dispensación, distinguiendo entre el cannabis y sus derivados y las restantes sustancias psicoactivas.

Para el cannabis y sus derivados podrían ser dispensados en lugares autorizados a mayores de edad y sin disminución psíquica. Se trataría de un sistema similar a las regulaciones actualmente vigentes para el tabaco y el alcohol. Se crearían lugares de consumo y se debería potenciar las asociaciones de consumidores para fomentar el consumo responsable y evitar un consumo problemático(25).

Para las otras sustancias la dispensación se haría en farmacias, sin receta, en dosis únicas, previa identificación personal y siempre que el adquirente sea mayor de edad y no padezca disminución psíquica. Quienes deseen consumir con mayor frecuencia y/o en mayores cantidades de las permitidas podrían pedir recetas para sus drogas a las instituciones médicas. Se asegurará a toda persona previamente diagnosticada como dependiente de tales sustancias, y que así lo desee, la posibilidad de realizar el consumo de la sustancia bajo atención médica, sin que ello deba condicionarse a un tratamiento de deshabituación(26).

4. Estará prohibida la publicidad de estas sustancias y productos. 5. Establecimiento de un sistema de precios moderadamente desincentivador y exento de toda clase de ayudas o financiación pública(27). El precio de las sustancias no debe ser tan bajo como para estimular el consumo, ni tan alto que hiciera rentable el tráfico ilícito. (25) En este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar las drogas. Hipótesis de la influencia de una política liberalizadora respecto a las drogas, sobre los coste sociales, las pautas de consumo y los sistemas de recuperación. Grupo Igia, 1989, p. 130. (26) La sexta Recomendación del Informe de 2014 de la Comisión Global de Políticas de Drogas aboga por “Permitir e incentivar distintos experimentos de regulación legal del mercado con la drogas actualmente ilícitas empezando, entre otras, por el cannabis, la hoja de coca y ciertas sustancias psicoactivas nuevas”. (27) GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit. p. 132.

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6. Las infracciones a tales prescripciones sobre producción, distribución y venta serían sancionadas administrativamente. Las infracciones más graves del control administrativo deberían constituir delito cuando se trate de drogas que puedan ocasionar graves daños a la salud, a semejanza de lo que sucede con los productos alimenticios, medicamentos y otras sustancias que pueden ser nocivas para la salud, debiendo otorgar un trato más duro cuando la infracción se trate de estupefacientes y psicotrópicos que cuando se trate de medicamentos o alimentos(28). 7. También debería intervenir el Derecho Penal frente al suministro de tales drogas a menores de edad o a personas carentes de capacidad de decisión autónoma(29). 8. Persistiría la prohibición de realizar determinadas actividades bajo la influencia de tales sustancias, dado los peligros que origina, debiendo reaccionar a la infracción de tales prohibiciones mediante sanciones administrativas o penales, según la entidad del riesgo creado.

El Código Penal quedaría reducido a sancionar aspectos que quedaran fuera de la reglamentación administrativa y a sancionar comportamientos atentatorios a la libertad personal de los ciudadanos o que comporten abuso de las condiciones de seguridad que hacen posible el ejercicio de la libertad.

El germen de esta política alternativa a la actual política de drogas está ya presente, si bien de forma contradictoria, como ya hemos señalado, en las tendencias recientes en algunas legislaciones europeas orientadas a la despenalización del consumo y de la posesión de drogas, en cantidades limitadas, para el consumo y a la incorporación de programas de reducción de daños. La experiencia de estos países demuestra que para conseguir una auténtica despenalización del consumo es necesario ir más allá y pasar a la despenalización y control administrativo tanto de la producción como del tráfico.

(28) En este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit. p. 126. (29) GONZÁLEZ NAVARRO. “Aspectos de salud”. En: ¿Legalizar… Ob. cit. p. 83.

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IV. VENTAJAS Y POSIBLES INCONVENIENTES QUE PRESENTA ESTE MODELO DE DESPENALIZACIÓN CONTROLADA El modelo alternativo de control de las drogas que se propone no supondrá que los problemas que presentan las drogas en nuestra sociedad desaparezcan. Se trata de evitar una serie de fenómenos en torno a las drogas, que se han producido como consecuencia del modelo de represión penal que impera en la actualidad y posibilitar cambios importantes de cara a los consumidores y a los grandes traficantes El control estatal sobre la producción y venta permitirá hacer frente, con posibilidades de éxito, a fenómenos que vienen ligados a una política represiva. En relación a la salud de los consumidores, se evita el descontrol de la calidad de la sustancia y el desconocimiento de la calidad de la sustancia que se consume. Ello va a posibilitar la reducción drástica de muertes por sobredosis, de los daños asociados al consumo en situaciones de clandestinidad y sobre todo facilita una intervención asistencial de los consumidores en cuanto que se mejoran las condiciones personales, familiares y sociales de los consumidores. El consumo problemático disminuirá si existe la posibilidad de tener acceso a las drogas bajo condiciones más óptimas y el que persista deberá ser tratado como un problema sanitario o social por el personal médico o sociosanitario. Por lo que se refiere a la economía de las drogas, la política prohibicionista ha hecho que la droga se presente como un producto caro, dado los elevados márgenes comerciales que retribuyen los riesgos de traficar con un producto tan perseguido, lo que ha determinado la aparición de poderosas organizaciones criminales con un gran poder económico, que le permite corromper instituciones esenciales de las democracias, desde los órganos de persecución penal hasta las instituciones económicas, financieras y políticas. Además origina o agrava la marginación social de buena parte de los consumidores que no poseen los medios necesarios para conseguir la droga, lo que le obliga a realizar comportamientos antisociales o delictivos para satisfacer sus necesidades. Con la nueva política se produciría una notable disminución del poder de las organizaciones de traficantes, reduciéndose el volumen 247


de tráfico ilícito y el margen de beneficio. Para la lucha contra el tráfico organizado, este modelo permite liberar gran parte de las energías policiales dedicadas a la represión del pequeño tráfico, permite la especialización y el uso de instrumentos precisos para neutralizar las implicaciones financieras de estos delitos y rompe el monopolio de estas organizaciones mafiosas. Y frente a los persistentes comportamientos ilícitos debería tratarse en el marco de los delitos contra el orden socioeconómico. Por otro lado, se evita la marginación social de los consumidores y se potencia su integración social. Por último, la desaparición o, al menos, la reducción notable de una parte de la delincuencia relacionada con las drogas conducirían a liberar recursos en el sistema judicial y en el sistema de ejecución de las penas, que actualmente se encuentran desbordados por la criminalidad vinculada a las drogas(30). Las objeciones teóricas más importantes que se han pronunciado frente a este nuevo modelo son dos. En primer lugar se aduce que la fácil accesibilidad y la buena imagen de las drogas contribuyen a incrementar el uso y el abuso de las drogas(31). Este es un argumento que no puede constatarse empíricamente, pues los datos que se han presentado son contradictorios y en cualquier caso son solo datos relativos a situaciones de liberalización referidas a una determinada droga y en una determinada situación histórica. Los datos son contradictorios, sobre una misma situación de legalización de una droga se presentan datos contrarios. Así, Zaragoza Aguado(32) argumenta a favor de esta tesis que los tres supuestos de liberalización de drogas que se han dado históricamente ha demostrado esta realidad de aumento del consumo. Cita la liberalización del

(30) Del conjunto de sentencias penales vistas por los Tribunales españoles más de una de cada tres tienen vinculación con las drogas. Véase Muñoz Sánchez/Díez Ripollés “Las drogas en la delincuencia”. Tirant lo Blanch, 2004. (31) EUSEBIO MEGÍAS. “El control de la oferta y del consumo de drogas”. En: Consumo… Ob. cit., p. 90; ZARAGOZA AGUADO. “Penalización versus legalización: un conflicto permanente”. En: ¿Legalizar..., Ob. cit. p. 157 afirma que “la libre disponibilidad de la droga produciría por las leyes que rigen el mercado, un notable incremento del número de consumidores”. (32) ZARAGOZA AGUADO. Penalización…Ob. cit. p. 158.

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opio en China en el siglo XIX, que “permitió que decenas de ciudadanos chinos lo consumieran habitualmente, lo que motivó su posterior prohibición”, la abolición en Estados Unidos de la Ley Seca “disparó extraordinariamente el consumo (hasta el 350%, según algunas fuentes”, y la venta legal de heroína en farmacias en Gran Bretaña “incrementó en proporciones geométricas el número de adictos”. Sin embargo, para Escotado Espinoza(33) “la legalización del opio en China redujo del 160% al 5% la tasa de incremento de las importaciones. El consumo siguió creciendo para alimentar la tolerancia creciente de los habituados antiguos, pero no en la proporción necesaria para reclutar nuevos adeptos”. Cita el informe oficial del gobierno chino de 1906, cuando el opio llevaba legalizado treinta años, que cifra en unos 2.700.000 usuarios cotidianos del fármaco, lo cual equivale al 0,3% de la población total de entonces, porcentaje que compara con el dato de que entre los años treinta hasta los sesenta en Norteamérica (cuando los opiáceos estaban prohibidos), el mismo porcentaje de los americanos usaba regularmente su análogo moderno, los barbitúricos. Respecto al segundo supuesto histórico de la abolición de la Ley Seca en Estados Unidos, cita un informe del Congreso norteamericano que reconoce que tal ley no había reducido sustancialmente el consumo. En mi opinión, no se puede afirmar con rotundidad que los consumos aumentarían, tampoco se puede afirmar lo contrario. Ninguna de las afirmaciones puede demostrarse empíricamente, entre otras cosas porque no se pueden comparar periodos históricos con prohibición y con legalización. Por el contrario, sí disponemos de datos referidos a un determinado momento histórico en relación con una sustancia, el cannabis, donde es posible comparar consumos entre países con prohibición del consumo y países con un consumo controlado y permitido. Resulta acreditado que una mayor tolerancia en el consumo de cannabis en algunos países europeos no ha tenido la consecuencia de una mayor prevalencia en el consumo. El Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de Drogas y Toxicomanías muestra como entre los países de la Unión Europea y Noruega el índice de prevalencia del consumo

(33) ESCOTADO ESPINOZA. “Aspectos históricos e internacionales”. En: ¿Legalizar... Ob. cit. pp. 23-24.

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de cannabis más alto entre la población adulta, los jóvenes adultos y los jóvenes se encuentra en países como Reino Unido, Italia, República Checa, Francia o España, países con prohibición del consumo, mientras que los Países Bajos, donde se ha producido una despenalización de facto, aunque no de derecho, el índice de prevalencia del consumo de esta sustancia es sensiblemente más bajo(34). Por otro lado, en nuestro país la reforma del Código Penal de 1983, que consagró la despenalización del consumo y de la posesión con fines de consumo personal, no motivó un aumento del uso de drogas, mientras que la Reforma de 1992, que supuso un endurecimiento de la legislación sobre drogas y que sanciona por primera vez el consumo en España, no ha venido acompañada de una disminución del consumo de estas sustancias. En cualquier caso, esta tesis de que la liberalización del consumo supondría un aumento del consumo entre la población parte de una premisa inaceptable, la irresponsabilidad de las personas humanas. Se parte de aceptar que la mayoría de la gente que no consume drogas ilegales lo hace así por el hecho de que es una sustancia prohibida(35). No es un análisis realista y global si se pretende reducir el mayor menor consumo de las drogas solo a la variable de su prohibición o normalización, son otros muchos factores psicosociales los que determinarán un mayor o menor consumo de estas sustancias entre una determinada población. Aún admitiendo que con la despenalización controlada de las drogas se produjera un aumento del consumo, nadie duda de que en esa nueva situación se podría actuar muchísimo mejor sobre los consumos problemáticos y evitar que un consumo se convirtiera en problemático. Una segunda objeción que se plantea sobre la política de despenalización controlada es que esta política solo sería eficaz si se realiza a nivel internacional. No le falta razón a este planteamiento, la dimensión internacional es básica para la efectividad de esta propuesta, (34) GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit., p. 133 afirman que la experiencia de despenalización del consumo del cannabis en algunos estados norteamericanos o en Holanda indican el nivel de consumo de derivados del cannabis no solo no ha aumentado sino que ha disminuido. (35) En este sentido se manifestaron GONZÁLEZ ZORRILLA. “Drogas y perspectiva prohibicionista”. En: ¿Legalizar …? Ob. cit., p. 179 y GONZÁLEZ NAVARRO. Aspectos de salud. Ob. cit. p. 82.

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pero ello no puede ser usado como argumento a nivel nacional para cerrar cualquier debate sobre la política de drogas y que esos mismos estados nivel internacional no denuncien los actuales tratados internacionales sobre drogas, fuertemente enraizados en el modelo represivo, que son instrumentos caducos, plagados de incoherencias alejados de la realidad. Por último, se alude a la incredulidad de que el Estado pueda controlar la distribución de estas drogas. Llama la atención que se muestre una confianza ciega en que el Estado puede acabar con el problema de las drogas utilizando mecanismos represivos, después de más de veinte años sin que se hayan producido avances en la reducción del tráfico y el consumo de drogas, y se desconfíe en la eficacia de otros mecanismos menos dañinos desde el punto de vista social y más próximos a la realidad de las drogas(36).

(36) El Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2014 aboga por que “los mercados de drogas deberán estar regulados de manera responsable por las autoridades de gobierno”.

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La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco teórico. III. Metodología. IV. Análisis estadísticos. 1. Análisis descriptivo. 2. Análisis factoriales. 3. Correlaciones. V. Conclusiones. VI. Discusión. VII. Limitaciones del estudio. VIII. Bibliografía.

La piratería doméstica es un fenómeno cada vez más arraigado en nuestra sociedad, a pesar de generar grandes pérdidas económicas en la industria afectada. El autocontrol por su parte ha sido analizado en numerosos estudios en cuanto a su relación con diversos fenómenos criminales. El presente estudio analiza, mediante una encuesta de autodenuncia a una muestra de estudiantes universitarios y con carácter exploratorio, la influencia que ejerce el bajo autocontrol sobre la piratería doméstica, introduciendo como novedad en relación a anteriores estudios, si este influye en todas o en algunas de las distintas modalidades de piratería doméstica. Del mismo modo, se analiza la influencia de la dificultad subjetivamente percibida por los sujetos para descargarse contenidos y su relación con una de las dimensiones del autocontrol, la preferencia por las tareas fáciles. Los resultados hallados indican asociaciones moderadas entre el autocontrol y todas las formas de piratería doméstica. Por último, se hacen recomendaciones para la prevención de la piratería doméstica a partir de las conclusiones extraídas.

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Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Subdirectora de Investigación del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología - Sección Málaga.

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Ana Isabel Cerezo Domínguez

Palabras claves: Piratería doméstica, Teoría del Autocontrol, Teoría General de la Delincuencia, Preferencia por las tareas fáciles, Percepción subjetiva de dificultad. Digital piracy is an increasingly embedded phenomenon in our contemporary society and as such, it is accused of generating large economic losses to the affected industry. Self-control in turn, has been analyzed in numerous studies regarding its relationship with various criminal phenomena. This explorative study analyzes the influence of low selfcontrol on digital piracy through a self conducted survey to a sample of university students, introducing as a novelty to previous studies the measurement of various forms of digital piracy. In addition, the effects of the subjectively perceived difficulty depending on what and how digital contents are downloaded are studied in combination with one of the dimensions of Self-control Theory, the preference for easy tasks. The results found moderate associations between self-control and all forms of digital piracy. Finally, according to these findings, recommendations are made for its prevention. Keywords: Digital Piracy, Self-control Theory, General Theory of Crime, Preference for easy tasks, Subjective perception of difficulty. I. INTRODUCCIÓN La piratería doméstica puede ser definida de muy diversas formas debido a sus variadas modalidades. Para el fin perseguido en nuestro estudio entendemos por piratería doméstica o digital aquella cometida por los usuarios o consumidores que descargan y/o cuelgan en la red archivos protegidos por derecho de autor sin la debida autorización dentro de un contexto privado y sin ánimo de lucro (Gopal, Sanders, Bhattacharjee, Agrawal, & Wagner, 2004). Quedaría excluida de esta definición la piratería informática comercial, que denota ánimo de lucro, y/o la que no se lleva a cabo a través de internet. Resulta interesante centrarse en esta modalidad de piratería informática al ser la más controvertida, con un alto porcentaje de la sociedad que no la percibe ética ni moralmente perseguible (Kobus y Krawczyk, 2013)(1). (1)

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Diversos estudios (Moore & McMullan, 2004) revelan que el 60% de los universitarios estadounidenses no juzga como contraria a la ética el hecho de copiar programas de ordenador comerciales sin la autorización del titular de los derechos y que el 62% no juzga como inmoral la conducta referente al intercambio ilegal de obras protegidas por derecho de autor a través de las redes entre pares. Otro

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

En España estas conductas no son, al día de hoy, perseguibles penalmente(2), si bien la anunciada reforma del Código Penal contempla la pena de hasta seis años de prisión a quien incluya en su página web listados de enlaces a contenidos que son objeto de propiedad intelectual, aunque en ningún caso se actuará contra usuarios o buscadores neutrales, ni contra los programas P2P que permiten compartir contenidos (art. 270.1.2 Proyecto de reforma del Código Penal). Dado los distintos tipos de contenidos que suelen ser objeto de la piratería doméstica, se hace necesaria una previa distinción entre contenidos audiovisuales (películas y series)(3), formato de audio (obras musicales)(4), libros electrónicos(5), software (programas de ordenador)(6) y juegos de ordenador(7). Se hace imprescindible asimismo distinguir en-

(2) (3)

(4)

(5)

(6)

(7)

estudio (Hinduja S. , Music Piracy and Crime Theory, 2006) manifiesta que el 91,2% de los universitarios estadounidenses considera que descargarse o poner a disposición de otro archivos mp3 no debería ser ilegal. La falta del elemento subjetivo del injusto de ánimo de lucro en estas conductas impide, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, la aplicación el artículo 270 del Código Penal. Los formatos o contenedores de archivos más populares en el ámbito de la piratería doméstica son los siguientes: Audio Video Interleave (AVI), Xvid, Moving Pictures Experts Group (MPEG), Matroska (MKV), Blu-ray (BD) y (High definition) Digital Versatile Disc (“HD” DVD). Según un estudio (Envisional Ltd, 2011), las películas constituyen un 35,2% de todos los contenidos “pirateados” en internet. Si se le suma el porcentaje del 14,5% de las series de televisión y del 35,8% de pornografía, obtenemos que un total del 85% de los contenidos “pirateados” on line son ficheros audiovisuales. España es además uno de los países del mundo donde más descargas ilegales de películas se llevan a cabo (, noticia de 23 de junio de 2014). El formato de audio más relevante en el ámbito de la piratería doméstica es, sin duda, el MPEG Audio Layer III o MP3. Se trata de un formato de compresión de audio digital desarrollado por el Moving Picture Experts Group (MPEG) que utiliza un algoritmo de compresión con pérdida para lograr un tamaño más reducido de un fichero de audio. Fue el primer formato de compresión de audio popularizado gracias a internet y las famosas plataformas Napster y AudioGalaxy haciendo posible el intercambio de ficheros musicales con una facilidad y rapidez muy elevada. Aunque solo constituya el 2,9% entre los contenidos descargados en la red (Envisional Ltd, 2011), el citado estudio menciona que un Ipod de un individuo suele contener una media de 800 dólares en obras musicales pirateadas, una suma que desde el punto de vista del usuario hace que se “amortice” la compra del dispositivo poco tiempo tras su adquisición. Los formatos más populares son el MOBI, el AZW, el LIT, el Portable Document Format (PDF) y el Open Document Format (ODF) y la utilización de uno u otro depende en gran medida del formato soportado por el lector de libros electrónicos. De los contenidos pirateados en la red, la tasa relativa a la piratería doméstica de libros electrónicos es de tan solo 0,2% (Envisional Ltd, 2011). En el presente estudio, no se ha considerado como software a las aplicaciones de móviles y tabletas, tanto por razones teóricas (las circunstancias en las descargas de tales aplicaciones son muy distintas) como prácticas, a fin de garantizar una mejor operacionalización de una de las variables dependientes denominada “número de descargas ilícitas de software”. De los contenidos pirateados en la red, la tasa relativa a la piratería doméstica del software sea solo del 6,7% (Envisional Ltd, 2011). Los juegos de ordenador, en su esencia formal, no son otra cosa que programas informáticos. Se ha querido hacer una distinción aquí por la motivación distinta que puede existir entre descargarse un programa informático y un juego, siendo la motivación en el primero principalmente la utilidad y en el segundo, el entretenimiento. La tasa relativa a la piratería doméstica de juegos entre todos los contenidos pirateados en la red es del 6,7%.

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tre los medios más populares a través de los cuales se realiza la piratería doméstica. Estos son: la descarga a través de redes entre pares, la descarga directa y la lectura en continuo. Es de crucial importancia mencionar que cada uno de estos medios consiste en una forma lícita de almacenar o intercambiar ficheros entre usuarios. La descarga a través de redes entre pares tiene varias denominaciones tales como red entre iguales, red de pares, red punto a punto o peer-to-peer (P2P). Se trata de la arquitectura de una red de ordenadores descentralizada(8) en la que los terminales se comportan como iguales entre sí. Los terminales actúan como nodos y figuran como clientes y servidor respecto a los demás nodos. Por lo tanto, este tipo de red funciona sin clientes ni servidores fijos. Esta estructura es utilizada en la piratería doméstica para compartir ficheros directamente de ordenador a ordenador. Al usuario que se descarga contenidos de esta manera, en ocasiones ni siquiera le consta que otro usuario se esté descargando ficheros desde su ordenador(9). Se calcula que el 98,8% de datos transferidos a través de redes P2P es contenido que tiene Copyright (Envisional Ltd, 2011). Otro medio utilizado en el ámbito de la piratería doméstica es la carga y descarga directa desde servidores de empresas que ofrecen tal servicio a sus clientes. Se trata de una forma de piratería doméstica realizada en una red centralizada en el que el elemento central es un servidor desde el cual los usuarios cargan y se descargan el contenido deseado. Una ventaja para el usuario de la descarga directa frente al P2P es que, al no haber colas de descargas, el tiempo de espera para las descargas suele ser mucho menor. La lectura en continuo o streaming consiste en un medio en el que el usuario puede consumir contenidos multimedia al mismo tiempo que los descarga. Por lo tanto, a diferencia de los anteriores, en este no es necesario que el usuario se haya descargado por completo los archivos para poder acceder a su contenido. El ejemplo más (8) (9)

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Formalmente existen, sin embargo, redes P2P centralizadas y mixtas cuya explicación quedan fuera de los límites de este estudio al no aportar conocimientos relevantes respecto al funcionamiento de la piratería doméstica. Al instalar el software P2P, este suele preguntar al usuario si está de acuerdo en compartir los archivos descargados con otros usuarios y a qué velocidad de transferencia. El usuario es libre de optar por no compartirlo. No obstante, en la mayoría de las ocasiones, al hacerlo, se le “castiga” con una velocidad de descarga ridícula que resta sentido a la descarga P2P.


conocido de entre todos los sitios web que ofrecen el streaming probablemente sea youtube, en el que se alojan mayoritariamente contenidos sin copyright. Sin embargo, en los últimos años ha empezado a crecer el número de sitios web de servidores que ofrecen esta tecnología almacenando contenido con copyright. Con ello aumenta el número de sitios web que funcionan como catálogo de contenido alojado en estos servidores. Algunos sitios web muy populares en España que enlazan contenidos con copyright son Series Yonki, Películas Yonki, Series.ly, etc. Durante los últimos años diversos estudios han analizado la relación existente entre el constructo denominado “autocontrol”, proveniente de la Teoría General de la delincuencia de Gottfredson y Hirschi (1990), y la piratería doméstica (Higgins, 2007 y Hinduja, 2006). Sin embargo ninguno de estos trabajos ha partido de la piratería doméstica como un fenómeno multidimensional, de tal forma que no se ha comprobado el grado de influencia que ejerce el autocontrol sobre cada una de las modalidades anteriormente mencionadas. Como primer estudio de este tipo en España, el presente trabajo pretende explorar la relación entre el autocontrol y la piratería doméstica, diferenciando analíticamente entre la piratería doméstica según el contenido (música, contenido audiovisual, libros electrónicos, programas informáticos y juegos) y los medios a través de los cuales se realiza esta descarga (el Peer-to-Peer, la descarga directa y el streaming). En el estudio que aquí se presenta se ha optado asimismo por analizar en profundidad tan solo una de las seis dimensiones de la teoría del autocontrol, concretamente la preferencia por las tareas fáciles, con el objetivo de determinar en qué medida se relaciona con la piratería doméstica. Del mismo modo, hemos analizado su conexión con otra variable, que se ha identificado como la dificultad subjetivamente percibida para realizar descargas, completamente opuesta a la anterior. A través de este análisis, se pretende básicamente averiguar si es oportuno argumentar de manera generalizada, tal como lo hace la propia teoría del autocontrol, que cualquier forma delictiva o ilegal, en este caso, el fenómeno de la piratería doméstica, es una tarea simple de realizar y si, por lo tanto, las personas que tengan afinidad con la realización de tareas simples, llevan a cabo un mayor número de descargas ilegales. 259


II. MARCO TEÓRICO En España son escasos los estudios sobre la piratería doméstica. La mayor parte de estos pertenecen al ámbito de la economía, consistiendo sus objetivos principalmente en la realización de una exploración descriptiva del fenómeno en general, de los daños que genera y de las víctimas afectadas (Aguiar y Martens, 2013). El estudio jurídico-penal de Rando Casermeiro aborda la temática de la piratería doméstica desde una perspectiva político-criminal. Su trabajo se centra en el análisis del progresivo aumento de la intervención del Derecho Penal en el ámbito de la propiedad intelectual a escala internacional (Rando Casermeiro, 2012). No constan estudios empíricos enfocados desde el ámbito de la criminología española que tengan como objeto de estudio a la piratería doméstica. Debido a ello, el presente estudio exploratorio se propone abrir paso a otras investigaciones futuras en nuestro país y a continuar sobre la base del hilo científico internacional existente. A nivel internacional y sobre todo en EE.UU. se percibe un panorama más amplio en cuanto al número y a la diversidad de estudios empíricos sobre este tema. Actualmente confluyen dos vertientes principales de investigación. La primera basa su argumentación en la tendencia político-criminal internacional consistente en criminalizar cada vez en mayor medida conductas de piratería informática, tales como la piratería doméstica. La argumentación es que los grupos de presión de la industria asumen el rol de “emprendedores morales”, los cuales, mediante campañas de concienciación y presión política, construyen a partir de un fenómeno social un problema criminal, moralizando a la sociedad a través de un discurso y un lenguaje retórico (Yar, 2006). De este modo se produciría una especie de etiquetamiento de aquellas personas o usuarios que ahora pasarían a denominarse “piratas domésticos”. La segunda vertiente, basada en estudios empíricos, confirma correlaciones entre la teoría del aprendizaje social de Akers (1998) y la piratería doméstica (Higgins y Makin, 2004a; Hinduja e Isgram, 2008, 2009; Hinduja, 2009; Gunter, 2009; Wolfe y Higgins, 2009; Holt, Bossler y May, 2012 y Marcum, Higgins, Wolfe y Ricketts, 2011) o las técnicas de la neutralización de Sykes y Matza (1957) y la piratería doméstica (McMullan, 2004; Hinduja, 2007; Ingram y Hinduja, 260


2008b y Smallridge y Roberts, 2013). Sin embargo, la mayoría de los estudios estadounidenses aluden al bajo autocontrol como explicación que mejor describe el fenómeno de la piratería doméstica (Higgins, 2007 e Hinduja, 2008a). Es por ello que el marco teórico en el cual está encuadrado el presente estudio es la Teoría General de la Delincuencia, también conocida como Teoría del Autocontrol de Gottfredson y Hirschi (Hirschi, 1969; Gottfredson y Hirschi, 1990; Hisrchi y Gottferdson, 1993) Se trata de una teoría integradora que defiende la existencia de un elemento común capaz de explicar la comisión de todos los actos delictivos, esto es, el autocontrol. En la opinión de estos autores, las personas con un nivel elevado de autocontrol tienen características opuestas a las características comunes de todos los delitos, esto es, saben aplazar las gratificaciones, suelen esforzarse para conseguir sus metas, son más cuidadosos en su comportamiento, prefieren los beneficios a largo plazo, suelen planificar sus acciones, muestran empatía y sopesan los riesgos de su comportamiento. Estas características opuestas entre la persona con un nivel alto de autocontrol y el delito crean una incompatibilidad implícita entre estos, reduciéndose así la probabilidad de que esa persona cometa actos delictivos. En cambio, las personas con un bajo autocontrol tienden a ser impulsivos, no verbales, insensibles, prefieren las actividades físicas que las mentales y asumen un mayor número de riesgos. Esto se traduce en que tienden a querer la obtención de recompensas de manera inmediata y fácil (sin esfuerzo), en que son aventureros, egocéntricos, poco empáticos y poco previsores en cuanto a las consecuencias de su comportamiento. Estas características del bajo autocontrol, gracias a su compatibilidad con las características propias del delito, hace que se acomoden a un modo de vida criminal. Además, según Hirschi, para que una persona realmente llegue a cometer un delito es necesario, aparte del bajo autocontrol, que se encuentre con la oportunidad o factor situacional para cometerlo. El delito se convierte así en el resultado de un cálculo de coste-beneficio en el cual el beneficio, consistente en la obtención del placer a corto plazo, es mayor que los costes percibidos derivados del delito, como puede ser el miedo al castigo. De esta manera, no diferiría en exceso, en cuanto a la percepción de consecuencias gratificantes, una persona 261


con bajo autocontrol respecto a otra persona con un nivel alto de autocontrol, aunque lo haría en cuanto a la capacidad para calcular las consecuencias negativas del comportamiento, dado que los sujetos con bajo autocontrol no tendrían mucha destreza en este sentido. Gottfredson y Hirschi utilizaron seis dimensiones o elementos distintos para describir el bajo autocontrol, esto es, la impulsividad, la preferencia por las tareas fáciles, la tendencia favorable al riesgo, la preferencia por las actividades físicas, el egocentrismo y el temperamento difícil. Una de estas dimensiones, la impulsividad, nos permitiría explicar cómo los individuos con una mayor impulsividad no son capaces de aplazar la adquisición del contenido digital hasta el momento en el que se pueden permitir una compra legal, dado que ello requerirá demasiado esfuerzo y tiempo (Higgins, 2007). El impulso les incentiva a descargarse lo que necesitan en el momento en que lo quieren. Además, los individuos que realizan actos de piratería doméstica podrían interesarse exclusivamente en su propia gratificación sin importarles los daños y/o efectos contraproducentes que pueden provocar en sus víctimas, dado que la víctima no se percibe como tal, no está visible. La piratería doméstica podría de este modo realizarse especialmente por personas con tendencia egocéntrica, abarcándose otra de las dimensiones mencionadas. Una tercera característica de la piratería doméstica que podría compatibilizar con el bajo autocontrol es la tendencia al riesgo, ya que al individuo que se carga o descarga contenidos podría provocarle una sensación de “subidón” al hacer algo al límite de la legalidad. Por último, cabe argumentar que la piratería doméstica es una tarea fácil de realizar debido a los avances alcanzados en los últimos años. En tan solo unos pocos clics se puede cargar y descargar una gran cantidad de datos gratificantes y/o útiles para el usuario. No obstante, al ser esta la dimensión seleccionada de entre las cinco restantes para realizar nuestro estudio, se harán algunas matices a lo largo de este, ya que no todas las formas de la piratería doméstica tienen porque ser igual de fáciles de realizar, y tampoco parece claro que la facilidad se perciba de la misma manera en cada persona. No queda conceptualmente clara la relación entre las dos dimensiones restantes, a saber, la preferencia por las actividades físicas y el temperamento difícil, y la piratería doméstica. En el caso de la preferencia por las actividades físicas parece incluso contradictorio relacionarlo con la piratería doméstica, ya que no parece lógico que una 262


persona que prefiera actividades físicas a las mentales tenga una probabilidad mayor de ser un “pirata doméstico”. III. METODOLOGÍA En el presente estudio se establecen las siguientes hipótesis de partida: 1. La piratería doméstica puede explicarse a través del bajo autocontrol, de tal forma que existirá una relación positiva entre el bajo autocontrol y el número de descargas ilegales. 2. La relación entre el bajo autocontrol y el número de descargas ilegales variará dependiendo del contenido y del medio de descarga empleado. 3. De todas las dimensiones del autocontrol, es la relativa a la “preferencia por la realización de tareas fáciles” la que mejor explica la piratería doméstica, de tal forma que a medida que aumenta la percepción de dificultad de los sujetos para descargar contenidos, disminuirá el número de descargas ilegales. Como uno de los elementos innovadores respecto a anteriores estudios, el presente trabajo tiene como principal objetivo analizar si existen diferencias en la relación entre las distintas formas de piratería doméstica, esto es, si el bajo autocontrol se relaciona de manera distinta con la piratería doméstica según se diferencie entre el contenido que se descargue y/o según el medio empleado para la descarga. Además, se pretende estudiar la dificultad subjetivamente percibida por cada individuo para realizar descargas en función del contenido y el medio de descarga, puesto que las mismas podrían variar no solo en función de “la preferencia por la realización de tareas fáciles”, sino también en función de la dificultad subjetivamente percibida para hacerlo. La muestra de estudio es incidental o por conveniencia. Fue seleccionada de entre los estudiantes de la Universidad de Málaga que cumplimentaron una encuesta de autodenuncia de 42 ítems administrada a través de una página web que fue creada para tal propósito entre marzo y abril de 2014. Para incentivar a los estudiantes a la realización de la encuesta, y tras haberles explicado que esta era voluntaria y anónima, así como que los datos iban a ser tratados de manera confidencial, se había anunciado en diversas a través del campus virtual 263


de la Universidad así como a través de las redes sociales que la participación en la misma sería premiada con la entrada en un sorteo cuyo premio consistía en un vale canjeable en una librería de Málaga. Finalmente, fueron 332 las personas que rellenaron la encuesta on line en el periodo de tiempo establecido. A posteriori se filtraron las observaciones que no se correspondían con la condición de “estudiante”, para obtener una muestra final de 228 estudiantes. Dado que el universo se compone de aproximadamente 36.000 estudiantes y la muestra final es de 228, el margen de error asumido es del 6.5%(10) con un nivel de confianza del 95%. El tratamiento estadístico posterior de los datos se ha realizado mediante el paquete estadístico IBM SPSS Statistics en su versión 20. Son varios los autores que aconsejan, a la hora de evaluar la teoría del autocontrol, separar con precisión las variables independientes, esto es, los elementos integrantes del bajo autocontrol, de las variables dependientes, es decir, las manifestaciones o resultados de la conducta delictiva (Stylianou, 2002 y Marcus, 2004). De esta forma hemos procedido. a) Variables dependientes Son ocho las variables dependientes analizadas. A su vez, estas variables se han dividido en dos bloques conceptuales. El primer bloque lo conforman las cinco variables que cuantifican las descargas según el contenido de lo descargado: • Archivos de audio [Tasa música] • Archivos audiovisuales (películas y series) [Tasa película] • Libros electrónicos [Tasa ebooks] • Programas informáticos [Tasa software] • Juegos de ordenador [Tasa juegos] Se les preguntó a los sujetos acerca del número de archivos que se habían descargado de forma ilícita en el último mes. Las respuestas posibles eran cinco (ningún@, entre 1 y 10, entre 11y 20, entre 21 y

(10) Al tratarse de una muestra de estudiantes pequeña se ha asumido un error algo más elevado de lo habitual.

264


30, entre 31 y 50, más de 50) Estas variables ordinales son analizadas cuantitativamente. El segundo bloque está formado por tres variables que pretenden medir las cantidades descargadas de archivos según el medio de descarga empleado: • Del Peer-to-Peer [Tasa P2P] • De la descarga directa [Tasa descarga directa] • Del streaming [Tasa streaming] En este bloque, se le pedía a los sujetos encuestados que indicaran cuantos archivos se habían descargado de manera ilícita por cada medio de descarga en el último mes, siendo el número de respuestas posibles cinco (ningun@, entre 1 y 25, entre 26 y 50, entre 51 y 100, más de 100). De nuevo, nos encontramos ante variables ordinales que han sido analizadas cuantitativamente. El criterio para establecer los intervalos de las respuestas se estableció tras la realización de un estudio piloto con una muestra de veinte estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. b) Variables independientes Una de las variables independientes medidas en este estudio es el bajo autocontrol. Para medir esta característica en los sujetos de la muestra se ha empleado la muy popular Escala del bajo autocontrol de Grasmick (Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993) de 24 ítems adaptada al español (Rodríguez, 2012). Estos 24 ítems se dividen en seis dimensiones de cuatro ítems cada una. Cada una de las dimensiones mide una de las seis características de las que está compuesto el bajo autocontrol según Gottfredson y Hirschi. Se ha utilizado un formato de respuesta tipo Likert de cuatro puntos “Absolutamente cierto (4), Cierto (3), Falso (2) y Absolutamente falso (1)”. El índice global del bajo autocontrol se determinó mediante la suma de las puntuaciones en los 24 ítems. De este modo, el índice global del autocontrol puede oscilar entre 24 y 96 puntos, en el que las altas puntuaciones indican bajo autocontrol. Se han calculado también las puntuaciones obtenidas en las seis dimensiones por separado, sumando los valores obtenidos en los cuatro ítems que conforman cada dimensión para profundizar posteriormente en su estudio. 265


Además, se han incluido siete ítems para medir la dificultad subjetivamente percibida según qué se descarga y cómo se descarga. De este modo, se les consultó a los sujetos acerca de cómo de difícil percibían descargarse archivos, según el contenido y según el medio empleado [Dificultad música, Dificultad películas, Dificultad ebooks, Dificultad Software, Dificultad Juegos, Dificultad P2P, Dificultad descarga directa, Dificultad streaming]. Las respuestas consistían en una escala de Likert de cinco puntos, siendo 1 “Extremadamente fácil” y 5 “Extremadamente difícil”. No se ha incluido una opción de “No sabe/No contesta”, dado que se quería conocer la dificultad percibida, incluso en aquellos sujetos que no se descargan contenidos. IV. ANÁLISIS ESTADÍSTICOS Un análisis descriptivo de las variables analizadas nos servirá de orientación para continuar con una serie de análisis factoriales, así como de algunos coeficientes de correlaciones bivariadas. 1. Análisis descriptivo La edad media de los encuestados es 25 años, valor muy alto si consideramos que se trata de una muestra de estudiantes(11). Respecto a la distribución de la variable sexo de los encuestados, se aprecia que la proporción de las mujeres (56,6%) es ligeramente superior a la de los hombres (43,3%), siendo esta distribución bastante fiel a la proporción existente en el colectivo actual de estudiantes (El Referente, 2011). En cuanto al tipo de contenido que más se descargan los estudiantes de la Universidad de Málaga que han participado en este estudio son los archivos de música, seguido por los archivos de películas, los libros electrónicos, los programas informáticos y, por último, los juegos, tal y como se especifica en la Tabla 1.

(11) Ello puede en parte ser debido a que existe un pequeño cupo de estudiantes del Grado de Criminología de la Universidad de Málaga procedente del Título de experto universitario en Criminalidad y Seguridad pública. Este cupo de estudiantes supera con creces la media de edad del resto de estudiantes universitarios del grado. Un indicador para esta deducción es la desviación típica de 8,3 años que puntúa igualmente alto considerando que se trata de una muestra de estudiantes.

266


Tabla 1. Número de descargas según su contenido Tasa música

Tasa películas

Tasa ebooks

Tasa software

Tasa juegos

4380

3473

984

904,5

501,5

Respecto al medio de descarga empleado, se constata que el streaming es el más utilizado, seguido por el P2P, siendo la descarga directa el menos usado (ver Tabla 2). Tabla 2. Número de descargas según el medio de descarga Tasa P2P

Tasa descarga directa

Tasa streaming

5181,5

3353,5

6932,5

En cuanto a la dificultad percibida según el medio empleado, son las descargas de libros electrónicos y de programas informáticos las que se perciben más difíciles, mientras que las descargas de archivos audiovisuales y de música resultan menos difíciles de descargar, tal y como se indica en la Tabla 3. Tabla 3. Media de las dificultades percibidas según el contenido descargado (Rango de 1 a 4) Dificultad música

Dificultad película

Dificultad ebooks

1,82

2,2

2,79

Dificultad software 2,77

Por último, en la Tabla 4 se observa que el streaming es percibido como el medio menos difícil para realizar descargas. Las descargas directas, en cambio, se percibe como el medio más difícil. Tabla 4. Media de las dificultades percibidas según el medio empleado (Rango de 1 a 4) Dificultad P2P

Dificultad descarga directa

Dificultad streaming

2,17

2,5

1,85

2. Análisis factoriales Como paso previo al análisis de los coeficientes de correlación, se efectuaron una serie de análisis factoriales para determinar, por un lado, la multidimensionalidad del constructo “autocontrol” según la 267


Escala de Grasmick y por el otro, analizar si era factible una reducción de las dimensiones de las variables analizadas (Número de descargas y Dificultades percibidas) Las pruebas que se detallan infra son necesarias para comprobar nuestras hipótesis de partida, especialmente en lo concerniente a la tercera que alude a las dimensiones del autocontrol. Para analizar la propiedad métrica de la fiabilidad y precisión de la Escala de Grasmick, se ha examinado en primer lugar su consistencia interna mediante el coeficiente alfa de Cronbach, cuya puntuación es del 0.94. Considerando que Nunnaly (1978) propone como regla general el umbral de 0.70 en este coeficiente para aceptar la consistencia interna de un instrumento, el valor resultante en este estudio (0.94) es muy alto, por lo que se puede deducir una muy buena consistencia interna de esta escala. En otros estudios en los que se ha utilizado y/o analizado la Escala del Autocontrol de Grasmick, las puntuaciones de este estadístico han sido similares, por ejemplo del 0.81 (Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993), del 0.83 (Rodríguez, 2012) y del 0.87 (Holt, Bossler, & May, 2010). Por todo ello, la escala se puede considerar consistente y fiable, descartándose que los 24 ítems analizados de la misma tengan poco en común. En segundo lugar, se ha efectuado un análisis factorial mediante el método de componentes principales a partir de los 24 ítems de la escala de Grasmick con el propósito de cuantificar las dimensiones del constructo “autocontrol”, esto es, de averiguar de cuántas dimensiones está compuesto este. En la Tabla 5, se puede observar lo apropiado que resulta realizar un análisis factorial, al ser la prueba de KMO mayor que 0.5. La Prueba de Esfericidad de Bartlett es estadísticamente significativa (<0.05) El determinante de la matriz de correlación es un indicador que mide el grado de intercorrelaciones entre las variables. En este caso, al tener un valor muy próximo a cero (8,218E-007), los 24 ítems presentan correlaciones muy altas. Tabla 5. KMO y prueba de Bartlett para los 24 ítems de la Escala de Grasmick Determinante de correlación: 8,218E-007 Medida de adecuación muestral de Kaiser-Meyer-Olkin Prueba de esfericidad de Bartlett

268

,934

Chi-cuadrado aproximado

3056,892

gl

276

Sig.

,000


Al utilizar el método de análisis de componentes principales y, según el criterio que establece la Regla de Kaiser, al tomar como número de factores aquellos que tienen valores propios superiores a la unidad, los 24 ítems quedan reducidos a cuatro factores. Esto indica que, en principio, el autocontrol no es un constructo estrictamente unidimensional, sino que su fuerza explicativa es mayor si se entiende como un constructo multidimensional. Además, se ha comprobado este hecho forzando la extracción de un único factor (obviando la regla de Kaiser) y el porcentaje de la variabilidad acumulada explicada resultante en este caso es bastante menor (42,8%) que extrayendo los cuatro factores aquí planteados (62%). Por lo tanto, podría argumentarse, al igual que en otros estudios (Rodríguez, 2012), que se trata de un constructo multidimensional. Esta conclusión no coincide con otros estudios (Grasmick et ál, 1993), en los que el número de componentes extraídos (seis) coinciden con el número de dimensiones de la Teoría del autocontrol. La mayor proporción de variabilidad explicada, tras una rotación Varimax, se percibe en el primer y segundo componente creado (19,665% y 18,717% de la varianza respectivamente), tal y como se indica en la Tabla 6. Tabla 6. Varianza total explicada de los factores extraídos de la Escala de Grasmick Varianza total explicada Componente

Autovalores iniciales Total

Sumas de las saturaciones al cuadrado de la extracción

% de la varianza

% acumulado

Total

% de la varianza

% acumulado

Suma de las saturaciones al cuadrado de la rotación Total

% de la varianza

% acumulado

1

10,264

42,765

42,765

10,264

42,765

42,765

4,720

19,665

19,665

2

1,985

8,269

51,034

1,985

8,269

51,034

4,492

18,717

38,382

3

1,348

5,616

56,650

1,348

5,616

56,650

3,068

12,784

51,165

4

1,213

5,055

61,705

1,213

5,055

61,705

2,529

10,539

61,705

Método de extracción: Análisis de componentes principales.

Las puntuaciones factoriales, tras una rotación Varimax, nos indican la siguiente distribución de las seis dimensiones teóricas en los cuatro componentes extraídos, tal y como se apunta en la Tabla 7: •

Las dimensiones “Egocentrismo” y “Temperamento difícil” se resumen en un único y primer componente. Este componente explica la mayor proporción de variabilidad del constructo. 269


•

Las dimensiones “Impulsividad” y “Preferencia por la realización de tareas fáciles” se resumen igualmente en un factor, concretamente en el segundo extraído(12).

• El tercer componente extraído se corresponde con la “Preferencia por las actividades físicas”. •

El cuarto componente se corresponde con la dimensión “Tendencia al riesgo”(13). Tabla 7. Matriz de componentes rotados(ª) a partir de los cuatro factores extraídos Componente 1

2

3

4

1. [ Hago lo que me da placer en el momento aunque eso implique sacrificar metas importantes]

,201

,643

,214

,238

2. [ No pierdo tiempo ni esfuerzo planificando mi futuro]

,296

,580

,262

,197

3. [ Me preocupa más lo que me pueda pasar ahora, que lo que pueda ocurrirme en el futuro]

,142

,431

,443

,117

4. [ Prefiero hacer cosas a las que consiga sacarle provecho ahora, que hacer cosas que haya que esperar cierto tiempo para lograrlas]

,152

,697

,187

,080

IMPULSIVIDAD

PREFERENCIA POR TAREAS FÁCILES 5. [ Evito las actividades complicadas que pongan al límite mis capacidades o habilidades]

,372

,726

,092

,133

6. [ Me gustan más las cosas que resulten fáciles de hacer u obtener]

,264

,644

,063

,162

7. [ Trato de evitar las actividades que sé que van a ser difíciles de hacer]

,363

,742

,085

,193

8. [ Cuando las cosas se tornan complicadas de hacer las dejo hasta ahí y me retiro]

,498

,632

,044

,155

,166

,085

,155

,826

TENDENCIA AL RIESGO 9. [ Hago cosas peligrosas para evaluarme y probar mis capacidades]

(12) Sin embargo, el ítem número tres [Me preocupa más lo que me pueda pasar ahora, que lo que pueda ocurrirme en el futuro] muestra una puntuación ligeramente superior en el tercer componente, por lo que rompería con la consistencia interna de la dimensión “Impulsividad”. Una solución para futuros estudios sería eliminar este ítem. (13) También aquí se recomienda eliminar un ítem dado que puntúa más alto en un componente distinto a los otros tres ítem de su dimensión, concretamente el ítem número doce [Resulta más importante para mi hacer cosas emocionantes y de aventura que actividades seguras y aburridas].

270


Componente 1

2

3

4

10. [ Hago actividades arriesgadas para divertirme]

,241

,314

,207

,744

11. [ Encuentro excitante hacer actividades que puedan meterme en problemas]

,299

,324

,140

,643

12. [Resulta más importante para mí hacer cosas emocionantes y de aventura que actividades seguras y aburridas]

,168

,161

,517

,439

PREFERENCIA POR ACTIVIDADES FÍSICAS 13. [ Trato de hacer más actividades físicas que actividades que me obliguen a pensar y analizar]

,245

,274

,671

,240

14. [ Me siento mejor cuando estoy en movimiento que cuando estoy sentando y pensando]

,124

,042

,864

,002

-,048

,248

,703

,139

,403

-,046

,602

,148

17. [ Hago cosas que no benefician a otras personas porque al final quienes salen perdiendo son ellos, no yo]

,751

,299

,115

,273

18. [ Intento alcanzar los objetivos que me interesan, cueste lo que cueste, sabiendo inclusive que esto le puede hacer daño a otras personas]

,709

,208

,184

,241

19. [ Soy poco solidario y no ayudo a las personas que tienen problemas]

,718

,402

,042

,205

20. [ Trato de pensar primero en mí, aunque eso implique hacer cosas que perjudiquen a otras personas]

,748

,223

,125

,297

21. [Pierdo la paciencia fácilmente]

,520

,357

,305

,099

22. [ Cuando me enfado, prefiero que las personas se alejen de mí]

,549

,277

,252

-,106

23. [Cuando estoy enfadado con otras personas, busco la manera de hacerles daño. Me parece mejor que conversar con ellas explicándoles los motivos de mi disgusto]

,685

,278

,058

,286

24. [ Cuando no estoy de acuerdo con alguien, generalmente me cuesta mucho conversar sobre el tema sin molestarme]

,578

,419

,263

,039

15. [ Me gusta más salir y hacer cosas, que quedarme leyendo o pensando sobre cualquier tema] 16. [ Me parece que tengo más energía y una gran necesidad de hacer actividades físicas que la mayoría de los muchachos de mi edad] EGOCENTRISMO

TEMPERAMENTO DIFÍCIL

Método de extracción: Análisis de componentes principales. Método de rotación: Normalización Varimax con Kaiser. a. La rotación ha convergido en 7 iteraciones.

271


3. Correlaciones Es necesario llevar a cabo una serie de correlaciones bivariadas para alcanzar los objetivos propuestos y demostrar cada una de las hipótesis inicialmente planteadas. En la Tabla 8 se puede observar las puntuaciones de los cruces entre las variables dependientes, que miden el número de archivos descargados por los sujetos según el contenido y el medio (Tasa música, Tasa película, Tasa ebooks, Tasa software, Tasa juegos, Tasa P2P, Tasa descarga directa), y la variable autocontrol, incluyendo además, por separado, una de las seis dimensiones que forma parte del constructo “autocontrol”, esto es, la variable que mide la preferencia por la realización de tareas fáciles. La variable independiente (autocontrol) está moderadamente relacionada con todas las variables dependientes (las tasas), existiendo una asociación más alta con la variable Tasa software (0,494**) y Tasa juegos (0,513**), atendiendo al contenido descargado. La dependencia más fuerte entre el bloque del número de descargas según el medio de descarga empleado, se puede observar en la variable Tasa streaming (0,558**). Como era de esperar, la variable que mide la preferencia por la realización de tareas fáciles también está relacionada con el número de descargas. Además, el autocontrol o la preferencia por las tareas fáciles parecen influir en las modalidades de piratería doméstica, pues los coeficientes de correlación significativos no son idénticos. Tabla 8. Correlaciones bivariadas entre el autocontrol (y tareas fáciles) y el número de descargas Correlaciones

Tasa Tasa música película

Tasa e-books

Tasa software

Tasa juegos

Tasa P2P


Tasa streaming

Tareas fáciles

Tareas fáciles

Correlación de Pearson

,380**

,374**

,248**

,494**

,513** ,485**

,397**

,558**

1

Autocontrol


,500**

,408**

,280**

,579**

,563** ,564**

,428**

,599**

,841**

Autocontrol

1

** La correlación es significativa al nivel 0,01 (bilateral).

Se han encontrado asimismo relaciones negativas entre las dificultades percibidas concretas y el número de descargas, tal y como se muestra en la Tabla 9. Esto explica que a más dificultad percibida para descargar contenidos, menor número de descargas de dicho 272


contenido. Esta conclusión es aplicable a todas las parejas de variables (Dificultad música-Tasa música; Dificultad película-Tasa película; Dificultad ebooks-Tasa ebooks; Dificultad Software(14)-Tasa software-tasa juegos; Dificultad P2P-Tasa P2P; Dificultad descarga directa-Tasa descarga directa; Dificultad streaming-Tasa streaming). Como era de esperar, existen correlaciones entre las dificultades percibidas de una modalidad concreta con las tasas de otra modalidad (por ejemplo, entre Dificultad música y Tasa película), dado que el sujeto que percibe difícil descargar algún tipo de contenido, como por ejemplo un archivo de música, también percibe esta dificultad en otro tipo de archivos. Tabla 9. Correlaciones bivariadas entre las dificultades percibidas y el número de descargas Correlaciones

Tasa música

Tasa película

Tasa ebooks

Tasa software

Tasa juegos

Tasa P2P


Tasa streaming

Dificultad música


-,338**

-,304**

-,153*

-,268**

-,304**

-,335**

-,236**

-,317**

Dificultad película


-,277**

-,377**

-,208**

-,289**

-,287**

-,437**

-,306**

-,332**

Dificultad ebooks


-,195**

-,106

-,255**

-,113

-,135*

-,198**

-,168*

-,048

Dificultad Software


-,351**

-,299**

-,165*

-,384**

-,276**

-,281**

-,346**

-,252**

Dificultad P2P


-,303**

-,333**

-,196**

-,333**

-,334**

-,495**

-,237**

-,337**

Dificultad descarga directa


-,247**

-,210**

-,171**

-,245**

-,182**

-,242**

-,332**

-,217**

Dificultad streaming


-,320**

-,373**

-,188**

-,290**

-,284**

-,297**

-,294**

-,393**

** La correlación es significativa al nivel 0,01 (bilateral). * La correlación es significativa al nivel 0,05 (bilateral).

V. CONCLUSIONES El presente estudio muestra que los ficheros de música son los contenidos objeto de mayor descarga ilegal por parte de los universitarios

(14) Se ha optado por analizar conjuntamente la dificultad para descargar software y para descargar juegos, dado que los últimos son en realidad un tipo de software.

273


malagueños que han participado en este, mientras que los programas informáticos y los archivos audiovisuales (películas y series) lo son en menor medida. Al mismo tiempo, la descarga de los archivos más pirateados es la que se percibe menos difícil de realizar. De este modo, los medios más utilizados a través de los cuales se descargan los contenidos y los que al mismo tiempo se perciben subjetivamente como los menos difíciles de realizar son el streaming y el P2P, a diferencia de las descargas directas. En efecto, no requiere la misma destreza ni paciencia descargarse un fichero mp3 que descargarse un programa o software informático que exige tener el conocimiento de cómo “esquivar”, en algunos casos, la comprobación de la licencia requerida para su uso mediante la aplicación de un crack(15). En este segundo caso, el individuo probablemente tenga conocimientos informáticos avanzados previos y/o más experiencia como usuario de la piratería doméstica. Además, la motivación para la descarga puede ser distinta en ambos casos, ya que la descarga de obras musicales suele estar motivada por la obtención de placer o gratificación, mientras que la descarga de software o de algunos ebooks técnicos o educacionales esté motivada por la utilidad que puedan dar al usuario. Otra diferencia a destacar es en relación al tamaño del contenido. Un archivo pesado tal como una película en alta definición requiere más tiempo de descarga que un archivo ligero, lo cual desde el punto de vista psicológico, podría desincentivar a los individuos más impulsivos e impacientes. Ateniéndonos a las hipótesis planteadas en el presente estudio, podemos afirmar que la primera se corrobora, de tal modo que los sujetos con un bajo autocontrol realizan un mayor número de descargas ilegales. La Teoría General de la Delincuencia puede explicar la piratería doméstica, tal y como han venido afirmando otros estudios anteriores. Sin embargo, tras la realización de nuestro trabajo podemos afirmar que esta dependencia resulta tan solo moderada, es decir, parece ser distinta según el contenido que se descargue y el medio a través del cual se realice. Así, dependiendo de la modalidad de piratería doméstica, el bajo autocontrol influye en mayor o menor medida en la cantidad de descargas ilícitas. De este modo, la mayor fuerza correlacional

(15) Crack: tipo de programa que realiza una modificación permanente o temporal sobre otro o en su código, para obviar una limitación o candado impuesto a propósito por el programador original.

274


la hemos encontrado en las descargas de software y de juegos, confirmándose por consiguiente la segunda de nuestras hipótesis. También se ha confirmado la tercera hipótesis, lo que nos permite afirmar que los sujetos que prefieren llevar a cabo tareas fáciles, tienden a realizar un mayor número de descargas ilícitas. Consecuentemente parece existir un relación positiva entre la preferencia por las tareas fáciles y las modalidades de piratería doméstica que parecen indicar que, para que un sujeto realice determinadas descargas ilícitas es necesario que este no lo perciba como difícil de realizar. De este modo, un individuo puede preferir realizar tareas fáciles en general, pero si la piratería doméstica, o una de sus modalidades, no lo es para él, se ve reducida la probabilidad de convertirse en un “pirata doméstico”. A sensu contrario, a un sujeto puede no parecerle difícil descargarse contenidos, pero al no preferir realizar tareas simples, no le produce gratificación descargarse contenidos digitales, por lo que disminuirá la probabilidad de que lo haga. VI. DISCUSIÓN Tras la comprobación de las hipótesis inicialmente planteadas, podemos concluir que la piratería doméstica es un fenómeno complejo que debe ser estudiado a partir de varias formas diferenciadas entre sí, esto es, según el contenido descargado (Tasas de descarga de archivos musicales, audiovisuales, libros electrónicos, software y juegos) y el medio a través del cual se descarga (Tasa P2P, Tasa descarga directa y Tasa streaming). Por ello, se desaconseja estudiar la piratería doméstica como un fenómeno unidimensional, empleando un único ítem que pretenda cuantificar la cantidad descargada para así medir la piratería doméstica. Es más recomendable seguir la línea de investigación estadounidense que parte de un fenómeno multidimensional y que ha analizado por separado alguna de las formas de la piratería doméstica, como por ejemplo la piratería doméstica de la música (Hinduja 2006, 2012; Gunter, Higgins & Gealt, 2010; Hinduja & Higgins, 2011) o la piratería doméstica del software (Hinduja, 2001, 2003, 2008; Higgins & Makin, 2004b) En el presente estudio se ha comprobado que presentan características distintas. Asimismo, es necesario poner de relieve el hecho de que aun siendo el bajo autocontrol un factor influyente en un tipo de comportamiento 275


como el de la piratería doméstica, no permite establecer una visión muy optimista en cuanto a su prevención. La teoría de Gottfredson y Hirschi presupone la estabilidad a lo largo del tiempo de ciertos rasgos individuales. Ello les lleva a afirmar que a partir de cierta edad un autocontrol deficitario difícilmente se puede cambiar por lo que la prevención se limitaría a reducir las oportunidades. Según Hirschi, se podría invertir en recursos para corregir el déficit de autocontrol en niños que tengan una edad en la que los educadores aún puedan hacerlo. No obstante, algunos estudios han documentado, contradiciendo la idea de estabilidad de este rasgo individual, la posibilidad de desarrollar, durante diferentes etapas de la vida, al menos parcialmente, la habilidad individual del autocontrol (Andrews y Bonta, 2010). Actualmente las medidas de prevención de la piratería doméstica parecen constreñirse a la prevención situacional, a evitar la oportunidad delictiva, como de hecho se está llevando a cabo por parte de la industria, mediante la implantación de la gestión digital de derechos o Digital Rights Management (DRM), medidas relacionadas con las tecnologías de control de acceso utilizadas por editoriales, discográficas y titulares de derechos de autor para limitar el uso de medios o dispositivos digitales. El problema de estos métodos es que existe ya un gran mercado en el cual los usuarios pueden elegir en qué tienda virtual se descargan legalmente sus contenidos digitales, por lo que, si todos los proveedores no establecen este tipo de protección al mismo tiempo, el usuario siempre podrá optar por comprar el contenido en un lugar que no establezca tantas limitaciones. Esto provoca que las empresas y las tiendas virtuales se deshagan del DRM (Publico.es, 2009) para preservar su competitividad. Haría falta, pues, una prevención basada en una visión colaboradora a largo plazo entre las empresas más importantes del mercado que deje al margen pretensiones egoístas de maximización del beneficio a corto plazo, dado que al final se verían beneficiados todos sin tener que recurrir a una guerra de precios. Parece por tanto más efectivo contrarrestar las descargas ilegales modificando los factores situacionales del entorno, es decir, evitando la oportunidad delictiva, que paliar los factores de riesgo de carácter individual, tales como el bajo autocontrol. Para terminar, entendemos que sería de gran valor para la industria afectada por la piratería doméstica a la hora de enfocar sus

276


campañas de prevención, la realización de perfiles de “piratas domésticos” con el objetivo de analizar de qué manera se construyen los perfiles criminológicos según el contenido que se descarga. Desafortunadamente, no existen en la actualidad estudios de este tipo. Hay por consiguiente un amplio margen para estudios futuros en este ámbito. VII. LIMITACIONES DEL ESTUDIO No puede ni debe obviarse la existencia de ciertas limitaciones en el presente estudio. Respecto a las limitaciones teóricas, la misma Teoría general de la delincuencia de Gottfredson y Hirschi ha sido objeto de algunas críticas. Esta teoría sostiene que existe una estabilidad de ciertos rasgos, tales como el bajo autocontrol, durante toda la vida, aunque se ha demostrado en posteriores estudios que el desarrollo evolutivo desmiente tal estabilidad. Otras críticas han apuntado a la inherente naturaleza tautológica de sus explicaciones, la conceptualización insuficientemente elaborada del papel de la oportunidad delictiva para la obtención de beneficios, y el retrato superficial que hace de la naturaleza del comportamiento para el cual está diseñada esta teoría (Sellers, 1999). En cuanto a las limitaciones metodológicas, es obvio que la muestra utilizada en el presente estudio no permite hacer generalizaciones. Por lo tanto, la extrapolación de las conclusiones se debe limitar a tal ámbito. A todo ello hay que unir el hecho de que la muestra está compuesta por usuarios de redes sociales, desconocemos por consiguiente la formación o conocimientos de los encuestados sobre informática así como el nivel de experiencia previa. Como suele ocurrir en las encuestas de autodenuncia, se corre el riesgo de que el fenómeno a estudiar, en este caso la piratería doméstica, se encuentre cuantitativamente infrarrepresentado en los resultados, debido a la deseabilidad social. No obstante, al ser la piratería doméstica un tipo de comportamiento suficientemente aceptado moral y éticamente, no es muy probable que se haya producido este fenómeno en comparación con otros fenómenos delictivos de mayor gravedad.

