NEVES, Castanheira. Metodologia Jurídica

••

2. O PROBLEMA PROBLEMA ACfUAL ACfUAL DA INTERPRETAÇÃ INTERPRETAÇÃO O JURíDICA JURíDICA

•

Em termos termos estritos estritos e próprios. próprios. e a impli implicar car um problema problema espedfic espedficoo no quaquadro do pensamenro pensamenro jurídico jurídico.. a interpr interpretaç etação ão é o acto mc£Oclol6gico de dete determ rmi: i: C"' C"' nação nação do sentid sentidoo jurídico jurídico-norm -normarivo arivo de uma uma fome jurídica jurídica em ordem ordem a obter obter dela dela ~ um critério jurídico (um critério normativo tÚ  diram) no âmbi âmbito to de uma uma prob problele- ~~~ márico realização do direito e enquan enquanto to momen momento to norma normariv rivo-m o-me[o e[odo dológ lógi~ i~ dessa dessa ~ mesma mesma realiza realização ção.. E isto isto signif significa ica.. por um lado lado,, que que o critér critério io normariv normarivoqu oquee a ~ fome fome jurí jurídic dicaa inrer inrerpre preran randa da ofereç ofereçaa só pode pode oferec oferecê-l ê-loo pela mediaç mediação ão da imerimer' 7-'\  peeração - «a norma será [aI como é interpretada» (AsCARELLI) -; por  outrO ./ lado. que a imerpre_ia~1 .3 :< > . propor-se propor-se referir referir a fonte-no fonte-norma rma interpre interpretanc tancla la às con- ~ eretas exigências exigências ou ao mérito mérito concreto do problema jurídico a resolver, resolver, para que". que". Ç' ~JS ~JS  possa ser um critério adequado da sua solução, traduzir-se-J. sempre numa cons'-.,)-.~ titutiva ((concretizaçãolt.A ((concretizaçãolt.A primeira nota mostra que «o nexo entre a norn13 (o preceito jurídico) jurídico) e a interpretação interpretação é incindível, incindível, (PARESCE); e pela segund segundaa nota nota igualigual- \ mente mente se reconh reconhecer eceráá que a norma norma só vem vem a ser interp interpreta retativa tivament mentee determin determinada ada ) através da concreta concreta resolução dos problemas problemas jurídicos que nela se fundamente ou que a invoqu invoquee como seu critério critério - (lainterpretaç (lainterpretação ão é o resultado resultado do seu resulresul(RAoBRUCH)) -. tado. (RAoBRUCH pelo que, que, também também se falará falará aqui de um espedfico espedfico drculo drculo metodoló metodológico gico,, análogo análogo ao «drculo «drculo ~ermenêu ~ermenêutico ticolt lt em geral. 1) Problema Problema hermenêutic hermenêuticoo ou problema problema norm~tiv norm~tivo? o? Dito isto em geral. o primeiro.ponto primeiro.ponto problemático problemático a dilueidar dilueidar é este: a inter pretação jurídica é um problema estrita e rigorosamente h~ml~n;Uti(o ou um pro blema essencialmente essencialmente nonnativo? Ou seja, o problema problema da interpret interpretação ação jurídica jurídica está em saber o que significa/ivo-uxtua/m(nt~ consta, consta, p. ex., da lei, e como como esta em termos purament puramentee hermenêu hermenêuricos ricos se dever deveráá determina determinar. r. ou ames em saber de que modo prdtico-nonnativam(nt( se deve deve assimilar o seu sentido jurídico-norjurídico-nor-

I

84

M dl:Jdologia Jurldiea

•

mativo para que ela possa possa ser ser critério critério também juridicamente juridicamente adequado de uma  justa decisão do problema jurídico concreto? A resposta resposta do lugar-c lugar-comu omum m frequen frequentado tado pelo pensamen pensamento to jurídico jurídico acríacrítico vai implicitamente implicitamente no primeiro primeiro sentido. E de de tal modo modo que na hermenêuhermenêutica geral.como metódjca, metódjca, a interpretação jurfdiCl jurfdiCl deveria não só esclarecer-ses esclarecer-sesobre obre a sua essência, essência, como procurar mesmo os critérios critérios do seu coerecto inrerprcrar. inrerprcrar. O que também algumas relevantes posições posições do pensamento pensamento metodológico-ju metodológico-juríríjuristischm m Auslrgungsmrthodm dico dico tendem tendem a corro corro botar. botar. Assim Assim H. CoING, Dir juristisch iinn dir dir úh" úh" dn aUgr aUgrrnd, rnd,un un Hrrmm(Utik Hr rmm(Utik,, 1959; e especialmente especialmente BErIl, Trona gmrrakdAia inurprttaziont, 2 vais., 1955. ainda que se reconheça em ambos que a

~

interpretação interpretação jurídica ocupa um lugar específico específico no quadro da hermenêutica hermenêutica geral, dada a sua .índole .índole teleológica» teleológica» (COINC) e a sua «fünção normativa» (BETIl). E todavia é esta uma resposta resposta que nesse seu sentido sentido geral não se pode considerar válida. válida. O problema jurídico-norma jurídico-normativo tivo da interpretação não é o de determinar  a significação, significação, ainda que significação significação juddica, juddica, que exprimam as leisou leisou quaisquer  quaisquer  ~ormas jurídicas, jurídicas, mas o de obter obter dessas leis ou normas um mtmo prático prático nornorcasos concretos concretos (como critério-hipótese critério-hipótese exigido, mativo tUÚquado de decisão dos casos  por um lado, e a submeter, por outrO lado, ao discurso normarivamenre pro blemárico do jufzo decisório desses casos). Uma «boa» interpretação não é aquela que, que, numa pura perspectiva hermenêuticohermenêutico-exegétic exegética, a, determina determina correctamente o sentido textual da norma; é antes aquela aquela que numa perspectiva prático-normativa tico-normativa utiliza bem a norma norma como critério da justa decisão decisão do problema problema ooncreto. ooncreto. Não, evidentemente, evidentemente, que se negue a influência influência históricada.hennenêurica históricada.hennenêurica sobre a interpretação interpretação jurfdica (cfr., por todos, HINDERUNG, Ruhúnorm Ruhúnorm u. lItrslItrsignorem os momentos momentos hermenêuticos hermenêuticos da ~ tth~ tth~n, n, p. 95 ss.); não também que se ignorem interpretação interpretação e da metodologia metodologia jurídicas. Vão eles, desde desde logo, no no relevo do axio.». »I. \I" comunitário-consensual sual e histórico histórico-cultura -culturalmente lmente significante, significante, '-.t~ " lógico contexto comunitário-consen na «pré-compreensão «pré-compreensão»» jurídico-socialm jurídico-socialmente ente inrerrogante inrerrogante em cada problema problema jurícUcoconcreto, na unidade intencional entre o objecto interpretando e o conteúdo conteúdo da inrerpreução, inrerpreução, no próprio drrulo metodológico metodológico da ({concretização», ({concretização», etc. etc. - tudo tudo o que foi posto posto especialmente especialmente em evidência por  EsSER, F. MüllER, MüllER, ART. KAUFli mesmo reconhecer-se,com reconhecer-se,com HRUSCHKA, , MANN,l. MANN,l..ARENZ, .ARENZ, HtNDER HtNDERUNG, UNG, etc. E pode mesmo que uma dimensão hermenêutica hermenêutica é ((acondição ((acondição de possibilidade. possibilidade. de compreencompreenf\. der os textos textos jurídicos. jurídicos. Mas nem aqueles aqueles momentos momentos nos dizem dizem só por si da da índole inrencionalidade ade específicas específicas da merodológ merodológica ica interpretação interpretação jurídica, nem esta '. f\ e inrencionalid ~ ~' dimensão dimensão define os critérios critérios de validade validade (da justeza) dessa mesma interpretação interpretação (cCr.,no mesmo sentido, HRUSCHKA, Das Vrrsu/un vou R~chtstc
i

2-

O prohlmJJz actu4/ 

dA

jnurpr~tafáo

jurldica

85

mos compr comprovar ovar.. Sem deixar deixar de anotar, anotar, desde já, que também esta tese tese não vai menos compartil compartilhada hada pelo pensamento pensamento mcrodológico-jurídico mcrodológico-jurídico.. Nesse sentido nos dizem dizem - só para para citarmo citarmoss dois auto autores res significa significativo tivoss - E ssE R (Vorvastãndnis,  p. 136), que «o jurisra não compreende o texto que lhe vai dado, nem na sua relevância histórica, histórica, nem sociologicamente sociologicamente como produto de determinadas determinadas forças, forças, ele não lhe interessa interessa como expressão expressão de um pensamento, mas como como um prescrito prescrito  padrão (WroUllgstnUSkr) significativo significativo para para a sua decisão decisão - o jurista jurista não quer com preender no texto senão o.que, de acordo com a sua ratio, lhe fazou não possível  pronunciar uma decisão satisfatória»; e KRJ:ELE, pondo em relevoa distinção distinção entre «texco»e .problema» .problema» e acentuando acentuando também que este e não aquele aquele deve polarizar  polarizar  a interpretação interpretação jurídica (ob. át.• p. 159 ss.), conclui conclui que interpretação interpretação do texto só pode pode ser coreecra coreecra se ela ela resolver resolver correctame correctamente» nte» -.i. é, de um modo (prático(prático-norma -normativa tivamem meme) e) justifi justificado cado - ((osproblem ((osproblemas as concreto concretos. s. (p. 215 215)) e que, que, por  isso, é em último termo (lajustiça que conduz e determina determina a própria interpreta •. çãOlt(I'"225). çãOlt(I'"225). Nem deixe de observar-se observar-se que isto, nem por todos os juristas juristas ainda entendid entendido, o, vai já perfei perfeitame tamente nte compree compreendid ndidoo pelo própri próprioo pensam pensamento ento da hermenêutica hermenêutica geral. É nesses termos que se lê em GADAMER  (.Hanu (.Hanuntu ntutik tik und  apêndice a Wahrh~;tund  HistoriásmuSll, apêndice Wahrh~;tund MdhotÚ, MdhotÚ, 2.a ed., p. 488 s.): ((que a hermenêutica menêutica jurídica pertença ao conjunto conjunto de problemas problemas de uma hermenêutica gerai é o que que não é de de modo algum algum evidente evidente.. De facto, não se trata trata nela de de uma reflereflexãq. de tipo metódic metódicoo como como para para a filologi filologiaa e para a .herm .hermenêu enêutica tica bíblica, bíblica, mas prop propriam riamente ente de um princípio princípio jurídico jurídico subsidiá subsidiário rio.. A sua taref tarefaa não é compreender compreender as proposiÇÓC5 proposiÇÓC5jurídicas jurídicas vigemcs, mas encontrar direito, isto é, inter pretar as leis de modo que a ordem jurídica cubra inteiramente a realidade social•. tt3

2) A concepçã concepçãoo tradicio tradicional nal da inter interpre pretaçã taçãoo jurídica jurídica

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A posição anterior só poderá, no entamo, sustentar sustentar a sua concludênc concludência ia depois .de uma prévia consideraçã consideraçãoo crítica da da concepção concepção hermenêutica hermenêutica tradicion~ tradicion~ da inter pretação jurídica. J : . o que se propõe esta alínea. interpretação tena por obj~(lo por  obj~(lo o tato normativo-pres normativo-prescritivo critivo das a) Assim, a interpretação fontes jurídicas, jurídicas, o texto das normas jurídicas jurídicas formalmente formalmente prescritas prescritas (v. g. O texto das norma normass legais) legais).. Ou seja, seja, à questão do saber  o qu~se interp interpreta reta (que não se confund confundee com a quest questão ão do objectiv objectivoo da interpre interpretaçã tação, o, ofi m de determinação determinação que com ela se visa atingir), atingir), a resposta resposta seria: um t~xtojurídico. Esta Esta concepç concepção, ão, em que o pensamen pensamenw w jurídic jurídicoo dominan dominante te vê quase quase uma evidênci evidência, a, tem todavia todavia uma história história - pod podemem-se-I se-Ihe he apon apontar tar origens origens cultur culturais, ais, que se viriam viriam a conjugar conjugar com particulares particulares factores políticos.

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, l,ú ~  M~t odo logi 4 Jurid ira

86

I 1

a) A origem origem cultural cultural tem a ver com a concepção concepção do direito e o pensamento pensamento  jurídico medievais - a partir do séc. X I - e que desde emão, emão, sobretudo sobretudo atraatravésdo jus commun~. não deixaria deixaria de determinar determinar metodicamente pensamemo jurídico europeu até o positivism positivismoo legalista legalista do séc. X I X - o qual. aliás, aliás, em muitos muitos aspeCtosapenas aspeCtosapenas continuou continuou aquele aquele pensamento pensamento tradiciona tradicional. l. Sabe-se, Sabe-se, com cfeim, cfeim, que. (anto sociol6gic sociol6gicaa como culturalm culturalmente, ente, o pensamento pensamento medieval medieval especifica~ especifica~ prindpio o tk  autoridadr  e isto viria a mente mente se subm submeti etiaa a um característico prindpi implicar que o pensamento jurrdico medieval se viessea constituir essencialmente como inUTPrd4tio.'  A inurpraatio do Corpus j j u r o civilis- a colectânea justinianeia rocuperaclapar rocuperaclaparaa o Ocidente Ocidente europeu, europeu, nos finsdo séc.XI, por Imério Imério - e do entreentretanto elaborado Corpus iuriJ canoniti, pois que os seus textos eram tidos pelo pcnsarnento sarnento júrídico, júrídico, tal como a Bíblia Bíblia pela teologia, teologia, como indiscurido indiscuridoss «latos d~ autoritÚuÚ». «Ê um dos traços traços bem característi característicos cos da ciência ciência medieval. medieval. acenrua CoING, «Trois «Trois formes formes historiques historiques d'interpréta d'interprétation tion du droir., in i?rrn« historiqu, toriqu, d, droit franca francai,i, tt Itrangt Itrangtr, r, 48. (1970), (1970), p. 535 535 - 'que 'que da se funda funda em cada discipli disciplina na sobre livros de de auroridade, auroridade, nos quais quais o intelect intelectual ual da Idade Média Média crê encomra encomrarr rodo o conjunto conjunto de saber saber possível. possível. - já que esses livros de autoridade eram para eles eles (lnâo testemunhos hisróricos da verdade ou da realidade das coisas, mas essa verdade verdade e realidade em si mesmalt mesmalt (WIEACK£R, Privatrtchrsg'Khich chrsg 'Khichuu dtr Nruait Nruait,, 2.' ed., p. 50). E issoporque, issoporque, como acentua acentua HElOEGGER  (Ho/zwtgt, segundo a trad. esp. de l.Rovira Armengol), tendo «enrretanto o Cristianismo trasladado a genuína possessão da verdade para a fé, para o assentimento da palavra das Escrituras Escrituras e para a doutrina da Igreja», e a implicar implicar assim assim que -o supremo conhecimento conhecimento e doutrina doutrina fossea teologia teologia,, enquanto enquanto interprcra interprcração ção da  palavra divina da Revelação consignada nas Escrituras c proclamada pela Igreja lt, também em geral para a culrura medieval ••conhecer conhecer não é investigar, mas entender devidamente devidamente a palavra palavra decisiva decisiva e as doutrinas doutrinas das autoridade autoridadess que a pradamamj daí que o comentári comentárioo das palavras palavras e doutrinas doutrinas tenha a prioridade prioridade na Idade Média, Média, no que toca à aquisição aquisição de conhecime conhecimemoslt moslt.. E dessemodo, também também o cor pus justiniane justinianeuu era consider considerado ado para o jurista jurista medieval medieval a ratio scripta no domí.nio jurídico: jurídico: «elecontinha «elecontinha as regras regras da razão razão prática. prática. da própria própria justiça. justiça. (CoING). KERCHOVE, VE, ItOS legist legistas as da da época época - acemua acemuam m também também F. OST e M. V. DE KERCHO Archiv, v, d.Phil d.Phil d.Droit, d.Droit, 35 (1990), ,Imerpréra ,Imerpréra,ion., ,ion., in Archi (1990), p. 178 - estão estão conve convenncidos cidos de poder poder encont encontrar rar no corpus iuris civilú a solução solução para qualquer questão jurídica; jurídica; o texto, pensado completo e coerente é a expressão expressão da mtio e da tuquí~ E nessa nessa perspect perspectiva iva o pensamento pensamento jurídico jurídico assumiu.se assumiu.se decerto decerto como interpret interpretação ação de /(xtos: a direito oferecia-s oferecia-see enunciado enunciado em tex[Ose tex[Ose através desdesvabo, ses textos. textos. no modo exegético exegético-come -comentarí ntarístic sticoo e sob sob o argummtum obrer-se-i obrer-se-iam am todos os critério critérioss jurídicos para a prátic práticaa jurídica. jurídica. Ou seja. seja. e como como 0

tllJll. llJll.

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2-

O probkma actua/ da int"1'ffl4(ão

e - I/Ie.: úJ.ud 

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87

juridica

result resultado ado geral. geral. o direi direito to é comp compree reendi ndido do como como uma normativi normatividad dadee que se infere de fontes fontes prescritivoprescritivo-text textuais uais - os textos textos prescri prescritivos tivos imputados imputados tanto ao dvi/is) e aos soberanos impera imperador dor (o Corpus iuris dvi/is) soberanos ou poderes poderes poHticos poHticos locais locais (os Estatutos), como ao Papa e a outras outras autoridade autoridadess eclesiás eclesiástica ticass (o Corpus iuris canonici. as novas Dtcr~taks, documentos documentos conciliar conciliares, es, etc.). etc.). Que o mesmo dizer: dizer: que se infere de kgts. Na Idade Média, pensar pensar o direito mesmo mesmo teológicoteológico-filofilosofica soficamen mente, te, era pensá pensá-lo -lo,, decert decertoo em referênc referência ia à justiç justiça, a, mas como como üx -sirva de exe_mp exe_mplofundame lofundamental ntal São Tomás. Tomás. Por isso isso os juristas juristas medievais medievais se diziam .kgistaJII  e pudera puderam m fazer fazer seu seu o princí princípio pio que liam liam no Coda imperial. ' ''plis. s. "d kgibus kgibus judic judicand andum um '"  (C.7, não no DigtStum jurisprudencial: non "'''''pli 45.13). Era como se, contrariamente a Paulus, se passasse passasse a afirmar  t'X  rtguIa ius sumamr ... Por outro outro lado. lado. o modus de que se soco socorri rriaa este este último último pensam pensament entoo era deceno deceno o que lhe oferec oferecia ia também também o ambiente cultural cultural do tempo: tempo: a base formativ formativaa Gtsc!Jichuu era o tTÍvium e a metodolo metodologia gia era a da ~scoMstica (v. GRABMANN, Dit Gtsc!Jich d" scholdstis scholdstischm chm Mtthod,. Mtthod,. 1911) - a «aplicaçã «aplicaçãoo dos métodos métodos da lógica lógica aristoaristotélic télicaa e da retóri retórica ca»» à disputalio sobre quatstionts, e assim assim uma discussão discussão tópico-argu tópico-argument mentativa ativa sobre questõ questões es doutrinais, doutrinais, fossem elas elas suscit suscitadas adas por pro blemas práticos reais ou imaginados, que invocava sempre como argumentos textos sancion sancionados ados e opiniões opiniões de autores autores (autoridad (autoridades), es), e estas estas com ranto maior relevo commu"is opinio, opinio, pois issoo exigiria um pensamento quanto se conjugassem numa commu"is argumentati argumentativo-rer vo-rerórico órico do domínio domínio do «provável•. (Para uma análise análise deste deste penrationts, s, auctor auctoritau itaus, s, comsamento samento e da sua dialécti dialéctica ca argumenrati argumenrativa va com úgtS, rationt munis opirli opirlioo doctorum, v., por rodos, VIEHWEG, ob. cit., p. 50; L. LoMBARDI, ob. MARTIM DE ALBUQUERQUEALBUQUERQUE-RuI RuI DF. ALBUQUERQUE, ALBUQUERQUE, Hiscit., capo li, li, p. 79-199: MARTIM tória do Diráto Portuguê', Portuguê', 1984-1985, 1984-1985, p..234-265). p..234-265). Daí que o pensament pensamentoo juridica fosse hermenêuti hermenêutica ca na intenção intenção espistemo espistemológic lógica. a. posro que dialéctic dialécticoo-argum -argumcnt cntati ativo vo ou iógico.di iógico.dialé alécti ctico co na perspec perspecti tiva va meródi meródica ca (v. G. O'ITE,  Dia l,kti k und jur i'pr udm z, 1971; P. MORTA RI, «Dialecrrica e giurisprudenza. giurisprudenza. Dirilloo Logíca Logíca Mdodo Mdodo ntl Studio Studio sui trattati trattati di dialecnica dialecnica legale legale dei seco XViii. in Dirill ss.) - e daí rambém rambém os argumen argumentos, tos, já sem dúvida dúvida uti ,te% XVI, 1978 p. 117 ss.) lizados lizados pelos jurisras jurisras romanos romanos (v. G. HANARD, 4(lmerprera 4(lmerprerario rio e narmes narmes de droit L'lnttrpritati tatiofl ofl m droit, Approch
7{y I., ?

