Morgenstern Cosa Juzgada Irrita Fraudulenta - Federico Morgenstern

SUMARIO

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL La ley procesal más benigna

Carlos Enrique Llera ..................................3 Aportes a la conversación sobre la cosa juzgada fraudulenta o írrita en derecho penal

Federico Morgenstern Morgenstern ...............................9

DOCTRINA El tipo penal mixto activo-omisivo

Hugo D. Gurruchaga ..................................19 ..................................19

NOTA A FALLO Recurrentes negligentes y adhesión

Gisela Morillo Guglielmi ............................25

JURISPRUDENCIA ABUSO SEXUAL Víctima menor de edad. Prescripción de la acción. Normativa posterior que interrumpe la prescripción. Ley más benigna. Inaplicabilidad (CNCrim. y Correc.) ................................................ 64 ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA Sujeto activo. Empleado judicial. Retención de dinero confiado para compras de regalos del personal. Atipicidad (CNCrim. y Correc.) ..............................59 AMENAZAS Medidas restrictivas. Impedimento de contacto y prohibición de acercamiento. Requisitos (CPenal, Contravencional y de Falta) ....................................68 DECLARACIÓN INDAGATORIA Nulidad. Incumplimiento del plazo previsto en el art. 294 del Cód. Procesal Penal (CNCrim. y Co63 rrec.) ............................ ............................................................ .................................... ....63 DECOMISO Suspensión del juicio a prueba. Sustracción de cables de cobre (CFCasación Penal) .......... .................... .................... ................ ......73 73

DELITOS ESPECIALES Flora y fauna. Comercialización de animales autócto .... 58 nos. Procesamiento. Prueba (CNCrim. y Correc.) .. ENCUBRIMIENTO Encubrimiento por receptación. Arma con numeración limada. Cosa proveniente de un delito. Procesamiento (CNCrim. y Correc.) .............................76 EXPULSIÓN DEL PAÍS Diferimiento de la extinción de la pena. Requisitos (CFCasación Penal) .....................................54 HÁBEAS CORPUS Protección de un animal. Carácter de sujeto no humano. Competencia de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CFCasación Penal) ......................................31 HÁBEAS CORPUS CORRECTIV CORRECTIVO O Solicitud de intervención quirúrgica a un interno. Rechazo. Patología que podía ser tratada mediante el suministro de medicamentos. Inexistencia de agravamiento ilegítimo en ............ .......... 70 las condiciones de detención (TS Córdoba) ...... LEY DE PROFILAXIS Declaración de inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331. Motivación del decisorio. Nulidad (CFCa............................................54 54 sación Penal) ............................................. PRISIÓN PERPETUA Condenado extranjero. extranjero. Pedido de cumplimiento en su país de origen. Requisitos de admisibilidad del recurso (CFCasación Penal) .....................................50 PRISIÓN PREVENTIVA Prórroga del plazo en una causa en la que se investigan delitos de lesa humanidad. Complejidad de la instrucción y existencia de riesgos procesales (CNFed. Crim. y Correc.) ..........................................56 PRUEBA DE PERITOS Requisito de inscripción. Constitucionalidad (CNCrim. ................................................. 67 y Correc.) .................................................. RECURSO DE APELACIÓN Adhesión al recurso. Rechazo. Desatención de las condiciones que prevé el art. 438 del Cód. Penal (CNCrim. y Correc.).

Con nota de Maximiliano Hairabedián .......25

RETENCIÓN INDEBIDA Retención de vehículo registrado a nombre su ex concubina. Atipicidad (CNCrim. y Correc.) ..............66 ROBO Delito agravado. Arma de fuego. Aptitud de disparo. Tentativa (CNCrim. y Correc.) ..........................61 SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA Segundo otorgamiento. Oposición fiscal vinculante. Plazo de los beneficios anteriores. Nuevo delito (CFCasación Penal) ....................................45

TORTURAS Daños causados por integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Responsabilidad del Estado. Disidencia (CFCasación Penal) ........................49 TRABAJO PENITENCIARIO Equiparación de los internos a los trabadores no privados de su libertad. Principio de progresividad y reinserción social (CFCasación Penal) .....................31

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- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

La ley procesal más benigna A PROPÓSITO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN APROBADO POR LA LEY 27.063

Carlos Enrique Llera SUMARIO: I. Planteo del tema. — II. La aplicación de la ley procesal en el tiempo. — III. El principio de favorabilidad. — IV. Conclusión.

I. Planteo del tema La promulgación por el Poder Ejecutivo Nacional de la ley que aprueba el Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063) (1) nos interpela a analizar cómo correspondería resolver la cuestión de la sucesión en el tiempo de leyes procesales, a fin de advertir sobre los planteos que en el futuro, eventualmente, genere el cambio de norma de rito. Ello así, particularmente frente al texto de su artículo 11, que luego de enunciar el principio del in dubio pro imputado , remata su redacción señalando que “Las normas procesales no tendrán efecto retroactivo, a menos que sean más favora bles para el imputado”. imputado”.

tratado en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales, por regir en nuestra legislación el principio general de la irretroactividad de la ley. Se ha señalado como desarrollo de la norma constitucional del artículo 18 la aplicación tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva penal, más benigna, más favorable, por ser el tema de singular trascendencia, dado que se encuentra en juego el principio de la seguridad jurídica; y ello encuentra explicación por cuanto ambas se relacionan con el control de la arbitrariedad del poder jurisdiccional.

II. La aplicación de la ley procesal en el tiempo

Eugenio Raúl Zaffaroni (2) recomienda que se profundice doctrinariamente la investigación jurídica en torno a la medida en la vigencia inmediata de la ley procesal que puede afectar derechos humanos. Que al menos se rechace como lesiva de derechos humanos la retroactividad de una ley procesal penal que restringe el derecho de defensa, el derecho a la excarcelación o a la li bertad provisoria, provisoria, que que suprima suprima recursos recursos o que los limite, que amplíe las pruebas cargosas o altere las pautas para valorarlas, ampliando las facultades judiciales al respecto. Que se consagre expresamente la vigencia inmediata de la ley procesal más benigna.

La retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal ha sido un tema especialmente

El principio que intentamos enunciar podría resumirse así: a ninguna ley se le dará efecto re-

Disposición que, que, leída a la luz del art. 4 de la ley de aprobación del Código, las cuales proclaman que el nuevo Código será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia, nos autoriza a especular sobre próximos conflictos originados en dos textos que se presentan en una situación de aparente tensión.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Ley 27.063. Sancionada: 4/12/2014. Promulgada: 9/12/2014 (BO n. 33.027, del 10/12/2014). (2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Los derechos humanos y

sistemas penales en América Latina. Informe Final”, septiem bre de 1985, Revista Mexicana de Justicia, 1986, p.144. p. 144. (3) VILLORO TORANZO, Miguel, “Introducción al estudio del derecho”, Porrúa, México, 1999, p. 296.

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troactivo en perjuicio de persona alguna. De aquí se ha inferido que la aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica. Es más, se ha considerado que no sólo es lícita sino debida, en aquellos casos en que, sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado (3). La Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “El loable objetivo de ‘afianzar la justicia’ (Preám bulo de la Constituci Constitución ón Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma Constitución asegura a los habitantes de la Nación (art. 18)” (4). Entonces la cuestión de cuál de las leyes sucesi vas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la ley procesal más severa y de la ley procesal más benigna. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Ci viles y Políticos contemplan la retroactivi retroactividad dad de la ley penal más benigna en los arts. 9 y 15, respectivamente. “Ni exegética ni históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración de la irretroactividad de la ley procesal más gra vosa en la Constitución Constitución Nacional” Nacional” (5). No existe mayor diferencia entre la irretroacti vidad de la ley procesal penal y retroactividad retroactividad penal, pues ambas se relacionan con el control sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad ultraactividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delicti vos ocurridos con anterioridad anterioridad a su vigencia. vigencia.

(4) Fallos 316:365. (5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, “Derecho penal. Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 117. (6) Fallos 220:1250, 312:251, 310:2845 y 312:466, entre otros. (7) Fallos 319:1675 y 306:2101.


Vale decir, entonces, que la ley procesal penal puede ser aplicada a procesos que ya estaban en marcha con anterioridad a su sanción, siempre que esta nueva ley no importe de ninguna manera una situación más gravosa para el imputado, puesto que en esos casos, éste estaría resguardado por la garantía de irretroactividad de la ley penal más gravosa. En el caso en que la norma procesal resulte más favorable al imputado, deberá aplicarse ésta aun a los procesos en trámite y que caen en el corte de derecho transitorio. El principio de favorabilidad es uno de esos principios generales del sistema penal que desde la órbita constitucional conforman la estructura del debido proceso, es una herramienta orientada al logro de los fines de nuestro ordenamiento jurídico y a la cual los operadores del sistema deben acudir para establecer las técnicas procedimentales a que se deben sujetar el derecho penal y el derecho procesal penal. Frente a la colisión de leyes o frente a los cam bios normativos normativos,, corresponde aplicar la ley que resulte ser la más benéfica a los intereses del procesado, lo que debe operar de manera automática, sin reparo alguno, por ser ello no un beneficio sino un derecho del ciudadano. El concepto de debido proceso es el ámbito donde se materializan los principios rectores del derecho procesal penal, siendo uno de éstos el de favorabilidad, principio de vital trascendencia a la hora de analizar los efectos de las diferentes normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al que se vio sometido el individuo. Los fundamentos de la favorabilidad —como el de legalidad y el de la ley previa— apuntan a impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y las libertades del individuo. Se sostiene que es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite (6), encontrando única excepción en la expresa decisión de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normati va abrogada (7). Ello encuentra fundamento, siguiendo con la estructura de los antecedentes de nuestro Más Alto Tribunal, en que “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la

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soberanía” (8) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal, pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (9).

dose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria (ultraactividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y sea, en uno u otro caso, más favorable al imputado o condenado.

Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado plenamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, tampoco se da cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un asunto se manifiesta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva ley, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nue vas condiciones para el reconocimiento de sus efectos, evento en el cual debe el operador judicial, por mandato constitucional, acudir al principio de favorabilidad penal, en aras de buscar la solución a cada caso.

Es importante destacar lo que sostiene la Constitución de la provincia del Chubut respecto de la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley procesal penal más benigna. Ella refiere en su artículo 44, párrafo 3, señalando que “siempre se aplica la ley procesal penal más favorable al imputado”. Tiene aplicación, por mandato de la evocada Ley Suprema provincial, el principio de retroactividad procesal penal de la ley más benigna.

Las actuaciones realizadas bajo la vigencia de la ley anterior no pueden ser destruidas si, al momento de consumarse, fueron objeto y resultado de las normas que las rigieron, de tal manera que, al valorar el juzgador tales actuaciones, su facultad se encuentra limitada a realizar una declaración sobre si aquel acto se consumó bajo las reglas que se rigieron y nunca sobre otras, que ni siquiera existían, en el mundo jurídico. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. Al interpretarse la ley, debe observarse el axioma: “lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse” (10), lo que habilita exceptuar el carácter general de la prohibición de retroactividad, dando oportunidad a la ley de actuar más allá del término de vigencia, sea por vía de ultraactividad o de retroactividad. La favorabilidad constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudién(8) Fallos 163:231. (9) Fallos 193:192 y 249:343, entre otros.

Abundando, el artículo 63 de la Constitución de la Provincia de Neuquén predica: “Debido proceso. Ningún habitante de la Provincia puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacadas de los jueces preconstituidos por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se aplicará, aun por efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni es lícito hacerlo contra sus ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer contra sus demás deudos hasta el cuarto grado, quedando rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese objeto”. El artículo 8 del Código Procesal Penal neuquino (ley 2784, vigente desde el 14 de enero de 2014) dispone que “Siempre se aplicará la ley procesal penal más benigna para el imputado”. III. El principio de favorabilidad

El principio de favorabilidad penal se constituye en una herramienta para dar solución a los conflictos que puedan suscitarse ante la sucesión de varias normas —sustantivas o procedimentales— en el tiempo. Si bien las normas procesales, las de jurisdicción y de competencia tienen efecto general inmediato, tradicionalmente, por vía del principio de favorabilidad, en materia penal se puede aplicar no sólo en materia sustancial, sino también en materia procedimental, cuando las normas ins(10) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Derecho pe-

nal. Parte general”, 3ª ed., Temis, Bogotá, p. 287.

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trumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna. No es otra cosa que la búsqueda de decisiones benévolas para quien está sometido a un proceso penal.


forma diferente, se debe preferir la que favorezca al procesado (11). Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado.

El principio constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna circunstancia y por ser un mandato constitucional y de carácter internacional; esto es, por ser un principio reconocido en tratados internacionales, los cuales integran el bloque de Insistimos, aplicar la ley que resulte ser la más constitucionalidad y son de obligatorio cumpli- benéfica a los intereses del sometido a proceso miento. debe operar de manera automática, por ser ello no un beneficio sino un derecho del ciudadano. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Convención Americana de DereEs que los procesos que tuvieron su génesis anchos Humanos (CADH) no deja duda al respecto, tes de la entrada en vigencia de la nueva legislación su primacía nos interpela a aplicarlo y respetarlo, procesal y que no ha fenecido, esto es, que siguen al tiempo que una interpretación contraria a él su trámite luego de la evocada entrada en vigencia, resultaría inconstitucional y generadora de res- son, en verdad, causas actuales y no anteriores, es ponsabilidad internacional del Estado. así en lo que respecta a los actos que no han concluido al entrar en vigencia la nueva ley. La norma convencional impone —no aconse ja— a los jueces su aplicación siempre, como ella Aplicar la nueva ley a situaciones actuales de dice. Y no tendría significado alguno si se enten- procesos en trámite no importa siquiera hacer una diera que algunas veces los jueces están autoriza- aplicación retroactiva de esa ley, de adverso; simdos a apartarse de ese mandato; ello así, en tanto plemente constituye una aplicación para adelante. es una disposición que, precisamente, cobra sentido y reclama aplicación cuando se examinan le“La regla de la irretroactividad significa que la yes penales —sustantivas o adjetivas— sucesivas nueva ley regirá para todo proceso a iniciarse y para en el tiempo, esto quiere decir: siempre se aplica la continuación de todo proceso ya iniciado” (12). la ley penal más favorable al imputado, esto es, en presencia de leyes procesales sucesivas. Es una manifestación del principio general de la aplicación inmediata de la ley procesal penal a Por principio, debe aplicarse la ley adjetiva que los actos no concluidos durante la vigencia de la rige para el procedimiento en curso (tempus regit ley anterior. actum), de conformidad con las normas permanentes o transitorias, salvo que la norma posteCuando se trata de situaciones jurídicas en currior fuere más benigna. so, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar No es posible sortear la aplicación de la manda en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha convencional recurriendo a argumentos mera- situación en el estado en que esté, sin perjuicio de mente instrumentales. No es posible desaplicar que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. —de verificarse la benignidad de la norma posterior— la norma de la CADH, que debe observarse Un claro ejemplo a nivel convencional del prinen primer lugar por su supremacía y que vincula cipio de aplicación inmediata de la ley procesal a los fines de la decisión. (en un caso de prisión preventiva durante el proceso), es el resuelto por la Corte InteramericaEn presencia de tránsito de leyes o coexistencia na de Derechos Humanos en el caso “Bayarri v. de ellas que regulan el mismo supuesto fáctico de Argentina” (13), en el cual se consideró aplicable, (11) MAIER, Julio B. J., “Derecho procesal penal”, 2ª ed., t. I, Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 248. (12) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho procesal penal”, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 104.

(13) Corte IDH, caso “Bayarri v. Argentina”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 30/10/2008, Serie C, Nº 187, párrs. 71 a 74.

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para establecer el plazo razonable del encierro preventivo, la l a ley 24.390 —vigente —vigent e a partir del año 1994—, a pesar de que el señor Bayarri se encontraba en prisión con antelación a su vigencia.