277


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La política criminal y la delincuencia (des)conocida Elisa GARCÍA ESPAÑA

La política criminal y la delincuencia (des)conocida Elisa GARCÍA ESPAÑA(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Una sociedad española cambiada. III. Datos oficiales de delincuencia. 1. Policiales. 2. Penitenciarios. IV. La delincuencia según las víctimas. 1. Tasas de victimización e incidencia. 2. Tasas de denuncia. 3. Delincuencia percibida. 4. Percepción sobre el rigorismo punitivo. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La delincuencia conocida por la policía debería ser una fuente de información sobre la realidad delictiva en un contexto dado. Además, su manejo por parte de los operadores políticos tendría que ser imprescindible para fundamentar las propuestas político-criminales. Sin embargo, viene siendo frecuente que los datos registrados oficialmente por el Ministerio del Interior español no permitan que las estadísticas policiales ejerzan dicha función. Son muchos los escollos habidos durante las últimas décadas para que esos datos secundarios no alcancen tal meta. Por una parte, la imposibilidad de acceso a las matrices de datos por parte de los investigadores ha impedido obtener la información necesaria para proceder a análisis más profundos sobre la realidad criminal. Por otra parte, los datos de acceso libre publicados han sido escasos, especialmente entre 2007 y 2008, carentes de utilidad ni siquiera para informar a los ciudadanos con cierto rigor sobre las infracciones acaecidas en nuestro entorno.

(*)

Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Málaga.

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Elisa García España

Junto con lo anterior, y durante el lustro comprendido aproximadamente entre 2006 y 2010, se vertieron afirmaciones procedentes no solo del Ministerio del Interior sino también de la clase política en general de distinto signo político que, sin ningún sostén científico, estadístico o de la realidad social, apuntaban hacía un crecimiento de la delincuencia que había que reprimir con una política criminal basada en el rigor punitivo. Ciertamente una lectura superficial de los datos publicados por el Ministerio del Interior advertía de un crecimiento general de la delincuencia. Sin embargo, el desglose de esa delincuencia entre delitos (infracciones graves) y faltas (infracciones leves) nos aportaba un panorama bien diferente: Las infracciones graves venían manteniendo una evolución estable a lo largo de la última década, mientras que las infracciones leves eran las que experimentaban una tendencia ascendente, recayendo sobre ellas la explicación del crecimiento general de la delincuencia. Aun cuando esta era la información derivada de los datos oficiales del Ministerio del Interior, el objeto de atención por parte de los discursos políticos y de los medios de comunicación era la delincuencia más violenta, cuya frecuencia e intensidad no habían sufrido cambios de interés en los últimos tiempos. Ante este panorama de desconocimiento de la realidad criminal española y de lectura superficial de los escasos datos policiales, se hacía imposible tomar decisiones racionales de política criminal encaminadas a la prevención y control de la delincuencia. De hecho, durante los 20 años de vida del Código Penal español, este se ha modificado en más de 25 ocasiones, entrando España en un proceso legislativo compulsivo con un promedio de una reforma y media por año (Díez Ripollés, 2015). Es por ello que urgía sacar a la luz la evolución real de la delincuencia en España y extraer datos sobre la verdadera información aportada por las estadísticas oficiales así como de la que en ella queda ausente. Quisimos constatar además si realmente existían necesidades político criminales nuevas que aconsejaran reformar el código penal con tanta frecuencia, sin dejar tiempo para evaluar si las reformas que se habían ido aprobando eran suficientes para el objetivo pretendido de prevención y control del delito.

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La política criminal y la delincuencia (des)conocida

Para conocer la realidad delictiva y con ella la existencia de necesidades político criminales, la criminología cuenta con diferentes herramientas. Entre otras, las encuestas de victimización permiten medir las tendencias delictivas a partir de los hechos sufridos directamente por los encuestados, las víctimas directas de los delitos, y conocer la cifra negra de delitos que la policía no registra porque la víctima del hecho no lo denunció o ni siquiera sabía que podía denunciarlo. Sobre la base de esta metodología los resultados muestran que, contrariamente a la información obtenida de los datos de la policía, y a pesar de los cambios producidos en el tejido social español, la delincuencia en España lejos de aumentar estaba disminuyendo. También conocemos que el mayor número de hechos registrados por la policía no era consecuencia de un crecimiento de las infracciones leves, sino del aumento del número de denuncias por parte de las víctimas. En estas páginas presentamos un análisis de la realidad delictiva en España a principios del siglo XXI en el contexto de una sociedad española cambiante. Por ello, mostramos en primer lugar aquellos cambios más significativos en la sociedad española y que mayor relación puede tener con la delincuencia (modelos de familia, consumo de drogas, el crecimiento de población, y el desarrollo económico), exponemos cómo se refleja la delincuencia en las estadísticas que proceden del control social formal, analizamos la delincuencia en España según las víctimas y concluimos con la percepción que los españoles tienen sobre el volumen y gravedad del delito. Esta experiencia española sirve para documentar la necesidad de usar metodologías y análisis detallados en el estudio de la delincuencia antes de diseñar y poner en marcha cualquier estrategia de política criminal, puesto que lo que parece ser no es siempre lo que es. II. UNA SOCIEDAD ESPAÑOLA CAMBIADA Nos ocupamos a continuación de los cambios experimentados por la sociedad española a finales del siglo pasado y principios de este a partir de factores sociales tradicionalmente asociados con la delincuencia como son la estructura familiar (Kierkus y Hewitt, 2005), la pirámide de población y su densidad, y el consumo de drogas.

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La estructura social de España ha experimentado cambios importantes en las últimas décadas del siglo pasado y en los primeros de este: el fuerte crecimiento económico a principios de la década de 1980 y la posterior incorporación de la mujer al mercado laboral ha tenido importantes implicaciones sociales, especialmente en el entorno familiar. Comenzando por el crecimiento económico, hay que decir que en España en los años previos a la crisis se observó una incorporación considerable de la mujer al mercado laboral. Gracias a ello el sector servicios experimentó un gran aumento y se convirtió en el sector de ocupación más elevado para las mujeres (Hidalgo et ál, 2010). Las políticas de acceso de las mujeres a la educación así como las de ayuda económica y de protección del empleo tras el alumbramiento de cada hijo fueron factores que dieron origen a este importante cambio. Hoy en día las mujeres jóvenes permanecen en el sistema educativo más tiempo que los hombres; de hecho, el 60% de los estudiantes que terminan sus estudios universitarios son mujeres. Además, antes de la última crisis, la tasa de empleo de las mujeres españolas entre 25 y 54 años había aumentado 36 puntos porcentuales, lo que confirmaba que la maternidad ya no implicaba dejar el empleo remunerado (Fundación Incyde, 2007). Tal vez los efectos más destacados de la incorporación de la mujer al mundo laboral, han sido, por un lado, un retraso considerable en la maternidad y, por otro, una disminución en el número de hijos, lo que ha reducido el tamaño medio de los hogares españoles (Casares, 2008). Por otra parte, en la década de 1990 la tasa de crecimiento de la población en España se acercaba 0 y aunque se predecía una disminución de la población, la llegada de inmigrantes a mediados de la década de 1990 evitó temporalmente esa tendencia. La crisis de la década de 2010 y la política migratoria española ha hecho disminuir la llegada de inmigrantes y el retorno también de muchos de ellos. No obstante es importante insistir en que el principal cambio en la estructura poblacional española ha sido la consolidación de España como país de recepción de inmigrantes. El periodo de 1975-1995 puede considerarse una época de pocas migraciones, un tiempo tranquilo de llegada de extranjeros a España. Todo iba a cambiar a partir de 1999-2000, momento en el que España se consolida como uno 288


de los principales destinos migratorios de Europa (Reher, Requena y Sanz, 2011) desde el sur (Pajares y Alcalá, 2012). Entre las causas se alude al rápido crecimiento económico de esos años, la poca densidad migratoria durante los 90, el envejecimiento de la población española, los graves sesgos en su estructura de edad, los requerimientos del mercado de trabajo y las generosas políticas de admisión migratoria. Para que entendamos el cambio, en 1999 en España había 1,9% de los nacidos en el extranjero, en 2010 había 14%, con una densidad de población superior a la media de los países europeos de mayor tradición migratoria como Alemania, Francia y Reino Unido (Pajares y Alcalá, 2012). El atractivo económico y laboral de España desaparece con la crisis económica. Sin embargo, dado que las causas de las migraciones son complejas, no parece que la crisis económica tenga capacidad por sí misma para frenar el movimiento migratorio. De hecho, se mantiene la presión migratoria que proviene de África, aunque ha descendido la que proviene de América Latina. La pirámide de población indicaba que el fenómeno de la inmigración se había concentrado a principio de este siglo sobre todo en la población más joven, produciendo una desaceleración en el proceso de envejecimiento de la población. La población que vive en España no se distribuye de manera uniforme en todo el territorio. La mayor densidad de población se encuentra en la Comunidad de Madrid, con 724 habitantes por kilómetro cuadrado. La edad media de la población que vive en España es 40, 42 años: 40,99 para los nacionales españoles y 32,82 para los inmigrantes extranjeros. Según el censo de 2009 el número de inmigrantes extranjeros que viven en España llegó a 5.648.671, es decir, el 12,5% de la población (INE, 2009). Esto significa que los inmigrantes extranjeros han aumentado cinco veces en poco menos de una década. Según cifras oficiales, entre los inscritos (5.648.671), el 83,5% son residentes legales y el resto permanecen ilegalmente en el país. Más de la mitad de todos los inmigrantes extranjeros provienen de América Central y del Sur (35%) o la UE-25 (21%). No obstante, los ciudadanos extranjeros con mayor presencia son de Marruecos seguidos por rumanos y ecuatorianos. Antes de que España entrara de lleno en la crisis económica en el segundo lustro de este siglo, los datos sociales más relevantes revelaban 289


que se había reducido la desigualdad de la distribución de la riqueza, la cual se ha acrecentado en los años de recensión económica; la estructura familiar ha cambiado con un considerable aumento de los hogares monoparentales; se ha producido un descenso en el comportamiento religioso; y el consumo de heroína, cocaína y cannabis se ha estabilizado, después de muchos años de descenso del consumo de heroína y el aumento del consumo de cocaína/cannabis. Efectivamente, España ha sufrido unas transformaciones significativas en el consumo de drogas. Si durante los años 80 y principio de los 90 la heroína inyectada era la droga principal (Comas, 1995), en la actualidad lo que más se consume son las llamadas “drogas de síntesis” como por ejemplo el éxtasis, cambiando además los patrones de consumo de la heroína, que suele ser fumada o inhalada. El perfil del consumidor también ha variado (Plan Nacional de Drogas, 2008). Entre los consumidores habituales de drogas encontramos jóvenes de corta edad y adultos con comportamiento normalizado e integrados en su medio familiar y social, en contraposición al consumidor de heroína inyectada de los años 80 que presentaba un deterioro perceptible en su aspecto físico y en sus relaciones sociales. Además se ha producido un ligero aumento del uso de cocaína entre la población juvenil, aumentando las demandas de tratamiento por abuso de estas sustancias (Muñoz Sánchez, 2004). Con todo lo expuesto sucintamente es posible concluir que en España se han sufrido cambios sociales relacionados con la tradicional familia extensa en tanto que se han incrementado los hogares unipersonales. A su vez, se ha producido un vertiginoso crecimiento de la población, motivado por la llegada de población extranjera. Y se observa un notable cambio en las prácticas de consumo de droga, destacando la reducción en el consumo de heroína inyectada, que tuvo tanta relación con el incremento de la delincuencia en los años 80. Por tanto, los cambios sociales de factores que la literatura especializada relaciona con la delincuencia han sido importantes en España, por lo que en cierta medida sería lógico esperar que todo ello hubiese producido un aumento de la delincuencia. Sin embargo, los resultados que se muestran más adelante sobre la evolución de la delincuencia nos informan de que en España durante el periodo estudiado la delincuencia no ha aumentado. 290


III. DATOS OFICIALES DE DELINCUENCIA 1. Policiales Los niveles de delincuencia conocida oficialmente en España se sitúan entre los más bajos de Europa, claramente por debajo de la media (Gráfico Nº 1). Gráfico Nº 1 Tasa de delincuencia por 100.000 habitantes en Europa

Fuente: European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics, 2006.

Sin embargo, según los datos oficiales del Ministerio del Interior (MIR), los delitos registrados en España se ha incrementado a finales del siglo XX y principios del XXI. Entre 1989 y 2008 el número total de delitos registrados por los diferentes cuerpos de policía pasó de 1.030.996 (Informe Anual MIR, 2004) a 1.858.196 (MIR Informe Anual de 2009). El número de delitos cometidos entre estos años se elevó de 26,07 por 1.000 habitantes a 47,6 por 1.000 habitantes (MIR Informe Anual, 2009). Por lo tanto, tanto las cifras absolutas como las cifras relativas indican que la tendencia de los delitos registrados en España estaba aumentando de manera constante, aunque ha experimentó una marcada desaceleración en la última década. Un análisis más detallado de estos datos revela los cambios producidos en la estructura de la delincuencia en España durante las últimas 291


décadas: Según los datos de la MIR, las faltas leves (infracciones leves) han mantenido un crecimiento constante desde la década de 1980. Por el contrario, los niveles de delitos graves (infracciones graves) se han mantenido casi igual en los últimos 15 años. De hecho, por primera vez en la historia reciente española, a principios del siglo XXI el número de faltas es mayor que el número de delitos graves, tanto en términos absolutos como relativos (véase Gráfico Nº 2). Gráfico Nº 2 Evolución de la delincuencia conocida policialmente en España 1980-2006

Fuente: MIR, 2009.

2. Penitenciarios El dato que por excelencia se ha barajado para argumentar el alto índice de delincuencia en España ha sido el de la evolución de la población penitenciaria. Durante el periodo estudiado se observa un aumento importante en el número de presos encarcelados en España. En 1996 la población carcelaria era de 44.312 reclusos que se corresponde con una tasa de 112 presos por cada 100.000 habitantes. Una década más tarde, el número de reclusos en las cárceles españolas alcanzó 63.248, con una tasa de 141 presos por cada 100.000 habitantes. España en 2008 tuvo la tasa más alta de presos por cada 100.000 habitantes entre los 15 países de la Unión Europea antes de su ampliación hacia el Este. 292


Gráfico Nº 3 Población reclusa por 100.000 habitantes. Unión Europea-15 (2008)

Sin embargo, la Criminología ha demostrado de forma reiterada que las tasas de población penitenciaria no tiene una relación de causalidad con las tasas de delincuencia de un país (Cid Moliné, 2008), sino que está más relacionado con el fracaso de la política criminal emprendida. Así es, España que es uno de los países europeos con menos delincuencia, pero en contrapartida es el que tiene el mayor número de personas presas. Este último dato puede, a largo plazo, revertir las tasas de delincuencia de este país. IV. LA DELINCUENCIA SEGÚN LAS VÍCTIMAS Desde que se usaran por primera vez las encuestas de victimización en Dinamarca en 1730, esta técnica de investigación en el ámbito de la criminología se ha extendido por todo el mundo, llegándose a consolidar especialmente en el mundo anglosajón (Garrido, Stangeland y Redondo, 2006). En España se han venido realizando encuestas de victimización desde 1976 con poca regularidad, abarcando ámbito territoriales distintos, usando diferentes instrumentos de medición, e impulsadas por muy diferentes organismos. Siendo uno de los objetivos centrales de esta técnica de investigación conocer la tendencia y evolución de la delincuencia, las encuestas realizadas no permiten alcanzarlo porque el diseño y la 293


metodología de las distintas encuestas llevadas a cabo no las hace comparables. Pero además los instrumentos usados imposibilitan a su vez la incorporación de España a la comparación internacional. La International Crime Victims Survey (ICVS) es un modelo de encuesta (Van Dijk, Van Kesteren y Smit, 2007) que se ha usado por el Instituto de Criminología de Málaga para evitar las limitaciones indicadas anteriormente. Se usó por primera vez en 1994 en el ámbito de la provincia de Málaga (Díez Ripollés y otros, 1996) y posteriormente por el Observatorio de la Delincuencia en 2008 (Díez Ripollés, J.L. y García España, 2009). Además España participó en dos pases de la ICVS en 1989 y en 2005. Con toda esa información es posible obtener resultados sobre la evolución y tendencia de la delincuencia en España y profundizar en los aspectos que son difíciles de conocer a través de las estadísticas oficiales. 1. Tasas de victimización e incidencia Las tasas de victimización o prevalencia, o número de víctimas que han sufrido uno o más delitos, halladas en los tres pases de las encuestas referidas para el último año y los últimos cinco años anteriores a cada uno de los pases, muestran una tendencia claramente descendente, como puede apreciarse en el Gráfico Nº 4. La delincuencia en España descendía entre 1989 y 2008 según los datos mostrados por las encuestas de victimización referidos a la delincuencia común, lo que contrastaba con la línea ascendente que muestran las estadísticas policiales españolas (Gráfico Nº 2), con las percepciones sociales –como se comprobará más adelante– y, sobre todo, con los discursos de los agentes políticos, que se han servido del supuesto aumento de la delincuencia para adoptar todo tipo de iniciativas rigoristas populistas en el ámbito penal. Si unimos en una sola figura la evolución de los distintos hechos delictivos podemos observar dos cuestiones interesantes: la primera es una comparativa de sus respectivas tendencias; y la segunda, el orden que cada tipología delictiva ocupa según la frecuencia con la que se producen esos sucesos. Como se observa en el Gráfico Nº 5, la tipología que más frecuentemente se comete en España, a pesar del enorme descenso que ha experimentado en las últimas décadas, es el robo de objeto de coches. 294


Gráfico Nº 4 Tendencia de la evolución de la prevalencia en España (10 delitos) (%)

Fuente: ODA 2009. Gráfico Nº 5 Evolución de las tasas de victimización de las tipologías delictivas

Fuente: ODA 2009.

En segundo lugar se colocan los hurtos, con una trayectoria ascendente. Delitos violentos, como los robos con violencia e intimidación y las agresiones físicas y amenazas, presentan una frecuencia considerablemente menor, siendo la tendencia de ambos descendente, a pesar del 295


repunte que los primeros tuvieron durante 2005. Los últimos puestos los ocupan el robo de bicicletas y las agresiones sexuales, tras descender en 2005 y mantenerse en esa frecuencia en 2008. Por su parte, la tasa de incidencia o frecuencia, es decir, la cantidad de delitos totales padecidos por las víctimas de la muestra estatal, no coincide con el número de víctimas (tasa de victimización o prevalencia), puesto que una víctima puede haber sufrido más de un delito en el año anterior al pase de la encuesta, que es el intervalo de tiempo estudiado. La evolución de la tasa de incidencia en España se muestra en el siguiente Gráfico Nº 6: Gráfico Nº 6 Evolución de la tasa de incidencia en España (9 delitos)

Fuente: ODA 2009.

La evolución de la incidencia en el último año coincide con la de prevalencia (véase Gráfico Nº 4), ya que en ambas tasas se produce un descenso importante entre 1989 y 2005 para después aumentar levemente entre 2005 y 2008. Si se desglosa esta evolución por tipologías delictivas se observa que los delitos que tienen un movimiento similar a la tendencia de la incidencia general son los robos de objeto de coche, robos de bicicleta, robos en vivienda consumados, hurtos, agresiones sexuales y amenazas. Solo en los delitos de daños a coches y tentativa de robo en vivienda, la tendencia es ascendente. Por el contrario, presentan una evolución descendente y constante desde 1989 los delitos de robo de coches, robo de motos y robo con violencia e intimidación. 296


2. Tasas de denuncia La tasa de denuncia para el periodo de tiempo estudiado es de 47,9%, esto es, de las 683 víctimas de la muestra solo denunciaron 326. En los pases internacionales de 1989 y 2005 se aporta la tasa de denuncia referente al último año anterior al pase de cada encuesta, y referida solo a 9 delitos de los 11 que recoge el cuestionario ICVS. Con el fin de poder conocer la tendencia de las tasas de denuncia en España hemos procedido a realizar el cálculo de la tasa de denuncia en 2008 para esos 9 delitos. El resultado se expone en el Gráfico Nº 7: Gráfico Nº 7 Tendencia de las tasas de denuncias en España en el último año y para 9 delitos (%)

Fuente: ODA 2009.

Los hechos que las víctimas denunciaron a la policía con más frecuencia fueron el robo de coches (90,5%), robo de motos (76,9%) y robo consumado en viviendas (63,6%). Como viene siendo conocido, la categoría delictiva que tiene una menor tasa de denuncia es la de agresión sexual (30%). Con todo es posible alcanzar la conclusión de que no se corresponde la victimización o prevalencia delictiva con las denuncias o hechos que las víctimas ponen en conocimiento de la policía, ya que la victimización se expande especialmente hacia los daños a coches y robos de objetos de coches, mientras que las denuncias son escasas en daños a coches y muy frecuentes en robos a coches. 297


Además de la frecuencia de las denuncias, en las encuestas del ICVS se recoge también los motivos por los que la víctima interpone la denuncia. De los ocho motivos en los que se dividen las respuestas (recuperar el objeto, tenía seguro, deber de denunciar, para que detengan al autor, para que no vuelva a ocurrir, para recibir ayuda, para recibir indemnización y otro), la mayoría de los entrevistados denunciaron por considerar que era un hecho que debe ser puesto en conocimiento de la policía, quedando a cierta distancia el resto de motivos (véase Gráfico Nº 8). Podemos agrupar los siete motivos principales, excluyendo la categoría “otros”, en tres grandes grupos: altruistas o cívicos, donde se incluyen el “deber de denunciarse” y “para que no vuelva a delinquir”; económicos que agrupa las respuestas “tenía seguro”, “para recuperar el objeto”, “para recibir ayuda” y “para recibir una indemnización”; y retributivos que contiene la respuesta única “para que detengan al autor”. Según esta agrupación, el motivo principal para denunciar los hechos a la policía no es uno altruista, ni refleja una gran conciencia cívica, sino que es más práctica puesto que predomina la categoría “económica”, esto es, los supuestos en los que la víctima pretende subsanar o compensar el daño producido por la infracción penal. Gráfico Nº 8 Motivos de la denuncia (%)

Fuente: ODA 2009.

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3. Delincuencia percibida Otro de los objetivos propuestos es comprobar si la percepción social del volumen de delincuencia se corresponde con la realidad delictiva. Con este objetivo se pretende cuestionar si la sociedad actual apoya las tendencias político criminales impulsadas por los gobiernos occidentales dirigidas a aumentar las penas de los delitos. Para ello se les ha preguntado sobre la impresión que albergan acerca de si ha aumentado la delincuencia durante las primeras décadas del presente siglo. El resultado obtenido es que el 88,8% de los encuestados cree que la delincuencia ha aumentado mucho o bastante en los últimos años, como se aprecia en el Gráfico Nº 9 y ha sido documentado por otras investigaciones en España (Varona, 2008). Según los resultados expuestos, los ciudadanos atribuyen a la delincuencia una dimensión cuantitativa que no se corresponde con las conclusiones extraídas de las encuestas ICVS, pues ya hemos visto que muestran que la delincuencia disminuyó en el periodo estudiado. Ahondando en los motivos que llevan a la ciudadanía a considerar que la delincuencia ha aumentado, cuando en realidad ha disminuido en los últimos 20 años, se ha buscado, inspirados en los estudios Gráfico Nº 9 Percepción sobre el aumento de la delincuencia (%)

Fuente: ODA 2009.

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precedentes, la relación entre la frecuencia de noticias sobre delitos recibidas a través de los medios de comunicación en general y la delincuencia percibida. Los resultados muestran que el 92,8% de los encuestados recibe noticias sobre delincuencia casi todos los días, seguido muy de lejos por los que las reciben una vez por semana (5%), una vez al mes (0,5%) o con menos frecuencia (0,7%). Al cruzar los datos anteriores (opinión sobre crecimiento de la delincuencia y frecuencia con que recibe noticias de delincuencia), obtenemos que los ciudadanos que reciben información delictiva casi a diario son los que en mayor medida (53,2%) opinan que la delincuencia ha aumentado considerablemente, siendo las diferencias estadísticamente significativas (x2 = 46,561ª; gl=9; sig=,000). Por el contrario, no se han encontrado diferencias significativas que permitan relacionar la visión pesimista de la delincuencia con una previa victimización. Los resultados, por tanto, apuntan a que la visión distorsionada del volumen de delincuencia en España puede deberse en parte a la reiterada información de hechos delictivos que los ciudadanos reciben a través de los medios de comunicación. 4. Percepción sobre el rigorismo punitivo Se ha comprobado también que los ciudadanos consideran más benevolente al sistema penal de lo que en realidad es. Es decir, que se parte de la idea de que las penas que imponen los jueces son por lo general blandas. De hecho, el 85,6% de los encuestados opinaron que las sanciones impuestas por los jueces eran blandas, muy blandas, o incluso inapropiadas (véase Gráfico Nº 10). Los datos expuestos hasta ahora nos dibujan el perfil de ciudadanos que piensan que la delincuencia es un fenómeno mucho más problemático de lo que en realidad es, y considera que los delincuentes reciben un trato demasiado benévolo por parte de los jueces. Esta descripción nos llevaría a pensar que los españoles son mayoritariamente muy rigoristas en temas delictivos. Para confirmar esa hipótesis también se preguntó en la encuesta ICVS 2008 por la pena que impondría en el supuesto hipotético que se le presentaba. El caso planteado era es de un hombre de 20 años a quien se le encuentra culpable de robar por segunda vez en una casa. Ante este supuesto los ciudadanos encuestados respondieron de modo 300


mayoritario que la sanción más apropiada sería “trabajos en beneficio de la comunidad” (65,1%). La prisión fue la pena considerada más oportuna por menos de un cuarto de la muestra (véase Gráfico Nº 11). Gráfico Nº 10 Creencias sobre la severidad de las penas impuestas por jueces

Fuente: ODA 2009. Gráfico Nº 11 Sanción que pondría a un supuesto de robo en vivienda

Fuente: ODA 2009.

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Si comparamos estos datos con los de 1989 y 2005 se observa una tendencia ascendente en la opción por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Para seguir profundizando en el aparente rigor punitivo de los españoles se les preguntó a los que optaron por la pena de prisión por los años que le impondrían al sujeto del caso culpable de robo en vivienda. El 74,2% consideró que la pena a imponer debía ser de un año o menos. Para entender mejor este resultado es importante saber que en el Código Penal español un delito de robo en casa habitada siendo reincidente tiene una pena de prisión de 2 a 5 años (art. 241). Por tanto, la creencia infundada de que la delincuencia está en aumento y el desconocimiento sobre el verdadero rigorismo punitivo del Código Penal español trasladan la imagen de una opinión pública descontenta con un sistema penal. En este estado de cosas, las propuestas legislativas que proponen un mayor rigorismo punitivo alejadas de la verdadera realidad delictiva son bien acogidas por la población. V. CONCLUSIONES La estructura social de España ha cambiado considerablemente en las primeras décadas de este siglo: un fuerte crecimiento económico a principios de la década de 1980 y la posterior incorporación de las mujeres en el mercado laboral han tenido importantes implicaciones sociales, especialmente en el entorno familiar. Tal vez los cambios más destacados sean el retraso de la maternidad y tener menos hijos, lo que ha reducido considerablemente el tamaño medio de los hogares españoles. Por otra parte, aunque en la década de 1990 el tasa de crecimiento de la población en España se acercaba a 0 y se predecía una disminución de la población, la llegada de inmigrantes a finales de la década de 1990 revirtió esa tendencia. Datos sociales pertinentes también revelan que en los últimos años la reducción de la desigualdad de distribución de la riqueza se ha reducido; la estructura familiar ha cambiado con una considerable aumento de los hogares monoparentales; se ha producido un descenso en el comportamiento religioso; y el consumo de heroína, cocaína y cannabis se ha estabilizado, después de muchos años de disminuir el consumo de heroína y de aumentar el consumo de cocaína/cannabis. 302


Estos cambios, junto con una tendencia al alza en delitos denunciados a la policía y un aumento exorbitante en población penitenciaria, que se refleja en las estadísticas oficiales, apoyó la hipótesis de que la delincuencia en España fue en aumento. Sin embargo, los resultados de nuestro estudio, basado en una comparación longitudinal de datos de tres barridos de la encuesta de victimización realizadas en España utilizando el cuestionario ICVS muestran una disminución constante de la delincuencia entre los años 1989 y 2008. Esta disminución se observa en toda la actividad criminal, excepto en el hurto. En cambio, la evolución de la tasa de delitos denunciados a la policía por las víctimas encuestadas muestra un aumento constante a principios de este siglo. Lo que nos permite concluir que el aumento de los hechos conocidos por la policía durante ese tiempo no fue debido a un aumento de la delincuencia, sino a un aumento de las denuncias por parte de las víctimas. Aunque los resultados de nuestro estudio muestran una disminución significativa de la delincuencia en España, la opinión pública tiene una percepción diferente de esta tendencia. Además desconoce el nivel de rigor punitivo del sistema penal español, considerando mayor de lo que realmente es. Ante el panorama dibujado por las encuestas de victimización no resulta extraño que la oferta de política criminal sea de mayor rigorismo punitivo. Sin embargo, abogamos por una política criminal alejada de las apariencias y basada en una realidad social que hasta el momento parece desconocer. VI. BIBLIOGRAFÍA CASARES, E. “Estudio sobre el cambio de estructura de las relaciones familiares”. En: Portuaria. VIII, Nº 1, 2008. CID MOLINÉ, J. “El incremento de la población reclusa en España entre 1996 y 2006: Diagnóstico y remedios”. En: Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 6. 2008. .

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Derecho Penal y protesta social Eugenio Raúl ZAFFARONI

Derecho Penal y protesta social(*) Eugenio Raúl ZAFFARONI(**)

SUMARIO: I. Delimitación del fenómeno. II. La protesta no institucional. III. La protesta institucional siempre es atípica. IV. La protesta no institucional no siempre es típica. V. La protesta que se manifiesta en conductas típicas y la justificación. VI. La protesta que se manifiesta en conductas ilícitas y la culpabilidad. VII. Algunas reflexiones políticas.

I. DELIMITACIÓN DEL FENÓMENO En los últimos lustros y como consecuencia de la crisis del modelo de estado social (de bienestar o providente) que padece el mundo por las imposiciones de un creciente autoritarismo económico planetario montado sobre la globalización (y en ocasiones confundido con ella), se producen protestas o reclamos públicos de derechos, que asumen diferentes formas generadoras de situaciones conflictivas de dispar intensidad(1). En nuestro medio han llamado especialmente la atención

(*)

Texto ordenado de las notas de la intervención en la mesa redonda convocada por la Universidad de Salamanca (Sede de Buenos Aires) y de la teleconferencia con la Universidade Federal do Paraná (Curitiba), en agosto de 2005. Destinamos este trabajo al homenaje a nuestro querido colega chileno, el Prof. Juan Bustos Ramírez, que además de destacadísimo científico es un infatigable luchador que ha sufrido asilo diplomático en Chile, prisión en la Argentina y largos años de exilio en Alemania y España, por defender sus ideas y la dignidad de su pueblo frente a una despiadada dictadura. Nos sentimos muy felices por su reincorporación a Chile, por su vuelta a la Cátedra y, especialmente, porque su pueblo lo ha elegido y reelegido diputado, y nos alegra mucho más aún, comprobar que estos hechos –ni los malos ni tampoco los buenos– le han hecho ceder en sus ideales. (**) Profesor Emérito de Derecho Penal y Criminología. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. (1) Desde las manifestaciones antiglobalización europeas hasta organizaciones mucho más específicas y articuladas, como en Brasil. Sobre ello: Bernardo Mancano Fernández, MST formacao e territorializacao em Sao Paulo. Sao Paulo, 1999; José Carlos Garcia, De sem.rosto a cidadao, Rio de Janeiro, 1999; Roseli Salete Caldart, Pedagogía do Movimento Sem Terra, Petrópolis, 2000.

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Eugenio Raúl Zaffaroni

los reclamos mediante cortes de rutas y las manifestaciones y reuniones públicas que obstaculizan el tránsito vehicular(2). Aunque suele considerarse que se trata de un fenómeno nuevo, el reclamo de derechos por vías no institucionales y en ocasiones en los límites de la legalidad(3), dista muchísimo de ser una novedad(4). Por un lado, puede afirmarse que es una aspiración de todo Estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no sea necesario a nadie acudir a vías no institucionales para obtener satisfacción a sus reclamos; por otro, la misma aspiración parecen tener todos los ciudadanos que reclaman por derechos reales o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad histórica y en la presente, por cierto, los Estados de derecho no son perfectos, nunca alcanzan el nivel del modelo ideal que los orienta, de modo que ni el Estado ni los ciudadanos logran ver realizada la aspiración a que todos sus reclamos sean canalizables por vías institucionales. Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman, sino que eligen estos solo para habilitar el funcionamiento institucional, o sea, que en definitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos. En Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales que trabajaron el tema, han llamado Derecho a la protesta social al que se ejercería con esta modalidad de reclamo(5), y al fenómeno de su represión criminalización de la protesta social. La denominación resulta bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión. (2) (3)

Sobre ello, CELS. El Estado frente a la protesta social 1996-2002. Buenos Aires, 2003. V. por ej., AAVV. Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos, Trabajos debatidos en la reunión de expertos celebrada en Freetown, Sierra Leona, del 3 al 7 de marzo de 1981. Serbal/Unesco, Barcelona, 1984. (4) No es posible olvidar la marcada tendencia del siglo XIX a criminalizar a los líderes de movimientos masivos, considerados degenerados: LOMBROSO, Cesare. Gli anarchici. Torino, 1894; LOMBROSO/ LASCHI. Le crime politique et les révolutions. París, 1892; ANDRADE, Benito Mario. Estudio de antropología criminal espiritualista. Madrid, 1899, pp. 203 y ss.; LE BON, Gustavo. La psicología política y la defensa social. Madrid, 1912; del mismo, Psicología das multidoes. Rio de Janeiro, 1954; SIGHELE, Scipio. I delitti della folla. Torino, 1910; RAMOS MEJÍA, J.M. Las multitudes argentinas. Buenos Aires, 1912. En general, sobre la criminalización de multitudes y líderes, VAN GINNEKEN, Jaap. Folla, psicologia e politica. Roma, 1989. (5) V. FERREIRA, Raúl Gustavo. La Constitución vulnerable. Crisis argentina y tensión interpretativa. Buenos Aires, 2003, p. 23 y ss.

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Derecho Penal y protesta social

Se justifica una denominación diferente, pues si bien en algunos puntos se superpone con otras formas de reclamo conocidas en el país o en el mundo, se distingue bastante de ellas y también es necesario diferenciarlas para acotar adecuadamente el campo de análisis. En principio, debe distinguirse nítidamente del derecho de resistencia al usurpador, explícitamente reconocido por la Constitución Nacional a todos los ciudadanos(6), pues la protesta se ejerce en el marco del Estado de derecho y con autoridades legítimamente electas. Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos remontaría al debate contractualista entre Hobbes y Locke, pues este se ejerce para derrocar al opresor, o bien –según se entienda–, a quien ha dejado de ser soberano por traicionar su mandato y se ha convertido en opresor(7), o sea, que la resistencia al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolución. La protesta social corriente en nuestro medio no pretende derrocar a ningún gobierno. Ni siquiera en algún caso muy excepcional –que ha dado lugar a intervención federal– se propuso desconocer el Estado de derecho, sino provocar el funcionamiento de sus instituciones federales para que sean estas las que reemplacen al gobierno local. Aún para quienes simpatizan profundamente con Hobbes no les sería lícito invocarlo para criminalizar la protesta social, pues no puede argumentarse que esta pretenda en modo alguno reintroducir el bellum omnium contra omnes. Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones de la llamada desobediencia civil, cuyos representantes más notables serían Thoreau, Gandhi y Luther King(8), lo cierto es que no se identifica –o aún no se identifica– del todo con ella. En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al Estado desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias, porque estas se convierten en bandera y publicidad de las injusticias que padecen. No siempre –ni mucho menos– en las protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para evidenciar las injusticias, sino que se persiguen soluciones a los conflictos mediante la intervención de las (6)

Artículo 36, 4° párrafo, de la Constitución Nacional: Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. (7) En esta perspectiva, FEUERBACH, P. J. A. Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn. Giessen, 1797. (8) V. FALCÓN, María José y TELLA. La desobediencia civil. Madrid, 2000.

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propias autoridades. La protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción se reclama. La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia fuertemente disciplinada, entre cuyos principios es elemental no solo no usar la violencia, sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse públicamente como uso de la violencia, marginando rápida y cuidadosamente a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta regla no es observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algún esporádico acto más o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la resistencia civil, que puede tener éxito puntualmente, pero que no es la forma adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo. El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio, puede decirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia, aunque su progresivo corrimiento –y en ocasiones su identificación con la desobediencia– diste aún de importar la asunción e introyección de todas sus técnicas y reglas por parte de todos los protagonistas. Es natural que, en un país cuya historia oficial siempre ha glorificado las acciones violentas y que, además, desde hace muchos años no conocía necesidades producidas por la violación de derechos sociales básicos, pues el estado de bienestar había logrado un grado respetable de desarrollo (inferior por cierto a los países industrializados, pero por momentos cercano a estos), no haya un profundo convencimiento del poder de la no violencia y mucho menos, por cierto, una práctica no violenta internalizada, con el grado de organización y disciplina que demanda(9). De cualquier modo, lo cierto es que la protesta social argentina, fuera de actos aislados, no asume en general formas violentas y, aún más, podría decirse que existe una relación inversa entre violencia y organización (menor violencia cuanto mayor organización de la protesta), lo que es explicable, pues de lo contrario los organizadores incurrirían en una táctica que estratégicamente acabaría siendo suicida. (9)

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Sobre la no violencia en general, NAGLER, Michael N. Per un futuro nonviolento, Milano, 2005; no obstante, en Argentina existen ejemplos claros de no violencia, como las Madres y la Abuelas de Plaza de Mayo.


Es natural que, donde la cultura de la no violencia no se ha extendido suficientemente, las primeras manifestaciones de protesta social sean inorgánicas y, por ende, puedan sufrir la intervención de exaltados, sin contar con que, cuando se expresa masivamente y con escasa organización, también puede padecer la consabida infiltración táctica de provocadores orientada a justificar la represión. A medida que la protesta asume formas más orgánicas, también es sabido que va depurando su táctica y separándose cuidadosamente de otras manifestaciones ocasionales que usan la violencia y lamentando estallidos inorgánicos que le son ajenos y que corren el riesgo de contaminar su propia lucha. Pero lo cierto es que de momento la protesta social más o menos organizada no conoce por completo la táctica de la no violencia y, como consecuencia, incurre en ocasiones en errores que conspiran contra sus propios fines, pues neutraliza la publicidad que busca. De cualquier manera es necesario precisar que estas pocas contradicciones –como con frecuencia sucede frente a reclamos de derechos sociales– suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la represión indiscriminada de cualquier protesta social, pese a que la magnitud de la violencia contradictoriamente practicada no sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a las que históricamente se ha sometido a quienes protestaron, las que, como es de público y notorio, se han traducido en múltiples homicidios y todo género a arbitrariedades y maltratos. Pero, desafortunadamente, todos los movimientos deben hacer su propia experiencia, que no siempre es susceptible de reemplazarse por completo con el consejo o experiencia ajena –o la de los propios protagonistas de otros reclamos–, de modo que, casi inevitablemente, su propia supervivencia está supeditada a que asuma las tácticas que en el mundo han sido propias de la desobediencia civil o terminen disolviéndose por efecto de sus propios errores. Como no desaparecerán las necesidades tan rápidamente como es deseable, el espacio de la protesta seguirá abierto y, seguramente, se disolverán las organizaciones que no asuman la progresiva identificación con la desobediencia civil y subsistirán las que sigan avanzando hasta completarla. En tanto, los problemas jurídicos que plantea la protesta continuarán abiertos y será menester profundizar el análisis en el campo 313


del Derecho, donde no existen soluciones simplistas, dada la pluralidad de situaciones que se generan, particularmente mientras se opera o completa la señalada transición. Si bien desde el Derecho constitucional han sido varias las voces que se alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmática jurídico penal. La complejidad de hipótesis y casos es considerable y no podemos agotarla en este breve trabajo, pero creemos necesario recordar las categorías de la teoría del delito y ponerlas en relación con el problema, para orientar el enfoque de los casos particulares, sin caer en el casuismo y solo para destacar la necesidad de investigaciones más particularizadas. Simplemente nos limitaremos a señalar los temas sobre los que es menester reflexionar conforme a las tradicionales categorías de la teoría del delito. No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas(10). No obstante, con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco, especialmente cuando, de inmediato, se cae en la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que abre un espacio enorme para la arbitrariedad(11). Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir en ilícitos mayores. Si esta obviedad quiere expresarse con la llamada inexistencia de derechos absolutos, nos parece que la expresión es técnicamente defectuosa: lo correcto sería decir que si bien toda persona que sufre una injusticia tiene derecho de protesta, este no la habilita a ejercerlo siempre de igual modo ni en la misma medida. Pero una obviedad no satisface ningún rigor jurídico elemental para resolver casos particulares, cuando lo que se pregunta es justamente en qué medida y forma es jurídicamente admisible que ejerza el derecho de protesta, según las particularidades del caso.

(10) Por todos, GARGARELLA, Roberto. El derecho de protesta, El primer derecho. Buenos Aires, 2005; FERREIRA, Raúl Gustavo. La Constitución vulnerable. Ob. cit. (11) Tal parece ser el camino de algunas decisiones judiciales.

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II. LA PROTESTA NO INSTITUCIONAL El reconocimiento del derecho de protesta social dependerá de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de si un Estado de derecho debe aceptar reclamos por vía no institucional. Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso de un Estado de derecho perfecto: habiendo vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no institucionales. Pero lo cierto es que no existen estados de derecho perfectos, y ninguno de los estados de derecho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos. El tercer considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos estima esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Habiendo un régimen de Derecho, tal como lo reclama la Declaración, no cabe la rebelión contra la tiranía y la opresión, pero también es de suponer que este debe ser lo más perfecto posible en cuanto al funcionamiento eficaz de sus instituciones como proveedoras de los derechos fundamentales, a fin de que el hombre no sea vea compelido, no ya a la rebelión pues se presupone el marco del Estado de derecho, pero sí al uso de medios de protesta no institucionales. El derecho de protesta no solo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no solo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos. Nadie puede sostener juiciosamente que la libertad de reunión solo se reconoce para manifestar complacencia. Además, no solo está reconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho de reclamo de derechos ante la justicia (art. 8). 315


El problema se presenta cuando se reclaman derechos consagrados en el artículo llamado “14bis” de la Constitución Nacional y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que como derechos llamados de segunda generación o propios del constitucionalismo social originado en la Constitución Mexicana de 1917(12) y en la de Weimar de 1919(13), que no consisten en omisiones por parte del estado, sino en acciones positivas u obligaciones de hacer, y las vías institucionales consistentes en la manifestación pública, el reclamo por los medios masivos, la petición a las autoridades y las propias acciones judiciales, resultan ineficaces para frente a la omisión reiterada y continua del estado, o sea, que no son idóneos para obtener su efectividad o, por lo menos, para obtenerla en tiempo oportuno, impidiendo efectos irreversibles o interrumpiendo su progresión. Estas son las situaciones en las que, lo que genéricamente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al Derecho Penal, pues en tanto se mantenga dentro de las vías institucionales la cuestiones que puede plantear no son reales sino meramente aparentes, dado que jamás un Derecho constitucional e internacional ejercido regularmente puede configurar un ilícito. III. LA PROTESTA INSTITUCIONAL SIEMPRE ES ATÍPICA El orden jurídico parte del reconocimiento de la dignidad de la persona y de la libertad de expresión que le es inherente. De poco valdría reconocer al ser humano su dignidad de persona, como ente dotado de conciencia, si no se le permite expresar su libertad de conciencia. Para ello se le reconoce el derecho a unirse con quienes comparten sus posiciones y a expresarlas públicamente. Existe, pues, una base general de libertad a la cual se sustraen solo unas pocas conductas, previamente identificadas en las leyes penales mediante los tipos legales que, en caso de no estar amparadas por ningún permiso especial (causa de justificación) constituyen injustos o ilícitos penales. La protesta que se mantiene dentro de los cauces institucionales no es más que el ejercicio regular de los derechos constitucionales e

(12) UNAM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada. Rectoría, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1985; SMITH, James Frank. Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos. UNAM, México, 1990. (13) BRUNET, René. La Constitution Allemande du 11 Aout 1919. París, 1921.

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internacionales y, por ende, nunca pueden ser materia de los tipos penales, o sea que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos queda excluida la primera categoría específicamente penal de la teoría estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de la conducta. No tiene sentido alguno preguntarse en esos casos si se trata de conductas justificadas por el ejercicio regular de un derecho previsto como fórmula general de la justificación en el artículo 34 del Código Penal, porque directamente no pueden ser abarcadas por los tipos penales. Tanto la Constitución Nacional como los tratados internacionales prohíben a los estados prohibir esas conductas, de modo que, aunque algunos tipos penales, en el plano del mero análisis exegético, puedan abarcar esas conductas, un análisis dogmático elemental descarta la tipicidad. En consecuencia, el ejercicio del derecho de petición a las autoridades, la manifestación pública que lo ejerza, el público que se reúna para hacerlo, por más que por su número cause molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulación de vehículos o de peatones, provoque ruidos molestos, deje caer panfletos que ensucian la calzada, etc., estará ejerciendo un derecho legítimo en el estricto marco institucional. Queda claro que en estos supuestos las molestias, ruidos, suciedad o interrupción de la circulación se producen como consecuencia necesaria (un número de personas reunidos o transitando provoca interrupciones) o usual (usan bombos, estallan cohetes pequeños, arrojan panfletos, etc.) del número de participantes y de la necesidad de exteriorización del reclamo y durante el tiempo razonablemente necesario para exteriorizarlo (transitar por calles, pararse y escuchar discursos, cantar, etc.). Es lamentable que se pretenda rastrillar los códigos penales y contravencionales para proceder a la pesca de tipos y a su elastización con el objeto de atrapar estas conductas, que pertenecen al ámbito de ejercicio de la libertad ciudadana. A praca, a praca é do povo como o céu é do condor, escribió Castro Alves, el poeta antiesclavista del romanticismo de Brasil(14).

(14) Cfr. AMADO, Jorge. A.B.C. de Castro Alves. Sao Paulo, s.d., p. 53.

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IV. LA PROTESTA NO INSTITUCIONAL NO SIEMPRE ES TÍPICA La circunstancia de que se excedan los límites de la protesta institucional no convierte automáticamente en típica la conducta. Cuando la protesta pasa los límites institucionales, o sea, excede el tiempo razonablemente necesario para expresarse (acampan o deciden pasar la noche en una plaza), no interrumpen la calle por el mero efecto del número de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeños grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifestación, se reiteran los gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que no necesariamente es penal, porque solo una pequeña parte de las conductas antijurídicas está tipificada penalmente. En efecto: quedarse a pasar la noche en una plaza no es una conducta antijurídica. Ruidos molestos innecesarios y una vez concluida la manifestación pueden ser antijurídicos, pero no son penalmente típicos, aunque pueden configurar una falta. Este es el campo en que con mayor énfasis se intenta elastizar tipos penales o limitarse al puro análisis exegético, para abarcar las eventuales ilicitudes de la protesta no institucional por quienes procuran su criminalización y, por cierto, es el terreno en el cual el Derecho Penal debe reaccionar con el máximo de cuidado. La tipicidad penal solo es legal, estricta, de interpretación restrictiva, y no se conforma con la mera comprobación de los elementos del tipo objetivo legal. Nadie duda que la desconcentración de un acto deportivo (partido de fútbol) suele ir acompañada de gritos molestos de los asistentes que vuelven a sus hogares, pero no se está a la pesca de tipos contravencionales para incriminarlos, porque es consecuencia usual de una actividad fomentada por el Estado. Si bien la protesta no es una actividad fomentada por el Estado, es un elemental Derecho constitucional e internacional, cuyas consecuencias tampoco pueden ser típicas ni siquiera contravencionalmente en estos casos. Pero puede haber otros supuestos en que sea más o menos incuestionable la tipicidad contravencional, como cuando se interrumpe una calle por una acción que no es resultado necesario del paso de los manifestantes o de su reunión en razón de su número, aunque tampoco por ello corresponde sin más pretender su tipicidad penal. Siempre que, con relación a la protesta se rastrillan los códigos en busca 318


de tipos penales y se trata de elastizarlos, necesariamente se pasan por alto los principios conforme a los cuales el Derecho Penal procura contener al poder punitivo mediante la interpretación estricta y los otros principios dogmáticos que deben aplicarse en la interpretación de cualquier tipo penal. Dejando de lado que no es posible omitir la aplicación de los principios de legalidad estricta y de interpretación restrictiva, que son resultado de la naturaleza discontinua de la legislación penal o de la tipificación, tampoco pueden pasarse por alto o negar los principios de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad. El caso de interrupción o perturbación del tránsito en rutas es el supuesto que mayor frecuencia ha tenido en la práctica judicial, considerando que la interrupción de cualquier ruta o el impedimento de partida de cualquier transporte colectivo configuran la conducta típica del artículo 194 del Código Penal(15). Se trata de un caso de interpretación extensiva de un tipo penal, pues si bien el artículo 194 tiene como condición la exclusión de creación de peligro común, no es correcto considerar que eso sea idéntico a la exclusión de cualquier peligro. El artículo 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de circulación sin perturbaciones. Si ese hubiera sido el sentido del tipo, su redacción hubiese excluido todo peligro y no solo el peligro común. Las perturbaciones a la circulación son materia de regulación nacional, provincial o municipal, dependiendo de la naturaleza del camino y, por ende, su sanción será materia de infracción legislada por estas competencias (si son ferrocarriles o rutas nacionales podrá ser materia de contravenciones federales, que no existen; si son provinciales, de contravenciones provinciales; si son calles, de ordenanzas municipales). La única posibilidad de interpretar el artículo 194 en forma constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con el impedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurídicos fuera de la hipótesis de peligro común. (15) El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años. En el sentido de la tipicidad, Sala 1, C.N.Cas.Penal, JA, 2002-IV, p. 375 y nuestra nota, en la misma, p. 384.

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La tipicidad no se agota en la mera comprobación de los extremos exigidos por el tipo objetivo legal, sino que es necesario, además, evaluar si esa tipicidad objetiva resulta ofensiva (por lesión o por peligro) para un bien jurídico (y también si es imputable como obra propia al autor, lo que no está en cuestión en el caso). Olvidar esta premisa (no requerir peligro) o presumir el peligro (es decir, darlo por cierto cuando no se haya producido) es violatorio del principio de ofensividad, consagrado junto con el principio de reserva en el artículo 19 de la Constitución Nacional(16), o bien es invasión federal de competencias contravencionales o de faltas de las provincias y municipios. Otro principio que no puede obviarse es la romana máxima minima non curat Praetor, traducida hoy como principio de insignificancia: las afectaciones insignificantes o de bagatela no son suficientes para cumplimentar el principio de ofensividad, pues se entiende que los delitos deben afectar con cierta relevancia los bienes jurídicos, no pudiendo configurarlo cuestiones más o menos baladíes o que no guarden proporción elemental con la magnitud de la pena conminada. En otras palabras: la consecuencia jurídica del delito, esto es, la pena, indica con su magnitud que se requiere un grado respetable de afectación del bien jurídico, lo que no cumplimenta una lesión o puesta en peligro insignificante. Esta es una cuestión que no solo debe relevarse cuando se trata de interrupciones o estorbos a vías de comunicación, sino incluso en otros tipos penales. Por ejemplo, la extorsión configura una tipo pluriofensivo, que afecta tanto la propiedad como la libertad, pero la magnitud de la lesión a la libertad debe presentar cierta gravedad del contenido del mal que se amenaza. No es lo mismo amenazar con una protesta pública que con colocar un explosivo o provocar un incendio y menos con una amenaza de muerte, incluso admitiendo que la protesta no responda en todas sus características a los requerimientos institucionales. La magnitud de la intimidación requerida por el tipo de extorsión no se da con cualquier molestia o eventual perjuicio

(16) Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

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patrimonial. Por otra parte, no son aplicables en la ley vigente los análisis del tipo de extorsión que podían ser válidos en el texto original del Código Penal, pues la pena que actualmente se impone a la extorsión simple (que es nada menos que prisión o reclusión de cinco a diez años) está revelando que la intimidación demanda una amenaza de gravedad muy considerable. En el clásico ejemplo de manual, no puede considerarse privación ilegal de la libertad la conducta del responsable de un transporte público que no detiene el vehículo en la parada solicitada por el pasajero y le permite apearse en la parada siguiente, aunque alguna sentencia nacional haya considerado lo contrario. En los casos de protesta el hostigamiento puede constituir una contravención, pero en modo alguno una acción típica del artículo 141 del Código Penal. No son pocas las dificultades de otros tipos penales a los que puede apelarse en el rastrillaje de tipos que suele hacerse en estas ocasiones. En toda manifestación de protesta pública se invoca al pueblo. No hay manifestante que, prácticamente, no lo haga y peticione en su nombre. No obstante, no toda manifestación puede considerarse una sedición conforme al inciso 1 del artículo 230 del Código Penal(17), porque no basta con que se peticione en nombre del pueblo, sino que, además, conforme a la conjunción exigida por la Constitución y el Código, también es necesario que se atribuya sus derechos, lo que no hace cualquier manifestación, protesta o reclamo, por mucho que pretenda expresarse en nombre de este, pues esto último no pasa de ser un recurso retórico de uso universal. Una interpretación diferente criminalizaría no solo la protesta social, sino cualquier reunión de las que ocasionalmente se convocan para exigir mayor represión y que de hecho –a juzgar por sus desastrosos resultados en la legislación penal– suelen intimidar a los verdaderos y auténticos representantes del pueblo.

(17) Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años: 1) Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de este (artículo 22 de la Constitución Nacional). El artículo 22 de la Constitución Nacional dice: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición.

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No menos problemas acarrea el tipo del artículo 239(18) del Código Penal en la variable de desobediencia –no así de resistencia– a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones, cuya tipicidad debe ser meticulosamente reducida para evitar caer directamente en la inconstitucionalidad. La desobediencia a un funcionario público podrá acarrear sanciones administrativas, eventualmente contravencionales, puede pensarse que incluso pueda ser típica, pero solo en casos en que esta provoque lesión a otros bienes jurídicos de cierta magnitud y en casos muy puntuales y graves, pero no cualquier desobediencia a un funcionario en ejercicio de sus funciones, por legítimas que sean estas, puede configurar un delito, porque el ámbito de esa tipicidad alcanzaría una extensión inaudita e incompatible con un Estado de derecho: sería delito negarse a mostrar la licencia de conductor requerida por el agente de tránsito, a entregar la documentación al policía que la requiere, a pagar un impuesto o una tasa ante requerimiento oficial, desobedecer la orden de no fijar carteles o la de dejar de fumar en lugar prohibido, etc. Por supuesto que cada una de estas conductas tiene consecuencias jurídicas, pero no es la del tipo del artículo 239 del Código Penal. Algo parecido sucede con la apología del crimen del artículo 213 del Código Penal(19). Ante ciertas formas de resistencia civil, llevadas a cabo incluso individualmente, por parte de quienes, siguiendo la línea que en el siglo XIX iniciara el famoso Thoreau(20) en Estados Unidos, aceptan las consecuencias jurídicas –penales– de sus actos justamente como forma de protesta y de crítica social. Cualquier expresión de admiración o de apoyo a la actitud de estas personas resultaría incriminada, cuando en realidad no se trata más que de una manifestación de crítica social. Diferente sería el caso en que se hiciese la apología de delitos de otra naturaleza, como delitos sexuales, violencia familiar, asesinatos múltiples o en serie, genocidios, etc. El tipo del artículo 213 es otro que debe interpretarse restrictivamente para compatibilizarlo con la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos.

(18) Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal. (19) Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito. (20) THOREAU, Henry D. Desobediencia civil y otros escritos. Madrid, 1994.