88

 M~toJqlogia Jurú lit'1l

nas suas estruturas dogmáticas (construídas com base no Direito Romano e aceites como ius commuru) nasceu na Idade Média. ~} Quanto aos bClores polfticos, há que considerar os que resultam do legalismo contr3malisco-consrirucional assumido pelo positivismo jurídico. Pois para esse positivismo o direito reduziu-se ao direim posto (imposto) nas leis e as leis identificavam-se com o seu texto - porque é no texto " d a lei que se exprime o \ imperativo do legislador e se manifesta vinculativameme as u o a autoridatÚ  legisIlativa. porque no texto da lei encontra o direim a objocrivação que garante as~gu. rança juridica. e porque em referência ao texto da lei se poderá aferir do cum-

 primento do principio da uparação dospod~us. ou ~ejada o~diê.ncia ou rebeldia do poder ou função judicial peranre o poder legislativo..E então a lei não se exprimÍria só num texto - ~ra~sst tato. Pelo que o objecro da interpretação seria também o tato da ki - a expressão texwal da norma legal. X) O que tende mesmo hoje a radicaliz.ar-se no que poderemos dizer a «redução linguística» do pensamento jurídico - ou na perspectiva analítico-linguística do positivismo jurídico. Trata-se de uma redução que pretende ver  o pensamento jurídico a assimilar e a determinar-se epistemol6gico-metodologicamente pelas estruturas e modelos da analítica linguhtica (do pensamento teoreticamente empírico-analítico de perspectivaçáo linguística). E em termos de se  poder afirmar que, através dest a conversão do pensamento jurídico em «análise ....... da linguagem. (cfr. N. BOBBIO.S cimza dA diritto, analisi tkllinguaggio. in U. SCARPEW, org.• Diritto ~ analisi dei linguaggiu, e bem assim todos os demais ensaios incluídos na mesma colecção). é o positivismo jurídico que recupera e regressa, posto que convocando outros pressupostoS e noutro contexto, e por isso se poderá dizer estarmos aqui perante um n~opositivismojurídico.  No contexto cultural. muito dos nossos dias, que nos permite com preender esta intenção. no pensamento jurídico - aliás, veêm-se hoje intenções análogas em quase todos os domínios do pensamento -;- avulta ~mo fundamental o que bem se diz ser a acrual ((Viragempara a linguagem" (thi linguistic turn)- a radical perspectivaçáo linguística de todos os fenómenos e problemas culturais, e em todos os níveis (filosófico, epiSlemoiógico e metodológico), em termos de se pensar que esses problemas ou são  problemas de linguagem (p. ex., WIlTlGENSrEIN diz que «alie I'hilosophie ist Sprachkritib - «toda a filosofia é crítica de linguagem» -, Tractatus, 4.0031, e CARNAP sustentou num ensaio célebre a ""Obawindung da  M,ta phys ik durc h I ngisc lNAnd lyu d" Spra ch< o- a .superação da metafísica mediante a análise lógica da linguagemlt) ou se hão-de resolver mobilizando  para tanto e decisiva mente o instrum~ntanum linguístico. Pois que, posru-

2-

O probkm4

iletu41 d.t  in(""r~l4fáo  jurldic4

89

lando-se que não há nenhuma experiência inteligível pré-linguística. já que a linguagem será o último e constitutivo transcendental de todo o sentido e bem assim da comunicação em que ele é possível - deste modo ficará excluída a evidência primeira, seja da racional (como em DESCAR~ TES) ou empírica (como em LOCKE), e igualmente qualquer pretensa directa e privilegiada representação intencional-objecriva pré-linguística (como na fenomenologia de HUSSERL) -. conclui-se que a referencia. a orientação e a ordenação do mundo, que a sua experiência no mundo fá-Ias o homem pela linguagem. enquanto é ela o radical mediador do seu acesso cultural ao mundo: ((oque há no mundo não depende em geral do nosso uso da linguagem, mas já depende deste uso o que podemos dizer que há. (W V. O. QUINE). Dal indusivamente a linguagem como o fundo' filosófiro (.a palavra.é a morada do Se", - HEIDEGGER) e a filosofia como Iingufstica hermenêutica ({(O ser que pode ser compreendido é linguagem» - GADA~ MER)- ou assim de tal modo que nos pode dizer H. SElFFERT(Illtrod~etión a la uona fÚ úz ci~ncia, trad. esp., p. 32) que ((certamente não exageramos se designarmos a época da urzguagan como a terceira era da filosofia, depois da época do ser (antiguidade e idade média) e da época da consciência (idade moderna até à análise da linguagem)". O que significará, em tudo, a prioridade do quidmodo sobre o quid  ou a transferência intencional da ((essência" para a «(significação", Que tanto é dizer que não terá sentido referirmo., -nos a um qualquer ser, ente ou objecco em si, pois a conclusão linguística impõe que um ((objeao» é aquilo que designo com uma palavra da linguagem - «objecto é tudo aquilo para o qual temos uma palavra na nossa linguagem. (SEIFFERT), do mesmo modo que «ter um conceito é empregar uma  palavrall(SEUARS) - e, então, {,desdeque se define um objt'cto como aquilo que se designa com uma palavra da linguagem, deixam-se de lado problemas sem fronteiras que há quase três mil anos se têm fixado em torno de coisascomo 'ser' e 'conhecimento', (...) toda a 'ontologia' e a teoria do conhecimento; com efeito, o analítico da linguagem já não neces.'iitade perguntar-se. 'que' (é ' um objecto ou 'como' o conhecemos, basta-lhe que se fak  do

•

"" '"

l'

objeclO' (SEIFF.ERT., . .ra,~. I'..ottante edecisivo I ~ I ob..cit., p. 32). Numa_p_~av n~~ em saber o que são as cois~ c:m si,_mas sa-º~_r  .. <> _quç_.dizcmos I \. ~ " q~amos º_~ta_~)_o_q~ueremos dj~ÇLcoml_9u_qu~_signifi~~~têm, . II " as~p'ressões linguísticas (a linguagem) com g~~~0:tarn~ ....eco~unicamos esse dizer das coisas. Isto por uma lado; por outro lado, trata-reda .~ l~lguagem a conSiderar não decerto a nível gramalicai (a; ' c r a ver com as formas e o uso concretamente expressivo de uma certa língua), mas a nívellin~ guístico em sentido próprio (a ter a ver com a intencionaJ significatividade ):

" '. j

Z ~

 Met odo logi a Jur ldie a e a lógica da

linguagem,

enquanto

quidmodo

 jou rs,

signific:mre.

001.

int"putação juridica

vas). E se a linguagem

RABEND, Commtllt RIu un

é a esse nível o radical mediador

p

possível, então terá de pensar-se que a lógico-signi-

ficatividade da linguagem lin u

e último rranscen

em-, como análise ló

ico -si

nificame

nsar, a racionalidade é analítico-lin

é a última

matih~ (spistnnologiqu~ para

conjunto de ensaios de

.

uIstica.

uma radonalmente

propõe-se sê-lo nu~a linguagem.(nas significações lin-

guísticas em que se constitui e exprime) e atinge-nos atravél',dessa linguagem, que é.

cultural (ou fif"s ófic o-c uú ura 4

vai geralmente

associado um segundo pressuposto, maisde sentido epístemológico, que diremos o pmsuporto do obj~etivismonnpírico-ana/ltico.O pensamento linguístico é um pensamento analítico (lógico-analítico) e originariamente de referência objecrivo-empírica. ~ certo que esta referência não é necessária ejá hoje em largos sectores daquele pensamento ela se não verifica. De um lado, ao monismo linguístico do empirismo ou posirivisI11ológico de exclusiva refe"rência objectivo-empírica ou de intenção apenas assertório-descritivista (.the essential business oflanguage isto assertor deny factSll- B. RUSSEl) sucedeu um pluralismo linguístico em que se reconhece à linguagem n m ções diversas, inclusivamente uma função constitutiva ou p~rfõmultiva (em

do thi"gs with words-

J. L

AUSTIN),

e tantas possíveislin-

guagens diferentes quanto os possíveis «jogos da linguagem»  TEIN),

COllS
(WITI'GENS-

nos quais a significação deixou de definir-se por aquela referência e se

objectiva

W"tftnh~jt.a implicar,

se não já em absoluto

a identificação do pensamento significante. em todo o caso do pensamento

linguagem. O que quer que seja e como quer que seja. o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito é-o"numa linguagem e

que é possível to

sob o tírulo geral

ticó-anaIrtico numa pressuposição lingu[stica) se mantém na exigência de

linguagem. e (ccá de ser considerado em tudo e por tudo como uma

A esre básico pmsuposto

o pensamento filosófico em geral, ainda o

R. RORTY,

matism, 1982). Todavia, todo o pensamento analítico (pensamento teoré-

Assim como é neste sentido que se poderá dizer que o direito é

como linguagem -

L
QUINE,

~ 1 l

identifica agora a racionalidade: se a «análise da

91

de ensaios. em que anotaremos sobretudo, para o nosso ponto, os

ensaios de W. V. O.

dental da significação

•

O probkma aaual dA

na sua csrcutura, nas suas modalidades e nas suas possibilidades signiflcacip I

li

um autG-ubsisrcme

2-

validamente fundamenrante ao pensamento que cumpre formalmente a com, I

 possibilidade lógica e que materialmente se sustenta por uma referência objectiva (por uma referência a pressupostos «objectosll dados numa particular  experiência). E assim [ambérn nas «ciências do espíritoll e nos pensamen p[

f 

.f 

,

ção .do sujeitôll. do próprio sujeito da ciência ou do compreender. através da sua conversão a um objecto também da ciência, ohjeao de conhecimento  psicológico, sociológico, histórico, etc., de outro lado (v., sobre estcs pon p

em que enconrrava expressão epistemológica aquele originirio monismo lin-

oh. Ioe: dts., p. 73, e ainda SzienliJmus od~r trallSZ~llp cit., li, p. 183 ss.).

Pressuposto que implicaria, para a ciência do direito e o pensamento  jurfdico,

enunciados analíticos (fundados nas significaçõesindcpendentes dos factos)

(objecto-facro social susceptível de descrição/explicação e análise) e da sua

e sintéticos (fundados nos factos) como seafirmava que um enunciado teria

 própria normatividade não menos como um conjunto de ((dados empíricos»

uma significação cognitiva se e só se, não sendo analítico nem contraditó-

ou de «factos observáveisll, de uma natureza particular embora: os ((factos

rio, fosse logicamcnte deduzível duma classedeterminável de enunciados de

lingufsticos» em que as normas jurfdicas se objectivam e oferecem suscep-

observação ou empíricos, vêpsesubmetido a uma cada vez mais participada

tíveis, como tais e por sua vez, da teorético-objectiva analftica lillguística - c fr . L . FERRAJOU, La umantiea d~/Ia /(oria da diritto, in U. SCARI'ELl.l

1950 à "ous

I

por uma ':':\.'\  p redução em último termo psicológica, de um lado; pela «reclutiva elimina ~

gufstico e segundo o qual não só se postulava uma rigorosa distinção entre

tÚ 

\\

(ed.),

a consideração

do direito em geral igualmente

La uoria gm~rak da diritto -

Probkmi ~ undmu

como

objuto

a/tua/i, p. 84 ss.).

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do sentido à objectiva e empírica descrição do componamento»,

tos, K. O. APEL,.

to ~ ,

"icadas e que se hão-de comunicativamente compreender) haveria de sofrer~ uma redução objectiva (objectivo-empírica): pela ((redução do compreender 

dmtal< H
D< Vim,,< à Cambridg< . L'hlritag
1 to

teswissenschaften\, in Transfônnation dtT  Phjlosophj~, li, p. 33). Trata-sei de um postulado de objectividade que privilegia o esquema cognitivo. sujciro/objecto contra, desde logo. o esquema Prático-comunicativo\ sujeito/sujeito; e de tal modo que o próprio smtido (as significações comu p

... ~

I ~.' "

«linguagem objectiva sobre coisas e acontecimentosll (crr. K.O. ArEL, «Diel' Emfalrung der 'sprachanalytischen' Philosophie und das I'r oblem des 'Gei. ~

cante de comunicação; de outro lado, o principio do cmpirismo quatak-

(dT.

I~ ' t o

tcmológica objeaividade empírica postulado pelo pensamento analítico, uma

 pensa constituída pelo «uSOll,  pela prática constitutiva de um sistema signifi-

crítica anti-empirista, com particular relevopara o actual neopragmatismo

I

tos práticos, já que exigiram igualmente umas e outros, na intenção de epis p

i

P

92

Mdodo/ogia jurldica

2-

A que acresce um terceiro pressuposto, em que o jurídico positivismo Iinguísdco-analítico também sempre converge - trata-se agora de um  pr ~s su pO JIO político. o pressuposw de uma sociedade democrático-plural que se institucionaJiza por um Escada-cle-direito de legalidade e segundo o qual o direito voltaria a identificar-se com o sistema das prescrições legislati vas, com a legalidade positiva (cft., por todos, KOCH/ROsSMANN, juri"ische Bcgrundungslchrc, cits., p. 4 ss. e 112 ss. e passim). Seriam afinal essas  prescrições (os seus enunciados prescritivos) os ufaaas linguísricosltque a ciênda do direito e o pensamento jurídico haviam de considerar; e no discurso que os consubStlIlcia. no «discursodo legislador».(edamos a linguagem que o direito é e manifesta: a .linguagem legal. (cfr. L FERRAjOLI, ob. Ioc. au., p

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p.84).

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Deste modo se compreende o universojurídico mmo um universo linguístico e se infere daí que o pe.ns~ento jurídico .haverá.de assumir co~o seu.mérodo específico a andlise da linguagem - .a análise da linguagem legal, é, a Interprecaçãojurídica daqueles dados empíricos que consistem nas proposições normativas ~' ~ de que se compõe o discurso do legislador>(L. FERRAjOU, ibid., p. 86) - ~ndo J decerto t..radicalmentt....romo obj~ctodirecro de análiS<=-QJ(.(to legal, os enunciados linguísticos objectivados prescritiv~"2.~~~~ texto. . . . . . r - Análi;e esta que~com ser anilise linguís1ica, implicaria três característicos I '6 posculados metódicos - os quais, por isso, há que ter presentes antes de aten~ -. dermos directamente ao seu modelo da interpretação jurídica. ~ ~ 1) O p' lst ul ad o da pu ra ra cio na lid ad ~, em primeiro lugar, e a implicar um ~~ estriro raciorlalismo ainda nos pensamentos dos domínios práticos. Com esse pos~ 'iltuladO preç~nde-se,com efeito, excluirtambém nessespensamentos quaisquer processos, inferências ou conclusões que não se reconduzam, já às estruturas e infe, -" f ~ ~ )rências ,lÓgico-racionais, já ao quadro da intencional imanência de um sistema :x acion~mente constru~do que permitisse uma ~alítico~r~cional fi.mdam~ntaç~o. '4 ~ ~ «R~o» é, na perspectiva deste posmlado; a razao analiticamente dedutiva eSIS~ temática, a «rigorosa razão em adstringentes inferências» que recusa a razão peá'\ j ticd-retórica ou retórico-argurnenrativa - no domínio do ético e do prático em ~ ge~alafirmar-se-ia ela no modo de um estrito «racionalismo ético» vs. uma qualquer teoria de argumentação (v., neste sentido e por rodos, U. SCARI'ELU, Introduziom a Dinuo e alUllisi drllinguaggio, cit., p. 25 ss.). 2) O po stu lad o da nn Jtr ali da d~ tró ric a, em segundo lugar, e a excluir o com promisso prático na intenção analítica. roi ele afirmado no âmbito problemá. rico geral do pensamento prático justamente para sustentar, através das distinções entre «linguagem objecto» e «metalinguagem» e entre ética c meta-ética, a

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O probkmtt 

adU4! á4 intt:rprtf4{áb

93

jurldica

legitimidade aí de uma intenção puramente teorético-analítica, enquanto meta-intenção ou intenção de segundo grau, relativamente ao pensamento prárico em sentido estrito, o pensamento comprometido directamente com problemas e intençócs práticas. Ou seja. da «ética normativa~ - tomada aqui a ((ética»como S)  paradigma do pensamento ou da linguagem práticos ~ haveria de distinguir-se a ~meta-éticall ou «filosofia moral~) com base em dois tipos de perguntas admis. síveis e discrimináveis nesse universo globaÍ das linguagens práticas: «o que ~ '1 ;-( devemos fazer?», «devo realizar esta acção?~. «é esta acção boa?», «é este com- ':t-~  porlamento justo?», erc., por um lado, e ~(oque significam 'dever-ser', 'bem', ~ . ~ ~ 'justo'?, .utilizamos correctamente essas expressões?', 'que lipo de fundament ração ou de racionalidade realizaremos,se quisermos justifiClr a.mesma acção como. "'I devida ou o nosso componamento como justo?,., por outro lado. Pois o primeiro ,S., tipo de perguntas tem a ver com questões normativas, i. é, são respondidas com  juiz os nO T1 1U ltiv os (va lor ad or es e prescritivos) e cabem, por isso. à ética normativa, ou ética tout court, enquanto o segundo tipo de perguntas só implica proposições analíticas sobre aqueles primeiros juizos em ordem a saber das significações (ou da índole das significações) que enunciam e do tipo de discurso ou de lógica que eles manifestam, e
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11

 M an n dic Sp ra ch a1 U1 lyt isc he Mo ra lph ilo so ph ic nc ul ra l sei n? , in H. AU\ERT/E. TOPITSCli (Hrsg.), Wcrturtei/sslrút, p. 534). Pelo que. coerentemente; a possibilidade

de sesustentar a afirmação de ne~tralidade na meta-étic.1,ou o posmlado de fCabsoluta neutralidade» do científico-analítico meta-ético em oposição ao compromisso  prático de todas as intençõe s éticas ou prático-normativas. Perspectiva esta que  poderia ser convocada imediatamente pela teoria analítica da interpretação jurfdica - com'ose veráque efectivamente acontece -; já que os juizos e a linguagem  prático-normativos do direito interpretando seriam a linguagem-objecro de uma metaJinguagem que se dirigia àquele numa teorético-anaJhica intenção de determinação apenas das suas significações e da sua reorética lógica significante - teorético-analítica determinação das significações normativo-jurídicas, que seria  justamente a interpretação jurídica analítiC!o Nestes termos, pois, essa interpreta ção seria uma metanormativa análise da normativa linguagem jurídica, num estrito estatuto teórico ou afastando dessa interpretação quaisquer compromissos práticos, intenções normativas ou dimensões constitutivas.

94

 Md Qd olog io Jur ldie a

3) O pos tula tÚJ tÚJ obj miv itÚJ tk, por úlrimo - em que se projecra metodicamente o pressuposto do objeaivismo empírico-analítico -, e segundo o qual a linglÚsticasignificaçãovalida (ou a significaçãoqua ",k) só pode ser a de apreso I\sóes ou enunciados em r~ftr;ncia dmotat;va - a r~r;ncia lógica a algo como obj~eto. Pelo que compreender ou interpretar uma expressãosignificante seria sem. pre determinar nuclearmente nela. com o seu conteúdo cxrcncional ou objeaivo. numa lógica referência denotativa ou numa sua relação lógica a um objecto (a um \ só. a um tipo. a uma classede objeetos) - numa relação estritamente smzântica. Por outras palavras, o sentido ou a significação de um enunciado traduzir-se-ia sempre numa certa relação entre os sinais linguIsricos e os «objecros do mundolt ou.as coisas no mundo. (KOCl
I

2-

O probkm4

actwz/ tÚl int"p"tafáo jurldic4

95

JOU, ob. Ioc. cits., p. 6, n. 7, e p. 106 ss.). E a delerminar iSloduas consequências. Pela acentuação material do núcleo semântico, teremos a redução do e1ememo normacivo a um factor simplesmente formal- é ele decerto o dador da função  prático-normativa ao enunci ado normacivo. mas sem lhe constit uir uma específica intencional idade significativo-material para além do i1ocur6rio dessa função. Uma outra consequência, na coerência desta primeira e para o pensamento analítico da maior importância, será a de que essa acemuação do núcleo semântico. ou do conteúdo descritivo dos enunciados em causa. permite que a actuação met6dica com eles seja de todo «conciliável com processos 16gicos» (assim, W. SCHREC.. KENBERGER, Ob
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 M~todologiaJurldita

2-

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O problnna actual da in l"pul4çáo jur/dica

----2? compr(h(TlJio kgis. a exuns;o kgis) mediante interpretativos comentários dog~ márico-cons[Nrivisras que, em resposta a novas exigênciasprático-sociais. iam para além do sentido filol6gico do tex[Q(litura ou verba) em ordem a um sentido normativo (m(ns ou Unlnzria (Talio) que teria como critério decisivo, ou que sem pre se havia de cOmpreender de modo a exprimir. a atquitas. a Tafio naturalisou ius natura/( (Escola ~os Comenradores) - sobre estes últimos pon£Os, v. V. P. M O R TA R I, 4 l U problema deU'interprer3tio iuris nei commentatoriot, inAmu:li di SwrúItkl Dirilto, 11(1958). p. 29 SS.; 1D.• Riclm-d"  ruI!a~orúItkU,ntnprrtazion, tÚI diritto n a stcolo XVI, passim, p. 85 55. e pa ssim ; sobre o pensamento jurídico medieval em geral. v.• por todos. F. WIEACKER. ~b.cit.• p. 48 ss. Já (crá um sentido positivista. se o tex[Q for compreendido em rermos não apenas expressivos, mas comt;tutivos- se se entender que a significação é coo5'\ timfda exclusivamente prlo texto e que só no tex[Q.no seu conteúdo significativo, deve ser procurada. É deste modo que o positivismo legalista postula que a lei to seu texto, e implicará issonão 56 que o direito positivo se tenha por auco-suficiente e fechado em si (a excluir o recurso a critérios normativos além dele  próprio para a sua determinação e a sua realização), como do mesmo modo se entenda que o direito posto ou legalmente imposto encontrará unicamente no sentido da sua formal expressão prescrita, no sentido incorporado na sua expressão textual, o seu interpretando-sentido jurídico. Entendimentos estes em que se podem ver, respectivameme, o Ildogma do existir-em-si-mesmo do direito positivo., e a «teoria da imanência do 'sentido' no direito positivolt (HRUSCHKA) e pelos quais conjuntamente sedefiniram os princfpios capitaisdo positivismo jurí~" ,~'1 dico tradicional - a partir de SAVIGNY e de L'I:eok d, l'a/g's<, SAVIGNY era. na verdade•.inequfvoco na sua juristieh, M
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é que SAVIGNY coincidia neste (X>ntocom o legalismoexegéticofrancêse que n " convergente concepção de ambõs sobre a interpretação da lei se viria a ~a J ,;r;;:;;; ar ""',. Interpretaçao bu~~.u~ou tra dlClonal. _a - Podendo, por isso, dizer-se que o sentido hermenêurico leva referida u ( .•.••• mediação significante - como vai já , aliás, na próprio sentido etimológico: ~J I mrs é o deus mensageiro, o intermediário ... mas também o deus do mistério~não menos implícito no étimo de interpretação, jnta.pus - e o sentido ' .e ~ dvista pretende justamente excluir essa mediação. Pelo que C5teúltimo s~~dSl- •,\\ ~ ~ . . . .. enu o . corresponde ngorosamente a ougtst (rxrguls ou rxp!tcatlo e, portanto '\. I\.~ . '\ explicitação) e aquele primeiro sentido antes ahumaliuticA ou ;nUrp1"(taf~ mera  bém nos seus conceitos autênticos. Num caso é tão-só a análise da signif:~~.~ ~ textual de uma fonte jurídica. no outrO caso é,a procura do direito (de um çao •....•.. n tido de direito) através dessa fonte. A interpretação em sentido próprio abT~(5e mativamente) a fonte ao direito, e distingue a la do jus; a exegese fic ha ( n~~~ ticamente) a fonte no seu próprio texto, e identifica o ;us à kx. ao 1. c) O que determina a principal consequência do sentido positivista do t  jurídico enquanto objeeto da interpretação também jurídica - e que marca exto nenhwna outra a índole metodológica desse sentido, como se fosse o seu oc~brn.o À interpretação jurídica não seria lícito impurar  à fonte normativa um sen .;.  jurídico que não pudesse corresponder a um dos sentidos textual-gramatical ti o ou literalmente possfveis da fome interpretanda .• Pelo que o âmbito dess:ente n tidosposslvris delimitaria o próprio âmbito da interpretação: só se estaria a f:u interpretação (e não já integração ou desenvolvimento autonomamente cri :;-cr  do direito) se:o sentido normativo imputável à fonte-norma fosse um do a ar  tidos possíveis do seu texto enquanto tal (a Andrutungsthrorü ou rue s sen_  Srtlo a  AusJruscksthtorúdos autores alemães; cfr. o art. 9.°, fi.O 2, do Código Ci\'il tuguês). Nestes termos, pois, o teor literal da lei não seria s6 o ponto de p ~~e um dos' factores hermenêuticas da interpretação jurídica (o seu factor o:rr\~a menta «gramatical»), seria também o mtlrio dos /jm ;us da interpretação. E e.ese postulava a «prioridade do teor literal perante a interpretação» (A. Ma:~ .HAvoz). , R r