IV. Conclusión

Se trata de la aplicación inmediata de las nue vas leyes procesales; ellas se aplican a procesos en curso al momento en que la nueva ley más benigna comienza a regir.

Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia.

Es que el principio de legalidad es una garantía del imputado que, como tal, limita el poder punitivo estatal, asegurándole que lo punible (tanto por razones sustanciales como procesales) sólo lo será en adelante, en razón de que la ley (tanto penal propiamente dicha como procesal penal) fija las reglas de juego a las que atenerse en el futuro.

Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las l as nuevas disposiciones instrumentales instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetados y queden en firme.

Las normas penales (sustanciales o procesales) no pueden ser aplicadas retroactivamente para afectar derechos de imputados o condenados por hechos anteriores a su entrada en vigencia.

Tratándose de la aplicación del principio de fa vorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

Como postula Binder (14), “el principio de retroactividad de la ley más favorable comprende también a las normas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento amplía las posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado (...) la norma (art. 2, Código Penal) debe regir respecto de cualquier ley penal más favorable al imputado, sea sustantiva o adjetiva... si a poste de cometido el hecho se adopta un régimen riori de más favorable, ese cambio de concepción jurídica debe beneficiar al acusado. No se advierte fundamento para que la regla quede limitada a normas de derecho material exceptuando las de procedimiento” (15).

Pero calificar si la ley es más beneficiosa para el imputado y obligarlo a mudar de sistema de enjuiciamiento no puede estar en cabeza ni del legislador ni del órgano jurisdiccional; sólo el encausado —con el asesoramiento de su defensor técnico— debe ser consagrado normativamente como titular de ese derecho fundamental. En el caso que da origen a estas reflexiones, debemos hacer jugar el artículo 4 de la ley de aprobación del Código, que estatuye que el nuevo Código será de de aplicación a las causas que se inicien a partir de su entrada en vigencia, y el artículo 11 del nuevo Código Procesal Penal para la Nación, que consigna que las leyes procesales no serán de aplicación retroactiva, a menos que sean más favorables para el imputado.

Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado.

A las defensas les bastará con argumenta argumentarr y fundar su benignidad para reclamar la vigente del nuevo Código y su aplicación inmediata, con fundamento en los principios de favorabilidad y favor persona, o pro homine (16) (16), más allá de la disposi-

(14) BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho procesal penal”, 2ª ed. actualizada y ampliada, 5ª reimpresión, AdHoc, Buenos Aires, 2009, ps. 134/139. (15) RIGHI, Esteban, “Derecho penal, parte general”, 1ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 85/86. (16) La ley 19.865 (1980) aprobó la Convención de Viena so bre la Validez Validez de los Tratados; Tratados; en su artículo artículo 27 declara declara que no

puede oponerse el derecho interno de un país signatario a la cláusula de un tratado internacional aprobado por ese mismo país, siempre que dicha cláusula reconozca mayores derechos al individuo frente al poder estatal, pues, en caso contrario, pre valece la la que más derechos derechos acuerda acuerda a la persona, en virtud del del principio pro principio pro homine homine , normativamente consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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ción del art. 4 de la ley de aprobación del Código, y la pretensión de obturar obturar la aplicación del nuevo nuevo Código para atrás (en realidad, deberíamos decir inmediata), reduciéndolo a las investigaciones de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia. Concluyendo, al mantenerse el texto del art. 11 del proyecto en el nuevo Código Procesal Penal

(17) Un ejemplo lo encontramos en el derecho de opción de los arts. 12 y 19 de la ley 24.121, cuando en el año 1992 se pasó del sistema de la ley 2372, esto es, el sistema de juicio escrito (Código Nacional de Procedimientos en Materia Penal), al de


de la Nación, hubiera sido recomendable que se adicionara que la elección entre normas procesales era un derecho cuyo ejercicio corresponde al imputado (17). !

Cita on line: AR/DOC/272/2015

la ley 24.121, de implementación y organización del proceso penal oral (vigente desde el 17/9/1992). En aquel momento, la opción apuntaba a preservar la garantía del juez natural, la denominada perpetuatio denominada perpetuatio jurisdictionis jurisdictionis.

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Aportes a la conversación sobre la cosa juzgada fraudulenta o írrita en derecho penal Federico Morgenstern Distintos hechos activaron la discusión sobre la cosa juzgada fraudulenta en derecho penal. El Proyecto de Reforma del Código Procesal Penal de la Nación generó exposiciones y diálogos en la Comisión Unicameral de Justicia y Asuntos Penales del Senado (1) y en Diputados (2); el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) realizó una presentación crítica sobre esa iniciativa titulada “Propuestas y observaciones frente a la reforma del Código Procesal Penal de la Nación” (3), donde, entre otras objeciones, planteó diferencias con el diseño legislativo sobre la revisión de sentencias firmes propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional; el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema emitió un dictamen en el caso “Galeano”, apoyando la posibilidad de reanudar un procedimiento cerrado tras un sobreseimiento firme (4) y se publicó el primer libro de doctrina penal específico sobre el tema (5).

El Derecho emerge y se cristaliza a partir de una gran conversación desordenada entre jueces, profesores, abogados, estudiantes, periodistas y políticos, donde los distintos sectores enseñan teorías, hacen leyes, deciden casos y aportan opiniones. En este artículo pretendo esclarecer algunos puntos del debate, para que haya una discusión más sofisticada sobre este poco teorizado instituto procesal.

Todo esto originó en torno a la cosa juzgada írrita una bola de nieve que crece sin parar y no será detenida por la sanción el 1/12/2014 del nuevo Código Procesal (6), cuyo art. 5 estipula que: “Nadie puede ser perseguido ni condenado más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias a favor del condenado”.

Mi argumento principal es que la cosa juzgada fraudulenta no es una doctrina limitada a casos donde se imputaron delitos de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos, sino que los juicios farsescos (llamados sham trials en la doctrina anglosajona), donde no se respetaron las reglas del debido proceso y los jueces no obraron con independencia e imparcialidad, son

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) . (1) La versión taquigráfica de las sesiones está en el ítem

“Noticias” en www.senado.gov.ar (2) www4.hcdn.gov.ar (3) www.cels.org.ar/comunicacion. Ver el punto 4 (ps. 15 y 18).

Sumado a que la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos impulsa la aplicación de la cosa juzgada írrita a sobreseimientos contaminados, el juicio al que alude la Constitución Nacional dos veces en el art. 18 asignándole ciertas consecuencias es un procedimiento tramitado en forma legal, no uno fraudulento. El art.5 art. 5 establece el principio general, que deja de aplicarse cuando no hubo un verdadero proceso.

(4) www.fiscales.gob.ar (5) ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta. Dos ensayos sobre la llamada cosa juzgada írrita”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014. (6) Promulgado el 9/12/2014 a través de la ley 27.063 (B. O., del 10/12/2014).

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inadmisibles en la investigación de todos los delitos. Que los crímenes de lesa humanidad sean brutales no debe ser un factor para relativizar la cosa juzgada, ya que justamente en esos casos las penas son especialmente graves. Si hubiera razones para soslayar garantías por la gravedad del delito, esas razones se verían contrapesadas por las razones que existen para tomarse más en serio esas garantías por la gravedad de la pena. En definitiva, la gravedad del delito no debería contar ni para un lado ni para el otro: lo que importa es el control del juez y/o del fiscal, que la posibilidad de juzgar al acusado haya sido real y no meramente formal y que se haya conducido el proceso de modo tal que la búsqueda de la verdad no haya sido deliberadamente saboteada. Hay ciertos requisitos para acceder a la jurisdicción interamericana, pero si las interpretaciones de la CIDH sobre —por ejemplo— el plazo razonable, la revisión de las sentencias y la prisión preventiva proyectan sus efectos a todas las demás causas, pese a que la CIDH interpretó esas cuestiones del proceso penal en el marco de causas donde se ventilan graves violaciones a los derechos humanos, entonces no hay razones de peso para que lo dicho por la CIDH acerca de la cosa juzgada y sus excepciones no integre esa transformación. La CIDH dijo en varios precedentes que el estándar de fraudulencia se asocia a situaciones claramente dirigidas a propiciar la impunidad; por eso, si esa situación se da a través del uso o abuso de poder estatal para impedir in vestigaciones vestigaci ones verdaderas verdaderas con riesgo riesgo genuino genuino para los imputados, no es necesario que se investigue una grave violación de derechos humanos para poder aplicar la cosa juzgada fraudulenta.

Hechos recientes 1) Citando “hitos” como los dictámenes de Soler en “Cine Callao” y Reiriz en “Rivademar”, Gelli dice que tomar en cuenta las posiciones de la Procuración General amplía los términos del debate jurídico. No se trata sólo sólo de la opinión del “defen“defensor de la legalidad” y de los “intereses generales de la sociedad”, como dice el art. 120, CN, sino que determinados dictámenes “adelantan hacia el futuro indicando peligros o inspirando caminos nuevos” (7).

(7) GELLI, María Angélica, “El valor de la jurisprudencia internacional. A propósito del caso Bayarri en un dictamen de la Procuración General de la Nación”, LA LEY, 2010-C, 1192.


En el caso del ex juez federal Juan José Galeano, el 16 de octubre el Procurador Fiscal ante la CSJN Eduardo Casal dictaminó dictaminó a favor de la aplicación de la cosa juzgada fraudulenta. Este pronunciamiento nunciami ento institucional a favor de la continuación del proceso llega luego de que en 2007 la Sala I ad hoc de la Cámara Federal anulara por írrito el sobreseimiento firme de Galeano, decisión que fue confirmada por la Sala 2ª (también con una integración ad hoc) de la Cámara Federal de Casación Penal en 2013 (8). La defensa adujo que la persecución penal conculcó los derechos constitucionales de ne bis in idem y a la inmutabilidad de la cosa juzgada de Galeano en virtud de que fue sobreseído en 1997, sin que esa decisión fuera apelada. El representante del Ministerio Público Fiscal contestó que la decisión apelada no dispuso la anulación de derechos y garantías, sino que “sobre la base de la posibilidad razonable de que los hechos constitu yan efectivamente efectivamente parte de una política oficial de encubrimiento” se dispuso que Galeano no podía “oponerse al desarrollo integral del juicio alegando como obstáculo el hecho de que, mientras se llevaban a cabo los hechos por los que ahora se lo persigue penalmente, cuando él contaba con las inmunidades constitucionales de un magistrado del Poder Judicial de la Nación, uno de sus colegas consideró brevemente una denuncia por una de las conductas que integran el objeto del proceso actual, le dio curso, produjo unas pocas medidas de prueba insuficientes para obtener la certeza negativa que habría justificado cerrar la investigación y, precipitadamente, clausuró el procedimiento dictando un auto de sobreseimiento. A partir de tales circunstan circunstancias cias los jueces de la causa han concluido que en ese proceso Galeano no se enfrentó al riesgo propio de una persecución penal, por lo incipiente de las actuaciones, y por haber sido conducidas fraudulentamente fraudulentamente con el objetivo de asegurar su impunidad, lo cual, de conformidad con la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, no da base a un derecho de ne bis in idem ni a la inmunidad de la cosa juzgada”. 2) “A la doctrina de la cosa juzgada írrita la conozco perfectamente”. Eso dijo el entonces Subsecretario de Política Criminal Juan Martín

(8) Analizo los fallos dictados en “Galeano” en mi ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta....”, cit., ps. 116 y 131.

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Mena el 28 de octubre, ante preguntas del senador Luis Petcoff Naidenoff en la Cámara alta. Un mes y medio después fue designado como número dos de la Secretaría de Inteligencia (SI), aunque es improbable que su formación jurídica haya influido en su ascenso, si se tiene cuenta su pobrísima exposición sobre la cosa juzgada fraudulenta. Mena explicó que es un principio absolutamente excepcional “y es altamente peligroso, de hecho ningún país del mundo lo incorpora a su legislación, porque no se puede violar el principio de cosa juzgada y permanentemente reabrir investigaciones que han terminado. Reitero, no se hace en ningún lugar del mundo y no debería hacerse, salvo —por eso justamente se puede vía jurisprudencial— por un caso concreto, con una prueba muy concreta de que la cosa juzgada ha sido obtenida mediante fraude; algo que es de muy difícil prueba”. Mena: “Reitero, no debería reabrirse un proceso que está terminado. Es una garantía constitucional prevista no sólo en nuestra Constitución, sino en todos los tratados internacionales. Por lo tanto, no puede, de ninguna manera, verse violada la garantía de la cosa juzgada, salvo los criterios estrictamente establecidos que son los que contempla la legislación vigente, además de los últimos precedentes que presenta el sistema internacional de derechos humanos que, asimismo, indican qué debe hacerse a favor del condenado en esos casos”. 3) El 4 de noviembre, el juez Mariano Borinsky (presidente de la Cámara Federal de Casación Penal) expuso en el Senado y consideró innecesaria la mención del art. 5 del proyecto de Código Procesal “de que no se pueden reabrir los procedimientos fenecidos”, porque en su visión “alcanza o es suficiente la mención de la revisión de sentencia de la misma forma que está prevista en el Código vigente”, en alusión al art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación anterior. Posteriormente, en un artículo periodístico ratificó esa posición y volvió a cuestionar la última frase del art. 5 (“No se pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias a fa vor del condenado”). Sin mencionar los casos de lesa humanidad, propuso que se elimine esa frase “porque podría cancelar la revisión de sentencias ante la configuración de un supuesto de cosa juzgada fraudulenta” (9).

(9) www.infobae.com. (10) Sentencia de la CIDH

4) El 6 de noviembre hubo un diálogo entre el senador Ernesto Sanz y la jueza Ángela Ledesma en la citada comisión parlamentaria. La magistrada dijo sobre el art. 5: “Yo creo que solamente procede la revisión de una condena en contra, si estamos frente a lo que procesalmente denominamos revisión de la cosa juzgada írrita. Son supuestos muy excepcionales, excepcionalísimos, donde podría llegar a conmoverse. De lo contrario, estamos conmoviendo la seguridad jurídica”.. Sanz: “¿No jurídica” “¿ No cree usted que qu e frente a ese concepto —es tal cual cosa juzgada fraudulenta o írrita— que es la única que puede remover semejante columna vertebral como es el principio de la cosa juzgada, no debería colocarse expresamente esa excepcionalidad?”. Ledesma: “Sí. Creo que sería conveniente mejorar esta cláusula para evitar malos entendidos. De esto separo todo lo que tiene que ver con lesa humanidad, que fue otro tema”. Sanz: “No, no. Simplemente, para....”. Ledesma: “Sí. Hay que tener mucho cuidado, por las interpretaciones que se pueden hacer”. Sanz: “Eso es, para clarificar la excepcionalidad, pero a la vez expresarla como excepcionalidad. Si no, al no decir nada, pareciera que se elimina absolutamente la posibilidad de revisión por cosa juzgada írrita. Me quedó en claro su respuesta. Muchas gracias”. 5) El 10 de noviembre, el CELS dijo que los arts. 5 y 318 de la propuesta del PEN “podrían arts.5 “ podrían ser reformulados para contemplar otros supuestos importantes”. La ONG sostuvo que el art.5 art. 5 prevé correctamente el supuesto de persecución única a favor del condenado, pero dijo que es insuficiente e incluso no contempla la excepción del inc. f) del art. 318 sobre la procedencia del recurso de revisión, que habilita la revisión de sentencias firmes en supuestos donde se haya dictado una sentencia de la CIDH o una decisión de un órgano de aplicación de un tratado en una comunicación individual. Citando “algunos antecedentes rele vantes del sistema interamericano de derechos humanos” como “Carpio Nicole” (10), “Gutiérrez Soler” (11) y “Almonacid Arellano” (12), afirmaron que “Nuestra experiencia en el litigio de causas complejas, tanto a nivel nacional como internacional, nos ha demostrado que en muchos casos de graves violaciones de derechos humanos los responsables han sido beneficiados con absoluciones contaminadas con profundos vicios, configurando luego supuestos de cosa juzgada fraudulenta”.