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No menor es el riesgo de que, a medida que la protesta social se organice y se perfeccione, se procure incluir a los participantes en estas organizaciones en el tipo de asociación ilícita, que es otra figura que plantea serios problemas constitucionales no suficientemente resueltos(21). El tipo de asociación ilícita fue profusamente empleado contra las reivindicaciones laborales cuando las huelgas eran consideradas delitos en las luchas de los gobiernos europeos contra los socialdemócratas. Por arrastre llega a las legislaciones modernas con penas relativamente bajas. Por efecto de reformas puntuales en momentos de violencia política y social, las penas fueron aumentadas hasta los extremos actuales y no han vuelto a las tradicionales, por mucho que esas circunstancias hayan sido superadas hace décadas. Se trata de un tipo que adelanta la tipicidad a actos claramente preparatorios, o sea, muy anteriores a la tentativa y ni siquiera contempla el desistimiento: quien se pone de acuerdo con otras dos personas para cometer hurtos simples (propone la organización de pequeños ladrones o mecheras de tiendas), resulta penado con el equivalente a la suma de los mínimos de la pena de treinta hurtos, pese a que pasada la velada nada haga ninguno de los participantes en el futuro. El principio republicano indica que este tipo –y con las debidas reservas– solo podría compatibilizarse con la Constitución cuando se trate de asociaciones que se propongan la comisión de delitos muy graves, como los de destrucción masiva e indiscriminada de bienes jurídicos, sin contar con que sería discutible que pueda configurarse con el solo acuerdo sin ninguna actividad posterior. Valgan estos ejemplos para demostrar que es necesario que el Derecho Penal, en su función de contención jurídica frente a las pulsiones del estado de policía, observe con mucha atención las tentativas de forzar tipos penales no solo en los casos en que la protesta social se mantenga en los cauces institucionales, sino incluso cuando exceda este marco, penetrando ámbitos de ilicitud eventualmente emergentes de la infracción al orden administrativo o contravencional.

(21) Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

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V. LA PROTESTA QUE SE MANIFIESTA EN CONDUCTAS TÍPICAS Y LA JUSTIFICACIÓN Hasta aquí nos hemos ocupado de la protesta que no incurre en tipicidad (prohibición) penal, aunque exceda el marco institucional y aunque pueda incurrir en otras ilicitudes. No obstante, la protesta puede configurar tipicidades, tales como delitos de daños no insignificantes, lesiones, resistencia a la autoridad, etc. Por supuesto, descartamos de este análisis los casos en que la protesta solo sea la ocasión para la comisión de delitos de mayor gravedad. Si bien no parece ser esta la característica de la protesta social dominante, no presentaría ningún problema la solución penal al caso de quien solo aprovecha la protesta para cometer un homicidio, una violación o un robo. Nos limitamos, por ende, a los delitos que puedan cometerse en el curso y por efecto de la protesta misma, de los cuales parecen ser los más frecuentes los antes mencionados (daños, lesiones y resistencia). En estos supuestos corresponde analizar si la conducta típica está amparada por una causa de justificación. Para ello no cabe apelar a la fórmula del legítimo ejercicio de un derecho más que como definición general de todas las causas de justificación, pues la fórmula legal del artículo 34 no es más que una remisión a todo el orden jurídico, para determinar si existe en él alguna disposición particular que permita la realización de la conducta típica. El derecho de protesta constitucional no entra en esta fórmula del Código Penal, pues es el que directamente garantiza la atipicidad a que nos hemos referido antes. Los casos que están necesitados de preguntarse sobre la justificación son, justamente, los que han caído dentro de la tipicidad. En tales supuesto, por regla general, cabe preguntarse en cada caso si pueden encuadrarse dentro de la legítima defensa o dentro del estado de necesidad justificante. No es posible considerar aquí toda la casuística hipotética ni reiterar el desarrollo de la teoría de la justificación, sino solo insistir en la necesidad, en cada caso, de analizar si la conducta típica no se encuentra amparada por alguna de estas justificaciones. En cuanto a los participantes de protestas sociales que sean ajenos a las necesidades o a la conducta justificada por legítima defensa, cabe observar que también los cubren estas justificaciones cuando realmente 324


operen según las circunstancias del caso, pues quien coopera con alguien que actúa justificadamente, también lo está haciendo amparado por la causa de justificación de que se trate y, en el caso de la legítima defensa, está especialmente regulada la legítima defensa de terceros. Esta última presenta la particularidad de que, en caso que el agredido hubiese provocado suficientemente al agresor, el tercero puede igualmente defenderlo legítimamente, a condición de que él no haya participado en la provocación. Esto es importante en los casos de represión violenta de manifestaciones o reuniones públicas: quien defiende a un manifestante que es agredido físicamente después de insultar o provocar de otra manera, está actuando legítimamente, aunque el manifestante no estuviera amparado por esa causa de justificación en razón de la previa provocación. El estado de necesidad presenta también problemas interesantes y complicados frente a los casos particulares. Ante todo, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar, de modo que debe tratarse de una protesta que reclame por un derecho fundamental. No habilita a ninguna conducta típica la exigencia de vacaciones, por ejemplo, pero puede habilitarla el derecho a la alimentación o a la salud, según las circunstancias, o sea, según la gravedad y cercanía del mal que se quiere evitar. No puede tratarse de males remotos o hipotéticos, sino relativamente cercanos y urgentes. En segundo término, no debe haber otra vía idónea, esto es, razonablemente transitable, para neutralizar el mal amenazado. La idoneidad de la vía de reclamo alternativa no puede ser meramente formal o hipotética, sino que debe tratarse de una idoneidad real y efectiva. Nadie puede cometer una conducta de daño para obtener alimentos, si le bastase con convocar a la autoridad para que se los provea en tiempo razonable. Además, la conducta típica debe ser conducente a ese resultado, sea porque es la menos lesiva y la más adecuada para llamar la atención pública, porque no hay medios de hacerlo por otro camino, porque los medios de comunicación hacen caso omiso del reclamo, porque las autoridades no quieren reparar en la necesidad, etc. Si en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se previene o detiene la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de 325


causar estragos irreversibles, si la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones, no será lícito destruir la sede del municipio, pero estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque este tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite. Se ha planteado muchas veces la pregunta acerca del estado de necesidad creado por carencias que son generales. Por regla, las necesidades que se hallan generalizadas no habilitan el estado de necesidad, pero en un país con considerables diferencias sociales, será menester siempre establecer cuál es el estándar medio de satisfacción de las necesidades sociales y, por ende, atender a ese estándar para establecer la naturaleza de las carencias. Es casi inevitable que inmediatamente después de un terremoto haya carencias y nada habilita a cometer conductas típicas mientras se procura resolverlas en un tiempo razonable y con la urgencia del caso, puesto que se trata de padecimientos que están soportando todos los habitantes de la región o del lugar. No obstante lo anterior, en el marco de carencias generales pueden suscitarse situaciones de necesidad particulares. Si en el ejemplo del terremoto, nadie, por el hecho de haberse quedado sin techo, tiene derecho a ocupar el hospital, no puede negarse que si un niño está a punto de perecer de sed o de hambre, pueda apoderase de bebida o alimentos que se hallan entre los escombros del almacén. No es posible, pues, agotar aquí todas las hipótesis de eventual justificación de la protesta social que incurra en conductas típicas, pero bastan las anteriores consideraciones para señalar la dificultad de la cuestión. VI. LA PROTESTA QUE SE MANIFIESTA EN CONDUCTAS ILÍCITAS Y LA CULPABILIDAD Cuando la conducta sea típica y antijurídica, o sea, constituya un ilícito o injusto penal, aun restan los problemas que la protesta social plantea a la culpabilidad. Entendida esta en el sentido normativo tradicional de juicio de reproche o reprochabilidad, se plantean 326


problemas que hacen a la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad y a la necesidad exculpante. En principio, cuando la protesta adopta la forma de un injusto porque la justificación de necesidad se excluye en razón de que existían caminos institucionales viables y realmente idóneos para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de prohibición, si estos caminos eran ignorados por los protagonistas de la protesta o si estos creían no poseer a su alcance los medios para encaminar por ellos sus reclamos o no los creían eficaces con motivos fundados en experiencias anteriores. Dado que las protestas suelen ser masivas, este desconocimiento no tiene por qué ser general, sino que puede haber un error de prohibición invencible respecto de algunos o de la mayoría de las personas que participan en ella, en tanto que otros pueden caer en un error vencible o bien directamente no estar en situación de error, por conocer los medios institucionales disponibles y eficaces. Esto significa que no es posible criminalizar por igual a todos los que participan de la protesta, sino que la culpabilidad debe valorarse respecto de cada persona y en la medida en que esta individualmente podía comprender la ilicitud con relevancia penal de su comportamiento. Tengamos en cuenta que la ley (art. 34 del Código Penal) exige que el agente haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto y no la mera ilicitud o antijuridicidad: para la ley argentina no basta con que el agente crea que está cometiendo una contravención o una falta cuando en realidad está cometiendo un injusto penal. En cuanto a la necesidad exculpante, las hipótesis son más remotas y no parecen compadecerse con los casos de protesta social conocidos en nuestro medio, aunque no cabe descartar la posibilidad de una situación que encuadre en la exculpación. Quienes ante la total inacción de las autoridades y la indiferencia pública absoluta, en la inminencia de pérdida de sus cosechas por falta de agua, interrumpido el riego por actos arbitrarios o falta de atención, desvían aguas que no les pertenecen para salvar lo que es su único medio de vida y el de sus familias, amenazados por la miseria y el hambre y, en tal caso, afectan un derecho de propiedad ajeno para salvar el propio. Se trata de dos bienes jurídicos de pareja entidad y, por ende, no media 327


justificación, pero existe necesidad exculpante, sin perjuicio de que deban reparar al propietario afectado. Todo lo dicho respecto de la culpabilidad debe complementarse, incluso en caso de que el delito se complete, con una cuantificación adecuada de esta, no solo en base a la culpabilidad tradicional, que no marcaría más que el límite máximo, sino como culpabilidad por la vulnerabilidad, o sea, que será menester medir el esfuerzo que haya realizado la persona para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad que, en el caso de protestas sociales, suele ser mínimo, dada la atención especial de las autoridades en algunos de estos casos. En otros, por el contrario, la atención de las autoridades favorece los errores de prohibición invencibles. Ello obedece a que los reclamos sociales son, en el fondo, problemas políticos o de gobierno, lo que hace que, con harta frecuencia, estos sean atendidos por las propias autoridades políticas, que los resuelven en ocasiones in situ. Es pensable que, cuando una autoridad ejecutiva o legislativa acude al lugar y resuelve el conflicto (se levanta la reunión, cesa la protesta, etc.), los participantes no tengan la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, pues el propio Estado concurre a resolver el conflicto. Más aún, tratándose de cortes de rutas o de concentraciones, el Estado suele estar presente para garantizar la integridad física de los participantes. Daría la impresión de que la policía cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinión lega, resulta incomprensible que el Estado, por un lado, concurra a resolver el conflicto o a cuidar a los reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos. En tales eventualidades es muy difícil pretender que exista una posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad. VII. ALGUNAS REFLEXIONES POLÍTICAS Lo señalado en el párrafo anterior indica que el fondo de la materia con que se enfrenta el Derecho Penal en este punto es una cuestión de naturaleza eminentemente política. Nadie puede negar que la realización de los Derechos Humanos de segunda generación es de esa naturaleza. Quitar el problema de ese ámbito para traerlo al Derecho Penal es la forma más radical y definitiva de dejarlo sin solución. Siempre que se extrae una cuestión de su ámbito natural y se le asigna una naturaleza artificial (como es la penal) se garantiza que el 328


problema no será resuelto. Esto indica que la mejor contribución a la solución de los conflictos de naturaleza social que puede hacer el Derecho Penal es extremar sus medios de reducción y contención del poder punitivo, reservándolo solo para situaciones muy extremas de violencia intolerable y para quienes solo aprovechan la ocasión de la protesta para cometer delitos. De ese modo, el Derecho Penal se preserva a sí mismo, devuelve el problema a su naturaleza y responsabiliza por la solución a las agencias del estado que constitucionalmente no son solo competentes, sino que tienen el deber jurídico de proveer las soluciones que, desde el principio, sabemos que el poder punitivo no podrá suplir. En términos de distribución de competencias y de poderes, es obvio que pretender la criminalización de la protesta social para resolver los reclamos que esta lleva adelante, es exigir a los poderes judiciales una solución que incumbe a los poderes estrictamente políticos del estado y, por ende, cualquier omisión del esfuerzo de contención del Derecho Penal resulta no solo inconveniente, sino también inconstitucional desde la perspectiva de la separación e independencia de los poderes del estado.

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Criminología y política: Historia y naturaleza de una relación compleja Carlos ELBERT

Criminología y política: Historia y naturaleza de una relación compleja(*) Carlos ELBERT(**)

SUMARIO: I. Introducción. II. El origen de la criminología como herramienta del Estado burgués “neutral” y sus consecuencias epistemológicas. 1. Los precedentes críticos en Europa. 2. Los precedentes críticos en América Latina. 3. La razón política como objeto criminológico. III. La ciencia política como matriz criminológica y sus limitaciones. IV. Los problemas de modelar lo epistemológico desde el deber ser político-ideológico.

I. INTRODUCCIÓN Toda política criminal debe partir de cierta construcción teórica, desde cuyos postulados se eligen las medidas consideradas “adecuadas para la sociedad actual” (ejemplo: admitir o no la tortura como herramienta procesal, o la pena de muerte como sanción). Esto significa que las medidas políticas que se eligen para estructurar el sistema penal, sus códigos, instituciones, cárceles y funcionarios, parten de ciertas ideas a las que, generalmente, se ha concedido rango científico, o se pretende que lo posean. De entre las disciplinas sociales protagonistas de los programas político-criminales, probablemente la criminología sea la que tuvo, históricamente, el papel más destacado. Baste mencionar todo lo que los teóricos del positivismo lograron instalar y desarrollar en América Latina durante buena parte del siglo XX, en materia penal, correccional y preventiva, para comprender de inmediato la

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Artículo escrito originalmente en 2012, para el libro-homenaje a Nodier Agudelo Betancur. La presente versión está corregida y actualizada. (**) Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires.

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trascendencia de las ideas científicas dominantes en la conformación de la realidad concreta del control social. Sin embargo, nunca hubo en criminología un debate de fondo sobre sus usos políticos, al menos no en lo que respecta a las corrientes más modernas, de impronta sociológica y crítica, desarrolladas a partir de la década de 1970, que tanto impacto provocaron en nuestra región. Este trabajo intenta ser, entonces, un aporte en ese sentido, procurando desentrañar las complejas relaciones entre ciencia, ideología y política, desde una perspectiva epistemológica, con la pretensión de separar (teórica y didácticamente) la paja del trigo. II. EL ORIGEN DE LA CRIMINOLOGÍA COMO HERRAMIENTA DEL ESTADO BURGUÉS “NEUTRAL” Y SUS CONSECUENCIAS EPISTEMOLÓGICAS La criminología nació inscripta en el “bando de los buenos”, como herramienta para lucha contra “el mal” delictivo. Pretendemos decir que, originariamente, los sistemas de control penal, con su legislación inherente, eran considerados como obviamente legítimos y universales, sin análisis previo. Ello implicaba reconocer al sistema político generador, sus representantes y sus políticas como las únicas correctas para neutralizar al conjunto de desviados, como los delincuentes y los locos, que transgredían las normas del comportamiento “adecuado”. En este marco, a la criminología se le hizo un lugar dentro de las “ciencias penales”, admitiéndola como herramienta auxiliar del Derecho Penal, o sea, como proveedora de información destinada a perfeccionarlo y a hacerlo más eficiente. Como sabemos, el estatuto de las relaciones entre derecho y criminología fue diseñado exitosamente por Franz von Liszt, quien elaboró el enfoque denominado “ciencia total (o ciencia integral) del Derecho Penal”, que debía abarcar los trabajos de la antropología criminal, de la psicología criminal y de la estadística criminal, en sociedad armónica con el Derecho Penal. El connubio disciplinario propuesto por Liszt resultó tan eficaz (para la buena marcha del Derecho Penal), que se mantuvo incólume hasta hoy, en las facultades de derecho de países como Alemania, España y Argentina, en los que quedó establecido el objeto a estudiar: el delincuente, para interpretarlo y controlarlo científicamente. De las dos disciplinas llamadas a realizar la tarea, el Derecho Penal debía ser puramente teórico, mientras que la criminología contribuiría 334

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a elaborar, mediante la investigación empírica, programas de cambio legislativo y medidas político-criminales. La visión integrada de las ciencias penales llevó a establecer, entre otras consecuencias, una estructura académica regida por sus postulados, que permaneció indiferente –durante un siglo– a los notables cambios producidos en las concepciones criminológicas tras la Segunda Guerra Mundial(1). Veamos, ahora, las secuencias más salientes en el camino de ruptura de aquella idílica versión integrada, que se fue desmoronando a fines del siglo XX, por obra de los críticos en criminología, que denunciaron el tipo de control social que se ejecutaba desde el poder político, y su desigualdad operativa. El resultado fue una criminología de ruptura con el modelo “auxiliar del Derecho Penal”, que imponía un compromiso político y social al investigador, haciéndolo ser, ahora, parte de las luchas por el cambio social, hacia modelos más justos y humanos, sin compromisos con el Estado capitalista y sus políticas. Se produjo, en suma, una evolución hacia un enfoque contestatario, al que, durante algún tiempo, se atribuyó, incluso, a sí mismo, el carácter de nuevo paradigma epistemológico. 1. Los precedentes críticos en Europa La toma del poder por el nacionalsocialismo alemán y el inmediato desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial silenciaron el efecto de dos objeciones marxistas a una criminología funcional al capitalismo. Esos precedentes fueron las llamadas Escuela de Utrecht y de Frankfurt (Francfort). La primera fue conducida por Willem Adriaan Bonger (18761940), un marxista influido por concepciones muy deterministas, (y también positivistas), quien sostuvo que el egoísmo que engendraba el sistema era la causa que producía el delito(2). Bonger se suicidó cuando las tropas alemanas ocuparon Holanda.

(1) (2)

Ver: ELBERT, Carlos. “La criminología, ¿es una disciplina autónoma o un apéndice del Derecho Penal?”. En: La cultura penal. Homenaje al profesor Hendler, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, p. 321. De BONGER, puede consultarse, en castellano: Introducción a la Criminología. México, Fondo de Cultura Económica, 1943, y en inglés: VAN SWAANINGEN, René. Critical criminology. Visions from Europe. Londres, SAGE Publications, 1997, capítulo 4. Del mismo autor, en castellano: Perspectivas europeas para una criminología crítica. Buenos Aires, Editorial B. de F. 2011.

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La llamada Escuela de Frankfurt reunió, entre 1924 y 1933, a una cantidad de notables figuras del mundo intelectual alemán, incluyendo filósofos, sociólogos, politólogos e investigadores de diversas ciencias sociales, algunas de las cuales se encontraban en ese momento en pleno desarrollo teórico, como la psicología. Los nombres más notables que pueden citarse de aquel equipo intelectual, son: Theodor Adorno, Max Horkheimer, Erich Fromm, Walter Benjamin, Leo Loewenthal y Herbert Marcuse, entre los más conocidos(3). Si bien es un tema controvertido que el grupo constituyese una verdadera escuela, el trabajo que llevaron a cabo resultó uno de los intentos más importantes de la historia moderna, en pos de una interpretación social de conjunto, a través de la investigación mancomunada de especialistas de diversas ciencias sociales y culturales. Suele situarse en esta trayectoria el inicio de la ciencia entendida como crítica social, que ejercerá una fuerte influencia posterior en la criminología. Tres aspectos del trabajo del Instituto de Frankfurt tienen importancia para la caracterización epistemológica de la criminología: el objeto de la investigación, la interdisciplinariedad y la objetividad de la ciencia, cuestiones que son materia de análisis detenido en otras obras de mi autoría(4). El grupo de Frankfurt intentó establecer la relación que media entre las ideas y la base social. El método era el interdisciplinario, en tanto se trataba de alcanzar el objeto a través de una multiplicidad de enfoques sociales, y por último, la objetividad científica era presupuesta mediante el rango científico que se otorgaba al marxismo y el “autocontrol” de los investigadores. Muchos teóricos ubican el germen de la criminología crítica posterior, de raíz marxista, en esta búsqueda original, previa a 1945. En esa experiencia se encuentra también un claro planteo acerca del compromiso social del investigador y su incidencia en la sociedad que estudia. No menos interesante resulta el seguimiento de las cuestiones de

(3) (4)

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Ver: ELBERT, Carlos. Manual Básico de Criminología. Buenos Aires, EUDEBA, 5ª edición, 2012, capítulo 10, p. 141, y WIGGERSHAUS, Rolf. La Escuela de Frankfurt. México, Fondo de Cultura Económica, 2009. ELBERT, Carlos. Manual básico. Ob. cit., y Criminología, ciencia y cambio social. Buenos Aires, EUDEBA, 2012.


política universitaria y la apertura de espacios creativos en medio de la adversidad histórica y política de esta “escuela”, teniendo en cuenta que se trataba de científicos judíos y marxistas defendiendo un espacio académico en Alemania, en pleno ascenso del nazismo. En materia de economía político-criminal, es dable recordar, como un producto tardío de la Escuela, el trabajo de Otto Kirchheimer y Georg Rusche, titulado Pena y estructura social(5). Como es sabido, el punto de partida de la posterior criminología crítica se sitúa en los Estados Unidos, donde llegó a conformarse una escuela criminológica radical en Berkeley, California (Union of Radical Criminologists), en la que colaboraron Tony Platt, Paul Takagi, Herman y Julia Schwendinger, Richard Quinney y William Chambliss. Sin embargo, es paradójico que recién cuando aquellos trabajos fueron receptados en Europa y reelaborados, el pensamiento crítico alcanzó proyección internacional. Para nuestra área, resulta también importante destacar que la recepción de esas ideas se hizo, mayormente, a través de la elaboración europea y no de la doctrina californiana original. En Europa, la génesis de la corriente se materializó a partir de las propuestas de un grupo de sociólogos que se escindieron de la Nacional Deviancy Conference, en la que habían adoptado el enfoque teórico del Labelling Approach, al que, sin embargo, terminaron considerando insuficiente sin el apoyo de una teoría general de la sociedad. Las ideas que, a partir de allí desarrollaron, fueron expuestas en el famoso libro de Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young La nueva criminología. El libro, aparecido en 1973, tuvo rápida difusión en diversas lenguas y una repercusión inmediata(6). 2. Los precedentes críticos en América Latina En otros trabajos ya analizamos el fenómeno de la criminología positivista, a través de la experiencia destacada de esa corriente en Argentina, desde 1860 a 1950(7).

(5) (6) (7)

Bogotá, Editorial Temis, 1984. Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1990. También puede consultarse, en castellano, una recopilación de trabajos de los iniciadores este enfoque en Criminología crítica. México, Ed. Siglo XXI, 1985. ELBERT, Carlos. Manual básico... Ob. cit., capítulos 4 y 5.

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Restaría agregar que esa criminología tuvo una importante expansión continental, y que influyó durante largo tiempo en varios países de América Latina. Si bien la criminología argentina sufrió una fuerte declinación a partir de 1945 –conservando una existencia más formal que sustancial– en otros países de la región prosiguió sin alteraciones el desenvolvimiento de enfoques fieles a los parámetros positivistas, de corte fuertemente institucional, plenamente integrados en los sistemas del control estatal. Más adelante, en las décadas de 1960/70, ese enfoque sería denominado peyorativamente como “criminología tradicional” o “clásica”. Tal visión consensual de la sociedad ofreció su máxima evolución en movimientos como la Defensa Social y la Nueva Defensa Social, que predominaron en congresos, publicaciones y actividades académicas, hasta la década de 1970. Esa continuidad se vio abruptamente alterada con la irrupción de un sector contestatario: el de la criminología crítica, cuyos primeros planteos alcanzaron fuerte repercusión continental. En primer lugar, la corriente planteaba un cuestionamiento abierto e ideológico de asuntos considerados hasta allí “normales” o “administrativos”, que pasaron a ser entendidos como formas de ejercicio del poder y del control del Estado burgués, generando gran revuelo entre los penalistas y en ámbitos como las facultades de derecho, muy apegadas a una visión Moderna tradicional y consensual de la sociedad. Esta irrupción podría ser considerada como un segundo gran momento histórico de la evolución criminológica en Latinoamérica, tras la larga hegemonía positivista, y tuvo un desarrollo desigual y turbulento, que concluyó tan abruptamente como había aparecido. En apretada síntesis, puede decirse que la versión crítica latinoamericana reprodujo el esquema teórico de los modelos centrales (Berkeley, Europa) tratando de adaptarlos al análisis de los modelos de control de esta región. Pero ya a fines de la década de 1980, la criminología crítica se atomizó hasta diluirse con rapidez. Incluso muchos actores jóvenes de la corriente desaparecieron de la escena o abandonaron la actividad criminológica, que se desenvolvió, en los últimos veinte años del siglo XX, de manera espontánea y sin corrientes teóricas fuertes que le den alguna identidad epistemológica genérica o alguna cohesión ideológica definida. Lo que quedó es una coexistencia de paradigmas distintos, muchas veces opuestos entre sí, que no alcanzan la coherencia mínima que debería ofrecer una disciplina científica. 338


3. La razón política como objeto criminológico La criminología crítica local no dejó un conjunto claro de ideas, ni un programa de acción futura o cierto grado de continuidad en una organización supérstite. Sus propuestas estuvieron demasiado ligadas a la idea de formar parte de una lucha por la liberación continental del imperialismo y la adopción del socialismo como sistema político. Por cierto, tales objetivos subordinaron completamente al aspecto epistemológico, como un tema de segundo rango: ¿Para qué se iba a necesitar esta disciplina en un modelo social superior, en el que la delincuencia tendería a desaparecer, los delincuentes se volverían buenos obreros con pleno empleo, y el control social adquiriría una naturaleza totalmente distinta? Queda claro, entonces, que la criminología fue utilizada, mayormente, como herramienta de denuncia y agitación ideológica, tal como puede verificarse en la obra de sus exponentes más radicalizados(8). En lo epistemológico, el montaje de la criminología crítica inglesa sobre la teorías interaccionistas –en particular sobre la del “etiquetamiento”– produjo un discurso en el cual el delincuente desparecía, dejando en escena solo al Estado opresor, que, con sus leyes clasistas, definía el comportamiento de las clases subalternas, etiquetándolas como criminales, legitimando así el discurso del orden vigente, ad infinítum. La preeminencia de enfoques “macro”, la esperanza mesiánica en el inminente cambio social del futuro, así como el distanciamiento de las “instituciones obsoletas destinadas a desaparecer junto con el capitalismo”, hicieron que los críticos (en especial en América Latina) centraran su interés solamente en cuestiones político-sociales aptas para las tareas de denuncia militante. En criminología, el objeto de interés pasó a ser exclusivamente social, y en su vasto campo, solo la ciencia política y la sociología proveerían interpretaciones válidas, de alcance general. Como consecuencia, lo que las otras disciplinas sociales

(8)

Ver, de ANIYAR DE CASTRO, Lola. La realidad contra los mitos. Universidad del Zulia, 1981. El movimiento de la teoría criminológica y su estado actual. Universidad de Loja, Ecuador, 1986. Criminología de la liberación. Universidad del Zulia, 1987. La política criminal y la nueva criminología en América Latina. Contribución al libro Criminología en América Latina, Roma, UNICRI, 1991. También, de QUINNEY, Robert. “Control del crimen en la sociedad capitalista: una filosofía crítica del orden legal”. En: Criminología crítica. Ob. cit., p. 229.

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practicaban fue descalificado, estimándose que constituían formas de colaboración técnica con el sistema de dominación social “del enemigo”. Este es el punto de partida “epistemológico” aún no resuelto, según el cual, todo conocimiento con matriz “etiológica” o jurídica es considerado “de segunda clase”, “anticientífico”, “reaccionario” y otros juicios de valor ideológicos, que obstruyeron todo debate serio reemplazándolo por argumentaciones ideológicas, en las que se mezcló, hábilmente, lo Moderno con lo Posmoderno, a voluntad. Esas posturas los condujeron a un ensimismamiento en lo teórico abstracto, del que luego se harían cargo los mismos iniciadores europeos, considerándolos parte de sus “errores idealistas”. En efecto, los creadores de la criminología crítica inglesa dieron, en 1984, un giro copernicano, sometiéndose a lo que llamaron una autocrítica sobre su “escasa dedicación al positivismo” a las estadísticas, los movimientos de reforma y las necesidades de seguridad de la población. Rebautizándose como “Nuevo realismo de izquierda” se propusieron, en 1987/88, alcanzar una “nueva síntesis”, que superara su anterior experiencia crítica, que quedó plasmada en el libro What is to be done about law and order? (¿Qué hacer con la ley y el orden?)(9). Los nuevos realistas explicaron su transformación, centrándose en el aislamiento que padecía la criminología crítica dentro de Gran Bretaña, por su incapacidad de influir en las políticas del control, alejándose de las necesidades de las clases bajas y trabajadoras. Consideraron que había llegado el momento de admitir que el delito tenía existencia real, y que producía víctimas inocentes. En consecuencia, con el objetivo de “tomar en serio al delito” reasumieron el modelo causal-explicativo, declarando que las causas del delito debían ser buscadas en la subcultura, la privación relativa de bienes y en la marginación, para poder oponerse a las ideas del saber cotidiano, según las cuales la pobreza y la desocupación son causa del delito(10). Puede apreciarse, en este sucinto relato, la parábola descripta por el discurso crítico de los 70, que había olvidado al delito y al delincuente, para retornar luego, sin solución de continuidad, al “positivismo”

(9)

Aparecido en inglés en 1984. Traducción al castellano publicada por Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. (10) ¿Qué hacer...? Ob. cit., p. 223 y ss.

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y “la forma en que la gente siente el delito”, o sea, la caracterización de sentido común de los medios de comunicación. Está claro que, tanto la concepción crítica inicial, como el “Nuevo Realismo” después, llevaron el debate criminológico al campo político, aunque con contenidos diferentes. En la primera versión, se trataba de retomar al marxismo como herramienta científica de análisis social –según el modelo de la Escuela de Frankfurt– por la criminología, dotándola de una metodología presuntamente dialéctica, basada en fragmentos de los clásicos marxistas, para librar la batalla contra el capitalismo en el terreno del control social. El enemigo era el estado burgués, causante de la lucha de clases y la desigualdad que el control social consolidaba. Los criminólogos tenían que tomar partido por las clases subalternas explotadas, denunciando que se las sometía a un control diferenciado, mientras que los poderosos gozaban de impunidad y de leyes que ocultaban sus hechos ilícitos. El interés de la investigación no se centraba en los “pobres delincuentes” (que eran tenidos más bien por víctimas sociales), sino en los delitos de corrupción, del poder, de cuello blanco, considerados los más importantes, pero preservados de los tribunales por el sistema, como así también de la estigmatización o la cárcel. Por último, como sabemos, el enfoque crítico se fijaba nuevos objetos y métodos de investigación, de corte netamente sociológico, tendientes a sustituir a la criminología positivista, clásica o tradicional, denunciada como falsa ciencia, cómplice del sistema. La precariedad epistemológica de este enfoque quedó al desnudo al entrar en crisis el gran discurso socialista, que, en definitiva, lo único que hizo fue privar a los críticos de la utopía de un futuro sin capitalismo. Esta circunstancia develó que la fuerza del “nuevo paradigma” había consistido en una mera remisión de los problemas presentes al futuro ideal, en el que los poderosos rendirían cuentas y el delito común tendería a desaparecer. Lo cierto es que, en el relato de los enfoques críticos, nunca quedó claro cuáles eran el objeto o los métodos de la criminología, ni su inserción en el campo de las ciencias sociales. El abrupto final del modelo demostró que el trabajo científico de base había sido sustituido por un acto de fe político que no dejó –al menos en América Latina– legados epistemológicos útiles para el futuro. 341

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Los Nuevos Realistas, por su parte, continuaron manteniendo a la criminología en el terreno político, pero con cambios ideológicos que vestían de “acto de realismo” a una capitulación ante el modelo de control social del sistema hegemónico. La circunstancia que puso en crisis su prédica anti-sistema, se debió, entonces, a problemas coyunturales de la política británica, en el momento en que los sociólogos ingleses intentaron servir al partido laborista en su campaña electoral contra Margaret Thatcher. De allí que debieron reacomodar su discurso mediante argumentos de superficie, tomados del lenguaje de los medios, como la defensa de la policía, la necesidad de las penas y las cárceles, para “tomar en serio al delito, tal como lo siente la gente”. Con su cambio oportuno (y oportunista) de rumbo, los criminólogos ingleses redujeron el alcance del enfoque político a la colaboración en una campaña electoral, en favor de un partido tradicional, con muy vagas reminiscencias socialistas. Así, los padres fundadores de la criminología crítica transfiguraron la anterior prédica antisistema, en una cuestión eleccionaria dentro del sistema, legitimándolo. Hoy en día puede apreciarse, con bastante claridad, que ambos enfoques de la sociología británica fueron epistemológicamente errados, si bien el primero tuvo, al menos, cierta grandeza épica, representativa del deseo de llevar el pensamiento político más allá de mejorar la seguridad de algunos barrios obreros. Está claro que tras estos fracasos, no puede volver a intentarse la subordinación de la criminología a objetivos de políticas concretas de Estado, por “socialistas” o “progresistas” que ellas se autoproclamen. La pena de muerte en Cuba es tan pena de muerte como la que se aplica en los Estados Unidos; las torturas en la Base de Guantánamo son tan torturas como las de la dictadura militar argentina (1976-1983); la justicia selectiva mantendrá ese carácter aun cuando, al mismo tiempo, se “mejore la seguridad” de algún barrio urbano de clase media. Esta lección debe ser tenida en cuenta para el desempeño futuro de una criminología posible, que no se limite a ser furgón de cola de algún gobierno, sino razonamiento crítico fundado e insobornable de todas y cualesquiera de las políticas criminales que se proyecten y ejecuten. Resumiendo lo expuesto, puede decirse que, desde los inicios de la criminología crítica, dos convicciones parecieron quedar 342


definitivamente asentadas: que toda cuestión criminológica es política, aunque no a la inversa; (o sea, que el tema del control es sustancialmente político) y que la criminología es parte de la crítica social en torno a la cuestión penal (desencriptando esa afirmación, lo que se quería decir, era que la sociología debía ser la llamada a estudiar el tema). Estos dos apotegmas van a marcar profundamente a los intentos de renovación teórica de la criminología, en especial en América Latina. Y son también el punto axial que generó una confusión epistemológica que subsiste hasta la actualidad. Lo explicaremos del siguiente modo: En nuestra periferia, la convicción de que “toda cuestión criminológica es política” se fortaleció, según interpretamos, a causa de una coyuntura específica de la criminología crítica latinoamericana, cuando estaba en plena expansión. La hipótesis venía –tal como señalamos– como anillo al dedo a quienes propugnaban un cambio urgente de estructuras, empujado por los procesos revolucionarios que se insinuaban por la década del ochenta en el panorama político de la región, como única salida posible a las monstruosas dictaduras aquí instaladas, y sostenidas con el apoyo de los Estados Unidos. Cuando esa ilusión se frustró, por los acontecimientos de Berlín y la autodisolución del bloque soviético, en nuestra región se sumaron, además, las elecciones perdidas del Frente Sandinista, los armisticios de Guatemala y El Salvador y el ocaso de las dictaduras con la restauración de las democracias. En consecuencia, el énfasis en la naturaleza política de lo criminológico cedió notablemente y se retrajo a funciones más modestas que las de impulsar la revolución y el cambio de las estructuras. No pretendemos –en modo alguno– afirmar que en el futuro no se puedan repetir situaciones de ebullición revolucionaria comparables a las de aquellas décadas, ni que los pueblos de América no vuelvan a tomar las armas para romper el eterno cerco de opresión que padecen. Pero esa será otra historia, muy distinta a la que acabamos de bosquejar. Las funciones más modestas de la criminología a las que aludimos, se consumaron con una “retirada estratégica” al campo de la sociología, presentada como “teoría social”, para conservar, allí, la posibilidad de hacer crítica sociopolítica , bajo un ensayo más “cientificista” que el que se calzaban los criminólogos radicales de la década de los setenta. 343

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Dejamos constancia de que, en aquellos años, manifestamos nuestra postura crítica a la hiperpolitización del tema criminológico y continuamos pensando que fue certera(11). Tras la debacle socialista, la disolución de la criminología crítica tuvo lugar, en América Latina, sin ninguna clase de autocrítica seria o evaluación de lo acontecido en las décadas en las que la autosuficiencia del llamado “nuevo paradigma” había alcanzado sus cotas más altas y dogmáticas. No obstante todo lo dicho, debe reconocerse que quedó instalado el lugar común de que “toda política criminal es parte de la política” y que, en consecuencia, debería ser estudiado dentro de la teoría política. Veamos, de inmediato, un planteo reciente en esa dirección. III. LA CIENCIA POLÍTICA COMO MATRIZ CRIMINOLÓGICA Y SUS LIMITACIONES En nuestra periferia se ha formulado a comienzos de la década pasada, una propuesta de transferencia de la criminología a la ciencia política, por lo menos de manera implícita. Me refiero al trabajo de Julio Virgolini(12), en el cual sostiene que el problema del crimen y su castigo tienen una raíz política y que, al haberse abolido el pacto social, esos temas exceden a la mediación técnica del Derecho o de la criminología. Los elementos ocultos en la relación Estado-delincuente coincidirían, en realidad, con la ecuación gobernantes y gobernados, quienes deberán resolver el actual problema de la ciudadanía efectiva. Es en ese ámbito, cuyas condiciones son dictadas por la política, donde debe discutirse lo relativo a la legitimidad de la pretensión de obediencia de los ciudadanos por parte del Estado(13). Cierto es que Virgolini no propone expresamente un traslado de los temas criminológicos a la ciencia política. Más aún, excluye expresamente la competencia en el asunto a la propia ciencia, cuando sostiene que: (11) Ver: ELBERT, Carlos. “Ejecución penal y terapia social”. En: El poder penal del Estado (Libro homenaje a Hilde Kaufmann, Nº 7 de la Colección “Biblioteca de Ciencias Penales”), Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, p. 135. (12) La razón ausente. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 261, 262 y ss. (13) p. 261 y ss.

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“Es solo en este ámbito (de la relación política entre gobernantes y gobernados) cuyas condiciones están dictadas por la política y no por la ciencia ni por un Derecho reducido a mera técnica de regulación de comportamientos sociales, que tiene sentido el discurso propio de las ciencias sociales y, entre ellas, el de la criminología. Fuera de él, la pretensión de castigo deriva en un escándalo”.

Entendemos que el autor incurre en contradicción cuando pretende situarse más allá de la ciencia, por cuanto las categorías que utiliza en la mayor parte de su trabajo (violencia, legitimidad del poder, ciudadanía, tiranía, derecho de resistencia, consenso, etc.), así como la bibliografía de apoyo, son las empleadas habitualmente por la ciencia política, que, además, sería la llamada a interpretar (teórica y prácticamente) el desarrollo y los resultados de esa nueva “Asamblea Constituyente”, destinada a resolver los problemas de la ciudadanía y el castigo. Y ello remite, circularmente, al problema del conocimiento de tales fenómenos, respecto al cual la filosofía debe tener la primera palabra. Y, justamente, una parte de la filosofía moderna se ocupa del saber, y en lo que hace al científico, posee una rama especializada, llamada epistemología, en cuyo cuadro las ciencias políticas ocupan un lugar más, entre numerosas otras ciencias o disciplinas sociales, como vías de acceso al conocimiento. Más aún, el debate sobre la identidad epistemológica de las ciencias políticas es mucho más reciente que el de la criminología (data recién de mediados del siglo XX) y está ligado a la dependencia previa que esa disciplina tuvo (y tiene) respecto de la sociología y la filosofía(14). Cabe agregar que también reinan en su interior distintos enfoques teóricos coexistentes e incompatibles. Por otra parte, el “cambio de fichas” (sociedad por política) se parece mucho al dilema del huevo y la gallina, ya que es difícil imaginar algún debate político sin una base social previa que lo sustente. También parece que cualquier “arreglo” o convención entre grupos sociales se transforma indisoluble y automáticamente, en lo que habituamos llamar “decisiones políticas”. Por último, el razonamiento del autor para establecer la situación social de la era global se apoya en aportes interdisciplinarios, (14) Ver el dossier: La ciencia política: historia, enfoques, proyecciones. Por el grupo de investigación Estatuto epistemológico de la ciencia política, en Cuadernos de Ciencia Política, Bogotá, marzo de 2004.

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provenientes de la sociología, el derecho y la filosofía, o sea, el mismo tipo de intercambios de saber que la criminología efectúa desde siempre. Entendemos, luego de este análisis y de considerar que compartimos la idea de un retorno a la Modernidad y sus categorías(15), que el único modo coherente de concebir a la criminología como disciplina científica, pasa por parámetros epistemológicos, que, como hemos expuesto con anterioridad, no han experimentado una invalidación de tal entidad que les haya hecho perder vigencia en la comunidad científica de 2014. IV. LOS PROBLEMAS DE MODELAR LO EPISTEMOLÓGICO DESDE EL DEBER SER POLÍTICO-IDEOLÓGICO En este trabajo sostenemos el punto de vista según el cual, de las múltiples posibilidades de abordar la realidad, elegiremos aquellas que puedan tener jerarquía científica, conforme a la concepción epistemológica que propone Klimovsky, o sea como el estudio de las condiciones de producción y validación del conocimiento científico(16). Se trata, entonces, de un punto de partida filosófico, conforme al cual se establecen unas reglas teóricas fundamentales del juego lógico e intelectual. Quienes deseen valerse de tales reglas y respetarlas, adquieren el derecho legítimo a afirmar y demostrar que proceden científicamente. La ventaja actual de este procedimiento es su aceptación todavía hegemónica en nuestra comunidad científica. Por cierto, sabemos que el discurso Posmoderno ataca frontalmente la validez de lo científico, considerando, entre otras cosas, que los conceptos de la ciencia y sus estructuras no son más que secuencias de poder, y que, por ende, constituyen manipulaciones de la filosofía. La aparente ventaja de ese planteo sería una libertad creativa absoluta, que no necesitaría someterse a regla alguna, conservando, además, la potestad de cuestionar cualquier convención, de cualquier nivel teórico, mediante el sencillo expediente de caracterizarla como “expresión de poder”. Esta potestad se pondría en acto mediante el análisis de (15) ELBERT, Carlos. Criminología, ciencia, etc. Ob. cit., capítulos 3 y 4. (16) KLIMOVSKY, Gregorio. Las desventuras del conocimiento científico. Una introducción a la epistemología. A-Z Editora, Buenos Aires, 1994, ob. cit., p. 28.

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los discursos y todo lo que se oculta tras ellos. No compartimos este enfoque, por los argumentos desarrollados en nuestras publicaciones citadas, reafirmando aquí que se trata de una postura que podríamos caracterizar como anarquista y omnipotente, en cuanto permite a sus simpatizantes posicionarse en un lugar de supremacía, por encima de las convenciones generales. Paradójicamente, tal posicionamiento no es sino...¡Una nueva posición de poder! La anticientificidad posmoderna es una herramienta sofisticada e inteligente para descalificar y desorientar a todos los productos del racionalismo, desde una postura que, como señaló Baratta, se coloca por encima de todo razonamiento, evitando los compromisos propositivos. En realidad, en la propuesta de la epistemología (suficientemente probada, con más de un siglo de construcción y debates cercanos, a través de los cuales sus constelaciones de referencia fueron cambiando a lo largo del tiempo) existe la libertad creativa, solo que no absoluta, ni dichosamente subjetiva. Se trata de una libertad que, como todas las que posee el ser humano, se somete a convenciones de aplicación y validación. Por cierto, es de lamentar que aún no exista la sociedad capaz de prescindir de toda regla de procedimiento, posibilitando una libertad sin límites, como la del náufrago solitario en una isla perdida, que, con excepción de su límite geográfico, podría hacer allí lo que le venga en gana. Pensar la sociedad del presente mediante la descalificación de todas sus reglas, subestimándolas como un “complot de poderes ocultos” puede conducir a situaciones de impotencia. Es una actitud de apartamiento unilateral de la razón, comparable a la de quien, en nombre de la permeabilidad y la evolución de los idiomas, dejase de aplicar las normas de sintaxis y ortografía, considerándolas meros actos de poder de los lingüistas y las academias de la lengua. Pasemos, entonces, a analizar otra hipótesis, cual es la de subordinar la epistemología a las cuestiones ideológicas. Por cierto, las convicciones ideológicas constituyen un deber ser de los acontecimientos, a los que se interpreta de manera más o menos excluyente, desde una perspectiva particular. Es preciso tomar conciencia de que, como señala Guariglia, la noción de “ideología” es un término insalvablemente ambiguo, pero que, en general, permite distinguir dos significaciones; una de carácter epistemológico y la otra de carácter 347

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politológico(17). Pretendemos reafirmar la primera significación, descartando la segunda. El tema de la ideología generó un debate extremadamente complejo en filosofía, expresado en la disputa entre conocimiento y moral, de donde surgieron los intentos de independencia racional del saber técnico y estratégico que estamos postulando, sin que ello implique negar a quienes trabajan en las ciencias, el derecho a tener convicciones ideológicas y a expresarlas en su campo teórico y práctico de desempeño(18). Sin perjuicio de la variedad de acepciones de lo que significa “ideología”(19), y que el debate sobre el tema nos obligaría a un análisis filosófico paralelo, de una extensión que excede a este espacio, nos limitaremos aquí a la acepción política, en su sentido más elemental, como pretensión de fundamentar la cosa pública, con un programa de gobierno, una estructuración de la sociedad y una configuración del Estado. Reiteramos que resulta imposible afirmar la objetividad en las ciencias sociales, y que las ciencias no proporcionan verdades, sino aproximaciones provisionales a la comprensión de los fenómenos, que, además, varían fatalmente con el transcurso del tiempo. No podemos ni pretendemos, entonces, pensar en términos de verdad, objetividad, neutralidad, pureza científica o absolutos en las ciencias sociales, y damos a estas cuestiones por suficientemente enfatizadas. De lo que se trata aquí, es de la aceptación previa de ciertas convenciones técnicas consensuales que permitan operar epistemológicamente, y en consecuencia, científicamente. Dicho lo anterior, está claro que los factores ideológicos (en el sentido antes elegido) intervienen inevitablemente en la actividad de las ciencias sociales, y que dejarse llevar por ellos puede conducir –también (17) GUARIGLIA, Osvaldo. Ideología verdad y legitimación. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1996, p. 77. (18) Ibídem, p. 282. (19) Ver KLIMOVSKY, Gregorio y otros. Ciencia e ideología. Buenos Aires, Ed. Ciencia Nueva, 1975. Ver también: BOUDON Raymond. Ideologie.Geschichte und Kritik eines Begriffs (ideología, historia y crítica de un concepto) Reinbek , Alemania, Rowohlt, 1988, traducción del original francés l’ideologie. L’origine des idees reçues. París, L. A. Fayard, 1986. FERNÁNDEZ DE LA MORA, Gonzalo. El crepúsculo de las ideologías. Bogotá, Ediciones Colombianas, 1973, MILLER, Jaques-Alain y HERBERT, Thomas. Ciencias sociales: ideología y conocimiento. Buenos Aires, siglo XXI, 1971.

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inevitablemente– a una subjetividad extrema en cualquier actividad pretendidamente “científica”, bajo la forma de proposiciones excluyentes, y por qué no, absolutas. El ejemplo de la criminología crítica radical en América Latina ilustra de cómo el entusiasmo tras un programa de transformación política termina subordinando (y subestimando) la solidez teórica de la actividad científica. Sin embargo, no parece que en la actualidad la cuestión ideológico-política tenga efectos prioritarios (como los tuvo en las décadas de 1970 y 80) en cuanto a las reglas técnicas fundamentales, y tal vez por ello, las convenciones de procedimiento (reglas de saber técnico) gozan hoy de aceptación generalizada en la comunidad científica. Así, nadie duda que un estudio especializado debe comenzar por definir qué objeto pretende investigar. Y aun cuando hay un concepto genérico del objeto de las ciencias sociales (el hombre, entendido como un ser libre, con lenguaje y cultura, a partir de hechos del mundo real)(20), es comprensible que, de ese gran enfoque, diferentes disciplinas recorten espacios particulares. Por ende, la historia, la sociología, la economía, el derecho, etc., irán abordando fenómenos específicos que involucran al hombre en sus experiencias individuales o colectivas. Y como también serán inevitables los entrecruzamientos, para el estudio de algunos temas se apelará a la interdisciplinariedad, la multidisciplinariedad y otras conjunciones. Ahora bien, esta búsqueda del objeto es parte del legado del modelo científico moderno, que sigue siendo útil y necesario en la comunidad científico-social. Algo parecido ocurre con las reglas del método: está firmemente establecido en la comunidad científica y académica, que se puede iniciar una investigación conforme a distintas opciones metódicas, o bien, prescindiendo de ellas, acudiendo, por ejemplo, a investigaciones fundamentales de autor. Estos elementos, objeto y método, son un esqueleto, un punto de partida teórico instrumental acerca de qué y cómo se pretende adquirir conocimiento. Otro tema distinto será cómo se interpreta y qué se hace con ese conocimiento, espacio donde adquiere plena relevancia la cuestión política. Por cierto, no está excluida la posibilidad de manipulaciones ideológicas o políticas de los aparatos conceptuales básicos del quehacer científico. Sin embargo, ello no sucede habitualmente; por el contrario, luce mucho más posible que ocurra con los contenidos de la (20) ELBERT, Carlos. Manual básico... Ob. cit., p. 29.

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investigación y, más aún, con sus conclusiones. De todos modos, en ciencias sociales nadie puede llamarse a engaño sobre estos problemas, que serán resueltos en el campo de las verificaciones, las confrontaciones y la oposición argumental. De allí surgirá no una verdad, sino la opción que alcance mayor consenso. En definitiva, como ha señalado Habermas, el consenso es la base del entendimiento recíproco y libre del hombre. Expuesto lo anterior, señalamos que si se respetan las bases epistemológicas, admitimos plenamente la posibilidad de dar luego el debate político y de ideas en el interior de cada disciplina, optando (por dar un único ejemplo esencial), entre una criminología orientada a producir cambios profundos en los sistemas de control, o una criminología estática, condescendiente con las estructuras sociales vigentes y ocupada en su mantenimiento más o menos eficaz.

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Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal Carlos PARMA

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal Carlos PARMA(*)

SUMARIO: I. Violencia, seguridad y miedos. II. Dime qué cárcel tienes y te diré qué sociedad quieres. III. El espejo convexo. IV. Propuestas finales.

I. VIOLENCIA, SEGURIDAD Y MIEDOS El aumento desmedido de la violencia en todas sus formas y la violación sistemática a derechos elementales y humanos, ya sea por acción, omisión o exclusión, conviven entre nosotros. El tráfico de mujeres y niños, el maltrato intrafamiliar, el narcotráfico, la discriminación, el creciente índice delictivo y el abuso sexual son una de las tantas formas en que se expresa la bajeza humana. En el vórtice de este flagelo están las víctimas de carne y hueso, inmersas en una sociedad que aspira a ser justa, igualitaria, solidaria y –de suyo– profundamente humana. La primera obligación impostergable e imprescindible que le cabe a la academia, es la de crear espacios de reflexión que sirvan no solo para comprender esta compleja problemática social sino para dar respuestas prácticas y concretas desde el punto de vista de la seguridad

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Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Aconcagua. “Lo ven, lo miran, lo estudian, lo discriminan, lo persiguen, lo atrapan, lo trasladan, lo encapuchan, lo interrogan, lo vejan, lo procesan, lo condenan, lo encierran, lo matan, lo entierran … lo bendicen”. (Carlos Parma).

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sustentable, proponiendo medidas legítimas y efectivas en el combate contra cualquier forma de delincuencia. La seguridad sostenible es una condición esencial para el efectivo goce de los derechos humanos. Sin embargo nuevos y sofisticados miedos quiebran el equilibrio inestable de la seguridad, es decir ese don que nos hace sentir que el “otro” no nos va a atacar. Los miedos forman parte de lo cotidiano: miedo a salir a la calle, miedo a perder el trabajo, miedo al tránsito vehicular, miedo a que una bala asesina nos abrevie la existencia, miedo al futuro, miedo al extranjero –que es el diferente–, miedo a la reacción de los violentos, miedo a quedarse solo y curiosamente miedo a la pareja, miedo a pensar, miedo a tener miedo. El miedo es un estado emocional negativo generado por el peligro o la agresión grave e inminente y es clave para la toma de decisiones. Centralmente el miedo se asocia a la supervivencia pero el ser humano le agrega emociones, puntualmente sentimientos. Un pequeño núcleo de neuronas situado en los lóbulos temporales del cerebro es crucial en la detección y expresión de las emociones: la “amígdala”. La amígdala es una “alarma” que se activa frente a un peligro concreto y obliga al cuerpo a una respuesta inmediata. Las llamadas sociedades de “riesgos” hacen que ya existan conductas esperables de parte de las víctimas y se les recrimine su “autopuesta en peligro”. Pero son los medios de comunicación quienes sin límite alguno incrementan a diario la sensación de inseguridad. Esto afecta otro mecanismo cerebral usado de protección: la ansiedad. Si el miedo es el que detecta el peligro concreto, la ansiedad se anticipa, dependiendo de habilidades cognitivas. Esta ansiedad vislumbra escenarios posibles en el futuro y también recrea eventos del pasado que podrían haber ocurrido. En síntesis la ansiedad es un instrumento útil para resolver los problemas antes que sea tarde, es decir invita al ser humano a estar preparado antes que el peligro llegue. La pregunta impostergable sería porqué en Europa y en las grandes ciudades latinoamericanas las enfermedades, síndromes y males productos de la ansiedad desmedida son comunes. La neurociencia se ha encargado de estudiar a fondo este fenómeno posmoderno, demostrando que el miedo paraliza a sociedades 354

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal

enteras y es caldo cultivo de los autoritarismos (solo basta recordar los textos de Hobbes o las dictaduras latinoamericanas del siglo XX). Esta paranoia se torna prontamente colectiva, De todo se sospecha y en nada se confía de tal manera que el prójimo pasa a ser una amenaza y no una esperanza. La estrategia primitiva y nefanda de coerción y sometimiento por parte del Estado opresor y su cómplice secundario (los medios de comunicación inescrupulosos) han encontrado un importante aliado académico-jurídico posmoderno en el llamado Derecho Penal del enemigo (Jakobs). Las directrices criminales o políticas criminales de los países europeos deberían pensar muy seriamente y ejecutar medidas de “inclusión” y no insistir con la represión y punición desmedida que ha fracasado en la práctica y dio resultados adversos o contrarios al aislar y generar más miedos y ansiedad en la población. Es una realidad tangible: cuando el Estado falla en la prevención automáticamente propone la represión. Se observan en los grandes centros urbanos casas “amuralladas”, barrios enteros “amurallados”, presos de sí mismos en un permanente estado de “hipervigila”. Esta ansiedad anticipatoria hace que en forma súbita se produzcan desbordes psicopatológicos que proclaman catástrofe tras catástrofe, la que fue y la que vendrá, que por cierto en la propuesta mediática va a ser peor. Este miedo también se asocia con el espacio urbano, pues las élites económicas han creado ciudades dentro de las ciudades, un sitio fortificado donde obviamente el pobre queda segregado. Es parte de la idea que entre áreas electrónicas computarizadas, con bancos de datos y policía privada el miedo se reduce pues el terror queda afuera. Este “pensamiento fuerte” no garantiza la felicidad. El autismo generado en la academia del Derecho Penal todavía no sale de discusiones estériles como la ubicación sistemática del dolo o la responsabilidad de las personas jurídicas, en tanto la corrupción pública sigue haciendo estragos al imponer la pobreza extrema y la desnutrición infantil. 355

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Se torna entonces un imperativo de política en general, generar modelos de respeto por el semejante, de buen trato, de empatía y comprensión para formar una adecuada sensibilización y –seguramente– de esta manera se podrá tener la esperanza en capacitar al personal que ocupe funciones públicas, como principal obligado, en la noble misión de ser un “servidor público. Para servir y no ser servido, es decir funcionarios que se comprometan y acepten que el destino común se construye sobre los cimientos del respeto por el semejante, el orden y –centralmente– la justicia. La violencia como un emergente de la cuestión social, cultural, familiar, educativa, institucional, etc., ha repercutido virulentamente en un gran sector de la población producto de un modelo económico inequitativo y excluyente. La pobreza extrema y el acrecentamiento de hogares con necesidades básicas insatisfechas, implican consecuencias reales en la salud, en la educación y en todas las variables que inciden en el desarrollo humano, tales como: el avasallamiento a los derechos (civiles, laborales y humanos), la violencia simbólica (religión, arte, cultura, ciencia) y la generación de violencia relacional entre distintos sujetos sociales (violencia de género, violencia entre adolescentes, maltrato infantil, entre otros), pasando de un planteo desde lo macro, al impacto que tiene este escenario en la vida cotidiana de los sujetos. Entender la violencia como un fenómeno multicausal y multidimensional, no solamente como una construcción categorial para su estudio en ciencias sociales, sino comprenderla desde una perspectiva integral que compromete al examinador a conocer la diversidad, la multifactorialidad y heterogeneidad de los componentes fundamentales, para desarrollar mejores estrategias profesionales interdisciplinarias. La violencia es el primer y gran mal de la sociedad posmoderna y se expresa de manera profusa no solo contra los hombres –en el caso especialmente contra los más vulnerables: niños, mujeres y ancianos– sino también contra la naturaleza. Abrir la puerta de la tolerancia, la empatía y el diálogo fraterno es colocar una luz en el camino, en ese camino oscuro y arcano que tanta política ha transitado. 356


II. DIME QUÉ CÁRCEL TIENES Y TE DIRÉ QUÉ SOCIEDAD QUIERES Que las cárceles latinoamericanas se han consolidado como un depósito de cuerpos, cuya resignación alcanza solo a “pasar el tiempo”, soslayando la bizarra esperanza de la resocialización. El poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro (Foucault). La prisión moderna le quita al hombre que delinque “el tiempo”. Por ello es dable advertir el alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario. Esto no es un argumento baladí a la hora de definir si es posible la rehabilitación del interno. La superpoblación de los lugares de encierro y el aumento estrepitoso de los índices de delictividad nos muestran un panorama por demás agorero en la materia, específicamente porque la palabra prevención parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano político. Las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya. Debe formularse –según Bacigalupo– otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?(1). Teniendo la pena un contenido autopoietico la pregunta liminar y aun inconclusa es la siguiente: ¿Vale la pena la pena?(2). He sostenido que la pena en sí misma no tiene fin ni tiene función, que solo aspira a mantener un sistema autopoietico donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena la impondría esta especie de “sistema” para “subsistir”, no para mantener a nada ni nadie. Insisto: se trata de una cuestión de subsistencia. Básicamente mi idea sostiene que estas normas, instituciones, resoluciones, etc. se involucran las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre “conviven”. (1) (2)

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1998, p. 12. PARMA, Carlos. Roxin o Jakobs. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2009, p. 101 y ss.