•

. . . •

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O motÚlo metódico da t,o"" tradicional (positivista) da interp,.. _  jurldiea l4çao

Com a.origem histórica referida e ma~~~a por el~ no seu sentido funda_  mental - nao s6 através dos postulados POSitiVistasgerats, que foram invocad como ainda nos pressupostos directamente metodológicos de que o texto d ~s: é o objecto da interpretação e de que esta é, assim. de índole hermenêul' tCaa_ el 7

•

 Metodologia Jurldica

I1

essa teoria tradicional da interpretação jurídica (a «dogmática interpretativa canonizada_, como a designou EN GlSCH)veio a ser elaborada à volta de três temas principais: O obj~etjvo (ou o fim) da interpretação, os (Ú1Mntos(factores ou critérios) da interpretação e os "suftados da interpretação. . a)

I

o objtctivo da inttrpr
Se é o texto da lei o que se interpn:ra. qual, no entanto, o objeaivo ou o fim da imerpretação, i. é, o que com ela se visa determinar ou atingir? a) Em resposta a esra pergunta, dividiu-se a domrina em duas conhecidas orientações conrrárias, respectivamente defendidas e reciprocamente combatidas ad naUS(4m Uma !(on.asubj~ctivjstasustenta que o propósito decisivo da inter preração estará na averiguação da vontade do legislador (da vontade real, sub jectivo-histórica ou histórico-psicológica do legislador) que se exprime no texto da lei: o objeetivo essencial da interpretação seria o de reconstruir o real pensamento do legislador histórico (mms Itgislatoris)fotmulado na lei - que tanto é dizer, a vontade Jegislativo-prescririva que está genericamente na base do texto-norma legal. Uma t~oriaobjutivista, pelo contrário, entende que a inter pretação se deverá orientar para o sentido objectivamente assimilado pelo pró'prio rexto da lei, para o sentido que autonomamente (i. é, com abstracção ou des~ • ligado 50 seu autor real) o rexto legalé susceptível de encarnar e exprimir (a m(ns ~-..t:: Irgis ou o noema jurídico do texto, enquanto corpus jurídico-significativo). :~ ~ ~ O ponto comum entte estas teotias é, como já se disse, a consideração do texto ~. ~,como objeao de interpretação, os pontos de divergência estão no que wna e outra O Ipretendem ver manifesrada no texto: se é este indeterminado, e por isso carecido .'-t ~ de interptetação, há que visaralgo parnalém do estrito teor verbalque seja o deter~ ~ minante dessa indererminação. (Isto sediz para evitar o erro, em que al~uns caem ob. cit., 5.a ed., p. 302-, de pensar que o subjeaivismo escrito - p. ex. l..ARENZ, -S ~ deveria orientar-se para a vontade do legislador com indiferença ou toral sacrif"io do texto: o que, se já na hermenêutica geral não seria exacto - recorde~se ~ À .. . que a "interpretação psicológica», p. ex., de SCHlEIERMACHER  não prescindia da ~.j,~ mediação do texto -, menos o poderia ser para a hermenêutica exegético-legis~ ~ lativa, vinculada como estava ao ser-texto da lei. Assim é que, como mostra VI J(BONNECASE, L'&:oitit /'txlgr,t m droit civi~ 1924, p. 128 ss.e 131 SS., esta Escola assentavaem dois prindpios: «omlto do rexro da lei"e ..-apredominância da intenção do legislador na interpretação do texto da lei»; e por isso igualmente a fór~ mula da AUBRY,vulto importante da mesma Escola: fltouce la loi, dans son  NEVES, QU(Sesprit aussi bien que dans son texte_- v. ainda A. CAsTANHEIRA __ --. tão-dt-jàcto- QUtstão-dt-dirtito. p. 140 SS., nota 12). E com base na seculat dis-

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O problmuz

acrua/ da int"pn'uráo

jurídica

99

tinção entre "letra_ e ((esplrito» da lei (corpus c m(ns), pode dizer-se que as duas teorias identificavam esse algo, especialmente visado como o objectivo da imer~  pretação, através de um entendimento diferente do que fosse esse «espírito. (no qual se encomraria «o verdadeiro sentido da lei.): para o subjectivismo a flvonrade legislador., para o objecrivismo o sentido imaneme à própria norma. A orientação subjecrivisra foi historicamente a primeira - era no seu sentido fundamentaI também a posição de SAVlGNY (cft., todavia, GROSCHNER, ob '  dt., p. 105 ss.) e pode tet-se pot um cotolátio metodológico do legalismo l ~ •. . .  pós-revolucionário: o direito é a expressão da voIontl glnirak, a expressão legis- : : t lariva da vontade política tirulada no poder legislativo. A orientação objeaivista \' surgiria já na segunda metade do séc. X IX (associada de início aos nomes dos juris.>. . . •. • ras alemães BINDING,WACHe KOHLER),e como consequência de outro oontato ~ . , cultural. de uma distinta concepção do direito e proposta a diferentes objecrivos  práricos. Pois, não obstante a polémica entre as duas posições se rer apresentado desde então como se elas debatessem uma questão de direito em sencido próprio (uma quesrão a resolver com fundamento no direiro pressuposto ou invocando imediatos fundamentos e critérios jurídicos - é esseo significado dos «(argumentos  jurídicos. ranto da soberania do legislador, da separação dos poderes. da vin; j.. '. ~ culação ao direito constituído, da segurança, erc., a favor do sujectivismo; como ~ ~ o da forma da lei a dar unicamente o ser jurídico à norma legal, da publicidade e da confiança. da imputação das leis ao legislador actual, da dimensão temporal das leis,etc., a favor do objeaivismo: para a consideração de alguns destes argumentos, v. PH. HECK, G~utusauskgung und lnt"(sunjurisprud~nz, cit., p. 67 ss. (na [[ad. pou .• p. 73 ss.); A. MENNINCKEN, Das Zit/ dtr GtsttZtsausitgung,  p. 19 ss. e 26 ss.) -, o que verdadeiramente determina as suas opções são pressupostos culturais, filosófico-jurídicos e rcleológicos de todo diversos. O sub~  jecrivismo traduz uma concepção cultural e hermenêutica de cariz epistemolo- / iicamente posirivista, seg~~?o a q~~?_~_~en.~.aos.culturais_s-;ija~Rde~ios , S; enudaqes empitlc~,Jenómenos psíquicos ou de redução psicológi_~~.en~.último termo, e p~_;.is~~-interpretá-los seria imputá~los psicologicamente ao seu autor, \: \ .  perspectivá-Iós. pelo processo da seu génese hisrórico-psíquica - assim na ética ( e na lógica, na história e na filosofia, na hermenêutica e mesmo nas «ciências do espírito», assim também no diteito. Enquanto o objectivlSmo é já o ~eflexoquer ~ ~ ~ de um entendimento «espiri[Ual~.4~.culrux:aJ.=::.o~_.$.ençidQs_culrurals são reme~ ~ tidos ao.pla~~~toi6gico e";pistemologicamente _autónomo_da"~culrura-, per.rtenCê~ nãoao domínio empírico, mas ao domínio do «serespiritual- (N. HAATMÃNN)="qu;:-d~ma intenção especificamente «compreensivan (não explicativa) • \. da hermenêutica. e assim as expressões significativas passam a r econhecer-se já na •• autonomia e objectividade próprias do ser cultural, já como irredutíveis maní~

.

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. 2-

M~toáologiaJurldiea

100

festações hist6rico-culturais do «espírico objeetivolt - aspectos que são, p. ex., de todo evidemes no objectivismo jurídico de um RADBRUCH (v. flAnco der  Interpretarion», in

Rrcuúl d'itutÚs sur sourus du droit  rn l'honnror  fÚ

CtN!; 11, p. 217 ss.; &ch"phiwsophit,

/

O problmuJ

aetud/ dn intn-prtiaçlio jurldica

101

ticamente o subjectivismo, já o objectivismo, ao assumir uma perspectiva que lhe  permite uma evolução adequada a ac rualizadas exigências jurídicas da aplicação

FRANÇ01S 

e do contexto normativo (oferece, no dizer de MANUEL DEANDRADE,Ilmaiores

4.' ed., p.p. ERlK WOLF, p. 210 ss.). É nes-

 possibilidades de desentcanhar da lei as soluções «quecidas pelas necessidades da

tes rermos que, enquanto o subjecrivismo vê no sentido da lei a vontade do legis-

 prática e pela s e xigências do sentimento jurídico preponderante

lador a averiguar como facto hist6rico-empírico. o objectivismo compreende esse

social,,),visa antes de mais a JUStezaou a reaidão das soluções a obter pela interpre-

na comunidade

mesmo sentido com um «sentido normativo», um sentido normativo-cultural a

tação. Entre nós, foi justamente neste plano daScapitais opções práticas -

referir ao todo também normativo-culruralrnente significame que será o próprio

último termo a opção entre a «certeza» e a «justiça" e pela ponderação das van-

em

direito. No que vai já implfeiro ~orresponderem-Ihes ainda diferentes concep-

tagens e das desvantagens que, relativamente a esses valores e às suas transacções

ções do direito. O subjecrivisrno. ~m coerência com a sua origem legalista, con-

 possíveis. ofereciam tanto.o subjectivismo como o objectivismo --....:. que sempre

cebe o direito em termos imperativo-decisionistas: como um conjunto de impe-

se moveram as reflexões de !v1.ANUEL DE~DRADE sobre a interpretação jurídica,

rativos, de comandos-regras simplesmente imputáveis a um poder que se timla

e a quem se deve, como se sabe, um importante contriburo para a sua teoria na

e personaliza no legislador e que este imporia por livre decisão poHtico-jurfdica

língua portuguesa. Deverá dizer~se,no entanto, que a polémica, mesmo quando nela ainda hoje

-

pelo que as normas jurídicas só se compreenderiam averiguando essadecisão

imperativa do legislador. Pressuposto pelo o objeaivismo vai, bem diferemememe, um direito concebido como uma ordem significativo~normativameme objecriva em que se assimila o projecto ou o

conUnJus

histórico-culruralmeme

comunitá-

rio. de uma intencional idade e racionalidade próprias, e perante o qual, por um lado, o próprio legislador será intérprete, e do qual, por outro lado, as leis,

se insiste. perdeu muito da sua rigidez inicial, pois se as coordenadas culturais gerais e filosófico-juddicas próprias do objectivismo -

aliás a admitir mais que uma

modalidade, uma modalidade «histórica» e uma modalidade

t(actuaJista», tal

como subjectivismo conhece, por seu lado, uma versão mais rígida e outra mais moderada, e não exclui mesmo a distinção entre um subjectivismo radical.

tomadas em si e não como livrecriação de alguém (o autor da lei, diz RADBRUCH,

mente histórico e um subjectivisrno actualista (a fonte a averiguar seria a vontade

não é o legislador, mas o Estado--.i.é, a comunidade poHtico-jurídica, e essaamo-

do legislador aaual), mas diferenciações que aqui não importa considerar -

ria não se exprime numa vontade empírica, «masexclusivameme na própria lei»).

raram historicamente aquelas outras coordenadas que se implicavam no subjec-

serão precipitados formalmente objectivos e só em fünção do s~u totalizante con-

tivismo, e se os objectivos práticos sobretudo acentuados por aquele primeiro igualmente se têm por irrenunciáveis, não deixa, todavia, de acentuar.se também, por 

teúdo podem, ponamo, ser compreendidas (cfr.,por todos, G. STRATINWERTIi,

F t st . f  o . A. GERin R t ch t sf in d i ng p. 258 ss.). Dal que o subjecdvismo se dirija sempre ao legislador e o

supe-

«Zum Streit der Auslegunstheorien",

imperativo constitucional, a indispensável vinculação do intérprete às prescritas

MANN,

intenções legais e às decisórias opções do poder legislativo.

Daí o predomínio \

objecrivismo antes à lei (tomada na sua normativo~jurfdica autonomia) e que

actual de ((teorias.mistas», (~~dua._listas" ou de síntese -

enquamo

LAitENZ, Mrthodrnkhrr, 6.' e<1:,.I',~16 ss.Jy~d..porL...p.36ll.ss~;-para-um.<:Studo dessas várias teorias na dQ!!~i.na_alemã,v. A. MENNICK£N,o,h.dt., p..58 ss. e pa s-

aquele se propõe uma imerpretação fixa (como histórico~psicolo~

gicameme fixa seria a vontade do legislador a averiguar) o objectivismo aceita da hermenêutica gecal (v. GADAMER, Wahrhrit um! Mrthocú, cit., p. 171

S5.

e 180

s~m. _ Po

como se.-Yt..p.!-çx--",_~m

erá mesmo acrescenrar-se que o legislador português, através do art. 9.o

É isso inegá-

e passim) a ideia de que a lei pode ser juridicameme mais sábia do que a inten-

do Código Civil, já exprime ele próprio uma atitude deste tipo.

ção do seu autor ou de que o intérprete a poderi compreender melhor do que

vel se atendermos sobretudo à intenção que transparece dos trabalhos prepara-

a entendeu o próprio legislador -

é que a lei vai ser referida, na sua interpreta~

ção actual, a hipóteses que o legislador não teve em mente e nessa actualidade reflecte comextos significantes distintos e maisevoluídos do que aquele que esteve na sua odgem (cfr., por lOdos, RAnBRUCH,

Rrch"phiwsophir, p. 211).

Diferen-

tórios deste art. 9.° (v. nomeadamente

o discurso que o então Ministro da Jus

p

tiça, ANll.JNES VARELA,d irigiu à Assembleia Nacional, na apresentação do  pcojecco do Código Civil, e publicado sob o titulo Do Projrcto ao Código Civi~

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1966, p. 19 ss.). f.afa-seaí de dois momentos fUndamentais a ter  e m c on ta : o i nt ér -/

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tes são também, em terceiro lugar, os imediatos objectivos prárico~juddicos de

 prete deveria primeiro pro~~rar  0_  se~~do l{istó~l~oqu~

l~gisl:0or.tivessc .atri- ~

cada uma das posições. Se assegurar uma estrita obediência ao poder constituído,

 buído à lei (componente

em veste legislativa, e a segurança jurfdica são o que sobretudo determinam pra~

(e tenhamos presente o limite estabelecido no n. 2). haveria de recorrer-sea outros ~""'

subjec~~~ista); se esse momento

não fosse decisivo

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102

2-

MtrodtJfqgia JurúliCil

dementos, orientando-se em último termo pela presunção do legislador razoávd - referida no 0.° 3 (componente ohjectivista). Aliás, este carácter ~mis[01I resulta também com clareza dos próprios critérios proposcos no art. 9.° O reconheeimemo da importância das .circunstâncias em que a lei foi elaboradall - o momento histórico - pretende compa[ibilizar~se com o reconhecimento de um certo objectivismo acrualisu, ao relevarem-se as f(condições específicas do tempo em que é aplicada. (n.o 1); a aceiração do valor-limite do texto (n.o 2), compadvel com um subjeetivismo «moderadoll, mas de tradição essencialmente objectivista.liga-se à importância do elemento sistemático (0. 1) e culmina, no n. 3, com a já aludida consagração da 'presunção do legislador razoável., de sentido claramente objeetivista (sobre esta «presunção», v. ROMEUN, apudKRlELE. ob. cit., p. 174; BECK, ob. cit., p. 53 ss.; MANUELDEANDRADE,S m ti d o t v a lo r   da jurisprudincia, p. 21 ss.). Caráae, misto este que não deixaainda de aceitar-se na expressão _pensamento legislativo. (0. 0 1). já que da teria sido enunciada com uma del~berada ambiguidade (v. Comunicaçáo, cit.). ~) Assim na perspectiva metódica comum. Já na ptrsputiva anal/fico. l/ingulstica há lugar a algumas especificações. Se o objecto directo da análise é b tex[O legal ou os enunciados linguísticos manifestados legislarivo-prescriliva~ente nesse texto, o objtetivo será o de obter, através de uma «interpretação semân~icalt.as premissas lógico-jurídicas para uma aplicação racional (I6gico-dedutiva) ,'do mesmo texto-lei. Interpretação semântica que se realizariade um modo ana:llfdco.linguísrico e assim em termos de se poder dizer que com essa interpretaliçãO não se faria mais d o q u e a explicitação e determinação da significação (semântica) dos enunciados do texlOlegal- ou. se quisermos e mais claramente, 'não se faria mais do que a «descrição»anaHtico-teorética do enunciado legal atrai vés de enunciados que fossem sinónimos do enunciados interpretandos. (Sus. tentando especificamente a tese da «interpretação do direito como descrição do I direito» e de que lhe correspondecl, portanto, um «discursodescritivo»,v. R  HER\. NANDEZMARlN, . E I D ( 1 w h o c o m o d og m a ., 1984, e .Métodos jurfdicos., in  An ua rio dt Fi los of ia dtl Dm :ch o, N.E , III (1986), p. 182 ss.). Caso, todavia, uma tal interpretação não pudesse serconclusiva (e veremos quando o não poderá ser). ) i. é. se só com ela não se pudessem obter as premissas para a dedutiva aplicação. ter-se-ia de admitir que o intérprete-jurista impute constitutivamenre o signifi~ cado jurídico decisivo ao texto~preceito legal- embora no quadro das possibi~ lidades que linguisticamente o texto sempre definiria, mas já segundo uma racionalidade finalístico-empírica ou empírico-tecnológica - e sempre com o objectivo de determinar as premissas para uma racional-dedutiva aplicação de direito, já que a ((vinculação à lei»ou a sua obediente aplicação no Estado-de~ -Direito implicariam um «postulAdo tk d~dutivitftuú". (Chamando particularmente

 prerarion im Schnirzfeld von Sprachphilosophie. Staatsverfassung und juriscischer Methodenlehrc., in Ftsr. f  ULRICH  KWG, z. 70. G. I, p. 179 ss. e 185 e pa ssim. Para o .postulado da dedutividade., KOCH/ROsSMANN, ibid., p. I 12 s. e  pa ssi m) .

Poderá deste modo dizer-se que a perspectiva anaHrico-linguística [em uma base objectivista. embora de um objectivismo próprio, justamente linguís~ rico - pos(Qque a complememar com uma dimensão subjeaivista (pela refe•. rência à dimensão semântica do «querido» pelo legislador, como veremos infta) e com uma diferente intenção i.ntegrante.

O

 j

103

a atenção para esta anaHcica distinção entre a explicitação semântica (F~sul~  IU llg ) e a impuração de sentido (Ftststtzung), v. KOCH/ROSSMANN, ob. ci<, p. 15, 23, 163 e passim; em sentido análogo, B. SCHONEMANN,tlDie Geserz.esinter-

0

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O problmuz aetual dJI  int"pr~ta(áo jurldica

 b)

A i nt tr p r tt a çá o

m q u a nt o

tal

a) Stgundo a ttoria tradicional au) Os ~lmuntos da intaprttaçáo

•

A. Decidido o objectivo da interpretação. seguia-se a definição do processo hermenêutica através do qual a interpretação se realizaria para atingir esse objec- . tivo. Processo que se traduziria na utilização de uns tantos elementos, factores ou critérios de interpretação. Com uma distinção fUndamental ainda aqui -distinção que, aliás, já era considerada na murputatio kgis romana, mas que seriã  particularmente acentuada na hermenêutica j~}dica medievaI e depoiS recebÚ:la,  para ser um dos seus traços característico s, p ela tcok  tÚ  /'ocigh~. A distinção entre a ktra (o corpushermenêllti~o) e o tp/riro (o sentido decisivo que deveria ser visado  pelo objectivo da interpret~o). A-«Ietrall constituía só por SI o elemento gramatiêã1, e o «espírito» ating;'se~ia pelo recurso a outros três elementos: em  princípio aqueles mesmos que SAVIGNY discrimin,ara. embora com posterior redução do seu elemento (llógico» ao e1emenw sistemático e sobretudo com o reconhecimento de toda a importânóa do elemento (leeieológicoll(ratiokgis)- o qual quando o não exduía...na.sua~iCãCõncep-'~u cognitiva da interpre~ S~1. taçáo,-só 3ccitav3-com-muita5- reservas. Pelo ue foram quatr~Iem-êri.tos em que a teoria tradicional de interpretação se veio a Ixar, numa verüaâê'ii-ãCãnolljucão metódica: o elmullto g;.a"~6~al o ~k,~~to histórico.o tkmnl/"iiistmulti;o e'o ~kmmto ttkológico (ou «racionaf;)-. --------------~ -Na traâiCi"onaJ.compreensão simplesmente hermenêutica da interpretação "\' ~  jurídica. o tkmmto gramatical seria o e1ememo básico. Já porque o objecto da -.~

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«L'interprération logique c( sysrémarique ct le de rarionalité du législarcur-, in

dona em si sempre o mesmo. Pode pensar~se com ele ou a coerência do legis. lador histórico, i. é, a lógica do legislativo programa histórico (como pretenderá a interpretação subjectivo~hiS[6rica); ou a coerência do objectivo ~istema da lei,

uoriagm
im
55.;

(o texto delimitaria a interpretação e S Ó seriam admissíveis os sentidos da leique fossem possíveis segundo o texro) e porventura ainda com valor  melhor ou mais naturalmente correspondesse ao texto). O que não excluía algu~ mas.divergências. condicionadas pelos diferentes objeetivos da interpretação: aque~ les dois Va.loreseram sobretudo acentuados pelo objectivismo. enquanto o sub-

jecdvismo, se sacrificava facilmente o segundo. chegava também, pelo menos na sua versão teleológica (v. infra) a recusar um valor «normativo. (ou juridicamente a ur óno mo) à lerrada lei,atribuindo-lhe apenas um valor heurístico (HECK). O ,kmtnto histórico- ou a consideração da génese do preceito interpretando, tendo em conta já os (t"materiais.ou os «trabalhos preparatórios" da sua elaboração legis-

~ X

lativa, já a circunstância juddico-social do seu aparecimento (occasiokgis). já a própria hisrória do direito e as «fontes» legislativas- seria decerto fundamen-

~

105

H. COING, ob. cit.,

BETTI,

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~

aetual d4 ;nt"puM(ão jurldka

p. 13 s.). Podia discutir-se se o valor semântico a atribuir às palavras da «Ierrada lei. devia resultar do sentido comum das mesmas palavras ou do seu sentido «técnico-jurfdico~. mas jáera geralmente aceite a consideração da letra da leicom um

positivo ou Stkctivo (de entre aqueles sentidos possíveis, seria mais forte o que

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O problnna

 Lllllrrprhation tn droit, cit., p. 97 55.), segundo o qual se deverá imputar  à lei ou  pref erir  nela aquele sentido que melhor satisfaça a coerência sistemática, não inten~

~ l! I 1 valor ntgativo

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interpretação se idenrificava com o texto, já porque na expressão textual se cumpriria o cânone, prescrito pela hermenêutica geral. da autonomia do objecro (v.