(11) Sentencia de la CIDH

del 22/11/2004.

(12) Sentencia de la CIDH

del 12/9/2005. del 26/9/2006.

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Para el CELS “se trata justamente de casos que generan graves violaciones de derechos humanos, donde están involucrados agentes del Estado que tienen la posibilidad material de garantizar su impunidad mediante el entorpecimiento de las investigaciones, la amenaza a testigos, funcionarios judiciales o defensore defensoress de derechos humanos o el fraguado de pruebas”. Por eso, indicaron que la posición de la CIDH es que el ne bis in idem debe ceder ante situaciones en las que hayan existido acciones deliberadas para consagrar la impunidad y sugirieron que se agregue un supuesto que permita la revisión de absoluciones firmes “que hayan sido fundadas de manera fraudulenta y que hayan permitido quedar impunes a los responsables de la comisión de graves violaciones de derechos humanos”. 6) En la sesión especial del 19 de noviembre, donde se trató y votó la reforma procesal penal, el senador Sanz criticó el art. 5 (“Vamos a votar un proyecto sobre un Código, no un delivery para que alguien pueda dormir más tranquilo de noche”). Sostuvo que el problema de la justicia argentina “pasa por la dependencia y cercanía que tiene con el poder” y defendió la relativización del ne bis in idem más allá de las causas de lesa humanidad y graves violaciones de derechos humanos. En consonancia con lo planteado por el juez Borinsky en el Senado y por lo dicho por el juez Gemignani en “Galeano”, señaló que no hace falta regular la cosa juzgada juzga da írrita porque se aplican, en este caso, las normas generales sobre la nulidad de los actos jurídicos. 7) En la Cámara baja, el proyecto del PEN tuvo un tratamiento irregular al no habérsele dado la cabecera a la Comisión de Legislación Penal que preside Patricia Bullrich. La cosa juzgada fraudulenta no pudo ser discutida en comisión, porque lo que caracterizó esa etapa fue la ausencia de debate previo (13). La diputada Laura Alonso habló sobre el tema en el recinto y Bullrich dijo que el art. 5 “va a contrapelo de la adquisición cultural que ha hecho la Argentina en los últimos años en materia de persecución de delitos de lesa humanidad” y que con esa norma el gobierno busca “protegerse hacia el futuro” por la eventual reapertura de “causas cerradas”.

(13) El tratamiento en comisión es el único ámbito donde la discusión es “libre y no regirán las limitaciones de tiempo en el uso de la palabra” (art. 142, Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados) y además permite votar en el recinto con un asesoramiento experto en razón de la materia.


La cosa juzgada fraudulenta no debe limitarse a los casos de violaciones a los derechos humanos El interés en que un delito no quede impune de bido a un juicio juicio o sente sentencia ncia fraudu fraudulentos lentos no es sólo sólo fuerte en los casos de lesa humanidad; el control de los actores judiciales relevantes, una característica frecuente en los casos de lesa humanidad, puede alcanzar también a casos en los que se juzguen delitos comunes. Y tampoco es necesario que se controle a todos los jueces, sino que basta con que el gobierno o el acusado controlen a un determinado juez o fiscal para que un sobreseimiento firme pueda ser tomado con pinzas para ser revisado. La regla creada por la CIDH en una sostenida línea jurisprudencial tiene una generalidad suficiente como para ser aplicada mutatis mutandis, es decir, de manera análoga, haciendo los cambios necesarios, a los sobreseimientos fraudulentos dictados en causas de delitos variados, como pueden ser los de corrupción, que protagonizaron el debate parlamentario. Si bien el CELS apuntó a modificar el criterio del proyecto del PEN que procura cercenar cualquier posibilidad de que se reanude “un procedimiento fenecido salvo que sea a favor del condenado”, sorprende que la organización presidida por Horacio Verbitsky pretenda limitar la cosa juzgada fraudulenta a un espectro tan limitado de casos. Como se ve en casos resonantes como “Escher” (14) y “Gutiérrez” (15), dos fallos que curiosamente ni siquiera fueron citados por el CELS al fundamentar su postura con “precedentes relevantes”, hay un principio jurisprudencial general en formación, que se está expandiendo y trasciende los casos de lesa humanidad. Es increíble la ausencia absoluta de “Gutiérrez” en la argumentación del CELS, porque, además de ser el caso interamericano más reciente de cosa juzgada fraudulenta, en ese precedente Argentina fue parte (a diferencia de todos los demás precedentess citados en el documento) y el propio precedente CELS tuvo una intervención activa (16), al punto que el 12 de mayo de 1999 presentó la petición inicial ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el 6 de octubre de ese año amplió esa presentación junto con otras organizaciones. Más adelante, en el procedimiento ante la Corte Inte-

(14) Sentencia del 6/7/2009 de la CIDH. (15) Sentencia del 25/11/13 de la CIDH. (16) Ver video con el alegato del CELS ante la CIDH en www.

youtube.c youtub e.com.( om.(17) 17) GAR GARAY, AY, Albe Alberto rto F., “La doc doctri trina na del pre preced cedent ente e en la Corte Suprema”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, p. 91.


ramericana fue el CELS quien el 26 de marzo de 2012 presentó el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas como representante de las víctimas. En “Gutiérrez”, Argentina incluso efectuó un reconocimiento de responsabilidad internacional. El 17 de mayo de 2013 se celebró un “Acuerdo so bre reparaciones” reparaciones” con los demandantes, demandantes, donde el país reconoció su responsabilidad internacional. En el punto 3 de dicho instrumento se expresó que, en atención a las conclusiones de la Comisión Interamericana en su informe 63/11 y a lo indicado por las víctimas, la autoridad de cosa juzgada conferida a la absolución de uno de los imputados por el homicidio merecería ser calificada de “fraudulenta”, por lo que se pidió a la Corte Interamericana un pronunciamiento sobre ese punto. Esa circunstancia evidencia una fuerte contradicción con la propuesta legislativa del Poder Ejecutivo aprobada en el Congreso, que en el citado art. 5 expresa una negativa sin matices respecto de la aplicación local de la cosa juzgada fraudulenta. Es complejo determinar las similitudes y las diferencias de los hechos al comparar casos. Hay diferencias dos tendencias contradictorias: no advertir diferencias cruciales o destacar distinciones irrele vantes (17). La falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y no aplicar el precedente a casos con elementos relevantes distintos. Pero si bien es necesario hacer un uso responsable de los precedentes, es ilusorio pretender que determinadas decisiones no tengan impacto ni señalen caminos a los jueces, más allá de las circunstancias fácticas que se resuelven. A medida que se van resolviendo distintos casos, el concepto y la regla general son redefinidos y refinados por los jueces, que fijan criterios de relevancia y combinan precedentes para extraer una o más reglas. Con relación a la cosa juzgada írrita hay una cadena jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del sistema interame interamericano ricano que abarca en una misma categoría a los procesos fraudulentos (18).

(18) Desarrollo esa línea jurisprudencial en mi ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta....”, cit., ps. 152 y 168. (19) Fallos 279:54. Publicado en JA, 11-1971-231; ED, t. 36, con una nota de Augusto M. Morello, quien dijo allí que: “no puede hablarse de cosa juzgada, preclusión, ni siquiera de sentencia si se prueba que tal pieza esencial del pleito emana no del recto administrar de justicia, sino del compromiso y de la obsecuencia, la imposición, el fraude, el peculado, el prevaricato o de cualquier otra irregularidad que despojan al juez del augusto carácter de tal para convertirlo en instrumento espurio de gobernantes...”.

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El Derecho penal tiene sus particularidades, pero comparte muchos valores y principios con el resto de las ramas jurídicas del Derecho argentino. En “Campbell Davidson” (19), el Máximo Tribunal habló de las condiciones para que los procesos y sentencias judici jud iciale aless puedan puedan goza gozarr de esta estabil bilida idad d y sentó sentó juris juris-prudencia sobre lo que no puede ser admitido por nuestro Derecho como un proceso y/o una sentencia válido vál idos, s, afir afirman mando do que que dond donde e no no hay hay más más que que un un reremedo de juicio no hay acto jurisdiccional válido. Ciertos casos, y “Campbell Davidson” es uno de ellos, consagran principios lo suficientemente generales como para ser aplicados a casos cuyos hechos difieren de manera considerable. Las consideraciones de ese precedente deben ser integradas al Derecho penal, como lo hizo la mayoría en “Mazzeo” en el considerando 33, para fundar el principio según el cual son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho (20). Por más que en “Campbell Davidson” se analizó la legalidad de una expropiación, ello no obsta a su aplicación a un sobreseimiento fraudulento tras un proceso sin verdader ver dadero o riesg riesgo, o, porque porque en lo lo que que funda funda la afirm afirmaación de la CSJN en el precedente (falta de independencia de los jueces, presiones del poder político) podrían ser idénticos o suficientemente similares. La Convención Americana de Derechos Humanos no contiene una norma explícita que estipule la vinculatoriedad erga omnes de la jurisprudencia de la CIDH, pero la doctrina judicial evidencia una evolución progresiva, con marchas y contramarchas, para cumplimentar los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte regional (21). Basch explica que las sentencias del tribunal interamericano no sólo proveen remedios a víctimas, también fijan estándares de correcta actuación gubernamental y “lejos de consagrar reivindicaciones simbólicas al nivel de los principios, sus decisiones han constituido el fundamento último de giros y reformas trascendentes en el ámbito de las más variadas ramas del Derecho público y privado argentino” (22).

(20) Analizo “Mazzeo” en mi ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta...”, cit. ps. 140- y 149. (21) Sobre el tema, ver HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad”, LA LEY, 2008-E, 1169. (22) BASCH, Fernando, “La aplicación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Derecho argentino. Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, en Tratado de los derechos constitucionales constitucionales,, Lucas

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La CSJN considera que en la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la CIDH. Esa idea se observa en casos como “Ekmekdjian v. Sofovich” (23), “Giroldi” (24), “Bramajo” (25) y “Simón” (26), además de “Mazzeo”, donde la mayoría introdujo la doctrina del control de convencionalidad y extendió dicha obligación no sólo al texto de la CADH sino también a la jurisprudencia de la CIDH (27). Cuento brevemente qué pasó en “Escher” y “Gutiérrez”. El primero es muy relevante, porque su lógica decisoria amplió la línea jurisprudencial acerca de la aplicación de la cosa juzgada fraudulenta. Los derechos vulnerados no eran asimilables a los que se violan en casos de delitos de lesa humanidad y además los hechos sucedieron en un contexto democrático, con una presunción de normalidad institucional. Se denunció a distintos funcionarios por la interceptación y monitoreo ilegal de las líneas telefónicas de miembros de organizaciones políticas durante tres meses de 1999 por parte de la Policía Militar, además de la divulgación de las conversaciones. Un tribunal brasileño archivó el procedimiento en relación a los tres efectivos de las fuerzas de seguridad y dispuso el envío de las actuaciones a la jurisdicción administrativa respecto de la jueza investigada. Sólo mantuvo abierta la investigación penal por la posible conducta delictiva del Secretario de Seguridad. La CIDH señaló que la absolución de la jueza se adoptó sin considerar otras pruebas que podrían haber sido tenidas en cuenta. En el considerando 245 dijo que el Estado no dio cumplimiento a su obligación de investigar, acusar y castigar y que el fallo que absolvió a la jueza “de su responsabilidad funcional constituyó cosa juzgada fraudulenta, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, en esos casos la decisión podría ser revisada por determinación de este Tribunal”. En el párrafo 205 se afirmó que “el Estado no procedió a otras diligencias investigativas que pudieran determinar la responsabilidad por la primera divulgación del material grabado, es decir, la entrega de las cintas al canal de televisión. Pese a lo indicado en la sentencia del Tribunal de Justicia del Estado de Paraná en cuanto a los indicios sobre la autoría de la entrega de las

GROSMAN, Sebastián Elías, RIVERA (h.) Julio César y LEGARRE, Santiago (dirs.), AbeledoPerrot, t. III, Buenos Aires, 2014, p.1232. p. 1232. Ver también BIANCHI, Alberto B., “Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad”, LA LEY, 2010E, 1090, y OTEIZA, Eduardo, “Efectos de la doctrina sobre el control de convencionalidad de acuerdo con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia argentina”, JA, 2012-III-1172.


cintas grabadas a la prensa, cuya sospecha recaía particularmente sobre un policía militar, no fueron realizadas diligencias para aclarar esos hechos y, en su caso, sancionar a los responsables”. En “Gutiérrez”, a fines de 2013, la CIDH ordenó volver a juzgar a un ex policía que ya había sido absuelto por el asesinato del subcomisario Gutiérrez en 1994 a bordo de un tren, mientras investigaba la Aduana “paralela”. Se trata de un evento ocurrido en un marco democrático, donde no se observan las notas comunes de los delitos de lesa humanidad. Sin embargo, la CIDH dijo que las diligencias judiciales no se ajustaron a las garantías del debido proceso y debido a las irregularidades y omisiones observadas en las investiga investigaciones ciones y el procesamiento de los hechos por parte de los agentes estatales encargados de las mismas y la impunidad de la situación, se resolvió que el Estado no adoptó las medidas necesarias necesarias para aclarar los hechos y las correspondientes responsabilidades, al llevarse adelante una investigación muy deficiente y plagada de irregularidades, con deli berada inacción inacción (párrafos (párrafos 93 y 94). En el párrafo 98, la CIDH dijo que en su reiterada jurisprudencia señaló que el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un de ber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, y que la investig investigación ación debe ser seria, imparcial y efectiva y estar orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamienenjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos. En cuanto a la cosa juzgada fraudulenta, en el párrafo 128 explicó que lo dispuesto en el art. 8.4 de la CADH, en orden a que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio jui cio por los mis mismos mos hec hechos hos”, ”, se ins insert erta a en el mar marco co de las normas relativas al “juicio justo” o a las garantías del “debido proceso” previstas en el art. 8 de dicho tratado. Por ello, en lo que tal vez sea la consideración central, afirmó que el art. 8.4, CADH, no debe ser considerado una norma absoluta sino que debe interpretarse en armonía con esa norma y con las demás disposiciones de la Convención.

(23) Fallos 315:1492. Ver considerando 22. (24) Fallos 318:514. (25) Fallos 319:1842. (26) Fallos 328:2056. (27) Ver el considerando 21 del voto mayoritario, donde se

cita el párrafo 124 de “Almonacid Arellano v. Chile”.


El apoyo del Ministerio Público Fiscal Aunque los jueces de la CSJN no están obligados a seguir las opiniones de los fiscales, lo dicho en “Galeano” por el Procurador Fiscal Eduardo Casal refleja un fuerte respaldo institucional a la cosa juzgada fraudulenta, que se suma al reconocimiento del Estado argentino en “Gutiérrez” respecto de la viabilidad de esta doctrina. ¿Qué pasó en “Galeano”? Tras algunos años sin resultados tangibles en la investigación por el ataque a la AMIA, aparecieron filmaciones clandestinas en las que surgía que el magistrado instructor Galeano negoció una ampliación de la declaración de un detenido a su disposición (Carlos Telleldín) para obtener una nueva versión suya que involucraba a policías bonaerenses. Se instruyó una causa por anomalías en la investigación y Galeano fue sobreseído en 1997, sin que esa decisión fuera apelada por el fiscal. Las presuntas irregularidades en la tramitación y resolución de esa exploración fueron advertidas siete años después por los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal 3, quienes terminaron el juicio extrayendo testimonios.