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Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. Unas dependen de las otras. Es sentido común saber que no podría existir el poder judicial punitivo si no existe la cárcel y esta no podría existir si no existen jueces que a su vez aplican normas penales coactivas… y políticos que mandan a construir cárceles con la anuencia legislativa. Acaso funcionan como la “unidad de los contrarios” en código hegeliano. En similar pensamiento dice Zambrano Pasquel que: “el Derecho Penal se presenta como un instrumento de poder, que acude a la ideología de la injusticia y del bien común, pero que en verdad solo pretende mantener el orden y la dominación”(3). Desde antaño se han tejido teorías, doctrinas, dogmas y conjeturas sobre el “sentido” de aplicar una pena. La irrazonable consecuencia de dos males. Mas, a tenor de la verdad, las opciones preventivas suelen ser más “románticas” y encontrar el sentido al sin sentido. Buscan resocializar, refamiliarizar, rehabilitar inclusive –ahora insisten– reparar. Con la dispensa que el giro merece, debe aceptarse este cruel apotegma: la pena nunca resucitó a nadie, ni cosió ningún himen ni hizo caminar a ningún paralítico. Lo que pone de manifiesto su inocuidad reparadora. Poner la proa rumbo a la humanización, teniendo a la piedad como horizonte, nos hará meditar en alternativas, aquellas que intentan un mundo mejor. Deberíamos, como solución, emerger desde la utopía de Elías Neuman: “La cuestión consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drástico, por la propia conciencia (...) hacer presos de su conciencia”(4). III. EL ESPEJO CONVEXO(5) La historia de los espejos es casi un retrato vivo de la historia del Derecho Penal. Con sus miedos, sus hazañas, su evolución y (3) (4) (5)

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ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 3ra. Edición, Lima, ara Editores, 2006, p. 416. NEUMAN, Elías. “Prisión abierta. Una nueva experiencia penológica”. p. 135, citado en Revista del Centro de Estudios Criminológicos. Mendoza, Nº 3, 1968, p. 162. Ver: PARMA, Carlos. El espejo convexo del Derecho Penal. Fondo Editorial UCH, Lima, 2013.


–especialmente– su “misterio”, ambos han transitado el sinuoso sendero de la humanidad con sorprendentes coincidencias. En la antigüedad los espejos eran de metal pulido, exactamente del mismo material con que las cárceles encierran hoy a los hombres. En esos tiempos el esclavo portaba el espejo para que el poderoso o su dama viera su rostro. Hoy la selectividad del sistema penal hace que solo los pobres habiten los lugares de encierro. En definitiva los pobres y torpes delincuentes son los únicos habitantes de las cárceles, pues los delincuentes “exitosos” obviamente no van a ninguna celda. El espejo convexo ubicado en los pórticos detectaba “las brujas”, que eran los diferentes. Hoy el Derecho Penal del enemigo (autoritario) detecta al diferente, al que lo llama gentilmente “no persona”. Por ende no tiene derechos, lo que de suyo forma una situación por demás injusta y absurda a la vez, precisamente porque se los relaciona a los enemigos con “animales peligrosos” pero estos tienen hasta leyes protectoras que los “hoy enemigos” (que pueden ser “amigos mañana”) no tienen. Borges denunciaba en su poema a los espejos diciendo: “Yo que sentí el horror de los espejos, no solo ante el cristal impenetrable... infinitos los veo, elementales, ejecutores de un antiguo pacto, multiplicar el mundo como el acto generativo, insomnes y fatales ”. Igual que el proceso judicial: “vertiginosa telaraña (...) todo acontece y nada se recuerda (...) ese rostro que mira y es mirado”. Lo majestuoso del espejo convexo tiene su correlato en la política criminal. Impiadoso, tiene el efecto de lo grotesco y perverso. Son los medios de comunicación masiva quienes modifican el pensamiento. Crean al “delincuente nato” que es enemigo y saben que va a durar cuanto dure una moda. Forman creencias sociales falsas. Esa superabundancia de emisores no da siempre una visión humana y contextualizada de los problemas sino dependiente de los intereses mezquinos del poder económico que lo alberga. Hacen que el miedo abunde. Hoy el espejo convexo del Derecho Penal es el Derecho Penal del enemigo. Todo se agranda, la pena también. El delincuente es el “otro”, el diferente. 359

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Desde aquí se ensancha la imagen del delincuente para que quienes dirigen la política criminal solo vean la forma y no el contenido. Un interregno de fondo y figura. Hay una deformación esperpéntica de la estética del ser humano, voluntariamente aceptada por académicos que ven enemigos de Derecho Penal a seres humanos que habitan en otro continente, llegando a aceptar la violenta situación de debe quitárseles su propia identidad como una “devolución de su dignidad” a través de la pena. Así se observa una suerte de marasmo, que ha atrapado el sistema judicial penal formando una impiadosa distancia no solo con hombre sino también con el ambiente. Hoy hasta se asume que el hombre ya no es ni persona para el derecho(6), gozando del beneficio que dan ciertas “imposturas intelectuales”(7), convierten al ser humano en un “animal peligroso” que debe ser inocuizado(8). IV. PROPUESTAS FINALES a. El respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista. El Derecho Penal del enemigo es un pensamiento nefasto y académicamente agotado. Le asiste razón suficiente a Zaffaroni cuando dice como hipótesis de trabajo que “en el plano de la teoría política resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario de un Estado constitucional de derecho”(9). b. La pena no tiene fin ni función en sí misma que pueda comprobarse científicamente por lo que el gran desafío futuro –insisto– es

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Platón, Hobbes, Schmitt y Jakobs son ejemplos. “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva , elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera, de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas”. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 17. PARMA, Carlos. Derribando muros. Editorial de la Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2009, p. 21 y ss. ZAFFARONI, Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12. agrega que solo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra con las limitaciones que impone el derecho internacional (Convención de Ginebra, etc.).


responder a la demanda: ¿vale la pena la pena?(10). La pena forma parte de un sistema complejo “autopoiético”. c. En Latinoamérica la problemática criminal se apoya en dos grandes columnas: la violencia intrafamiliar y las prácticas corruptas del Estado. Es grave y notorio el maltrato infantil, a las mujeres y a los ancianos (vulnerables) y la falta de espíritu elevado y de servicio de los funcionarios públicos. Esto ha generado un estado de desconfianza general, lo que sumado a elementos exógenos y endógenos que determinan la inseguridad pública, dándose así un caldo de cultivo en favor de la paranoia social. La lucha por un Derecho Penal justo es la lucha por la reducción de la violencia en todos los órdenes y géneros y la búsqueda de la igualdad. d. Hay que avalar una dogmática jurídico penal comprometida socialmente, abierta y fluída(11), que coloque en el centro al hombre y su medio ambiente. e. Cuando el tiempo haga resumen y la omnipotencia trémula de la represión indiscriminada llene de cruces y lápidas geografías enteras, se advertirá que un solo camino es posible: más educación, más trabajo, más igualdad, más viviendas, más empatía, más comprensión, más solidaridad… Es dable crear anclajes que sean espacios comunes y a la vez puntos de partidas inalienables. Estos deben ser los principios que iluminan los derechos humanos(12), solo así se encontrará un camino a un mundo mejor.

(10) PARMA, Carlos. Código Penal argentino. Comentado. Tomo 1, Ediciones Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 42. (11) ZAGREBELSKY dice “A falta de una de una mejor expresión, he defendido en otro lugar la exigencia de una dogmática jurídica ‘líquida’ o ‘fluída’ que pueda contener los elementos del Derecho constitucional de nuestra época (...)”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta, Madrid, 3ra. Edición, 1999, p. 17. (12) “Los derechos humanos son los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional y también a nivel constitucional”. BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal del Perú”. En: El nuevo proceso penal. Lima, Editorial Palestra, 2005, p. 46.

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El Derecho y la crisis de jerarquías en el nuevo orden global. Pensando en redes con Karl-Heinz Ladeur Patricio Nicolás SABADINI

El Derecho y la crisis de jerarquías en el nuevo orden global. Pensando en redes con Karl-Heinz Ladeur Patricio Nicolás SABADINI(*)

SUMARIO: I. Perspectiva inicial. II. El entorno. III. El Derecho como subsistema. IV. Red de redes (network of networks) de K-H. Ladeur. 1. La Constitución y la incertidumbre. 2. Redes y flexibilización de fronteras. 3. El caso europeo. V. Panorama.

I. PERSPECTIVA INICIAL El Derecho como subsistema sufre un proceso de diferenciación y reproducción de sus componentes al punto que ha padecido desmembraciones que atienden cada uno a su propia problemática y trabajando con sus propios elementos al paso de su reproducción autopoiética, a medida que lo toma del ambiente y lo va positivizando. El mundo globalizado contribuye con este dato pues no pueden ocultarse algunos fenómenos que no solo van de la mano de la tecnología sino de las investigaciones en el campo de la ciencia y la medicina, con las manipulaciones genéticas en animales y humanos, también en el sector agroindustrial y las investigaciones sobre agrogenética, estudios en el perfeccionamiento de semillas, que cada vez hacen menos necesario los factores del clima; investigaciones en el ámbito de las neurociencias y su, aún no suficientemente tratada, incidencia en el Derecho Penal,

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Doctorando por la Universidad Nacional de Nordeste (Argentina). Becario Instituto Max-Planck para el Derecho Penal extranjero e internacional, Friburgo-Alemania.

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entre otros. Una gran diferencia entre un modelo de derecho ateleológico puede parangonarse y, a la vez, contraponerse con lo que propone el Estado de bienestar y el Derecho. En un esquema donde el libre mercado configura la regla y donde el Estado no interviene en sectores ajenos a la política, el Derecho solo se presentaba como forma, donde su racionalidad interna solo era articulada de modo analítico, conceptual y deductivo, y su racionalidad externa como forma de garantizar libertades sin intromisión estatal. En cambio, dentro del welfare state, el Derecho posee un contenido material y teleológico, persigue fines que llevan a un aumento del componente normativo en forma cuantitativa. Relacionado con ello, el paradigma de la legalidad sufre una alteración con la nueva llegada del proceso de movilización y avance de la economía, los desarrollos de la tecnología, el surgimiento de capitales transnacionales ayudados por los procesos migratorios, un conjunto de elementos a los que se ha denominado globalización. La principal alteración evidente es la del orden normativo modelo para una concepción de Estado-Nación fuertemente arraigado, que se enfrenta a un orden planetario de características policéntricas o supranacionales. Modelo nacional que en la mayoría de los países de occidente poseen un sistema tripartito de división de poderes comandado por un poder ejecutivo. Este sistema se encuentra en medio de otros conjuntos de leyes ya de carácter otorgado por la comunidad internacional, como ser leyes internacionales, supranacionales, sobre todo en aquellos países cuyas leyes de libre mercado funciona como estandarte, llámese OMC (Organización Mundial del Comercio), BM (Banco Mundial) o el FMI (Fondo Monetario Internacional), ya sea de facto o de iure, actuando como legislador. En este sentido, guarda relación esta crisis de jerarquías internas o verticalidad en los procesos internos de los Estados, casi obligando a estudiar el escenario en redes, es de decir, de modo horizontal. Karl-Heinz Ladeur ofrece una solución a la fractura ocasionada por la globalización en la ley y el pensamiento jurídico, y no por ello exento de cuestionamientos. El presente trabajo tiende a una comprensión, inacabada, de su pensamiento. II. EL ENTORNO La sociedad moderna se caracteriza por una fuerte influencia de las instituciones vinculadas a la economía y a sus partícipes, tanto en 366

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los individuos, el Estado y las leyes, donde las necesidades del mercado experimentan sobre individuos fuertemente condicionados por la satisfacción de bienes económicos a la que se deben un cuerpo o conjunto de leyes, y un poder común que organice las mismas. Organización aquí debe ser entendida también como el control y sanción de las leyes. Así, se produjo un cambio en la concepción de la sociedad tradicional, produciendo en este sentido una subversión o vaciamiento radical de su imaginario, por un modelo social donde la centralidad serán los vínculos sociales y la relación jurídica inherente a ellos. El problema de inicio, en democracias modernas, es la diferenciación de carácter funcional que padece y su consecuente complejidad, que necesitan ser enfrentadas pero no de modo autoritario, ya que pone en peligro que el remedio sea nuevamente enfermedad, ya lo ha explicado el régimen socialista y su fracaso. Cuando uno menciona los términos “democracia moderna” pareciera expresar una contradicción en los términos, si entendemos cada una en su concepción tradicional y su manifestación. Democracia tiene su fin también en un populismo antimodernista, la reivindicación de estilos de vida moral y éticamente sencillos y la aspiración de una sociedad como gran familia. La modernidad, en cambio, se halla en el polo opuesto. Esta posee, en su esencia, un aspecto tecnocrático, lejano a la aceptación de la democracia, o dicho de otro modo, una concepción escéptica de ella. Con una lógica lineal que trata de reemplazar los proceso lentos y complejos de las voluntades democráticas. En cuanto a la jerarquía, la democracia no puede desprenderse de ella en modos de orientación de organizaciones piramidales. Bien pueden entenderse en sectores militarizados o penitenciarios pero, ¿cómo puede comprenderse la jerarquía estructural en la salud, la educación o la familia? Willke atribuye el éxito de la jerarquía a la efectividad y la eficiencia en el cumplimiento de tareas(1), máxime cuando los problemas a resolver poseen secuencias simples, divisibles en pasos individuales y una solución parcial con efectos generales. En esto tiene que ver mucho Max Weber, cuando atribuye a sectores que poseen un orden, de relevancia colectiva, con la necesidad de intervención de agentes

(1) Cfr. WILLKE. La transformación de la democracia como modelo de orientación de las sociedades complejas. Estudios Públicos, 102 (Otoño 2006)”, p. 193.

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especializados(2). La actual sociedad de redes evidencia el fracaso de esquemas de jerarquía al avizorarse auténticas redes heterárquicas. En este aspecto, la ley es responsable conjunta del fracaso de la jerarquía(3). Este ejemplo puede verse en Europa con los derechos colectivos del trabajo, el derecho corporativo, espacios que alimentaron la jerarquización interna y concentración externa de parte de la organización superior. La descentralización de toma de decisiones que se llevó a cabo en los últimos tiempos, como producto de la erosión de las jerarquías públicas y privadas (organización) ha ocasionado una autonomía de carácter operativo, con un alto nivel de apertura al mundo y a la adaptabilidad(4). Esta descentralización y desjerarquización facilitó la policontextualidad de observaciones del entorno de las organizaciones y, en consecuencia, la capacidad de respuesta y flexibilidad, así como un amplio abanico o espectro de los distintos ambientes o nudos en la red. III. EL DERECHO COMO SUBSISTEMA El sentido de justicia pareciera no centrarse en la racionalidad ni en base a un contenido ético sino al reempalme de la comunicación(5). En el sistema jurídico la diferenciación mediante el código binario lícito/ilícito puede satisfacerse las expectativas normativas, dejando a un lado cualquier otro valor que desee acoplarse, creando unidad en el sistema, diferenciándose de su entorno. Pero la operación cerrada a la que hace referencia solo corresponde al código lícito/ilícito. Sin él, el sistema jurídico quedaría sin unidad. Lo que no es cerrado es en cuanto a su contenido, debido a las decisiones valorativas, cambios legislativos, y la influencia que puedan tener las interferencias de otros subsistemas como la economía, la política, la cultura(6). (2) Cfr. WEBER. Wirtschaft und Gesellschaft. Vol I, Kiepenheuer & Witsch, Köln, 1964, p. 560 y ss. (3) Cfr. LADEUR. Posmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz-Selbsorganisation-Prozeduralisierung. 2nd ed, Duncker und Humblot, Berlín 1995; TEUBNER. And if I by Beelzebub cast but Devils,...: An Essay on the Diabolics of Network Failure. German Law Journal; Vol 10, Nº 04, 2009, p. 396 y ss. (4) Cfr. TEUBNER. And if… p. 396. (5) Cfr. CARCOVA. Complejidad y derecho. DOXA, 21-11 (1998), p. 74 “El sistema no provee decisiones consistentes, cuando violenta el principio de igualdad, es decir, cuando por cualquier operación propia, precluye la posibilidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un caso de naturaleza similar”. (6) Cfr. KARGL. “¿Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crítica a la crítica de la autopoiesis social”. En: Gómez-Jara Díez, coord. Teoría de sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades

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En este sentido, la dogmática establece parámetros pues trata de aclarar en qué supuestos los hechos a juzgar son iguales a otros que ya han sido aclarados. La dogmática vendría a configurar el mundo de la complejidad y la decisión judicial, o bien, la unidad del sistema. Esta opera en un nuevo proceso que puede ir configurando uno distinto con base en las problemáticas que se irán presentando como consecuencia de su reproducción autopoiética. Aquí debe resaltarse que la justicia en un esquema sistémico no debe entenderse con un fin determinado (aspecto teleológico) pues no puede ser susceptible de control exterior sino como producto de sus propios elementos mediante la autopoiesis del sistema. Es válida por su autorreferencialidad y es que la realidad social opera en un marco circular mas allá de los aspectos cognitivos, estableciendo sus propias reglas operativas(7). El cambio de paradigma es evidente, pues en sociedades anteriores a las nuestras de hoy en día, no se advertía una relación heterárquica en las normas sino dependiente de representaciones vinculadas a parámetros morales o de las premisas políticas. Este código lícito/ilícito, que favorece a la autodeterminación del Derecho, distingue entre lo que responde al aspecto cognitivo y lo normativo. En este sentido, el Derecho como sistema jurídico, es un sistema normativamente cerrado pero abierto al entorno en forma cognoscitiva. Lo normativo atiende a la reproducción autopoiética del subsistema derecho, clausurado hacia el interior, diferenciando del entorno lo cognoscitivo como un proceso de empalme con el entorno y el sistema(8). Y es que se necesita este procedimiento de rápido procesamiento de la complejidad en el cual

de aplicación. UEC, Bogotá 2007, p. 84. “Como se encuentre trabajando el código en particular y en qué circunstancias se utiliza es algo que está sujeto a la cooperación de una pluralidad de sistemas sociales participantes; es decir, no solo al poder político, al que se encuentra unido por su parte mediante numerosas consideraciones. De ello se deduce que las estructuras del sistema se ven controladas, influidas y conducidas por los restantes sistemas sociales”. (7) Cfr. CÁRCOVA. Complejidad… p. 77. “El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus formas, sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en sentido kelseniano, supone la contingencia y con ella la posibilidad de producir todos los cambios requeridos por el ambiente. Y su circularidad, su tautología es el canon de su validez”. (8) Cfr. LUHMANN. “The Self-Reproduction of the Law and its Limits”. En: Essays on Self-Reference. New York: Columbia UP, 1990, p. 229-234; Neves, “De la autopoiesis a la alopoiesis del derecho”, Doxa 19 (1996), p. 409, “En este contexto, el sistema jurídico puede asimilar, de acuerdo con sus propios criterios, a los agentes del medio ambiente, sin ser directamente influido por esos agentes. La vigencia jurídica de las expectativas normativas no es inmediatamente determinada por intereses económicos, criterios políticos, representaciones éticas, ni tampoco por proposiciones científicas; depende de los procesos selectivos de filtración conceptual en el interior del sistema jurídico”.

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el Derecho debe adaptarse según los ritmos evolutivos de la sociedad impidiendo una interposición entre sistema del Derecho y el entorno. IV. RED DE REDES (NETWORK OF NETWORKS) DE K-H. LADEUR Una reacción adecuada al procedimiento de entendimiento de la sociedad así como un mecanismo de reacción a su proceso de autotransformación y aumento de la complejidad es el procedimiento de redes. Pensar en redes, como Ladeur propone(9), no significaría una puja por una unidad sino por el aprendizaje de vivir con las diferencias de un modo poliperspectivo. Un párrafo de Augsberg refleja y aclara la cuestión.

“Uno no puede eludir estas paradojas, pero solo aprender a vivir con ellas. La introducción del modelo de redes, desde esta perspectiva, un intento de reducir por lo menos los efectos negativos de las paradojas de la introducción de algunas diferenciaciones”(10).

Entender el proceso de red en un sentido de conexión en forma experimental y sistemática de diferentes perspectivas de forma horizontal, es un modo como una adaptación al entorno constantemente cambiante de la sociedad. El gran ámbito normativo transnacional y entrecruzamiento tendido por redes de cooperación muta la estructura de la ley, concebida tradicionalmente. Un ejemplo es el proceso de europeización. Un observador común se halla con una variedad de internacionalización de las relaciones administrativas. Ellas se (9)

“Der Staat gegen die Gesellschaft”, a Neue Staatswissenschaften, Mohr Siebeck, Tübingen 2006, p. 15 y ss., 304 y ss.; Von der Verwaltungshierarchie zum administrativen Netzwerk. En: Das Recht der Netzwerkgesellschaft. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck, Tübingen 2013, p. 263 y ss.; Towards a Legal Concept of the Network in European Standard-Setting. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck, Tübingen 2013, p. 291 y ss.; Die Regulierung von Selbstregulierung und die Notwendigkeit der Herausbildung einer “Logik der Netzwerke”. Rechtliche Steuerung und die beschleunigte Selbsttransformation der postmodernen Gesellschaft. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck, Tübingen 2013, p. 313 y ss.; Die Netzwerke des Rechts. En: Vesting/Augsberg (Hrsg), Mohr Siebeck, Tübingen 2013, p. 363 y ss.; Towards Legal Theory of Supranationality - The Viability of the Network Concept, 3 European Law Journal 35 (1997); “Deliverative Demokratie” und Dritter Weg - eine neue Sackgasse? Transformation des “Alten” Sozialstaats in den “Aktiviriende” Staat, 41 Der Staat 3 (2002); “Globalisation and the Conversión of Democracy to Polycentric Networks: Can Democracy Survive the End of the Nation State?”, EUI Working Paper LAW, No 2003/4. (10) Cfr. AUGSBERG. The Relevance of Network Models within the Juridic Discourse. Empirical, Sociological, and Epistemological Perspectives. German Law Journal, Vol 10, Nº 04, 2009; p. 388 y ss.

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perciben como la burocratización de ámbitos multifacéticos o diferenciados funcionalmente, percibiéndose como una gran ley administrativa global. Pero desde la perspectiva de un observador jurídico, desaparecen lentamente los límites entre lo político y lo legal, donde en el primero, en raras ocasiones se pueden comprender y definir como redes(11). Esto ocasiona una modificación en los edificios teóricos construidos hasta el momento, así como los centros de gravedad. Estos se transforman, como una tela de araña en diferentes nudos, en similares condiciones, relacionados horizontalmente, donde no existe un arriba y abajo. La sociedad actual exige una mirada o replanteo de las estructuras jerárquicas por la implantación de redes con varios nudos o centros como una forma de edificar una teoría jurídica. Habermas posee una posición basada en que los procesos sociales del actual siglo configuran una repetición de aquellos procesos que desencadenaron la creación del estado welfariano o el Estado-Nación, en una especie de lógica circular, lo que configura una normalidad y que es la base de toda organización de la sociedad para el futuro, por lo que se advierte como un sostenedor de que toda organización debe pertenecer a un centro, un arriba y un abajo, y ello debe tenerse en cuenta a la hora de esquematizar el modelo europeo(12). En otra punta parecería situarse Ladeur, quien observa al mundo un tanto mas complejo que las perspectiva tomada por Habermas. Ladeur ha efectuado un gran aporte al concepto de redes sentando bases para investigación en este campo. Complejidad e incertidumbre son constantes en el pensamiento de Ladeur, características de la sociedad moderna que no pueden tener un proceso de racionalización según la concepción tradicional del Estado-Nación y su elevación a nivel supranacional, pues estos poseen un proceso diferente al de, por ejemplo, integración y constitucionalización europea, ayudado por la diferencia de contextos(13). La incertidumbre viene de la mano de los procesos económicos y de superposición de redes plurifacéticas (Economía, Derecho, Política) y de actores públicos y privados.

(11) Cfr. KEMMERER. The Normative Knot 2.0: Metaphorological Explorations in the Net of Networks. German Law Journal, Vol 10, Nº 04, 2009, p. 446. (12) Cfr. HABERMAS. Why Europe needs a Constitution. New Left Review 11, Sept-Oct 2001. (13) Cfr. LADEUR. Towards…; Deliverative Demokratie…

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El concepto de organización jerárquicamente centralizado data desde Hegel, pasando por Kelsen. La realidad histórica en el Estado centralizado puede ubicarse claramente desde los años 1870 a 1970 en el hemisferio norte. Los estados fuertes solo surgieron en sectores de Europa, América del Norte y Japón. La época de estados fuertes se ha caracterizado por el advenimiento de regímenes totalitarios, al que se le suma el uso de la fuerza extrema, teñido de toda belicosidad, incluso dentro y contra la población civil, como es el caso del cono sur. Pero en estos, bajo gobiernos no democráticos(14). Este aspecto le sirve a Ladeur para implementar las bases de su network of networks como una agrupación densamente variada de relaciones negociadas entre sujetos estables(15). Como dijimos, la actual sociedad se caracteriza por la flexibilidad de crecimiento, el dinamismo de los mercados, una reestructuración constante de las organizaciones privadas, rápida transferencia de los conocimientos tecnológicos y científicos en los procedimientos de producción. Ladeur no deja a un lado los patrones individuales que participan en este entramado sino que significa un reto para ellos frente a los nuevos procedimientos de autoorganización y una manera de demostrar que estos procesos de transformación ya no pueden ser manejados dentro de las viejas formas de organización y acción(16). Las redes operan con un continuo cambio según la complejidad existente. Se caracterizan por su fluidez y la apertura a las modificaciones que van exigiendo una constante reconfiguración, por lo que puede considerarse, al igual que Luhmann, como un proceso ateleológico. Su evolución poco a poco va desencadenando un proceso de difuminación de los límites entre lo público y privado, los particulares operan de forma que el proceso de autorregulación

(14) Cfr. KJAER. Embeddedness through Networks: A Critical Appraisal of the Network Concept in the Oeuvre of Karl-Heinz Ladeur. German Law Journal, Vol 10, Nº 04, 2009, p. 486, “Perspectivas críticas del ‘estado fuerte’ apoyadas por la idea de la era de estados fuertes, se caracterizaron por la aparición de regímenes totalitarios, poniendo de manifiesto el peligro del estado-centrismo. Pero el ‘legado oscuro’ del Estado no solo se limita al periodo totalitario. El surgimiento de los estados territoriales, que mas tarde se convirtieron en los Estados-Nación, fue un resultado directo de la competencia militar feroz y de constante guerra”. (15) Cfr. LADEUR. Towards... p. 47. (16) Cfr. LADEUR. The Changing Role of the Private Gobernase The Erosion of Hierarchy and the Rise of a New Administrative Law of Cooperation. A comparative Approach. EUI Working Paper Law, 2002/9, pp. 30-31.

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sea constante y las autoridades públicas, como ya vimos, solo el rol de supervisión(17). Las redes funcionan como modo de comprensión de la carga compleja de la sociedad actual en su faceta evolutiva. Actúan como componentes intrasistémico, logrando compatibilidad entre los distintos subsistemas orientados a la mutua observación, y sirven para la estabilización de expectativas entre sistemas funcionales(18). Esto guarda relación, en el caso europeo, con la generalización de la perspectiva en que las verdaderas redes actuales sean interjerárquicas. Esto las hace pasibles de ser concebidas como un modo específico de acoplamiento estructural, entre los sistemas de organización. Este acoplamiento estructural debe ser entendido como un modo institucionalizado, donde se reproducen y estabilizan, de modo general, expectativas entre los sistemas sociales(19). En este sentido, las redes pueden operar como herramientas por las cuales las organizaciones observan lo que ocurre en su entorno, ayudando a la reducción de la hipercomplejidad del mundo. Sin embargo, hay una constante puja, por una jerarquización de las estructuras de redes heterárquicas, no solo en el campo de las redes de justicia. Esta constante puja entre pirámide y red debe establecerse de forma dialéctica y negociada, pues nuestro mundo se basa en jerarquías y heterarquías, las que debieran aprender a vivir con las diferencias y en un proceso de constante cambio en la búsqueda de un equilibrio. A pesar de ello, un concepto de red, en periodo de pubertad; debe ser trabajado con promisorias expectativas en el futuro,

(17) Cfr. LADEUR. The Changing... “(...) La acción administrativa ya no se basa en la experiencia y ya no puede ser observada públicamente (por ejemplo, la prensa) si en el nuevo conocimiento que se genera de forma sistemática mediante el control y los procesos de evaluación. Para el Parlamento como una idea que permitiría un enfoque mas significativo para la rendición de cuentas sobre la administración, el Parlamento debe establecer los requisitos de procedimiento y la metodología, para la formación de hipótesis sobre el interés público, sistemas de monitoreo y evaluación y, finalmente, la introducción de algunos supuestos generales que se pueden elaborar desde un enfoque experimental para toma de decisiones públicas”. p. 34. (18) Cfr. KJAER. Embeddedness… p. 491. (19) Cfr. KJAER. Embeddedness… “La estabilización de las relaciones entre los sistemas de organización a través de acoplamientos estructurales en forma de redes por lo tanto permite una organización de suponer que organización B lleva a cabo las operaciones necesarias para el funcionamiento continuo de la organización A”, p. 491 y ss.

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en un mundo que precisa de una constante cooperación y armonización, con reglas claras(20). 1. La Constitución y la incertidumbre El pensamiento constitucional luego del nacimiento del Estado de derecho se basó concretamente en la aprobación de un sistema justo y aceptable en términos de deliberación y decisión colectiva, donde los individuos participasen en los actos institucionales y no institucionales de la vida social. Así también, la garantía a la población contra todo maltrato, por medio de disposiciones generales, la edificación de un sistema legislativo diseñado en términos de justicia social. Ladeur aborda este nuevo reto que posee el Derecho frente al movimiento globalizador(21) pero con algunos cambios en su concepción en los últimos tiempos, sobre todo en enfocar la globalización como el causante de todos los males. Así, en el campo de las instituciones jurídicas y políticas de las sociedades posmodernas y la presión para el cambio se vinculan principalmente a la economía dichas mutaciones en la “sociedad del conocimiento” y no tanto a lo que la globalización experimenta(22). Esta es, al menos, una de las causas que hace permeables los límites entre lo público y lo privado, el mercado y la compañía, entre lo exterior y lo interior, pues estos reactivos se hallan en el interior de los sistemas sociales, como en el subsistema políticos, así como en las nuevas formas de organización que acompañan a la sociedad del conocimiento. No obstante, se descree que en la actualidad, con estos cambios, se pueda establecer una idea de comunidad política iluminada y autogobernada por medio de una deliberación pública(23). Hay una cuestión en lo que no parece errar y es en cuanto al aprendizaje mediante la autoprotección de la sociedad en condiciones de incertidumbre (carencia de información concreta sobre el (20) Cfr. KEMMERER. The Normative… p. 460 y ss. (21) Cfr. LADEUR. Der Staat… p. 304-305. (22) Cfr. LADEUR. Globalisation… p. 8. y sigue, citando a Shapiro/Varian: “Esto hace generalmente la economía flexible y también favorece los procesos de globalización como una de sus manifestaciones. La presión sobre el Estado de bienestar, el aumento de las políticas neoliberales, y manifestaciones similares del debilitamiento del Estado democrático de bienestar, tienen causas adicionales”. (23) Cfr. LADEUR. Can Habermas’ Discursive Ethics Support a Theory of the Constitution? Towards a Critique of the Attempt to Replace the Unit of Substantive Universal Reason by a Procedural Rationality of Argumentation. EUI Working Paper LAW No 99/4, trad. del alemán al inglés de Iain Fraser. En esta crítica a Habermas, puede hallarse la imposibilidad, incluso, de seguir hablando del contenido del esquema Estado-Nación y el discurso único ético, ante el nuevo paradigma global.

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comportamiento de otros) como para ir tejiendo redes de organización que solo puede tener éxito a través de una vivencia social de prueba o intento y error, y así establecer un mapa de muestra que permita indicar cual es el camino a tomar y así formar lazos de cooperación –en forma heterárquica– de las relaciones sociales. Esta visión de la democracia hace hincapié en la relevancia de convenios para el ordenamiento jurídico. El andamiaje de normas sociales implícitas se convirtió en una sombra para el ordenamiento jurídico oficial, indispensable para la existencia del sistema en su conjunto(24). La Constitución sería una suerte de superestructura de la ley, en la que se desarrolla gradualmente la coordinación y colaboración entre individuos y organizaciones sociales(25). Otra perspectiva puede centrarse en la autonomía del Derecho, que ha cortado los lazos con la religión y la moral, pero que ha perdido un fundamento trascendente. Al tener un déficit, producto de esta separación, las argumentaciones ético-discursivas parecieran tambalear. Aquí la ley no puede hacer justicia sino solo crear instituciones que puedan generarla. Incluso la ley tampoco puede garantizar una contrafáctica estabilización de expectativas, sino solo la garantía de condiciones favorables de expectativas de productividad(26). Se presenta un proceso de aprendizaje que se vincula a dos rutas, una que permite a los actores sociales la adaptación a las circunstancias cambiantes y otra que se refiere al aprendizaje propiamente dicho. Esto no equivale al fin de la ley sino a la mutación de su estructura y función. Ladeur insta, con base en este esquema, a una reformulación del concepto de democracia. Citando a Klosko, expresa que, si bien puede ser reformulado, no lo debe hacer consintiendo un stock básico de reglas y principios, sino la práctica que conforma la red heterárquica, distribuida en red de redes sociales de los ciudadanos que producen un “consenso traslapado”, ya que forman y participan de diferentes roles en diferentes redes, y el balance organizado heterárquicamente de los vínculos surge de la permeabilidad a la que hacíamos alusión mas arriba, que posibilita la autoobservación y la observación de otros por

(24) Cfr. VIELLECHNER. The Network of Networks: Karl Heinz Ladeur’s Theory of Law and Globalisation. German Law Journal, Vol 10, Nº 04, 2009, p. 519. (25) Ídem. (26) Cfr. VIELLECHNER. The Network… p. 520.

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las acciones producidas(27). Esto, a su vez, sirve para la confianza en el sistema político por la permeabilidad a incorporar de la diversidad de intereses sociales, la capacidad que poseen de observar un potencial autobloqueo de las redes sociales que precisan intervención. Así, los ciudadanos cuentan con una mayor transparencia en la asignación y distribución del poder, por la misma superposición de redes, como una base de consenso práctico sin vinculación a principios(28). Ello quiere decir que la perspectiva de “red de redes” pueda ser un buen ensamblaje tanto para el esquema del Estado-Nación como al orden global en la sociedad posmoderna(29). 2. Redes y flexibilización de fronteras En cuanto a la democracia y el Estado desterritorializado, la red significaría una comprensible medida en tanto equivalga a una cooperación, procedimentación y una adaptación a la incertidumbre de la sociedad. Puede que un concepto de democracia, en el sentido tradicional, no pueda tener cabida, en tanto y en cuanto, como críticos a la globalización, se proponga un concepto asociado a la soberanía de una voluntad y en condiciones de jerarquía. Pero la sociedad del conocimiento contiene nexos entre el cambio social y las formas económicas que pueden incoar al fortalecimiento de un esquema desterritorializado, con redes autoorganizadas, que pueden dar cabida a un proceso de aprendizaje y el perfeccionamiento de la autoobservación y la observación de los demás, como salida plausible(30). De aquí puede extraerse un dato relevante para la crítica, o una de ellas, a Habermas en cuanto que su teoría del entendimiento comunicativo orientado al consenso no podrá contener su propia autorreferencia. Si se empleara un único código para la totalidad de las operaciones del sistema (autoimplicación del código al propio código) la complejidad terminaría llevando el debate al ser bloqueado por un código general que no se condice con la actividad llevada a cabo por una sociedad hipercompleja. Criterios externos o de superioridad al sistema jurídico, según Luhmann, no deben ser determinantes para la teoría

(27) Cfr. LADEUR. Globalisation... p. 15. (28) Ibídem, p. 16. (29) Ibídem, p. 23. (30) Cfr. LADEUR. Globalisation... pp. 8-9.

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de la justicia ya que estos son posteriores a la diferenciación de un sistema jurídico o irrelevante desde el punto de vista jurídico(31). No es fácil optar por un esquema en base a decisiones (Luhmann) o de consenso (Habermas) pues ambos poseen condimentos atractivos y, a la vez, problemáticos. El esquema de Luhmann posibilita finiquitar de un plumazo cuestiones altamente complejas en la sociedad actual, por ejemplo, en el ámbito económico o político, teniendo en cuenta el contexto social histórico y presente; pero, sin embargo, si analizamos el sistema jurídico, no se puede prescindir de una racionalidad con base en valores como bien ha puesto en el tapete el relativismo jurídico, sobre todo cuando tiene implicancias en el, si se quiere, subsistema “Derecho Penal”. Si argumentamos en un léxico básico, que cada una de las partes o sectores enfrentados por intereses contrapuestos tengan una razón atendible a los puntos que defienden, pudiendo basarse en argumentos generales, ya se crea un clima complejo del cual debe cortarse con la hoja del filo de una decisión positivada(32). Esto tiene que ver con que se exige un descargo más radical respecto a una fundamentación ética o racional y es esto lo que lo hace una visión más estática del sistema jurídico así como un bloqueo al mecanismo selectivo, con efectos disfuncionales, en un entorno hipercomplejo. La reproducción de los componentes de los sistemas se produce sobre una base de expectativas, de un modo de hacer previsibles y potenciar la capacidad de enlace para la estabilización de estas. Esto es, de modo general, para todos los sistemas. En el Derecho y la discusión alrededor del mismo –como subsistema– se puede hallar tanto las expectativas cognitivas como normativas. Las primeras pueden ser modificadas tolerablemente(33); en cambio las segundas deben ser mantenidas reaccionando el sistema para mantenerlas en forma contrafáctica. Esta (31) Cfr. LUHMANN. Positivität als Selbstbestimmtheit (1988), cit por NEVES. De la autopoiesis… p. 411, “(…) la autoaplicación del código no implica solo efectos heteronomizantes, sino más bien, inmovilidad del sistema jurídico, en la medida en que la capacidad de conexión de reproducción autopoiética es, de esa manera, bloqueada”. (32) NEVES. De la autopoiesis… “Sin embargo, la positivación no se limita a la desarticulación de los problemas de fundamentación en el sentido de ética del discurso habermasiana, sino que significa la eliminación de la problemática de la fundamentación”. p. 411. (33) “(…) si se comprueba que no todos los cuerpos caen con la aceleración previsible a tenor de la ley de gravedad, habrá que sustituir esa ley por otra que acoja esas excepciones como previsibles y cree, así, mas adecuadas expectativas”. GARCÍA AMADO. “Sociología sistémica y política legislativa”. En: Gómez-Jara Díez, coord. Teoría de sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicación. UEC, Bogotá 2007, p. 181.

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es la tarea del Derecho pues, en caso de no reacción, las expectativas o pautas de orientación se volverían tenues(34). La duda, mas bien, radicaría a qué derecho le cabe esta tarea, y si se elige el Derecho Penal, si es la vía adecuada. La cuestión que hace al Derecho dentro de la teoría de los sistemas como un neopositivismo jurídico es que las operaciones que efectúa culminan produciendo derecho. Y si hablamos de que el sistema es legitimado por sus propias operaciones autopoiéticas se concluye que el Derecho se autolegítima y reproduce derecho. El Derecho se legitima por la legalidad, por su positivización y no fuera de él, pero interactuando con los sucesos de su entorno. 3. El caso europeo Un imperfecto ejemplo lo evidencia la Unión Europea, pero en una cooperación jerárquica con otros Estados y dentro de las organizaciones internacionales, y una cooperación heterárquica con los actores sociales. Pero el conflicto también se presenta en torno al concepto de responsabilidad y el intento de localización pues las estructuras que se encargan de la toma de decisiones acrecientan su complejidad a medida que interactúan y se dividen. A esta dificultad Udo Di Fabio la señala como factor determinante del posmodernismo(35), donde una de las principales características es la dificultad o insuficiencia de categorías tradicionales para hacer frente a los nuevos retos. No es que la sociedad siga al Estado sino que, cuando las relaciones se transforman en globales, el Estado pierde los límites y la responsabilidad sus cimientos. Esto repercute a nivel de soberanía, donde, en la discusión de la posconstitución europea la soberanía de los Estados pareciera ser compartida(36). En cuanto a la soberanía y la situación en Europa, lo que debe tenerse presente es que solo puede efectuarse en una ocasión. y una vez que la UE recibe la misma no puede hablar mas de una división o de un uso común de la soberanía. Este es el escenario de un nuevo contrato (34) Cfr. GARCÍA AMADO. Sociología… “El derecho usa la posibilidad del conflicto precisamente como medio de aseguramiento de las estructuras sociales, con lo que el conflicto no es disfuncional para la sociedad, sino que sirve para reforzar las expectativas”, p. 181. (35) Cfr. DI FABIO. Present and Future Meaning of the State and the role of the Federal Constitutional Court. Interview, German Law Journal, 2 - (2001), pto 18. (36) Di Fabio pareciera ser escéptico de las propuestas en torno a la división de la soberanía donde bien puede imaginarse que los Estados conserven su soberanía nacional, desde un punto de vista académico y científico, haciendo a un lado la política, pero bien puede establecerse una división para la responsabilidad. Present… pto 24.

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social formado por los Estados para el nacimiento de un nuevo Estado, y ello pareciera no tenerse en cuenta en las discusiones sobre el tema del conglomerado. En este sentido, Di Fabio cree indispensable desde la arista científica y académica, que los Estados conserven una opción de disolución de los Estados de la Unión Europea, lo que debe tenerse como una transferencia limitada que efectúan los Estados, y esta solución solo encuentra cabida en sus posibilidades discrecionales(37). Una relación heterárquica es visiblemente más viable o menos conflictiva, al menos, pues las fragmentaciones obligarán a determinados consensos, mayor transparencia de las interrelaciones de los sectores que la centralidad jerárquica, no solo inadaptada para la toma de decisiones en condiciones complejas(38), sino como marco apto para la corrupción funcionarial. El proceso globalizador también sufre el bloqueo en el seno de los diferentes Estados partes ya que así como el entorno está sujeto a cambios, el interior de los distintos sistemas regionales también lo padece. No por ello debe verse demonizado este obstáculo ya que en muchos casos responden como límites a arrogaciones de derechos fundamentales que puedan significar la adaptación a lo que la comunidad internacional exige. El procedimiento de transparencia en un contexto de relaciones heterárquicas permite la observancia mutua y de evaluación comparativa(39). No obstante, no pareciera ser una tarea fácil, sobre todo en sectores que necesitan ser homogéneos, como los medios de comunicación y el derecho a la intimidad. El sistema británico con rumbo a la libertad de prensa, el sistema francés rumbo a la vida privada y el alemán en un rumbo intermedio. V. PANORAMA 1. La crisis de la ley demuestra que se pasa de una puja por un aspecto cualitativo de las normas a un logro cuantitativo de ellas. No se desea proponer una desregulación ya que el modelo neoliberal fue expresión de ello y ejemplos de su devastación como fracaso, sobran. Pero sí lo que la teoría de un derecho reflexivo (37) Cfr. DI FABIO. Present… pto 29/30. Sobre la problemática de la identidad europea véase DI FABIO, “Die Kultur der Freiheit”, Beck Verlag, München 2005, p. 227 y ss. (38) Cfr. LADEUR. European Law as Transnational Law - Europe has to be Conceived as an Heterarchical Network and not as a Superstate. German Law Journal, Vol 10, Nº 10, 2009; p. 1363. (39) Cfr. LADEUR. European…. p. 1364.

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trata de trabajar con estas consecuencias ante la presentación histórica del fracaso de ambos esquemas, y mucho más, teniendo en cuenta que el contexto social difiere respecto al momento en el que fueron aplicados. 2. Las redes funcionan como mecanismo de una mejor observación de la hipercomplejidad de los procesos evolutivos actuales de la sociedad diferenciada funcionalmente, descentralizada y heterárquica, lejos del control y la dirección centralizada, cumpliendo funciones multidisciplinarias, actuando como componentes intrasistémicos y logrando compatibilidad entre los distintos subsistemas orientados a la mutua observación, y sirven para la estabilización de expectativas entre sistemas funcionales. 3. Uno de los componentes positivos que presenta el pensar en redes es en cuanto al potencial de la sociedad para establecer sus parámetros de autoorganización, y la posibilidad de un orden colectivo global entre la ausencia de un Parlamento mundial y el prevalecer la autonomía de las partes como posible aseguramiento. La lógica de la red y sus operaciones permiten una mayor explotación, en el buen sentido, del conocimiento disperso en la sociedad, ampliación de las capacidades, así como los procedimientos de transparencia de los actos públicos y privados. Con esto no se desea establecer la abolición de los procedimientos públicos y la penosa instauración de un esquema neoliberal sino que, tanto el mercado como la política, se retroalimentan de forma tal que uno no someta al otro. De esta forma, volviendo a la transparencia, es un mecanismo ideal al que se le suma como característica una perspectiva realista y pragmática que puede contribuir a la productividad en las formas de gobierno. 4. La deuda que puede presentar el esquema de Ladeur es que, sobre todo a nivel transnacional, desde un punto de vista cognitivo, el parlamentarismo puede aparecer como una necesidad epistemológica ya que la legislación puede verter conceptos que orienten la conducta humana y reducir la incertidumbre. A su vez, esto puede ser trasladado a un nivel de normativismo ya que se precisa una institucionalización de las redes y en manos de quien debería estarla, lo que puede llevar hacia una mirada unidimensional. 380

Corrupción en el Perú: ¿Es la contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción? Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN

Corrupción en el Perú: ¿Es la contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción? Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN(*)

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Corrupción: fenómeno social. III. La corrupción como problema social y en constante aumento. IV. Contrataciones públicas como sector con mayor nivel de corrupción. V. Herramientas normativas para la lucha contra la corrupción en el ámbito de las contrataciones públicas. VI. Conclusión.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Es común escuchar a la ciudadanía y a los especialistas que la corrupción tiene grandes repercusiones en la actualidad y que su impacto en el país muy grave. Así, se puede observar como diariamente los medios de comunicación brindan información sobre hechos de corrupción que vinculan a funcionarios públicos y a empresas que se aprovechan de la administración pública para obtener un beneficio inapropiado (caso Martín Belaunde, caso César Álvarez, etc.), generando gran alarma en la población. Los casos –emblemáticos– señalados están vinculados a la contratación pública, de ahí que donde se debe establecer un mayor mecanismo de control y represión sea la corrupción en la contratación estatal. Sin embargo, todos estas informaciones no pasan

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Magíster por la Universidad de Málaga (España). Máster en Derecho Penal y Política Criminal de la Universidad de Málaga. Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima. Ex integrante de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Miembro fundador del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria. Quisiera manifestar un agradecimiento especial a la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado (AUIP) por la concesión de la beca para el desarrollo del máster citado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Raúl Ernesto Martínez Huamán

de ello, es decir de meras informaciones, las cuales lastimosamente no cuentan con base empírica que las respalde, por ello en el presente artículo analizaremos si efectivamente la corrupción es un problema social real, para a partir de ahí establecer si el ámbito donde encuentra mayor desarrollo y trascendencia es la contratación pública, además si se cuenta con instrumentos normativos adecuados para hacer frente a este tipo de corrupción. Solo con base en información real se puede plantear la aplicación de políticas públicas eficientes y eficaces, y para ello es necesario contar con indicadores que nos sirvan para apreciar los concretos avances en materia de corrupción. II. CORRUPCIÓN: FENÓMENO SOCIAL La corrupción(1) pública, como fenómeno social(2), afecta gravemente las instituciones de un Estado Constitucional de Derecho(3). La afectación no sólo se limita al normal desarrollo de las actividades de las instituciones, sino también a la percepción que la ciudadanía(4) y los actores del mercado tienen sobre ellas(5), pues la corrupción genera una grave desconfianza en las instituciones públicas(6), tan importante

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Vide KINDHÄUSER, Urs. “Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán”. Polít. crim. Nº 3, 2007, A1, p. 1-18. Quien define a la corrupción –entendida de forma amplia– como “la vinculación contraria a intereses de una ventaja con el ejercicio de un poder de decisión transferido”. p. 6. Conforme las estadísticas del Latinobarómetro, uno de los problemas más importantes para el peruano es la Corrupción con un 10%; muy por encima de la tasa promedio de Latinoamérica que es de 4%. En Informe de Prensa 1995-2010 Perú. Sobre la evolución y comprensión del Estado de Derecho a Estado Constitucional de Derecho véase a POZZOLO, Susanna. “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo”. En: Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra editores, Lima, 2011. p. 13 y ss. En una encuesta realiza por IPSOS Perú (Encuesta pública en el diario El Comercio, el lunes 17 de febrero de 2014, , en febrero de 2014, cuando se le pregunta a los encuestados cuál es el principal problema que enfrentan las instituciones públicas y que impiden lograr el desarrollo del país, el 58% respondieron que la corrupción de funcionarios y autoridades, en tanto que el 22% señalaron que la falta de eficiencia de los funcionarios y autoridades. Asimismo, a la pregunta de cuál será la situación de la corrupción en el Perú dentro de cinco años, el 50% de los encuestados considera que continuará igual, y un 33% que aumentará. Vide DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y AAVV (Ed.). Prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Un estudio de la Costa del Sol. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 41. Así se señala que uno de los principales problemas que genera la corrupción es la creciente desconfianza en las instituciones del Estado. SALAS, Luis. “La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha contra la corrupción en la América Latina”. En: La reforma de la justicia penal (Estudio en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann). Universitat Jaume I, Castello de la Plana, 1997. p. 203.

Corrupción en el Perú

para un Estado. Así señala Mario Caciagli(7) que: “La tolerancia con la corrupción genera o aumenta la desconfianza hacia el Estado de Derecho, impide la maduración de una conciencia participativa y destruye cualquier percepción de los intereses colectivos”. No debemos olvidar que la corrupción afecta de manera severa el desarrollo del país, que es un factor adverso para el adecuado y satisfactorio avance de una sociedad, no importando el país donde se desarrolle, daña a todos por igual; siendo a nuestra consideración el efecto más dañino la erosión de los valores básicos de la sociedad, la estabilidad de las instituciones estatales y el desarrollo económico(8). Paradójicamente a lo que se cree, la corrupción se encuentra presente tanto en países democráticos como los que no son(9), variando en lo que respecta a su intensidad en países con instituciones más sólidas que otras. Cabe precisar que dentro del ámbito donde existe un daño significativo de las consecuencias de la corrupción es, sin duda, el económico(10), así lo menciona José Carlos Ugaz Sánchez-Moreno(11): “(...) la corrupción no solo crea serias distorsiones económicas elevando irrazonablemente los costos, pervirtiendo los incentivos y aumentando la desigualdad entre ricos y pobres”. Para concluir esta idea debemos citar las palabras del maestro José Luis Díez Ripollés sobre la problemática de la corrupción en una sociedad, así nos dice: “(...) La importancia de la corrupción se reconoce cada vez más como un factor que afecta adversamente el desarrollo sostenible de un país (principio aplicable de modo especial a muchos países o regiones en vías de desarrollo o en transición), además

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Vide CACIAGLI, Mario. “Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas teóricas a partir de los casos italianos”. En: Cuadernos y debates. N° 60, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 84 y p. 91. (8) En el mismo sentido, PRIETO DEL PINO, Ana María. “Aspectos criminológicos y político-criminales de la corrupción urbanística. Un estudio de la Costa del Sol”. En: Cuadernos penales José María Lidón. Núm. 5. Corrupción y Urbanismo. Inés Olaizola Nogales & AAVV. Universidad de Deusto, Bilbao, 2008. p. 93. Asimismo, citando a Mény y Della Porta tenemos a JIMÉNEZ VILLAREJO, Carlos. “Corrupción y sistema político”. En: Fraude y Corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, p. 409. (9) Vide VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Carlos. “Extensión y tendencias de los delitos de corrupción. Fiabilidad de los instrumentos de medición de la corrupción”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 3ª época, julio 2011. N° 6. UNED, Madrid, p. 362. (10) Estudios en España (Universidad de Las Palmas) cifran en 40.000 millones de euros el coste social de la corrupción anual en España. . (11) Vide UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. “¿Es el derecho penal efectivo para controlar la corrupción?”. En: Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo. El penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 1002.

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de consolidarse la convicción de que la corrupción erosiona la legitimidad y estabilidad de los mercados e instituciones financieras (como es el caso de muchos países industrializados)(12)”. Por otro lado, resulta pertinente establecer una definición de corrupción, ya que de esta forma delimitaremos las conductas y hechos que se enmarcan en el desarrollo de la presente investigación. Al respecto, Transparency International (TI), una de las instituciones más respetadas a nivel internacional en la lucha contra la corrupción, define la corrupción como “el abuso del poder para beneficio propio”. Definición que ha sido seguida por distintos autores, tales como Alfonso Sabán Godoy quien define a la corrupción como “utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario, interés distinto del que persigue al titular del poder cedido(13)”. Como se puede observar, la definición planteada tiene una connotación amplia de lo que se entiende por corrupción, donde se encuentran inmerso la corrupción en el sector público como privado. Al respecto, en el presente estudio cuando hagamos referencia a la corrupción estamos hablando del sector público, dejando de lado a la corrupción privada que se encuentra vinculada –de forma genérica– a los actos desleales del administrador contra su propia persona jurídica(14), así por ejemplo son frecuentes los actos delictivos de los administradores en la adquisición de bienes o servicios perjudiciales para la persona jurídica privada, siendo que para ello el administrador previamente se concierta con la empresa ganadora de brindar el bien o servicio. Establecido ello, pasaremos a definir la corrupción enmarcada en el sector público, para tales efectos siguiendo al profesor José Hurtado Pozo(15): “[…] constituir un intercambio ilícito entre actores pertenecientes tanto al sector público como privado y que implica un abuso de poder, cometido

(12) Así, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y AAVV (Ed.). Prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Un estudio de la Costa del Sol. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 41. (13) SABÁN GODOY, Alfonso. El marco jurídico de la corrupción. Civitas, Madrid, 1991, p. 16. En un sentido similar, siguiendo al Grupo Multidisciplinar sobre la Corrupción (GMC) DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Corrupción y delitos contra la Administración pública”. En: Fraude y corrupción en la administración pública. Juan Carlos Ferré Olivé y AAVV. Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2002, p. 177. (14) Sobre la problemática de la administración desleal del patrimonio de la persona jurídica, véase MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica. RAE jurisprudencia, T. 18, diciembre - año 2, 2009, p. 333 y ss. (15) HURTADO POZO, José. Corrupción y Derecho Penal. . p. 2.

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para alcanzar ventajas indebidas”. Por lo tanto, la corrupción pública se enmarca en el abuso –no violación– del poder delegado al funcionario, no actuando en interés de los ciudadanos, sino a favor de intereses privados(16). Sobre todo lo mencionado, debemos indicar que para poder realizar un estudio que se base en problemas reales, y por ende necesarios de solución, es imprescindible contar con data estadística que nos muestre desde un inicio si la corrupción es un verdadero problema para la sociedad o no; y, como segundo punto, establecer si la contratación pública es uno de los ámbitos, o el principal, donde mayor incidencia de corrupción hay. Finalmente, establecer si la corrupción cuenta con respuesta normativa adecuada, o por el contrario, es un problema que viene con una incidencia en aumento, dado el limitado uso de instrumentos normativos, específicamente en el Derecho penal. Por lo tanto, solo será legitima la investigación si de la información estadística analizada se obtiene que la corrupción es un problema que merece atención por las graves consecuencias sociales que ocasiona y, además, que es un fenómeno criminal que viene acentuándose cada vez más. III. LA CORRUPCIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL Y EN CONSTANTE AUMENTO El problema de la corrupción no se limita a afectar el desarrollo del ámbito interno de la administración pública –no olvidar que el fin último de la administración está encaminado a generar bienestar a un tercero, específicamente en servir a la ciudadania(17)–, sino que afecta a la sociedad en su conjunto (economía, valores, etc.), al ocasionar inconvenientes a la hora de interralacionarse con base en determinadas expectativas que se tienen con respecto a la actividad pública y, además, priva las perspectivas de desarrollo del país. Por señalar un ejemplo, conforme al gráfico se muestra más abajo,

(16) Una definición similar lo encontramos en MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 18 ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. “(...) Aquí el poder de que se abusa es un poder delegado, un poder que no le corresponde a la autoridad o funcionario público que se corrompe, sino a un sistema institucional (la Administración Pública en sus diversos ámbitos) que representan los intereses de la generalidad de los ciudadanos”. p. 1017. (17) Así lo señala JAREÑO LEAL, Ángeles. Ob. cit., pp. 18-19.

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trabajada por la institución Proetica –representante de Tranparencia Internacional en el Perú(18)–, tenemos que el segundo problema principal del Perú, al 2013, es la corrupción. Ello tiene mayor relevancia si se realiza un análisis evolutivo de su incidencia, pues a diferencia de lo que acontece actualmente, en el año 2002 la corrupción ocupaba el cuarto puesto como problema de la sociedad, muy por debajo del desempleo, la pobreza y la delincuencia común (vinculada a la seguridad ciudadana). Así la relevancia de los actos de corrupción lo encontramos ya en el espacio que se le da en los medios de comunicación así como encuestas de opinión que como se indicó sitúan a la corrupción como problema principal de la sociedad a niveles similares a la inseguridad ciudadana, dejando de lado al desempleo, salud y vivienda(19), lo cual sin lugar a dudas enerva la estabilidad de las instituciones estatales básicas para el desarrollo y avance de una sociedad, sin instituciones con un mínimo de respaldo la sociedad no avanza, pues la desconfianza se convierte en la guía rectora de los ciudadanos. La corrupción adquiere en estos momentos magnitudes no apreciadas desde hace muchos años, siendo que la corrupción no es un problema que solo se aprecie en Perú, sino que es un fenómeno que no conoce fronteras, ni discrimina, afecta a todos “países industrializados, a regímenes autoritarios y a democracias consolidadas, a economías planificadas y a economías de libre mercado(20)”. Como señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: “Convencidos de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”. Por ello, no debe enfocarse la corrupción como problema interno de un

(18) Sobre la solidez de herramienta de medición como la Encuesta de Fuentes de Soborno, véase los apuntes positivos brindados por VÁSQUEZ GONZALES, Carlos. “Extensión y tendencias de los delitos de corrupción. Fiabilidad de los instrumentos de medición de la corrupción”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. N° 6, 2011, p. 384. (19) En este sentido, véase a SALAS, Luis. “La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha contra la corrupción en la América Latina”. En: La reforma de la justicia penal (Estudio en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann). Universitat Jaume I, Castello de la Plana, 1997, p. 203. (20) Vide BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. “Estudio sobre los delitos de cohecho de funcionarios públicos comunitarios, extranjeros y de organizaciones internacionales en el Derecho Penal alemán”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología - RECPC 15-04 (2013). citando el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. (CNUCC) p. 2.

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determinado país, sino que requiere del apoyo de distintos países a fin de obtener resultados positivos en su lucha, ejemplo sobre la actuación de la corrupción a nivel global lo da Luis Salas(21): “Compañías extranjeras, operando en la América Latina, frecuentemente han sobornado a funcionarios públicos para obtener tratamiento favorable en licitaciones y otras transacciones comerciales”. En ese sentido, resulta real el daño de la corrupción a nivel internacional, no limitándose esta al ámbito interno de un país, por ello la acción colectiva de los países resulta útil y necesaria para un adecuado resultado(22). Además, el fenómeno de la corrupción es uno de carácter multisectorial, por ello se requiere un adecuado avance en la prevención y lucha contra esta, debiendo de crear indicadores concretos que determinen si se viene avanzando o no sobre soluciones contra la corrupción(23). Así, por ejemplo, tenemos que una de las formas de obtener información sobre el mismo es a través de Sistema de Justicia Penal, establecer si el número de condenas ha evolucionado, si el monto de las reparaciones civiles ha aumentado, el número de denuncias ingresadas por corrupción, si el número de denuncias sobre corrupción ha sido atendida, si la prescripción de delitos no es la mayor incidencia de atención de casos; otro ejemplo lo tenemos a nivel del INPE: conocer si los que son sentenciados por corrupción han ido a prisión, si han salido del mismo con beneficios penitenciarios o si ha aumentado el nivel de internos por corrupción, es decir crear indicadores que nos permitan establecer si existe una lucha eficaz contra la corrupción a nivel del Sistema de Justicia Penal; pues actualmente no se cuenta con información necesaria para establecer los indicadores pertinentes en el ámbito de la corrupción. Es a partir de aquí que podemos tener una concreta observación real de los avances en la lucha contra la corrupción (ver Gráfico Nº 1).