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2-

M"odologiajuriJica

104

tal para a interpretação subjectivo-histórica, mas relevante ainda (sobretudo através da occasiokgis e da história do direito e legislativa) para o objectivismo histórico. ou menos evolurivamente acrualisra, sendo certo que a referência ao contexto histórico nunca poderia deixar de ser um faetor hermenêutico indispensável.

i. é, a unidade racional do sistema das normas ou do todo normartvístico em que

a norma legal inrerpretancla se integra (como pretendia o ohjcaivismo originário); ou ainda a coerência prática d~ opções teleol6gicas (fundem-se elas em interesses, fins ou valores) a';similadas pelo sistema jurídico positivo. i. é. a integrante com possibilidade das suas intenções prático-normativas.

Neste último caso.)

trata-se da racionalidade do que. a pattir de HECK. se passou a designar por «sis~ tema interno .•••e que é fUnd~mentãlmente a racionãl~~ade postulada pela inter pretação tdeológica. a racionalídãêIecomo "concordância pránca» Racionalidades

~ .t "

tintos sentidos da unidade do sistema ou ordem jurídicos (Sobre estes sentidos. v. A. CAsTANHEIRA NEVES, A Unidmi, do Sisuma Jurídico: o sm probknuz, o uu smtido. p. 81 S5. e passim). O ~kmnltQ ukológico ou racional. por último, a impor  que o sentido da norma se determine pela ratio kgis, i. é. em função da própria razão~de~serou do seu objectivo prático. Elemento este que. se começou por ser  minimizado pela tendência mais lTlarcadamente exegético-positivística da teoria d~ l'~xlg(S( como em SAVIGNY), viria porém a tradicional (assim tanto na écol~ adquirir uma crescente importância e a determinar mesmo a evolução dessa teo~ ria, de tal modo que ela por este elemento (sobretudo com o alargamento da ratio úgis à mtio iuris) se foi a si mesma superando. Com efeito, se com o segundo

da norma (p. ex.; os _interesses causais", para a «jurisprudência dos interesses»).

IHERlNG

enquanto condições de compreensão da sua opção prática. O ~úmmto sisumáricoimplicaria a consideração da unidade e coerência juddico-sistemáticos (a com-

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diferentes que se remetem também a (e neles em último termo se esclarecem) dis-

visaria determinar antes de mais os factores jurídico-socialmente determinantes

Sem deixar de observar que para o teleologismo histórico o elemento en causa

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 preensão da norma e.mfunção do seu contexto, sobretudo pela sua inclusão no

ceptível de entender-se ou só como o fim histórico~psicologicamente visado  pelo legislador ou já como a intenção normativa que, quer a hipótese de um (\Icgis~ ~ ~"

inS[ituto ou domínio jurídico de que seria parte e referindo~a inclusivamenre à

lador razoável•• quer a compreensão da opção-valoração legislativa perante os inte-

unidade de toda a ordem jurídica), assim como a relevância dos «lugares para~

resses causais em conflito permitiriam imputar  à norma, ou ainda como o fun-

lelos. (as posições inequfvocas ou já esclarecidas que o legislador e a lei houves~

damemo

sem tomado em questões análogas).

É este elemento a expressão de um pres-

normativo-jurídico

(convocado dos valores e princípios normativos

constitutivos do próprio direito) que justificaria a compreensão da norma inter-

suposto, e simultaneamente de uma exigência fundamental da juridicidade: o

 pretanda, não apenas finalístico-intrumemalmenre,

 pressuposto e a exigência da racionalidade do todo unitário que o direito deverá

dum iuse a assimilaria assim à intencionalidade fundamental do direito enquanto tal (ao ius, diferente da h). E o que estes sucessivos sentidos do elemento teleo-

constituir, como vai implicado, desde logo, pelo sentido geral de «ordem. que o direito. como quer que seja, também não pode deixar de manifestar. Só que esta  presunção ou este postulado de ({racionalidadell(v. Z. ZIEBINSKI. "La notion de rationalité du législateur', in L'illurprl/ntion m droi/, 23 (1978), p. 1755.; E OST,

mas normativameme Jecun-

I \:

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I: lI'

lógico. a traduzirem uma correlativa evolução de interpretação jurídica, nos mostram, na verdade. é essainterpretação a passar (e justamente por força da acentuada importância

desse elemento)

de um sentido puramente

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~xegétiCO~~

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106

 M~to doÚJ gia jurld ic4

,-hermenêutico para um sentido normativo, de um objectivo dogmático para um objectivo teleol6gico. de uma imcrprcraçâo como acro metódico 3mónomo  para uma interpretação como mamemo da realização do direito - como melhor  \ compreenderemos infra. B. Ainda na temática dos elementos da interpretação. há que aludir a dois  pomos. Em primeiro lugar. esseselementos são como tais (como elementos) efectivamente considerados e não em termos de facrores para interpretações diver-

~

~~/as e aut6nomas. A interpretação jurídica é compreendida como um acro unitário em que concorrem integraclamenre aqueles vários elementos - pelo que '_ não há uma interpretação gramatical. uma interpretação hi$t6rica, etc., mas

~J ~ ~ "i. \

um elemento gramatical. um elemento histórico, etc., de.uma una interpretação IA (v., por rodos, SAVIGNY, Sy,um, I, p. 33 e 46; BETn, inurprrrazion, da", úgg"   \" \~ iÚg li arei giu ridi ci, 2.' ed., p. 274 ss.). E daí um segundo pomo; como se con~ jugam todos esses elementos numa mesma interpretação ou qual a relação que ~ entre eles ai deve ser pensada? ' 56 que este é um ponto para o qual a teoria tradicional não logrou uma solu. . .: !. \ \ ção - não obsrame a importância que para ela reria definir um esquema fixo ou •~ ~ ~ um algoritmo metódico para a interpretação (a estrita vinculação da decisão con,~ creta, a certeza.e a segurança jurídicas, a uniformidade e a igualdade da aplica-

~

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*

ção da lei, etc., potenciavam essa importância) e as muitas propostas doutrinais t : $ feitas nesse sentido (v., como uma das últimas e melhor fundamentadas, a de ~ ~ ~ : : s F. MülLER, juriJtÍJch, M"hodik, 3.' ed., p. 250 ss.; cfr. ainda URENZ, M,tho~ ~ i Ún kh r< , 6.' ed., p. 343 ss.). Nem é, efecrivameme, possível obter-se aqui uma ~ ~ solução absoluta, ou sequer uma solução abstractamente definível uma vez por  ~ todas, considerado que seja jusrameme o sentido prático-normativo e problemático-roncreto da interpretação jurídica. pois nesta ~rspecriva o relevo dos e1eI ~pretação só pode se~aquele que o problem= concreto justlhque, . J O1ffi1OS.-da r . / ou melhor,_non:nãtiVo-argumentativamente ~e. Que o mesmo é dizer que I~ ~ ---.... terá maior relevo ou polarizará a interpretação aqude elemento que, per~nte os

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 pontos problemáticos especificamente acentuados no caso concreto, tenh:un~ ~ ~'

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~ ~ ••força arg~nt~ª-Jltilização.da no~omo critério de solq ão desses ~ '-, pontos. É o que os autores ~ambém reconhecem, ao dizerem que os elementos da interpretação e a sua relação ,têm carácter tópico (cfr., por todos, COING, oh . ~..f  ciL, p. 22 s.; EsSER, VorvmtiindnÍJ. p. 121 SS.; ZIPPEllUS, ob. ciL, p. 60 ss.). Isto,

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 por um lado; por outro lado, haverá mesmo de perguntar-se se não terá de reconhecer-se uma irredutível antinomia intencional entre os diversos elementos rra-

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dicionais, a excluir a possibilidade de uma sua qualquer hierarquização e a impor, já por isso, uma problemático-concreta opção entre eles (v., neste sentido, (l "  EssER, ob. cit., p. 123 s.).

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2-

O prob lmuz

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actua l da int"1 'rcti1 (ão jurld ic4

107

O, multado, da itlurpr
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 Neste último tema, a teoria tradicional da imcrpretação repete em grande  parte as especificações da hermenêutica jurídica já daramemc relevadas desde os  juristas medievais, e pelas quais sempre se pretendeu definir a possibilidade da interpretação através dos resultados que hermeneuticamente lhe seriam lfeitos. Assim, tendo em conta a distinção básica, referida no número anterior, entre a «letra»e o "espírito» da lei, poderá verificar-se uma de três hipóteses. Ou a letra e o espírito se correspondem naturalmente, i. é, o significado gramaticalmente enunciado pelo texto da lei exprime adequadamente o sentido que a este é imputável pelos outros elementos da interpretação; ou a letra (o imediato ou o natural significado gramatical) é mais ampla do que o espírito (o sentido deter- 11'\ 1 \ " minável pelos outros e1ememos); ou a letra, [ambé~ no seu si~nifi~ado .natural }~ ou mais carrcera, é menos ampla do que o espírito. Na primeira hipótese, diz-se estarmos perante uma intnpr~Jafão tkclarativa - o rexto admite sem mais, ~}  já no seu significado imediato ou mais natural, já num dos seus significados ime-' '4 diatos e naturais, o sentido determinável pelo espírito da lei e o intérprete ape• nas se fixa nesse sentido que o texto também narural e correctamente exprime.  Na segunda hipótese, já seria caso de uma intaputaçáo rtstrit;va e na terceira seria  possível uma intnprttaçáo atm.siva - ali restringe-se o sentido naturalmente texrual da lei para o fazer coincidir com o seu espírito, aqui alarga.se aquele sentido. . • mas dentro dos seus significados possíveis,para obter, inversamente, a mesma coincidência. Para além destes, admite ainda a teoria tradicional outros dois tipos de interpretação. O caso extremo da intaprttJ1çáo abrogallu ou rroogatória, quando a conciliação entre aqueles dois elementos essenciais da norma legal- a expressão verbal ou a letra e o pensamento normativo ou o espírito - seja de todo impossível, já porque a expressão é absolutamente incorrecta (caso decerto  pouco provável), já porque o texto enuncia um sentido também absolutamente incompatível com o pensamento normativo, como sobretudo acontecerá nas hipóteses de antinomias insuperáveis (no caso concreto concorram normas lógica ou . normativamente contraditórias). E a inurprttafáo tnunciativa, que se verifica quando se infiram do preceito conclusões que c1evirtualmente admita, p. ex., os obtidos através de argumentos lógico-jurídicos, como os clássicos argumentos a  pari (ou por indentidade de razão), a jôrtiori (ou por maioria de razão, e tanto no modo a minor; ad maius como no modo a maiori ad minus). ad absurdum, a contrario, etc. - sobre o exacto sentido destes argumentos, que têm sempre na sua base valorações práticas. v. G. TAREllO, «Sur la spécificité du raisonnement

 juridique., in ARSP, B, n." 7 (N.E), p. 103 ss. Como hem se entende, todos estes «resulrados da imerpretaçãolt cabiam no

,

108

2-

 M~/od ologi4 Jurld ica

quadro dos objectivos rradicionais da interpretação, fosse o definido pela orientação subjectivista - caso em que o {(espíritoda lei» se identificava à 4lvontade do legislador» -, fosse o proposto pela oriemação objectÍvista - sendo então aquele «espírito» a m~mkgis. Com a acentuação da interpretação teleológica (efr. infta). os resultados da interpretação enriqueceram-se de outros tipos de grande relevo prático. e que têm de comum o aceitarem já a preterição do texto a favor do cumprimento efecrivo da intenção prático-normativa da norma. É o que se verifica com a illurprttl1ção (orr(ctiva, inicialmente proposta  pela {(jurisprudência dos interesses,. e de pois geralmente aceite (v.• entre nós, p. 33 s.), e pela qual MANUEL DE ANDRADE, Smtido , Valor da jurisprud;ncia, se admite que o imérprete sacrifique (corrija) o texto da lei para realizar a inten~ ção prática da sua norma sempre que. em yirtucle desde logo da alceração das circunstâncias que houvessem sido determinantes da previsão e da formulação expressa da lei. o respeito pelo teor verbal implicasse a frustração daquela intenção prático-normativa. E analogamente se passem as coisas com os modos imerpretativos que se designam por  rtdurão ukológica (v. lARENZ. ab. cit., 6.' ed., p. 391 ss.; !rad. pon., p. 450 ss.; ENNECERUS.NIPPERDEY, ob. cit., 59. p. 344 55., onde é designada apenas por  «Rtstriktion») e por  lXUmãO ukológica (v. CANARIS, Di, Fmsul/ung von Lückm im G(S(tz, p. 89 ss.; 1.ARENZ, ob. eits., p. 397 55. e 457. respectivamente). Traca-se, na primeira. de reduzir ou de excluir do campo de aplicação de uma norma casos que estão abrangidos pela sua letra (contra. portanto, o texto da lei) com fundamento na tcleologia imanente à mesma norma. Na segunda, de alargar. ao contrário, o campo de apli. cação de urna norma. definido pelo texto. com fundamento também na sua imanente teleologia. a casos que por esse texto não estariam formalmente abrangidos. A redução teleológica e a extensão teleológica não se confundem, respectiva- . mente. com a interpretação restritiva e com a interpretação extensiva, porque o que se verifica nas primeiras não é já a procura da adequação ou de uma final correspondência entre letra e espírito, entre texto e pensamento normativo, mas antes uma «correcção do texto fundada teleologicamente» ,(l..ARENZ), prosseguindo. portanto. a interpretação para além dos possíveis sentidos do texto ou sacrificando o seu formal sentido impositivo. E se assim estamos já a ultrapassar  os limites tradicionalmente traçados à interpretação, isso afinal só nos mostra. " uma vez mais, que a acentuação do flelemento tcleológico» - ou seja. a compreensão prático-normativa e não apenas filológico-histórica ou dogmático-analítica das normas jurídicas - implica o abandono de um sentido puramente hermenêutico (hermenêutica-exegético) e a assunção de um sentido verdadeiramente normativo (prático-normativo) na interpretação  jurídiC!o

/

•

O probln na aetual d4

(3 )

jnlapr~tIlfáo jurú1ic a

109

Srgundo a uoria a"alltico.lingulstica

 Nesta perspectiva. a interpret ação jurídica como interpretação semântica diri-1 1 gir-se--iaem primeiro lugar ao dito (ao lingufstico enunciado do texto legal)e com ple"mentarmente ao qu~,ido pelo legislador (nesse enunciado)j com o objectivo de determinar, através dessa semântica significaçãodos enunciados legais,os objectos de refe~ência(e de aplicação) dos mesmos enunciados - objcetos que seriam definíveis por um conjunto dê propriedades empíricas, pelas tequalidades que os objectos podem leI ou não te'" (KOCH/ROsSMANN, ob. cit., p. 158). aa), Nessa significação objectivo-referenciaJ haverá, porém. que distin. guir:-sea inunsão da a:tmsão significantes: a «intensáolt tem a ver com o conteúdo inrencio'nal das expressões ou enunciados. com aquilo que eles intencional e predicativamente dão a entender dos objeaos (ou as qualidades que lhes referem), oferecendo assim uma determinação conotativa ou a significação em sij enquanto a «extensão. designa o concreto objeao referido ou a totalidade, a classe, o conjunto. etc., dos objectos referidos pela intencional significação das expressões ou enunciados. pelo que se traduz numa determinação denotativa - os enun~ ciados lingufsticos rifêr~m-ua objectos, realizando uma denotação e aprim~m um sentido. um modo particular de entender esses objectos. constituindo uma significação em sentido estrito. E não têm entre si de coincidir - p. ex.•às expressões «a estrela da alva. e ~a estrela vespertina» corresponde a mesma extensão (o mesmo astro real), mas têm sentidos-significações diferentes, pois pensam aquele mesmo astro segundo predicações e contextos diversos, sendo desse modo intencionalmente diferentes e extencionalmente iguais. Dal que a «intensão» nos  ponha perante a dimensão estritamente linguística da expressão ou enunciado e a «extensão» pcrarlte a sua dimensão empfrica (<
110

 Mrto dolog ia Jurld iea

IldC:finind~ •.através de reg~assemânticas adç!l!:ladasL~----:q~~idades ou -p-rop-LÍed~\ dss desçnClv~.-9~e os oh cetos com ortamentos ou situa ões da sua referência haYiamdcmanifes.I.1.Ll'-ª!1que essasnormas e F'9~Ijçºwh<:J
. ~ ()1P.hífjhdvdt --j) (av.do

2-

O probl nna

4et'Ual

da

intrrprttafão

jurldica

111

os objectos concretos de referência de um modo absolutamente seguro ou rigorosamente certo, em virtude da assimetria ou incomensurabilidade entre a linguagem e a realidade - sempre mais específica. rica e complexa - e implicar  Ç) isso que a intencionalidade significativa nunca deixe de revelar-se incompleta ~ ~ (quanto ao conteúdo) e aberta (quanto ao âmbito objectivo ou aos seus limites) \) relativamente à realidade referida. DaI que a significação intencional, para se cum- ~ f="~'  pri neSta realidade não po~~aprescindir de uma «concretização. (d~m desen. v<2lvimentoobjecrivamçnte cletegn-Lll.ativo) em fi.1n~~ d e u~ parti~£ar «contexto ~'. ~ d~cação». As porosidades, por sua vez, são as indeterminações referenciais  provocadas quer pela sempre possível alteração ou novidade problemáticas, quer •t;) ~  pela temporal modificação das situações e dos contextos práticos: ainda que se" ~ 0 ~ : \':. tenham eliminado as ambiguidades e superado as vaguidades de um enunciado ." ~' . " " t ~  prescritivo, não se pode sa~er a prior; e uma vez por todas que problem~....casos \\ ou circunstâncias futuras se oferecerão no se~t.h_omQIltcde posslveLreferênçia. Relo que a sua significação não se p--ºqet_eL~~m!>ç~!1  __IJ~n~,P?..!: defini~vartl:ente determinada. Havendo assim de dizer-se que. se a vaguidade designa a indeter-jl , nlmação quanto a «fe~6n~enos.conhe~id~s»Ja porosidade considera a.i~_~ete.!fl.li-I ~ nãÇaore ativamente a fenóme~o~_ainda não conhecid~!,_ como que se traduzindo li~ ~. numa "vaguiadade porencial. (H. J . KOCH. Oba juristúch dogmatisch" Argu- .' "';:. l>: mmtin-m, cit., p. 45)- pense-se, p. ex., na significação da expressão «coisa» nos ''':I ~ tipos criminais de furro, que viria a abranger, a mais d~s comuns objectos cor p6reos, ainda energias, como a electricidade, depois que estas se mostraram susceptíveis de apropriação. (Para maiores desenvolvimemos e indicações bibliográficas relativamente a estes três tipos de indeterminações aludidos, v. o nosso O principio da kga/idad, crimilla~ p. 116 ss.). &'l) A interpreração jurídica, como interpretação semânrica, competiria, pois. ~ vencer estas possíveis indeterminações das expressõesou enunciados das prescrições legais através de uma específica «a~á1iseda linguagem», i. é. através da aplicação I : ' . . 5 : de particulares regras semânticas (CARNAr) - regras pelas quais se explicit~rão j ~ ~ ~ ou determil}arão as condições gerais e as qualidades que os objecros nelas refe-. ~ ~ ridos hão-de preencher, enquanto são essas condições e.qualidades o conteúdo •~ r :: ; ~ intencional da sua significação. E que serão as regras da interpretação jurídica. ~ Em primeiro lugar, a regra que convoca o dito. para o analisar nas suas ime~ diatas virtualidades l6gico-linguísticas e lógico-significantes - para determinar .~ a sua significação mediante relevantes e aplicáveis «convenções linguísticas». Assim, se o «dito» deve ser considerado no seu (.contexto» (o que se traduz no ((e1e-l menta sistemático» da hermenêutica jurídica tradicional- cfr.KOCH/ROsSMANN, \ oh. cit., p. 167 e 171). também se ter}~~<:=conclll.ir que a sua vaguida4e-º~ ~~9.e-1 termina£~o referencial não é sin6nima de indeterminação ro~al~u de exclusão deI r

I

R

'f 

>

 M~t odo/o gia Jurld iea

112

V

ual ucr núcleo de determinação objeaiva. pois «indeterminação linguística não

1 é_Ç!lIgeral ~sêneia de conteú o'

p. 191). JUSliUma tcoria da vaguidade que,

KOCH OSSMANN;Dt.eit.,

,ficá-lo-ia uma exacta «uoria da vaguitÚ:uÚ».

f reconstruindo tanto a distinção de HECKentre o núcúo conceitual (Btgriffikan)

pela dife-

~

~ ~

cit., p. 124

ss.). Os primeiros

~n ~

p. 220 ss.).

esrariam ainda esgotadas, com a análise do «dito», nos termos referidos. as pos-

candidatos serão aqueles o~jectos, factos ou casos que o coJ.1cdtoou a expressão

ção prescririva. são p~ocuradas a um certo nívellinguísrico,

 jurídico-legal,

gem prescritivo-Iegal ou legislativa, e haveria de perguntar-se se as indeterminações verificáveis a esse nível não poderão ser porventura corrigidas mediante uma

na sua imediata intencional idade objectiva, inequivocamente

(KocH/ROSSMANN,o b.

cit.,

p. 196). Sem omidr 

ao nível da lingua-

análise de segundo grau que submeta a linguagem desse mesmo nívelà crüica de uma correlativa metalinguagem. Há efectivamente propostas nesse scmido. (Assim B. SCHONEMANN,

 ,in , kg' ?,

Di( G(utzillurpr(tation. cit., p. 175 ss.; e Nulla po(na

p. 19 ss. Cfr. ainda GUASllNI, Lai oni , ci•., 1'. 105). A linguagem jurí-

que par~ esta analldc: de
dico-Iegislariva consd[Uir-se-ia pela utilização da linguagem ordinária ou comum

cits., p. 21 ss.). Deste modo, se não ficaria de todo eliminada a indeterminado

dade entre a linguagem jurldica e a linguagem comum, permitiria ver rambém

mediante uma imencionalidade especificamente jurídica, sobrerudo numa sua funcionalização finaHstico-prádca, e isso, ao postular uma relação de comensurai i-

/ ou a vaguidade, via-se ela ngorosameme delimitada. Com a consequência tam-

naquela uma «linguagem-objeetol) peranre esta última com uma «meralinguagem»

Iiéffi(le no Lnbito dos candidatos positivos e negativos a aplicação ser segura e

que não só imporia limires à possibilidade significante como ofereceria ainda cri-

~actuável mediante um raciocínio de tipo dedutivo (Iógico-subsuntivo) -

~

cit.,

Devendo todavia acrescemar-se a consideração de um Outro pomo que, a

trais, através da anaHdca simplesmeme lógico-linguística. As distinções ~ferenciais. e que se traduziram na discriminação das três Categorias de candidatos à aplica-

v., por  [000;, ,KocH/ROssMANN, ob.