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Los jueces Ledesma y Riggi dijeron que, como no podría descartarse que los delitos investigados constituyan crímenes contra la humanidad o graves violaciones de derechos humanos, pesan sobre el Estado argentino deberes del derecho internacional de los derechos humanos que obligan a no clausurar anticipadamente el procedimiento hasta establecer si la calificación del hecho principal debe extenderse a la actuación de Galeano. En su voto concurrente, Gemignani argumentó con potencia a favor de la revisión y reapertura del sobreseimiento fraudulento, pero no incluyó conceptos vinculados con la categoría de delitos de lesa humanidad. Dijo que la decisión firme podía ser declarada nula porque la limitación de re visabilidad que por mandato de seguridad jurídica se atribuye a toda resolución firme no es definitiva y está condicionada al análisis sustantivo del procedimiento procedimie nto por el que se llegó a esa resolución y a las condiciones condiciones de calidad calidad de la misma. misma. En ese sentido, apuntó que el art. 168, CPPN, es “el vehículo de subsanación de defectos procesales con fundamento en la Constitución Nacional”. Para Gemignani, la cuestión central fue si durante el trámite de la causa hubo irregularidades de tal magnitud como para invalidar el sobreseimiento de Galeano “y la respuesta afirmativa se impone contundente”, porque “no cualquier desatinada acumulación de actos procesales es un proceso, ni cualquier conjunto de construcciones gramaticales constituye una sentencia, si se pretende proceder con ajuste a lo que reclaman los baremos constitucionales pertinentes”.

Cuando analizaron la validez de esa decisión en 2007, los jueces que formaron la mayoría (Bruzzone y Rimondi) (28) consideraron un logro “destronar la cosa juzgada nula o írrita”. Dijeron que la búsqueda de la verdad y no su ocultamiento es la norma de todo derecho y concluyeron que Galeano no había sido sometido en aquella oportunidad a una persecución penal genuina, porque, como dijo el Procurador Fiscal Casal, “si bien el Extrañamente, cuando Gemignani y Bruzzone procedimiento se inició regularmente con un requerimiento fiscal de instrucción, el juez a cargo brindaron sus respectivas visiones en el Senado de la investigación sólo adoptó unas pocas medi- sobre la reforma procesal, nadie les preguntó sus das sin ningún valor probatorio y cerró la causa opiniones sobre las implicancias del proyecto lesin más trámite dictando, eso sí, un auto de so- gislativo para la cosa juzgada fraudulenta. breseimiento... breseim iento... la Cámara sostuvo que esas acEl Procurador Casal argumentó que la apelatuaciones estuvieron guiadas por la intención de asegurar la impunidad de Galeano, por lo que el ción de la defensa no refutó la doctrina central de procedimiento fue fraudulento y el sobreseimien- la que dependió la decisión en Casación y dijo que to dictado para concluirlo, por ello, inidóneo para la doctrina según la cual el deber internacional de perseguir las violaciones graves de derechos huproducir los efectos propios de la cosa juzgada”. manos implica la obligación de evitar la “clausura Al rechazar el recurso recurso de la defensa defensa de Galeano Galeano anticipada” de los procesos en lo que se ventilan contra la decisión de la Cámara de apelaciones, delitos de esa naturaleza “en virtud de obstáculos la mayoría en Casación agregó una consideración meramente formales o peculiaridades del dereadicional al argumento de la instancia anterior. cho interno” es aplicable a este caso (29).

(28) El juez González votó en disidencia, pronunciándose a favor de la estabilidad del sobreseimiento de Galeano. (29) El uso de las expresiones “clausura anticipada” y “obstáculos meramente formales” para aludir a investiga-

ciones de delitos de lesa humanidad sugiere que el camino natural de esas pesquisas es la condena y que la firmeza de ciertos sobreseimientos es un detalle irrelevante. Ello refleja los alcances de la deriva neopunitivista selectiva en

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No voy ingresar en la discusión en torno a las categorías del Derecho penal internacional, pero es poco persuasivo sostener que después de veinte años de sucedido el hecho haya que ir a juicio oral para poder encuadrarlo jurídicamente. Además, teniendo en cuenta que la imputación a Galeano es por el delito de peculado, el argumento de Ledesma y Riggi y del Procurador Casal es problemático: ¿entonces un falso testimonio en el juicio AMIA también sería una violación grave de derechos humanos?

juramento o de una falsa declaración dolosa sin juramento en un testimonio dado o un dictamen prestado en beneficio del acusado; 3) Cuando en la sentencia ha participado un juez o escabino que es encontrado culpable, en relación a la causa, de una infracción de sus deberes en el cargo, en tanto esa infracción esté amenazada con una pena pública a infligir por la vía del proceso penal judicial; 4) Cuando se presta por el absuelto una confesión judicial o extrajudicial digna de fe de la acción punible” (30).

Es frecuente la aplicación de estándares de excepción en nuestro país cuando se juzgan hechos que pertenecen a “graves violaciones a los derechos humanos”. Esta categoría funciona como una especie de comodín para evitar lo que debería ser la aplicación igualitaria de las garantías procesales en un Estado de Derecho. La doctrina dice por eso que hay dos Derechos penales, el del ciudadano y el del enemigo, a los cuales agrego un tercero, que es el que se busca combatir con la cosa juzgada fraudulenta: el Derecho penal del amigo, que supone un trato amigable maquillado de instancia judicial y que la CIDH está procurando combatir con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta.

En Inglaterra, en el año 2003, el Parlamento consideró que el balance corrección/definitividad de las sentencias firmes era insatisfactorio y aprobó el Criminal Justice Act , que introdujo una excepción al ne bis in idem, permitiendo un nuevo enjuiciamiento de absueltos por ciertos crímenes de sangre, secuestro, violación, drogas e incendios cuando aparece nueva y convincente prueba en su contra ( fresh and compelling evidence ). ). Los ingleses no barrieron con setecientos años de una libertad individual del common law, sino que recalibraron el equilibrio normativo de los valores claves del sistema penal, tras identificar una inquietud válida y relevante.

Sobre lo que se dijo y discutió en el Senado

Quiero refutar algunas inexactitudes e imprecisiones en las que incurrió el ahora “Señor 8” Mena, que pueden haber confundido a los senadores. La cosa juzgada fraudulenta no es un extraterrestre maligno que ningún país del mundo aplica. Por ejemplo, Alemania e Inglaterra son dos países que la incorporan en su legislación.

Por otro lado, el ne bis in idem no es “una garantía constitucional prevista no sólo en nuestra Constitución”. La garantía es claramente tributaria del double jeopardy del derecho judicial estadounidense, enfocada en los males que el proceso penal le provoca a la persona (31), pero la Constitución Nacional no menciona el tema. Sí está contemplado en el art. 8.4, CADH, pero, al interpretarlo en “Gutiérrez”, la Corte Interamericana dijo con mucha claridad que no es un derecho absoluto.

El parágrafo 362 de la Ordenanza Procesal Penal alemana admite la revisión de un proceso conEn cuanto a que admitir la cosa juzgada frauducluido por una sentencia firme en contra del im- lenta “es altamente peligroso” porque no se puede putado en cuatro situaciones posibles: “1) Cuando “permanentemente reabrir investigaciones que un instrumento traído al debate en su beneficio han terminado”, pienso que si bien hay preocucomo auténtico era falso o adulterado; 2) Cuan- paciones legítimas acerca de la posible aplicación do el testigo o perito es encontrado culpable de indiscriminada de esta doctrina, una aseveración una infracción dolosa o culposa de los deberes del vehemente como la de Mena no reemplaza un arestos años. Ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Doctrines Regarding the Fight Against Impunity and the Victim’s Right for the Perpetrator to be punished”, 28 Pace L. Rev. 865 (2008). (30) Orce analiza esa legislación y la discusión de la doctrina alemana en su ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta...”, cit., ps. 285 y 304. (31) Ver mi ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, “Cosa juzgada fraudulenta...”, cit., ps. 17-21

y 25-32. Ottaviano dic e lo mismo: el fundamento del enjuiciamiento múltiple radica en la “gran desproporción existente entre el poder del Estado y el poder del individuo, y en la idea de que es inaceptable el sometimiento de la persona a un trato que implique para ella una permanente perturbación y exposición al riesgo penal”. Ver OTTAVIANO, Santiago, “Los fundamentos de la prohibición constitucional de bis in idem”, en Tratado de los Derechos Constitucionales , cit., t. III, p.214. p. 214.


gumento. Es falaz sostener que todos los sobreseimientos serán provisionales. No hay acción que no entrañe riesgos; reconocerlos y evitarlos no implica que no deba actuarse. El argumento de pendiente resbaladiza de Mena contiene necesariamente una concesión implícita acerca de que la corrección de la resolución propuesta no es, en sí misma, problemática problemática para algunos casos, porque si no fuera así no emplearía esta argumentación sino que directamente indicaría que esa solución está prohibida. Pero al focalizarse en las consecuencias para casos futuros, quien argumenta como Mena tiene el deber de no pasar por alto el vínculo empírico empírico de su alerta. alerta. Debe identificar identificar las posibles fuentes de distorsión del riesgo, porque la persuasividad de un argumento así depende necesariamente de datos empíricos ciertos, no de meras inferencias lógicas. La evaluación de la existencia de cosa juzgada írrita es inevitablemente específica y casuística. No se debe pretender cargar al asunto con un nivel de precisión que no puede soportar. Decir que el efecto cascada es inevitable y que el ne bis in idem desaparecerá requiere una fuerte argumentación, porque a través de parámetros objetivos y siguiendo las pautas de los fallos de la CIDH se puede evitar que se instaure un estándar inmanejable para revisar fallos firmes. Nuestra tradición constitucional y el bloque normativo vigente desde 1994 aseguran que la cosa juzgada y el ne bis in idem no desaparecerán por la implementación de ajustes en los márgenes, con lo cual pierden sentido las advertencias tremendistas acerca de los peligros del avance del poder punitivo ilimitado si en el futuro se nulifican sobreseimientos por ser declarados fraudulentos. Finalmente, Mena también omitió pensar en “Gutiérrez” cuando expuso en el Senado. Dijo que los últimos precedentes “indican qué debe hacerse a favor del condenado en esos casos”, pero, como demostré antes, la CIDH falló en el sentido contrario al apuntado por Mena. Después de todo lo que dijeron las partes en “Gutiérrez” y lo que decidió la CIDH, es insólito que el CELS y el representante estatal no hayan considerado rele vante el precedente “Gutiérrez” para discutir el diseño legislativo de la cosa juzgada írrita en el ámbito legislativo.

(32) Sentencia de la CIDH del 20/3/2013. (33) FINKELSTEIN, Claire Oakes, “When the rule

swallows the exception”, 19 Quinnipiac L. Rev. 505 (2000).

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En cuanto a la excepcionalidad señalada por Ledesma, Sanz y Borinsky al discutir el art. 5 del proyecto, no soy experto en técnica legislati va, pero me parece importante recordar que en “Gelman” (32) la CIDH subrayó el papel del control de convencionalidad “tanto en la emisión y aplicación de normas”. Así, alertó sobre la faceta preventiva preventiv a del control de convenciona convencionalidad, lidad, para evitar el dictado de normas incompatibles con la CADH y la doctrina judicial interamericana, lo cual parece darse con el art. 5. La noción de excepción depende de la existencia de valores distintos en un sistema determinado. Una excepción surge cuando la regla aplicable no puede disponer del caso, porque el resultado debe ser determinado de acuerdo con otra regla o principio. Cada regla tiene una serie de condiciones no articuladas que constitu yen excepc excepciones. iones. No matar, no robar; inclusi inclusive ve esas reglas están sujetas a varias circunstancias donde no serán aplicables aunque se mate o se robe. Lo que parece emerger de la discusión entre Sanz y Ledesma y de la sensata propuesta de Borinsky es si la excepción está incluida en el enunciado de la regla o si en realidad es una parte implícita de ella, a pesar de su exclusión del enunciado. Una excepción es una cualificación a una regla y se coloca por fuera de ella. Por eso, una cualificación incluida en un enunciado no es precisamente una excepción. En la regla fijada en un cartel en una puerta que dice: “No entre salvo que sea personal autorizado”, personal autorizado no es una excepción, pero sí lo es “salvo que alguien esté teniendo un ataque cardíaco y Ud. sea un doctor” o “salvo que alguien que sea personal autorizado lo invite”. El punto de vista interpretativo de las excepciones sugiere que todas las excepciones pueden ser determinadas interpretando correctamente la regla. Así, esas condiciones de aplicación que cualifican la regla deben ser tratadas como parte de ella cuando el principio que expresa esa condición es el mismo que da origen a la regla de prohi bición, bici ón, pero la cua cualifi lificac cación ión es una excep ció ción n cuando expresa una justificación o principio diferente al que originó la regla (33). En nuestro ordenamiento jurídico hay una regulación general que veda alterar la firmeza de los sobreseimientos y de eso se deriva la prohibición de perseguir nuevamente por los mismos hechos. Pero una vez considerados todos los factores, si no se cumplieron las condi-

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ciones para que una sentencia judicial adquiera y mantenga firm firmeza, eza, se modi fica el esta estatus tus de esa regla para el caso concreto, sin que ello implique barrer con la cosa juzgada y el ne bis in idem. En esos casos, los pronunciamientos judi cial es firm firmes es debe deben n ser trat ado adoss desi desigual gual mente en virtud de sus características, de las normas implicadas y de lo resuelto en precedentes de la CSJN y de la CIDH. No es igual cuando el juez admite una excepción novedosa a una regla (allí se da una redefinición de la regla) que cuando identifica una condición de una regla ya articulada que fue previamente aceptada como parte de la regla, como en la cosa juzgada írrita de las sentencias absolutorias contaminadas.


Final Más allá del valor del nuevo diseño procesal penal y aunque el debate fue escaso y pobre, el proceso penal ocupa un rol importante en la agenda pública y la sociedad pretende tomárselo en serio. ¿Solamente interesan sobreseimientos fraudulentos en las causas de graves violaciones a derechos humanos? No. Es imprescindible que los jueces reconozcan y actúen ante todas las manipulaciones institucionales dirigidas a conseguir escudos de inmunidad en forma de sobreseimientos irregulares que adquieren firmeza. ! Cita on line: AR/DOC/328/2015

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DOCTRINA

El tipo penal mixto activo-omisivo REPLANTEO DE LA DOCTRINA DEL TIPOOMISIVO Y DE LA POSICIÓN DE GARANTE

Hugo D. Gurruchaga tradicional.- II. Análisis crítico.- III. La posición de garante.g arante.- IV. IV. La nueva propuesta. SUMARIO: I. La estructura tradicional.I. La estructura tradicional La doctrina tradicional viene aceptando, desde hace muchos años, la diferencia entre tipos penales activos y omisivos y una subclasificación dentro de este último grupo. Así se s e sostiene so stiene,, en general , qu e el tipo acti activo vo da por presupuesta la existencia de una norma precedente de contenido prohibitivo que señala un mandato genérico de lo que no debe hacerse, y contempla, asimismo, una descripción de una conducta positiva. Entonces, el agente que viole la prohibición e incurra en la conducta descripta deberá, en principio, responder en sede penal. Así, por ejemplo, el tipo penal del homicidio del art. 79 del Cód. Penal tiene el presupuesto de una norma prohibitiva cuyo enunciado sería “no matarás”, de modo tal que si alguien dispara contra otra persona y le causa la muerte incurre en la descripción típica de matar a otro que se contempla en el mencionado artículo. En cambio, se ha entendido que el tipo omisivo da por presupuesta la existencia de una norma de contenido preceptivo que indica lo que sí debe hacerse y contiene una descripción típica de la conducta que no debe ser desplegada. De manera que, conforme a tal lineamiento, en el abandono de persona por omisión de auxilio, la norma preceptiva sería “ayudarás a personas en riesgo” para el delito contemplado en el art. 108 del Cód. Penal, y en el incumpli-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) .