(21) Vide SALAS, Luis. Ob. cit., p. 237. (22) En este sentido CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. “La adaptación del sistema jurídico-penal español a las propuestas internacionales sobre la corrupción administrativa”. En: Actualidad Penal. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. T. 2001-2. La Ley Penal, Madrid, 2001, p. 453. (23) Como lo manifiesta Luis Salas a veces ni siquiera se cuenta con información necesaria para crear indicadores que nos den una visión real de la corrupción: “En general, no hay estadísticas en este campo y, cuando estas existen, su accesibilidad suele ser difícil y los datos obtenidos poco confiables, debido a la carga política e ideológica que los circunda”. Ob. cit., p. 217.

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Gráfico N° 1 ¿Cuáles son los tres principales problemas del país en la actualidad? Perú (2002-2013)

Fuente: Transparencia Internacional - Proética Diseño: Ipsos

Sin lugar a dudas, la corrupción es un problema de actualidad en el Perú, al cual se le debe prestar una adecuada atención, a fin de brindar soluciones desde los puntos de vista preventivo y represivo, como se ha manifestado. Por ello, desde los distintos espacios con que cuenta el Estado y la sociedad para confrontarla se debe aplicar las medidas apropiadas que permitan la vigencia de las expectativas sociales necesarias para el funcionamiento de la sociedad; entre esas medidas tenemos al Derecho Penal, que debe cumplir con las funciones para la cual está conformada dentro de la sociedad como una subestructura del control social. En tal sentido, el Derecho Penal está encaminado a reprimir (perseguir y sancionar) los actos de corrupción(24). Al respecto, tenemos que el Código Penal cuenta con un capítulo dedicado a la lucha contra la corrupción, ello a través de los delitos contra la administración pública, que como lo indica Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno(25) “[...] vienen ocupando un lugar preferente en la agenda (24) Vide MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 1018. (25) Vide ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. “Fraudes y exacciones ilegales”. En: El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma. Jesús-María Silva Sánchez (Director). La Ley, Madrid, 2012, p. 619.

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político-criminal de los gobiernos y en la contienda política”, y es que la corrupción no solo es vista como un problema que limita la interacción social, sino que frena el desarrollo del país(26), al no generar ámbitos de crecimiento económico y social, por ello su puesta en agenda por parte de los partidos políticos. En el siguiente gráfico se puede observar que la corrupción es percibida como un grave impedimento para lograr el desarrollo del país. Del mismo modo se puede extraer cómo de 2006 al 2013 el principal problema que enfrenta el Estado y limita el desarrollo del país es la corrupción de funcionarios, que ha tenido un aumento de 49 puntos, en el 2006, a 58 puntos, en el 2013 (ver Gráfico Nº 2). Gráfico N° 2 ¿Cuál le parece el principal problema que enfrenta el Estado y que le impide lograr el desarrollo del país? Perú (2006-2013)

Fuente: Transparencia Internacional - Proética Diseño: Ipsos

(26) Así lo menciona PRIETO DEL PINO, Ana María: “La corrupción se reconoce cada vez más como un factor que afecta adversamente el desarrollo sostenible de un país (principio aplicable de modo especial a muchos países o regiones en vías de desarrollo o en transición)”. “Aspectos criminológicos y políticocriminales de la corrupción urbanística. Un estudio de la Costa del Sol”. En: OLAIZOLA NOGALES, Inés & AAVV. Cuadernos penales José María Lidón. Núm. 5. Corrupción y Urbanismo. Universidad de Deusto, Bilbao, 2008, p. 93.

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Esta problemática no solo se limita al Perú, sino que también a países europeos, como por ejemplo España, que de aquí a un tiempo cuenta con un incremento en cuanto al índice de sus niveles de corrupción, así tenemos que a través de los informes que elabora Transparencia Internacional, uno de las instituciones más respetadas en cuanto a la certeza de sus estadísticas, establece que España del año 2002 al 2013 ha aumentado en 100% su nivel de percepción de corrupción, de 20 a 40 puntos. Con lo cual queda establecido que la corrupción es un problema vigente de solución también en países europeos. Además el Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea, del 3 febrero de 2014, COM(2014) 38, señala que a nivel de Europa, las tres cuartas partes de su población (76 %) creen que la corrupción está muy extendida en su propio país. Teniendo entre los países donde más la población cree que la corrupción está muy extendida a Grecia (99 %), Italia (97 %), Lituania, España y la República Checa (95 % en cada uno de ellos)(27). Informaciones que quedan respaldadas con los indicadores establecidos por el Centro de Investigaciones Sociales (CIS) en cuanto a los tres problemas principales que existen en España para julio de 2014, teniendo en segundo lugar a la corrupción con 41.5 %, solo por debajo del paro(28). Ello tiene mayor relevancia si tenemos que hace 10 años, en el 2004, la corrupción ocupaba el puesto 27 con un 0.4. %. En conclusión es un problema social que tiene implicancias graves a nivel nacional e internacional (ver Gráfico Nº 3). Además, tenemos que la percepción de la corrupción a nivel de América es elevada, así del último informe del Barómetro de las Américas(29) la percepción de la corrupción en el Perú al 2014 es de 78.2%, muy por encima de muchos países de la región como Ecuador, México, Bolivia, Chile, solo superado por Venezuela, Colombia, Argentina y Guyana (ver Gráfico Nº 4).

(27) Vide Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea, del 3 febrero de 2014, COM (2014) 38, p. 7. (28) Puede verse la información del CIS en (última visita en agosto de 2014). (29) Cultura política de la democracia en Perú y en las Américas, 2014: Gobernabilidad democrática a través de 10 años del Barómetro de las Américas. USAID, febrero 2015. .

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Gráfico N° 3 Evolución de Índice de Percepción de la Corrupción de Transparency International (IPC) España (2002-2013)

Fuente: Transparencia Internacional Diseño: Propio

Gráfico N° 4 Percepción de corrupción en América (2014)

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Por ende, podemos concluir que en el Perú la corrupción es un problema real que exige –por parte de la sociedad– soluciones inmediatas. Ahora bien, dentro de la corrupción, a fin de priorizar respuestas, debemos hallar cuál es el ámbito donde mayores daños ocasiona a la sociedad, para tal efecto el siguiente apartado se encargará de identificarlo. IV. CONTRATACIONES PÚBLICAS COMO SECTOR CON MAYOR NIVEL DE CORRUPCIÓN Uno de los sectores donde mayor corrupción prevalece es el ámbito de las contrataciones públicas, que cuenta con un largo historial como instrumento de corrupción(30). Así pues, en el siguiente gráfico, elaborado por Transparencia Internacional a nivel mundial(31), cuando se pregunta a los empresarios cuál es el sector donde mayor corrupción existe (siendo que el más cercano a 0 es de mayor corrupción y el más cercano a 10 es el de menor corrupción), observamos que ámbito de los contratos de obras públicas y construcción es el que ocupa el primer lugar en cuanto a actividades de corrupción, muy de lejos (por 0.8 puntos) del que le sigue, que es el de servicios públicos (ver Gráfico Nº 5). Situación que no surge recién en estos tiempos, sino que ya en anteriores estudios se establecía, con datos empíricos, que las actividades de corrupción tenían una mayor incidencia en las contrataciones de obras que realiza el Estado(32). Sin embargo, a pesar de contar con la referida información, a la fecha no se ha hecho casi nada para diseñar políticas adecuadas como respuesta a este fenómeno de la corrupción, lo cual resulta seriamente preocupante, pues si ya se tiene identificado –a través de indicadores– el sector con mayor propensión a la corrupción, es necesario respuestas coherentes para disminuir –y si es posible erradicar– los índices de corrupción.

(30) Señala Caciagli, Mario sobre la historia de la corrupción en Italia en las décadas de los sesenta a noventa, que una práctica común de las mafias para conseguir fortuna era a través de las corrupciones en las contrataciones públicas, específicamente con la construcción de carreteras. Ob. cit., p. 63 y ss. (31) Al respecto véase la información brindada por Transparencia Internacional al año 2011, la última registrada. . (32) Ya lo señalaban DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y AAVV (Ed.). en su trabajo sobre las prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Ob. cit., pp. 36-37. Igualmente, VÁSQUEZ GONZALES, Carlos. Ob. cit., p. 389.

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Gráfico N° 5 Índice de Fuentes de Soborno por Sectores - 2011 (0=Mucha corrupción, 10=Poca o nada corrupción)

Fuente: Transparencia Internacional Diseño: Propio

Además, es en al ámbito de las contrataciones donde los altos cargos políticos utilizan su poder para obtener (o en su caso devolver) el capital necesario para sus campañas políticas u otras actividades. Así, es común encontrar que determinados grupos de empresas, que apoyaron en su momento al partido de gobierno de turno, cuenten con muchos contratos con el Estado para la construcción de obras (colegios, carreteras, etc.), no siendo en la mayoría de las veces las mejores propuestas presentadas, sino que el proceso de licitación se encontraba encaminado a que la empresa obtenga la buena pro (concesión del contrato); ello a través –y muchas veces– del diseño de las bases del contrato a medida de las características de la empresa a favorecer(33). En tal sentido, se puede observar el nivel de penetración del crimen organizado en la Administración Pública, como ya hacía referencia Mario Caciagli(34), para el caso italiano, al referirse a la mafias italianas

(33) Ya señalaba Norberto J. de La Mata Barranco que la corrupción y la criminalidad organizada tiene entre uno de los sectores más relevantes el político, específicamente en aspectos vinculados a procesos electorales. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho”. En: Revista de Derecho penal y Criminología. 2ª época, N° 17, UNED, Madrid, 2006, p. 85. (34) Vide. CACIAGLI, Mario. Ob. cit., p. 101 y ss.

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–Siciliana– ya no hacían uso de la fuerza y amenaza a la hora de conseguir determinados contratos públicos, sino que utilizaban como herramienta la corrupción. Incluso las mafias llegaron a extremos de colocar a su candidato político a nivel de la alcaldía local, para de esta forma contar con el monopolio estatal a su servicio. Igualmente indica Borelli(35) en la experiencia italiana, “(…) sale a la luz, sucesivamente, gracias a la colaboración de muchos protagonistas y a las investigaciones de policía, todo un sistema oculto de contribuciones suministradas desde el mundo económico a los partidos políticos, que tenía como contrapartida la asignación de concesiones para obras o suministros públicos, la elusión de las reglas establecidas para el desarrollo de los concursos, la omisión de los exigentes controles sobre la calidad del resultado, la aceleración del pago del precio de la obra por parte del ente público que convocaba el concurso”. Siguiendo las prácticas de corrupción en las contrataciones públicas, tenemos por ejemplo el llamado sistema carrusel que tiene como mecánica la de uso de las contrataciones públicas para que los funcionarios cumplan con las obligaciones surgidas de los procesos electorales, adquiridas con ocasión de la financiación de su campaña política; siendo que en muchos casos las obligaciones pecuniarias del funcionario son con varias empresas, con las cuales se concierta, y señala que postulen a diversos concursos públicos donde cada una ganará un contrato preestablecido, pero para ello deberán presentarse a todas los concursos permitiendo que la empresa preestablecida proponga la mejor oferta. Ello, como señala Carlos Guillermo Castro Cuenca(36): “(…) permite al funcionario corrupto realizar varios objetivos: materializar los compromisos obtenidos con ocasión a la financiación de su partido, cumplir formalmente con el principio de pluralidad de oferentes, y además disminuye la posibilidad de ser sorprendido, pues individualmente en cada contrato hubo libre competencia y se escogió la mejor oferta”.

(35) Vide. BORRELLI, F. S. “Corrupción y política. La experiencia italiana”. En: Fraude y Corrupción en el Derecho Penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, p. 373. (36) Vide CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. “La tipificación de la corrupción en la contratación pública en Europa”. En: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura & AAVV. Poder y delito: Escándalos financieros y políticos. Ratio Legis, Salamanca, 2012, p. 196.

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Ahora bien, el problema de la corrupción en las contrataciones públicas no es algo que solo se limite a datos empíricos, sino que a nivel normativo ya se exige a los Estados una actuación acorde con los valores de la democracia. Así pues, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, del 31 de octubre de 2003, establecía en su art. 9, Contratación pública y gestión de la hacienda pública, la necesidad de que los Estados Parte adopten medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción(37). Sin embargo, desde esa fecha a la actualidad no se ha hecho casi nada, pues conforme a distintos informes internacionales las contrataciones siguen siendo un factor clave para que determinados funcionarios puedan cometer ilícitos de corrupción. Al respecto, de acuerdo con Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea, del 3 febrero de 2014, COM(2014) 38, se calcula que el coste de la corrupción para la economía de la Unión Europea asciende a 120,000 millones de euros, una cifra sin duda impactante(38). Y en dicho marco, el mismo informe estructura su desarrollo centrando su investigación en una “cuestión transversal de especial relevancia a nivel de la UE(39)”, cual es la contratación pública. Y es que además la contratación pública es un elemento transcendental para la economía en general de cada país, teniendo que aproximadamente la quinta parte del PBI de un país está destinada a la contratación de adquisiciones de bienes, obras y servicios(40); solo por establecer a nivel de la Unión Europea, se estima que en el 2011 cerca de 425,000 millones de euros fueron destinados a licitaciones públicas. Dando espacios pues a uso de actividades corruptas para perjudicar al patrimonio estatal. Asimismo, por mencionar un ejemplo, el informe indica que la corrupción en las contrataciones públicas a nivel de ocho países miembros de la

(37) Así menciona Ana Isabel Cerezo Domínguez que la lucha contra la corrupción administrativa “(…) es tal vez uno de los campos en los cuales la acción colectiva de los Estados no es solo útil y conveniente, sino absolutamente necesaria”. “La adaptación del sistema jurídico-penal español a las propuestas internacionales sobre la corrupción administrativa”. En: MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. Actualidad Penal. T. 2001-2. La Ley Penal, Madrid, 2001. p. 453. (38) Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea, del 3 febrero de 2014, COM (2014) 38, p. 3. (39) Ibídem, p. 4. (40) Así lo refiere Ibídem, p. 23.

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UE (Francia, Italia, Hungría, Lituania, Países Bajos, Polonia, Rumanía y España) genera unos costes directos –únicamente en cinco sectores (carreteras y ferrocarriles; agua y residuos; construcción y equipamientos; formación e investigación y desarrollo)– que fluctuaron entre 1,400 millones y 2,200 millones de euros(41). Igualmente se puede apreciar que en el Perú el costo de la corrupción es y fue elevado, así lo menciona Alfonso W. Quiroz(42): “(…) [El] costo medio de la corrupción en la década de 1990 alcanzó un monto de alrededor de 1.409 millones de dólares al año, un monto equivalente al 34 por ciento del gasto gubernamental anual y al 3,1 por ciento del PBI medio anual”. Cabe indicar cuando los 1.409 millones de dólares, son el costo promedio anual, es decir que de 1990 a 1999 el costo global de los principales costos directos e indirectos de la corrupción es de $14.090 (catorce mil noventa millones con 00/100 dólares americanos)(43). Si ese es el costo de la corrupción para dicha década, tenemos que la recuperación efectiva de esta no resulta de lo más alentador, pues conforme a lo señalado en el Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la OEA sobre la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (2013) de la República del Perú(44): “(...) con base en la información de la Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción, se presentaron datos durante la visita in situ sobre el efectivo cobro por reparaciones civiles. Se informó que el monto total de la reparación civil impuesta (tanto por la extinta Procuraduría Ad Hoc como por la Procuraduría Especializada) era de S./ 1,078,291,130 a julio de 2012, mientras que el monto efectivamente cobrado y recuperado a favor del Estado en el mismo periodo se limitaba a S./ 12,278,945, o sea, se recuperó aproximadamente 1% del total de las reparaciones civiles impuestas”. Quiere decir que si bien se ha obtenido una recuperación a nivel judicial, vía la reparación civil, el monto efectivamente recuperado se limita al 1%, lo que sin duda no muestra una lucha real contra la corrupción,

(41) Ídem. (42) Vide QUIROZ, Alfonso W. Historia de la Corrupción en el Perú. Instituto de Estudios Peruanos e Instituto de Defensa Legal, Lima, 2013, pp. 432-433. (43) Ibídem, p. 433. (44) Vide Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la OEA sobre la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (2013) de la República del Perú. , p. 45.

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por lo que en este campo también se debe contar con planes adecuados tanto a nivel normativo como de gestión, por ejemplo, réplica de buenas prácticas en recuperación de activos por otros países(45). En conclusión, se encuentra plenamente establecido que dentro de los ámbitos donde se desarrolla la corrupción, las contrataciones públicas es el más grave, al ser utilizado por los funcionarios para cometer actos de corrupción en confabulación con las empresas favorecidas con las contrataciones, por lo que merece una dedicación apropiada por parte del Estado en la configuración de sus políticas públicas dirigidas al bienestar social. V. HERRAMIENTAS NORMATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS Para efectos del presente estudio no analizaremos todas las políticas represivas con las que cuenta el Estado para hacer frente a la corrupción en el ámbito de las contrataciones públicas, sino que nos limitaremos a la esfera penal. En ese sentido, estableceremos cuáles son las herramientas jurídico-penales con que cuenta el ius puniendi para reprimir los graves actos de corrupción en el marco de las contrataciones públicas. Así, primero, debemos conocer qué ámbito de todos los actos de corrupción en las contrataciones públicas se busca reprimir; para ello haremos, nuevamente, uso del Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea de 2014. El mencionado informe establece que: “Dado que el nivel de riesgo de corrupción en el proceso de contratación pública es bastante alto, las garantías contra la corrupción y el fraude en la contratación pública constituyen una prioridad para los Estados miembros y para las instituciones de la UE(46)”. Al respecto, podemos observar que la respuesta a la corrupción vinculada al fraude (acuerdos) en las contrataciones es una de las prácticas de corrupción que requiere de priorización por parte (45) Así también lo entiende el Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la OEA, al indicar en sus recomendaciones: “4.4.8. Intensificar los esfuerzos de la Procuraduría Anticorrupción en el sentido de aumentar la recuperación efectiva de los montos de las reparaciones civiles impuestas, efectuando los cambios normativos y operativos necesarios para el fortalecimiento institucional del órgano, así como dando la debida consideración a iniciativas legislativas que impacten favorablemente sus labores de recuperación de activos y bienes al erario público”. Ob. cit., p. 47. (46) Ibídem, p. 23.

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del Estado, a través del ius puniendi. Dentro de este ámbito, y de la revisión del Código Penal de Perú, podemos identificar que existen algunos delitos que específicamente mencionan dichos ámbitos, encontrando a la negociación incompatible con el cargo (art. 399 del CP peruano) y colusión (art. 384 del CP peruano). Siendo que consideramos central el delito de colusión, debido que diferencia de la negociación incompatible se encuentra configurado de tal forma que requiere para su consumación de un factor clave, que muchas veces no es tomado en cuenta en la lucha contra corrupción en contrataciones públicas –para comprender de forma apropiada el fenómeno de la corrupción–, cual es la participación del particular interesado, es decir, las actividades empresariales en el uso de los mecanismos de corrupción para perjudicar al Estado. Por otro lado, tenemos que los mecanismos de represión utilizados por los Estados, a través de la creación de tipos penales, para confrontar a la corrupción no han sido desarrollados de forma adecuada, así una de las conclusiones de Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea 2014, señala que: “Algunos Estados miembros han introducido o piensan introducir reformas del Derecho Penal sustantivo y del enjuiciamiento criminal. Un objetivo común es aumentar la eficiencia y celeridad de los procedimientos, y reforzar los instrumentos de lucha contra la corrupción (entre otras cosas, mediante una mejor definición de los delitos, sanciones más elevadas en algunos casos y procedimientos acelerados)(47)”. Además, estos refuerzos deben vincularse a las prácticas corruptas que son muy comunes en las contrataciones públicas, como p.e., la elaboración normativa de los contratos públicos a medida de determinadas empresas, la normativa de los procesos administrativos poco clara, participación de licitadores en el diseño del pliego de condiciones, abuso de los procedimientos negociados, abuso de los motivos de urgencia para justificar la utilización del procedimiento abreviado o no abierto a la competencia, modificaciones de las condiciones del contrato tras su conclusión, todo ello en el marco de la actividad colusiva entre funcionario y empresario(48).

(47) Ibídem, p. 14. (48) Así lo refiere, ibídem, p. 27.

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En ese sentido, resultaría lógico que contando con información empírica sobre el contexto donde más corrupción se da, y que a su vez afecta gravemente el patrimonio del Estado, se haga uso de los medios normativos con que cuente el Estado para reprimir conductas de corrupción enmarcadas en las contrataciones públicas; sin embargo, ello está fuera de toda realidad(49) pues la aplicación de tipos penales que concretamente se enmarcan en la corrupción en las contrataciones públicas es casi nulo en cuanto en su aplicación, como viene a ser el caso del delito de la colusión(50) (art. 384 del CP peruano). Es decir, desde siempre se ha planteado que uno de los sectores de mayor desarrollo de la corrupción es el contexto de la contratación pública; sin embargo, a la fecha nada, o casi nada, se ha hecho por afinar las herramientas normativas a fin de obtener mejores resultados(51), lo cual resulta desde todo punto de vista reprochable socialmente a los encargados de llevar adelante la política criminal en tal sector. Más aún cuando se observa a nivel jurisprudencia que hechos que configuran propiamente el delito de colusión son tipificados como delitos de cohecho, malversación o tráfico de influencia(52), lo cual genera graves problemas al no comprender la esencia del injusto que se desea sancionar. Ahora bien solo por indicar un ejemplo, según información de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN)(53), en el año 2013 se emitieron a nivel nacional 59613 sentencias condenatorias, de ellas 1548 personas fueron sentenciados por casos de corrupción (3%). De las personas condenadas por corrupción solo el

(49) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y AAVV (Ed.). Prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Un estudio de la Costa del Sol. Donde se señala que “(…) las acusaciones de corrupción han encontrado terreno abandonado en cuestiones como el fraude, blanqueo de dinero y financiación de partidos políticos”. Ob. cit., p. 41. Igualmente PRIETO DEL PINO, Ana María. Señala que existe un déficit en la aplicación de sanciones penales en el ámbito de la corrupción. Ob. cit., p. 118. (50) Es muy común encontrar en las lecturas que cuando se hace referencia de los ilícitos de mayor relevancia práctica a nivel de la Administración Pública, no se haga mención al delito de colusión (fraude funcionarial en España), restándole el valor que dicha figura tiene en verdad. Así podemos encontrar autores como ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. “Delitos contra la Administración Pública”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.). Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Ed. Atelier Libros jurídicos, Barcelona, 2006, p. 304. (51) Así el profesor Raul Pariona señala la necesidad de reformar el Código Penal, e inclusive incorporar nuevos ilícitos sobre corrupción. PARIONA ARANA, Raúl. “La lucha contra la corrupción en el Perú: El proceso, la experiencia y las elecciones”. En: La Lucha contra la Corrupción en el Perú. El Modelo Peruano: La Experiencia de las Procuradurías Anticorrupción. Jan-Michael Simon & William Ramírez (Coord.) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos & GIZ, Lima, 2012, p. 157. (52) Al respecto, JAREÑO LEAL, Ángeles. Ob. cit., p. 123. (53) Véase el Boletín del CAN N° 3, julio 2014. .

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3.7% obtuvieron sentencias condenatorias con penas privativas de la libertad (188 casos). Es decir, que se aprecia del sistema penal un trato preferencias para personas condenadas por delitos que tienen penas muy elevadas como es el caso de la corrupción. De las personas recluidas en los penales por delitos de corrupción, 500 casos, tenemos que la colusión, a pesar de contar con penas graves, solo representa el 7% del total de casos (35 casos). Toda la problemática empírica antes referida resulta necesario a fin de establecer si el sistema de justicia penal proporciona resultados positivos ante la persecución y sanción de los delitos de corrupción desarrollados en las contrataciones públicas, pues un Derecho Penal distanciado de la situación real, y por ende de las expectativas reales de su sociedad, se encontraría a todas luces deslegitimada para actuar; no olvidar que como menciona Georg Freund: “el Derecho Penal en tanto que Derecho solo puede pretender su vigencia si está en condiciones de desempeñar una función que resulte apta para legitimarlo(54)”. VI. CONCLUSIÓN Hemos establecido, mediante data empírica, que en el Perú la corrupción es un grave problema que exige, por parte de la sociedad, soluciones inmediatas. En tal sentido, dentro de los ámbitos donde se desarrolla la corrupción de forma más relevante, el proceso administrativo de contratación pública de bienes y servicios es el más trascendental, al ser utilizado por los funcionarios, en confabulación con particulares, para direccionar el proceso concursal a favor de determinadas empresas. Por lo que merece una dedicación apropiada por parte del Estado en la configuración de sus políticas públicas dirigidas a la lucha contra la corrupción. Una vez identificado que la contratación pública es uno de los sectores con mayor nivel de corrupción, se ha determinado que a la fecha se ha hecho muy poco por afinar las herramientas normativas a fin de obtener mejores resultados, lo cual resulta desde todo punto de vista reprochable –socialmente– a los encargados de llevar adelante la política criminal en tal sector. Por ello, consideramos

(54) FREUND, Georg. “Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el Sistema Integral del Derecho Penal”. En: Sistema Integral de Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 105-106.

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pertinente la creación de indicadores(55), para de esta forma realizar un seguimiento en los avances de la lucha contra la corrupción, y en lo que respecta al Derecho Penal (represión) crear indicadores interinstitucionales claros del Sistema de Justicia Penal, por ejemplo establecer si con el Código Procesal Penal, vigente a nivel nacional para los casos de corrupción, ha conseguido los resultados esperados. Además, consideramos que se necesita establecer puntos críticos en los distintos ámbitos de trabajo a nivel del proceso de investigación y sanción penal por parte de todas las instituciones involucradas (Contraloría, Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, entre otros), para a partir de ahí dar soluciones que pueden, por ejemplo, quedar plasmado en protocolos de trabajo, intercambio de información, etc. Reiteramos, todos esos esfuerzos van encaminados a obtener una sentencia condenatoria contra aquella persona (funcionario y/o particular) que con base en prueba concretas se determine que cometió un acto de corrupción.

(55) Así se puede apreciar del Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la OEA sobre la corrupción en el Perú, que recomienda elaborar información estadística desagregada relativa a los procesos penales sobre corrupción (cuántos han prescritos, cuántos han sido archivados, cuántas sentencias absolutorias o condenatorias han habido) p. 37.

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS, TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMAS DE SANCIONES

“Imputación objetiva” de los resultados del injusto personal. Un caso de imposibilidad objetiva Von Georg FREUND

“Imputación objetiva” de los resultados del injusto personal. Un caso de imposibilidad objetiva(*) Von Georg FREUND(**)

SUMARIO: I. Introducción a la problemática. La poderosa seducción de una supuesta “objetividad”. II. Infracción de una norma de conducta abarcada por un tipo penal como criterio fundamental de toda infracción penal. Relación con las consecuencias de la conducta inadecuada o infracción personal. III. Consecuencias típicas de la infracción de la norma de conducta como requisitos de la sanción (junto a la infracción de la norma de conducta en sí). 1. Consideración de las consecuencias de la conducta típica. “Injusto del resultado” y Derecho Penal. 2. Significado de la causalidad, la cuasicausalidad y la “imputación objetiva” en relación con las consecuencias de la conducta típica. IV. Resumen.

En Derecho Penal se trata la responsabilidad individual: se exige responsabilidad a determinadas personas por su conducta infractora (Fehlverhalten) y por las consecuencias de esta. Y también la llamada “imputación” es una cuestión de responsabilidad. I. INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA. LA PODEROSA SEDUCCIÓN DE UNA SUPUESTA “OBJETIVIDAD” Lo objetivo posee ciertamente un gran atractivo, en oposición a lo (meramente) subjetivo. Según la opinión general, lo subjetivo está vinculado a lo falible del conocimiento humano, a las creencias y opiniones personales y, por ello, está expuesto a un mayor riesgo de error.

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Artículo traducido por el Dr. Jacobo Dopico Gómez-Aller, profesor de la Fac. CC. Sociales y Juridicas, Univ. Carlos III de Madrid (España). (**) Profesor Titular de Derecho Penal, Procesal y Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Philipps-Universität Marburg.

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Por ese motivo, los juristas (aunque no solo ellos) otorgan un mayor valor a la objetividad. Y es por eso que por el mundo jurídico podemos encontrarnos diversas figuras y cánones relacionados con esta supuesta objetividad: piénsese tan solo en las tantas veces invocadas figuras del “diligente partícipe en un concreto sector del tráfico” (por ejemplo, el “ordenado comerciante”, el “diligente padre de familia”), empleadas para la concreción del elemento típico de la imprudencia(1). Tales figuras y cánones parecen ofrecer una validez general que va más allá de lo individual y, con ello, una base sólida a la argumentación. Sin embargo, estas figuras no son realmente “objetivas”. En realidad, son constructos normativos necesitados de fundamentación. Y lo mismo cabe decir de constructos como “rol” o “rol social”: ¡tampoco ellos se refieren a hechos empíricamente objetivos!(2) El primer mandato del trabajo científico es no sucumbir al poder de seducción de esta pretendida objetividad. Para las ciencias del espíritu (y, por ello, también para la ciencia del Derecho Penal), esto significa en primer lugar construir las categorías sistemáticas y los conceptos de un modo tal, que logren hacer explícito lo implícito. La pretensión de intersubjetividad o transubjetividad de la ciencia del Derecho Penal requiere atender a ciertas reglas comunicativas básicas; entre ellas se cuenta muy especialmente la coherencia interna del mensaje.

(1) En relación con estos cánones y figuras de referencia ver, por todos, WESSELS/BEULKE/SATZGER, Strafrecht AT, 44ª ed. 2014, número marginal (marg.) 669; de modo similar habla de “expectativas relativas al rol social” KÜHL, Strafrecht AT, 7ª ed. 2012, § 17, marg. 22 y ss.; ver también STERNBERGLIEBEN/SCHUSTER, en: Schönke/Schröder, 29ª ed., 2014, § 15, marg. 135. Críticos con este tipo de figuras orientativas se muestran FREUND, Strafrecht AT, 2ª ed., 2009, § 5, marg. 22 y ss.; OTTO, Strafrecht AT, 7ª ed., 2004, § 10, marg. 14. Sobre la argumentación con figuras de referencia, empleando el ejemplo del “discapacitado mental medio fiel al Derecho”, ver SCHMOLLER, Juristische Blätter, 1990, pp. 631 y ss., 706 y ss. (2) La idea del rol (social) se encuentra también en Jakobs; ver al respecto su conocido ejemplo del estudiante de Biología que trabaja como ayudante de camarero, y que gracias a los conocimientos adquiridos durante sus estudios descubre que una ensalada exótica contiene un fruto venenoso, pero que pese a ello sirve la ensalada (JAKOBS, GS Armin Kaufmann, 1989, pp. 271 y ss., 273). Jakobs solo acepta una responsabilidad del estudiante por homicidio o lesiones en el caso en que el estudiante dejase aparte ese fruto venenoso esperando hasta que llegase un cliente al que quiere dañar, y se lo sirviese a él (p. 286); en caso contrario, Jakobs concluye que el rol de camarero ayudante no obliga a no servir dicha ensalada. Más en concreto acerca de la problemática de la concreción de áreas de responsabilidad. Ver GEORGY. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Amtsträgern für Arzneimittelrisiken. 2011, p. 173 y ss.

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“Imputación objetiva” de los resultados injusto personal. Un caso de imposibilidad objetiva

A lo largo del tiempo, la división tradicional del material que conforma la infracción penal en un “tipo objetivo” y un “tipo subjetivo” se ha demostrado objetivamente inviable. Por el contrario, cada vez se ha ido consolidando más la idea de que el “tipo objetivo” contiene siempre elementos subjetivos(3). Y lo mismo rige para una categoría habitualmente adscrita al “tipo objetivo”: la “imputación objetiva”(4). En la medida en que se reconoce de modo general la relevancia de criterios subjetivos para la “imputación objetiva del resultado”, surge la siguiente pregunta: ¿qué sentido puede tener una distinción entre “objetivo” y “subjetivo”, que según los presupuestos de esa propia teoría, no es objetivamente (!) viable? Un movimiento corporal lesivo, contemplado únicamente en su perspectiva externa-objetiva, no constituye por sí mismo la infracción de una norma de conducta. Es más: si debe ponerse el acento en algún punto, deberá ponerse en la decisión jurídicamente inadecuada del concreto sujeto. II. INFRACCIÓN DE UNA NORMA DE CONDUCTA ABARCADA POR UN TIPO PENAL COMO CRITERIO FUNDAMENTAL DE TODA INFRACCIÓN PENAL. RELACIÓN CON LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA INADECUADA O INFRACCIÓN PERSONAL Contra lo sostenido por una opinión muy extendida, no existen verdaderos problemas de “imputación objetiva” del resultado como tales. En realidad se trata siempre de lo mismo: la pregunta que debe responderse es si han tenido lugar las específicas consecuencias de la conducta infractora; y para poder responder a esto, debemos analizar en detalle los elementos de la norma de conducta en cuestión. Se trata únicamente, pues, de determinar si ha tenido lugar un curso

(3) Sin referencia a los elementos subjetivos no puede describirse de modo adecuado la conducta penalmente. Al día de hoy esto ya es reconocido de modo general, como con razón señalan STRATENWERTH/ KUHLEN, Strafrecht Allgemeiner Teil I (AT I), 6ª ed., 2011, § 2, marg. 32; al respecto ver también STRUENSEE, JZ. 1987, p. 53 y ss., con ilustrativos ejemplos; asimismo, ver ROXIN, Strafrecht AT I, 4ª ed., 2006, § 10, marg. 53 (acción típica como conjunción de factores internos y externos). (4) En este contexto es destacable el título del artículo de ARZT, GS Schlüchter, 2002, p. 163 y ss.: “Sobre la parte subjetiva de la imputación objetiva” (“Über die subjektive Seite der objektiven Zurechnung“). También PUPPE, FS Otto, 2007, p. 389 y ss., p. 402, señala la falta de “objetividad” de la “imputación objetiva”.

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lesivo que, conforme a Derecho, habría sido evitado mediante una conducta adecuada. Con este claro criterio podemos ahorrarnos el tedioso recorrido por la desconcertante variedad de criterios que buscan relacionar la conducta del autor y el resultado (relación causal o cuasicausal, relación de antijuridicidad entre conducta y resultado, fin de protección de la norma, principios de interrupción de la imputación –como, por ejemplo, la intervención libre y responsable de la víctima o de un tercero–, etcétera). Una vez se ha dejado claro por qué se puede desaprobar jurídicamente la conducta del autor (es decir: qué riesgos o posibilidades de lesión deben jurídicamente ser evitadas por ese autor), entonces también queda claro por qué consecuencias puede exigirse responsabilidad al autor debido a su infracción de una norma de conducta(5). Para la necesaria concreción de la norma de conducta, el Derecho inevitablemente debe realizar un juicio ex ante; y debe realizarlo atendiendo a las condiciones individuales del sujeto en cuestión. Esto es absolutamente ineludible, y se comprende fácilmente si se atiende a cuáles son las condiciones de funcionamiento de las normas de conducta(6). Y es que solo cabe influir normativamente en la conducta de un sujeto en el momento ex ante y, obviamente, a través de la psique de ese sujeto. Por ello, una norma de conducta solo puede legitimarse en interés de la adecuada protección de bienes jurídicos si su destinatario, como individuo concreto y en sus específicas circunstancias, al menos podía conocer y evitar el riesgo o posibilidad de lesión. En segundo lugar, es necesario que esa norma de conducta, tras una ponderación de bienes e intereses, surja como un medio adecuado para evitar esa posibilidad de lesión. Por ello, los conceptos clave son cognoscibilidad ex ante, evitabilidad y deber jurídico de evitar(7). (5) Acerca del significado que tienen los criterios de legitimación de la norma de conducta infringida en relación con los resultados de dicha infracción, ver en detalle FREUND, AT (como en nota 1), § 2, marg. 10 y ss, 46 y ss.; § 5, marg. 14, 44 y ss., 64 y ss. y pássim. (6) Sobre esta problemática, ver RENZIKOWSKI, en: Matt/Renzikowski, Kommentar zum StGB (StGB), 2013, comentario previo al § 13, marg. 11, 100; más en detalle al respecto ver FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 52 y ss. (7) Sobre estas condiciones de legitimación de las normas de conducta, ver FREUND, en: Münchener Kommentar zum StGB (MünchKommStGB), 2ª ed., 2011, comentario previo al § 13, marg. 163 y

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Los presupuestos básicos de las normas de conducta legitimables (como la previsibilidad objetiva y la evitabilidad) se componen por una parte de elementos objetivos de la concreta situación y por otra parte de elementos subjetivos; y en la valoración jurídica se entretejen unos y otros de modo inseparable. Veamos el famoso ejemplo del sobrino que envía a su tío rico (cuya fortuna va a heredar) a dar un viaje en avión. Para la valoración jurídica de esta conducta es fundamental determinar, por ejemplo, si el sobrino casualmente sabía que un terrorista iba a poner una bomba en ese vuelo. Si el sobrino lo sabía, entonces el Derecho le prohibía enviar a su tío a la muerte; y si el tío en efecto perdiese la vida, entonces se le “imputaría” esa muerte como específico resultado de su conducta infractora. Pero si por el contrario el sobrino no tuviese conocimiento de los planes del terrorista (ni hubiese debido tenerlo), entonces no habría infringido ninguna norma de conducta (legitimable) protectora de la vida del tío. Y nótese que esta diferencia es independiente de la “peligrosidad objetiva” del vuelo. Por ello, si la así llamada “imputación objetiva” tiene estos elementos subjetivos, entonces su denominación como “objetiva” es inadecuada y conduce a error. En realidad, lo único relevante es si podemos hacer responsable al sobrino de las específicas consecuencias de una determinada conducta infractora(8). Si no tuvo lugar tal conducta infractora, entonces ya desde un principio no hay nada por lo que responsabilizar al sobrino (ni una conducta infractora, ni su correspondiente resultado). Si por el contrario el Derecho hubiese obligado al sujeto a evitar una concreta y determinada posibilidad de lesión, entonces queda claro automáticamente por qué hechos debe responsabilizarse al autor con base en su infracción de una norma de conducta: precisamente por esa posibilidad de lesión que el Derecho obligaba a evitar, y que sin embargo tuvo lugar.

ss.; más en detalle FREUND, AT (como en nota 1), § 4, marg. 86a; § 5, marg. 87c (en relación con la conducta imprudente). (8) Acerca de este conocido caso del sobrino heredero, con algunas variaciones, ver FREUND, AT (como en nota 1), § 2, marg. 13 y ss.; el mismo, en: MünchKommStGB (como en nota 7), comentario previo al § 13, marg. 189 y ss.; FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 13, 15, 46, 61, 94-95.

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III. CONSECUENCIAS TÍPICAS DE LA INFRACCIÓN DE LA NORMA DE CONDUCTA COMO REQUISITOS DE LA SANCIÓN (JUNTO A LA INFRACCIÓN DE LA NORMA DE CONDUCTA EN SÍ) 1. Consideración de las consecuencias de la conducta típica. “Injusto del resultado” y Derecho Penal En el Derecho Penal positivo vigente (y no solo en Alemania), los resultados o consecuencias de la conducta típica (junto a la conducta típica en sí) influyen de diversos modos sobre el “si”, el “cómo” y el “cuánto” de la pena. No obstante, si uno bien lo piensa, que tenga lugar o no el resultado de la conducta típica depende del azar. Por ejemplo: una conducta infractora en el tráfico vial puede tener como consecuencia la muerte de otro participante en el tráfico o por azar carecer de consecuencias. Solo en el primero de los casos entraría en juego el precepto penal relativo al homicidio imprudente (parágrafo 222 del Código Penal alemán). ¿No se parece esto a un “Derecho Penal de la buena y la mala suerte”?(9). No obstante, el Derecho no puede ignorar que el acaecimiento o no acaecimiento del resultado supone una diferente concreción de la infracción en el mundo externo. El resultado, como suceso que se habría podido y debido evitar mediante una conducta correcta, es en sí expresión o manifestación de la infracción de la norma, y es el fundamento de un reproche penal específico(10). 2. Significado de la causalidad, la cuasicausalidad y la “imputación objetiva” en relación con las consecuencias de la conducta típica La doctrina actual suele referirse a los tópicos y criterios relevantes para el análisis de los resultados de la conducta típica con términos como causalidad, cuasicausalidad e “imputación objetiva”(11). (9) Respecto de la problemática del componente de azar en los delitos de resultado, ver referencias en ARMIN KAUFMANN. Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. 1982, pp. 133, 134 y ss.; asimismo, ver FREUND, AT (como en nota 1), § 2, marg. 52 y ss. En relación con el reproche de un “Derecho Penal de la buena y la mala suerte” (reproche justificado en lo que se refiere a las teorías del incremento del riesgo), ver FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten (como en nota 8), p. 489. (10) Así, no cabe hablar de una “responsabilidad por azar”: en lo esencial se muestra de acuerdo WALTER, en: Leipziger Kommentar zum StGB (LK-StGB), 12ª ed., 2007, comentario previo al § 13, marg. 18 a.E. En detalle sobre toda esta cuestión, ver FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen (como en nota 6), p. 96 y ss. Sobre el significado del resultado típico en Derecho Penal, ver también auch DENCKER, GS Armin Kaufmann, 1989, p. 441 y ss. (11) Ver, por ejemplo, WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT (como en nota 1), marg 152 y ss.

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El criterio de la causalidad a duras penas puede producir ningún efecto limitador de la punibilidad. La doctrina de la “imputación objetiva” se postula como un correctivo normativo frente a lo ilimitado de una responsabilidad basada en la causalidad. El postulado central de esta doctrina, ampliamente aceptado, dice lo siguiente: “Un resultado causado por una conducta humana solo es objetivamente imputable cuando esa conducta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado de que acaezca el resultado y si ese peligro además se ha concretado materialmente en el concreto suceso que ha causado el resultado”(12). Desde el punto de vista de la sistemática jurídico-penal, esta doctrina de la “imputación objetiva” interviene demasiado tarde(13). Ello es así porque también es necesaria una restricción razonable de la responsabilidad penal en los supuestos en los que no existe ningún resultado que imputar, es decir: en los casos en que se plantea la cuestión de si debe sancionarse una tentativa. Pero también en el caso contrario (cuando sí tiene lugar el resultado), debe tratarse antes y autónomamente de la cuestión de la imputación del resultado la cuestión previa de si concurre una conducta típica, es decir: si ha tenido lugar una conducta infractora, jurídicamente reprochable en el sentido de una concreta ley penal; porque solo si se da ese presupuesto puede aplicarse una punición específica para el caso de que en efecto acaezca el resultado de la conducta típica. Si una conducta infringe o no una norma de conducta abarcada por un tipo penal, eso debe poder aclararse antes de que pase nada. En primer lugar, porque quien no quiere ser penado y se comporta conforme a Derecho tiene derecho a saberlo. Pero también el potencial afectado por esa conducta tienen una pretensión razonable a que se pueda saber si hay o no tal infracción antes de que le pase algo: tiene derecho a saber a tiempo si hay o no una norma de conducta que le proteja. ¡Para la víctima, la pena siempre llega demasiado tarde! Solo

(12) Al respecto, por todos, ver JESCHECK/WEIGEND, Strafrecht AT, 5ª ed., 1996, § 28 IV (pp. 286-287); KÜHL, AT (como en nota 1), § 4, marg. 43, con ulteriores referencias. (13) FREUND, AT (como en nota 1), § 2 marg. 73; fundamental al respecto FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten (como en nota 8), pp. 33 y ss., 428-429, 526 y pássim; ver también MURMANN, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, p. 334 y ss.; RENZIKOWSKI, en: Matt/ Renzikowski, StGB (como en nota 6), comentario previo al § 13, marg. 99.

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una norma de conducta correctamente definida puede proteger a la víctima de modo adecuado. En Derecho Penal, antes de que puedan verificarse los específicos resultados de una conducta típica, debe aclararse como prius lógico si en realidad ha tenido lugar una conducta típica. Por ello, es incorrecto el proceder contrario, tan extendido, de comenzar por la constatación del resultado típico antes de demostrar y afirmar si ha tenido lugar una conducta típica. Por ejemplo: “que muera una persona” no es el resultado típico del delito contra la vida. El parágrafo 212, párrafo 1 del Código Penal alemán no se refiere a una persona muerta, sino a una persona que ha sido matada (getötet); es decir: una persona muerta precisamente como consecuencia de un homicidio. Y para el resto de los delitos contra la vida rige lo mismo. En primer lugar, pues, debe determinarse detalladamente si ha tenido lugar una conducta típica, y solo después cabe plantear qué presupuestos deben darse para que quepa hablar del resultado específico de dicha conducta típica. Quien realiza el análisis al revés, comienza la casa por el tejado. Para concretar si se ha dado una conducta típica debemos primero analizar si se dan los fundamentos que legitiman la norma de conducta infringida(14). ¡Y ahí no se plantea ningún problema de imputación del resultado! Por supuesto, con esta perspectiva la técnica de resolución de casos habitual hoy en día tropieza con un problema; y es que tradicionalmente en el análisis del hecho típico doloso se suele distinguir entre un “tipo objetivo” y un “tipo subjetivo”. Tras lo expuesto, parece claro que esta denominación conduce a error y no debe ser mantenida; al menos, si se pretende construir un discurso científico y no incurrir en contradicciones internas. La solución del problema es en lo esencial bastante sencilla: los términos que empleemos deben expresar de modo conciso y adecuado lo que se pretende decir. Este así llamado “tipo objetivo”, en el delito consumado, abarca la conducta típica y el correspondiente resultado. Y en consecuencia, también abarca elementos subjetivos. Sobre esta base, el dolo es un elemento subjetivo especial adicional. (14) Acerca de este crucial significado de los criterios de legitimación de la norma de conducta infringida, ver FREUND, AT (como en nota 1), § 2 marg. 10 y ss., 46 y ss.; § 5 marg. 14, 44 y ss., 64 y ss. y pássim.

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La terminología aquí empleada (conducta infractora –en el sentido del injusto personal– y resultado) es más correcta que la habitual referencia a un tipo “objetivo”, pues la doctrina del tipo “objetivo” no puede evitar incluir circunstancias “subjetivas” para resolver la cuestión de la imputación(15). Para aclararlo aún más, quiero ilustrarlo empleando dos ejemplos discutidos por Struensee. En el primero de los ejemplos un ciclista llega a un cruce con el semáforo en rojo y, para no tener que bajar de la bicicleta, se agarra al poste del semáforo. Con ello, no obstante, el ciclista causa un accidente de tráfico, pues el poste estaba totalmente oxidado, por lo que cede, se rompe y cae sobre el cruce(16). El ciclista no actúa aquí de modo imprudente (no contraviene un deber de cuidado) en la medida en que desconoce el defectuoso estado del poste del semáforo (y tampoco tenía un deber de conocerlo). Ahora bien: si por un casual el ciclista hubiese percibido que el poste estaba oxidado, la valoración jurídica cambiaría, y ello, a pesar de que en ambos casos el poste estaba objetivamente igual de oxidado. Otro buen ejemplo de Struensee trata de una enfermera que de buena fe le pone al paciente una inyección preparada por el médico cuyo contenido, no obstante, era letal(17). En este caso se niega que se haya realizado el tipo del homicidio imprudente: solo el médico, y no la enfermera, ha infringido la prohibición de matar. Por ello, la muerte del paciente solo puede entenderse como específica consecuencia de una conducta típica en relación con el médico, y no con la enfermera(18). IV. RESUMEN Dado que –como se ha subrayado en tantas ocasiones– en la “imputación objetiva” existen criterios subjetivos, en realidad una “imputación objetiva” de los resultados de la infracción personal (Fehlverhalten) es un claro caso de imposibilidad objetiva.

(15) Al respecto, y en relación con lo que sigue, ver FREUND, AT (como en nota 1), § 2, marg. 77a. (16) STRUENSEE, JZ 1987, p. 53 y ss., p. 59; ver también al respecto SCHEINFELD, GA 2007, p. 721 y ss., p. 722. (17) STRUENSEE, JZ 1987, p. 53 y ss., p. 59. (18) En detalle sobre cómo la valoración jurídica de la conducta requiere atender a la características del sujeto; y también sobre la problemática de las conductas delictivas “exteriormente correctas” o “externamente adecuadas al tráfico”, ver FREUND, JuS 2000, p. 754 y ss.; MURMANN, FS Herzberg, 2008, p. 123 y ss, p. 129 y ss.

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La categoría de la “imputación objetiva” ya no es de utilidad en la solución de los problemas que se suscitan en el ámbito de las normas de conducta. ¡Si estas cuestiones se resuelven adecuada y previamente en el ámbito de la legitimación de normas de conducta, súbitamente desaparecen esos “problemas de imputación”!

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Imputación objetiva en carreras ilegales Jörg EISELE

Imputación objetiva en carreras ilegales(*) (**) Jörg EISELE(***)

SUMARIO: I. Introducción. II. Decisiones relevantes en la jurisprudencia. 1. BGHSt 7, 112: carrera con motocicletas. 2. BGHSt 53, 55: carrera con autos. 3. OLG Stuttgart JR 2012, 163: Adelantamiento con exceso de velocidad. 4. OLG Celle NZV 2012, 345: Aceleramiento para impedir una maniobra de adelantamiento. III. Sistematización de las preguntas relevantes acerca de la imputación objetiva. 1. El aspecto de la autopuesta en peligro. 2. Delimitación entre puesta en peligro mediato e inmediato de tercero. 3. Casos de daño mediato a terceros. 4. Excepciones al principio de responsabilidad.

I. INTRODUCCIÓN Hace un tiempo no muy lejano, la problemática de la puesta en peligro propia y ajena en el marco de carreras en autopistas o bien carreras de autos ha sido muchas veces objeto de la jurisprudencia alemana, pero que no obstante las distintas decisiones han producido en vez de una mayor claridad, más inseguridad. Por eso, el siguiente trabajo muestra que en aquellos casos se puede alcanzar resultados adecuados con las categorías de la responsabilidad propia o personal, la diferenciación entre puesta en peligro propia y ajena así como la diferencia entre creación de un peligro mediato e inmediato.

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El presente trabajo fue publicado en alemán en el libro homenaje al Prof. Dr. Dr. h. c. Kristian Kühl por sus 70 años. 2014, pp. 159-171. (**) Artículo traducido por Frank Freddy Torres Mendoza, Master en Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), y doctorando de la Universidad de Tübingen (Alemania). Asimismo, quiero agradecer a mi colega Fabián Camilo Martínez Guerrero por las observaciones formuladas en la traducción del presente trabajo. (***) Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Penal Económico, Europeo e Informático de la Universidad de Tübingen.

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II. DECISIONES RELEVANTES EN LA JURISPRUDENCIA Ante todo, debe darse un vistazo detallado sobre las decisiones del Tribunal Supremo, que se ocuparon de aquellos casos de competición ilegal con vehículos motorizados, ya que estas decisiones se diferencian sustancialmente tanto en relación a los hechos subyacentes como también en relación a sus soluciones jurídicas. 1. BGHSt 7, 112: carrera con motocicletas a) Ya en una decisión temprana el BGH (Tribunal Superior Federal, en adelante solo BGH) tuvo que ocuparse con un caso de competición con motocicleta realizada en una calle pública. El procesado A convence a B durante la estancia en un restaurante realizar una carrera con motocicletas, pero A otorga a B una ventaja, ya que este poseía una motocicleta de menor velocidad. Cuando A se encuentra con su motocicleta a 40 metros de la meta, intenta sobrepasar a B, pero para impedir esto, B conduce en zigzag. Si bien B se acercaba al borde de la vereda del lado izquierdo, ya casi a una distancia de un metro, A intenta sin embargo pasar por el lado izquierdo. A sube a la vereda y cae. Él no hizo contacto con B; sin embargo, este cae también a consecuencia de la maniobra de adelantamiento y muere; en el caso de B se determinó que tenía una concentración de alcohol de 1,5 mililitro por litro. b) El BGH afirmó una causalidad de la conducta de A por la muerte de B y rechazó un consentimiento en relación a la muerte como resultado del hecho mediante la remisión al § 216 StGB y § 228 StGB (§ 226 a StGB en aquel entonces; Código Penal alemán, en adelante solo StGB). Ya que el § 5 StVO (Ordenamiento del tráfico rodado, en adelante solo StVO) de aquel entonces solamente prohibía carreras organizadas, la lesión del deber de cuidado no se fundamentó con la prohibición de carreras ilegales(1). Antes bien, el BGH recurrió sobre la base de una ponderación completa a aspectos que hoy en día fluirían en la imputación objetiva(2). En este caso, el Tribunal fue sin embargo de la consideración que

(1) (2)

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Cfr. el § 29 StVO abajo III 4. Crítico contra la decisión del BGHSt 7, 112 (115 f.) que impuso el nexo de antijuridicidad como criterio decisivo, ROXIN JZ 2009, 399 s.

Imputación objetiva en carreras ilegales

la mera contribución a una lesión propia no eliminaría la antijuridicidad(3). Finalmente, el BGH afirmó una conducta contraria al deber y con ello la punibilidad de A por homicidio culposo, ya que la carrera fue peligrosa y no tenía un sentido razonable, pues el procesado A, quién se encontraba en un estado alcohólico menor, tenía un panorama mejor del suceso(4). 2. BGHSt 53, 55: carrera con autos a) Sobre todo, la decisión BGHSt 53, 55 logró llamar la atención en relación con las preguntas relacionadas al consentimiento. Así, se le caracterizó a dicha decisión como “revolucionaria”, porque el BGH “por primera vez reconoce la posibilidad del consentimiento con efectos justificantes en los delitos culposos”(5). Pero también de la decisión se puede deducir aspectos interesantes en relación a preguntas sobre imputación objetiva que aquí resultan interesantes. Los procesados A, B, y C y la víctima O formaron parte de una escena de hombres jóvenes, quienes realizaron en la zona del Lago de Constanza una “carrera de autos” o un “test de velocidad”. En el día del hecho, ellos acordaron entre sí realizar un test de aceleración sobre una carretera nacional ampliada a cuatro carriles, en donde todos los participantes fueron conscientes del peligro personal y ajeno que se encontraba vinculado con dicho test. A se sentó al volante de su auto (VW Golf), modificado para fines de la carrera, O fue su copiloto como ya lo había sido en el pasado. B conducía en cambio un auto (Porsche Carrera), en donde C hizo de copiloto. El test de aceleración se realizó en el modo que ambos automóviles condujeran uno al lado del otro, los copilotos dieran la señal de arranque a través de una señal con la mano y grabaran la carrera con cámaras fílmicas. Finalmente, a la hora de hacer una nueva carrera con velocidades de arranque de cerca de 80 km/h, O dio por lo menos la señal de arranque con la mano, A condujo por el carril izquierdo y B por el carril derecho. Ambos conductores alcanzaron, a pesar de una velocidad máxima permitida de 120 km/h, velocidades de

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BGHSt 7, 112 (115). BGHSt 7, 112 (115). RENGIER StV 2013, 30 (32); cfr. además KÜHL NJW 2009, 1158 y ss.

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más de 200 km/h. Cuando frente a B en el carril derecho apareció un auto (Opel Astra) con una velocidad de cerca 120 km/h, B se metió en parte al carril izquierdo con la finalidad de poder sobrepasar con una velocidad por encima de los 240 km/h. En ese momento A desvió su auto en dirección a la valla de protección de la parte central de la autopista y el conductor del Astra se desvió al margen derecho de la vía. Durante la maniobra de sobrepaso todos los automóviles se encontraban uno al lado del otro, la distancia entre el auto de A y el de B ascendía cerca de 30 cm. A perdió el control y salió del carril, debido a que el automóvil de A subió a la franja del césped con las ruedas del lado izquierdo y B además tuvo que hacer un movimiento de desvío violento. Tanto A como O, quienes no se encontraban con los cinturones de seguridad, salieron disparados del auto, resultando A con lesiones graves y O encontró la muerte. b) El BGH acepta, en contra de la instancia previa del Juzgado de Distrito de Constanza, la punibilidad de ambos conductores A y B conforme al § 222 StGB. Para la lesión del deber de cuidado se basó en las infracciones contra la prohibición de carreras con automóviles (§ 29 párr. 1 StVO), contra los deberes en casos de adelantamiento (no se respetó la distancia mínima conforme al § 5 párr. 4 ora. 2 StVO) así como en las infracciones contra la regla básica del § 1 párr. 2 StVO, según la cual cada participante del tráfico rodado tiene que comportarse del modo que nadie sea dañado, puesto en peligro o bien que se le impida o perturbe, conforme a las circunstancias, más de lo inevitable. En el caso de B se recurrió además a la infracción consistente en el cambio de carril (§ 7 párrf. 5 StVO)(6). El BGH negó una puesta en peligro propia de O, excluyente de la imputación objetiva. Para delimitar con la puesta en peligro ajena el BGH se basó, conforme a los criterios que rigen para los delitos dolosos, en la pregunta quién tuvo el dominio del hecho sobre el suceso que condujo inmediatamente a la realización del resultado(7). Esta debe yacer en relación con O solamente en los que conducían los automóviles, porque ellos

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BGHSt 53, 55 (58 s.). BGHSt 53, 55 (61); además p. ej. BGHSt 19, 135 (139); BGH NJW 2003, 454; con más detalles KÜHL, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7a Ed., 2012; EISELE JuS 2012, 577 (578).


determinaron la velocidad y las maniobras en la forma de conducir; los copilotos estuvieron sujetos a la forma de manejo de aquellos, sin que estuvieran en la posibilidad de evitar el peligro(8). El BGH rechazó en los casos de un peligro concreto de muerte un consentimiento justificante de O en la puesta en peligro ajena, apelando a los límites del consentimiento, que se pueden deducir de la finalidad de la norma del § 228 StGB y de la valoración legislativa del § 216 StGB(9). Respecto a la pregunta del consentimiento, que por lo demás no corresponde profundizar más aquí, cabe recordar únicamente que su presencia se puede negar ya correctamente en el hecho de que el consentimiento se basó desde un principio solo en la alta velocidad conforme al test de aceleramiento, pero no en una maniobra de adelantamiento peligrosa(10). 3. OLG Stuttgart JR 2012, 163: Adelantamiento con exceso de velocidad a) Los procesados A y B, quienes se conocían recíprocamente, cruzaron con sus automóviles de alta velocidad sobre una intersección de calles con poca distancia uno del otro y sobrepasaron un automóvil. Luego, A permaneció sobre el carril contrario, con la finalidad de impedir un adelantamiento de B. Más adelante, B, provocado por ello, logra sin embargo sobrepasar a A. B siguió conduciendo con una velocidad de por lo menos 100 hasta 105 km/h con la finalidad de no permitir a A ir hacia adelante. Aproximadamente un kilómetro y cerca de 34 a 36 segundos después de la maniobra de adelantamiento, B intenta pasar con aquella velocidad una curva que normalmente puede ser pasada por un conductor entrenado con una velocidad máxima de 80 km/h. En virtud del exceso de velocidad, B sale de la autopista y va contra un excursionista E, quien se encontraba andando por un camino rural, y muere a consecuencia del accidente.