, " HART, PositivÍ!m and th( uparation of  IAw and morais, cit., ~~

r /

do legislador», aos fins que ele se propusera

a
didatos ocurrais» à aplicação dos mesmos conceitos (ou das suas expressões lin~

que [êm candida
~

fica

. sibilidades de uma maior determinação, ,nopróprio âmbito dos candidatos neu-

I.~ ~ ~ , ~nda

~

ud  signin, porque issoe",endia significar o legislado,,"(GUASllNl,Laioni sul ü"guoggio giuridico, p. 109); já aquele semido que melhor e funcionalmente corrcspondesse ou que através dele quereria exprimir e comunicar, segundo a fórmula

renciação entre os _candidatos positivos., os «candidatos negativos» c os «can-

é possível tomar desde logo uma clara posição intencional de objectiva inclusão ou exclusão- c:então, poderá dizer-se que ..-conceirosvagossão aqueles conceiros

~ _~ ~ J

siS[ira, já aquele semido que o legislador tivesse pensado para o texto prescritivo

ser viável. poderia levar a excluir ou a adiar o recurso ao «querido». É que não

de tT2s domlnioSJ)

abrange, os segundos candidatos aqueles que o conceito ou a expressão inequivocamente exclui e os terceiros candidaros aqueles relativamente aos quais não

~

113

tivamente à significação ou imencionalidade objectiva do comum dos conceiros

gu(sticas) -

'f  ,\':1,. .

actual da inUrprcldfdo juridica

à « i menção da regulamentação

COTt

 jurídico-legais, vem a definir um mais preci so «modelo

~ ',~"

O problnna

aurto/a conceitual (Bq;ri.ffihoft como a análoga de HART entre um ofuttkd 11Uaninge uma pmumbra of tÚbatabkcas
ea

.,

2-

cfr.

p. 62 (na trad. it.

térios de determinação

da primeira: a linguagem jurídica. como linguagem-

-objecro, poderia ser co~frontada com a linguagem comum, como meralingua-

indulda na Col. Contributi al/anali,i tÚl dirirro, p. 130- e o âmbi
gero. e sendo. esta (IComp!etament~ livre de considerações ~nalísricas e seg~i~do Du G(utzintapr(tattoll, as suas própnas convençoes e práticas» (SCHONEMANN,

~

~

cionalidade semântica da prescrição interpretanda e assim os limites do próprio

 p; 1~1).esse ~onfron~o justifica:ia li~ites à in,t:r~retação finalística das ex.pr~ssoes ou c~nceltos da h~guagem Jurí~lCa, permmna (ldesse modo que se dehm~re

_

~

~.

"

'"

âmbito da interpretação (tenha-se em Conta o relevo que a demarcação deste âmbito pelos limites significativo-textuais, pelos «sentidos possíveis da letra da

~ . ..~. ~', ~~ "' ~

lei»,sempre teve na teoria tradicional da interpretação jurídica) - posto que exigindo-se agora outros factores ou regras interpretativas para além da directa

 p. 20). Como exemplo, Sirva-nos aquele mesmo que KOCH/RoSSMANN,o b.

~ndá li sedo «d id
 p. 15 ss., convocam para mOstrar como se deverá «trazer o texto legal à l in gu ã-

Ji e ou
gem» (~omum): se uma norma penal .prescreve que «a lesão corporal que tenha . ~  por efeJto a perda de um elemento Imporrame do corpo será punida com a ~

\S

~

~ \~

~

"" rS

Um desses factores ou regras complementares, no qua~da da «inter~  pretação semântica» estrica, seria a convocação dererminariva do «querido». E de dois modos. Ou ftxando. no domínio da indererminação signiftcadva que sub-

sem a rt.ta1speq~~~dlficuldade.lóglca o SIStemada determin'-':.çãojurfdica através do Sistemado uso nam.rolda l!!1gtJ~m, (SCHONEMANN,  Nu Ua po ma ,in , kgd ,

a linguagem comum. nas suas significações universais. para saber se um rim é nesra

,

)

~

~

cit., ~

 pena X», e se uma ofensa real provocar a pe rda de um rim, ter-se~ia de imerrogar 

~

,~

~

~-t ~

~

~~ , ~14

 M~t J)tÚJ logiiZ   Jur úliciZ 

'

2-

O pro hkma

at:tw z[ da intrr prtt iZ(iío jurl dica

115

•. . . •. entendida como um •.elemento importante do corpo»). Teríamos deste modo a «linguagem comum como ftrap~utikum (R. CHRISTENSEN,

bindung?,

modo se intenciona, e mesmo expressamente se pretende que o jurista-julgador 

~s h~jsst G~s~tus-

aqui assuma, é a racionalidade empírico-tecnológica

(HART). O que temos de considerar, no entanto, a exprimir apenas um postulado de todo inconducleme (v. infra). Por último, diremos que levamos referi-

1\ ~ ~

~

das até aqui as regras analítico-semânticas que seriam susceptíveis de vencer ou pelo menos de delimitar a ambiguidade e a vaguidade. Ji no que toca à poro-

 premissas para uma sua aplicação dedutiva

. sidade, se teria de reconhecer. jusrameme pela sua referência a uma experiência ' futura ineliminável e de momento não objecrivável. que a semântica analítica a

J

Das Po,tula~

~

ru ng . cit., p. 45). Nela enconcraria, pois. a interpretação semâmica um seu invcn-.

tido estrito -

~ _~~

pelo que se aceita ser já uma impucação constitutiva de sentido (F(Stutzung). de

KOCH/ROSSMANN,

ibid, p.

166 ss. e 221 ss.), i.é, operando uma .racional. ou objectivo-teleológica autónoma reconstituição da norma legal - pois que «a convocação do fim da lei SÓ representa um disfarcede uma imputação finalfstica por parte do decidenre  jurídico.

(ibid,

p. 170). Assim, no quadro embora dos "sentidos posslveis. per-

~_"

teses de integração ou desenvolvimento constituinte do direito positivo (R~chts-

~

11) Sup"açáo

Zum AnaÚJgieverbot in Strafteeht, in H. J. KOCH (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und anaiytÍJehe PhiÚJ,ophie, p. 160 s.; o nosso O prindpio da legalidade criminal, cit.,. p. 125 s.)

-

e nestes termos ainda aqui a interpretação semântica, se já não decidiria

e

•

tudo a atenção para os seus corolários metódicos. Antes, porém, há que ajuizar  criticamente do critério básico daquele sentido hermenêutico: o critério dos sentidos _possíveisdo texto como quadro e limite da interpretação. a) Reconheça-se o significativo decisivo do critério em causa: a expressão ou o teor verbal das leis hão-de impor s6 por si e previamente os senrid.os possíveis da interpretação. E isto significa que esses sentidos hão-de oferecer-se imepois é a imerpreca-

ção que eles hão-de delimitar) edeterminados (se~o determinantes de um qu.adro

 por si só, continuaria a defi nir o campo de possibilidade da aplicação das nor.

de possibilidades, hão-de ser determinados ou certos nos limiccs que definem)

mas legais -,

na própria expressão ou teor verbal.

considerar-se-iam os fins que o intérprete tivesse por justificada-

mente imputáveis à norma legale, tendo em conta as considerações empíricas da

E quanto a isto há lugar, desde logo, para duas observações preliminares.

situação ou os dados empíricos relevantes (para desenvolvimento deste pontO, em

Sempre os amores que perfilham o critério em discussão acabam por reconhe-

que o pensamento analítico, com ser pensamento de perspectiva ~mplrico.aruz.

cer -

iltiea, insiste, v. especialmente KOCH/ROSSMANN,

das palavras da lei tomadas elas na sua geral e aucónoma competência significa.

ob. cit,

p. 219 ss.), decidir-se-ia

 por aquele «meio» prescritivo (i. é, por aquele conteúdo jurídico

é a primeira observaçáo -

ii , ~

b:'""'" l'

menêutica (hermenêutico-positivista) ter vindo a ser substituído por um sentido normativo (prático-normativo). Importa acentuar este ponto, chamando sobre-

diatamente (i. é, antes da interpretação e sem-interpretação,

t

~ '~

critiea de,u modelo

A evolução do modelo tradicional da interpretação jurídica mostra-na-lo como que numa sua auro~superação. em termos de o seu originário sentido her-

mitidos pelo «dito» e que no fundo se identificariam, como vimos, com o âmbito dos candidatos neutrais (cfr. J. M. PRJESTER,

~ ~

teses das ((cláusulasgeraislt, nos casos de discrici~nariedade, etc.) como nas hipó-

mológico e cultural que começámos por considerar nesse pensamemo.

que seria agora responsável o imérprcte-julgador. Socorrendo~se de um terceiro tipo de regras: do .fim da lei•. Não ji do fim ou do objectivo real do legislador, mas do fim ou objectivo racional imputável à norma (v,

que iria exigida

tcrfstica do pensamento anaHtico e que s6 nos confirma os pressupostos episte-

a explicitação-fixação ou .descrição» (F~sul!ung)da significação

~ ~

."q .~ ' '\:{

da dedutividade •. E a nalogamente se deveria proceder tanto no

 fortbildung, na expressão alemã). Convergência esta e nestes termos.das racionalidades lógico-Iínguística dedutiva e empírico-tecnológica também carac-

'.... dvcllimite mctódico. £E) Scriam também estcs os limitcs da «intcrprctação semântica» cm se~ j'

:1

(l6gico-racional)

I .::,

caso de tipos legais abertos ou carecidos de uma concretização (p. ex., t:laship6-

Ub" juristiseh-dogmatÍJehe Argumentie-

KOCH,

exprcssa, que cumpriria à interpre.tação ~trita~ent~ analítico-li~gu(sti~a. Pelo que o que ela não resolvesseou deixasse ainda mdeclso só poderia solUCIOnar-se

-/-

 pelo .postulado

«contra a porosidade não há remédio nenhumlt (H. J .

cit., p. 37; lo.,

~

.< ~

que já

dencialmenre jurisprudencial, mas antes um instrumenro sócio-tecnológico, uma politicamente orientada tecnologia social. E sempre em ordem a obter as

, não poderia dominar -

~

e instrumental,

conhecemos - no pressuposto também de que o direim não seria, ou havia d e I  deixar de ser, uma normarividade axiologicamenrc: sustentada e razoável-pru-

p. 62) e nela a chave para a resolução dos 'problemas de penumbra.

que o imediaro sencido das palavras (o sentido

imputável à norma) que tivessepor mais adequado para realizaraqueles fins ou racional-fina-

vezes duvidoso e indeterminado -

iisticamenre exigido por eles. Devendo acenruar.se que a racionalidade que deste

 pré-cieterminante e delimitari vo) é a final também incerto. E não é est a uma difi-

riva) que deve impor-se à interpretação como seu limite é ele próprio as mais das pelo que aquilo que devia dar certeza (como

L

~l\

~

': ; f - - .

.~

2-

 Mt totÚ Jlu gia Jurldit'a

llG

midade marginal da aplicação do critério, como a propendem a considerar os mesmos autores - é uma antes uma impossibilidade essencial do próprio critério.

I

Pois que essa incerteza ou determinação dos limites dos sentidos que haviam de ,\, ser.ddimirivos só poderá ser superada por uma determinação inrerprerariva.e então os limites qu~ deviam impor-se à interpretação é afinal a interpretação que os decide, não podendo assim determinar (pré-objeetivar e delimitar) a interpretação o que a própria interpretação determina.

t. o que iremos comprovar.

A segunda observação quer chamar a atenção para os resultados de algumas investigações sobre a prática jurisprudencial da aplicação do critério, ainda que

'e m

ordens jurídicas que não as nossas, pois revelam-nos que, embora o critério

dos possfveissentidos do teor verbal da lei não deixe de ser af geralmente invo. cado, o ceno é que ele não é efeaivamente cumprido na sua pretendida pré-deter.

O probkm.z

dCtual tÚl intrrprtta(áo jurldica

117

nos seus próprios limites).

Ou sequer importa interrogarmo -nos 50 bre o momento cronológico a que o sentido verbal deverá referir-se' seao I empo d a promulgação da lei, se ao tempo actual. E não relevam para nós eSl" - por. ~ questocs,

que com qualquer dos sentidos verbais em opção o que se pretende, como sabemos, é ver nas palavras e expressões I~js uma significaçao amer,'or à Interpretaçao ' - . 0 (dela não necessitada e antes dela pré.determinante) uma sign',e, .. . ... • [Icaçao que, na sua Universalidadee poSSibilIdade,sena como que consubstanciai àsprpnaspa6' ai  _ ., vras e expressoes e que só por ISSOpoderia ser considerada conlo Um

'd e I'IP"us mitativo da interpretação. O que, se começou por afirmar-se num d" .. ," quarolngUlstlcamente acntlco e assim como uma pretensão melodo! ' . . . . oglcamente mgénua -, vemos todaVia hOJereconstruído por uma crítica lU c.-lIdamenaçaoanat ;' •. _ _ IltIco-lmguístlca. Mas em vao em qüalquer das atitudes. o

Wortsinn» als Ausl~-

a) O teor verbal das leis, na sua função prático-comunicativa e de fndole

gungsgmzu in tkr Rrchtsp",ehung da Strafimau das BHG. in EIK£ v. SAVIGNY (Hrsg.).juristiseh( Dogmatik und WtsSmsehajisth(ori(. p. 42 ss.; SCHMIDHAUSSER. ob cito Cfr, J.-M. PRlESTER. Zum Analogiroabot im Strafrrcht, in G.-J. KOCH.  juri stis eh( M" hod m"' ", und aru tlyt ise h(Phil oso phi (. p. 172 ss.). Divergência esta

n.orma~iva,~e que es~á.excluído o carácter puramente formal de uma linguagem slmbóitca, e necessariamente de uma «textura abertalt'' à sign,'e,caça-o ri ou ao con-

entre as explicitas declarações metodológicas e a prática real que uma tlestratégia de evitação de conflitos» poderá porventura explicar, mas que na sua pretensão

mente como extencionalmente indeterminadas, e j á por issonão é susceptívelessa significação ou esse sentido de ser abstracta e absolutamente definido I ('.• é umro, ..

de «fazer o impossível possível» o que verdadeiramente confirma é afinal a

certo e.fix~), sen~o antes sempre função pragmática do seu variável((uso.pro blemátiCO-intencional mente concretO. Quer dizer' terá de exclu',r-se um senti 'd o -.

minação delimitativa

(v. U. NEUMANN, Da «mõglicht

impossibilidade merodol6gica do critério.  Não tem interesse, para o compreendermos.

discutir a questão de saber se

a linguagem a ter em conta no teor verbal é a «linguagem comum» ou se deverá antes considerar-se as leis a exprimirem-s~ numa autónoma «linguagem jurídica»

teúdo significativo das palavras e expressões legais é própria uma irredudvel abertura semântica (umll1ltisch~ SpitlraumJ, poi s q ue são t ant o IntenClon ' . a i-

essencial a essas palavras e expressões lingu~sticas. ou uma qualquer significação que lhe correspondesse ab~lut: e nece~sanamente, pois o seu sentido é sempre o resultado de uma determmaçao funCionai numa indeterminação _ determi-

meira'posição, pois só um teor verbal com uma significação acessível a todos

n.açãoque p~derá ser imediatamente «compreensão>!, mas que explicitamente é «Itlterpretaçao» (HEIDEGGER, RICOEUR), Com efeito, nenhuma linguagem é tão

desempenharia a função de geral garantia formal que dele se espera. Assim como

ambígua como a linguagem comum -

não é também decisiva a opção sobre o sentido especifico com que as palavras e

todas as realidades -.

as expressões verbais, na linguagem comum, cumpririam a função de limite à

de todos os contextos significantes (significat~vamente determinantes), pelo que

 _ embora, p. oc ., quanto ao direit o criminal a dout rina vá claramente pela pri-

interpretação -

a opção entre o «sentido natural» (o sentido que imediata e

disponível para todos os usos, aberta a

correlativa como é à imprevisível pluralidade e variedade

nela e em cada um dos seus elementos os sentidos são tanws e tão diversoscomo

.comummente têm as palavras e as expressões verbais na comunicação geral) e o

os contextos possíveis-

 _sentido possfvelll (o se ntido que, de acordo com a co nhecida Andtutungsthtorit 

ci~nal deter~ninação. ~ é .de~~ linguagem ~ue se esperariaum critério pré-determmante da ulterpretaçao Jutldlca pelos sentidos ((naturais.ou «possíveis"das suas

da doutrina alemã, as mesmas palavras e expressões gramaticalmente ou lin. guisticamente admitam, ainda que não o narural ou imediatamente comum), posto que o pensamento dominante se decida a favor do segundo e deva reconhecer-se que só o «sentido natural. se poderá dizer um sentido _ceallt,enquanto o «sen~

 palavras e ~xpres~ões (!).-quando é certo que os sentidos «naturais>!sãoapenas uma pluralidade unpn..--vlsta de sentidos contextualmente possíveis.que destemodo o «natural» acaba por coincidir com o «possívellt e que «possível••é todo o sen-

que ultra-

tido contex~ual.men~edeterminável. A possibilidade não é aqui uma pluralidade

em que o critério verbal se deveria manter, e

de pontos Significativos demarcada por um quadro fixo de significação,é antes a abertura de um variável e contínuo constituendo de significações.

tido possível»é já um sentido «ideallt,a remeter para uma d~ação  passa o estádio pré-interpretativo,

radicalmente indeterminada, exige uma contínua e inten•

de limites praticamt:rltl' indefinidos (o critério-limite seria desde logo indefinido

Q

~. . .J :.

G IS } .V

2-

~

Sendo assim as coisas, teremos de perguntar por que COntextose haverá de ~ {~ perspectivar o teor verbal das leis para a superação da sua ambiguidade, e bem assim qual a inrencionaliclade da indispensável determinação da sua indetermí'J ' ~ nação. E a resposta não pode ser senão uma: o cont'lto perspeaivwrc será o ron'. texto jurídico c alntencionalidade dercrminant1.será o «USOIt jurídico. pois quaisquer QuerasJriam arbitrários para uma determinação de relevânc.iajurídica. ~ V ~\ E, se não terá isto de significar necessariamente substituir a linguagem comum  por uma outra totalmente distinta linguagem jurídica. já significa todavia que a ambiguidade do teor verbal s6 pode ser vencida por  uma determinação de sentido jurfdico. Ou se"a essa determina -o do smtido v(rbai osslva como determina -o .á de sentido juridicamrn« posslvaé  indiscemfvel no continuum a Inter_" retação jurídica, e assim o que avena e pr eterminar essainterpretação la definição os imites IntenaonaIS reve a-se n um seu resu ta o - e dizer isto, é dizer que o critério verbal não pré-determina efeetivamente a inte!pretação'...9.ue o sentido intencional desse critério não é um prius, e sim também eleum p'~Jttnus interpretativo. ~) Isto por um lado e já a nlvel puramenre lingulstico. Mas havemos de reconhecer, por outro lado, que a pretensão de ver definidos na letra da lei ou n teor verba..!desta os limites da interpretação leva implícito um pressuposto her. ~ . menêutico qm: havemos de considerar inaceitável- o pressuposto de que"a letr  da lei ou o «demento gramatical» têm um valor hermenêutica autónomo, e autóno mo já relativamente aos outros «elementos. interpretativos já inc!UJivt  relativamente ao sentido jurídico espedfico do texto-norma. É deste modo que a tco~ ria tradiciona..!da interpretação jurídica distinguia nas leis a «letra» do ((espírito», ,,-"-, para ver na primeira a significação puramente filológico-gramatical do teor ver. £ \" \ bal (constituiria essasignificaçãoo «elemento gramaticalli) e a base (enqua~1todefl. nidora do quadro de possibilidades significativas) da postetior determinação do ,,-" «espírito» através dos outroS elementos interpretativos. Enquanto a actua..!teoria analítico-lingufstica da interpretação juddica vê na determinação da signifiI cação lógico-linguístíca do teor verbal, mais do que o elemento básico, verda-" ~P "' q _ deiramente o "momentopreferente da interpretação, entendida como interpretação ~ ~: ~~ semântica», pois só se haveria de convocar os outros factores interpretativos, se ~ bquda primeira determinação ficasseinconclusiva ao seu próprio e exclusivo nível. , Ora o que, bem ao contrário, se d~e compreender éque o legislador não usa nas ~ .\.~ ~ leispalavrase expressõesque tenham porventura um sentido linguístico-gramatical ~ ~ comum para enunciar esse sentido comum, e sim para prescrever uma intmção é o ime. V J ~ ~ . ~. juridica através dessaspalavrase expressões- e então um J(f1~dico ~ diato referente do texto legal, pois só na relação referencial a esse semido o texto legal é prescritivo de uma intenção jurídica e, portanto, ele próprio latO jurld ico.