miento de los deberes de asistencia familiar del art. 1 de la ley 13.944 “proveerás a tus hijos de lo necesario para la subsistencia”, con las consecuentes descripciones típicas y previsión de pena para aquellos que omitiesen cumplir tales mandatos. En ese marco, para los llamados delitos de omisión, lo punible sería la realización de cualquier otra conducta distinta a la debida, sin interferir en el nexo causal cuando se está obligado a ello. Esto es la realización de una conducta negativa: el hecho de dejar que las cosas sigan su curso para que se produzca el resultado y omitir la intervención necesaria para evitarlo. Lo que se castiga es no evitar. Así se ha sostenido que, en tanto que en el enunciado prohibitivo del tipo activo se castiga por ejecutar la acción que se individualiza con el verbo típico, en el enunciado preceptivo de la omisión se lo hace por realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo típico. Se entiende entonces que los tipos activos son la mayoría, conforme a los enunciados que se ad vierten en la lectura de las descripcione descripcioness de los delitos (matar, lesionar, violar, robar, etc.), y que los omisivos son minoría (considerar los ejemplos citados más arriba, también la defraudación por retención indebida del art. 173, inc. 2º del Cód. Penal, entre otros). Ahora bien, la doctrina viene efectuando una clasificación en orden a los delitos de omisión. Al respecto, distingue entre los que llama delitos

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propios de omisión y los delitos impropios, los que también denomina “de comisión por omisión”. En los primeros -propios-, la conducta que se castiga se agota en el incumplimiento de la norma preceptiva, al incurrir, por simple omisión, en la descripción típica. Estos delitos presentan tam bién la caracterís característica tica de que pueden cometerlos todas aquellas personas que se encuentren en la situación típica prevista en la ley. Valen aquí los ejemplos de delitos omisivos antes consignados. El otro grupo de delitos omisivos, conocidos como impropios -o de comisión por omisión-, presenta notas que lo diferencian del anterior. En verdad, se trataría de una especie de contracara o reflejo de los delitos activos, pero en su faz omisiva. En ellos, se estima, es tan amplia la gama de sujetos activos que en abstracto tienen la posibilidad de cometerlos que, por exigencia especialmente doctrinaria -al menos en los países que carecen de cláusula de transformación, según se verá más adelante-, sólo pueden ser ejecutados por aquellos que se encuentren en la posición de garantes de evitar el resultado. Serían ejemplos de este segundo grupo, el caso de la madre que no alimenta a su hijo para matarlo, el guardavida que reconoce a su enemigo que se está ahogando y decide no intervenir para que muera, etc. Así, serían responsables del delito impropio de omisión, de homicidio simple, en los términos del art. 79 del Cód. Penal. En otro orden de cosas, debe recordarse que el Código Penal argentino no contiene ninguna cláusula general transformadora de tipos activos en omisivos que otorgue un claro sustento legal a esa elaboración doctrinaria. Varios códigos penales modernos prevén, en cambio, esa cláusula general de traspaso. En efecto, establece el nuevo Código Penal alemán, en su art. 13, que: “El que omitiera impedir un resultado que integra el tipo de una ley penal será punible conforme a esta ley, siempre que jurídicamente jurídicame nte tenga que responder por que este resultado no se produzca y cuando el omitir corresponda a la realización del tipo legal mediante un hacer. La pena podrá atenuarse conforme a lo dispuesto en el art. 49, inc. 1º”. Por su parte, el nuevo Código Penal español establece en su art. 11 en forma inicialmente algo confusa, pero luego más detallada, que: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado, sólo se entenderán cometidos por omi-


sión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente jurídicame nte protegido, mediante una acción u omisión precedente”. También, el Código Penal italiano dispone en su art. 40 que: “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito si el evento dañoso o peligroso del cual depende la existencia del delito no es consecuencia de su acción y omisión. No impedir un hecho que se tiene obligación jurídica de impedir impedir equivale equivale a causarlo”. El Código Penal portugués establece en su art. 10, bajo el título de comisión por acción y por omisión, que: 1. Cuando un tipo legal de crimen comprende un determinado determin ado resultado, el hecho abarca no sólo la acción adecuada a producirlo, como la omisión de la acción adecuada a evitarlo, a no ser que sea otra la intención de la ley. 2. La comisión de un resultado por omisión solamente es punible cuando sobre el omitente recaiga un deber jurídico que personalmente lo obligue a evitar ese resultado. 3. En el caso previsto en el número anterior, la pena puede ser especialmente atenuada. En Latinoamérica, los códigos brasileño y paraguayo contienen también disposiciones específicas. El art. 13 del primero sostiene que: “El resultado, del que depende la existencia del crimen, solamente es imputable a quien le dio causa. Se considera causa a la acción u omisión sin la cual el resultado no habría ocurrido. 1. La causa sobreviniente relativamente independiente excluye la imputación cuando, por sí sola, produjo el resultado; los hechos exteriores, entretanto, se imputan a quien los practicó. 2. La omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía asistir para evitar el resultado. El deber de asistir incumbe a quien: a) Tiene por ley obligación de cuidado, protección o vigilancia.


b) De otra forma, asumió la responsabilidad responsabilidad de impedir el resultado, c) Con su comportamiento anterior, creó el riesgo del resultado ocurrido. Por su parte, el art. 15 del Cód. Penal del Paraguay establece, bajo el título omisión de evitar un resultado, que: “al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste, sólo cuando: 1. Exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y 2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado”. Finalizada entonces esta breve reseña legal y doctrinaria en orden a los delitos de omisión, cabe efectuar un análisis crítico de la doctrina tradicionalmente aceptada en cuanto a la distinción entre los tipos penales activos y omisivos y las cuestiones que trae aparejadas el tema de la posición de garante.

II. Análisis crítico 1) En primer lugar, parece atinado reconsiderar la tajante división teórica tradicional entre tipos activos y omisivos -propios o impropios-, en tanto se pretende sostener que en cada uno ingresan conductas que tengan, respectivamente, esas características. En principio, lo que parece claro es que la conducta puede ser activa u omisiva. En cambio, los tipos legales son descripciones generales que pueden amparar o comprender tanto conductas activas como de sentido contrario. En efecto, la conducta es una actividad o exteriorización de voluntad que puede calificarse como activa u omisiva, según implique un hacer o un no hacer. Así, tomar un cuchillo y clavárselo a alguien con la finalidad de matarlo es conducta activa; quedarse quieto, con los brazos cruzados esperando que muera es omisiva. Sucede entonces que, en muchos casos, la conducta activa y la omisiva aparecen mezcladas en

(1) JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho Penal, parte

general”, 4ª edición, Comares, Granada, p. 548.

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un mismo contexto de acción. Así, podrá decirse que quien aceleró y también omitió frenar el vehículo frente a un semáforo en rojo y atropelló y mató a una persona que cruzaba por la senda peatonal, debe ser responsabilizado por homicidio por culpa; que quien ingresó y omitió salir de una casa de negocio ajena ante la expresa intimación del dueño, incurre en violación de domicilio, etcétera. En tales condiciones, la combinación en un mismo contexto de una conducta de una parte activa y de otra omisiva impide la separación separación y la consideración como hechos distintos, lo que de todos modos habilita el encuadre legal en un tipo penal único, concreto y determin determinado. ado. Es quizá por eso que en varios supuestos enumerados por la doctrina los autores no se ponen de acuerdo acerca de si se trata de un caso de conducta aprehendida por un tipo activo u omisivo. Son conocidos al respecto varios ejemplos de la doctrina alemana que generan discusión: una persona impide mediante engaño que el guardavidas corra en auxilio del bañista en peligro, el director de una empresa no se opone a que un conductor ebrio maneje el vehículo en una viaje de la firma lo que produce un accidente con resultado lesión o muerte, el dueño de casa impide con violencia que ingrese al domicilio un niño perseguido por un perro rabioso (1). Ahora bien, es cierto que en la posición doctrinaria clásica son aceptados los ejemplos de conductas omisivas que completan descripciones de tipos tradicionalmente llamados activos, a punto tal que la advertencia de esa posibilidad dio origen a los llamados delitos de comisión por omisión. Valen aquí los ejemplos citados al inicio de la madre y del guardavidas que matan por omisión. Pero debe señalarse especialmente -en particular porque no parece haber tenido la atención necesaria hasta el momento- que de igual modo también existen casos de conductas activas que pueden ingresar en descripciones típicas tradicionalmente conocidas como omisivas. Veamos algunos algunos de estos ejemplos. ejemplos. A) El padre que posee varios hijos que tienen asignadas cuentas independientes para asistencia familiar -debido a diferentes matrimonios- y que deposita todo el dinero en la cuenta de uno solo. Aunque hay claramente una conducta acti va respecto de uno, incurre en el tipo del incum-

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plimiento de los deberes de asistencia en cuanto a los otros. B) El caso de quien encuentra a una persona herida o inválida o amenazada de un serio peligro y le presta una colaboración sumamente menor con el fin de no tener compromisos y no llegar tarde a una cita, que evidentemente no constituye el auxilio necesario. Por ejemplo, le alcanza sólo un vaso de agua a quien está desangrándose o muriendo, o le entrega una flor o una estampita, en lugar de llamar al médico o de dar aviso a la autoridad. Es claro también que realiza una conducta positiva, que ingresa en la descripción típica del art. 108 del Cód. Penal. C) El caso de quien se adueña de la cosa mueble ajena entregada con obligación de devolver, in vocando falsamente propiedad sobre ella cuando responde una intimación por carta documento, y llevándosela a un lugar en donde no pueda ser hallada por su verdadero dueño. Es claro que, aunque realiza también un acto positivo de cambio del título, esa conducta debe ser analizada en la órbita del tipo del art. 173, inc. 2º del Cód. Penal. D) El supuesto del fiscal que en forma dolosa pide el sobreseimiento o requiere el archivo del expediente, respecto del imputado a quien debió acusar. Se trata también de un caso de conducta activa respecto del delito de incumplimiento de la obligación de promover la persecución penal, pre visto por el art. art. 274 del Cód. Penal. Penal. De todas maneras, debe reconocerse que, en los casos en que conductas activas como las descriptas ingresan en tipos tradicionalmente considerados omisivos, con la aparienci apariencia a de completar la descripción omisiva, igualmente sería posible una conducta concomitante o posterior, también activa, que en tiempo oportuno excluya la consumación del tipo omisivo. Porque si bien es cierto que la conducta activa podría ser prueba esencial de la realización de un tipo omisivo, de todos modos sería preciso que se mantuviese la omisión por el lapso necesario hasta completar el tipo. Esta circunstancia nos permite, entonces, realizar una reformulación general general de la doctrina de los tipos omisivos y postular la tesis de la existencia, en realidad, de tipos mixtos activo-omisivos.


Para explicar mejor la cuestión con casos, cabe retomar los ejemplos antes citados. Si el padre que deposita el total en la cuenta de un hijo predilecto, luego aporta en término la parte que corresponde a los demás, o el que encontró al desamparado después de darle el vaso con agua y la estampita, seguidamente llama a la policía o a la asistencia asistenci a pública, o el que cambió el título por el que posee la cosa ajena, seguidamente cambia de posición y la restituye en término, o el fiscal presenta acto seguido una petición en el sentido de instar la acción y solicita que, por determinadas razones, se deje sin efecto la petición anterior; en todos esos casos habría que admitir que el delito omisivo no se consumó con la conducta activa. De manera que lo típico es que se mantenga la omisión hasta el momento de consumación. Ob viamente,, ese momento debe ser considerado en viamente particular en relación con cada delito. 2. En segundo término, corresponde efectuar el siguiente señalamiento. Toda vez que nuestro derecho penal no contiene cláusula general de transformación, podría ser materia de objeción que se pretenda habilitar la punición de los delitos de omisión impropia con la verificación de una posición de garante que no tiene recepción legal. Pues ello podría dar pie a la objeción de afectación al principio de legalidad en la medida en que ningún ciudadano puede verificar en la ley si se encuentra o no obligado a realizar o dejar de ejecutar una conducta determin determinada. ada. En efecto, no existe en nuestro derecho penal cláusula general de transformación ni señalamiento alguno acerca de qué personas, en qué circunstancias, deben responder como garantes de un bien jurídico determinado. Tal encuadre en la posición de garante es sólo una formulación dogmática. De modo que podría ser materia de objeción que forme parte de la tipicidad objetiva lo que no está descripto en la ley. Además Ade más,, se afi afirma rma en doct doctrin rina a que la posi posició ción n de garante tiene sustento, por ejemplo, en fuentes no penales de la ley, en un contrato, en una actitud precedente, en la estrecha relación vital, en el deber de protección de determinados bienes jurídicos que proviene de la solidaridad natural con el titular del bien, bie n, en el deb deber er de vig vigilan ilancia cia de det determ ermina inadas das fue fuenntes de peligro, en la obligación de no causar daño (2).

(2) JESCHECK, ob. cit., p. 565 y ss. WESSELS, Johannes,

“Derecho Penal. Parte General”, Depalma, 1980, p. 215, entre otros.

Pero la doctrina puede ir agregando permanentemente nuevas fuentes de posición de garante, en


la medida en que va advirtiendo que se presentan otras circunstancias de impunidad que resultan injustas o inadecuadas. Con lo que, en la práctica hasta puede pretenderse responsabilidad penal conforme a nuevas teorías, por hechos anteriores, incluso, a la propia elaboración doctrinaria. Se impone entonces una reformulación normativa de la cuestión.

III. La posición de garante Queda entonces pendiente la necesidad de hacerse cargo de la principal objeción que merecería el señalamiento precedente: la posición de garante tendía, en la doctrina tradicional, a limitar la amplitud de sujetos activos que podrían incurrir en delitos de omisión impropia. Entonces, podría cuestionarse que si desaparece la doctrina de la posición de garante, cualquier persona sería reprochable genérica e injustificadamente por omisión en los casos que tradicionalmente se conocían como de comisión por omisión. La respuesta es que tal cuestión debe ser atendida por vía de la relación de causalidad, que sí tiene cobertura constitucional en la medida en que el principio de legalidad sostiene el postulado de que no hay delito ni pena sin responsabilidad por el hecho, lo cual excluye el reproche por los sucesos que no se han causado. No se sostiene aquí que la posición de garante deba ser un capítulo especial dentro de la verificación del nexo causal, a la manera de un traspaso de todos sus enunciados. Sino que puede y debe ser atendida la cuestión dentro de aquel marco, tal como ya se sostuvo en un trabajo anterior (3). Cierto es que la determinación de la condición causal ha dado lugar a distintas distint as teorías y que es todavía una discusión que podría señalarse como no totalmente cerrada en la doctrina (4). Pero como es tema de consideración inexorable, es obvio que no puede soslayarse de la valoración jurídica. De todos modos, resulta posible marcar los lineamientos generales que permiten el ensamble del tema en la relación de causalidad.

(3) GURRUCHAGA, Hugo D., “La estafa y el engaño omisivo”, Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, 2000, ps. 75 y ss. (4) ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, 2000, ps. 441 y ss. (5) GURRUCHAGA, Hugo D., “El error en el delito”, DIN, 1989, ps. 47 y ss.

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Sin perjuicio de la remisión a ciertas consideraciones generales que ya han sido abordadas en un obra anterior (5), viene al caso recordar la opinión, ya adelantada en el libro referido en la cita, en cuanto a que la teoría de la equivalencia de las condiciones es imprescindible para desechar causales, pero en caso de que se supere la prueba de la supresión mental, no puede afirmarse sin más que la condición sea causa, sino que es necesario acudir a otras teorías completantes para demostrar si ella es trascendente o no en el plano jurídico. A partir de allí, debería pasar pasar a considerarse considerarse si la condición ha sido típicamente adecuada para producir el resultado, en orden a que, según la experiencia general haya aumentado en forma determinante la probabilidad de producción del resultado o incluso de afectación al bien jurídico en los delitos conocidos como de pura actividad (teoría de la causalidad adecuada). Luego, cabría efectuar la verificación en orden a la relevancia de la causa en el caso concreto, para garantizar la posibilidad de imputación ob jetiva típicamente penal (teoría de la imputación objetiva y de la relevancia). Ahora bien, ¿cómo engarza el señalamie señalamiento nto inicial con las teorías de la relación de causalidad para limitar el reproche sólo a algunas personas que realizaron conductas omisivas? La respuesta es que el tema de la relación de causalidad no es una cuestión meramente objeti va, de consideración de la condición con prescindencia del sujeto, sino que debe estudiar particularmente su relación con el resto del contexto. Por lo menos en orden a valorar la especial posición del sujeto en el caso concreto, y las particularidades de la relación del sujeto activo con la víctima y con el bien jurídico protegido. protegido. Por ejemplo, en la equivalencia de las condiciones la relación de la madre que no amamanta a su hijo en Buenos Aires para dejarlo morir, no es igual que la que tiene una anciana de Tokio que no tiene parentesco con ese mismo niño ni relación con el bien jurídico en particular. De modo que la teoría debe ser considerada con especial hincapié en el plano subjetivo para descartar el reproche a la anciana japonesa. Lo mismo acontece con la necesidad de la valoración subjetiva particular para considerar la posibilidad de imputación objetiva del resultado o de afectación al bien jurídico, en orden a las otras

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teorías complementarias en punto a fijar la relación de causalidad.

tradicional se conocen como de comisión por omisión u omisión impropia.