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Sobre ello abajo III 1 c. BGHSt 53, 55 (62 f.); además BGHSt 49, 166 (175). Crítico DUTTGE NStZ 2009, 690 (691); RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351); en contra sin embargo RENGIER StV 2013, 30 (33). (10) PUPPE GA 2009, 486 (496); RENGIER, Strafrecht Besonderer Teil 2, 13a Ed., 2012, § 20 núm. marg. 14; ROXIN JZ 2009, 399 (402), quien iguala sin embargo la puesta en peligro ajena de mutuo acuerdo con la autopuesta en peligro.

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b) El Tribunal Superior (OLG) de Stuttgart rechazó una punibilidad de A con la mención del principio de responsabilidad. A ha creado con la provocación solamente un riesgo mediato para el daño de E; B ha actuado finalmente en virtud de una decisión autónoma y de este modo por sí mismo ha causado el resultado. 4. OLG Celle NZV 2012, 345: Aceleramiento para impedir una maniobra de adelantamiento a) El procesado A sobrepasó inicialmente algunos automóviles con su automóvil tipo BMW Z 4 en una autopista de un solo carril. Después de que él sobrepasó otro automóvil con una velocidad de 124 km/h, se metió en parte nuevamente al carril derecho, sin disminuir su velocidad, porque quiso sobrepasar también al automóvil de B de tipo BMW 520i que se encontraba delante suyo. Debido a que B no quiso “permitir” una maniobra de adelantamiento, aceleró también a 120 km/h. A siguió elevando la velocidad, porque quería lograr la maniobra de adelantamiento, a pesar de que un automóvil se estaba acercando en el carril contrario. Sin embargo, no se produjo una colisión, porque A logró pasar el automóvil de B y se cambió en parte al carril derecho. Después de la maniobra de adelantamiento, B entró sin embargo en virtud de su elevada velocidad en la siguiente curva al carril lateral de emergencia de la autopista y perdió el control sobre el automóvil, impactando el auto contra un árbol. Producto del impacto murieron su esposa, su nuera y su hijo, quienes se encontraban sentados en el auto. Contra el auto accidentado, que paró en el carril contrario, impactó también el motociclista M, quien no pudo evitar el choque y resultó lesionado gravemente. b) El Tribunal Superior (OLG) de Celle revocó la sentencia del Juzgado de Distrito de Bückerburg(11) y declaró culpable a A por homicidio culposo en tres casos que se encontraron jurídicamente. El Tribunal de Celle vio la lesión del deber de cuidado en las infracciones sobre maniobras de adelantamiento, porque A no pudo ignorar que durante el proceso completo de adelantamiento estaba excluida toda perturbación del tráfico rodado en sentido contrario

(11) LG BÜCKEBURG, sentencia del 8.9.2011, Az: 4 Ns 304 Js 2457/10 (23/11).

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(§ 5 párr. 2 ora. 1 StVO) y además originó una situación de inseguridad en el tráfico rodado (§ 5 párr. 3 núm. 1 StVO)(12). El Tribunal de Celle apela a la decisión BGHSt 53, 55 y acepta una puesta en peligro ajena, debido a que los copilotos no tuvieron, en comparación con los conductores, dominio del hecho(13). El Tribunal no deseó atribuir alguna importancia a la circunstancia, que A únicamente ha determinado a B por sí solo conducir demasiado rápido, porque los principios de la puesta en peligro propia no abarcan peligros a terceros, es decir a copilotos(14). Las cuestiones sobre consentimiento no se tomaron en cuenta desde un principio en la decisión –distinto que en la decisión BGHSt 53, 55–, ya que los copilotos, en ningún modo, han declarado su conformidad con la forma arriesgada de conducir. III. SISTEMATIZACIÓN DE LAS PREGUNTAS RELEVANTES ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA A continuación se debe investigar en detalle, en qué casos y bajo que presupuestos se puede negar la imputación objetiva en los casos de competición ilegal en autopistas. 1. El aspecto de la autopuesta en peligro a) En el punto de partida es de señalar aquí que la opinión dominante niega la imputación objetiva en el marco de los delitos culposos en los casos de autopuesta en peligro responsable de la víctima. A pesar de que la jurisprudencia no se ha basado siempre en la fórmula de la imputación objetiva, el segundo caso (BGHSt 53, 55) se ha referido sin embargo en forma explícita a ella, en claro distanciamiento del primer caso (BGHSt 7, 112)(15). La exención de pena para el causante en los casos de una contribución imprudente en una autopuesta en peligro se desprende conforme a la opinión dominante “por razones de consistencia del derecho”(16). (12) OLG CELLE NZV 2012, 345 (347); al respecto RENGIER StV 2013, 30 (31). (13) Ídem. (14) Ídem. (15) BGHSt 53, 55 (60 s.); BGHSt 7, 112 (115 f.), impuso en cambio el nexo de antijuricidad como criterio decisivo; crítico al respecto ROXIN JZ 2009, 399 f. (16) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 87; LACKNER/KÜHL, 27a Ed., 2011, StGB previo al § 211 núm. marg. 11 s.; cfr. también EISELE JuS 2012, 577 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STERNBERG-LIEBEN, 28a Ed., 2010, StGB § 15 núm. marg. 164 y ss. con más referencias.

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Primero: Si en los casos de una contribución dolosa a un suicidio permanece impune, con mayor razón esto tiene que regir para los casos de una contribución imprudente(17). Segundo: Quién no es punible ya por contribuciones dolosas e imprudentes en una autolesión, mucho menos puede serlo en relación a los casos de contribución dolosa o culposa en una mera autopuesta en peligro. Sin embargo, este argumento a fortiori por sí mismo aún no ofrece el fundamento que se encuentra tras de ello para la exención de pena. Antes bien, se trata de que la libertad de acción de una persona –es decir del causante– no pueda ser limitada, en tanto que otra persona se dañe, se ponga en peligro de acuerdo con su propia voluntad y, con ello, asuma el riesgo de su realización(18). El hombre de atrás coloca en estos casos únicamente una condición en forma mediata por medio de una voluntad ajena y determina de este modo a la víctima a una acción de autopuesta en peligro responsable(19). Si se atribuye la responsabilidad según los ámbitos de responsabilidad, por tanto no se puede afirmar en principio competencia alguna del causante para las autopuestas en peligro de propia responsabilidad de terceros(20). b) Sin embargo, incluso la delimitación entre autopuesta en peligro y puesta en peligro ajena en los casos de carrera de autos ilegales puede causar serias dificultades. Principalmente se determina la línea divisoria según la opinión dominante con la pregunta sobre quién ejecuta el acto que pone inmediatamente en peligro la vida, en otras palabras quién posee el dominio del hecho sobre el suceso que conduce al resultado(21). Sobre esta base, se podría aceptar hoy en día en el primer caso correctamente un autodaño de propia responsabilidad, porque A no ha cerrado el paso a B ni perturbado en su forma de conducir a la hora de su caída(22). De (17) BGHSt 24, 342 (343 y ss.); 32, 262 (264); aquí también FRISCH JuS 2011, 116 (119). (18) Sobre todo FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 154 y ss.; él mismo, JuS 2011, 116 (120); ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4a Ed., 2006, § 11 núm. marg. 107, pie de página 230. (19) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 84; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 92a, 101. (20) OLG ROSTOCK NStZ 2001, 200; KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 84; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101; WALTHER HRRS 2009, 560 (562). (21) Ver arriba II 2 b. (22) Ver solo ROXIN (nota 18), § 11 núm. marg. 108; PUPPE ZIS 2007, 247; RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351).

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este modo, quedó solo en las manos de B desviar el peligro, por lo que la caída es solo la realización del riesgo asumido por él de forma responsable. En todo caso, sería algo distinto, si en virtud de su consumo de alcohol se tuviera que negar la propia responsabilidad en su decisión(23). c) Sobre esta base, el BGH concluyó en el segundo caso en una puesta en peligro ajena. El BGH acepta un dominio de hecho de los conductores, porque los copilotos no tuvieron influencia en la conducción y por tanto no ostentaron posibilidad alguna de evitar el peligro(24). Con ello se podrá estar de acuerdo en todo caso –por lo menos en relación a la responsabilidad penal de A por la muerte de su copiloto O(25)–, si se basa en concordancia con la jurisprudencia –paralelo al criterio del “acto que inmediatamente pone fin a la vida” para la delimitación del suicidio con el homicidio– en el suceso que conduce inmediatamente al accidente como criterio para el juzgamiento del dominio del hecho(26). Sin embargo, si se entiende el dominio de hecho ampliamente y se incluye el suceso completo, se podría afirmar en concordancia con Kühl(27) por lo menos de un “codominio” de los copilotos, si estos habrían podido influir en la carrera a través de gestos y señas. Sin embargo, se tiene que observar, que las consecuencias de un tal “codominio” serían nuevamente discutibles. La jurisprudencia afirma una exclusión de la imputación solamente, cuando el dominio del hecho yace sin restricciones en quién se daña así mismo o se autopone en peligro; si existe en cambio una “cuasi-coautoría” con la víctima (23) ROXIN (nota 18), § 11 núm. marg. 108. En cambio, en contra de la jurisprudencia, no es de importancia para la punibilidad en estos casos, que conocimientos tiene el participante y si tenía un mejor panorama del suceso, mientras que a través de ello no se afecte la propia responsabilidad; RADTKE, Puppe-FS, 2011, 831 (838); SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101d; LK/VOGEL, 12a Ed., 2006 ss., StGB § 15 núm. marg. 241; cfr. por ejemplo BGHSt 53, 55 (60); 36, 1 (17); 32, 262 (265). Al respecto en forma detallada KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 89. (24) BGHSt 53, 55 (60 y ss.); en detalle arriba II 2 a; únicamente en el resultado LASSON ZJS 2009, 359, 367, según la cual la puesta en peligro ajena de mutuo acuerdo debe equivaler a la autopuesta en peligro de propia responsabilidad bajo todos los aspectos relevantes; al respecto en general ROXIN (nota 18), § 11 núm. marg. 123. (25) Así también RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351); acerca de la responsabilidad de B igualmente III 2. (26) BGHSt 53, 55 (61); 19, 135 (139); OLG NÜRNBERG NJW 2003, 454. La crítica contra la teoría del dominio de hecho como criterio delimitador cfr. MüKoStGB/SCHNEIDER, 2a Ed., 2012, § 216 núm. marg. 46 y ss. (27) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 89; él mismo. NJW 2009, 1158; además RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351 y ss.).

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o bien yace el dominio del hecho “por lo menos también”(28) en los intervinientes, entonces debe ser asumido siempre un daño o puesta en peligro ajena(29). Sin embargo, ello puede ser contradicho correctamente, en la medida que la víctima tiene personalmente en sus manos la evitación de la realización del resultado(30). Pues, según criterios generales de imputación objetiva, incluso se puede negar esta, cuando la víctima según la ejecución de un daño ajeno inmediato –p. ej. disparo a la víctima– se encuentra en la situación de evitar el resultado –p. ej. a través de un tratamiento médico–(31). 2. Delimitación entre puesta en peligro mediato e inmediato de tercero a) La problemática de la imputación objetiva en los casos de carreras de autos ilegales no se agota en la pregunta de la autopuesta en peligro en delimitación con la puesta en peligro ajena. Pues tal reflexión puede tomar en cuenta en el mejor de los casos la relación entre el lesionador inmediato y su víctima –ya sea entre dos conductores (primer caso) o el conductor y su propio copiloto (conductor A y lesionado O en el segundo caso)–. En cambio, por lo menos necesita de mayores precisiones en relación a la responsabilidad penal de aquel que determina a otro a dañar a tercero, cuando el segundo causante obra responsablemente y en el caso de su propia lesión se podría negar la imputación objetiva según principios de la autopuesta en peligro responsable. Si se afirma por ejemplo en el segundo caso en relación a ambos conductores una autopuesta en peligro responsable de A, quién se lesionó gravemente, entonces se plantea la pregunta sobre cuáles son las consecuencias de esta conducta responsable sobre la punibilidad del primer causante B en relación a la muerte de O. b) Antes de que estos casos sean objeto de más observaciones, se debe señalar que una tal puesta en peligro de tercero mediata no se presenta cuando para el tercero a través de una acción del primer (28) BGHSt 53, 55 (60 y ss.). (29) BGHSt 19, 135 (139); BGH NJW 2003, 2326 (2327); BGH NJW 1987, 1092. (30) EISELE, Strafrecht Besonderer Teil 1, 2a Ed., 2012, núm. marg. 177; ENGLÄNDER Jura 2004, 234 (236); SCHÖNKE/SCHRÖDER/STERNBERG-LIEBEN (nota 16), previo al § 32 núm. marg. 52 a, 107. (31) Ver por ejemplo BGH NStZ 1994, 394; OLG CELLE NJW 2001, 2816; al respecto KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 84.

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causante se crea ya un riesgo inmediato. Por lo tanto, se puede imputar al primer causante también aquellas consecuencias, según las cuales aún representan, a pesar de la intervención de un tercero, la realización del peligro inicial creado por aquel(32). Si se traslada estos principios al segundo caso, entonces el BGH ha decidido acertadamente en el resultado, a pesar de que la diferenciación entre peligro mediato e inmediato en relación a los copilotos no ha recibido la atención necesaria. Pues B ha creado finalmente a través de su forma de conducir –cierre del paso del vehículo de A– ya un riesgo inmediato para A y O como ocupantes del automóvil que sufrió el cierre del paso. Esto llega a ser totalmente claro cuando se desvía la vista hacia el conductor A, quién resultó también lesionado, porque se afirma frente a este también una puesta en peligro ajena y no por ejemplo una autopuesta en peligro. Correspondientemente a ello, el Tribunal Superior de Karlsruhe le dio la razón a A en el proceso civil contra B sobre el derecho de indemnización por daño personal y restitución de los daños materiales, ya que B originó la causa decisiva para el accidente a través del paso de su carril al carril izquierdo en forma contraria a las normas del tráfico rodado y sin la mínima consideración y tampoco existió motivo alguno para que A tuviere el temor de que B cruzaría al lado izquierdo y cerraría el paso a A(33). Los límites para maniobras evasivas de aquel que se ve forzado a desviar su auto se tendrá que encontrar en concordancia con los así llamados “casos de salvamento”(34) –lo que aquí no se profundizará en detalle–. Según ello, la imputación no se interrumpe mientras que las medidas no pierdan su sentido o bien no sean desproporcionadas(35) y el autor crea un motivo razonable para estas medidas de salvamento peligrosas(36). En los casos de movimientos evasivos comunes sigue existiendo conforme a ello por lo menos el (32) OLG BAMBERG NStZ-RR 2008, 12; OLG STUTTGART JZ 1980, 618; KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 68; LK/VOGEL (nota 23), previo al § 15 núm. marg. 246; NK/PUPPE, StGB, 3a Ed., 2010, previo al § 13 núm. marg. 248 ss. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 102. (33) OLG KARLSRUHE NJW 2012, 3447 (3449 s.). (34) Cfr. al respecto solo KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 96. (35) OLG STUTTGART NJW 2008, 1971 (1972); en contra de una imputación en estos casos ROXIN (nota 18), § 11 núm. marg. 139. (36) BGHSt 39, 322 (326); LK/VOGEL (nota 23), § 15 Rn. 245; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/ EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101c.

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nexo de imputación cuando la maniobra de adelantamiento peligrosa no fue objeto del acuerdo de la carrera y con ello tampoco parte esencial de una conducta de responsabilidad propia(37). Asimismo, como en los casos de reacciones distintas de los participantes del tráfico rodado, el nexo de imputación sigue existiendo incluso cuando el conductor en virtud del cierre del paso no emprende lo correcto y apropiado y reacciona de manera objetivamente incorrecta(38). Si, conforme a ello, en el segundo caso ya existe en relación al conductor del otro automóvil una puesta en peligro ajena, entonces esto no podría ser distinto en relación a su copiloto. Sin embargo, se podría arribar a otras conclusiones si para afirmar el dominio del peligro se toma no solamente el último momento antes del accidente, es decir, cierre del paso como “acto que pone fin a la vida”, sino también si se incluyen estadios previos. Entonces, A habría podido evitar el accidente a decir verdad con un frenado a tiempo, por lo que se le podría atribuir por lo menos el “codominio” sobre el suceso(39), lo que conduciría según una parte de la literatura correctamente a la exclusión de la imputación(40). 3. Casos de daño mediato a terceros a) Sin embargo, la problemática del daño mediato a terceros logra tener importancia en el tercer y cuarto caso. En el tercer caso, la forma de conducir del causante A no ha tenido evidentemente alguna influencia sobre el accidente del conductor B. Se trata de un caso de causalidad psíquica mediata(41), según la cual la conducta del causante A solamente tiene consecuencias en forma mediata a través de la voluntad de B sobre la muerte del excursionista E. Si el conductor B se hubiera accidentado por sí mismo, entonces en (37) Sobre este aspecto el recurso al consentimiento cfr. arriba II 2 b. (38) LG KARLSRUHE NZV 2005, 274 (276), para el caso, en donde se cierra el paso al conductor sin que este sea el causante de ello o tenga previsibilidad de la situación de peligro; además BGH NJW 1976, 1504. (39) BGHSt 53, 55 (62), habla por lo menos del hecho de que entre los conductores existe “un dominio del hecho en una medida casi igual”. En esta línea también RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351), quién exige para la responsabilidad de B por ejemplo un “choque” del auto. Acerca de la cuestión de un “codominio” de los conductores arriba III 1 c. (40) Sobre la cuestión de que la jurisprudencia afirma la imputación objetiva también en los casos de un codominio, arriba III 1 c. (41) Mitsch JuS 2013, 20 (22).

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virtud de la alta velocidad elegida por él habría existido un daño personal de propia responsabilidad. Esto se puede ver claramente en el hecho de que la maniobra de adelantamiento ya había concluido tanto temporal como también espacialmente después de la provocación de A(42). No es tan claro, pero no obstante el cuarto caso se encuentra igualmente en la misma situación. Pues aquí también faltaría de una influencia inmediata sobre el automóvil del accidentado en la forma de un cerrar el paso, frenar bruscamente, etc. En tal dimensión, el caso representa –lo que ignora el OLG Celle– uno distinto al BGHSt 53, 44 (segundo caso). Si en el cuarto caso la lesión del conductor B a través de A habría arribado a una condena, entonces se habría de negar la imputación objetiva en virtud de una autopuesta en peligro de responsabilidad propia(43). A decir verdad, B habría podido frenar en todo momento sin peligro y con ello incluso habría podido evitar el peligro; evidentemente el regreso (en parte) de A al carril derecho ni siquiera condujo a que B disminuyera su velocidad o tuviera que disminuirla. Por tanto, B tuvo asimismo el dominio del hecho sobre el suceso que condujo al resultado. La decisión BGHSt 53, 55 (segundo caso) no es por tanto apropiada para servir como directriz para el tercer y cuarto caso, ya que faltan los puntos esenciales que permitan afirmar que las víctimas que resultaron muertas podrían haber conocido los peligros que les amenazaban y haberlos aceptado(44). b) Antes bien, tales casos pueden ser resueltos según el principio de responsabilidad propia o personal. Este principio señala que principalmente cada uno es responsable solo por la conducta propia(45). (42) Esto también lo reconoce OLG CELLE NZV 2012, 345 (348); de otra opinión RENGIER StV 2013, 30 (32). (43) De otra opinión RENGIER StV 2013, 30 (32), quién recurre a una puesta en peligro ajena de mutuo acuerdo. (44) Acertadamente RENGIER StV 2013, 30 (31). (45) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 83 ss.; cfr. a pesar de las diferencias en detalle LENCKNER, FS Engisch, 1969, 490 (506); MITSCH JuS 2013, 20 (22); RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1998, p. 68 ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16) previo al § 13 núm. marg. 101; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (nota 16), § 15 núm. marg. 171; OTTO, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7a Ed., 2004, § 6 núm. marg. 48 ss.; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 19 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6a Ed., 2011, § 15 núm. marg. 65; WALTHER HRRS 2009, 560 (562); WESSELS/BEULKE, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42a Ed., 2012, núm. marg. 185.

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De ello se desprende a la vez que quien determina a otro a una conducta autónoma o la causa, no tiene que responder por dicha conducta –por lo menos en el punto de partida–. Además, se desprende de ello que no existe en el punto de partida alguna diferencia principal, si en los casos de creación de un peligro mediato se arriba, en relación a decisiones tomadas con responsabilidad propia por el segundo causante, a una autopuesta en peligro o a una puesta en peligro ajena(46). Contra ello se objeta que aquellos motivos, según los cuales excluyen la imputación en casos de autopuesta en peligro, no regirían para los casos de puesta en peligro de tercero(47). Ciertamente es correcto en el sentido de que no existe comparación, cuando con argumentos a fortiori se argumente la lesión dolosa propia(48), porque estas no permiten alguna afirmación acerca de una puesta en peligro de tercero(49); y lo correspondiente rige también, cuando se base en una decisión autónoma de quién pone en peligro propio sus bienes jurídicos. Sin embargo, se tiene que ver que el principio de responsabilidad va más allá, porque no solo fundamenta la responsabilidad de aquel que se daña a sí mismo con su propia conducta, sino que en interés de la libertad de acción la responsabilidad del causante solo se delimita desde un inicio principalmente a su propia conducta(50).

En la medida que se afirma que el principio de responsabilidad “se encuentra muy lejos de que sea reconocido en general en la ciencia y la praxis”(51), también esto rige –como se muestra en las decisiones contradictorias– a la inversa por lo menos en la misma medida para las distintas posiciones en contra, ya que el BGHSt

(46) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85; además MITSCH Jura 1993, 18 (20); OTTO (nota 46), § 6 núm. marg. 55 ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101. (47) PUPPE JR 2012, 164 (165); además OLG CELLE NZV 2012, 345 (347). (48) Cfr. arriba III 1 a. (49) PUPPE JR 2012, 164 (165, nota 4). (50) Para los casos de la creación de un peligro mediato se remite en tal medida también a la regla de la instigación, según la cual se restringe la imputación en tales casos expresamente a un hecho principal doloso; con más detalles LENCKNER, Engisch-FS, 1969, 495 (504); MITSCH JuS 2013, 20 (22); RENZIKOWSKI (nota 46), p. 199 y ss.; SCHUMANN (nota 46), p. 32 y ss.; en contra por ejemplo PUPPE JR 2012, 164 (166 f.); RENGIER StV 2013, 30 (31). (51) PUPPE, JR 2012, 164 (165), quién caracteriza el principio de responsabilidad como “principio de la inmediatez”; inconscientemente asumido por OLG CELLE NZV 2012, 345 (347); además RENGIER StV 2013, 30 (31).

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53, 55 y ss. –como ya fue expuesto– se ocupa con una constelación distinta(52). Además, se tiene que ver que el principio de responsabilidad no reclama una vigencia absoluta y, por tanto, tampoco colisiona con la así llamada prohibición de regreso. Antes bien, se trata únicamente de un principio, según el cual conforme a los que se encuentran a favor de este principio también se permite excepciones en determinados casos y de este modo se arriba a una atribución apropiada de la responsabilidad(53). Por tanto, el principio de responsabilidad desplaza sobre todo la carga de la fundamentación a favor del primer causante(54); en consecuencia, “según este principio [es] de obligatoria fundamentación cada excepción a esta regla, consistente en que también se imputa el resultado, causado inmediatamente por aquel que aprovecha la ocasión, a quién origina dicha ocasión, porque en estos casos se amplía el ámbito de responsabilidad propia”(55). Por tanto, el resultado puede ser imputado también al primer causante, cuando en contra de la regla por motivos especiales este es asimismo “competente” por la conducta del hombre de adelante que pone en peligro inmediato el bien jurídico y, por tanto, el principio de responsabilidad exige de modificaciones o bien que se desplace los círculos de responsabilidad(56). En este lugar es también de recordar aquellos casos en que se actúa sin responsabilidad y los muy discutidos casos de salvamento(57). Finalmente, también se puede alcanzar resultados equilibrados, debido a que sobre la base del principio de responsabilidad –lo que algunas veces se ignora– se puede diferenciar entre creación de un peligro mediato e inmediato, en donde en el último caso en principio se puede afirmar la responsabilidad del primer causante(58).

(52) Ver arriba III 3 a. (53) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85; RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351); SCHÖNKE/ SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101a ss. que el principio de responsabilidad no tiene vigencia en forma absoluta, lo reconoce también PUPPE, JR 2012, 164. (54) RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351). (55) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85. (56) SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101b; OTTO, FS Lampe, 2003, 491 (498 y ss.). (57) Al respecto KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85; además SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/ EISELE (nota 16), previo al § 13 núm. marg. 101b y ss. (58) Ver cap. III punto 2.

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c) Por lo tanto, se debe partir en concordancia con el OLG Stuttgart (tercer caso) y en contra del OLG Celle (cuarto caso) que en casos de creación de un peligro mediato en principio no puede ser imputado el resultado al primer causante(59). Antes bien, se debe esperar del segundo causante que se contraponga a la provocación(60). Con razón se señala que los malos ejemplos aún no fundamentan una (co)responsabilidad por la conducta del segundo causante(61). Si se quisiera juzgar de otro modo, apenas se podría encontrar un límite plausible en el tercer caso. ¿Se tendría que imputar el resultado incluso cuando B, en virtud de la forma de conducir de A, encuentra placentera la alta velocidad en las curvas de la autopista y causa un accidente después de haber recorrido 10 kilómetros? ¿No tendría que responder también por las consecuencias de un accidente aquel que viaja demasiado rápido, corta curvas, etc., cuando otro luego imita también este comportamiento y daña a terceros? 4. Excepciones al principio de responsabilidad Si se puede negar en el punto de partida la responsabilidad del mero causante por daños a terceros en los casos de carreras de autos, entonces queda aún por explicar si este principio por motivos especiales puede encontrar excepciones. En este contexto se recurre especialmente al § 29 StVO que prohíbe las carreras de autos, entendidas como la utilización de las vías del tráfico rodado que va más allá de un empleo común, cuyas infracciones al § 49 párr. 2 núm. 5 StVO pueden ser sancionadas asimismo como contravenciones. La norma sirve a la protección del tráfico general(62), cuya finalidad protectora puede ser vista según la nueva literatura penal en parte en la específica psicodinámica y dinámica de grupos y, con ello, en la evitación de una escalación(63). Asimismo, es de tener en cuenta que según el reglamento administrativo para el § 29 párr. 1 StVO también llegan a ser comprendidas las

(59) OLG STUTTGART JR 2012, 163 (164) con remisión a Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, previo al § 13 núm. marg. 101; además KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85; MITSCH JuS 2013, 20 (22). (60) OLG STUTTGART JR 2012, 163 (164). (61) RENZIKOWSKI HRRS 2009, 347 (351); de otra opinión PUPPE JR 2012, 164 (165). (62) JANKER en: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22a Ed., 2012, StVO § 29 núm. marg. 1; cfr. también OLG BAMBERG NZV 2011, 209. (63) MITSCH JuS 2013, 20 (23); además PUPPE JR 2012, 164 (166); RENGIER StV 2013, 30 (32).

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carreras “salvajes” no organizadas(64); esto rige incluso cuando la decisión para ello se toma espontáneamente(65). En global, según la opinión dominante, se tiene que interpretar esta norma en forma amplia, sin embargo necesario es que se trate en realidad de una carrera de autos. Según el reglamento administrativo para el § 29 párr. 1 StVO son carreras la “competición o parte de una competición (p. ej. pruebas especiales con carácter de carreras) así como eventos con el fin de alcanzar velocidades máximas o bien elevadas velocidades promedio con vehículos motorizados (p. ej. intento de batir un record)”. Decisivo aquí es que se trate de alcanzar determinadas velocidades o ser el primero en llegar a un determinado destino(66). En cambio, los casos de meros excesos de velocidad por ambas partes o infracciones en los casos de adelantamiento aún no se entenderían como carreras ilegales. En el primer y segundo caso se puede afirmar el carácter de carrera (carreras no organizadas) en virtud del acuerdo expreso. En cambio, en el tercer y cuarto caso se debe negar la aceptación de una carrera, por lo menos conforme a los hechos expuestos no es evidente. En el tercer caso se podría afirmar una carrera en el momento del accidente solo si A hubiera intentado nuevamente sobrepasar a B. Sin embargo, esto es de negarse en virtud de la cisura espacial y temporal extrema entre la maniobra de adelantamiento y el accidente. En el cuarto caso no existió de ningún modo una carrera de autos. Antes bien, se trató de una maniobra de adelantamiento entre dos automóviles; solo porque ambos elevaron las velocidades, no significa en sí mismo que dicha maniobra se puede clasificar como una carrera. En relación a ambos conductores A y B existe ante todo una infracción de parte de B, porque este tuvo que haber facilitado el adelantamiento(67), pero este en cambio quebrantó el § 5 párr. 6 ora. 1 StVO (“Quién es adelantado, no puede elevar su velocidad”)(68). Que A habría tenido que inte-

(64) Reglamento administrativo para el § 29 párrf. 1 StVO, II.: “La prohibición rige también para carreras no organizadas”. (65) OLG BAMBERG NZV 2011, 208 con aceptación SANDHERR; LG DUISBURG NZV 2005, 262 (263); JANKER en: Burmann/Heß/Jahnke/Janker (nota 63), StVO § 29 núm. marg. 1. (66) LG DUISBURG NZV 2005, 262 (263). (67) Al respecto KÖNIG en: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41a Ed., 2011, StVO § 5 núm. marg. 61. (68) Sobre las particularidades de esta norma KÖNIG en: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht (nota 68), StVO § 5 núm. marg. 62. En virtud de la infracción, B tampoco puede apelar al así llamado principio de confianza; al respecto con más detalles KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 49 ss.; ROXIN (nota 18), § 24 núm. marg. 21 ss.

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rrumpir posiblemente la maniobra de adelantamiento, con la finalidad de no poner en peligro a los demás automóviles que vienen en forma contraria (§ 5 párr. 2 StVO), es irrelevante en relación a B y sus copilotos, porque la finalidad protectora de esta norma no se orienta al vehículo sobrepasado. Desde un principio, tampoco se trata aquí de que se detenga a otros cuando elevan su velocidad(69). Por último, B condujo bajo responsabilidad propia una velocidad elevada en la curva de la autopista, sin que A lo perturbara en alguna forma. Por eso, A no es responsable ni por la lesión de B, ni por la muerte de sus copilotos, ni por la lesión del motociclista. Incluso si se parte en el caso particular de una carrera automovilística ilegal en el sentido del § 29 StVO, aún no está dicho si dicha protección dirigida a la generalidad conduce a la responsabilidad por las consecuencias psíquicamente transmitidas. De esta opinión parece ser el BGH en el segundo caso cuando niega la eficacia del consentimiento en el marco de las normas penales que protegen los bienes jurídicos individuales como los §§ 222, 229 StGB a pesar de la finalidad del § 1 párr. 2 StVO, consistente en la prohibición general de conductas peligrosas en el tráfico rodado(70). Además se tiene que ver que en el marco de la responsabilidad civil se discute acerca de la exención de responsabilidad de los participantes en una carrera por los daños causados recíprocamente conforme a los principios de los deportes peligrosos, en tanto que no exista una infracción culpable contra las “reglas de carreras”. Esto se fundamenta a través del hecho de que “los participantes en las carreras arriban voluntariamente a situaciones de peligro y, por tanto, representaría una infracción contra el principio de confianza y buena fe, si en el caso de la realización de un peligro típico en esta clase de deportes se hace responsable al otro por la propia

(69) MITSCH JuS 2013, 20 (23), también acerca del incumplimiento de la velocidad en el sentido del § 3 StVO. Acerca de que aquel que efectúa una maniobra de adelantamiento se encuentra facultado incluso aumentar su velocidad más alla de lo permitido cuando el otro que fue sobrepasado quebranta el § 5 párrf. 6 orac. 1 StVO, KÖNIG en: Hentschel/König/Dauer (nota 68), StVO § 5 núm. marg. 62. (70) BGHSt 53, 55 (63). Asimismo queda excluido según la opinión dominante la imputación objetiva en relación a la punibilidad según los §§ 222, 229 StGB en los casos de contribución a una puesta en peligro personal de propia responsabilidad incluso cuando se suministra narcóticos en contra de los estipulado por el § 29 BtMG (Ley que regula el tráfico de narcóticos), según el cual se protege la “salud pública”; cfr. solo BGHSt 32, 262 y al respecto KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85 así como ROXIN (nota 18), § 11 núm. marg. 110 ss.

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conducta precedente”(71). En lo restante, también es discutible la responsabilidad penal en casos semejantes. De este modo se plantea la pregunta si en infracciones contra el deber de custodia de armas de fuego puede resultar una imputación, cuando terceros –como en el caso del estudiante asesino de Winnenden– cometen delitos de homicidio con dicha arma(72). Esto se puede negar en el punto de partida con el recurso al principio de responsabilidad. Sin embargo, con este último ejemplo se puede mostrar que con las excepciones desarrolladas para el principio de responsabilidad se puede arribar a resultados adecuados. Así, p. ej., para la negación de una actuación responsable se puede considerar la circunstancia de que el homicida ya presentaba anteriormente perturbaciones psíquicas(73).

(71) De este modo LG DUISBURG NZV 2005, 262 (263); además OLG HAMM NZV 1997, 515; KÖNIG en: Hentschel/König/Dauer (nota 68), StVO § 29 núm. marg. 7; rechazado por MÜKOBGB/WAGNER, 5a Ed., 2009, § 823 núm. marg. 553. Sobre los límites de la exención de responsabilidad OLG Karlsruhe NJW 2012, 3447 (3448). (72) En forma afirmativa HEINRICH. Strafrecht Allgemeiner Teil. 3a Ed., 2012, núm. marg. 254; MITSCH JuS 2013, 20 (22). (73) KÜHL, AT (nota 7), § 4 núm. marg. 85; además MITSCH ZJS 2011, 128 (130); BGH, Decisión del 22.03.2012, 1 StR 359/11, se basa en que el hecho tiene que tratarse de una consecuencia previsible, en donde un conocimiento acerca de la dimensión exacta de la enfermedad no resulta sin embargo necesario.

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Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ

Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas(*) Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ(**)

SUMARIO: I. Introducción. II. La empresa como organización. III. La existencia de organizaciones empresariales complejas como problema dogmático. IV. Modelos de responsabilidad individual en relación a actividades empresariales. 1. Responsabilidad preferente de los que actúan en último lugar (el modelo de imputación bottom up). 2. El contra-modelo top down a las teorías tradicionales de la autoría. 3. Toma de posición. V. Concreción de los modelos de imputación. 1. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo. 2. La competencia basada en el reparto de trabajo y funciones dentro de la organización. 2.1. El fenómeno de la delegación como origen de los ámbitos de competencia. 2.2. La delimitación de ámbitos de competencia como límite normativo de la tipicidad. 3. La corresponsabilidad dentro de la empresa: competencias compartidas. 3.1. El principio de confianza. 3.2. Especial referencia a los deberes del gobierno corporativo.

En el presente trabajo se sientan las bases para desarrollar criterios de imputación de hechos delictivos a personas físicas en casos de delitos de empresa, especialmente en los casos de empresas más complejas o de mayor dimensión. Se propone la comprensión de los comportamientos delictivos no en clave individual sino teniendo en cuenta la realidad de la empresa como organización e institución. Para ello (*)

Abreviaturas utilizadas en el artículo: ADP, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; CPC, Cuadernos de Política Criminal; -FS, Festschrift; GA, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht; -GS, Gedächtnisschrift; JR, Juristische Rundschau; Jura, Juristische Ausbildung; JZ, Juristenzeitung; LK, Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; NJW, Neue Juristische Wochenschrift; NStZ, Neue Zeitschrift für Strafrecht; RDPC, Revista de Derecho penal y Criminología; RECPC, Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología; RP, Revista Penal; wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht; ZGR, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht; ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/ Revue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera; ZStW, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. (**) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Bernardo Feijoo Sánchez

se pretenden hacer dogmáticamente fructíferas algunas aportaciones de la sociología de la organización y de la empresa. I. INTRODUCCIÓN En la sociedad actual tiene una gran relevancia todo lo relacionado con el mundo económico, y el sujeto económico de mayor trascendencia es la gran empresa o sociedad mercantil. Ello está vinculado a la idea cada vez más evidente de que la sociedad moderna se caracteriza, entre otros aspectos, por ser una sociedad de organizaciones. El mercado tiene efectos perniciosos (para la vida o la salud de consumidores o trabajadores o para el medio ambiente). En algunas ocasiones los daños que se generan se derivan de la actividad de empresas o sociedades mercantiles concretas y, en esa medida, pueden generar responsabilidad penal. El Derecho Penal vigente, de acuerdo con la actual configuración de la sociedad(1), imputa el delito y la pena correspondiente no a las empresas sino a las personas físicas (trabajadores, administradores, directivos, representantes, etc.). Este trabajo se ocupa de supuestos en los que las empresas generan outputs lesivos (responsabilidad penal por el producto, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo, etc.) que tienen relevancia penal y de los criterios para imputarles dichos hechos delictivos a personas concretas. Desde una perspectiva político-criminal, una continuada imputación incorrecta en supuestos de actividades empresariales implica una merma preventivo-general que provoca que en el ámbito de la actividad empresarial se deteriore la seguridad normativa(2). Por ejemplo, si en casos de delitos relacionados con actividades empresariales solo responden los eslabones no cualificados de las empresas que carecen de poder dentro de las mismas o los conflictos se resuelven con arbitrarios criterios formales, ello conlleva un deterioro de las funciones sociales que tiene que cumplir el Derecho Penal. Es evidente que en el ámbito del Derecho Penal de la empresa existen actualmente déficits de ejecución que dificultan el cumplimiento de las funciones (1) (2)

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FEIJOO SÁNCHEZ. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Madrid, 2002, p. 55 y ss. y pássim; el mismo. Retribución y prevención general. Un estudio sobre los fines de las pena y las funciones del Derecho Penal. Buenos Aires, 2007, p. 641 y ss. Sobre mi concepción de la prevención general vid. (Retribución, nota 1), p. 515 y ss. y pássim.

Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas

preventivas públicas del ordenamiento jurídico-penal. Las complejidades organizativas de las sociedades modernas provocan que los auténticos responsables de la configuración de un mundo ajeno al Derecho, que tiene como consecuencia que los ciudadanos (consumidores, trabajadores, inversores, etc.) se encuentren a merced de la gran empresa privada, suelan quedar impunes, lo cual genera inseguridad normativa y un descenso en el nivel de protección de bienes individuales y colectivos básicos. Este artículo pretende ofertar criterios de imputación adecuados a la realidad social que le permitan al Derecho Penal cumplir las funciones que viene cumpliendo en el ámbito de la responsabilidad estrictamente individual. Con este propósito se tratan criterios que pueden revestir gran utilidad para una praxis forense cada vez más ocupada de este tipo de asuntos. La plasmación de una teoría manejable que posibilite resolver adecuada y satisfactoriamente los problemas que se vienen presentando en la práctica en el ámbito de la imputación de hechos delictivos relacionados con estructuras empresariales altamente complejas no es solo un empeño teórico, sino que tiene un amplio interés práctico. II. LA EMPRESA COMO ORGANIZACIÓN Lo primero que cabe decir con respecto a las propuestas dogmáticas que se han planteado hasta la actualidad sobre el tema que es objeto de análisis en este artículo es que se echa de manos una mayor relación de las instituciones dogmáticas tradicionales con los estudios disponibles de sociología de la organización. Estos estudios obligan a plantearse una revisión de los planteamientos existentes hasta ahora, sobre todo cuando no se trata de analizar la responsabilidad penal en el seno de pequeñas empresas familiares en las que todos se ocupan de todo o hay claramente una persona que lo controla todo, sino de organizaciones empresariales altamente complejas(3), que es un ámbito donde parece naufragar la dogmática tradicional. Cabe señalar que en este análisis la cuestión de la formalidad de la personalidad jurídica que reviste la organización es un tema secundario. Se puede hablar de una organización empresarial tanto en caso (3)

Sobre el concepto de complejidad con referencia a las empresas, vid. por todos, GARMENDIA. Sociología industrial y de los recursos humanos. Madrid, 1993, p. 93 y ss.; INFESTAS GIL. Sociología de la empresa. 3ª ed., Salamanca, 2001, p. 105 y ss.

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de una empresa individual como en los supuestos de grupos o consorcios de empresas controlados por una empresa matriz. Hay que tener en cuenta que este es un fenómeno que presenta realidades muy distintas, que oscilan desde una independencia casi absoluta de la empresa matriz a una dependencia absoluta que hace que, materialmente, en realidad el grupo de empresas funcione como una única gran empresa y estemos hablando de una única organización empresarial y no de organizaciones empresariales interdependientes. Desde la perspectiva jurídico-penal este segundo fenómeno debe ser materialmente tratado como una única organización empresarial en la medida en la que el grupo de empresas se encuentre organizado centralmente sin que la filial tenga suficiente autonomía organizativa. Por tanto, el tratamiento jurídico-penal de los grupos de empresas depende de cómo se encuentre materialmente organizada la interrelación y dependencia de las empresas filiales con la empresa matriz. III. LA EXISTENCIA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES COMPLEJAS COMO PROBLEMA DOGMÁTICO Los esquemas sociales de coordinación varían en función de que las relaciones interpersonales se definan con base en una dinámica individual –de lo que se ha venido ocupando tradicionalmente la teoría jurídica del delito– o en el contexto de un ámbito de organización colectivo con división de trabajo y una dinámica de delegación y coordinación de funciones. Esta diferencia de perspectivas acaba afectando a la imputación objetiva y a la imputación subjetiva(4), sobre todo en el caso de estructuras altamente complejas.

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Se han preocupado especialmente sobre los temas de dolo e imputación subjetiva en este ámbito GARCÍA CAVERO. Derecho Penal económico. Parte general. Lima 2003, p. 543 y ss. (dolo), p. 598 y ss. (imprudencia); RAGUES. Revista Ibero-americana de Ciências Penais 2002. p. 183 y ss.; ROTSCH. Individuelle Haftung in Grossunternehmen. Baden-Baden, 1998, p. 297 y ss. En la doctrina alemana se va extendiendo gradualmente la idea de que la determinación de la imprudencia en organizaciones formales se está convirtiendo en un problema central del moderno Derecho Penal, de tal manera que obliga a ampliar el tratamiento teórico de la dogmática del delito imprudente. Vid. por todos: BOSCH. Organisationsverschulden in Unternehmen. Baden-Baden, 2002, p. 359 y ss., p. 587 y ss.; DANNECKER. “Fahrlässigkeit im formalen Organisationen”. En: Amelung (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates. Der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, p. 209 y ss., en especial p. 235; SCHÜNEMANN. “Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft”. En: Dieter Meurer-GS. Berlín, 2002, p. 42 y ss.


La idea de partida de que la organización modifica los criterios de imputación de injustos penales permite resolver, en mi opinión, de forma más adecuada algunos callejones sin salida que ha ido encontrando la doctrina y la praxis judicial en la medida en que las teorías tradicionales del injusto se encuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual. Es un error interpretar en clave estrictamente individual el sentido objetivo de algunos comportamientos que tienen que ver con organizaciones complejas. La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder tratar adecuadamente nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las respuestas tradicionales resultan insuficientes. Uno de esos fenómenos es, sin duda, que en las sociedades contemporáneas las organizaciones empresariales ocupan un lugar especial como actores de la vida social y agentes económicos. Las empresas y personas jurídicas son una nueva realidad emergente(5) que ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales sino que suponen una nueva realidad social distinta a aquellos. Esta constatación está dando lugar a que de forma creciente se constate la necesidad de replantear unas estructuras de imputación construidas para sujetos que actúan individual y asiladamente y que parecen prestar unos servicios bastante pobres cuando se trata de determinar la eventual responsabilidad de aquellos que actúan dentro de un determinado entramado organizativo o empresarial(6). La dogmática tradicional resulta insuficiente para enfrentarse a la problemática de las actividades empresariales organizadas de forma compleja. No se ha tratado todavía de forma satisfactoria una característica central de las sociedades modernas como es la organización empresarial con su consiguiente reparto de funciones y distribución de tareas dentro de la organización. En este ámbito delictivo ya no (5)

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Vid. por todos, GÓMEZ-JARA DÍEZ, RECPC 2006, pássim, con abundantes referencias; LUHMANN. Organisation und Entscheidung. Opladen, 2000, p. 81 y ss., p. 112 y ss.; TEUBNER. “Hyperziklus in Recht und Organisation. Zum Verhältnis von Selbstbeobachtung, Selbstkonstitution und Autopoiese”. En: Krohn, W./Küppers G. (edits.). Selbstorganisation. Aspekte einer wissenschaftlichen Revolution, Braunschweig. 1990, p. 231 y ss. Básico KUHLEN. “Strafrechtliche Produkthaftung”. En: Roxin/Widmaier (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft. Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, p. 663 y ss., que aboga por un cambio de paradigma en la determinación de la responsabilidad penal de acuerdo con la cual las cuestiones dogmáticas concretas se resuelvan en relación a la idea de organización. Se podría hablar de un modelo de imputación basado en la idea de organización (p. 673).

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encontramos un autor que tome la decisión de realizar un hecho típico con conocimiento del alcance de su decisión y que ejecute dicha decisión. Todo lo contrario. Dentro de las empresas y personas jurídicas que son potencialmente peligrosas para bienes jurídicos básicos se presenta una atomización o fragmentación de movimientos corporales, decisiones sobre políticas generales, decisiones sobre hechos concretos, conocimientos sobre riesgos y recopilación de información por parte de las empresas sobre sus efectos en el entorno de tal manera que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona dentro del entramado empresarial en la que coincidan creación del riesgo o participación en el mismo con representaciones sobre dicho riesgo ni nadie que disponga de una información global sobre la actividad empresarial. Los directivos y administradores tienen una visión demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad empresarial carecen de una visión de conjunto necesaria para entender la peligrosidad que encierran determinadas actividades industriales o empresariales. En la gran empresa no concurren en las mismas personas información y conocimientos técnicos, capacidad para tomar decisiones y ejecución de dichas decisiones. Existe una desmembración entre actividad de dirección, facultad de información y poder de decisión que representa un problema central para la constatación de responsabilidad. Un hecho que puede tener relevancia típica como una mano de un trabajador destrozada por una máquina, unas urticarias padecidas por una serie de consumidores de un mismo producto o un bosque destruido por la lluvia ácida acaba siendo consecuencia de una pluralidad de acciones realizadas por varios sujetos sin que cada una de ellas considerada de forma aislada pueda fundamentar la responsabilidad por el hecho. Por ejemplo, muchas veces mientras las decisiones se toman en los niveles superiores de la empresa vertiéndose en instrucciones –progresivamente mediatizadas– hacia los niveles inferiores, la información sobre los efectos de la actividad de la empresa debe circular –también mediatizadamente– en sentido contrario “de abajo hacia arriba”. Debido a la descentralización de las grandes empresas y a la creciente diferenciación funcional y distribución especializada del trabajo en función de su complejidad ni siquiera es posible hablar en muchos casos de una concentración de la información en algún nivel de la empresa. La teoría de los vasos comunicantes no sirve para las organizaciones empresariales. La teoría y la sociología 448


de la organización han dejado sobradamente en evidencia el problema de los flujos de información y comunicación y de la segmentación de la información dentro de las grandes empresas(7). Sobre todo porque cuantos más niveles existan entre los directivos y los empleados, es decir, en los casos de empresas más complejas, mayores son las probabilidades de una distorsión de las comunicaciones. Con base en este tipo de ideas, en la doctrina se ha convertido en un lugar común la referencia a una “irresponsabilidad penal organizada”(8). Con esta expresión se quiere señalar como la tradicional imputación individualizada que ha venido protagonizando la imputación jurídico-penal encuentra serias dificultades ante lesiones de bienes jurídicos que tienen su origen en ciertas organizaciones humanas o configuraciones organizativas propias de las empresas modernas con división – horizontal y vertical– y descentralización de funciones y tareas. Las organizaciones humanas más complejas se caracterizan por una intensa descentralización y diferenciación de dichas funciones y tareas. Por ello la distribución de competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Sin embargo, ello no se debe tratar como un producto de la creación intencionada, maliciosa o fraudulenta de huecos de irresponsabilidad, sino más bien como un problema estructural de toda organización compleja si se omiten medidas especiales destinadas a paliar esa tendencia natural de toda organización. IV. MODELOS DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN RELACIÓN A ACTIVIDADES EMPRESARIALES 1. Responsabilidad preferente de los que actúan en último lugar (el modelo de imputación bottom up) Existe cierto acuerdo en la doctrina de que la solución fácil de que la responsabilidad penal pille preferentemente a los últimos que (7)

(8)

GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 143 y ss.; GARCÍA CAVERO. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación. Barcelona, 1999, pp. 89, 96 y ss.; HEINE. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken. Baden-Baden, 1995, p. 44 y ss.; LUHMANN, (nota 5), p. 196; RODRÍGUEZ MANSILLA. Gestión organizacional. Elementos para su estudio. 2ª ed., Santiago de Chile, 2002, p. 170 y ss.; ROTSCH, (nota 4), p. 76 y ss.; SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 11 y ss., 16, refiriéndose a una “descentralización del conocimiento”. Vid., por todos, FEIJOO SÁNCHEZ (Sanciones, nota 1), p. 36 y ss., con ulteriores referencias.

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ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre las manos (los últimos eslabones de la cadena empresarial) debe ser evitada como modelo general en la medida en la que no se trata de una solución adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales. En palabras de la básica en este sentido S. T. S. 1828/2002, del 25 de octubre, “la organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquel que ‘es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas’”. Esta sentencia añade como “en el ámbito de los delitos de empresa (...) el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquellos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo”. La importantísima S. T. S. 867/2002, del 29 de julio, ya había adelantado como “la verdadera responsabilidad no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión”. En el mismo sentido no resulta adecuada la tendencia implícita de la teoría objetivo-formal de la autoría o de la teoría tradicional del dominio del hecho a caracterizar a los órganos directivos con gran poder de decisión como meros partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) de los hechos que ejecutan trabajadores no cualificados. Este tipo de modelos son, con buen criterio, contrarios a la praxis judicial: en el ámbito de la delincuencia empresarial los órganos judiciales no suelen castigar al último trabajador que actúa. En esta misma línea tampoco se suele caracterizar a los órganos directivos como meros partícipes. La teoría debe, por tanto, encontrar sentido a esta conclusión que, por lo demás, suele ser bastante lógica y razonable. Si el que actúa en último lugar carece del dominio normativo del hecho 450


no se le debe imputar objetivamente este. En este caso se puede apreciar como los criterios tradicionales de la doctrina (como los objetivoformales o el del dominio del hecho en sentido tradicional) no sirven para explicar esta opción judicial ampliamente aceptada por la doctrina(9). La dogmática tradicional choca con la realidad social. 2. El contra-modelo top down a las teorías tradicionales de la autoría Se puede observar en la actualidad una tendencia dominante, tanto en el ámbito de la teoría como de la práctica forense relativa a la delincuencia empresarial, que consiste en entender que, salvo supuestos excepcionales, los dirigentes de la empresa ostentan la responsabilidad preferente por los hechos delictivos realizados en beneficio de las empresas. En este sentido es cada vez más normal en casos de outputs lesivos de una empresa, que, en todo caso, acabe respondiendo penalmente algún directivo o miembro cualificado de dicha empresa, al menos por no haber sido cuidadoso a la hora de organizarla internamente para controlar su peligrosidad. Estos modelos de solventar los problemas de imputación, que cada vez se estilan más, pueden ser útiles en determinados casos vinculados a empresas no demasiado grandes, pero desde luego no resuelven mágicamente todos los problemas. En las empresas de mayor volumen y complejidad los máximos dirigentes solo deciden sobre políticas muy generales (normalmente pensando a medio o largo plazo) y los que tiene la capacidad de organizar la empresa son mandos intermedios de la misma. Hay que pensar que un mando intermedio de una gran empresa puede tener a su cargo una sección de la empresa que equivalga a una empresa mediana o que el que una sección de la empresa sea o (9)

Por esta razón, en el ámbito de la delincuencia empresarial, el T. S. alemán y un sector de la doctrina han transformado radicalmente la teoría de la autoría aludiendo a un impreciso y vago concepto normativo de autoría como dominio social-funcional del hecho. De acuerdo con esta teoría en realidad los integrantes del gobierno corporativo responden como álter ego de la empresa. Correctamente en sentido crítico con esta tendencia para resolver los problemas de imputación en las organizaciones empresariales complejas: BOSCH, (nota 4), p. 244 y ss.; básico HEINE, (nota 7), p. 155 y ss., refiriéndose a una “clonación del autor” (p. 161) para que el individuo responda por la empresa; ROTSCH, (nota 4), p. 166; SCHÜNEMANN. “Unternehmenskriminalität”. En: ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft. Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, p. 626 y ss.; el mismo, ADP 2002, p. 15 y ss. SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 10 y ss., parte en este artículo sobre la responsabilidad penal en el marco de la empresa del dato de que “en la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la responsabilidad jurídico-penal lo máximo posible ‘hacia arriba’, es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y solo en segunda línea a los órganos que ejecutan”.

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no una empresa independiente dentro de un gran consorcio depende en muchas ocasiones de factores casuales o meramente económicos. Debido a la importancia que en la gran empresa o sociedad mercantil moderna tienen los cargos intermedios o los encargados o jefes de una sección, un departamento o una unidad operativa concreta con gran autonomía y enormes capacidades de decisión, no siempre es adecuado resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidad hacia el vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la organización demuestran como en muchas ocasiones los órganos superiores no toman decisiones relativas a hechos concretos, sino que solo controlan y supervisan la actividad de los cargos intermedios que son los que realmente adoptan las decisiones concretas relevantes y disponen de la información decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos(10). Los órganos superiores de dirección de grandes empresas se ocupan habitualmente de políticas muy generales de la empresa y realizan labores muy generales de coordinación. Así, por ejemplo, la S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) del 14 de febrero de 2006, declara la absolución de la representante legal de unos laboratorios que era gerente de una sociedad limitada con funciones de gestión y comercialización en el nivel superior por la comisión imprudente del artículo 364.1 del CP y por un delito de lesiones por imprudencia grave, con una argumentación que refleja muy bien las ideas que se están exponiendo aquí: “el resultado disvalioso propio del delito que estudiamos no puede ser imputable a todos aquellos sujetos que por ostentar facultades representativas y de alguna manera participar de la actividad arriesgada, están involucrados en la misma. Se hace preciso, y el caso concreto que enjuiciamos puede ser ejemplo estereotipado al respecto, la distribución de roles, la determinación de deberes de control del peligro y la delimitación de responsabilidades.

(10) BOSCH, (nota 4), p. 12. Vid., por ejemplo: SS. A. P. de Barcelona del 26 de setiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y del 13 de enero de 1995 (sección 5ª, Pte. Zamora Pérez). En este último supuesto el apelante niega su carácter de autor de un delito contra el medio ambiente por no ser el director de la empresa. La Audiencia Provincial, constatando que el apelando desempeñaba “la función de farmacéutico analista, encargado de analizar la calidad de las aguas resultantes del proceso productivo, de su nocividad, y de autorizar su vertido” niega la solidez del recurso señalando que “en tal sentido era el responsable de indicar a los directivos de la empresa las anormalidades que constatase, e incluso poner de relieve el carácter insuficiente de la depuradora empleada, todo lo cual no hizo, conducta omisiva que le hace responder del tipo imputado”.