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119

'0

O que postula uma unidade (sejasignificativa, sejahermenêutica, seja normativa) , entre palavra/expressão e sentido - a palavra/expressão legal é-o de ~m sentido ~  jurídico, o sentido jurídico deverá ler-se naquela palavra/expressão. Quer dizer, "V~ a leitura do texto legal como texto jurídico não poderá ficar-se nunca tão-só pelo ~(:i-. «elemento gramatical», na sua autonomia filológica, ou pela estrita significação çj ~ semântica comum, na sua autonomia lógico.linguística, pois que ficando por aí ou abstraindo da referência ao sentido jurídico não se faria uma leitura desse texto . c~m~ t.exto!urídico: a leitu~a~o texto como te~to ju~íd~c~,ao ex.igir~quela referencla Jurídica, há-de ser onglnalmente uma leitura Jundlca. E IStoImpõe duas conclusões. A primeira, é que o teor verbal da lei não manifesta um sentido ((gra~ maticallt ou linguístico comum a que se venha aCTtJuntar  (corno que num atomismo exegécicoque operaria segundo uma mera soma de significações diferentesl _ ~'~ o sentido jurídico convocado pelos outros elementos da interpretação - o teor }~ ,~ verbal manifesta originariamente o sentido jurídico. A segunda diz-nos que a sig- ~.•. nificação das palavras e expressões legais, como palavras expressões de um sen- ',~~ tido jurídico. só encontram a determinação da sua indetcrminação significativa \~ no próprio sentido jurídico interpretando - a própria indeterminação verbal só é detenninável pelo sentido da norma ou, como diz HASSEMER, tcor literal não se pode saber sem ter em coma o sentido (jurídico))!. Duas conclusões cuja sín. tese é esta: o teor verbal das leis, considerado ~tiv~_p'roblemática da inter.  pretação ju~!?ica, não te,:!,signifi cação difercIlt"eda que.lh~et ~rm~~_~sa inter- I ~  pretação. ~ send~_~"~signiflcação, ou a sua determinação, um resulta9"o_~~ j ~ I ~ in_t~~ret~çã?,_~e novo se .~econhccerá que não pod,eser ~  pré-deterrnina~iya ou dellmltanva ôessa mesma Interpretação, que afinal_a~.!e~mll1a - sendº"!!Jl~.1,!l:- j ~ "~ tad~-d; i~~~!pretação, não pode obter-se anUs ou fira do próprio processo CO~l-/ 1 , ~ c;-~to_dainterpretação. " .... "' b) Voltando-nos agora directameme para a superação evolutiva. há que con- ., siderar como seus resuhados metódicos os seguintes. ~ 0.) A acemuação do sentido normativo (prático-tdeológico) da imerpretaçâo --:  jurídica obriga a dar relevo a uma outra Jico[Qlllia definidora do objcctivo .", \J ~ dessa iIHerpre[açáo,e justamente para bem nos darmos conta da diferença e alcance daquele sentido elHretanto adquirido. Referimo-nos à distinção entre i11lap,t, ,, tarão dogmdtica e interputariio teko/ógica - nem sempre devidamente acen. :] toada pelo pensamenw jurídico (cfr., todavia, J. EsSER, juriJwc/J(J Argumtmie-' '\",,-

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(CO

~--.:.r

I . \)

l'

rm im \'(Iandtl dtJ RtchtJjindungsko1JuptJ

UflJ~rtJjahrlmlldatJ,

1939; L. BAGOLlNI,

l

(credeltà ai diriuo e intcrpretazione», in EstudoJ rm hOm(fUlgem a Migur/ Rrale,  p. 125 5S.). Por ela o que agora se pergunta é se a ilHerpretação se dcve propor ~ d.e[crminar~~~fonte jurídic.1 interprctanda um senMi)redutÍve! ao pressupos[Q ~-.l'-~ Sl~~~~~  j"~~í_dico ~ dogmático, i. é, um sentido pelo qual aquda fonte seja assimi- ~ ~. ~' • • . • . • I ,

lável ou pensável na auto-subsistência dogmática desse sistema -

em termos de

uma ana1rticahermenêucica que supere a indeterminação exigívelde interpretação atravésda sua perspecrivaçâo e compreensão pelosconceitos. as estruturas ins~ titucionais e as coordenadas intencionais por que dogmaticamenre se construa o sistema, ou seja. privilegiando

uma imenção dcrcnninariva

própria de urna racio-

aetual da

;nl"pr~ti1(á( jurldka )

121

dizer, não s6 as duas distinçóes se não confundem,

/

\

vismo-objectivismo

corno a polémica subjecti-

pode pensar-se no âmbito apenas da interpretação dogmá-

tica. Acresce ainda que a interpretação dogmáCica não implica a ruptura com uma intenção teorética do pensamento jurídico (tal como de intenção teorética eram o positivismo

jurídico

exegético e o positivismo

jurídico sistemático-con-

ceitua!), enquanto a interpretação teleol6gica opta claramente por uma inten-

deria por si próprio -

((razãoteóricv, mas a razão desta última terá de ser «a razão prática». Além disso

ou se deve antes propor-se determinar um sentido à fonte

ção prática em sentido próprio tipos antagonicamente

a razão daquela interpretação diferentes do pensamento

pode ser a

interpretancla que se obtenha e sejustifique perspectivandó-a sobretudo pelos fins

representam

 práticos que com ela se visam alcançar, um sentido releologicamente funcionat

interpretação

e assim mediante uma hermenêutica de racionalidade prática (comprometida com

sa..rt\entoe a interpretação teleológica da sua tendência «finalista» (sobre estas categorias, v. H. KANTAROWICZ. Di~ Epochol da RuhtswisuflScIJaft, artigo

jurídico -

a

dogmátic;o aproxima-se da tendência «formalista» desse pen-

reproduzindo por G.

RADBRUCH,

na sua Vorschuk da R«htsphilosophir, 3.' ed.,

cialmente pela sua prádca realização. A primeira é uma interpretação dogmática

 p. 63 ss.).

(ou de objeaivo dogmático), a implicar o direito como uma ordem que em si subsiste- e a interpretação uma explicitação, uma determinante explicitação dessa

A chamada do pensamento jurídico para a interpretação tdeológica come-r  çou por dever-se, nos tempos mais próximos, ao movimolto do dirnto livr~ e havia de afirmar.se como orientação lograda graças à jurisprudblCia dos jm~USUJ.Com

ordem -;

o

O probkm4

nalidade «sintácrica» (jurídico-sistemática) em que o direito (cada um dos seus dememos de manifestação e o conjunto de todos eles) como que se compreen.

a pr ax is e as suas exigências) que privilegie ames a intenção de justeza ou plausibilidade apragmáticall - e pela qual o direito como que se compreende essen-

•

2-

 Mrfod ologia jurldica

120

a segunda é uma interpretação teleológica (ou de objeetivo teleológico),

a implicar o direito como uma particular intenção prática que se visa cumprir  - e a interpretação uma realização,a determinante realizaçãodessa intenção (nos

HECK, sob a inspiração de IHERING, esta corrente metodol6gica compreendeu a lei como ((uma solução valoradora de um conniro de interesses» e o direito

seus valores e nos seus fins). Distinção esta que não se confunde com a anterior, entre ~subjectivismo»

como uma função normativa de tutela e realização de interesses sociais; e dis~

e ~objeaivismo», posto que, se vemos o objcerivismo a ultrapassar os limites pura-

tinguindo na «ciência do direito» os «problemas normativos» (os problemas de decisão prática dos interesses) dos «problemas de formulação ••(os problemas de

mente exegéticos ou filol6gico-hist6ricos próprios do subjeeti~ismo e mesmo, na

exposição sistemático-dogmática

sua maior abertura e autonomia hermenêuticas, a acentuar o factor interpre-

mas), convocou.a a substituir «o primado da lógica pelo primado da investigação da vidall e a assumir-se como uma (~ciênciapráticall - em ordem essencial.

tativo da ralio kgis (convocando inclusivamente como modelo da sua determinação a ••hipótese» de um «legislador razoável»), não é todavia isto uma consequência necessária do mesmo objectivismo enquanto tal, mas já o resultado

das soluções daquele primeiro tipo de proble-

mente ,aorientar o julgador e o jurista em geral no sentido de uma juridicamente correcta ponderação de interesses socialmente afirmados e socialmente confli-

de uma interpretação de sentido tdeol6gico que entretanto se vinha impondo

mantes. S6 que esta perspectiva não parecia impor desde logo um total abandono

 _

do pensamento

como o comprova o facro de o objectivismo ter nascido ainda no quadro

do racionalismo (v.K 

1..ARENz,

normativístico-sistemático

da B~griffijurisprudulz

alemã

oh. cit., 6.' 00., p. 32-35;
e antes ter praticado, urna determinação interpretariva de vincada imenção

entendia

HECK 

heçmenêurico

tradicional.

Pois nas próprias normas legais

se havia de considerar tanto um

G~bOISÚU (o

enquanto tal) como um l1lta~SSnlui/r  (o seu conteúdo

preceito prescritivo

prático-normativo

e

teleologicamenre relevante), sendo por isso possível manter, através daquele pri-

RicIJur und R~chlsfilldullg, p. 13 s.).

meiro elemento, o tradicional esquema hermenêutico (sobretudo o esquema dos

A libertação da ••vontade do legisladorlt foi nele s~bretudo liberdade para acen-

vários factores da interpretação), posto que o segundo elemento conferisse já a

tuar o evolutivocontexto jurídico-rulrural sistematicamentesignificante. Por outro

esse esquema um outro e bem diferente sentido -

lado, também a interpretação subjectivo-hisr6rica admitirá uma versão teleol6-

Foi, aliás, esta conjugação do tradicional como o inovador decerto uma das cha-

gica, s~ nela se rele.var.menos a averigu~ção do vo~itivo-psi~o pe~samento do legislador e mais a IIltenção normativa determlllada pelos fins práticos que o

vesdo êxito da jurisprudência dos interesses-

moveram -

se situava já para além da (radicional distinção entre o subjectivismo e o objec.

construdvo-conceitual

(v. R.

REINHARDT,

interpretação «hist6rico-teleológica», na expressãode HECK. Quer 

odres velhos para vinho novo.

e o que pôde ocultar durame algum

tempo que se estava aqui perante uma perspectiva da interpretação jurídica que

M~lotÚJ!tJgia  jurúlica

122

tlVlSmo. (O próprio

HECK

não teve clara consciência disso: inicia o seu livro fun-

C,utzsauskgung und Intaasmjurisprudmz.

damentai,

dizendn que se propõe estu.

der le1eologischen

Begriffsbildung

im Stra.

Fmschrift tÚr úipzjga juristmfizkultiit fir RJCHARDSCHMIDT,1936. E. SCHWJNGE. Th,úologisch, E-griffibildung im Strafrrcht. 1930, e. em

O. D. EKELOF•• Te1eologische Geserzsanwendung

1958/59.

p. 174 ss.).

E o sentido

pr.itico-ldeológico

•• in

Owifr.• IX.

n.f..

não deixaria de suscitar 

jurídico-causal_ (MOUER~ERZBACH), em que o releológico (encle a confUndir-se com a determinação sociológica. embora pela medja~ ção. não de rodo esclarecida, de uma «valoração», e de vir a radicalizar-se num funcional pragmacismo sociológico através do entendimemo do direito já como uma social  mginuring(PoUND), como uma tecnologia política-social em que o critério decisivo são os efeitos (cfr. W. KRAWlETZ. «Zum Paradigmenwechsd im  jur isri sch en Methooenstreitlt, in Argummtation und  HtTm~nrotjk  in da Juris~ mesmo um .pensamento

 prn dmz ,

cad. esp. de Rechtstheorie.

p. 113 ss.; THOMAS W.

WALDE.juristiscl" 

 Folg mor únt inu ng) .

Por oucro lado. opõe-se-Ihe uma radicaliza~o de sinal contrário, mediante uma opção incondicional pela intenção dogmática. com base numa perspecdva sociológico-funcionalmente sistémica sobretudo preocupada com a «redução da complexidadelt das nossas sociedades"actuais e em que a (csegu~ rança das expectativaslt e a «igualdade de tratamen toll, como con dições dessa redu-

~

ção, só poderiam ser conseguidas através da racionalidade de um direito conce~ bido, e elaborado, como dogmático «programa condicional lt que desonerasse as

•

~r -'\:i ~ ': -- ~ '! .'

~ " K .

decisões ~urfdicas da «res~ons~bílidadepel~séfeitosll (e assim das indetermina-

vid,. sobretudo. U. LUHMANN•• Funk. óona!e Methode und jurisrische Enrscheidung>. in Archivd  a i f  &chts. 94 (J 969). p. 1 SS.;ID.• &chtssystnn ufld &chtsdogmatik. 1974; mas cabem ainda aqui as ana.

çóes e as IOcertezas nesres Impilcadas) -

.)

 din ami ca líticas «metodologias fechadas» - crr. PARESCE, Llntdpr~tazioll~ 1l~11a tÚ/ diri tto, p. 420 ss. (c mesmo o «Zümck zu Savigny» de um FORSTI-IOFF, Zu r

(

Problnnatikda V
~ ~~ I --

~ ~ ~

~

.

•• in jZ, 1951. p. 483 ss.), assim como

losophie,

gera!,

~ ~

(v. H. COING, ,SYSlem. Geschichte

Privatrechtswissenschatt

Mas o que se seguiu. no ponto que agora nos importa. foi um claro extremar dos campos, numa mais aguda consciência metodoI6gico-problemática. Por um lado, tornou-se explícita a opção pela interpretação teleol6gica (efr.

 p. 47 ss.;

~..

dade do sisrema jurídico

lógica.

frech!>. in

~

123

la! não dispensa (v. T. VIEHWEG•• Ober den zusammenhang

F. SCHAFESTEIN,.Zur Problemadk

1

int"1'r~tarão jurld i£a

«ordem» e de segurança normativas (v.

p

 .

O pro bkm a at:tu4/  d4

dar a divergência emrc «imerpretação histórica. e cimerpretação objectiva segundo o mécodo da jurisprudência dos interesses). Ou seja, que se estava ver dadeirameme na viragem da interpretação dogmática para a imerp~taçáo reieolt

•I

2-

. re1eo~ Cerco é que nenhum deS[es extremos é aceitável. Nem~dical logismo, s~ja qual for a su~ fndo~e,.q~e.sacrifiq~Je. por inteiro ~ tam~m indi~~ I~ pensável dimensão dogmánca da JundlC,dade, eXigida quer pela mrençao de Un

1

senjurisprudenZ>o.

in

N.j. w . .

I I (1959).

PAWL0'rSKI,

pela intenção

de

«Problemarik der Interes-

p. 1561 ss.). quer pela exigência da pre.

dererminação dogmática dos critérios normativos que Rechtstheorie

und Interesse in der 

und Rechtsdogmatih.

o

prático jurfdico enquanco zwischerm

Rechtsphi-

in Estudios juridico-sociaús.

 Ho mrn aj' ai Pro jrss orLu is ú gaz y Lac am bra , I. p. 203 SS.;EsSER. Vorvrrstiindnis.  p. 120; A. CAsTANHEIRA Nh'VES, Uflidacú do Sisranajuridico. p. 61 ss.). quer ainda porque a oportunidade dos efeitos político-sociais ,não. pode suprimir a exigência da validade axiológico-normativa, e esta implica fundamentos que norma. tivo-dogmaticamente se invoquem (v. A. CAsrANHEIRA N E V ES , O /mtituto dos

dumtos.

, a Função jurldica dos Supumos Tribu"ais.

p. 449 ss. e 463 ss.).

Nem um radical dogmatismo que sacrifique, por sua vez, já as exigências teleologicamente materiais da justiça, já a justcza problemático-concreta das soluções  jurfd icas, e que vemos particu larmen te postu ladas pelos movim entos merod ológico~jurfdicos mais significativos dos nossos dias, desde a W~rtungrjurisprutÚllz (v. H. HUBMANN.

Wmung und Abwãgu"g im Ruhl.

 cit., 6. a ed., p. 119 sS.j trad. pore, p. 151 ss.)

1977; cfr. K. LARENZ.

à jurisprudência

ob.

tópico-retórica

Topikundjurisprudmz, CH. PEREIMANN, Logiqu, juridiqu,- Nouvaú rhitoriqu"  1976; G. STRUCK. Topischrjurisprudmz, 1971). desde a metó. dica da FaUnonn (FIKETSCHER. M,t hod m da &ch ts. vol. IV) ao pensamento jurí(T. VIEHWEG,

dico problemático~normativo e prático-argumentativo

U.

EsSER,

Grundsatz und 

 Non n, 3.' ed.; ID .• Vorvrrstã"d"is und M,thodmwahl i" d" Ru!Jtsfi"du"g. 1970; IO.,

Juristisch~sAtgum~lIuirnl im Wandrl tÚs Rrchtsjindungrkonupts

um~r(J  Jab r-

bu,ukrrs, 1979; LRECANSF.NSSICHES. Nuroafilosofia d, la illl"pmación"da tÚr"  cho, 1973; KRIELE. 77"ori, d" Ruhtsgrwi"nu"g. 2.' ed.; 1D., Ruht u"d praktisch~Vallunfi, 1979). A linha de orientação exacta só pode ser. pois, aquela em que as exigências de sistema e de pressupostos fundamentos dogmáticos n~ ~ ose fechem numa auto-suficiência. a implicar também a auto-subsistência de uma her~" menêutica unicamente explicitante, e antes se abram a uma intencionalidade

t~ ~~

materialmente normativa que. na sua concreta e judicativo-deeisória realização, se oriente decerto por aqi.lelas mediações dogmáticas, mas que ao mesmo

!~ ~

I :l

,:

'r:

tempo as problematize e as reconstitua pela sua experimentação concrerizadora. ,I Nem é outro o sentido da interpretação enquanto problema normativo, e em que, ~~ ~ portanto, também estarão presentes as duas grandes coordenadas da racionalidade " .~ : ; s .: , . . . . •~  jurfdi ca. o sisuma e o probúmi1. P ) Para além da definição de um novo objectivo para a interpretação jurí~ dica, a evolução a que aludimos pôs também a claro outros pontos .

12 4

2-

Mewdologia Jurláiea

na) Por um lado. o elemento básico e decisivo da «letra da lei_viu-se rela tivizado por um relevo simplesmente heurístico e a não excluir  indusivamente a sua preterição a favor de uma realização jurídica de imencionalidade prárico-releo16gica. Vimo-lo nos «resultados da interpretação., enrretamo reconhecidos. da «interpretação correctiv3., da «redução teleológicalt e da «extensão [cleológica •. ~~) Por outro lado. passaram a ser indispensáveis ekmmtos lwrmativos o:tratatuais (r  transpositivos) para a interpretação jurídica.  \  , --Como foi referido, a teoria tradicional elaborou-se a panir do «dogma da imanência do sentido no direito positivo. e isso, se permitia que o cânone hermenêutica da «(autonomia do objectolt lhe fossedirecramenrc aplicado na identificação do objeeto da interpretação com o texto legal, impunha também que SÓ pelos faetores perspeetiváveispelo texto (econtexto) se haveriade realizara imerpretação. Compreendida, no entanto, a interpretação em sentido normativo e considerada a sua função não em termos cognitivamente hermenêuticos, mas judicativo-decisoriamente práticos, logo se viria a reconhecer que nem todos os critérios indispensáveis ao juízo decisório se podiam obter do texto-norma interpretanda, pois que esta só tinha possibilidade de fundamentar essejuíw, como concreta "norma de decisãoll, pela assimilação que nela se fizessede faetores oormativos que a transcendiam - ou seja. o sentido normativo na e para a pro blemático-concreta realização do direito só era determinável em função de fac# tores normativos extratextuais (extralegais)ou transpositivos. E faetoresnormativos em sentido próprio, i. é, critérios de co.constituição normativa, que não apenas faaores de informação e de explicitação do sentido normativo imanente - como seria particularmente o caso dos «trabalhos preparatórios» para a orientação tra. dicional. Nestes termos, pôde EsSERconcluir que verdadeiramente «a norma de decisão não é pré-dada, mas constituída (Aujgegebwj» - Vorverstibldl1is, cit.,  p. 132. Conclusão que desde BÜLOW (Crutz wul Rirh'rram~ 1885) se anunciava e que a compreensão problemático-concreta e prático-normativa da realização do direito tornaria de todo evidente, porquanto a realizaçãodo direito com essa índole mostrava que o juízo decisório, invocando embora uma norma positiva como seu critério jurídico, não se cumpria na mera aplicação de uma inteiramente acabada ( ou de definitiva suficiência, mas se traduzia numa c,?ostitutiva ((concretização» dessa norma - como um acto normativo-jurídico de desenvolvimento e integração da norma-critério. O que não poderia fazer-se, sem arbftrio ou puro sub jectivismo do decidente, senão por recurso a outros elementos normativos susceptfveis de fundamentarem e de orientarem essa ac{ividad~retizadora e integrante - e elementos sempre efectivamente convocados na prática realização do direito. O que depois da investigação de EsSER,a comprovar isso mesmo, p

~, <)

~ ~ ~ ~

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•

O pro bln rut  aClUa/ da int"!,r~tl1fáo jurldicl1

125

na monografia Crundsatz UluI  Norm in drr rirh,rrlichrr FOrlbi/dung drs i'rivatrrchts,  passou a ser urna verdade adquirida. Em termos de já hoje se poder fazer urna sistematização desses complementares «factores de concretização» (F. MÜLLER)." Assim, podem distinguir-se: l) factous ontológicas, corno o apelo, na medida em i que seja metodologicamente justificado, à «natureza das coisas»e, mais geralmente. : a todos os argumentos de caráeter instirucional; 2) faetor~s sociais, como os I «interessesll (HECK), as tipificadas siruações sociais relevantes (MOLLER-ERZ# BACH),a estrutura juddico-social referida intencionalmente pela norma (O Nonnbaeich, na designação de E MOllERL a própria situação socialjuridicamente pro blemática, os efeitos jurídico-sociais da decisão, etc.; 3) jactous normativos em sentido estrito, tais como os critérios ético-jurídicos, normativo-sociais e os siandards translegais, sejam ou não solicitados.pelas «cláusulas gerais», os «conceitos de valorll, etc.; os modelos normativo-dogmáticos (as «teoriaslt dogmádcas de sentido normativo, e não conceitual) e os precedentes (os «pré-juízoSIt)da casuística jurisprudencial; os princípios normativo-jurídicos e a ordem material dos valores pressuposta pela ordem jurldica; a própria justiça do [esultado da decisão (cfr. URENZ, ob. cit.• 5.' ed., p. 332 55.), etc. Pluralidade de faCCO[esque não deixa também de suscitar o problema de saber se todos se podem aceitar, se algum ou alguns deles merecem preferência ou como se hão-de entre si conjugar. etc, mas de que aqui [eremos de absttair (cf[. A. CAsrANHEIRA NEVES. O Instituto do, .Asuntos», p. 443 ss.; e infra). E o resultado de rudo isto pode de novo enunciar~secom a formulação já referida de EssER:«Cada interpretação representa uma associaçãode kx seripta e ius non seriptum, a qual unicamente cria a própria norma  positiva». Com o que. poderá dizer-se, a illt(rpr~tatio kgisvolta a ser in/rrpretatio iuris.

X X ) Por outro lado ainda, há que reconhecer um cOlltinuum na realização Era também característica da ~ . teoria tradicional da interpretação jurídica a formal discriminação metodOlógica~. ~. • de «interpretação» e"«aplicaçãolt, por um lado, e de «interpretaçãolt e ((integração», ~.  por outro lado, considerando-as operações discretas e de todo d~stintas umas das I' .~ • • .. outras. E também aqui a índole problemático-concreta e prático':'normativa da '"";; interpretação jurídica impõe a superação deste esquema discriminatório. Em pri. \ . ( meiro lugar, e como resulra já do que remos dito quanro à (ndole co~sti~~tiva. ~. mente concrerizadora dessa interpretação. há que reconhecer urna IOdlVlsívellJ solidariedade, uma verdadeira unidade metodológica, ent!0Uluu[adlcional-~\1 mente se dizia «interEretaçãoll e «aplicação». Ainda nesse pontO, desde BOLOW e RAnBRUCH,passando pelas investigações metodol6gica de HECK, mas antes ~ de mais com base na análise específica deste ponto que nos oferecem ENGISCH, ART. KAUFMANN, EsSER, !
!\ .