En muchos casos, entonces, se pasaría a consideraciones de índole probatoria en la causa en concreto sobre si la situación del imputado y sus obligaciones específicas habilitan a que a ese individuo se le reproche o no el resultado o la afectación del bien jurídico, conforme al enfoque de la relación de causalidad, sin necesidad alguna de acudir o teorías siempre cambiantes sobre una posición de garante que no está definida en la ley.

C. Los llamados tipos omisivos (tradicionalmente conocidos como de omisión propia) comprenden también la realización de conductas activas, pero necesitan a pesar de ello el mantenimiento de la omisión. Ya sea por inacción luego de un acto positivo, como también por la no realización de un acto positivo posterior de sentido contrario. En ese sentido son también tipos penales mixtos.

IV.. La nueva propuesta IV En el contexto antes descripto, es procedente la reelaboración reelabora ción de la doctrina de los tipos activos y omisivos y la posición de garante en los siguientes términos: A. Lo que verdadera verdaderamente mente son activas u omisivas son las conductas. Los tipos penales son mixtos pues pueden comprender acciones y omisiones. B. Los tipos penales conocidos tradicionalmentradicionalmente como activos son en realidad mixtos porque admiten tanto conductas activas como omisivas para su consumación (6). Ese contenido de tipos mixtos comprende todos los usualmente llamados tipos no omisivos, incluso los que en la estructura

(6) Ello, con fundamento en la exposición anterior sobre el ingreso de conductas omisivas en tipos tradicionalmente llamados activos. Al respecto, es posible consultar también la

D. La posición de garante deja de tener rele vancia típica en tanto no tiene recepción legal en nuestro derecho penal -y tampoco sería necesario o conveniente que la tuviera en el futuro- en la medida en que, según esta reformulación, desaparecen los tipos de omisión impropios para ceder, también, su lugar a los mixtos. La relación de causalidad pasa a ocupar el centro de la escena en cuyo marco deberá valorarse la particular situación del sujeto activo respecto del bien jurídico protegido; sin que ello signifique un traspaso total de la doctrina de la posición de garante al ámbito de la causalidad, sino una ponderación especial de la trascendencia causal de la omisión de quien tiene un deber jurídico de obrar o ha causado el peligro con su actuación precedente. ! AR/DOC/4556/2014 556/2014 Cita on line: AR/DOC/4

posición del autor expuesta en el trabajo “La estafa y el engaño omisivo. Tipo penal mixto”, Revista de Derecho Penal , 2000, t. 1, p. 75.

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NOTA A FALLO RECURSO DE APELACIÓN

do las condiciones temporales o modales que prevé el art. 438 del Cód. Proc. Penal, pues una interpretación conjunta de los arts. 439 y 453 de dic dicho ho cue cuerpo rpo nor normat mativo ivo dej dejaa ver que aquélla opera como una segunda oportunidad para ejercer la actividad impugnativa, pero limitada a quien no lo haya hecho hasta entonces.

Adhesión al recurso. Rechazo. Desatención de las condiciones que prevé el art. 438 del Cód. Penal.

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: La resolución por la cual se desestimó por inexis i nexis tenc tencia ia de del delito ito la l a causa cau sa se guid guida a por estafa y desbaratamiento de derechos acordados fue apelada apel ada por el pretens pretensoo querellante querell ante y el FisF iscal. Luego de que el recurso de este último fuera rechazado por ser extemporáneo extemporáneo,, el funcionario adhirió al recurso de la querella. La Cámara declaró inadmisible la adhesión.

La adhesión al recurso de apelación en el procedimiento penal debe descartarse cuando proviene de la parte que hubiera desatendi-

#NroFallo# —

CNCrim. y Correc., sala VII, 07/10/2014. - C., E. F. Cita on line: AR/JUR/53960/2014 2ª Instancia .- Buenos Aires, octubre 7 de

2014.

La resolución por la cual se desestimara la causa por inexistencia de delito en orden a los actos reputados como constitutivos de los delitos de estafa y desbaratamiento de derechos acordados y se rechazara la pretensión de querellar (fs. 219/224, puntos I y II) fue recurrida por R. T. (fs. 230/231),

Recurrentes negligentes y adhesión SUMARIO: I. El instituto. - II. El fallo. - III. Una decisión correcta.

Gisela Morillo Guglielmi I. El instituto

La adhesión como herramienta de interposición de recursos tiene una larga trayectoria en la legislación nacional procesal (1) a pesar de lo cual su utilización es escasa y su aplicación, errática. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) .

(1) El

Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984, BO 9/9/91) lo contempla en el artículo 439, normativa que fue modificada por la ley 26.374 (BO 30/5/08). El anterior catálogo procesal (el Código de Procedimientos en Materia Penal) también preveía la adhesión en el artículo 522, que

La corriente falta de publicidad de la decisión vinculada con la admisibilidad de la impugnación así articulada, que muchas veces se adopta por simple decreto, conspira contra la sofisticación argumentativa a la hora de resolver. A su vez, al no estar pre vistoo un vist un meca mecanism nismoo lega legall para para revi revisar sar el rech rechazo azo o la la declaración de inviabilidad de una adhesión, los tri bunales buna les supe superior riores es no logr logran an su com cometid etidoo de unif uniforormar los criterios de aplicación. Este panorama torna riesgosa la alternativa de echar mano a la adhesión, la regulaba solamente para el “apelado” (contraparte). Esta norma fue derogada por el decreto ley 2021/63, ratificado por ley 16.478. A su vez, en el nuevo Código Procesal Penal se encuentra regulada la adhesión en el artículo 298, con una amplitud similar a la actual redacción, aunque con diferente trámite.

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en tanto la Fiscalía hizo lo propio en torno a la mentada desestimación (fs. 227/228).

la querella, en lo relativo a la desestimación por inexistencia de delito (fs. 337).

El juzgado actuante concedió el recurso formulado por el pretenso querellante (fs. 235, punto II).

A juicio del Tribunal, la adhesión formulada formulada no es procedente.

En el caso del interpuesto por el Fiscal inter viniente, se lo declaró inadmisible por habérselo viniente, deducido extemporáneamente (fs. 235, punto I), providencia que le fue notificada (fs. 235 vta.), sin que se haya formulado queja alguna (fs. 338).

A las previsione previsioness genérica genéricass del instituto de la adhesión (art. 439 del Código Procesal Penal) se han añadido disposiciones específicas en el ámbito del recurso de apelación, a partir de la reforma operada por la ley 26.374 (B.O. 30/05/2008), respecto del art. 453.

Elevadas las actuaciones a esta alzada y con motivo del decreto por el cual se fijó la audiencia oral, la Fiscalía General adhirió al recurso de

prefiriendo las partes muchas veces criticar el fallo en el plazo originario, antes que arriesgarse a que una interpretación sesgada de la adhesión impida el tratamiento de los propios agravios en la alzada.

II. El fallo El juzgado de instrucción había resuelto desestimar la denuncia por inexistencia de delito y rechazar la pretensión de legitimación activa del accionante. Contra lo decidido, el pretenso querellante interpuso su apelación, la que fue concedida. Tam bién bié n el agente agente fiscal fiscal recu recurri rrió, ó, pero pero lo hizo fuera fuera del del término establecido por el artículo 450 del CPPN, por lo que su planteo fue declarado inadmisible sin que se hubiera formulado queja alguna (2). Llegadas las actuaciones a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el fiscal general pretendió adherir a la impugnación concedida, lo que acertadamente se consideró improcedente (artículo 444 del CPPN).

III. Una decisión correcta a. La redacción legal

La propia letra de la ley respalda la solución brindada al brindada al caso caso para los recurs recursos os de apela apelación ción (3).

(2) Queja por apelación denegada: Artículos 476 a 478, CPPN. (3) El artículo 453 del CPPN se encuentra dentro del capítulo III del Libro IV, que trata el recurso de apelación. No existe una norma similar en el capítulo IV, en que se aborda el recurso de casación. Para este último caso, rige el artículo 439, que no incluye una limitación de este tipo. (4) Esta redacción corresponde a la reforma operada por medio de la ley 26.374, ya que el texto original del Código carecía de esta limitación. Sin embargo, ya varios autores

En particular, bajo el epígrafe “Adhesión”, la norma ahora establece en su primer párrafo lo

Si bien el artículo 439 nada dispone al respecto, en el 453 se encuentra la regla que restringe la viabilidad de esta apelación al disponer que, una vez concedido el remedio procesal, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho, podrán adherir en el plazo de tres días desde su notificación (4). Con esta expresión el legislador sin dudas limitó la adhesión impidiendo articularla a aquellos que hubieren intentado la vía impugnativa en el plazo originario de modo fallido, sea por defectos en la forma, en la motivación o en la oportunidad para interponerla (artículos 438 y 450 del texto adjetivo). Pero no sólo el texto legal da cuenta de que procede circunscribir la adhesión en esos casos. Los fundamentos mismos del instituto avalan su inadmisibilidad en el supuesto tratado. b. Los fundamentos de la adhesión

Tradicionalmente se reconocen varios argumentos que indican la utilidad de esta herramienta procesal. Ellos son la “virtud” del adherente, el principio de igualdad procesal y el relativo a la frustración de la estrategia procesal, vinculado con el principio de economía procesal (5).

señalaban la improcedencia del acceso irrestricto a este remedio para recurrentes originarios que no habían cumplido con todos los requisitos de viabilidad (NAVARRO, Guillermo R. - DARAY, Roberto R., “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 1178; GOROSTIAGA, Manuel L., “Recurso de adhesión”, LA LEY, 2002-C, 1365). (5) Existe otro argumento que se ha sostenido en pos de la adhesión, al considerarla un elemento de disuasión en la

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siguiente: “Concedido el recurso, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho, podrán adherir en el plazo de tres días desde su notificación”, en tanto el segundo párrafo alude a la acti vidad del Fiscal de Cámara, en orden al mantenimiento o no del recurso deducido por su inferior jerárquico o a la adhesión del interpuesto en favor del imputado, situaciones éstas que escapan a la de autos. Como puede verse, una interpretación conjunta de los arts. 439 y 453 del canon ritual deja ver que la adhesión opera como una segunda oportunidad para ejercer la actividad impugnativa, pero limitada a quien no lo haya hecho hasta en-

tonces, en función de la expresión legal “...y no lo hubiese hecho...” (art. 453, primer párrafo),de tal suerte que habrá de descartarse la adhesión cuando provenga de la parte que hubiera desatendido las condiciones temporales(recurso extemporáneo) o modales (recurso inmotivado) que prevé el art. 438. Consecuentemente, el Tribunal resuelve: declarar inadmisible la adhesión formulada por el señor Fiscal General a fs. 337. Notifíquese y estése a la audiencia señalada en autos. El doctor Divito no suscribe esta resolución por haberse aceptado su inhibición. — Mariano A. Scotto. — Juan E. Cicciaro.

Con la “virtud del adherente” se hace referen- Para el autor, el silencio guardado durante el placia a que la actitud de la parte que omite recu- zo para impugnar constituye la exteriorización rrir se encuentra en consonancia con el espíritu de la voluntad de no apelar, lo que conduce a la de la ley al obrar en pos de la acotación temporal, aprobación y el consentimiento, la cosa juzgada la terminación de los juicios y el arribo a la cosa y la ejecución de lo decidido, en cuanto ha que juzgada, aun soportando un vencimiento parcial, dado firme (7). Sin embargo, esta crítica queda por lo que encuentra ajustado que se le otorgue desvirtuada si se interpreta la adhesión como la posibilidad de introducir el recurso que había una nueva oportunidad regulada legislativamente resignado en el caso de que otra de las partes para interponer recursos (ahora ante el tribunal impugne la decisión. Esta postura rechaza que de alzada), alcanzando lo no apelado la calidad de se encuentre en mejor situación quien hubiera cosa juzgada recién cuando vence este segundo apelado “favoreciendo la dilación del pleito, en término (8). Debe recordarse que, en la medida perjuicio evidente de quien intentaba fenecerlo que no afecte derechos de superior jerarquía, el aunque fuese a costa del gravamen que irrogaba legislador puede diseñar el sistema de recursos la sentencia” (6). que estime más conveniente, pudiendo variar los plazos, oportunidades y modos en que habrán de EIRIZ consideraba, por el contrario, que no po- admitirse las impugnaciones (9). día fundarse coherentemente la ayuda que la ley le otorga al litigante que se abandona a la inacLa fuerza del argumento de la “virtud” del adción al no recurrir y pretende luego aprovecharse herente se ve con mayor claridad al enlazarlo con de un auxilio extraordinario como es la adhesión. el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo interposición de recursos, ante la posibilidad de perder lo logrado frente a la impugnación adhesiva introducida por la contraparte. Descarto de plano este fundamento, al menos en el ámbito penal, ya que en la lógica del derecho procesal penal no es admisible que se sitúe a las partes ante la alternativa de conformarse con un fallo que estiman injusto o de perder lo logrado a raíz de su propia actividad defensiva, que es la que habilita a la contraparte a recurrir en su perjuicio y, así, faculta al tribunal superior a fallar en contra. Más argumentos críticos sobre este tipo de razonamiento en: MORILLO GUGLIELMI, Gisela, “Adhesión”, en Revista de de Derecho Derecho Procesal Procesal Penal, 2013-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, ps. 216/218. (6) CONDE DE LA CAÑADA, “Instituciones prácticas de los juicios civiles”, t. I, 1845, p. 120, cit. por EIRIZ, Jorge G., “El recurso de apelación y la adhesión al recurso legislada por el artículo 216 de la ley 50”, Boletín del Instituto de Enseñanza

Práctica, t. 4, n. 18, mayo/junio 1938, Sección doctrina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1938, p. 45. (7) EIRIZ, ob. cit., ps. 42 y 44. (8) Ese criterio sostiene ALIVERTI, Ana J. en “Consideraciones en torno a la adhesión al recurso en el Código Procesal Penal de la Nación: análisis de la jurisprudencia reciente”, en MAIER, Julio B. J. - BOVINO, Alberto - DÍAZ CANTÓN, Fernando (comp.), Los recurs os en el procedimiento penal , 2ª edición actualizada, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 71/113. (9) Así lo expuse con más detalle en mi artículo “El derecho a impugnar por adhesión al recurso de otro”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal , n. 7, julio 2009, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, ps. 1163/1164. En efecto, en nuestro ordenamiento ritual existen diversas reglas que ciñen o extienden el plazo para interponer recursos, como los arts. 164 y 332.