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El principio de división del trabajo, estrechamente relacionado con el principio de confianza, comporta una distribución de deberes de cuidado en los casos de organización de tareas en la actuación conjunta de varios. Esto se hace especialmente necesario en casos, como el presente, en el que el objeto de la sociedad es la elaboración de medicamentos, o productos complemento de dietas, cuya material realización se lleva a cabo por técnicos sanitarios, como farmacéuticos, biólogos, médicos, etc. Hasta el punto que en lo que respecta a los primeros, es la legislación en materia de sanidad, quien exige la presencia de un técnico de laboratorio, con unos específicos cometidos y responsabilidades. Si en el caso de Laboratorio Tegor la normativa no exigía el nombramiento o contratación de la mencionada figura, es lo cierto que en cualquier caso existía y ejercía su cometido (...) la empresa contaba por tanto con un director técnico responsable de fabricación y del control de calidad, cometidos que estaban, en todo caso, bajo la autoridad del mismo. Como complemento del principio de división del trabajo, el principio de confianza es criterio para concretar los deberes de cuidado, o, por mejor decir, el ámbito de riesgo permitido por el autor. En el caso quedaba delimitada con claridad la específica responsabilidad que había sido contratada por la empresa, lo que determina que se ha imputado a inidónea persona en la vía penal, quien, en orden a tal designación y división estratificada de cometidos y responsabilidades, quedaba, en lo penal, fuera del ámbito de responsabilidad específica en el comportamiento enjuiciado y del título de imputación. Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde por la falta de cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros –con específicas funciones y responsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo– cumplirán sus deberes de cuidado, esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producido por quien ha obrado al amparo de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurran circunstancias especiales que deben hacer perder la confianza en el cumplimiento del deber ajeno. No es el caso presente, en que, como se dice, la empresa disponía de un director técnico, en posesión de título y especializados conocimientos para llevar a efecto específicos cometidos y asumir las correspondientes y directas responsabilidades, que son las que en la vía penal, este tribunal de enjuiciamiento debe tener en consideración”. 453


El caso mencionado se ocupa de una empresa de pequeñas dimensiones. Lo que se viene sosteniendo es mucho más evidente cuanto mayor es la complejidad de la organización empresarial. Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los deberes de los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente proceso de descentralización y delegación de funciones y deberes desde el vértice superior a los elementos intermedios en las empresas tiene como consecuencia que estas no se correspondan ya exactamente con la idea de una pirámide estrictamente jerarquizada en la que el vértice superior sigue controlándolo todo(11). Todo esto hace que para el vértice superior de la empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho resultaba evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas. La complejidad de la interacción dentro de la empresa dificulta la conducción individual de la misma. “Tanto el dominio objetivo del hecho como el conocimiento subjetivo del hecho disminuyen”(12). Hace tiempo que los teóricos del management y de las organizaciones han llegado a la conclusión de que cuanto más extensa y compleja se vuelve la organización, menor es el control que los situados en la cima ejercitan sobre sus outputs. Por ello la responsabilidad de los integrantes del gobierno corporativo tiene que ver más bien con la administración y el consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y el reparto de funciones. Sus competencias en muchos casos son sobre estos aspectos generales y carecen de influencia en decisiones concretas. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, cabe reprocharle a la praxis judicial en algunas ocasiones una excesiva objetivación de la responsabilidad penal con respecto a los niveles superiores de la empresa, aunque en honor a la verdad hay que señalar que esa es una tendencia que se ha ido matizando gradualmente(13). (11) En profundidad: BOSCH, (nota 4), p. 12, con ulteriores referencias; GARCÍA CAVERO, (nota 7), p. 94; GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC del 2006, p. 146 y ss.; básico HEINE, (nota 7), p. 35 y ss., con amplias referencias; de forma más resumida, ZStrR 2001, p. 24 y ss., insistiendo en la variación de las estructuras organizativas tradicionales; ROTSCH, (nota 4), p. 71 y ss.; el mismo, NStZ 98, p. 494; el mismo, wistra 99, p. 372 y ss.; SCHÜNEMANN, (nota 9), p. 626; el mismo, ADP 2002, p. 11 y ss. (12) GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 147, de acuerdo con las reflexiones de ROTSCH, (nota 4), p. 131 y ss. En la misma línea de ROTSCH, SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 12. Sobre como en las grandes empresas de estructuras complejas los órganos directivos van modificando un “estatus de dominio” por un “estatus de intermediación”, LUHMANN, (nota 5), p. 219. (13) Vid. por diversas sentencias sobre esta evolución en la línea correcta S. A. P. de Barcelona de 26 de setiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y S. T. S. 1664/2002, de 28 de marzo, con

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En línea con estas reflexiones cabe señalar que la teoría de la autoría por utilización de aparatos de poder (dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder) no es trasladable al ámbito empresarial(14), a pesar de que un sector doctrinal lo haya intentado a partir de la pionera contribución de Schünemann en 1979(15). Más allá de que se trate de una teoría rechazable en su formulación general, es evidente que Roxin(16) no construyó a partir de 1963 esta teoría para resolver los ulteriores referencias. Vid., además, CHOCLAN MONTALVO. “La responsabilidad de la persona jurídica y de los administradores por la actuación en su nombre”. En: Responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración. Actuar en nombre de otro, Estudios de Derecho Judicial Nº 91 (2006), p. 22 y ss.; SILVA SÁNCHEZ. “Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español”. En: Silva Sánchez (coord. ed. española), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, p. 371; ZUGALDIA ESPINAR. Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Valencia, 2004, p. 760 y ss., con ulteriores referencias. Cabe destacar aquí la adecuada intervención del Tribunal Constitucional (S. T. C. 253/1993, de 20 de julio, siguiendo la línea de la S. T. C. 150/1989) para evitar que el anterior artículo 15 bis y el actual artículo 31 del CP se convirtieran en una cláusula de responsabilidad objetiva en el ámbito de las organizaciones empresariales, exigiendo la prueba tanto de la participación en los hechos delictivos como de la culpabilidad en relación a estos. Sobre la beneficiosa influencia de esta doctrina constitucional en la práctica forense, vid. por todas, las decisivas SS. T. S. 1828/2002, del 25 de octubre y 826/2000, de 22 de mayo. Vid., por todos, sobre la aplicación jurisprudencial del artículo 31 del CP FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios de Derecho Penal económico. Madrid, 2003, p. 32 y ss., aunque como concluye este autor (p. 36), se trata de “un instrumento utilizado con frecuencia por la parte acusadora para, mediante una interpretación interesada, pretender hacer responsable penalmente al administrador o directivo por el mero hecho de ostentar una posición formal de dirección”. (14) En profundidad, con extensos tratamientos monográficos sobre el estado de la cuestión con respecto a esta modalidad de autoría en el ámbito empresarial: GALLEGO SOLER. “Criterios de imputación de la autoría en las organizaciones empresariales”. En: Estudios de Derecho Judicial Nº 72. (2006), p. 59 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 119 y ss., en un certero estudio con grandes coincidencias con la posición mantenida en el texto; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS. Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas. Valencia, 2002, pp. 18 y ss., 57 y ss. y pássim, con un amplio tratamiento de este modelo de solución para las estructuras empresariales y las diversas propuestas doctrinales al respecto, rechazando la posibilidad de fundamentar la autoría mediata mediante este mecanismo dogmático; MEINI. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados. Valencia, 2003, p. 107 y ss., especialmente 183 ss., dubitativo (p. 197: “me decanto por la utilización de la autoría mediata en su modalidad de ‘el autor detrás del autor’ en el ámbito empresarial. No obstante, debido a la propia naturaleza de la actividad empresarial, la aplicación de esta teoría será algo poco frecuente”). Exponen el debate en la doctrina alemana, donde la posición del texto es dominante: BRAMMSEN. “Unterlassenstäterschaft in formalen Organisationen”. En: Amelung (edit.) Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft. Sinzheim, 2000, p. 140 y ss., con amplias referencias; OTTO Jura 2001, p. 759. (15) Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Colonia y otras, 1979, p. 103 y ss. SCHÜNEMANN, sin embargo, solo hace una reflexiones muy generales sin afirmar en ningún momento que se pudiera trasladar directamente esta teoría de Roxin al ámbito empresarial. Sin embargo, marcó una posibilidad de resolver los problemas de imputación en el ámbito empresarial que fue utilizada por un sector minoritario de la doctrina alemana y que ha tenido eco en la jurisprudencia de ese país. (16) GA 63, p. 193 y ss.; LK, 25/128 y ss.; Täterschaft und Tatherrschaft, 7ª ed., Berlín y otras, 2000 (existe una traducción de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZALEZ DE MURILLO. “Autoría

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problemas político-criminales que presentan las estructuras empresariales sino otro tipo de cuestiones (delitos de Estado o amparados por el Estado, grandes organizaciones criminales). No solo creo que esta idea se encuentra lo suficientemente extendida y tratada en la doctrina(17) como para permitir evitar extenderme sobre estas cuestiones, sino que la misma oposición de su “inventor” Roxin a dicha utilización en el ámbito empresarial huelga mayores comentarios(18). No es cierto que “los y dominio del hecho”. En: Derecho Penal. Madrid, 2000), p. 242 y ss. (§ 24), 677 y ss.; JZ 95, p. 49 y ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Munich, 2003, 25/105 y ss. La exposición de Roxin en su manual, en el que hace referencia a la recepción de su teoría y a las objeciones que se le han hecho permite omitir un tratamiento de estas cuestiones. Su última aportación al respecto parece la de RP 2006, p. 242 y ss. En profundidad sobre esta propuesta de Roxin en la doctrina española, vid. por todos: FERNÁNDEZ IBÁÑEZ. La autoría mediata en aparatos organizados de poder. Granada, 2006, p. 10 y ss., aunque no acaba de pronunciarse personalmente esta autora sobre esta cuestión (p. 100 y ss.); FARALDO CABANA. Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder. Valencia, 2004, p. 25 y ss., dedicándose en p. 305 y ss. a la aplicación concreta de esta figura al ámbito de las empresas. (17) En la doctrina española: BOLEA BARDÓN. Autoría mediata en Derecho Penal. Valencia, 2000, p. 400; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. “La autoría mediata. Con una especial referencia a los delitos socioeconómicos y contra el medio ambiente”. En: Documentos Penales y Criminológicos. Volumen 1, Año 2001, p. 59; FARALDO CABANA (nota 16), p. 305 y ss., exponiendo con detalle los argumentos que se han dado contra la extensión al ámbito empresarial de la teoría de la autoría mediata mediante utilización de aparatos de poder, asumiendo exclusivamente la posibilidad de construir una autoría mediata en empresas que “se dedican a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal” (p. 324); GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 119 y ss.; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 14), pp. 71 y ss., 85 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte General. 2ª ed., Valencia, 2007, p. 496 y ss., compartiendo la posición de Faraldo; MUÑOZ CONDE. “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?” En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid, 2001, p. 527 y ss.; el mismo, RP 2002, p. 81 y ss.; NÚÑEZ CASTAÑO. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia, 2000, p. 186, que, recogiendo las objeciones realizadas previamente por su maestro MUÑOZ CONDE y por MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ y SILVA SÁNCHEZ en la doctrina española, prefiere optar por la coautoría o por la responsabilidad con base en la comisión por omisión; PÉREZ CEPEDA. La responsabilidad de los Administradores de Sociedades. Barcelona, 1997, p. 412 y ss.; DEL RÍO FERNÁNDEZ. “Autoría en organizaciones complejas”. En: Fenómenos delictivos complejos, Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1999, p. 229. Por la doctrina portuguesa dominante, FIGUEIREDO DÍAS. “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: El ‘Dominio de la Organización’”. En: Ferre Olive/Anarte Borrallo (edits.) Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva, 1999, p. 106; SERRA. Revista Portuguesa de Ciencia Criminal 95. p. 319 y ss., especialmente crítica con el concepto abierto y difícilmente delimitable de dominio de la organización, que concluye su trabajo señalando que el problema de la responsabilidad individual en las empresas est ailleurs. (18) JZ 95, p. 51; (Tatherrschaft, nota 16), p. 683 (Autoría, p. 729); (PG II, nota 16), 25/129 y ss., 32/127 especialmente contra la sentencia del T. S. alemán BGHSt 40, p. 218 y ss., especialmente p. 236 y ss. y sus concreciones en la jurisprudencia posterior referente a los directivos de empresas (BGHSt 43, p. 219 y ss., especialmente p. 231 y ss., wistra 98, p. 148 y NJW 2000, p. 448) y contra la posición de ROGALL y SCHÜNEMANN. Revista Peruana de Ciencia Penales. Nº 13. p. 28 y ss.; el mismo, RP 2006, p. 247 y ss. Amplias referencias a la doctrina dominante en Alemania, que comparte dicho rechazo en (PG II, nota 16), 25/136, nota 176. En una línea similar a Roxin en la actualidad Schünemann, (nota

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aparatos organizados de poder presentan una estructura y un funcionamiento interno muy similar al de una gran empresa”(19), especialmente cuando se trata de organizaciones burocráticas estatales (dicho de forma gráfica, las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos en regímenes como el Nacionalsocialismo en Alemania o las dictaduras militares de Chile o Argentina tienen poco que ver con la comercialización de un producto defectuoso por parte de una multinacional como Nestlé o con una administración que perjudique los intereses económicos de los socios). Aunque un sector de la doctrina ha recurrido –de forma un tanto forzada– a esta figura dogmática ya existente como un mecanismo para satisfacer la necesidad político-criminal de alcanzar la cúspide de las corporaciones, se trata de una construcción desdichada para alcanzar una serie de objetivos que en algunos casos son adecuados. Más allá del debate político-criminal basado en datos fenomenológicos, existen una serie de cuestiones normativas básicas en la interesante discusión doctrinal que se ha generado a partir de la propuesta de Roxin que pueden ser de interés para el tema que es objeto de estudio de este trabajo. Existe en el fondo de este tipo de planteamientos una idea acertada que consiste en el reconocimiento de la organización

9), p. 628 y ss. y ADP 2002, p. 17 y ss., con ulteriores referencias. SCHÜNEMANN matiza en este trabajo las consideraciones expuestas veinte años antes en (nota 15), p. 103 y ss. (19) Muy representativa MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS (nota 14), pp. 128, 130, aunque sus conclusiones finales no sean distintas a las del texto; incide en la misma idea también FARALDO CABANA (nota 16), p. 312 y ss. En sentido contrario, convincentemente y en la línea del texto: FIGUEIREDO DIAS, (nota 17), p. 106; GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 139, nota 73 in fine, p. 143 y ss., p. 146 y ss.; HEINE (nota 7), p. 105; el mismo, ZStrR 2001, p. 29 y ss.; el mismo, Modelos, p. 27 y ss.; KÜPPER, GA 98, p. 525; MUÑOZ CONDE (nota 17), p. 525 (=RP 2002, p. 79); MURMANN, GA 96, p. 275; PÉREZ CEPEDA, RP 2002, p. 115. Añade otras consideraciones que me parecen más bien accidentales, AMBOS, RDPC 99, p. 156 y ss., aunque este autor, que comparte la posición que se mantiene aquí en cuanto a las empresa, basa materialmente la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización en “la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles” (p. 164 y pássim). Critica en profundidad y de forma destacada, en la línea del texto, este tipo de ideas en las que se quiere fundamentar el traslado de las tesis de Roxin al ámbito del Derecho Penal de la empresa ROTSCH (nota 4), p. 145 y ss., NStZ 98, p. 494, wistra 99, p. 327 y ZStW 112, pp. 532 y ss., 561. En su tratamiento monográfico de esta cuestión ROTSCH, NStZ 98, p. 491 y ss., concluye, con razón, como existen diversas características especiales desde una perspectiva de psicología social y de sociología de la organización que impiden establecer paralelismos (estas razones son tratadas en profundidad en –nota 4–, p. 71 ss. y wistra 99, p. 368 y ss.). Sobre la relevancia de las contribuciones de Rotsch, GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 147. Hay que señalar que Rotsch es un crítico destacado en la doctrina alemana no solo de la utilización en el ámbito empresarial de esta modalidad de autoría, sino en general de que el dominio sobre la organización pueda servir para fundamentar dogmáticamente una autoría mediata (ZStW 112, p. 518 y ss.; NStZ 2005, p. 13 y ss.).

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como realidad social(20). Ya no se trataría, con base en esta idea, de hablar como fundamento del injusto penal de un “dominio fáctico del hecho concreto”, sino que el dominio decisivo es el “dominio sobre la organización”(21) (dicho dominio directo sobre la organización es lo que explica un dominio indirecto o mediato sobre la voluntad de los ejecutores del hecho delictivo que caracteriza todos los supuestos de autoría mediata en la obra de Roxin(22)), con independencia de que, como ya he señalado, la organización empresarial no siempre se corresponda con la idea de un orden jerárquico (como sí sucede en el caso de una organización paraestatal o de la comisión de injustos de Estado o amparados por el Estado). Por ello es especialmente acertada la idea de Roxin de que en este ámbito es preciso trabajar con nuevas construcciones relativas al “dominio de la organización”(23). Pero (20) BUSCH. Unternehmen und Umweltstrafrecht. Osnabrück, 1997, p. 541 y ss.; HEFENDEHL, GA 2004, p. 584 y ss., considerando que la organización crea mecanismo de neutralización de las motivaciones en sus integrantes; KNAUER. Die Kollegialentscheidung im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft. Munich, 2001, p. 78 y ss.; KUHLEN. “Die Abgrenzung con Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten”. En: Amelung (edit.) Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft. Sinzheim, 2000, p. 79 y ss., de acuerdo con el T. S. alemán; el mismo (nota 5), p. 671 y ss.; RANSIEK. Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen. Heidelberg, 1996, p. 49; el mismo, ZGR 99, p. 635; SCHLÖSSER, JR 2006, p. 106 y ss., propugnado la figura dogmática del “autor detrás del partícipe” cuando se trata de organizaciones; el mismo, GA 2007, p. 172. Estos autores destacan por ser de los pocos que en Alemania han apoyado la doctrina jurisprudencial de la extensión de la autoría mediata mediante aparatos de poder al ámbito empresarial. (21) Muy claro ROXIN, (PG II, nota 16), 25/120, donde expone como desde su percepción de la figura el que realiza el hecho domina el hecho de propia mano (“dominio de la acción”), mientras el hombre de atrás domina la organización; el mismo, RP 2006, p. 244 (“el verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Este está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado”). Vid., además, AMBOS, RDPC 99, p. 147, que, utilizando ideas de Jäger y Lampe, se refiera a “una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de injusto individual”; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ (nota 16), p. 1 y ss. y pássim; FIGUEIREDO DÍAS (nota 17), p. 106; KUHLEN (nota 20), p. 82 y ss. En profundidad, sobre la idea del “dominio de la organización” como el núcleo de la discusión dogmática relativa a estas cuestiones, GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC 2006, p. 126 y ss., siendo en sus conclusiones muy crítico con esta idea (p. 148): “el dominio de la organización resulta un criterio inadecuado para fundamentar la responsabilidad penal individual”; HEINE, ZStrR 2001, p. 30 y ss. (22) Exponen en profundidad el “salto de la perspectiva ‘individual’ a la ‘colectiva’” en el debate de este modelo de autoría mediata: FERNANDEZ IBAÑEZ (nota 16), p. 89 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, CPC de 2006, p. 149; HEINE, ZStrR 2001, p. 29 y ss. (23) ROXIN, (PG II, nota 16), 25/138 y Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 13, p. 32. ROXIN se plantea como punto de partida para tratar adecuadamente este tipo de cuestiones la actual posición de Schünemann en este punto (–nota 9–, p. 626 y ADP 2002, p. 16), para el que en el ámbito de las grandes empresas la idea original de poder basado en el dominio de los órganos de dirección se ha transformado en un poder de coordinación y, por tanto, en este ámbito no se puede hablar ya de dominio de la acción sino de dominio de la coordinación, en una línea discursiva marcada previamente por otros autores que han tratado estas cuestiones con mayor profundidad como Heine y Rotsch. En este sentido Schünemann

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esta idea es una carga de dinamita colocada en las estructuras básicas de la “teoría del dominio del hecho”. No es extraño que Roxin(24), con una estrategia dogmática alternativa a la idea de dominio de la organización para llegar a resultados político-criminalmente satisfactorios, esté intentando echar mano de su teoría de los delitos consistentes en la infracción del deber –atribuyendo a los gobiernos corporativos una curiosa posición de garante para la salvaguarda de la legalidad (línea político-criminal muy en boga en el ámbito del Derecho Penal económico mediante el programa del corporate government de origen estadounidense)–, lo cual implica una renuncia absoluta a la idea rectora del “dominio del hecho” en este ámbito delictivo. En la doctrina alemana se puede apreciar una clara tendencia a separar el tratamiento paralelo que se hacía tradicionalmente de los problemas relativos a la responsabilidad individual en el marco de las organizaciones empresariales con la criminalidad de Estado o amparada por el Estado por la influencia de los conocimientos que aportan las Ciencias sociales relativas a la organización. De forma muy representativa Schünemann(25), siguiendo las aportaciones de autores como Heine, Rotsch o Bosch, considera que “esta idea de una dirección absoluta mediante una o más personas omnipotentes en la empresas que están en la cúspide de la jerarquía (...) no es realista respecto a sistemas erigidos y dominados por seres humanos, ni, especialmente, respecto a la compleja gran empresa moderna, porque la división del trabajo conduce a una diferenciación funcional y a una descentralización de los procesos de acción y decisión, a través de las que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se transforma en un ‘poder de intermediación’ y en vez de dominio de la acción existe una función de coordinación, lo que, unido a la simultánea descentralización del conocimiento, puede conducir como resultado final, incluso a una ‘irresponsabilidad penal organizada’”. Este es un epitafio definitivo para enterrar una opción doctrinal basada en la idea de autoría mediata por aparatos organizados de poder que el propio Schünemann ayudó a poner en marcha hace más de veinticinco años. Si bien con parece haberse dado cuenta de lo acertado de las críticas de autores como ROTSCH (nota 4), p. 133 y ss., 194, a su idea de que la existencia de un poder fáctico de dirección y decisión sobre los objetos y el personal de la empresa sería lo que permitiría fundamentar la autoría en este ámbito. (24) RP 2006, p. 248. (25) ADP 2002, p. 16.

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retraso con respecto a otros países europeos (con mayor tradición en empresas multinacionales), en España hace años que también se viene observando la quiebra del modelo tradicional burocrático altamente jerarquizado y autoritario de la organización del trabajo y dirección de las organizaciones. Nuevos tiempos precisan una nueva dogmática. 3. Toma de posición Después de excluir ciertos modelos demasiado simplistas de imputación que tienen como consecuencia una búsqueda de forma excesivamente automatizada de la responsabilidad penal por la actividad empresarial en niveles homogéneos dentro de la empresa (nivel inferior/nivel superior), queda, por tanto, indagar una solución que se adecue realmente a la complejidad de las organizaciones empresariales y que, en mi opinión, todavía no se encuentra satisfactoriamente diseñada desde una perspectiva dogmática. En mi opinión, la ciencia del Derecho Penal debe tomarse en serio la existencia de organizaciones como realidad social y construir una dogmática del delito que permita a la praxis tratarla adecuadamente. El tradicional recurso a la infracción de un deber por parte de una persona aisladamente considerada más la relación causal con un resultado supone un esquema demasiado pobre para resolver este tipo de supuestos del que nos estamos ocupando. Desde la perspectiva que he intentado plasmar en las páginas anteriores, es un error dogmático, que representa una ceguera frente a la realidad, querer entender normativamente las conductas de los que trabajan en una empresa en clave individual. No se trata de comportamientos que comunicativamente tengan un mero significado individual, sino que se encuentran en un contexto más amplio que tiene sus propias reglas de funcionamiento. Las soluciones están vetadas a los que se niegan a entender la realidad social y en este ámbito quieren resolverlo todo con una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas o como un problema de infracciones de deberes más relaciones causales sin tener en cuenta que los potenciales autores están actuando integrados una organización. Con visiones exageradamente individualistas y solipsistas no se está planteando un tratamiento adecuado del tema(26). (26) En profundidad sobre la distinción entre hechos individuales y hechos colectivos, DENCKER, Kausalität und Gesamttat, Berlín, 1996, p. 120 y ss., con una sugerente tesis sobre la delincuencia basada en la

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De acuerdo con lo dicho hasta ahora, este camino dogmático nos obligaría a diferenciar dos tipos de problemas, no suficientemente diferenciados hasta ahora por la doctrina especializada: a) Determinar cuando el delito es objetivamente imputable al ámbito de organización “empresa”, ya que puede ser que a esta no se le pueda imputar objetivamente un hecho. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa tampoco será posible imputárselo a sus integrantes.

idea de la existencia de un “hecho común”; van WEEZEL, Coautoría en delitos de organización, en Montealegre Lynett (coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Prof. Günther Jakobs, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 296 y ss.; el mismo, Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamen Handeln, Berlín, 2006, pp. 13, 171 y pássim, señalando con razón este autor (p. 133), que una teoría moderna sobre el “hecho común” no se reduce a una reformulación de las teoría de la causalidad, como hace Dencker, sino que consiste en una cuestión estrictamente normativa. Siguiendo a Dencker, SUNG-RYONG, Die Analyse des “gemeinschaftlichen Begehens” im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB und die Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt, Aquisgrán, 2001, p. 281 y ss. Este creo que es el principal problema, por ejemplo, de los importantes trabajos de Gimbernat Ordeig sobre imputación objetiva en el marco de actuaciones empresariales. Vid. “¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad de la medición de la pena y del sistema de sanciones?”. En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid, 2001, p. 363 y ss. No adoptar un punto de partida en la línea del texto le lleva, por ejemplo, a la curiosa conclusión de que “si en las decisiones colectivas los legitimados para votar no tienen obligaciones de garante, entonces rige sin restricciones la teoría de la condición, de tal manera que, una vez adoptada la resolución, los restantes miembros del gremio que emiten un voto positivo, pero que ya es superfluo, solo pueden ser considerados, como mucho, como cómplices” (p. 370) “porque no se puede ostentar el dominio del hecho cuando ni siquiera se ha condicionado el resultado” (p. 365). ¿Existe participación sin relación de causalidad? ¿Hay que pasar a distinguir entre autores o partícipes en función de que exista o no una relación causal en los delitos de resultado? Gimbernat tiene que llegar a este tipo de soluciones dogmáticamente insatisfactorias porque no trabaja con la perspectiva que está siendo el punto de partida de este trabajo y que en estos casos se plasma en considerar que en el seno de una empresa lo decisivo no es la decisión individual sino la decisión colectiva, es decir, la decisión final del órgano colegiado. Los hechos delictivos se deben imputar objetivamente a la toma de decisión de un órgano colegiado y, una vez hecho esto, responderán todos aquellos que, infringiendo sus deberes, han participado en la decisión antijurídica colectiva (todos y solo aquellos que se hayan comportado de forma contraria a Derecho). Correctamente en sentido contrario a Gimbernat, RODRÍGUEZ MONTAÑES, RDPC 2000, p. 174 y ss., 183 y ss., siguiendo a Jakobs. De acuerdo con Rodríguez Montañes y en contra específicamente de la posición de Gimbernat, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial. 2ª ed., Valencia, 2005, p. 358, señala como “esta opinión de Gimbernat podrá ser válida para los casos de acuerdos no institucionalizados o no formalizados (...) el acuerdo societario únicamente existe una vez que se ha efectuado el recuento de los votos y se ha constatado la mayoría; solo en ese momento habrá el acuerdo como expresión de voluntad del órgano colegiado y cada uno de los votos favorables emitidos habrá de ser tenido en cuenta como contribución causal penalmente relevante desde el punto de vista jurídico, con independencia de la concreta configuración de la mayoría y del momento en que fue emitido el voto (o sea, la configuración interna de la mayoría)”.

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b) Una vez que se ha constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa, determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son competentes de ese hecho y, además, han infringido los deberes derivados de sus competencias. La regla general es que a mayor complejidad organizativa de la empresa mayores dificultades encierra esta concreción, pero ello no significa que sea imposible. La palabra dogmática clave pasa a ser no la de dominio del hecho, sino la de competencia dentro de la organización. La consecuencia dogmática sería que la imputación de un injusto penal a una persona que ha realizado un delito vinculado a una actividad empresarial debe tener en cuenta tres cuestiones diversas: 1. Como punto de partida es preciso poder imputar objetivamente el hecho típico al colectivo, es decir, a una organización defectuosa del colectivo (en los supuestos de delitos de resultado lesivo, por ejemplo, ello lleva implícito establecer relaciones causales entre la organización empresarial y los daños). 2. En segundo lugar, la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de la empresa hace que no se tenga un deber de evitar lo que sucede en ámbitos ajenos de la misma empresa. Haciendo uso de una conocida expresión de Jakobs, ni siquiera dentro de una empresa todo es asunto de todos. Por ello hay que buscar dentro de la empresa las personas competentes de un hecho de esas características. 3. En el ámbito del Derecho Penal los deberes son prestaciones altamente personales y, por tanto, la infracción de un deber tiene que ser necesariamente determinada e imputada de forma individualizada teniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa. El principio de confianza es un criterio de gran ayuda para determinar si una persona ha infringido o no sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organización. Paso a exponer con mayor detalle los criterios que se han esquematizado como imputación a la organización (infra V.1), competencia (infra V.2) e infracción de deberes derivados del ámbito de competencia (infra V.3).

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V. CONCRECIÓN DE LOS MODELOS DE IMPUTACIÓN 1. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo De acuerdo con las conclusiones a las que se ha llegado en el apartado anterior, lo que interesa en primer lugar en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos causales y los riesgos no como sucesos individuales o como una suma de sucesos individuales sino como obras del colectivo. No todo output lesivo de la empresa adquiere en una sociedad moderna el significado objetivo de delito (de matar, contaminar, de administrar deslealmente a otro; es decir, de lesionar o poner en peligro ilegítimamente otro ámbito de organización). Veamos algunos ejemplos: a) Puede ser que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido con lo cual su coordinación con otros ámbitos ha sido correcta y no se puede entender lo sucedido como un injusto, sino meramente como una desgracia. En el ámbito de las actividades empresariales suele existir un riesgo residual en beneficio de la actividad que es admitido por el Derecho Penal como orden jurídico secundario. Los márgenes de permisión de riesgos en el ámbito de las actividades empresariales suelen ser muy amplios, ya que vivimos en una sociedad que necesita producir de forma competitiva con otros mercados. Un ejemplo muy concreto: no existe una organización incorrecta de una empresa (es decir, un riesgo no permitido) si ha cumplido sobradamente con sus deberes de instrucción a los consumidores sobre los peligros inherentes a la utilización de sus productos. Por mencionar un ejemplo real, la S. A. P. Jaén Nº 78/1999 (Sección 1ª) de 28 de mayo, absuelve a varias personas de la posible comisión de un delito de homicidio imprudente basándose en la constatación de partida de que la empresa tenía un plan de seguridad adecuado, comprobado un día antes del accidente, que se plasmaba en la existencia de medidas de seguridad adecuadas. Esa correcta organización empresarial hace que la sentencia ya no se plantee los deberes personales de cada uno de los cuatro acusados y los absuelva. b) Puede también que el hecho desagradable se impute a la propia persona lesionada y, por tanto, se entienda que no existe objetivamente 463


una arrogación de un ámbito de organización ajeno. Por ejemplo, si en una empresa que respeta todas las normas de seguridad laboral y tiene establecidos sistemas para velar por el cumplimiento de las normas, un trabajador zafándose de los sistemas de vigilancia hace algo peligroso por lo que resulta lesionado (se dedica a hacer equilibrios en lo alto de un andamio o a mezclar sustancias químicas por diversión para ver que pasa) no estamos más que ante una autolesión que carece de relevancia típica, si bien es cierto que en este ámbito se debe ser muy cuidadoso al hacer este tipo de afirmaciones en la medida en la que la empresa tiene unas funciones tuitivas muy intensas. También puede suceder, por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad por el producto que el daño se le impute al consumidor ya que objetivamente se entienda su utilización del producto defectuosa o no razonable. Por ejemplo, alguien que se le acaba el lavavajillas de casa utiliza un desatascador del váter para limpiar los platos o en una fiesta casera donde se termina el alcohol se preparan cócteles con after shave. Puede ser incluso que simplemente se le imputen los daños al consumidor en la medida en la que en su rol de tal si no conocía, debía conocer los peligros inherentes al consumo de determinados productos. c) También cabe señalar que las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que tiene contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos, por lo que es indiferente que se sepa o tenga datos de que la otra empresa con la que comercia defrauda a la Hacienda Pública, comete atentados medioambientales o no respeta las normas de seguridad laboral. Esto solo tiene excepciones en caso de que exista una vinculación normativa entre empresas que justifique una posición de garante. Por ejemplo, en los supuestos de grupos de empresas en los que las filiales están organizadas con una acusada dependencia de las decisiones de la empresa matriz o en los supuestos en los que la seguridad del producto elaborado por una empresa depende de la calidad de los componentes facilitados por otra (fabricante de coches que utiliza ruedas o rodamientos suministrados por otras empresas). Omito tratar en detalle los institutos que se vienen desarrollando en el marco de la teoría de la imputación objetiva o de la conducta típica o no permitida. Lo decisivo es señalar que la no imputación 464


de un hecho al colectivo como ámbito de organización en la medida que se entienda que su relación con otros (consumidores, trabajadores, socios en caso de negocios de riesgo, etc.) no ha sido disfuncional, incorrecta o defectuosa tiene efectos en la responsabilidad individual. Si el output del colectivo es típicamente irrelevante no hay que plantearse si alguien ha infringido sus deberes dentro del colectivo. Sin que objetivamente exista una lesión o, al menos, una organización insegura no hay injusto. 2. La competencia basada en el reparto de trabajo y funciones dentro de la organización Las afirmaciones del apartado anterior no significan que una vez imputado el hecho a la organización empresarial responda todo miembro de la misma que podía individualmente haber evitado el resultado. Por ejemplo, solo responden por imprudencia aquellos que han infringido sus deberes de cuidado dentro del entramado empresarial. 2.1. El fenómeno de la delegación como origen de los ámbitos de competencia Para determinar una posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no hay que perder de vista la organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de garante original(27) que es asumida por directivos y administradores (por el gobierno corporativo) y que va generando en cascada o en cadena una delegación de deberes parciales(28). Por ejemplo, un guardabarreras de Renfe tiene una (27) Sobre dicho fundamento muy cercanos: FRISCH. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”. En: Mir Puig/Luzón Peña (coords.) Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona, 1996, p. 111 y ss.; PEÑARANDA RAMOS. “Sobre la responsabilidad en comisión por omisión respecto de hechos delictivos cometidos en la empresa (y en otras organizaciones)”. En: Díaz-Maroto y Villarejo (edit.) Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006, p. 421; SILVA SÁNCHEZ. “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”. En: Empresa y delito en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial Madrid. 1997, p. 14 y ss. Vid. también el discípulo de FRISCH WALTER. Die Pflichten des Geschäftsherrn im Strafrecht. Francfort, 2000, p. 144 y ss. Con todos estos autores existen muchos puntos de contacto en esta cuestión, aunque sus planteamientos de partida no vayan en la línea de este trabajo. (28) Sobre este fenómeno: ALESSANDRI, en PEDRAZZI y otros. Manuale di Diritto Penale dell´impresa. 2ª ed., Bolonia, 1999 y 2000 (edición reducida 2003), p. 71 y ss., con amplias referencias a la jurisprudencia italiana; BOSCH (nota 4), p. 379 y ss.; BUSCH (nota 20), p. 325 y ss.; CHOCLAN MONTALVO (nota 13), p. 26 y ss.; GALLEGO SOLER (nota 14), p. 100 y ss.; GARCÍA CAVERO (nota 7), p. 93 y ss.; HEINE (nota 7), p. 121 y ss.; HILGERS. Verantwortlichkeit von Führungskräften

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posición de garante puntual de controlar los peligros propios de la actividad ferroviaria en un paso a nivel concreto. Su posición de garante tiene su origen en haber asumido una tarea concreta de control necesaria para el ejercicio cuidadoso de dicha actividad. Ese sujeto no tiene el deber de que Renfe no sea en general una empresa más peligrosa de lo necesario, sino solo de que viandantes y vehículos no atraviesen la vía férrea en su paso a nivel en el mismo momento en el que está pasando un tren. Ahí reside su deber de evitación o de cuidado vinculado a su posición de garantía. La relevancia social de la conducta del guardabarreras tiene que ser interpretada en un contexto organizativo en el que las consecuencias de su conducta dependen de otros trabajadores (como, por ejemplo, el maquinista del ferrocarril o el jefe de estación) y de sus superiores en la empresa. La referencia genérica de la doctrina al fenómeno de la delegación y a la relevancia de la asunción de la delegación no es más que una metáfora de este fenómeno. El ejemplo sencillo y prototípico del guardabarreras nos plantea la relevancia que pueden tener los fenómenos de la existencia de divisiones horizontales (entre iguales) y divisiones verticales (entre niveles superiores e inferiores dentro de la organización) de tareas. En el marco de las actividades realizadas en grupo como las empresariales cobra especial relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización o competenciales(29). No voy a negar que el problema es que in Unternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter. Friburgo, 2000, p. 143 y ss.; HORTAL IBARRA. Protección penal de la seguridad en el trabajo. Barcelona, 2005, p. 255 y ss.; IÑIGO CORROZA. La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos. Barcelona, 2001, p. 269 y ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ. “Fundamento y límites del deber de garantía del empresario”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 218 y ss., 226, que señala como el mecanismo de la delegación “posibilita la generación de una nueva posición de garantía, transforma el contenido del deber de garante original, y explica por qué y en qué medida debe responder el titular de la empresa del comportamiento delictivo de sus subordinados”; MANTOVANI. Il principio di affidamento nella teoria del reato colposo. Milán, 1997, p. 245 y ss.; MEINI (nota 14), p. 366 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (nota 17), p. 508 y ss.; NUÑEZ CASTAÑO (nota 17), p. 198 y ss.; PÉREZ CEPEDA, RP 2002, p. 110 y ss.; REQUENA JULIANI, en Bacigalupo (dir.) Curso de Derecho Penal económico. 2ª ed., Madrid, 2005, p. 172 y ss.; SCHALL. “Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben”. En Schünemann (edit.) Unternehmenskriminalität. Deutsche Wiedervereinigung III. Colonia, 1996, p. 113 y ss.; SILVA SÁNCHEZ (nota 27), p. 14 y ss.; el mismo. “¿Quién debe responder de los ilícitos medioambientales? Sujetos y criterios de imputación de responsabilidad por ilícitos medioambientales”. En: Incidencia medioambiental y derecho sancionador, Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 2006, p. 167 y ss. (29) Sobre esta cuestión en los últimos años en la doctrina en lengua española: CORCOY BIDASOLO. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos. Valencia, 1999, p. 319 y ss.; CUADRADO RUIZ. La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Barcelona, 1998, p. 133 y ss.; HASSEMER/

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en muchas ocasiones no coincide la organización formalizada con las relaciones efectivas y reales de poder y dominio dentro de la empresa y el Derecho Penal no puede limitarse a imputar delitos con base en criterios puramente formales, pero en ese caso nos encontramos más ante problemas de prueba que teóricos. Entiéndase, pues, que cuando me refiero al reparto de ámbitos de competencia me estoy refiriendo a un sentido material y que información como los organigramas internos de una empresa solo sirven como criterio de ayuda para probar qué elenco de deberes tenían efectivamente determinadas personas dentro de un entramado empresarial. La praxis judicial más reciente suele tener claro que lo relevante no es el estatus formal, sino quien materialmente dispone del poder decisorio con respecto al funcionamiento de la empresa, por lo que no es preciso insistir en ello(30). El hecho de que diversas personas van asumiendo por delegación de forma expansiva deberes de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa y que ello genera deberes para los individuos no plantea grandes problemas dogmáticos. Tampoco cuando lo que se delegan son determinados deberes especiales de protección o solidaridad, como, por ejemplo, los de los encargados de la seguridad laboral en relación a la protección de los trabajadores o deberes relacionados con los socios. Este fenómeno de la delegación genera un tipo de responsabilidad que solo tiene lugar en las organizaciones que actúan de conformidad con el Derecho (empresariales, estatales, burocráticas, etc.), en la medida en la que surgen deberes de selección, información, entrega MUÑOZ CONDE. La responsabilidad por el producto en derecho penal. Valencia, 1995, p. 170 y ss.; IÑIGO CORROZA (nota 28), p. 243 y ss., con un alto grado de coincidencia con Paredes; MEINI (nota 14), p. 47 y ss.; NUÑEZ CASTAÑO (nota 17), p. 32 y ss., 165 y ss.; PAREDES CASTAÑÓN. El caso de la colza: Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia, 1995, p. 145 y ss.; el mismo. “Problemas de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’”. En: Mir Puig/Luzón Peña (coords.) Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona, 1996, p. 289 y ss., refiriéndose a los principios de división técnica del trabajo y de especialización, de complementariedad y de jerarquía; ROBLES PLANAS. La participación en el delito: fundamento y límites. Barcelona, 2003, p. 26 y ss., en la línea de su maestro Silva; SILVA SÁNCHEZ (nota 27), pp. 15, 27 y ss., con un magnífico resumen de la situación jurisprudencial en relación a los delitos contra el medio ambiente. (30) Vid., por ejemplo, S. T. S. 1767/2003 de 15 de abril, en el que la administradora única no responde penalmente; S. A. P. de Teruel de 4 de julio de 2001 (Pte. Hernández Gironella); S. A. P. de Navarra (sección 2ª, Pte. Goyena Salgado); S. A. P. de Barcelona de 13 de junio de 1995 (sección 10ª, Pte. Jori Tolosa), fto. de Derecho octavo. Vid., además, CHOCLAN MONTALVO (nota 13), p. 22 y ss.

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o dotación de medios económicos y materiales, de preparación, instrucción o formación o de organización y coordinación entre otros(31) que tienen que ver con una adecuada gestión de la delegación como fenómeno que en sí mismo puede encerrar peligros si no se realiza correctamente(32). La cuestión decisiva en la delegación es que las necesidades de reparto de trabajo no impliquen una merma de las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa o una mayor desprotección de las potenciales víctimas de una actuación empresarial incorrecta. En este sentido, por ejemplo, si los riesgos propios de la empresa son controlados por una persona con cierta competencia técnica, esta solo puede ir delegando parte de sus actividades en personas que tengan la misma capacidad para controlar los riesgos de la actividad que les ha sido delegada o encargada. El que delega mermando o empeorando las condiciones de seguridad existentes puede responder de los daños que se deriven de esa merma o de ese empeoramiento con respecto a la situación previa a la delegación. Si, por ejemplo, la descentralización de actividades implica el riesgo de que ya no hay una persona que tenga a su alcance toda la información relevante sobre los riesgos de la empresa, hay que cumplir deberes organizativos o de coordinación que suplan ese problema de control que se ha generado con la delegación o descentralización. 2.2. La delimitación de ámbitos de competencia como límite normativo de la tipicidad Más allá de los deberes vinculados al fenómeno de la delegación, la empresa moderna se caracteriza por una intensa división de funciones (31) BOSCH (nota 4), p. 388 y ss.; BUSCH (nota 29), p. 500 y ss., 548; GALLEGO SOLER (nota 14), p. 112 y ss., con ulteriores referencias; GARCÍA CAVERO (nota 4), p. 357 y ss., con abundantes referencias; MEINI (nota 14), p. 365 y ss.; PAREDES CASTAÑÓN, (El caso de la colza, nota 29), p. 179 y ss.; RUDOLPHI. “Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässeverunreinigungen und ihre Begerenzung durch den Einleitungsbescheid”. En: Karl Lackner-FS. Berlín y Nueva York, 1987, p. 874 y ss.; SCHÜNEMANN. Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio. Madrid, 2002, p. 140; SILVA SÁNCHEZ (nota 27), p. 17; el mismo, (nota 28), p. 167 y ss. (32) Sobre situaciones que no otorgan al delegado pleno dominio de las funciones y, por tanto, no exoneran de responsabilidad penal al delegante, en la medida en la que los huecos aparentes de responsabilidad son cosa de este: ARROYO ZAPATERO. La protección penal de la Seguridad en el Trabajo. Madrid, 1981, p. 210 y ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ. La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo. Madrid, 1994, p. 269 y ss. y (nota 28), p. 219 y ss.; RUDOLPHI (nota 31), pp. 870, 875; S. T. S. 653/1994, del 26 de marzo.

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y tareas necesaria para el correcto desarrollo de su actividad. Dentro de una empresa compleja ello provoca que existan ámbitos o secciones completamente diferenciados que funcionan de forma autónoma o independiente, lo cual debe ser tenido en cuenta a efectos de responsabilidad penal. Dicho de forma gráfica, los de publicidad no se tienen que ocupar de lo que hacen los de producción y estos a su vez no tienen que estar pendientes de si contabilidad hace bien las cuentas. Así, por ejemplo, si en una unidad de una cadena de producción fabrican un buen producto pero saben que la publicidad es engañosa porque hace creer que el producto tiene unas características de las que carece (por ejemplo, al consumidor se le hace creer en la publicidad que unas patatas fritas están hechas con aceite de oliva cuando solo lo es un 2 % del aceite utilizado), la posible responsabilidad por dicha publicidad engañosa es solo de los encargados de la publicidad. Hay que tener en cuenta que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos de organización y responsabilidad provoca que aunque alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo una conducta delictiva no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga nada que ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa. Es decir, en lo que aquí interesa, mientras se trate de sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno (carece de competencias y, por tanto, de deberes). En las empresas no todos sus integrantes tienen que tener cuidado de todo lo que pase en la empresa, sino solo de determinados aspectos de la actividad. Por ejemplo, los trabajadores que cargan camiones con mercancía sabiendo que sus conductores están obligados por parte de la empresa a realizar una conducción temerariamente rápida durante el traslado de la mercancía no responden si sucede un accidente. Su ámbito de competencia es solo que la carga vaya bien colocada. Otra cuestión sería si el accidente se debe a una mala colocación de la carga del camión. 3. La corresponsabilidad dentro de la empresa: competencias compartidas Las cosas no son, sin embargo, siempre así de sencillas y se complican cuando se trata de una sección de la empresa en el que varias personas comparten deberes de garante (por ejemplo, un grupo de trabajadores fabrica conjuntamente un coche en una línea de montaje). Lo normal en la gran empresa moderna es que haya varias personas competentes de un mismo tipo de hechos, en un mismo nivel o en 469


diferentes niveles. En estos casos la única forma de evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumplió con sus deberes(33). 3.1. El principio de confianza En la dogmática jurídico-penal se ha venido desarrollando un criterio puramente normativo (más restrictivo que lo que resulta objetivamente previsible de acuerdo con reglas de la experiencia) que sirve para determinar los deberes en relación a posibles conductas defectuosas de otros: el principio de confianza(34). Si se parte de la idea de que el principio de confianza es un elemento necesario de toda división del trabajo, pasa a ser una cuestión decisiva en este ámbito hasta dónde está permitido o resulta legítimo confiar (el principio de confianza no es contrafáctico, sino que depende del contexto y de los “otros”). Con respecto al tema que aquí nos interesa hay que señalar que el nivel de confianza permitido en el ámbito de la empresa depende del plano en el que se mueva una persona y la posición que ocupe dentro de la organización; dicho nivel de confianza no es igual para todos. Ello es consecuencia de que los deberes que generan responsabilidad penal dependen de la posición que se tenga dentro de la empresa.

(33) Como señala KUHLEN. “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto”. En: Mir Puig/Luzón Peña (coords.) Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona, 1996, p. 238 y ss., en una argumentación perfectamente transferible a los presupuestos de este trabajo, aunque “cabe preguntarse si no se infringe el principio de culpabilidad al atribuir los deberes o formas de actuar de la organización a sus miembros, podemos afirmar que así sucedería, si el enjuiciamiento de la empresa se traspasara a sus miembros sin más, es decir, en función solo de su competencia general, de su posición orgánica. Pero este tipo de imputación no es precisamente el que se vincula a un punto de vista referido a la organización. Tal como ha afirmado, con toda razón, el BGH en la sentencia del ‘Lederspray’ (contra la Sentencia del Tribunal de Instancia) la responsabilidad penal de un miembro de la empresa presupone más bien que el mismo haya vulnerado de forma individualmente reprochable los deberes que se imponen al fabricante y que le atañan personalmente, contribuyendo así a lesionar a otros”. Vid. también (nota 5), p. 666 y ss. (34) En profundidad, FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 2000, p. 93 y ss. Sobre el principio de confianza en supuestos de reparto de tareas en el ámbito empresarial: BUSCH (nota 20), p. 488 y ss.; HANNES. Der Vertrauensgrundsatz bei arbeitsteiligem Verhalten. Aquisgrán, 2002, p. 93 y ss., con una extensa exposición del tratamiento de la cuestión por parte de la jurisprudencia y la doctrina alemanas; SCHALL (nota 28), p. 106 y ss.; WALTER (nota 27), p. 134 y ss.; S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006, que absuelve a la gerente de una sociedad limitada con base en este principio. Críticos, sin embargo, con el principio de confianza con respecto al fenómeno del reparto de tareas en la empresa, BOSCH (nota 4), p. 382 y ss.; ÍÑIGO CORROZA (nota 28), p. 259 y ss., 363 y ss.; MANSDÖRFER, InDret 2/2007, p. 11 y ss.

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Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de división vertical del trabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho más limitado para el “superior jerárquico” que en los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de igualdad. Los deberes dependen decisivamente de la posición que se ocupe en un colectivo y de los deberes de garantía que se derivan de dicha posición. El jefe de un equipo o de una unidad o sección operativa, por ejemplo, tiene en sus manos las decisiones generales y finales en esa unidad, sección o equipo por lo que ostenta la responsabilidad general y final de lo que suceda en ese ámbito. Ello es debido a su posición dentro del colectivo. A pesar de lo dicho, el principio de confianza no deja de tener utilidad cuando se trata de sujetos corresponsables pero en diversos niveles de responsabilidad dentro de la empresa. Por ejemplo, un directivo de la empresa que la ha organizado correctamente y lleva a cabo un adecuado proceso de selección de personal y dotación de medios e información puede confiar en sus empleados mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro de la empresa. Resolver el nivel de confianza permitido en este tipo de relaciones verticales no es tan fácil, sin embargo, si tenemos en cuenta que el nivel de confianza permitido se ve determinado por el hecho de que los superiores mantienen determinados deberes especiales de vigilancia, supervisión y control que varían el alcance del nivel de confianza permitido. En este ámbito, además, se vislumbra en el horizonte una clara tendencia a rebajar los niveles de permisión, en la medida en la que existe una clara tendencia internacional a extremar los deberes de control y vigilancia por parte del gobierno corporativo de las grandes empresas y a que en los Consejos de Administración haya miembros especializados en exclusiva en funciones de inspección, control y supervisión de los diversos riesgos de la empresa (para accionistas, trabajadores, consumidores, medio ambiente, etc.). La delegación de deberes empresariales de los niveles superiores a los niveles inferiores de la empresa no extingue los deberes de los primeros sino que los transforma. Dicha transformación es fruto de la tensión entre el mantenimiento residual de deberes de control, supervisión y vigilancia y la propia responsabilidad de los subordinados en el cumplimiento de sus funciones (no existe el deber general de tratar a los subordinados como personas irresponsables mientras tengan una capacidad mínima para desempeñar sus 471


funciones)(35). Dichos deberes implican la posibilidad de que la conducta defectuosa de un tercero, a pesar del principio de confianza, implique responsabilidad penal para el superior que no controló, vigiló o supervisó adecuadamente. El principio de confianza se encuentra estrechamente relacionado con la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad. Y, en algunos casos, uno no solo toma decisiones y responde de sus comportamientos sino que su ámbito de decisión y, por tanto, de responsabilidad, se extiende hasta afectar al comportamiento de terceras personas que se encuentran en una posición subordinada. En ese caso, la incorrecta organización de esa esfera de señorío ampliada supone que uno no responde de un injusto ajeno sino de la propia infracción de sus deberes como garante. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia en sentido “descendente” o en sentido “ascendente”. La vigencia del principio de confianza es mucho más evidente para el que tiene una posición subordinada, sobre todo cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparación y al poder dentro de la empresa. En sentido inverso, cuanto menores sean la preparación, experiencia y poder del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior y, correlativamente, menor será el alcance del principio de confianza. Todo lo contrario sucede cuando el subordinado es una persona altamente cualificada (una empresa constructora tiene en plantilla a un geólogo altamente cualificado para hacer informes sobre los terrenos de los solares disponibles para construir o una

(35) En profundidad, sobre estos deberes del empresario y su fundamento dogmático: ALESSANDRI, en Pedrazzi y otros (nota 28), p. 77 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER. “La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial”. En: Bacigalupo Zapater (Dir.) La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1994 (también en Curso de Derecho Penal económico), p. 76; BUSCH (nota 20), p. 537 y ss., centrándose en los delitos medioambientales; LASCURAIN SÁNCHEZ (nota 32), p. 273 y ss.; el mismo (nota 28), p. 219 y ss.; MEINI (nota 14), p. 361 y ss. (“Tal deber de vigilancia del empresario será el residuo de su original deber de garante de protección que ostentaba en tanto sujeto que organizó la actividad empresarial, pero conforme se delegan, comparten o superponen los ámbitos de dominio, el deber de protección igualmente se delega, comparte, superpone y, en definitiva, se diluye hasta quedar en un deber de vigilancia”); NUÑEZ CASTAÑO (nota 17), p. 200 y ss.; WALTHER (nota 27), pp. 104 y ss., 134 y ss., con una concepción del injusto penal no muy alejada de la que se sostiene en este trabajo. En sentido contrario PÉREZ CEPEDA, RP 2002, p. 112, niega que puedan existir dichos deberes de vigilancia o supervisión.

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empresa de productos dietéticos tiene a un farmacéutico como director de laboratorio(36)). 3.2. Especial referencia a los deberes del gobierno corporativo Las organizaciones generan nuevos tipos de deberes. Normalmente en el ámbito de las grandes organizaciones empresariales los deberes del vértice jerárquico superior (directivos y administradores) se ven transformados y se generan nuevos deberes: los superiores tienen el deber de que la empresa esté organizada cuidadosamente para que no haya lagunas de información o de comunicación(37). Como hemos visto, la delegación de funciones implica no solo delegar en personas capaces proporcionándoles los medios necesarios y las instrucciones pertinentes, sino también una labor de control que se va reproduciendo en cascada. En las organizaciones más complejas los sujetos que ocupan posiciones superiores tienen que preocuparse básicamente de paliar los defectos de comunicación y coordinación que lleva aparejada toda división de funciones dentro de una organización. El reparto de trabajo, la delegación de funciones en cascada, la descentralización empresarial o la compartimentación de tareas generan lo que podemos denominar gráficamente como “peligros organizativos o peligros de desorganización”. Ello explicaría, al menos en parte, la tendencia de la praxis judicial de conducir la imputación jurídico-penal hacia los niveles superiores de la empresa con poder efectivo, sobre todo cuando se constata una situación de “irresponsabilidad organizada”. En lo que respecta a la responsabilidad penal de los “hombre de arriba”, los deberes de selección, control e instrucción (que generan culpa in eligendo, instruendo o custodiendo) son deberes de cuidado dirigidos más bien a la organización, por lo que normalmente no se trata de una prestación personal (el directivo de una gran empresa no tiene que formar o elegir personalmente a los trabajadores de la misma) sino de establecer estructuras organizativas que palien los problemas

(36) S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006; SILVA SÁNCHEZ (nota 27), p. 29, con respecto a la responsabilidad del director-gerente de un hospital por transfusiones de sangre realizadas indebidamente en el servicio de hematología. (37) Sobre este fenómeno BOSCH (nota 4), p. 363 y ss.; BUSCH (nota 27), p. 322 y ss., p. 349 y ss.; GARCÍA CAVERO (nota 7), p. 95, sobre esta competencia de coordinación de los diversos sectores de la empresa y su relevancia jurídico-penal; HEINE/CRAMER, Schönke/Schröder, 25/109 d; SCHMIDT-SALZER, Betriebs-Berater 92, p. 1869 y ss.

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de comunicación y coordinación y permitan detectar las situaciones excepcionales de peligro (por falta de capacitación o de formación de un empleado que debería disponer de determinados conocimientos técnicos, por ejemplo)(38). La S. T. S. 846/2000, de 22 de mayo deja claro los deberes organizativos como garantes de una organización de la empresa conforme a Derecho de los integrantes del gobierno corporativo: “Por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrán ser condenados quienes realizaren la actuación delictiva, como aquí ocurrió con aquellos que participaron en el acto concreto de firmar los documentos privados de compraventa (Alonso R. en el primer periodo de los dos a los que luego nos referiremos y Ana Mª M. S.-B. en el segundo de tales periodos), y quienes, siendo dirigentes de la empresa, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo, no lo hicieron, consintiendo así en una actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigían y que, por ello, tenían la facultad y el deber de impedir”. En este ámbito surge una modalidad de responsabilidad por imprudencia que todavía no ha sido suficientemente tratada por la doctrina y que tiene que ver no con deberes de cuidado relacionados con la propia conducta y la peligrosidad de la misma, sino con la organización y los riesgos derivados de la organización de la que se es responsable. Esta cuestión es especialmente importante en ámbitos donde se extreman cada vez más los deberes de diligencia como en el caso de la protección del medio ambiente, en especial en lo que se refiere a riesgos generados por nuevas tecnologías, o de la protección de (38) BOSCH (nota 4), p. 392 y ss. y ROTSCH, wistra 99, p. 372. Se trata de un tipo de responsabilidad similar a la que otros autores pretenden fundamentar para la responsabilidad penal directa y genuina de las empresas y personas jurídicas, con base en la idea de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial (HEINE. “Modelos de responsabilidad jurídico-penal originaria de la empresa”. En: Gómez-Jara Díez (ed.) Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Navarra, 2006, p. 47 y ss.) o por la cultura de la empresa (GÓMEZ-JARA. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Navarra, 2006, p. 137 y ss.).

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consumidores y usuarios frente a riesgos alimentarios o frente a riesgos derivados de la falta de seguridad de los productos comercializados. En este sentido la elaboración o adopción de Códigos y Manuales de Buenas Prácticas, de Sistemas de Análisis de Riesgos y Control de Puntos Críticos, la implantación de Sistemas de calidad ampliamente reconocidos en la gestión y organización ordinaria o de auditorías de control de riesgos (por ejemplo, ecoauditorías)(39) pueden servir como indicios para determinar la existencia de un management empresarial cuidadoso, al igual que las normas administrativas o la lex artis vienen sirviendo como indicios para determinar la existencia de una conducta cuidadosa o permitida(40). Los deberes de cuidado se ven transformados en el marco de las organizaciones complejas y precisan una dogmática adecuada a las nuevas realidades organizativas. No hay que olvidar que el establecimiento de una “cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho” que algunos autores como Gómez-Jara Díez o Heine creen que debería fundamentar la responsabilidad penal de las empresas en el futuro(41), en el marco del Derecho positivo es una competencia de aquellas personas que detentan la gestión de la empresa al más alto nivel. Hay que tener en cuenta que una inadecuada gestión de los riesgos propios de la empresa puede dar lugar a responsabilidad penal (como, por ejemplo, cuando no se establecen sistemas para un mejor conocimiento e identificación de los riesgos empresariales, no se lleva a cabo una política de inversiones o de investigación y desarrollo adecuada, no se adoptan medidas de control, no se adecuan suficientemente las estructuras empresariales a los riesgos que se crean, no se planifica o invierte en situaciones de crisis o en prevención de situaciones excepcionalmente peligrosas, se descuida implementar programas de prevención y de situaciones de emergencia, etc.).

(39) En profundidad sobre estos instrumentos de gestión DARNACULLETA I GARDELLA. Autorregulación y Derecho Público: La autorregulación regulada. Madrid, 2005, pp. 158 y ss., 355 y ss., con ulteriores referencias. (40) Sobre la determinación de la permisión de riesgos en ámbitos con un estándar técnico o con determinados usos o hábitos en profundidad, FEIJOO SÁNCHEZ. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona, 2001, p. 307 y ss. (41) Vid. nota 38.

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Compliance, debido control y unos refrescos Juan Antonio LASCURAÍN

Compliance, debido control y unos refrescos(*) Juan Antonio LASCURAÍN(**)

SUMARIO: I. Introducción. II. El debido control y los principios constitucionales de imputación penal. III. El debido control como diligencia. IV. El debido control y programas de cumplimiento. 1. Sistema normativo. 2. Vigencia de la norma. 3. Institucionalización. V. Epílogo.

I. INTRODUCCIÓN 1. Alberto García Fresneda es uno de los responsables de ventas de la famosa empresa fabricante de refrescos “Burbuja”. Está negociando con una poderosa cadena de restaurantes la renovación de un contrato de suministro en exclusiva. Sabedor de que su gran competidora “Citrux” le ha hecho una buena oferta a la cadena –por el precio ofrecido, inferior al de “Burbuja”, y porque el público joven, el mayoritario de tales restaurantes, muestra su preferencia en las últimas encuestas por los refrescos “Citrux”– invita a Javier Fénix Roldán, responsable de compras de la cadena, a su mujer y a sus tres hijos a que asistan con entrada vip al gran

(*)

La investigación a la que corresponde este artículo se enmarca en el proyecto “Tutela multinivel de los principios y garantías penales”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad en el marco del VI Plan Nacional de I+D+i (DER2012-33935). Con ligeras modificaciones corresponde al texto ya publicado con el mismo título en AA. VV. (dir. Arroyo Zapatero y Nieto Martín), El Derecho Penal en la era compliance. Valencia (Tirant lo Blanch), 2013, pp. 111 a 135. Compliance equivale a compliance programs y por ello a “programas de cumplimiento” de la legalidad. Sería más correcta esta última expresión, pero a costa de alargar en exceso el título del artículo. Debo decir que el mismo se inspira en el de PANTALEÓN PRIETO. “La Constitución, el honor y unos abrigos”. (La Ley, 1996, 2, p. 1689 y ss.). (**) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Juan Antonio Lascuraín

premio de Fórmula 1 de Bahrein, del que Burbuja es patrocinador. La invitación incluye el viaje de avión en primera clase y estancia de tres noches en un hotel de cinco estrellas en régimen “todo incluido”. Alberto pretendía influir en la decisión de Javier para mayor gloria suya –a la vista sobre todo de que se rumorea que en su área puede haber relevos y despidos– y para mayor beneficio de su empresa.

Cabría extremar el ejemplo con el carácter explícito de la ventaja como contraprestación por el contrato, aunque perdería la sutileza que suele acompañar a la corrupción en la vida real. En todo caso, el comportamiento de Alberto podría subsumirse en el nuevo tipo penal de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP). Tan nuevo como la pregunta por la imputación del delito a “Burbuja”. Ninguna broma: ante todo porque el estigma penal que acompaña ya a la mera imputación adquiere aquí un coste reputacional elevado y a buen seguro amplificado por la competencia; también, claro, porque la pena puede alcanzar los tres años de multa y venir acompañada por una pena interdictiva de hasta dos años si es la primera vez que la empresa comete un delito: la suspensión de sus actividades, la clausura de sus locales, la prohibición de realizar contratos de suministro en exclusiva, la inhabilitación para obtener ayudas, subvenciones y contratos públicos, o la intervención judicial (art. 288 del CP).