126

2-

""~

HAsSEMER,

etc., se sabe que «a interpretação é o resuhado do seu resultado~, que não é ela uma determinação a priori, seja exegética ou analícica, de uma nor-

como discriminações formais e a definiram aaos metodológicos imeirameme dis-

ividade em abmaClO ou em si, mas é pelo co",~no constltulda pela «laça0 problemático-normativa entre a norma e o caso concreto. ngan o assima conduir que a interpretação apenas seconsuma na decisão concreta (no concreto juízo

direito que possa (c por isso deva) fazer-se por mediação de uma norma (ou nor-

normativ~e.nte

nar aquele primeiro tipo de realização do direito por .interpretaçãolt (interpre-

~ :'

 __,i ~

~ . i ~.

'"

~ .

" J ...

J

decisório) oeque é o conteúdo normativo-jurídico desse modo

O problnna

amai da inurpr~ta('iiojurldi(a

127

tintos. Uma diferenciação a considerar será desde logo esta: entre a realização do mas) do pré-constituído direico positivo e a realização do direico que já não possa operar com apoio num critério dessa natureza. E se quisermos cominuar a desigtação em sentido estrito) é isso decerto lícita. S6 que não se deverá esquecer que

." ~ ~ ~

determinado e constiuído - num processo dialéctico análogo ao do ~drculo hermenêutico. - que acaba por imputar-se à norma imerpretanda, reconsti-

)~ ~."...." \1 ~

ruindo-a e enriquecendo-a nessa mesma medida. Depois, não menos se reconhece um conlÍnuum entre a «interpretação. e a «integração» - integração que, como

direito; e que. cabendo a este todo um sentido metodol6gico-jurídico globalmente

.""~, ....•.~ ~~

já se disse. se alarga para além do domínio .estrito das t1lacunaslt,o domínio das

der exacrameme aquela modalidade.

omissões intrassistemácicaS, para abranger ainda a autónoma constituição nor-

 pretação £Q!!!..~uma actividade metodológica em si, pãra !~e vir a somar oU[ras a.ct~dades metod~lógicaSque se foram re~~I,ando ~~disP'£!!~_para_.além

~ ~

'{

'J

'f.

I . { . . . .

..~ ~

mativa transistemática. Ponto este que também só se viria a acentuar desde que HECK  começou a chamar a atenção para ele e que é hoje um resultado indis-

:

~

cutido pelo pensamento metodológico, ao dar~seconta de que o núcleo da nor-

~t~mativa realização do direito 'li~ ~

e a própria interpretação implicada - é sempre

_uma dialéctica entre um constituído (o Clitériojurídico fotmalmente pressuposto) e um constiruendo (a intenção normativa convocada integrantemente como o con-

~ ~

creto e decisivo critério jurídico). Coostituendo esseque se acentua à medida que o normativo constituído se vai rarefazendo (_cláusulas geraisll, etc.) ou mesmo

""-....~.

formalmente desaparece, mas sem que esteja ausente em nenhum tipo da con-

~ ~ jcreta realização do

~ ~ S~

-l.~ ~

. ... ... .: . t

~

~.

~

~

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~o

t. '.ft~ \ ~ :: 2 ~ h -f.:::i

~ ~ ~

I

um pensa-

mento também já comum, que «a interpretação como determinação do sentido s(cundum kgtm não pode separar-se do desenvolvimento do direitoll (RHlNOW, oh , tit., p. 5), que ~uma diferença d~ princípio entre interpretação extensiva e inteçao e desenvolVimento do dtretto sao um e o mesmo» (EsSER , Grundsatz und  Norm, p, 255 e 259), ere, Daí que os três momentos tradicionalmenOtediscriminados. se logicamente distintos em abstracto. sejam na verdade ometodologicamente

integrados em

~ &

- ..( \

V ""'-..;.

continuum

da realização do

unitário, só tendo presente esse sentido unitário e em fUnçãodele se poderá entenA perspectiva tradicional partia da inter~

daquela e que 'guãImeme'iinha por ouiras 'aãividades aU[ón~.m~.2u em si (a integfãÇIodãSlãcu~as, p~T;.;t~iro; õ desenvolvimenco do di~eito,_.d_~pois)~ ~qua;;to a perspectiva actualmente correcta só pode ser aquela que, considerando a intencionalidade normativa unitária e o sentido metodológico global da realização

~

do direito. e no horiwnte dessa realização (no horiwnte do seu problema e da

€ " '" - -

" " , ,' - f . \~ de que modo e até onde ela poderá fazer-se através~u. pela mediação de uma pres- t~ '"1

do direito -

o seu problema é o próprio problema da realg.ação do direito, e a

I; ~ , ~ ~

seusentiooproble~ático-norm-;tivo

e~pecífico, implique que ela deve ser. ~ o

semântica,

nifica - e é isso o fundamentalque o sentido tradicional da interpretação terá de ser essencialmente revisto, pois essasdiferenciações não poderão mais pensar-se

~"

" \~

Assim, diremos que essa tesc ~

(C

quando é cena que as prescrições jurídicas (ou as suas «regras») não operam interMas já sig.

, \:

I ; ;, ~ ~

direito -

ções neste todo e intencionalmente unitário âmbito metodo~.

t

\~ ~

 jurídica consid~~~f~~~J!lo._m!>ment9 determinante daquela, antes a 1 \. '" interpretação Jurfdica deverá ser o que a realização do direito, compreendida no

implica de novo aquele radical  platonismo de regras» a que já nos referimos,

O que não significa, é evidente. que deixe de haver lugar para diferencia.

\.J-

~ -~

su~ intenção. (jurídico-metodológica! a própria ifi.:~~çã~lli~í9!co-normativa dessa realiz~ção. Ou seja, a realização do dircitõr.í~o é o que for a interpretação

 pretação jurídica como interpretação

através dos critérios que ofereça, enquanto e no grau em que os ofe-

'"

ser um acto metodológico que se problematiza pelo problema geral da realização

tivo: a canecta (materialmente adequada e normativamente justa) realização do

num

tJ:-

suposta norma jurídica, A interpretação jurfdica deixa de ser, assim, um pressuposto algoritmo metódico ou uma técnica que simplesmente se postule, para

mesmo unitário e decisivamente determinante objectivo problemático-norma-

sem solução de continuidade.

~

sua intenção unitários). procure saber de que modos metodologicamente espe-~. cíficos ou diferenciados a realização do direito poderá actuar-se - concretamente. ~~

que veremos infra. c) Antes disso, haverá ainda lugar para uma crítica específica à tese da inter-

'concreto, já qúe todos eles participam,

h reça, o pressuposto direito positivo.

\0 ~1 r -- -..

É assim que se pode afirmar, a exprimir

~ \ g~ação de lacun~ através-da ~n~ogi~ não existe~,que «neste sentido interpreta~

< :\ . ~

direito.

se trata agora de uma simples modalidade no todo

19~~.:~ .

~ I '\ '

 pretatív'!.fi.l~~!e!!~~~aliz.açãodo _~.ir~t~.~.~n~_~_~_tr.,~~~.~.d.!a1é C~~~~ .:~~ela ~:~p~~ífica ~ metodo!?g~.<:~p..:~£~Le~~t~e_~~u.<:l_t!,!~çf!c..~Qr:!ali!Aa.~:.~~~~t.,:a e ~ :o~ a realidade problemático-decid~n4~_ (Ç)s.casos, concretos .4~c:l~~n~os)_qt!_~_  de \ \~ ~\ todo lhes recusa aquele platonismo

-

dialéctica essa em que, como temos

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~128

~ ~

\ vindo a dizer, se traduz verdadeiramente a interpretação como momento daquela realização e em que aquelas prescriçóes vêem afinal constituída a sua significa[ ção e o seu sentido juridicameme decisivos. Que o mesmo é dizer que a inter-

O prob kma

2-

 Mtto tÚJlo gia ju,.{á ica

actua J dJJ intap rrtaç ão jurld ica

129

lisadas pela interpretação, seriam inequívocas, identificavam de modo determi/

nado e suficiente a sua realidade-objecto de aplicação e a sua aplicação a essa realidade seria aproblemática ou só por elas próprias decidida -

i. é, as significa-

 pretação jurídica exigirá mais do que simple smente wna análise da linguagem (aná-

ções ofereciam-se potencialmente preservadas de ambiguidade. garantidas contra

lise da linguagem juddico~legislativa). ou que ela não põe apenas um problema

a vaguidade e pré-determinantes

linguístico (l6gico-lingufsdco) -

analiticamente

revelando-se assim uma sua concepção tão-só

linguisticameme semântica de codo inviável. .  Na verdade, para que essa concepção fosse viável (cr-se-ia de admitir que a

 juridicamente  jurídicas.

que s~cumprissem três condições, a saber: 1) Uma biunivocidade signifjcativo-refere:ncial-

em que fossem correlauvamente unívocos o «semido~ (a imensão)

com elas, para que fossem critérios auto-suficientes

Simplesmente. tudo isto se vê fundamentalmente

linguagem prescritivo-jurídica (a linguagem das ,regras. jurídicas) possibilitaria uma semântica (uma determinação intencional-extencionaI das significações) em

da sua própria aplicação. Pelo que conhecê-Ias

na sua semântica significação era quanto bastaria para decidir  das decisões

POStoem causa se con-

siderarmos que o direito (e não s6 no universo jurídico, no próprio plano geral das significações linguísticas a estrita semântica intencional não satisfaz as condições da aplicação realdaquelas -

cfr. D. BUSSE,Wa r uI di, &kurung nna G=IUnrmuehungm zur &ehrs/inguisrik, p. 98 ss.),

e a «significação~ (a referência-extensão) e de tal modo que o conteúdo i~tencio-

 IUSla"'?, in F. MüLLER (Hrsg.),

nal objectivo da prescrição-regra (o seu momemo «e1ocutivo. ou «frásticol) ofe-

não pode entender-se como uma pura idealidade prescritivo-proposicional manifestada e subsistente numa intencional idade linguístico-sistematicamente .signi-

recesseuma exacta determinação da realidade da sua aplicação (a realidade relevante), i. é, esse conteúdo significativo teria uma un(voca exactidão em termos

ficante perante um mundo a relevar só no modo como essa significante ideali-

de se poder também dizer que «se compreendo a proposição, então conheço a

dade o pensa; pois é ele uma normatividade dirigida à realidade histórico-social

situação por este representada. (WIITGENSTEIN,

Tractatus,

4.021:

proposição

«A

tal como esta na sua específica autonomia se constitui e objecriva, e com a fun-

é uma imagem da realidade::se compreendo a proposição, então conheço por ela

ção prática já de impor um padrão regulativo e ordenador a essa realidade aut6-

representada.) e a realidade de aplicação ou a realidade relevante teria a sua determinação exaeta nesse comeúdo intencional da prescrição-regra: a realidade rele-

 jusreza normativa,

vante é exactamente determinada e referida pela prescrição-regra e só a realidade

suscita no seu dinamismo próprio: o direito como ordtm t 1I0nno d( ordmaçáo ( tÚ  tÚurmillaçáo e como ortÚm ( 1I0rma d( va/idadt ( dt valoração - sem ter-

assim determinada

e referida é a realidade efectiva e unicamente

relevante.

noma, já de oferecer os critérios normativo-jurfdicos de validade, ou de uma válida para os problemas sócio-jurídicos

que a mesma realidade

2) Um sistema determinado e acabado de significações em que o «mundo» (a glo-

mos de ponderar agora se esta distinção traduz uma simples dualidade ou ver-

 bal realidade intencionalmente

dadeiramente uma alternativa (sobre este ponto, v., por todos, K. LARENZ, ~Der 

referida e rel evame) se visse, como seu correlato

objeetivo. exclusiva e rigorosamente represemado -

um sistema de significações

como uma acabada «imagem da realidade»ou u~ sistema que perante esta e como sua acabada representação fosse pleno (sem lacunas), consistente (sem equh:,ocidades e contradições)

e fechado (auro-suficiente).

3) Uma aplicabilidade

Reehrssa12ais Bestimmungsatz», in Pat. f  Engiseh, p. 150 ss.). E esre último ponto, a '! .~rmais dire:t~e~~~ co~ as q~j~i'rieto~?~gdico-)uaicativas que con"y_ocama Interpretaçao Jm lca, ogo nos raz compreen er que o  pr ius metodológic:,. não é a norma-prescrição l&h""ãdãõãSüãSignifieaç5õesub

9;1~é aquele que te~

I

t

lógico-ideal ou analitico-dedutiva das significações, aplicabilidade essa possibi-

sistente na sua ideal idade, mas pelo contrário o caso concreto d ro enClõ:IlãSúa

?' .

litada pelas duas condiçõeSanreriores e a implicar que a realidade da concreta apli-

aut6noma e espedlrca PCOblem~iCidadejUr(dica-=-CO~-

~

~

ruar e rende ase'Jf~oje ~m l~gar.:~m.".rT1: ..~" ~Ot rodos FI~l'ITSCHER, M
~

cação seja considerada apenas como fungível representante real (sobre este pontO imponante, mas que aqui não impona desenvolver, v. QUtstão-tÚ-facto -

QUtS-

riio-fÚ-dirrito, p. 172 ss.)da significação(do se~'conteúdo intencionalmente objecou seja, sem espedfica

tivo ou conceitual) e assim sem diferença perante ela-

densidade ontológica ou autonomia problemático-concreta, mas a atender antes e apenas nos termos como a significação a concebe e~ro

seu cor~elato

é o A e O dos JUristas» -

temõS~i.n-dOã~"

e é em função desse caso e para a sua judicativa deci-

•

são que se interrogam i~te~pretativamenre as normas jurídicas aplicáveis, as .'~ normas que possam ser cnténo normativo~jurídico da solução-decisão do mesmo ~

l6gieo-objectivo. Pois, só cumpridas real ou virtualmente estas três condições,

caso. Pelo que, interpretar juridicamente essas normas não se traduz na simples

as significações prescritivas, enquanto Ildados» significantes objectivamente ana-

análise semanticamente determinativa da sua significação abstracto-ideal, visará 9

,

~ 't

130

- t .J i ~ "

M,,,,J.logia lurlái,a

2-

O problnna aaua/ d4 int~rp"tafáo jur/dica

131

-- t

antes atingir aquele seu sentido normativ~juddico que lhes permita ser critério

,

t'\.. ... juridicamente adequado para a solução dos problemas ou dos casos decidendos

~, ~ ~

~

'
que as solicitam. E se isto significa que a interpretação nesta perspectiva haverá de ser uma resposta (normarivo-juridicamenre adequada. ou com normarivo-jur'dica justeza) à pergunta que a intencionalidade problemática do caso justifica (a pergunta que o problema do caso dirige à norma quanto a saber tan[o da possibilidade como do semido do critério normadvo-jurldico que ela ofereça para a soluçiio desse mesmo problema), então, por um lado, a pergunta é funçiio situacionaI ou constitui o seu sentido interroganre em ordem à situação espe~ cificamente.~oncre(a do caso decidendo (que a interpretação postula uma per. guma panicular suscitada pelo problema que a convoca e que ela deverá ser res1>95[3 adequada a essa pergunta numa .fusão de horizont~». do texto e do seu intérprete. é ponto que também a hermenêutica tem por adquirido depois de GADAMER,W ahrhrit und M
I

adquire um sentido aetU<11 (cfr. supra; e ainda D. BUSSE,War ist dic Rtdcutung rines , Gcsctustcxtes?, cit., p. 119 's. Em geral e analogamente, P. RICOEUR,O q" "  t um . texto?, ensaio incluído no conjunto de ensaios do mesmo Autor, Do texlo à acrão, trad. porto, p. 156) através justamente de uma «competência pragmática (N. CHOMSKY,.Linguagem., in Enc. Ein4udi, 2, p. 14, que diz essa competên- . cia referida «ao conhecimento das situaçóes e do uso adequado (da língua) em conformidade com váriaSfinalidades,) em que a .lJngua> dos signos ou das expressóes linguísticas - que, como tal, «não tem relação com a realidade- e cuja mera análise linguística «remete as palavras para outras palavras na roda sem fil'!1do dicionário» (P..RICOEUR, A função hennen;utica da distanciarão, cal. de ensaios cit., p. 20)'- é substituída pelo .discurso. (no sentido de RICOEUR,  Aj Un çã o he rmenêutica, cit., p. 111 ss.) ou a argumentação interpretativos. Discurso e argumentação que, também como tais, visam o problema concreto e assim a sua realidade com sentido normativo-jurídico. Tudo o que também implica, por um lado, que a interpretação jurídica. como momento da problemático-concreta realização do direito, obtém da significação normativa, convocada como critério do individualizado juízo decisório, um sentido normativo panicular (é esta também a conclusão que se infere do ensaio de HART,uL'Ascrizione di responsabilità e di dirini., in col. Contributi aU'an4lisi dei diritto (rrad. e sei. p.p. V. FRo...• SINI, p. 3 ss.- com a inteira concordância de P.RICOEUR,«O modelo do textoj I ' a acção sensata considerada como um texto», in col. cit., p. 205, que diz: «Num ; artigo famoso (... ) L A HARTmostra, de modo absolutamente: convincente. que o raciocínio jurídico não consiste, de modo nenhum, em aplicar leisgerais a um caso particular, mas em construir, de cada vez, decisões com referência única») e. por OUtrOlado, que o sentido normativo imputável à norma-prescrição aplicávelvariará sempre, ainda que decerto no quadro e limites práticos definidos pela ratio kgis ou a normativa teleologia da norma, em h.lOção da diversidade do  p  problemático contexto siruacionalppragmático ou do caso que interprctativo-nor  mativamente o exige. (No mesm,o sentido, e por todos, T. GIZBERT-STUD NICKl, ob. Ioc. cits., p. 357: .aos jurisras o sentido de um texto legaLsó''õ-~ferece Oem referência aum determinado caso, real ou p..snsadql.que_sc..1enhade decidir. ~ ~sim a interpre~Cjão jurídica é sempre: referida a casos (jallbe¥genp.; BUSSE, ob. Ioc. cirs., p. 320; R. CHRlSTENSEN,o b.pt., p. 272: .A significação do !Cxto da norma sÓse c~~fty.i.n~.acçã~práti~ do~operador jurídico», idem, p. 273 s., e, em geral, p. 123. nota 62: .não há nenhuma significaçãõencsi .como. úso~ geral fora.de uma concreta situação da fala, mas sÓo uso de uma palavra no seio' ~ de um determinado jogo linguístico. Só este constitui a significação». Sobre f  o que seja «jogo linguístico», conceito devido a Wingenstein. v. infra). Pe.loque, se isto se:traduz em contínuas «inovações semânticas" pragmaticamente Impos~ I

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M"odo"'gioJuridico

~ I' \ tas, obriga igualmente a concluir que sempre «o direito é hermeneuticamenrc ~ { aberto» (O. WEINBERGER, «Logische Analyse ais Basis der jurisrÍschen Argu Ruhtsthai~. roem,aion», in Metath~ori~ juristisch(T Argummtation. H ift 108. dLJ   p. 229) ou de uma «opentCJ(tur~. que as expressões das prescrições jurídicas não

I

 _-.

têffi

um sentido único e fixo, pois admitem sempre sentidos comextual-

-pragmacicamenrc diferentes e lhes é assim cooatural e i~eliminável uma virrual ambiguidade. E nada podem umtra esta conclusão as definiçócs legais, porquanto, à parte os limites de eficácia que se lhes terão de reconhecer e sejam ou não elas  juridicamente vinculantes - sobre estas duas questões, v. G . TARELLO, L'jnuras definiçócs legais  p"tazion"MId kgg', p. 155 ss. e 157 ss., respectivamente-, s6 operam ao nível da «língua» prescritivamente expressiva e na imanência do seu sistema lingufstico significante e não podem. por isso. excluir tudo a que nos referimos e que resulta da relação normativamente pragmática com a realidade  problemática do caso concreto decidendo. A definição só logrará conferir uma significação mais precisa ou uma pretensa univocidade aos signos expressivos no lingu!stico «(contexto de significação •• mas não poderá com isso eliminar os  problemas específicos da jurídica realização concreta ou os problemas de constitutiva concretização postos pdo «contexto de aplicação •. Pelo que às definições legais se haverá de reconhecer. quando muito. um valor heurístico na sua tentativa de limitarem as possibilidades interpretativas, posto não sejam verdadeiramente outra coisa do que a tal conversão de «palavras na ro~a .sem fim da linguagem_ com recurso à sinonimia ou à paráfrase. Exemplos a confirmarem todas estas conclusões. oferece-no-los decerto a prática diária da interpretação jurídica nas concretas decisões judicativas, mas não deixaremos de invOCar dois exemplos  paradigmáticos. aliás sempre referidos e que se tornaram por isso exemplos clássicos e de escola: seja o primeiro a compreensão na jurisprudência superior  alemã do sentido normativo da expressão «coisa» (no tipo legal do crime de furto), em termos de abranger também a energia eléctrica; e o segundo o sentido normativo de ((cão» nas proibições de acesso de animais prescritas por um regulamento administrativo de um caminho de ferro, de modo a atingir igualmente um urso \\ de que alguém se fizesse acompanhar (v. L. RECASENSSICHES,Nuroa filosofia d, '\ la int~rprnation d~l da~cho, 2.a ed., p. 165 ss. - não deIXando de notar que o sentido tradicional da «interpretação extensivall não permitiria este resultado; cfr., \ aliás, o art. 9.°, /l.0 2, do Código Civil). Esras imputações de sentido, decerto teleológico-pragmaticamente válidas em referência às respectivas situações pro blemáticas, nunca poderiam ser obtidas analiticame~ antes seriam lingu!stico-analiticamente recusadas; assim como as prescritivas expressões em causa, que analiticamente (directa ou definitoriamente) se poderiam porventura ter por un!vocas, logo se revelaram plurissignificativas (e como tal ambíguas) quando ab-an-

2-

O probln niZ

iZctu iZl d iZ inurpr ~tiZfá o

jurldic iZ 

133

danaram o nfvel da ideal idade puramente lingufstica e tiveram de inserir-se, como elementos expressivo-determinativos de um cri(ério normativo, no problema da concreta realização do direito. E nesse sentido poder-se-á falar de uma ambig ui da de e ss en ci al n as a bs tr ac ta s s ig ni fi ca çõ es j ur fd ic as . . A primeira condição não se verifica, pois. porque a relação entre a significação e a realidade da aplicação (a realidade dos casos jurfdicos decidendos) não' acma na vertical de uma unidimensional determinação lógica desta por aquela. mas se constitui numa dialéctica pragmática em que os dois pólos, com as suas respectivas e específicas autonomias, correlativam~nte se codeterminam no qua. '. dro do tertium comparationis de um concreto problema decidendo. Resultado este que em nada se altera com a convocação complemen~ar do «querjdo», uma vez que aquilo que porventura assim se ganhe em determinação significativa da prescrição abstracta (tal como também acontece mediante as definições legais) não exclui decerro os problemas da relação entre essa significação complementarmente mais determinada e a intencional idade problemático-normativa que particular e pragmaticamente é exigida pela adequada decisão do caso concreto - é desta relação que surgem os problemas e não ficam eles eliminados ao nível da significação abstracta ou com uma maior determinação desta só a esse nível. E igualmente se não cumpre a segunda condição - e por razões análogas. Assim, é decerto pensável tanto a prescrição legislativa como a construção doutrinai de um sistema dogmático de significações que axiomaticamenre (sobre o sentido de uma axiomática construída para o sistema jurídico, os limites da possibilidade e mesmo a inadequação dessa construção. pontos de que aqui podemos abstrair. v.• por todos, K. ENGlSCH, AuJiabm eina Logik lmd M~todik d
MER(Hrsg.),

von R~chtssiitzal, in

A. KAUFMANN/W

HASSE-

Einfii!mmg, cit., p. 136 ss.; EIKE V. SAVlGNY, Z"r RolI, da d,duk-

tiv~-axiomatischnl M~fhodt il1da RahtswiSJtllSChaft. in G. JAUR!W.  Rrchtsth~orü, p. 315 ss.) lograsse uma lógica completude

MAlHOFER.

e exactiJão e mediante o qual a referência a um «mundo., como o correcm objectivo d.:l sua intencionalidade, fosse inequivocamente determi[~ada. Só que eSS:l .:lxiomárico-dogmática exactidão e essa referencial determinaçã~ só seriam possíveis na imanência do sistema ou na sua aura-subsistente ideal idade - por outras palavras, enquanto nos mantivessemos nas relações internas. estruturais e significativas, do próprio sistema - onde inclusivamenre «interpretação» significaria, tal como nos sistemas simbolicamente formais. «explicação. sis(emática, i. é, a conversão semântica das significações particulares aos f.'1 ctores da construção do sistema e com que

-.