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razonable y sin dilaciones indebidas, ya que esta herramienta otorga un reaseguro a quien estuviera dispuesto a aceptar una resolución que considera parcialmente incorrecta con el objeto de finalizar con antelación el litigio y lograr la cosa juzgada, poniendo término, así, al estado de incertidumbre y de inne innegable gable rest restricci ricción ón de de la liber libertad tad que gene genera ra la mera tramitación de un proceso penal. Del mismo modo, el principio de economía procesal refuerza el fundamento del instituto. Tal como explicara Albarenga desde la óptica del derecho procesal civil, “se entiende que el parcialmente afectado puede no apelar y conformarse con la decisión, no obstante no satisfacer todas sus expectativas, en la creencia de que, antes que recurrir, es más conveniente terminar de una buena vez el litigio. Esto supone obviamente, que su contenedor tampoco apelará, aviniéndose así a cumplir aquélla. De tal modo, se facilita la definición del conflicto, evitándose los gastos de una nueva discusión en segunda instancia, con las consabidas molestias, zozobra y trabajos en la alzada” (10). Como se ve, ello nos lleva a otro de los fundamentos de la adhesión: la frustración de la estrategia procesal desarrollada por la parte que opta por no recurrir, determinada por la impugnación de otra de las partes. Así, el autor citado agrega: “Pero si la contraria prefiere alzarse contra la decisión y recurre, renueva el debate y la litis, resultando así fallida la implícita condición emergente de aquél recíproco vencimiento y, por ende, al abrirse la instancia de grado resulta del todo equitativo permitir a quien inicialmente omitió recurrir, que pueda ahora traer sus agravios requiriendo la reforma del fallo” (11). En efecto, la adhesión permite que las partes desplieguen la estrategia de arriesgarse a no solicitar la revisión del fallo que consideran en parte desfavorable a fin de no dilatar el trámite de la causa, favoreciendo la más pronta resolución definitiva de los procesos, pues les otorga la posibilidad de rectificar esa táctica en caso de que su contraria haga uso de los remedios procesales que ella resignara, tornando vacuos sus esfuerzos en pos de del fin de celeridad buscado.


también descansa la adhesión, ya que no resulta equitativo que quien aceptó los inconvenientes para no perder las ventajas, deba defender nue vamente su derecho ante el recurrente, viéndose impedido —de no aceptar la adhesión— de expresar los perjuicios que le genera la decisión para intentar modificarlos (12). El hecho de que los términos para plantear las impugnaciones sean independientes para cada parte obsta al despliegue de la estrategia antes mencionada a quien fue notificado primero, ya que si no existiera la adhesión no podría estar seguro de que su contraparte no apelará con posterioridad al vencimiento de su plazo, estando aquélla ya tranquila de que no pueden quitarle lo logrado y obligándolo a volver a defender su posición sin posibilidades de plantear su agravio. Conforme a los fundamentos mencionados, existen buenas razones –más allá del texto de la ley– para receptar esta herramienta procesal en los ordenamientos rituales cuando el adherente ha pretendido conformarse con un vencimiento parcial que estimó tolerable en función de las molestias, las dilaciones o los gastos que generaría el desarrollo de una segunda instancia. Sin embargo, puede no resultar fácil distinguir los casos en que la ausencia de recurso en el plazo originario responda a estos fines virtuosos de aquellos otros en los que quien adhiere ha sido, en realidad, negligente o perezoso, generando ello la pérdida de la facultad recursiv recursiva. a. c. Recurrentes negligentes y torpes

En los casos en que no se plantea la impugnación en el plazo de origen la ley no se pregunta sobre los motivos por los cuales no se hizo uso de la facultad recursiva (13), por lo que no podría rechazarse una adhesión si la parte tan sólo hubiera olvidado impugnar en el plazo abierto ante el a quo. En estos supuestos no hay forma de distinguir entre recurrentes “virtuosos” y “negligentes”, ya que la mera manifestación sobre las razones por las cuales se omitió alzarse contra lo decidido es a todas luces insuficiente para efectuar un tamiz adecuado.

Vinculado con este entendim entendimiento, iento, cabe mencionar el principio de igualdad procesal en el que

Sin embargo, frente a las circunstancias del fallo que se comenta, es evidente que quien preten-

(10) ALBARENGA, Emilio H., “Notas sobre el recurso de apelación por adhesión”, Seminario Jurídico. Fallos y Doctrina, Córdoba, Comercio y Justicia, Justicia, 1995, volumen 1995-B, p. 169. (11) ALBARENGA, Emilio H., ob. cit., p. 169. (12) ALBARENGA, Emilio H., ob. cit., p. 176.

(13) Con razón subraya EIRIZ que “las intenciones de la parte que no apeló son ajenas al derecho que sustenta” (ob. cit., p. 45).


día adherir no había perseguido los fines virtuosos concordantes con el espíritu de la ley, ya que no se trató de una estrategia desplegada en pos de la finalización más rápida del juicio, desbaratada por el recurso de la otra parte. Por el contrario, el adherente intentó la impugnación sin observar los requisitos de admisibilidad de la vía articulada, razón por la cual no fue concedida. Ante este otro escenario no parece justo reno var su posibilidad posibilidad de apelar gracias a la actividad recursiva de otra de las partes (que incluso puede ser su contraria) (14), corrigiendo esta vez los defectos originales en los que incurriera por propia negligencia o torpeza. Es cierto que al fin de cuentas el tribunal superior de todos modos habrá de revisar la decisión en crisis. Alguien podría estimar que constituye un rigorismo formal excesivo impedirle a quien recurrió erróneamente que subsane los errores y aproveche la competencia abierta del ad quem. No obstante, el ámbito de actuación de la alzada se limita a los agravios expuestos en el recurso y la regulación de la adhesión no contiene límite expreso alguno, ni subjetivo ni objetivo. Así, el adherente podría ampliar la competencia devuelta de las más variadas maneras, sin que el desistimiento del recurrente originario pueda afectar la adhesión. Recuérdese que en este caso no están presentes los motivos virtuosos que fundamentan la adhesión, ni existió una táctica procesal desvirtuada. Por ello, según lo veo, el principio de igualdad en este supuesto reclama que quien ya intentó su recurso, y lo hizo defectuosamente no pueda apro vecharse de una actividad diligente diligente ajena. ajena.

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tivos de impugnación, con sus fundamentos por separado si fueran más de uno, y acompañarse las copias necesarias para el traslado a las otras partes. Si se advierten defectos formales, se intimará a quien interpuso el recurso para que en el plazo de cinco días sean subsanados, subsanados, bajo sanción de inadmisibilidad. Si la impugnación fuera interpuesta fuera del término previsto, será rechazada sin más trámite. La oficina judicial enviará las copias de la impugnación a las demás partes, momento en el que se podrán deducir las adhesiones, sorteará los jueces que intervendrán y fijará audiencia dentro de los cinco días desde la última comunicación. Como puede advertirse, frente a defectos en la forma o la motivación, el propio a quo intimará al recurrente para que corrija los errores, por lo que, en principio, rara vez un pretenso impugnante se verá en la necesidad de adherir al recurso de otra de las partes si presentó su remedio procesal en el plazo originario con falencias de motivación. En ese supuesto tendrá la posibilidad de enmendar los vicios y valdrá su crítica planteada por vía directa. No obstante, cabe preguntarse cómo deberían eventualmente solucionarse los casos en que luego de la intimación no se logran satisfacer los requisitos de viabilidad, como también aquellos en los que la inadmisibilidad del remedio impugnativo se deba a que no se respetaron los términos que para cada caso se estipulan. Para estos dos supuestos, entiendo que los fundamentos de la adhesión indican la solución adecuada, que es la improcedencia del recurso sobre la base del principio de igualdad, pues de otro modo se vería en mejor posición quien no ha sido diligente, que aquel que cumplió con todas las exigencias formales para ejercer la acción impugnativa.

El trámite que el Proyecto de Código Procesal Penal prevé en la interposición de recursos y adhesiones es completamente distinto al regulado en la actualidad en el CPPN y, en el marco proyectado, habrá menos posibilidades de discusiones como la de este tipo de casos. En efecto, el artículo 313 establece que la impugnación se interpondrá por escrito debidamente fundada, ante el juez que dictó la decisión, dentro de un plazo que depende de la materia recurrida. Deben indicarse los mo-

El mismo razonamiento debe efectuarse en la actual redacción respecto del recurso de casación interpuesto por adhesión, en el cual la ley no efectúa la limitación que ha tenido en cuenta la Sala VII de la Cámara de Apelaciones para resol ver la cuestión suscitada, suscitada, por no existir para este otro remedio procesal una norma análoga a la redacción del artículo 453 aplicable a la apelación.

(14) Tengo serios reparos sobre la procedencia de la adhesión en estos casos, cuando el recurso que abre el plazo para adherir fue interpuesto en favor del imputado y la impugnación que se suma por adhesión tiene signo contrario (MORILLO GUGLIELMI, Gisela, “El derecho...”, p. 1167 y “Adhesión”, p. 221, ya citados). El Nuevo Código Procesal

Penal no es sensible a esta problemática ya que admite la adhesión de todas las partes, en relación con el recurso de cualquier otra, sin imponer tampoco un límite objetivo, en cuanto a que la cuestión recurrida sea la misma que la de la impugnación de origen, pudiendo incluso atacarse decisiones diferentes.

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También en este caso, ante un fallido intento pre vio por errores en e n la forma, falencias en la moti vación o deficiencias en el plazo de interposición, los fundamentos que sustentan esta herramienta procesal señalan la inadmisibilidad de la vía recursiva articulada por adhesión, aun sin que el


límite se encuentre regulado expresamente en el texto legal. ! Cita on line: AR/DOC/329/2015

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JURISPRUDENCIA HÁBEAS CORPUS Protección de un animal. Carácter de sujeto no humano. Competencia de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Hechos: El representante de una Asociación por

los Derechos de los Animales interpuso recurso de casación contra la resolución que rechazó la acción de hábeas corpus intentada en protección de una orangutana. La Cámara remitió las actuaciones a la Justicia Penal Contravencional y de Faltas Fa ltas de la Ciudad Ci udad Autóno A utónoma ma de Buenos B uenos Aires, en razón de su competencia. Es competente la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para entender en una acción de hábeas corpus intentada en protección de una orangutana, ya que se encuentra interviniendo en razón de la competencia declinada en la materia por el fuero correccional y ha adoptado medidas probatorias tendientes a determinar las circunstancias denunciadas. #NroFallo# —

CFCasación Penal, sala II, 18/12/2014. - Orangutana Sandra s/ recurso de casación s/hábeas corpus. Cita on line: AR/JUR/63931/2014

2ª Instancia .-

2014.

Buenos Aires, diciembre 18 de

Los doctores Slokar y Ledesma y Ledesma dijeron: dijeron:

al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente (Zaffaroni, E. Raúl y et. Al., “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 493; también Zaffaroni, E. Raúl, “La Pachamama y el humano”, Ediciones Colihue, Buenos Aires, 2011, ps. 54 y ss). 3º) Que conforme resulta de la constancia actuarial que antecede, la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 8 del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se encuentra interviniendo actualmente en razón de la competencia declinada en la materia por el fuero correccional, y ha adoptado medidas probatorias tendientes a determinar las circunstancias denunciadas. El doctor David doctor David dijo: dijo: Que comparto lo expuesto por los doctores Slokar y Ledesma y Ledesma en en el punto 3º, y por esos fundamentos adhiero a la solución propuesta. En mérito de las razones expuestas el Tribunal resuelve: Remitir las actuaciones a la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en razón de su competencia (ley Nº 26.357). Regístrese, comuníquese, hágase saber y remítase. Sirva la presente de atenta nota de envío. — Alejandro W. Slokar. — Ángela E. Ledesma. — Pedro R. David.

TRABAJO PENITENCIARIO

1º) Que arriban las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por el representante de la “Asociación de Funcionarios y Abogados por los Equiparación de los internos a los trabadores Derechos de los Animales”, contra la decisión de la no privados de su libertad. Principio de proreinserción social. Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en gresividad y reinserción lo Criminal y Correccional, que confirmó lo resuelHechos: Un interno promovió acción de hábeas to a fs. 38 en cuanto se rechazó la acción de hábeas corpus intentada en protección de la orangutana corpus colectivo correctivo a favor de los detenide Sumatra llamada Sandra y se ordenó remitir dos que se encontraban con contrato de trabajo testimonios, a los efectos correspondientes. intramuros articulado a través del Ente Cooperador Penitenciario, Penitenciario, con el fin de que se adecua2º) Que, a partir de una interpretación jurídica ra la normativa laboral vigente para que se les dinámica y no estática, es menester reconocerle abonaran las horas no trabajadas por cuestiones

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de enfermedad, educación, visita u otras relacionadas con el régimen carcelario. La Cámara de Casación casó el decisorio previo y admitió el reclamo. 1. - La privación de la libertad ambulatoria de una persona de manera alguna debe significar un impedimento a los fines del irrestricto ejercicio del derecho al trabajo, dado que la ejecución de la pena tiene por finalidad lograr que el condenado obtenga su reinserción social, lo cual es plenamente consecuente con lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional (del voto del Dr. Slokar). 2. - Para cualquier preso que trabaje no pueden dejar de gobernar como estándares el derecho a la remuneración y la regla de asimilación al trabajo libre, con todos sus alcances —asignaciones familiares, obra social, cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitación laboral, agremiación—, ello por imperio del principio de progresividad (del voto del Dr. Slokar). 3. - El Ente de Cooperación Técnica y Financiera dependiente del Servicio Penitenciario Federal, junto con los organismos del Estado vinculados, deben elaborar un régimen de traba jo para las personas privadas de d e su libertad l ibertad que, a la par de organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial ámbito en el que se desarrolla, adapte su régimen a la normativa local e internacional que rigen la materia, la cual demuestra que una labor digna y remunerada, de acuerdo a los cánones de justicia equitativa,, es parte esencial del adecuado traequitativa tamiento de aquéllas (del voto del Dr. David).

diferen4. - El trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre en relación con los derechos y condiciones reconocidos por el art. 14 bis de la Constitución Constitución Nacional Nacional (del voto de la Dra. Ledesma). #NroFallo# — CFCasación

Penal, sala II, 01/12/2014. - K. Y. T. s/ recurso de casación. Cita on line: AR/JUR/58174/2014 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 1 de 2014.

El doctor Slokar dijo: dijo: I -1º) Que por decisión de fecha 18 de julio de 2013, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en la causa nº 6603/1 del registro de la Sala


I, resolvió -en cuanto aquí interesa- confirmar la resolución del juez federal que rechazó la acción de hábeas corpus deducida por K. Y. T., en representación de los internos alojados en los pa bellones A, B, C y D de la Unidad Residencial V del Complejo Penitenciario Federal 2 de Ezeiza; y modificó el punto dispositivo II de la citada resolución “...en tanto si bien habrá de confirmarse la incompetencia decretada por el magistrado de origen en razón de la materia, deberá extraer testimonios de lo actuado y una vez certificados, remitirlos a la Procuración Penitenciaria de la Nación a los fines de cumplimentar el punto V de los considerandos que anteceden” (Cfr. ptos. dispositivos 1 y 2 de la resolución de fs. 105/107). Contra ese auto, la defensa oficial interpuso recurso de casación (fs. 129/135), que fue concedido (fs. 141/142), al que adhirió la Procuración Penitenciaria de la Nación (fs. 150/162 vta.). 2º) Que la recurrente adujo que: “...la declaración de incompetencia y decisión de remitir la cuestión a conocimiento de la Justicia Nacional con competencia laboral, deviene nula por insuficiencia de fundamentación, fundamentación, que el derecho al tra bajo de los internos está regulado en los arts. 106 106 y cc. de la Ley 24.660 siendo el Hábeas Corpus la herramienta más rápida y expedita con la que cuentan ante su vulneración”. Sostuvo que: “...discrepa con los Camaristas respecto de la imposibilidad que se presentaría para que un Juez diferente de aquel que lleva la causa o la ejecución de un interno pueda decidir sobre cuestiones que hacen a la vida intramuros”. Agregó que la resolución recurrida resulta un acto jurisdiccional contradictorio en sí mismo, arbitraría, y por ende carente de la motivación suficiente para su validez. En ese sentido, mencionó que: “la cuestión en tratamiento debe resolverse ante el juez que resulte competente y aluden a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ‘Ortega’, es decir, no sustituir al juez de la causa”. Así, alegó que: “...pese a considerar que la temática planteada por los accionantes está amparada por las normas constitucionales y con ello el legítimo derecho a reclamar, se les obstruye la posibilidad de solución intentada por la vía del Hábeas Corpus”. De otra banda, afirmó que en las audiencias celebradas en autos: “...quedó fehacientemente de-


terminado que los internos extranjeros, que tra bajan y se alojan en la Unidad Unidad V, han visto reducireducidos sus salarios a partir del mes de abril de 2013, con sustento sustent o en el Dictamen/Acta nº 30/2013 emanado por el Ente Cooperador Penitenciario y derivado el mismo del Acta 8/2010”. Mencionó que: “...ese dictamen, sin perjuicio de no haber sido notificado debidamente a toda la población carcelaria, tampoco lo ha sido a sus respectivos jueces naturales que tienen la ejecución de la pena privativa de la libertad de todos los denunciantes, infringiendo así doblemente sus derechos “. En ese sentido, invocó que: “...en numerosos casos los internos fueron irregularmente notificados ya que no los asistió un intérprete que les haga conocer el contenido de una decisión que se les hizo firmar en su desmedro, ya que se trató de una disposición penitenciaria que afectó sus salarios” [y que] “Esos descuentos salariales se contraponen con las disposiciones contenidas en la Ley 24.660 (arts. 107 y c.c.) que establece que el trabajo en encierro deberá respetar y adecuarse a la legislación laboral y de seguridad social vigentes”. Continuó alegando que: “Si bien el reclamo amparista tiene su origen en una cuestión económica -afectación indebida indebida e ilegal del salario-, la calidad de personas privadas de la libertad de los agraviados hace que esa vulneración se incluya, indefectiblemente, en el agravamiento de las condiciones de detención”.