2. La respuesta a la pregunta por la imputación a la empresa la encontramos en el artículo 31 bis 1, párrafo 2 del CP. Será “sí” si el delito individual lo cometió un empleado de la empresa, en el ejercicio de su actividad como tal y en provecho de la empresa, y si además –y aquí estará la clave, pues los anteriores requisitos son notoriamente concurrentes– Alberto ha podido realizar su conducta antijurídica “por no haberse ejercido sobre él el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

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Ni el artículo 31 bis ni ninguno otro del Código Penal español contienen la expresión “programas de cumplimento”, objeto de este artículo; tampoco, por lo tanto, como requisito negativo de la imputación a una persona jurídica. El Código habla de algo relacionado, pero diferente, que es el “debido y circunstanciado control” sobre los empleados; rectius: sobre el empleado que ha

Compliance, debido control y unos refrescos

delinquido. Relacionado, porque si los programas de cumplimiento son mecanismos organizativos dirigidos a que en la empresa se respete la legalidad, son mecanismos de control en el sentido del artículo 31 bis del CP. Tan es así que, desde luego en empresas de tamaño medio y grande, no parece posible este control sin aquellos programas: si no es un control complejo y organizado. Solo si los tiene podrá ejercer el control dirigido a que sus empleados no delincan en su favor. Pero el control no se identifica con su instrumento, con los programas, ni la existencia de estos garantiza sin más la del control. Hará falta que sean buenos instrumentos, funcionales al fin para el que se conciben. Y si lo que se trata es de que el control lo sea de determinada calidad e intensidad, debido y circunstanciado a decir del legislador, también los programas habrán de ser debidos y circunstanciados(1). La exigencia de que el control sea adecuado “atendidas las circunstancias del caso” parece exigir que el mismo no sea genérico, sino atento a las concretas características –circunstancias– de cada actividad empresarial. Sugiere también la índole del análisis judicial ex post: la responsabilidad penal de la empresa no se esfumará sin más porque esta tenga un buen programa de cumplimiento que instrumente un buen control sobre determinadas tentaciones delictivas de los empleados. El objeto de análisis del juez no será una especie de due diligence penal global de la compañía sino algo bastante más concreto: si la conducta delictiva individual que se enjuicia fue una conducta sobre la que no se ejercitaba control(2), cosa que, si bien difícilmente, puede suceder a pesar de que la empresa tenga un amplio y eficaz programa de prevención que tenía no obstante un pequeño agujero.

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Tiene la razón la Fiscalía General del Estado cuando señala que lo importante no es “adquirir” –atención al verbo– un programa de cumplimiento, sino observar el debido control: en la Circular 1/2001 señala que “lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención del delito o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado 1, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la Ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados” (III.3). (2) Para DOPICO GÓMEZ-ALLER, “si la persona jurídica había adoptado medidas para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos como el que efectivamente se cometió” (Memento Reforma Penal Ley Orgánica 5/2010. Madrid, Francis Lefebvre, 2010, n. m. 178). En el mismo sentido, MIR PUIG y GÓMEZ MARTÍN. Derecho Penal. Parte general. Barcelona, Reppertor, 2011, 9ª ed., p. 207, n. m. 86.

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II. EL DEBIDO CONTROL Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IMPUTACIÓN PENAL 3. Los programas de cumplimiento son, pues, un instrumento necesario para ejercitar el debido control. Pero especifiquemos las elipsis de las expresiones –¿cumplir qué?, ¿controlar qué?–: se trata de programas de cumplimiento de la ley penal –programas dirigidos a que se cumplan determinados prohibiciones y mandatos penales en el ejercicio de la actividad social– como ejercicio del debido control de la empresa de que sus administradores y empleados no cometan delitos en su favor. En tal sentido son también programas de prevención penal. Son programas de cumplimiento, de control y de prevención(3).

Si hasta ahora los programas empresariales de cumplimiento legal habían importado relativamente poco a los penalistas, era por su carácter marginal para la determinación de la responsabilidad penal. Solo resultaban relevantes como manifestación de observancia de determinados deberes de cuidado y de garantía de los administradores y altos directivos de las empresas en determinados ámbitos (por ejemplo, en materia medioambiental o de seguridad de los trabajadores). Y si ahora importan más es porque tales deberes de diligencia penalmente reforzados se han ampliado: se extienden a otros sectores y se extienden a otros sujetos, a un sujeto colectivo, al residenciarse su titularidad en la persona jurídica. Desde la perspectiva penal, pues, hay más conductas que controlar para que no devengan en gravemente irregulares. Y ese control doblemente penal –obligación penal de que no se cometan delitos– se habrá de programar e institucionalizar(4).

(3)

En definición de ALONSO GALLO, “los compliance programs o programas de cumplimiento son los sistemas internos de control que tienen algunas empresas con el fin de evitar incumplimientos normativos serios por parte de sus empleados y directivos o, de producirse estos, detectarlos” (“Los programas de cumplimiento”. En: AA. VV., dir. Díaz-Maroto. Estudios sobre las reformas del Código Penal. Madrid, Civitas, 2011, p. 148). De ahí que los programas de cumplimiento puedan probar que la persona jurídica no actuó antijurídicamente. O, según Gómez-Jara Díez, no culpablemente: “los programas de cumplimiento efectivo pueden fungir como indicadores de que una organización empresarial desarrolla una cultura empresarial de fidelidad al Derecho, que, de esa manera, podrían fungir como causas de exclusión de la culpabilidad empresarial” (La culpabilidad penal de la empresa. Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 273; también en “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal”. En: La Ley, 7534, 2010, punto III.5).

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4. Luego volveré a los programas para intentar avanzar en su contenido. Pero para volver con paso firme será necesario detenerse en la finalidad que demarca su esencia: en el debido y circunstanciado control al que sirven. Detenerse primero y continuar por elevación: el debido control solo se entiende en el marco del sistema de imputación de delitos a las personas jurídicas, y este a su vez viene delimitado por los principios constitucionales que demarcan la generación e interpretación de normas penales. Si no me equivoco, estos principios deparan algunos rasgos importantes de la índole del debido control y de su posición en el proceso penal: que se trata de un control no solo sobre los empleados sino también sobre los administradores, y que su existencia se presume y que es su ausencia la que hay que probar.

El legislador ha optado por un sistema penal de sanción a las personas jurídicas. Frente a lo que sugiere el legislador en el preámbulo de la LO 5/2010(5), no era esta una obligación derivada de nuestra pertenencia a la Unión Europea(6), como lo demuestra por

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Tras señalar en el apartado I que “España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones –a veces de considerable calado– de nuestras normas penales”, indica en el apartado VII que “[s]on numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de estas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos (...)”. Al justificar el sistema de penas se menciona la opción “en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición”. (6) Así, DOPICO GÓMEZ-ALLER, quien considera como probable incentivo de la opción por el Derecho Penal “la estructura territorial del poder sancionador administrativo en España y su no siempre pacífica distribución competencial” (Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 114). También, BACIGALUPO SAGGESE. “Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobierno (art. 31 bis y 129)”. En: La Ley, 7.541, 2011, punto I; MIR PUIG y GÓMEZ MARTÍN. Ob. cit. n. 3, p. 201, n. m. 72. La fórmula general de los instrumentos comunitarios se refiere a que los Estados garanticen que a las personas jurídicas consideradas responsables se les apliquen “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”, aclarándose en ocasiones que “incluirán multas de carácter penal o administrativo” (Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, hecho en Bruselas el 10 de junio de 1997, artículo 4.1; Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, del 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, artículo 8.1; Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, del 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, artículo 5; Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo, del 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal, art. 7; Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo del 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, artículo 7.1; Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo del 24 de febrero de 2005 relativa a los ataques contra los sistemas de información, art. 9; Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo, del 12 de julio de 2005, destinada a reforzar el marco penal

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cierto la legislación alemana o la italiana. España ha optado por los cañonazos y no por las balas(7), y ahora ha de ser consecuente con tal opción: como es muy peligroso, disparar con cañón tiene sus reglas, sus estrictas garantías, sus principios, no coincidentes en sus exigencias prácticas con los de labores de artillería menos contundentes. Que tales principios sean inicialmente los mismos –en lo sustantivo, en esencia, los de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, igualdad y prohibición de sanciones inhumanas– no significa que la ponderación que constituye parte de su contenido no depare prácticas normativas, interpretativas y procesales diferentes en función de la intensidad de la sanción y, con ella, del sacrificio del valor que el principio pretende vehicular. Podemos tolerar una norma de cierta ambigüedad si la sanción es una pequeña multa, pero la misma indeterminación puede parecernos intolerable si lo que está en juego es nuestro ingreso en prisión. No de otro modo se explica la naturalidad con la que en el Derecho Administrativo sancionador aceptamos que una de las partes en conflicto sea quien imponga la sanción, que el procedimiento no sea oral, o que en un pasado reciente conviviera el tabú de la pena a las personas jurídicas con la práctica frecuente y natural de su sanción administrativa(8).

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para la represión de la contaminación procedente de buques, artículo 7; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo del 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, art. 7). Ciertamente en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal (art. 6) y en la Directiva 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 21 de octubre de 2009, por la que se modifica la Directiva 2005/35/CE relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones, se alude a que los Estados deben asegurarse de que las personas jurídicas pueden ser consideradas responsables por los “delitos” o “infracciones penales” a que se hace referencia, pero de ello no se sigue que tal responsabilidad de las personas jurídicas haya de ser penal. De hecho la fórmula para la sanción vuelve a ser la de las “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias” (arts. 7 y 9, respectivamente). Con prolija argumentación sostiene ROBLES PLANAS que “no cabe un modelo de responsabilidad penal para las personas jurídicas sin violar principios fundamentales del Derecho Penal” y que el sistema que establece nuestro Código es “solo formalmente penal” (“Pena y persona jurídica: crítica del artículo 31 bis del CP”. En: La Ley, 7705, 2011, puntos IV.1 y 2). Desde luego esa supuesta “formalidad” no se refleja ni en la semántica, ni el proceso, ni en el lugar de regulación, ni en la incisividad de las sanciones. De acuerdo en que esta opción por el Derecho Penal “no es una cuestión baladí” y que “no se trata de una mera cuestión de nombres”, ALONSO GALLO (Ob. cit. n. 4, p. 144). También, FEIJOO SÁNCHEZ (“La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: AA. VV. Díaz-Maroto (dir.). Estudios sobre las reformas del Código Penal. Madrid, Civitas, 2011, p. 87 y ss.) y ROBLES PLANAS (ob. cit. n. 8, punto II.5.c). Relativiza en cambio esta diferencia, BACIGALUPO ZAPATER (Compliance y Derecho Penal. Pamplona, Aranzadi, 2011, p. 83).


Las sanciones penales son más graves, pudiendo incluso llegar a la privación de libertad, y se imponen como consecuencia de comportamientos socialmente más disvaliosos: protegen los bienes jurídicos más importantes frente a ante los ataques más peligrosos. A ello conduce el principio de proporcionalidad y la lógica de la prevención general intimidatoria e integradora. Estas diferencias cuantitativas arrastran con naturalidad ciertas diferencias cualitativas. El que se sancione más y el que se sancione lo más grave incide en el modo de sancionar. Los principios y garantías que gobiernan el Derecho sancionador no son diferentes porque la sanción sea más grave o más leve, pero sí pueden admitir procedimientos y modos de sanción distintos en función de la lesividad de la consecuencia jurídica impuesta.

La razón de ello hay que encontrarla en la propia naturaleza de los principios y de los valores que los principios encauzan. Los principios jurídicos no solo actúan como control mínimo de legitimidad de una norma o de un conjunto de normas, sino que lo hacen también como baremo de dicha legitimidad, al admitir una continua gradación relativa de su vigencia. Una norma penal vulnera o no vulnera el principio de legalidad o el de culpabilidad o el de proporcionalidad, pero una vez superado el mínimo que exigen dichos principios puede calificársela como más o menos respetuosa de tales principios, como más o menos determinada, como más o menos proporcionada. A su vez, la progresión en el respeto de los principios no es totalmente inocente; no deja de tener lamentables víctimas en el camino. La protección de unos principios colide con la protección de otros valores, principios o intereses jurídicos y es por ello también una cuestión de proporcionalidad. Una norma administrativa que no sancione a las personas jurídicas es más respetuosa con el principio de culpabilidad que otra que no lo haga, pero por la propia complejidad de su aplicación es más ineficaz en la protección de bienes que persigue. Una norma exquisitamente determinada es más acorde con el principio de legalidad que otra que apenas rebase la suficiencia en este requisito, pero será esta la que con su flexibilidad termine 485


probablemente dotando de soluciones más justas a determinado tipo de conflictos.

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A estas dos características de los principios sancionadores (gradabilidad y conflictividad) debe añadírsele otra, que es su relación estrecha con la cuantía de la sanción. Y ello por al menos dos tipos de razones. De un lado, la vigencia de un principio tiene que ver con la del valor o valores que encauza y esos valores quedan más o menos afectados en función de la cantidad de sanción de la norma analizada. De otro lado, como con lucidez ha expuesto Cid Moliné, “las garantías de las sanciones deben servir, justamente, para evitar que el mal de la sanción supere sus posibles efectos benéficos de prevención”. De ahí que “a mayor gravedad de las sanciones punitivas, más peligro existe de que el daño producido por las sanciones supere el beneficio derivado de ellas y, por ello, más garantías se requieren para evitarlo”(9).

La gravedad de las sanciones (lo “cuantitativo”) comporta un modo distinto de sancionar (lo “cualitativo”). Curiosamente esto provoca un efecto de rebote: el peculiar modo penal de sancionar añade leña al fuego de la sanción, haciéndola más grave. Lo cualitativo lleva ahora a lo cuantitativo. La intrínseca mayor severidad del Derecho Penal; el hecho de que más allá de la zona fronteriza, se ocupe indudablemente de los comportamientos más graves; el mayor número o la mayor intensidad de sus garantías, que conducen a un procedimiento judicial, lento, ritual y formalizado: todo ello hace que no sea igual –su imposición o su amenaza– una sanción penal que una sanción administrativa que fuera aparentemente (cualitativa y cuantitativamente) idéntica. Por su propia naturaleza, por la imagen social que transmite, por toda una tradición histórica que le otorga un fuerte carácter simbólico respecto a lo que es justo y a lo que es intolerable, es más aflictiva la sanción penal igual que la administrativa, y por ello protege

“Garantías y sanciones. Argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas”, en Revista de Administración Pública, 140, 1996, p. 138 y ss.


más, datos ambos que habrá que tomar en cuenta en el juicio de proporcionalidad de la norma(10).

Quiere decirse con ello que la vida no puede seguir igual en el tránsito de un sistema de responsabilidad sancionadora exclusivamente administrativa a un sistema que añade la responsabilidad penal. En concreto lo que deseo destacar es que la catalogación penal hace que el modo de sanción haya de ser más cauteloso, más garantista. Obvio es que no vale sin más importar lo que se hacía y se hace con las sanciones administrativas cambiando únicamente el órgano sancionador y la etiqueta de la sanción. El procedimiento debe ser diferente y debe ser diferente también el mecanismo de imputación del delito al sujeto infractor.

5. De entre los principios penales que vinculan a la pena, voy a reparar en la aplicación de tres de ellos al sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas: el principio de personalidad de las penas, derivado del principio de culpabilidad, que señala que solo se puede penar a alguien por lo que él hace, por una conducta propia(11); el segundo principio es el de que no se puede (10) Debe recordarse, con Alf Ross, que el propio reproche que comporta la sanción constituye en sí mismo una sanción añadida (“La finalidad del castigo”. En: AA. VV. Derecho, Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja. Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 157) y debe añadirse que esa sanción tiene por razones históricas, psicológicas y sociológicas un peso especial cuando es penal. Como afirma Silva Sánchez, “buena parte de la dimensión preventiva del Derecho Penal radica en su significado comunicativo. Pues bien, en contextos en los que la propia certeza y la propia severidad del castigo pueden hallarse en tela de juicio, la dimensión pública del Derecho Penal, la sacralidad que se le asocia, la distancia que generan las formas rígidas (lenguaje, vestuario, escenario) con respecto a la cotidianeidad constituyen un importante factor de prevención. En concreto un factor que permite el mantenimiento de los niveles tanto de prevención disuasoria, como de contención de reacciones informales como, en fin, de prevención de integración, sin necesidad de aumentar el sufrimiento efectivo de los sujetos afectados por la intervención del Derecho Penal” (La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Edisofer, 2011, 3ª ed., p. 58 y ss.). (11) La gran cuestión tradicional de la responsabilidad penal (o, en general, sancionadora) de las personas jurídicas es la de si no se estará sancionando a unos, al sancionar a todo el colectivo –a todos los titulares de la persona jurídica– , por lo que han hecho otros: con independencia de su concreta conducta. En la brillante argumentación de Robles Planas para sostener su tajante conclusión de que “no cabe un modelo de responsabilidad penal para las personas jurídicas sin violar principios fundamentales del Derecho Penal” (ob. cit. n. 8, punto IV.1), se recoge esta objeción (II.4.2) junto con otras con algún regusto apriorístico en tanto que lo parecen menos de legitimación de la pena y más de alteración del modelo de imputación de responsabilidad penal a la persona física, como la relativa a que “la desorganización de una persona jurídica no es un acto que infrinja una norma” (II.2.5.a) o a que la desorganización de la persona jurídica es insuficiente “para constituir su injusto en relación con el hecho cometido por la persona física” (II.2.6).

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penar dos veces (bis) por lo mismo (ídem); y el tercero es uno de los postulados del principio de la presunción de inocencia: todos los hechos que fundamentan la antijuridicidad de un hecho han de ser probados por la acusación. a. El principio de responsabilidad por el hecho propio comporta que la responsabilidad penal de la persona jurídica no puede ser una carga por lo que su administrador o empleado han hecho, sino que solo puede ser la consecuencia de lo que la persona jurídica como tal ente colectivo ha hecho(12). La responsabilidad penal no puede ser vicarial o por representación(13). La responsabilidad penal no puede transferirse(14). b. Corolario de lo anterior es el de que lo que la persona jurídica ha hecho ha de ser diferente de lo que sus individuos –administradores, directivos o empleados– han hecho. Por razones de culpabilidad y por razones derivadas del principio non bis in ídem. Si a la empresa se la sanciona por el hecho de otro y a ese otro también se le sanciona, no solo se lesionaría el principio de culpabilidad, sino que también se incidiría en cierto modo en la prohibición de bis in idem, pues el Código Penal español no solo permite una responsabilidad cumulativa de individuo y colectivo, sino que casi la supone. Repárese en que la sanción tendría como presupuesto el mismo hecho y el mismo fundamento, que sería la misma necesidad de prevención del hecho individual y que el principio solo lograría salvarse por la diversidad de sujetos sancionados(15).

(12) Así, DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… cit. n. 3, nn. mm. 118, 162; GÓMEZ-JARA DÍEZ. La responsabilidad penal… Ob. cit. n. 5, punto III.5. (13) Así, ORTIZ DE URBINA GIMENO. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento empresarial (Compliance Programs)”. En: AA. VV. (dir. GOÑI SEIN) Ética empresarial y Códigos de Conducta. Madrid (La Ley), 2011, p. 118 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Indret, 1/2012, p. 5 y ss. (14) En este sentido hieren el oído algunas de las afirmaciones de la Circular 1/2001 de la Fiscalía General del Estado: “responsabilidad vicarial” (III.1, VII.2ª), “sistema de heterorresponsabilidad” (III.1), “transferencia de responsabilidad” (II.1, II.4, VII.2ª), o que sea “indiferente la naturaleza dolosa o imprudente del gestor” (III.3), o que “la tipicidad, los criterios de imputación objetiva y subjetiva, el dolo o la imprudencia (…) deben residenciarse en las personas físicas” (III.1) y no en la corporación que también va a ser penada y estigmatizada. (15) Esto último parece admitirlo la Circular de la Fiscalía (III.1), que sí ne bis in idem cuando el sujeto termina siendo el mismo (negocios unipersonales).

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c. Todo lo anterior no refleja sino que, como sostiene la doctrina penal mayoritaria, la persona jurídica solo puede responder –“puede”, desde la perspectiva constitucional: solo es legítimo que responda– por lo que ella como tal colectivo hizo: porque o bien a través de sus mecanismos de decisión la sociedad optó por el delito –que hubo dolo: había un política delictiva en la empresa, y esto será lo más excepcional–, o bien que en su manera colectiva de actuar y decidir, en su modo de producción, no fue cuidadosa –imprudencia–: que fue un defecto de organización el que ocasionó el delito, que no desplegó el debido control para que desde su seno no se cometieran delitos en su favor(16). Dicho de otro modo: no se preocupó suficientemente de contrarrestar el efecto criminógeno constituido por los beneficios que para sus administradores, directivos y empleados comporta favorecer a la empresa en un mercado competitivo(17). A. Lo anterior tiene, a mi juicio, dos consecuencias jurídicas importantes. La primera es que también en el primer criterio de imputación (delitos de los administradores) está implícito el requisito de la falta de un debido control. De este modo, si tal control existía y fue eludido por el administrador no cabrá imputar el delito a la empresa(18).

Ciertamente la lectura del artículo 31 bis no habla en este caso de que el delito haya sido posibilitado por la falta de debido control.

(16) Así, “el defecto de organización de la persona jurídica sería el equivalente al injusto de la persona física” (FEIJOO SÁNCHEZ, ob. cit. n. 9, p. 83). Añade este autor, con razón, que “habría que exigir, adicionalmente, una culpabilidad propia de la persona jurídica en la medida en que el defecto de organización debe ser responsabilidad de la persona jurídica por su ‘falta de ética empresarial’, o su ‘cultura de incumplimiento de la legalidad’” (p. 83). Sobre los esfuerzos doctrinales en el fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica, ROBLES PLANAS, ob. cit. n. 8, puntos II.2.2 y ss. Muy ampliamente, GÓMEZ-JARA DÍEZ, en BAJO FERNÁNDEZ, FEIJOO SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA DÍEZ. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid (Civitas), 2012, p. 157 y ss. (17) Sobre la empresa como factor criminógeno, v. NIETO MARTÍN. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid, Iustel, 2008, p. 38 y ss.; ORTIZ DE URBINA GIMENO. Ob. cit. n. 14, p. 100 y ss. (18) Así, DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… cit. n. 3, n. m. 162; BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit. n. 9, p. 83; BACIGALUPO SAGGESE. Ob. cit. n. 7, punto II.a.; ORTIZ DE URBINA GIMENO. Ob. cit. n. 14, p. 123. Crítico con esta interpretación, DÍEZ RIPOLLÉS, ob. cit. n. 14, p. 18. Si no fuera así, “en los casos en los que la persona física actúa inculpablemente, si se mantiene la responsabilidad de la persona jurídica (…) esta es inevitablemente una responsabilidad sin culpabilidad” (RODRÍGUEZ MOURULLO. Abogados. Setiembre 2010, p. 40).

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Más bien parecería que el legislador piensa que existe un automatismo entre el delito del administrador a favor de la empresa y el delito de la empresa misma, pues al fin y al cabo aquel es su cerebro(19). Creo sin embargo que esto es así solo cuando el administrador es único y es por lo tanto el organizador de la empresa, pues por definición, no hay un control añadido que pudiera exonerar a la empresa: por definición el delito es un acto de desorganización empresarial. Distinto es cuando el cerebro es complejo: cuando son varios los administradores y uno de ellos delinque eludiendo torticeramente los adecuados mecanismos de control implantados en la sociedad. Sancionar en estos casos a la empresa bien organizada es contrario al principio de culpabilidad(20). Ha de hacerse entonces una interpretación principial reductiva del área de punición y por lo tanto no lesiva a su vez del principio de legalidad(21). De hecho, esta exoneración está prevista expresamente en otros ordenamientos(22). Y de hecho, y esto es un argumento sistemático, cuando el propio Código Penal español como atenuante el establecimiento, tras el delito individual pero antes del juicio, de “medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos”, no la

(19) Así, ALONSO GALLO. Ob. cit. n. 4, p. 147. (20) Así, BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit. n. 9 , p. 88. (21) En contra, DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. cit. n. 14, p. 19. (22) Como el italiano. El artículo 6.1 del Decreto Legislativo 231/2001 prevé que “[s]e il reato e’ stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a) [persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unita’ organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonche’ da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso], l’ente non risponde se prova che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e’ stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi e’ stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b)”. O como el chileno. El artículo 3 de la Ley núm. 20.393, bajo el rótulo “Atribución de responsabilidad penal”, señala que “[l]as personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1 artículo que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión (…). Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente”.

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restringe a los supuestos de imputación por la conducta del empleado descontrolado, sino que abarca los del administrador delincuente. Y si estas medidas atenúan tras el delito es porque exoneran antes de él(23).

En los casos de administración única, por cierto, debe dudarse de la oportunidad de la sanción a la persona jurídica. Si ya se sanciona con dureza al administrador delincuente no parece que haya necesidad preventiva para la sanción de la empresa, pues no hay otro, o lo hay lejanamente –¿el titular de la empresa?–, que esté permitiendo la utilización delictiva de la entidad. La justificación de la punición se debilita además con su deriva desde una organización defectuosa hacia una selección o control defectuoso del organizador.

No hay desde luego legitimación de la sanción en los casos de negocios unipersonales donde se funden en una persona titularidad y administración y donde las dos sanciones se refieren a la comisión del delito y a la no evitación del delito por parte de quien lo cometió –¿podemos acaso castigar al homicida activo también por no salvar su víctima?–. Resulta difícil sostener aquí que la sanción a la persona jurídica por el delito del administrador no supone un bis in idem, a la vista de que la aflictividad doble recae en el mismo sujeto.

B. La otra consecuencia relevante desde el punto de vista principial tiene que ver con el derecho a la presunción de inocencia. Si el injusto propio del delito de la persona jurídica radica en la decisión por el delito o, lo que será muchísimo más frecuente, en una específica desorganización, en la falta del debido control para que no se cometan delitos desde ella y en su favor, resulta evidente que tal falta del debido control, tal negligencia, habrá de ser probada por la acusación.

(23) Así, DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 291; BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit. n. 9, p. 89; BACIGALUPO SAGGESE. Ob. cit. n. 7, punto II.c.; DE LA MATA BARRANCO, BILBAO LORENTE y ALGORTA BORDA. “La atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas y su exención: instrumentos de prevención en el seno corporativo”. En: La Ley Penal. 87, 2011, pp. 9, 13; GÓMEZ-JARA DÍEZ. La responsabilidad penal… Ob. cit. n. 5, punto III.7; MIR PUIG y GÓMEZ MARTÍN. Ob. cit. n. 3, p. 210, n. m. 94. En contra, DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. cit. n. 14, p. 28.

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En este sentido no me parece tolerable –no me parece constitucional– lo que propone la Fiscalía en la Circular 1/2011: demostrado el delito individual, que se apañe la empresa con la prueba de que fue cuidadosa(24). Que demuestre su inocencia. Esto es desde luego incorrecto desde la comprensión de la culpabilidad por defecto de organización: es la acusación la que tiene que probar que un segundo sujeto hizo las cosas mal permitiendo dolosa o imprudentemente que el delito individual se cometiera. Pero creo que es también incorrecto desde la (a su vez incorrecta) perspectiva vicarial, que se sustenta en una omisión de control de los administradores que no se puede presumir. No es una eximente cuya ausencia solo deba probarse a partir de la aportación de indicios de su concurrencia, sino un hecho del que depende la imposición de la pena: es un requisito de la pena, tanto, por ejemplo, como que el sujeto individual agente sea administrador en el primer criterio de imputación(25).

6. A partir de la reflexión anterior acerca de algunos de los principios en los que debe desenvolverse toda exigencia de responsabilidad penal, también la de la persona jurídica, merece crítica el modelo que concibe esta de un modo vicarial y al que se adhiere la Circular de la Fiscalía 1/2011: “En los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal español se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial, de modo que las personas jurídicas pueden resultar penalmente responsables de los hechos cometidos por determinadas personas físicas siempre que concurran las específicas condiciones a las que se refiere el precepto aludido”(26). (24) “Dado que el precepto hace responder a la corporación por los hechos delictivos cometidos como consecuencia de la omisión del debido control en cada caso, resulta previsible que la persona jurídica oponga en su defensa el establecimiento previo de determinados estándares de prevención del delito en su seno, correspondiéndole la carga de la prueba acerca de su existencia y sobre todo, su incidencia real en los hechos. Ello es así por cuanto, frente a la constatación de un hecho típico atribuible a una de las personas físicas a que se refiere el artículo 31 bis del Código Penal, cabe presumir la antijuridicidad y la culpabilidad en la conducta, salvo que se acredite por quien efectúe una alegación en ese sentido, la concurrencia de circunstancias que justifiquen la misma o gradúen la responsabilidad por el hecho” (III.3). (25) Creo que no debe confundirse la dificultad que supone la prueba de un hecho fundamentalmente negativo –que no se controló–, con su falta de necesidad y con la presunción de su ausencia. Repárese en todo caso en que la prueba de lo que se hace en la empresa indica lo que no se hace y que el propio resultado –el delito individual desde la empresa y a su favor– es también un indicio de falta de control. (26) Capítulo VII, segunda.

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Esta adhesión no deja de causar cierta sorpresa. En primer lugar, porque el Ministerio Fiscal, que “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley” (art. 124.1 del CE), debería ser especialmente cauteloso en la no promoción de interpretaciones que planteen dudas de constitucionalidad. En todo caso parece que por razones funcionales y axiológicas debería apostar, en caso de duda entre dos interpretaciones, por la más acorde con los valores constitucionales(27). Y ya se ha expuesto el porqué de esta debilidad constitucional de la comprensión de la imputación como imputación vicarial(28).

Esta crítica es más incisiva, en segundo lugar, si se tiene en cuenta que los fragmentarios datos normativos parecen apuntar a una responsabilidad penal de la persona jurídica por defecto de organización. ¿Qué es sino “defecto de organización” la falta de debido y circunstanciado control a la que alude el artículo 31 bis. 1 del CP? ¿Qué son sino correcta organización “penal” las medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que (…) pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica? ¿Cómo puede aplicarse en un sistema de “transferencia” el artículo 66.1.6ª del CP (aplicable a la persona jurídica ex art. 66 bis del CP), que exige que se valore en la pena imponible a la persona jurídica “las circunstancias personales del delincuente”?(29).

(27) A favor de esta última afirmación, NIETO MARTÍN. La responsabilidad penal… Ob. cit. n. 18, p. 118. (28) Aunque considera que infringe el principio de responsabilidad por el hecho propio, DÍEZ RIPOLLÉS considera también que el legislador “ha optado por el sistema de imputación societaria basado en el modelo de transferencia de responsabilidad” (Ob. cit. n. 14, p. 14). De acuerdo con ello también ROBLES PLANAS (Ob. cit. n. 8, punto III.1). (29) El informe del Consejo General del Poder Judicial parecía optar por una sistema de imputación basado en el defecto de organización de la persona jurídica: “La imputación del hecho a la persona jurídica se fundamenta, entonces, en una estructura defectuosa de funcionamiento, construida, por ejemplo, sobre normas estatutarias o reglamentarias internas que dan soporte a conductas o prácticas ilícitas, o sobre mecanismos contables o de otra naturaleza que permiten camuflar los hechos ilícitos, o bien, en suma, sobre procesos organizativos internos que permiten minimizar el riesgo de detección de las infracciones o de que sean sancionadas. Según esto, la conducta de las personas jurídicas está sometida a procedimientos operativos estandarizados (Standard Operating Procedures), es decir a procedimientos normalizados de trabajo y de toma de decisiones, y la culpabilidad de la persona jurídica se basa, precisamente, en la existencia de prácticas y procedimientos inadecuados por ser ajenos a los estándares de actuación para prevenir la comisión de delitos” (“Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal”, 26/2/2009, p. 10).

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7. Retomo el hilo donde lo dejé algunos párrafos atrás. El debido control es el modo de organización de la empresa para que sus administradores y empleados no delincan a su favor. Con debido control no podemos hacer responder penalmente a la empresa por el delito de uno de sus administradores. Este debido control es imposible si el que delinque es administrador único: no cabe apreciar que organice el que precisamente desorganiza. III. EL DEBIDO CONTROL COMO DILIGENCIA 8. El debido control de la persona jurídica de cara a la inocuidad de su actividad –o, al menos, pues de control “penal” hablamos, de cara a la ausencia de grave lesividad– no parece que pueda ser algo muy diferente a lo que es el debido control del individuo, que es un control sobre su cuerpo, sobre sus actitudes. Un debido control que consiste, por ejemplo, en no conducir a velocidad excesiva; en mirar en el campo de golf que no hay nadie en la dirección que se golpea la bola; en que la enfermera desinfecte el bisturí que suministra al cirujano en una operación quirúrgica.

Con la persona jurídica, con la empresa, la cuestión de la prudencia –del control, de mantenerse en el riesgo permitido– es similar, salvo en la complejidad orgánica: se trata de organizarse para que en su actuación no se produzcan daños delictivos en su favor; para que no se cometan delitos.

9. Interesa destacar en este punto que, como sucede con las personas físicas, ni se trata de controlar absolutamente, sino razonablemente –diligentemente–, y que el debido control no se dirige a evitar todo riesgo, sino a evitar los riesgos no permitidos y a que los permitidos no rebasen el límite de lo tolerable. Repárese en que las empresas generan riesgos en el marco de una actividad que reporta grandes bienes a la sociedad, y que la manera más radical de inocuidad es la de no producir: no conducir vehículos de motor, no construir edificios, no fabricar medicamentos.

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Respecto a cada delito que pueda emanar de la empresa habrá que fijar esa frontera del riesgo permitido, y también habrá de fijarse cuál es el control que exigimos a la empresa respecto a cada delito, que obviamente no puede ser ni abandonar cursos productivos


lícitos ni que los administradores se sitúen detrás de cada empleado diciéndoles lo que pueden y no pueden hacer. Frente a alguna tendencia a objetivizar la responsabilidad penal, merece la pena subrayar que de lo que se trata por de pronto es de imputar a la persona jurídica un delito a partir de la comisión individual de un hecho delictivo(30) y que ello no es posible si la misma actuó de modo diligente, en el ámbito del riesgo permitido. 10. Como ha ido sucediendo con los delitos individuales, el estándar de la diligencia debida, la frontera de la prudencia referida al control de los comportamientos de administradores y empleados, se irá conformando:

-

Bien a través de normas administrativas, como ya sucede, por ejemplo, en materia de medio ambiente, o de blanqueo de capitales, o de seguridad de los trabajadores;

-

Bien a través de estándares establecidos por las empresas responsables del sector –una especie de lex artis empresarial–(31),

-

Bien a través de la directriz abstracta de cómo debería organizarse una empresa media cuidadosa del sector de actividad de la enjuiciada.

En relación con ello, con el estándar del cuidado debido, me parece importante subrayar algunas cosas. La primera, y discúlpeseme la insistencia, es que no se puede sancionar a la empresa de un modo objetivo a partir del delito en su favor del empleado. Solo se la puede sancionar si estaba mal organizada al respecto. Tal cosa no sucederá desde luego en el caso del empleado malicioso: si la empresa estaba bien organizada pero el empleado burló los sistemas de control. Pero tampoco sucederá, a mi juicio, y esto es más discutible, en el caso del vigilante perezoso: si la empresa estaba bien organizada, tenía un sistema adecuado de prevención de delitos que fue eventualmente mal aplicado(32). Es de

(30) V. al respecto, FEIJOO SÁNCHEZ. Ob. cit. n. 9, p. 103. (31) Al respecto, NIETO MARTÍN. “Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa”. En: Política Criminal. 5, 2008, punto 3; DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 176. (32) Así, DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 179; FEIJOO SÁNCHEZ. Ob. cit. n. 9, p. 103.

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alabar al respecto la percepción de la Fiscalía General: “La mera ejecución defectuosa del control debido por parte, por ejemplo, de un cuadro medio o de cualquier otro empleado, cuando quede acreditado que los gestores o los órganos de gobierno de la persona jurídica han ejercido por sí o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos, no deberá en principio determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin perjuicio de las circunstancias atendibles en cada caso concreto”(33).

Un tercer dato que me parece importante es el de que solo cabe la imputación cuando la falta de debido control es grave. Repárese al respecto en que lo que se imputa a la empresa es un delito, y no una falta, y además un delito grave –así lo señala el propio Código Penal español cuando le asigna una pena grave–, y en que el criterio del Código es que la imprudencia leve, incluso si ocasiona la muerte de una persona, no puede dar lugar a un delito, sino solo a una falta. El silogismo sería: teniendo en cuenta que para el Código el delito imprudente comporta imprudencia grave, si la actuación imprudente de la persona jurídica que actúa imprudentemente se le califica como delito es porque se presupone que esa imprudencia ha de ser grave. Esto significa, en fin, que para que se cometa un delito no basta con que la persona jurídica esté mal organizada. Hace falta que sea un defecto grave de organización(34).

Es más: como la falta de debido control será normalmente imprudente, pero puede ser también dolosa(35) –piénsese en la tolerancia dolosa con el delito del subordinado–, y como existe un único marco penal para el comportamiento doloso y el gravemente

(33) Circular 1/2011, III.3. (34) V. DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 180; ALONSO GALLO, ob. cit. n. 4, p. 157; FEIJOO SÁNCHEZ. Ob. cit. n. 9, p. 104. (35) De la Mata Barranco, Bilbao Lorente y Algorta Borda interpretan ex artículo 12 del CP que solo cabe la sanción a la persona jurídica por su comportamiento doloso (Ob. cit. n. 24, p. 7 y ss.; de acuerdo con la interpretación, DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. cit. n. 14, p. 22). Ortiz de Urbina Gimeno interpreta que esto solo es así en relación con los delitos de sus directivos, pero no en relación con los delitos de los empleados, pues “la referencia a la omisión del debido control incluida en el artículo 31 bis 1, párrafo II puede considerarse suficiente a la hora de establecer la posibilidad de comisión imprudente” (Ob. cit. n. 14, p. 124). Discrepa de esta interpretación, DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. cit. n. 14, p. 18. En todo caso, si tiene razón Ortiz de Urbina, la tiene para ambos modos de imputación si se entiende que la cláusula expresa en el segundo se encuentra implícita en el primero.

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imprudente de la empresa, la pena por una desorganización gravemente imprudente que ha ocasionado el delito de un subordinado no podrá mirar a la parte alta del marco penal –que deberá quedar reservada para el dolo empresarial– sino a la parte baja de este(36). IV. EL DEBIDO CONTROL Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO 11. Las personas jurídicas son colectivos de personas organizadas de un determinado modo. Se trata de organismos complejos y jerarquizados con un nítido poder de dirección. A tales organismos se les atribuye ahora un deber reforzado de evitación de ciertas irregularidades graves. Se les atribuye un deber penal de evitación de delitos, de modo que, valga el juego de palabras, constituye un delito la posibilitación del delito.

¿Cómo se previenen los delitos? A responder a esta cuestión es a lo que se dedica fundamentalmente el Derecho Penal y la reflexión acerca del mismo. Al fin y al cabo, dicho con un lugar común, el Derecho Penal no es sino un mecanismo de control social. A. Lo primero que hace el ordenamiento penal es dictar normas que especifiquen a qué se dirige tal control: que indiquen qué se puede hacer y qué se ha de hacer, y qué no se puede hacer u omitir bajo amenaza de pena. Tales normas han de emanar del poder legítimo, han de ser claras, han de ser comunicadas a sus destinatarios y son vinculantes para los órganos que las aplican. Son las exigencias que comprendemos usualmente bajo el principio de legalidad. B. No se trata sin más de normas éticas o de meras proclamaciones axiológicas. Se trata de imperativos. De normas que tratan de imponerse y que para ello requieren de un sistema sancionador. El sistema sancionador efectivamente aplicado disuade al potencial infractor y confirma en su opción al destinatario que se adhiere a la norma. El sistema necesitará así de sanciones y de mecanismos destinados a detectar las infracciones.

(36) V. al respecto DOPICO GÓMEZ-ALLER. Memento Reforma Penal… Ob. cit. n. 3, n. m. 180.

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C. Nuestro sistema penal opera a través de legisladores, jueces y policías. Todo lo anterior exige instituciones que dicten normas y las apliquen. Un sistema sancionador requiere de instituciones que generen las normas, que vigilen su observancia, que sancionen su incumplimiento.

Lo anterior define en realidad un programa de cumplimiento: una serie de estrategias normativas, aplicativas e institucionales dirigidas a evitar que en el ejercicio de la actividad social se cometan delitos a favor de la empresa(37). Es un programa de control social. Es un programa de debido control. Su objeto es, en efecto, el delito, pero lo es también necesariamente toda irregularidad grave(38). No ya solo porque es muy difusa la frontera de lo delictivo, sobre todo en las infracciones socioeconómicas, sino porque las medidas de detección y control lo son por su propia naturaleza de toda conducta que sobrepase lo permitido: el control de alcoholemia previene el homicidio imprudente a la vez que la infracción administrativa consistente en la conducción con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro.

1. Sistema normativo 12. Un programa de cumplimiento es, en primer lugar, un sistema de normas. Sistema es bastante más que conjunto y alude, entre otras cosas, a una cúspide, a una norma fundamental, que en nuestro caso ha de ser un código ético o código de conducta(39). En lo que ahora nos importa tal código ha de incluir las normas de conducta cuya infracción constituye uno de los delitos individuales que puede dar lugar a la responsabilidad penal de la empresa. Y ha de expresar su carácter vinculante para todos los empleados de la (37) Nada distinto a los programas que ya existían para responder a otras exigencias de cumplimiento legal. Así, el Real Decreto 217/1998, del 15 de febrero, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, señalaba en su artículo 28.1 (“Función de cumplimiento normativo”): “Las entidades que prestan servicios de inversión deberán establecer, aplicar y mantener medidas y procedimientos adecuados para detectar cualquier riesgo de incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones impuestas por las normas que resulten de aplicación, así como los riesgos asociados, y para minimizar dichos riesgos y permitir que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ejerza sus facultades de manera efectiva”. Un segundo ejemplo es el de la Ley 10/2010, del 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. (38) V. al respecto ALONSO GALLO. Ob. cit. n. 4, p. 151. (39) Al respecto, en profundidad, NIETO MARTÍN. La responsabilidad penal… Ob. cit. n. 18, p. 240 y ss.

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empresa y para los directivos, primero. Perdón, segundo: porque a los primeros que ha de vincular es a los propios administradores.

En algunos casos las normas de conducta del código ético serán suficientemente expresivas de una frontera nítida de lo que no se puede hacer en supuesto provecho de la empresa. En buena parte de los casos tales normas requerirán de un desarrollo que especifique tal frontera en función de los distintos procesos y actividades de la empresa.

13. El sentido de estos protocolos no es el de dibujar un estándar acomodaticio que exonere a las empresas de su responsabilidad de control por lo poco que había que controlar. No se trata de que encomendar las ovejas al lobo; de decirle a la empresa: “controla que no se cometan delitos, pero define antes tú qué es delito y qué es control”. La labor de estos protocolos debe entenderse como una tarea de colaboración con el legislador penal, transfiriendo al interior de la empresa estándares de cuidado públicos, para hacerlos más accesibles y para reforzar su carácter vinculante. Allí donde tales estándares no existan deberán asentarlos inicialmente las empresas bajo la atenta mirada de los fiscales y de los jueces.

No se trata de una autorregulación interesada, sino de una colaboración con los poderes penales del Estado que refleja el sentido último de todo el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se exige a la empresa que colabore con la prevención de determinados delitos –los cometidos mediante la empresa y a favor de la empresa– y se convierte esa exigencia policial en una exigencia penal, que es la que determina el injusto propio de la empresa, bien diferente del injusto individual(40).

14. Tres precisiones más acerca de estos protocolos de prevención delictiva. La primera es que no deben incluir solo normas de conducta para empleados, directivos y administradores, sino también normas de control de dichas conductas. En tal sentido son protocolos

(40) Como afirma Alonso Gallo, no se trata de “sustituir la regulación estatal por una autorregulación de las empresas, sino todo lo contrario, adoptar mecanismos que garanticen en la medida de lo posible que se cumple con la normativa estatal (…). Aquí no se trata, obviamente, de sustituir al Estado, sino de aplicar lo que este establece” (Ob. cit. n. 4, 150).

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de control en el más amplio sentido de la palabra, que expresan qué se controla y cómo se controla.

Así, por ejemplo, en materia de prevención de la corrupción pública y privada no se trata solo de determinar qué actos de cortesía, atención y promoción son lícitos, sino con qué medidas se va a controlar que la actividad comercial se enmarca en ese límite. Un buen protocolo anticorrupción deberá incluir, por ejemplo, medidas formativas, de limitación de pago en efectivo, de control de pago, de control de contratación o de control de intermediarios.

La segunda precisión hace referencia a algo que ya se ha avanzado. Habrá protocolos que serán meramente traslativos o especificativos de una regulación pública. Piénsese en el blanqueo de capitales, el abuso de información privilegiada o la inseguridad en el trabajo –delito que, sorprendentemente, no genera responsabilidad penal para las personas jurídicas(41), aunque sí puede acarrear para las mismas medidas accesorias de entidad similar–. Y habrá otros protocolos que sean, en sentido opuesto, “de desarrollo”. Ejemplos de estos serían los protocolos anticorrupción, los protocolos de protección de la intimidad y de utilización de medios telemáticos, o los protocolos de prevención del fraude fiscal.

Esta labor normativa y de control, en fin, no tiene una vocación holística. No se trata de prever todos los riesgos penales pensables para una empresa. Se trata de precaver “sus” riesgos. Dependiendo de su actividad, tamaño y estructura podrá albergar un tipo u otro de conductas dañosas. Tanto para esta labor normativa como para la previsión de instrumentos de control, la primera labor de la empresa será detectar los ámbitos de riesgo penal y, dentro de ellos, las actuaciones que podrían incurrir en irregularidades graves. A este tipo de tarea se le suele denominar como de análisis de riesgos y puede conformar sus resultados en forma de mapa de riesgos.

(41) En este sentido, BACIGALUPO SAGGESE. Ob. cit. n. 7, punto II.b; MESTRE DELGADO. “Un nuevo deber de garante”. En: La Ley Penal. 87, 2011, p. 4.

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2. Vigencia de la norma 15. Si las normas no quieren quedarse en un brindis al sol y si el programa de cumplimiento no quiere quedarse en un programa meramente cosmético, habrá de incorporar estrategias dirigidas a asegurar la vigencia de la norma. No evitará la responsabilidad penal de la empresa “cualquier vacua formulación corporativa contra el delito o la más sofisticada operación de maquillaje articulada, en su caso, por medio de las denominadas compliance guide”(42).

La vigencia de la norma se consigue, como bien sabemos los penalistas, detectando sus incumplimientos y sancionándolos en un porcentaje razonable. El traslado de estos objetivos al programa de cumplimiento supondrá, por de pronto, la instauración de sistemas específicos de control –entre los que destacarán los formativos e informativos– y, además, en general, la implantación de un cauce suficiente de denuncias y de un protocolo de investigaciones internas. El primero deberá estar atento a la facilitación de la denuncia mediante la accesibilidad de los cauces y la garantía de anonimato o confidencialidad para el denunciante de buena fe(43). El gran reto del segundo será el de toda instrucción: procurar la eficacia de la investigación sin desmedro de las garantías de defensa(44). Para ambos objetivos puede suponer una ventaja que la

(42) Circular FGE 1/2011, III.2. (43) La Agencia Española de Protección de Datos considera que “debería partirse del establecimiento de procedimientos que garanticen el tratamiento confidencial de las denuncias presentadas a través de los sistemas de whistleblowing, de forma que se evite la existencia de denuncias anónimas, garantizándose así la exactitud e integridad de la información contenida en dichos sistemas. La garantía de la confidencialidad debería manifestarse a través del hecho de que la persona denunciada no pudiera acceder a los datos identificativos de la persona denunciante”. Más tajantemente, concluye “deberá exigirse que el sistema únicamente acepte la inclusión de denuncias en que aparezca identificado el denunciante, sin perjuicio de las salvaguardias que se han señalado para garantizar la confidencialidad de sus datos de carácter personal, no bastando el establecimiento de un primer filtro de confidencialidad y una posible alegación última del anonimato para el funcionamiento del sistema” (Consulta “Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas –mecanismos de whistleblowing–, punto V, año 2007). En cambio el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas recomienda “establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de especial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa” (50.1.d). El Código afirma expresamente que parte de que “tales mecanismos respetarán escrupulosamente las limitaciones establecidas en la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal”. (44) Está aún pendiente una reflexión seria acerca de en qué medida deber regir las refinadas garantías sustantivas y procesales del derecho sancionador a las sanciones privadas. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado en general esta aplicabilidad –por ejemplo: “todo derecho sancionador participa de la naturaleza y caracteres del Derecho punitivo, por lo que debe ajustarse a los principios

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investigación se encargue a abogados externos, opción que podrá comportar además un ahorro de tensiones internas y, en su caso, una oferta viable a la Fiscalía para que renuncie a su propia indagación. 16. Detectado un incumplimiento, deberá ser adecuadamente sancionado. Posiblemente la sanción más dura posible no sea el despido, sino la denuncia a la Administración de Justicia. ¿Debe denunciar la empresa?

Desde luego no está penalmente obligada(45) y su obligación procesal no pasa de simbólica. Además tiene derecho a no hacerlo si tal denuncia supone una autoincriminación: si revela que el control que se ejercitaba no era el debido. En cualquier caso me parece que una jurisprudencia inteligente debería huir de la identifica-

de legalidad y tipicidad, ya que no es posible entender que una sanción pueda ser consecuencia de una actuación que no se encuentra precisamente tipificada o de la infracción de un deber desconocido, ya que en tal caso se cercenaría en gran manera el derecho de defensa” (SSTS 580/2003, FD 2; 883/2011, FD 3)–. Sin embargo, como sucede con las garantías respecto a las penas y respecto a las infracciones administrativas (v. supra punto 4), la menor incisividad de las sanciones privadas y los costes propios de las garantías hacen que las mismas puedan quedar seriamente modalizadas: que pueda ser menor su contenido mínimo constitucional. El Tribunal Constitucional ha afirmado que desde la perspectiva de las garantías constitucionales no son sanciones los despidos (SSTC 66/1983, FJ 5; 69/1983, FJ 4; ATC 555/1986, FJ 3, STC 190/1988, FJ 2); el artículo 25.1 CE “no puede extenderse a aquellas sanciones que en virtud del ordenamiento privado puedan ser adoptadas por quien esté legitimado para ello” (STC 69/1983, FJ 4). Como afirma Gómez Pomar, las garantías de los artículos 24 y 25 CE “nacen asociadas a la imposición, por el poder público, de sanciones muy costosas en términos personales y sociales (privación de libertad, castigo corporal, incluso la muerte en muchos países). Cuanto más costosa socialmente es una sanción, más trascendencia tiene la verdad material de los hechos realmente acaecidos. Por ello, más sentido poseen las garantías procedimentales que tratan de reducir el coste del error en la imposición de sanciones. Además, las sanciones más elevadas se imponen de ordinario a las conductas socialmente más dañinas, esto es, aquellas respecto de las cuales la prevención es comparativamente más trascendente. Y en estos casos, son decisivas tanto las garantías procedimentales, que reducen el riesgo de error y mejoran la prevención, como las exigencias orientadas al conocimiento general ex ante de las infracciones y sanciones, en el sentido de la venerable regla del nulla pena sine lege. Las sanciones que imponen las organizaciones privadas (reprensión, suspensión de derechos asociativos, expulsión como castigo más severo) son mucho menos costosas, en su imposición y en su ejecución posterior, tanto en términos sociales como reputacionales, para el individuo afectado”. Por ello, “una traslación incondicionada o sin matices de las garantías de publicidad y procedimentales del ámbito penal, o incluso del administrativo sancionador, al de las sanciones privadas me parece, sin duda alguna, injustificada e indeseable. La adaptación debe ser mesurada y, en términos globales, muy contenida, con detallada consideración de las notabilísimas diferencias (en cuanto a principios jurídicos subyacentes, a dimensión social de las conductas, a relevancia práctica de las alternativas) que hay entre unos y otros instrumentos de sanción de comportamientos” (“El coste de educar: expulsar a un alumno no es gratis”. En: Indret 2/2004, pp. 6 y 7). (45) Al respecto, DOPICO GÓMEZ-ALLER. “Presupuestos básicos de la responsabilidad penal del compliance officer y otros garantes en la empresa”. En: Actualidad Jurídica Aranzadi, 843/2012, punto 3.a.

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ción entre el delito individual a favor de la empresa y el delito de empresa. Por razones de principio ante todo, pero también porque esta práctica va a terminar de disuadir la ya difícil denuncia empresarial y porque la denuncia lo que puede precisamente revelar es el ejercicio de un debido control por parte de la empresa.

La generalización de los sistemas de cumplimiento penal va a depender en buena parte de que la administración de justicia penal haga las cosas bien, conforme a la voluntad del legislador democrático. Hacer las cosas bien es penar a las empresas que las hacen mal: que no controlan la comisión de delitos a su favor o que lo hace de un modo aparente. Pero hacer las cosas bien es también no imputar, acusar o condenar a las empresas que están bien organizadas para la prevención del delito de empresa. La punición objetiva en estos casos es, amén de inconstitucional, un nocivo mensaje a las empresas acerca de la inutilidad de su inversión en prevención penal.

3. Institucionalización 17. En una empresa bien organizada debe existir un buen sistema de delegaciones que parta del consejo de administración y que, en lo que ahora importa, establezca claras responsabilidades de control de las conductas para evitar su carácter delictivo y, permítaseme el juego de palabras, de control del control de tales conductas(46). Esto es lo fundamental para que el control penal sea debido y circunstanciado.

Un buen refuerzo de este sistema y una muestra principal de una cultura preventiva es la generación de un órgano de prevención penal que se encargue de la coordinación de los responsables de prevención, de su asesoramiento y de la supervisión de sus tareas(47). Un comité de cumplimiento, o de prevención, o de ética, que tenga un rango elevado y que sea funcionalmente independiente

(46) Sobre la relevancia de la delegación en materia de atribución de responsabilidades penales, v. LASCURAÍN SÁNCHEZ. Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía. Madrid (Civitas), 2002, p. 114 y s.). (47) En el ordenamiento italiano, si “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e’ stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” la persona jurídica no responderá de los delitos de los administradores (en general, de los soggetti in posizione apicale) (art. 6.1.b Decretto Legislativo 231/2001).

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exterioriza el afán preventivo de la persona jurídica –y en todo caso su total intolerancia con el delito– y garantiza la funcionalidad, la trazabilidad y el aggiormento del sistema. Podría centralizar las funciones normativa, de difusión de la normativa, de impulso de la formación preventiva, de análisis de riesgos penales, de documentación del sistema, de recepción de denuncias y de impulso de la investigación. No se trata con ello de añadir un nuevo grupo de garantes en la empresa, sino, por una parte, de coordinar la labor de los que ya lo son por desempeñar delegadamente labores de control de la empresa como fuente de peligro, y, por otra parte, de impulsar otro tipo de funciones de control y de vigilancia que no lo son de garantía en términos penales(48). V. EPÍLOGO 18. Concluyo por donde comencé, que es con el delito de corrupción cometido por un comercial de una fábrica de refrescos. A. Puede ser que esta empresa hiciera caso a su jefe de asesoría jurídica: “nunca se va penar de verdad a una empresa como la nuestra”; o bien, “si hay un delito a nuestro favor, no nos libra nadie, así que ahorrémonos los esfuerzos y los costes de un programa de cumplimiento penal”. “Burbuja”, no promovía la corrupción pero o bien hacía vista gorda si le favorecía o bien no se tomaba en serio su probabilidad. Por ello “Burbuja” sufrirá una imputación, una acusación y una condena. Y ya procurará “Citrux” que este descrédito no quede en familia, sino que se traslade a los consumidores. B. “Burbuja” se asustó un poco en diciembre de 2010 y decidió “adquirir” un programa de compliance. Dicho programa incluía la reforma del código ético de la compañía en el sentido de incluir una proclama anticorrupción. Y vamos a suponer que incluso incluía un detallado protocolo anticorrupción. Pero sucede que al juez de instrucción le sucedió lo que dicen (48) Sobre la posible posición de garantía de los miembros de los comités de prevención, v. profunda y diferenciadamente, DOPICO GÓMEZ-ALLER. Presupuestos… Ob. cit. n. 46, pássim; y en Memento Penal Económico y de la Empresa 2011-2012. Madrid, Francis Lefebvre, 2011, nn. mm. 546 y ss. También, BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit. n. 9, pp. 103 y ss.; THOMAS ROTSCH. “Criminal compliance”. En: Indret, 1/2012, p. 4 y ss.

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que le sucedió al investigador público del caso Enron: que se encontró el programa de cumplimiento sin abrir, envuelto en su plástico original.

“Burbuja” sufrirá una imputación, una acusación y una condena. Y ya procurará “Citrux” que este descrédito no quede en familia, sino que se traslade a los consumidores.

C. “Burbuja” se tomó en serio el artículo 31 bis. 1 del CP y para ejercitar el control debido instauró un programa de cumplimiento que incluía un programa anticorrupción y la instauración de un comité de prevención. Fue la propia empresa la que a través de sus controles de pago descubrió la invitación y la que denunció la conducta de Alberto a la Fiscalía. O no hizo tal cosa pero, ante la apertura de la instrucción, acudió al juez y le informó de su debido y circunstanciado programa anticorrupción (formación, controles de pago, investigaciones internas realizadas, sanciones aplicadas hasta el momento). Si Alberto pudo intentar corromper a Javier fue porque eludió torticeramente tales controles: encubrió el coste del viaje como un patrocinio inexistente de un equipo juvenil de fútbol y solicitó las entradas a nombre de cinco distribuidores diferentes. “Burbuja” no resultó penalmente imputada.

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ÍNDICE GENERAL

Índice general Nota introductoria................................................................ 7 Presentación ......................................................................... 11 Prólogo................................................................................. 15

POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho Mireille Delmas-Marty (Francia) ........................................... 25 La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico Wolfgang Naucke (Alemania)................................................. 45 La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal Massimo Donini (Italia)......................................................... 57 El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal Ciro Grandi (Italia)............................................................... 81 509


“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo” Manuel Cancio Meliá (España).............................................. 125 Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal. Una perspectiva criminológica Francisco Javier Paino Rodríguez (España).............................. 139 Sobre el concepto y objeto de la Criminología Fernando Santa Cecilia García (España)................................ 161 La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada José Luis Díez Ripollés (España)............................................. 179 Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan Muñoz Sánchez ............................................................. 231 La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios Ana Isabel Cerezo Domínguez (España)................................. 255 La política criminal y la delincuencia (des)conocida Elisa García España (España)................................................ 285 Derecho Penal y protesta social Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)....................................... 309 Criminología y política: Historia y naturaleza de una relación compleja Carlos Elbert (Argentina)....................................................... 333 510

Índice general

Violencia, seguridad y miedos en el universo del Derecho Penal Carlos Parma (Argentina)....................................................... 353 El Derecho y la crisis de jerarquías en el nuevo orden global. Pensando en redes con Karl-Heinz Ladeur Patricio Nicolás Sabadini (Argentina)..................................... 365 Corrupción en el Perú: ¿Es la contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción? Raúl Ernesto Martínez Huamán (Perú) ................................. 383

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS, TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMAS DE SANCIONES “Imputación objetiva” de los resultados del injusto personal. Un caso de imposibilidad objetiva Von Georg Freund (Alemania)................................................ 409 Imputación objetiva en carreras ilegales Jörg Eisele (Alemania)............................................................ 421 Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas Bernardo Feijoo Sánchez (España).......................................... 443 Compliance, debido control y unos refrescos Juan Antonio Lascuraín (España)........................................... 479 Índice general........................................................................ 509 511

Estudios de Politica Criminal - Tomo I

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