•

134

de tlcalculalt. Pois considerada a relação externa do sistema com a realidade histórico-social - com o mundo real que o sistema visa regulativarneme e pretende ordenar, mas que se afirma na sua própria auwnomia constitutiva. evOlutiva e problemárica. posto que o direito também dele faça parte como e1emenw que é da üb,mwa, - logo se dá conta de que se trata ai da rdação entre uma idealidade autodefinícla. finita e conclusa e uma realidade dinâmica, plu~ ridimensional e de contínua novidade. E sendo por isso esta realidade (rea. lidade-objeeto do sistema) sempre mais complexa (nas suas dimensões e elementos constitutivos e na conexão cntrc eles), diferente (no modo concreto de manifestação ou objectivação e de especificação) e nova (na sua dinâmica e historicidade humano-social) relativamente às possibilidades 16gico-referenciais do sistema, o resultado é uma irredutível assimetria entre as significações oferecidas por este, como quer que analiticamente se explicite, se os sentidos adequados e essa mais complexa, diferente e nova realidade. Também aqui o que seja. possivelmente exac[O e determinado ao nível do sistemático tlcontexto de significação. revelar-se-á insuficiente (equívoco e indeterminado) ao nível do «contexto de aplicação.: em consequência da assimetria r eferida, as significaçõesexaaas e determinadas na imanência ideal-significativa do sistema mostram-se sempre, perante as significações exigidas com adequada justeza pela diferente realidade a regular e a ordenar, como significações incompletas (quanto ao conteúdo referencial), insuficientes (quanto à densidade intencional) e imperfeitas (quanto à adequação concreta) - em sentido convergente, U. NEUMANN,  R~chtsontologüund juristische Argummtation, p. 72 s.; V. KNAPP, «Auslegung im Recht., in A.R.S.?. 1988 (LXXN/Heft 2). p. 148. A! ; possíveis exaetidão, determinação e plenitude ideais volvem-se em inacabamemo, indeterminação e aber[Ura reais. Por isso mesmo são as normas legais, consideradas na sua significação normativa abstracta, também sempre abertas e limitadas, indeterminadas e lacur:aosasperante as exigências significativo-normativas da concreta realização do direito - v. a nossa Qu~stão-d~-facto- QU(stão-d~-dir~ito,  p. 214-219; A.. KAUFMANN, «Recht und Gerechtigkeit in schematischer Darstellung., in Einfiihrung. cit., p. 292. E assim, se pelo fracasso da primeira condição vimos o aparecimento duma com~ que essencial ambiguidade nas significações das normas-prescrições jurídicas - os seus sentidos nunca são unívocos. mas variáveis em função problemático-sit.uacional e pragmática -, pelo fracasso tam¥\!t da segunda condiçãp reconhecemos que a essassignificações normativo-pre;cr1Nvas não lhes é menos, essencial uma caraaedstica vaguidade - a realidade ou os casos concretos da sua aplicação não se vêem nelas perfeitamente determinados e plenamente identificados e representados.

2-

O probkrna adU4/  d4 intn-putaçáo jurúiica

135

Estas conclusões que têm simplesmente como pressuposto, já aludido e decerto irrecusável, a função prático-judicativa do direito e assim a sua intenção normativa relativamente à realidade hist6rico-socia!a matriz dos casos jurídicos decidendos, que se constitui e evolui com auronomia perante o sistema das  prescrições legais e as suas significaçóes linguísticas - são a base suficiente para compreendermos que a procura e a determinação do sentido das normas prescrições-jurídicas para o cumprimento daquela função prático-normativa do direito, em. adequação problemático-decisória ou pragmá~ica, exige uma panicular actividade de contínua recom reensão e reelabora -o do sentido das norn~~J!!!õiÇriçóc:s.que-sej:Husc.c:ptfyeld<:.Y
••

136

M~todologiaJurldüa

tese abstraem-concreta, p. ex., os modelos em que se traduzam os .
ZIPPElIUS ••

Der 

2-

O problmuz

actual da inl"/'utação jurldica

137

dos não é um pólo passivo. a simples realidade verificada das representações significativo-conceituais das normas-prescrições e desse modo por essas represen~

Typengeich aIs Instrumenr der Gesetzesauslegung., in R(Chtslh~orieals Grund-

eaçóesde todo detenninada, mas diferentemente um pólo dinâmico. de autonomia

"'gmwissmsehaji da /?£ehsswisml1ehaji ljahrbueh f  /?£ cht ssoz io! cgi sch e,/ ?£e h", hc oric,U). p. 482 ss.; ID.•jurotischc Methodmlchrc, 4.' ed., p. 65 ss.}ou determinar-se

constiruciva e code(erminante na dialéctica que a interpretação jurídica é chamada

 pela sua prática anterior. pelo «uso» experimentado e estabiliz ado que ofereçam os

reconhecerá que esta realização não é redutível a um esquema lógico-dedutivo.

 precedenres (cfr. BUSSE, ob. !cc. cit., p. 315) -

nesse senrido se podem ler estes

a actuar na problemático-concreta

realização do direito -

pelo que de novo se

E quanto à instância mecalinguística da linguagem ordinária que seria susceptí-

enunciados de WITTGENSTEIN: •.Seguir uma regra, fazer uma comunicação.

vel de superar, relativamente à linguagem jurídica, as suas ambiguidades e de deter.

dar uma ordem. jogar uma partida de xadrez. são costumes (usos, instituições)Phil Unt., 0.0. 199-,"OI"seguir uma regra' é uma praxis» - ihid, 0.° 202-,

minar a sua penumbra significativa, os resultados eambém não s~omelhores. Para

ihid.. n.O43.

Em primeiro lugar, a linguagem comum haveria de realizar um sistema linguístico de todo pré-dado (completo, fechado e invariável), que tanto é dizer perfeito

-

dado que.o

semido de uma palavra.é o seu uso na linguagem» -

Ou seja, a terceira condição revela-se igualmente inviável.

tanto seriam necessários cais pressupostos que também de todo se não verificam.

Estas conclusões negativas não poderão todavia considerar-se definitivas sem

e sem equivocidades; e, em segundo lugar, devia impor~se às linguagens parti-

 ponderarmos ainda a importância que possam ter, para uma sua possível revisão, dois pontos significativos da teoria analítico-linguística da interpretação jurídica

culares, especializadasou não, numa relação hierárquica (fosseontológica ou lógict)

e que vimos por ela particularmente acentuados. Referimo.nos à convocação da

de superior para inferior. Só pelo primeiro pressuposco, com efeito, as ambiguidades e indeterminações das linguagens particulares poderiam encontrar um

linguagem comum ou ordinária como metalinguagem para a linguagem jurídica como linguagem-objeao - e enquanto considerada aquela uma instância de COll-

cricério de superação na inequivocidade e determinação da linguagem comum; e desde que, agora pelo segundo pressuposto, esta linguagem se impusesse direc-

trôksusceptfvel de suprir ou anular as «ambiguidadeslt de «penumbralt destae igualmente ao relevo que a uma correcta ((teoria da vaguidade» poderá reco-

tamente àquelas linguagens particulares como uma determinativa instância deCOlltrók. Ora, nem a linguagem comum se nos oferece nesses termos perfeitos e con-

nhecer-se para circunscrever e mesmo eliminar em parte as possíveis vaguidades

clusos, nem tem ela perante as linguagens particulares qual~uer preponderância

da linguagem jurídica.

hierárquica que a imponha como essa instância de contrôk. É que a linguagem

decerto no princípio. e segundo os termos que vimos, de que (a linguagem ordi-

comum não'é «somente linguagem, mas simultaneamenre ainda prllXi.Pl O . HABERMAS,ob. cit., p. 2065.), e então campo e estrutura da comunicação prática em

nária é a metalinguagem últimalt U . HA8ER~,

que continuamente se vê reconstruída pela dialéctiea da «língua»(languog~)I  «fala.»

A chamada da metalinguagem constituída pela linguagem comum assenta

Logicadelk sdmu soda li, trad.

it., p. 206), e de que assim todas as linguagens paniculares se alimentarão e depen-

(parok) ou de ucompetência linguística» I ((perfomumct'» -

derão dela, pelo que sempre se legitimaria a sua consideração como última ins-

a primeira distinção a SAUSSURE e a segunda a CHOMSKY;sobre elas, e respecti.

como se sabe, deve-se

tância para qualquer linguagem particular, sem excluir a jurídica. Teria mesmo

 Lín gu alf al a, e J. SrUMF,«Competência/performance», vamente, v. G. LEI'SCHY,

 para e sta uma dupla valência: ao mesmo tempo que preci~aria a significação das

in Enc. Einaudi, 2, p. 71 ss. e 57 ss. Não que, ao recusar-se assim a essas diver-

suas expressócs (recorde-se o exemplo anterior da expressão ((órgãoimportante»),

sas linguagens o carácter de fenómenos puramente natúrais e de absoluta indis-

 permitiria ainda a obte nção de premissas complementares e intermédias para a

 ponibilidade.

aplicação analítico-dedutiva dessas significações jurídicas (de que a referência a

factos ou arbitrários instrumentos dos locutores numa concraposição de natural

«rim»como determinação de «(órgãoimponantell é também exemplo) -

i. é, para

se tenha de aceitar a tese contrária que as tivesse por meros arte-

vs. artificial, ou de objectivo vs. subjectivo, pois.devem considerar-se antes como

aproximar aquelas significações, através de elos significanrememe mais precisos

«fenómenos de um terceiro tip0lt: como estrutura

e determinados obtidos analiticameme, dos casos ~a aplicação - logrando assim, com esta cadeia dedutiva da aplicação, tambédt aquela fundamentação

nicacivo-praticamente

antecipada,

mas comu-

reconstituívei (com algum paralelo na económico-social

((mão invisível» de A. SCHMIDT?-

cfr. R. CHR1STENSEN,ob. dt., p. 123 s.

lógico-dedutiva das decisóes jurídicas que seria exigida pelo princípio da vinculação à lei. Só que quanto a este último pomo logo se terá de denunciar um

e 273 ss.). E tanto basta para reconhecermos a possibilidade de essa reconstru-

erro capital: é que, como compreendemos atrás, a realidade dos casos deciden-

comunicativas -

ção ser variável e especificante consoante as diferenças de contexcos e práticas aliás, diferenças decerto particularmente acentuadas quamo a

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:-~'4) ~ •• ~

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, 138

':t:~ ~campos especializados -,

dando assim lugar a linguagens diversas ou a diversos «!ogosde ling~agem» (no semido com que Wr:rGENSTEIN cunho~ c:sta expressao: .Chamarel, também ao (Odo formado pela lInguagem com as aalVldades com - PhiL Unt, n,O7)'que se espeI ) asquais elaesráentrelaçada o 'jogo da lingu~' ah cam e dil ere naa m e nt re SI numa horizontal incomensurabilidade (cfr.R  CHR15TENSEN,ob. cir., p. 86 ss.; T. G1ZBERT-SruONICKI,ob. /oe, cits"  p, 361) e ainda que a denorarem porventura algum
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2-

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1

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O problnna

4awz/  da int"1'r~tafá()jurúlica

139

Por sua va., uma «teoria da vaguidadelt só lograria o seu objectivo se a distinção entre as três categorias em causa - candidatos positivos, candidatos negativos, candidatos neutros - fosse,por um lado, fixa e inequívoca e, por ourro lado, tivesse um valor puramente semântico ou aquelas categorias se discriminassem por regras exclusivamente linguísticas. E nem uma coisa. nem outra se verificam. A distinção não é fixa e inequívoca, porque ela não pode invocar um fundamento materialmente ontológico que de modo necessário a sustente - ontologicarnenre, como observa U. NWMANN (ob. cit, p. 76), só poderá pensar-se em duas categorias. a positiva e a negativa, correspondente à existência ou à não existência dos objecros referenciados, segundo o princípio do terceiro excluído,  jáque um ente ontologicamente indeterminado é con traditório e ina dmiss'vel - nem tem um sentido exclusivamente linguístico, porque não traduz uma estrita diferenciação lógica ou de puro ser ideal. uma va. que aquelas suas categorias não exprimem uma referência simplesmente intencional ou uma «referência opaca» (QUINE) - i. é, uma referência que a sua intencional idade por si mesma constitua -' e se propõem antes uma referência real (dirigida a seres ou objectos experimentalmeme existentes e reais). Aquelas categorias por que se enuncia a distinção não são verdadeiramente outra coisa do que qualificações ou designações linguísticoptipológicas com o objectivo de ordenarem, através de limites logicamente definidos e correlativos, uma experiência que em si se revela num comicomo se infere já de se ter de reconhecer, mesmo mmm sem fronteiras rigorosas conceitualmenre, uma zona difusa e indecidida entre dois pólos fixos, a zona dos candidatos neutrais. Mas então aquela distinção semântico-conceitual posta  perame esta experiência, se não se revela desde logo contraditória - como a entende U. NEUMANN, ob. cit., p. 70, nestes termos: «A afirmação de limites rigorosos emre candidatos neurrais e positivos deve coerentemente ser compreendida de modo que para qualquer objecro possa ser decidido se ele é um candidato positivo, um candidato neurral ou 'um candidato negativo da expressão. Dado, porém. que a S classes dos candidatos positivos, neurrais e negativos se excluem (. .. ), a determinação de que um objecto é um candidato neurral implica a determina~ ção de que ele não e um candidato positivo. Se se afirma todavia que ele não é um candidato positivo, não pode ser ele um candidato neutral; pois então podia ser decidido sobre a não aplicação da expressão quanto a ele, enquanto os candidatos neurrais são precisamente caracterizados pelo facto de que quanto a eles não  pode ser de cidido sobre a ap licação ou a nã o aplicação do conceito. A afi rmação de um limite rigoroso entre o domínio dos candidatos neurrais é portanto (... ) coruradicórialt - de todo o modo a não pode substituir ou anular, já que o valor da dis[Ínção é apenas lógico-linguístico e a experiência problemática não se esgota nem se reduz a essa logicidade, na sua específica autonomia relativamente

140

 Mn od oÚJ gia

2-

Jurldiea

a ela. Daí que os dois limites dos conceitos vagos ou indeterminados possam  porventura definir-se ou serem determinados lógico-linguisticameme e revelarem-se, não obstante, material ou experimentalmente indeterminados - ou seja.

I

O probkmA actua/  da inurpr~/a(iio  jurldica

 pela mesma prática jurídico-àecisória.

141

E assim o que haveria de ter numa rigo-

rosa ~lógico-significativa «teoria da vaguidadelt um scu critério pré-determinante revela-se um factor não menos codeterminanre desse possível critério, ~ mesmo

os dois limites referenciais dos conceitos indeterminados acabam por ser também

a última instância de constituição do seu sentido normativo. Basta ter presente

des sempre indeterminados. Por exemplo. a significaçãoda expressão«noite» pode

que os limites entre as três categorias que estamos a considerar, posto que esta-

analisar-se semântico-conceitualmente em termos de se dizerem as caracrerísti. que inequivocamente lhe corresponclem (ascaracterísticasdos candidatos positivos) e correlativamente as características que inequivocamente não lhe corres-

 bilizados dogmaricamente, não poderão subtrair-se como que à experimentação de novos «contextos de"aplicação» - ou"~ funcionalidade normativa implicada

 pondem por correspondere'ffi j á à expressão «dia»(as característicasdos candidatos

des pragmáticas próprias desses novos contextos de aplicação. Aquilo que num

negativos) e reconhecer-se ainda emre esse positivo e essenegativo uma zona que subtrai à inequivocidade qualificativa (a zona da «penumbra,. ou do crepús-

caso parece de imputar inequivocameme ao campo dos candidatos positivos poderá noutro caso, numa nova situação I)ormativo-juridicameme problemática, susci~

culo e própria dos candidatos neutr.Us),mas que não será menos inequivocamente demarcada pelos limites lógicos (definitórios) de «dia»e de Ilnoite». Só que na realidade da experiência o dia liga-se à noite sem solução de continuidade atra-

tar dúvidas que imponham o alargar do campo dos candidatos positivos, transformando assim a qualificação certa em vaguidade. Pense~se,p. ex., na catego-

ClS

se

nas diversas situações problemáticas e nas correlativas diferentes intencional ida-

um certo acontecimento veri~

ria semântico-conceitual de «filho», quer no art. 877.°, n.OI, do Código Civil, reiativame'nte a uma situação decisória em que seja sujeito um adoptado, quer 

ficado, já no início crepuscular, já no início da noite, passou-se de dia ou ao cre púsculo, passou~seao crepúsculo ou de noite? As distinções sãoconceitualmente determinadas, mas os limites entre dia e crepúsculo e entre crepúsculo e noite são experimentalmente difusos ou indeterminados - isto mesmo já sustentava

duto de um óvulo de A mas gerado na «mãe hospedeiralt B e que aquela ou esta tenham matado. Se essas significações conceituais são em geral de uma semântica inequívoca, nestas hip6teses são decerto «vagas)l- pois se a solução na pri.

vésda mediação indeterminada do crepúsculo -

também W. J ELUNEK, G~utz. C(5~tzanwtlJdung und Zuukmiis5igk~iturwiiguTlg,  p. 37 s., ao afirmar exprCiSamente: tcO conceito indeterminado tem dois limites consuntes, mas também a condição destes limites é por sua vez indeterminada», embora apoiando-se num exemplo não inteiramente concludente, como o mostram as interpretações contráriasque permitiu: cfr. KOCH, ••Der unbestimmtc Rechtsbegriffim Verwaltungsrecht)l, in Juri5túch~ M(thodmlehu und mJlllytisch( PhiÚJsophi<, p. 201; e U. NEUMANN,o b. cit., p. 74 s. Logo, a resposta à questão

no art. 137.° do Código Penal, relativamente a um recém-nascido que seja pro-

meira hip6tese não será difícil, porventura mediante uma extensão teleológica ou com fundamento na analogia. e na segunda hip6tese através de uma interpreta~ ção que convoque decisivamente, e sem ter sequer de ultrapassar o âmbito tradicionaI da interpretação extensiva, o sentido normativo~teleológico do tipo, o certo é que os prindpios e regras, tão-só analítico-linguísticos não impedem a abertura de uma vaguidade que apenas fundamentos

e critérios especificameme

de saber se. p. ex., um furto foi ou não praticado de (moite»para efeitos da apli-

 jurídicos podem vencer. Ou seja, um sistema "anaHtico-linguisticamente ((estável)lrevela-se jurídico~pragmaticamente sempre «instável. (sobre o conceito de

cação do art. 297.°, n.O2, alínea c), do Código Penal, mas que se tenha realmente

.sistema i'nstável., v.J.-F. LYOTARD,  A

verificado no período crepuscular, do fim do dia ou do anoitecer, não pode dar~se  por mera subsunção positiva ou negativa àquele conceito - i. é, tendo apenas

Isto por um lado; por outro lado e radicalizando o que acaba"dedizer-se, a «poro-

em coma os limites semânticos e lógico-linguísticos por elefixados-,

exige um

con dir ão pó s-m od ana ,

"ad. porr., p. 17).

sidade!>estará continuamente a subverter a possível determinação delimirativa entre as três categorias, já que não. podem excluir-se, não s6 experiências ou casos pro-

 juízo juridicamente espedfica que só o sentido normativo-penal do tipo legal de

 blemático-normativos

crime e a sua"particular te1eologiapodem fundamentar. O mesmo é dizer que esse problema interprctativo não se resolve linguisticamente, postula antes critérios jur ídicos mera-linguísticos. "\

também ser exemplo. bem como todos os casos paralelos que exijam soluções já de redução teleológica e de extensão te1eológica, já de imerpretação correctiva _,

Além de que - nota esta dccerto não menos import:fute - as próprias significações e conceirualizações lógico-juridicamente definidas, sc podem por~ ventura estabilizar-se dogmática ou jurisprudencialmente

(no «USOltda sua rea-

lização). nunca são todavia definitivas, mas a todo o tempo revisíveise alteráveis

imprevistos -

de que as hip6teses anteriores podem

como novas intenções normativas (desde logo, pela assunção de novos valores ou de noVOSprincípios jurídicos) que obriguem a rever o próprio sentido normativa.mente constitutivo da intencional idade significativa c:referencial dessas cate. gorias. E já se sabe que eontra a porosidade não há remédio (remédio analítico lingufstico e lógico-conceitual).