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Residencial V del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza y se ordene a las autoridades penitenciarias, en especial al Ente Cooperador Penitenciario que dispongan todo lo necesario para el cese de los descuentos salariales practicados a partir del dictamen 30/13, la devolución de las quitas que se hayan practicado en cada caso y, en lo sucesivo, la regularización del pago de los salarios a la luz de la legislación laboral. laboral. 3º) Que el doctor A. J. V., en representación de la Procuración Penitenciaria de la Nación, adhirió al recurso de casación interpuesto por la defensa (fs. 150/162 vta.). Así, en esa oportunidad, acompañó tanto la procedencia de la acción de hábeas corpus como vía jurisdiccion jurisdiccional al adecuada ante vulneracio vulneraciones nes denunciadas en esta causa, como que el dictamen nº 30/2013 del ENCOPE vulnera derechos fundamentales del colectivo amparado, en cuanto la resolución recurrida resulta arbitraria y carente de fundamentación. Refirió que: “[a]ún cuando resulte evidente, las condiciones en las que se cumple la privación de la libertad al interior [sic] del régimen penitenciario federal imponen insistir en la exigencia de la vigencia de los Derechos Fundamenta Fundamentales les -entre ellos los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- de las personas detenidas, constituyendo la acción de hábeas corpus correctivo [. ] la vía específica para hacerlo”. En ese sentido, citó distintas resoluciones en las cuales el Poder Judicial dispuso medidas para evitar vulneraciones de derechos económicos, sociales y culturales en el marco de procedimientos de hábeas corpus. De otra banda, mencionó que el cimero tribunal ha sostenido que el juez que recibe el hábeas corpus no puede desplazar su competencia, so pretexto de tratarse de un tema privativo del juez de ejecución penal.

Asimismo, Asimism o, señaló que: “...se coloca a las personas privadas en evidente desigualdad con el resto de los trabajadores porque se les impide el acceso a la totalidad del sueldo sobre la base de las ausencias a sus tareas ocasionadas por motivos de enfermedad enferme dad y otros”. Evocó que: “...tampoco debe obviarse que su condición de personas privadas de la libertad y por ende a disposición de juez penal [...] implica que en más de una ocasión deban salir de su centro de detención para comparecer a los estrados judiciales por diversas causales” [o] “...ante cualquier requerimiento de las autoridades penitenciarias en el ámbito que les es propio”. Así destacó que: que: “...la propia autoridad autoridad carcelaria carcelaria lo coloca en la dicotomía de acatar directivas o salvaguardar su salario”.

Asimismo, Asimism o, señaló que: “. la negativa negativa a dar curso a la acción por medio de la figura [aquí presentada], sumado a la decisión de dejar sin efecto la remisión de las actuaciones a la justicia laboral y la remisión de copia de lo actuado a [esa] PPN -órgano gubernamental sin ninguna competencia jurisdiccional jurisdiccion al- importa dejar sin tutela jurisdiccional un derecho”.

En definitiva solicitó que se haga lugar a la acción de hábeas corpus iniciada por K. Y. T., en su nombre y en representación de los internos alo jados en los pabellones A, B, C y D de la Unidad

También adhirió a los planteos de la Defensa Oficial que cuestionan la legitimidad del temperamento adoptado por el ENCOPE, toda vez que al desconocer la existencia de licencias pagas ante

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ausencias justificadas, violenta los principios básicos del derecho del trabajo.

sustituir del conocimiento en la materia a los jueces naturales.

Así, alegó que: “no sería correcto desde esa perspectiva exigirle a la persona detenida [. ] que deba elegir entre cumplir con uno de los aspectos del mismo -el trabajo- en detrimento del resto de los pilares del tratamiento -el estudio y la vinculación con la familia- porque se le efectúan descuentos en su remuneración si asiste a educación o recibe visitas de sus familiares” [y que] “...aún cuando el ENCOPE manifieste que el trabajo penitenciario no se rige por un contrato de trabajo sino por las disposiciones de la ley de ejecución, las relaciones laborales que presentan las características descriptas en el art. 21 LCT se presumen dadas dentro de un contrato laboral, con todos los elementos -derechos, deberes, obligaciones, condiciones de trabajo, etc.-que él presupone”.

Asimismo, Asimism o, refirió que que “[u]na solución solución contraria contraria a la adoptada por el a quo desvirtuaría el tan preciado instituto del Hábeas Corpus, a más de que implicaría un exceso en la jurisdicción del juez en lo Criminal”, citando un fallo de la Sala I de este tribunal para avalar su postura.

Por otro andarivel, destacó que: “[e]l supuesto consentimiento dado por el trabajador a la aplicación de un régimen laboral más perjudicial que el establecido por la legislación en la materia no puede ser reconocido”. En ese orden refirió que: “[a] diferencia de lo que sostiene el ENCOPE, la doctrina laboral concluye unánimemente que ‘el concepto de remuneración no se circunscribe simplemente a la contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador, desde tal óptica, pueden ser considerados conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de períodos en los que el trabajador no presta servicios”. Por último, adujo que: “[l]as situaciones especiales que rodean al trabajo dentro de la prisión, exigen por una lado, el reconocimiento de una posición de doble hiposuficiencia del trabajador privado de su libertad [...] garantizándoles un sistema de protección reforzado”. 4º) Que a fs. 228 se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista por el art. 468 del rito y de haber presentado breves notas el Ente de Cooperación Penitenciario (ENCOPE), la defensa oficial y la Procuración Penitenciaria. En esa oportunidad, el ENCOPE solicitó que se rechace el recurso de la defensa, alegando que el supuesto planteado no implica un agravamiento en las condiciones de detención y no autoriza a

A su turno, la defensa reeditó en lo sustancial los agravios formulados en el recurso de casación, y mencionó que: “...con posterior posterioridad idad al dictado de la resolución criticada, el Sr. Juez integrante de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, Antonio Placido Placido [sic] ha ha variado su su postura en orden a la viabilidad de la acción de hábeas corpus y en orden a la ilegalidad ilegalidad de los descuentos operados en los salarios de los detenidos...”. Por último, la Procuración Penitenciaria evocó sus planteos, citando jurisprudencia posterior para avalar su postura. En esas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas. II -Que esta Sala ya se ha pronunciado en orden a la admisibilidad del remedio casatorio, magüer la inexistencia de regla expresa que conceda jurisdicción a la Cámara Federal de Casación Penal (Cfr. art. 23 del CPPN). En la ocasión, se indicó -entre otros argumentos-(Cfr. causa nº 14.805, caratulada: “N.N. s/recurso de casación”, rta. 02/02/2012, reg. nº 19.653 y causa nº 16.436, caratulada: “Procuración “Procuración Penitenciaria s/recurso de casación”, reg. 11.2 647/13, rta. 22/05/2013) que: “[s]i bien el art. 432 C.P.P.N. ha establecido un régimen de numerus clausus al declarar que ‘las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley’, ni el hecho de que las decisiones de la naturaleza de la que aquí se pretende impugnar no estén comprendidas en los arts. 457 y ss. C.P.P.N, ni el art. 19 de la ley 23.098 conducen a la aplicación de tal regla de clausura cuando se invoca una cuestión federal que habilita la competencia de esta Cámara de Casación como tribunal intermedio, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de Fallos: 328:1108 (‘Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación s/ recurso de hecho’) doctrina que ha sido extendida a las impugnaciones de decisiones sobre hábeas corpus dictadas en el marco de la ley 23.098, si los agravios invocados aparecen claramente vincula-


dos con una cuestión federal en el caso de Fallos: 331:632 (‘Sandoval, Sebastián Ricardo’)”. Por lo demás, el recurso de casación ha sido deducido temporáneamente y satisface las demás exigencias de interposición del artículo 463 del código de forma. La recurrente ha alegado que se encuentran comprometidos los arts. 14, 14 bis, 16, 18, 33 y 75 inc. 22 CN y arts. 2, 14, 24 de la DADDH; arts. 1, 7, 8 y 23 de la DUDDHH; arts. 1, 6 y 24 de la CADDHH; arts. 3, 6 y 7 del PIDESyC y arts. 2 y 3 del PIDCyP. !

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Así, a falta de otros remedios idóneos para la custodia de los derechos de carácter colectivo, como los que aquí se pretende resguardar, se impone admitir la acción de hábeas corpus en favor de un núcleo cuyas personas son indeterminadas y variables, en un supuesto como el presente. Al respecto, se predica que: “[e]l hábeas corpus correctivo procede frente al agravamiento de las condiciones de detención, y apunta a corregir situaciones que impliquen un plus de sufrimiento en la situación de encierro [...e]s decir que la tutela no se refiere a la libertad ambulatoria como en los otros supuestos, sino a la dignidad digni dad del trato carcelario [y s]u origen surge de la letra del art. 18 de la CN al consagrar que: ‘...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...” (Ledesma, Ángela Ester, “Juicio de hábeas corpus”, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 79).

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el alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella’, sino además ‘garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción Agregó que: “la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en los autos ‘Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus’ [...] resolvió que ‘Pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el há beas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla’ -Cfr. Considerando 16- (Cfr. causa nº 7537, caratulada: “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11/12/2007, reg. nº 1749/07). De otra parte, ha sido también el cimero tribunal nacional quien ha reconocido que: “con la extensión del procedimiento sumarísimo de hábeas corpus a la protección a la dignidad y respeto de la persona, con los que debe cumplirse la privación de libertad, el legislador ha buscado establecer un medio legal adicional, rápido y eficaz, para resguardar el trato digo en las prisiones y para solucionar situaciones injustas que allí se planteen” (Fallos: 322:2735; 327:5658).

De otra banda, nótese que este tribunal ha inEn esta inteligencia, entiendo que la vía de háterpretado con flexibilidad el límite que impone el art. 457 CPPN cuando se trata de examinar la beas corpus en favor de un colectivo es formaladmisibilidad de los recursos de casación inter- mente admisible, porque además -y como será puestos para impugnar decisiones en la materia, a de desarrollo- se encuentran involucradas cuesfin de asegurar un recurso efectivo para la protec- tiones federales, todo lo que conlleva la idoneidad ción de derechos de un colectivo que caen bajo el del reclamo.- I objeto de la acción de hábeas corpus (Cfr. Sala de Feria, causa nº 153, caratulada: “Procurador PeII -Que, despejada la procedencia formal de la nitenciario de la Nación s/recurso de casación”, presentación en trato, debe reseñarse liminarmente como materia que con fecha 29 de abril de rta. 26/01/2011, reg. nº 29). 2013 el preso K. Y. T. promovió acción de hábeas Al respecto, la Sala III de esta Cámara evocó corpus colectivo correctivo entablado en favor de que: “[h]ace ya tiempo el alto Tribunal, en armo- los detenidos que se encuentran con contrato de nía con las prescripciones internacionales sobre trabajo infra muros articulado a través del Ente derechos humanos que adquirieron raigambre Cooperador Penitenciario dependiente de la Diconstitucional mediante su incorporación a la rección Nacional del Servicio Penitenciario FedeCarta Magna, con la reforma acaecida en el año ral, alojados en los pabellones A, B, C y D de la 1994, sostuvo en autos ‘Giroldi, Horacio David y Unidad Residencial V del Complejo Penitenciario otro s/recurso de casación’ -causa ng 32/93, del Federal I de Ezeiza, con el fin de que se adecuen 7/04/1995 que ‘...la Corte Interamericana precisó a la normativa laboral vigente, toda vez que ac-

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tualmente sólo se abonan las horas trabajadas y no aquellas que por cuestiones de enfermedad, educación, visita y otras cuestiones relacionadas al régimen carcelario, le impiden presentarse a cumplir con las mismas, lo cual se traduce en una disminución en la suma de dinero percibida al final de cada liquidación. La Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata -tal como se dejó nota en el inicio de este sufragio-, confirmó la resolución del juez federal que -en cuanto fue materia de apelaciónhabía rechazado la acción de hábeas corpus deducida y modificó el punto dispositivo II de la citada decisión refiriendo que: “ si bien habrá de confirmarse la incompetencia decretada por el magistrado de origen en razón de la materia, deberá extraer testimonios de lo actuado y una vez certificados, remitirlos a la Procuración Penitenciaria de la Nación a los fines de cumplimentar el punto V de los considerandos considerandos que anteceden”. anteceden”. Así, entre Así, entre otro otross argume argumento ntos, s, sostuv sostuvo o que: que: “...con “...con-sidera que no se encuentra configurada una situación que constituya un agravamiento ilegítimo en la forma y las condiciones de detención de los amparistas que habilite la vía intentada, en los términos que establece el artículo 3º de la ley 23.098”. Asimismo, Asimism o, la cámara cámara a quo agregó que: “La pretensión que motiva la presente causa y, máxime teniendo en cuenta el carácter fundamental del objeto de la cuestión traída, en la que se encuentran en juego principios constitucionales, con la gravedad que ello representa, pero sin existir, por el momento, la urgencia que obligue a tomar una decisión inmediata, hace necesaria la tramitación de este sumario ante el juez que resulte competente”. Por último, se expidió mencionando mencionando que: “...ad virtiendo que de plantea plantearse rse las cuestio cuestiones nes aquí ventiladas ventila das ante el juez natural de cada uno de los internos accionantes, dichos magistrados podrían declararse incompetentes en razón de la materia, el a quo, con el fin de evitar dilaciones y teniendo en cuenta el domicilio del demandado -ENCOPE-, ordenó extraer testimonios de lo actuado y remitirlos a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para que desinsacule al Juzgado Nacional del Trabajo que corresponda” [más] “...el Tribunal considera pertinente poner en conocimiento de las pretensiones de los accionantes al Procurador Penitenciario de la Nación, quien deberá canalizar dichos requerimientos ante la jurisdicción que estime corresponder”.


IV -Que, con motivo de la medida dispuesta por la presidencia de esta Sala a fs. 166, se receptaron diez (10) de los doce (12) legajos laborales requeridos y dos (2) informes confeccionados por la División de Trabajo del Complejo Penitenciario Federal nº 1. Por otra parte, con fecha 8 de abril de 2014 se recibió el expediente S-33/2013 del Ente Cooperador Penitenciario dependiente de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal, que fuera solicitado a fs. 166. Cabe señalar que, de la compulsa de los legajos sindicados, resulta -entre otras irregularidadesque los internos en numerosos casos no fueron regularmente notificados, a partir de la falta de asistencia por un intérprete que informase de los términos del “formulario de consentimiento” y al no advertirse tampoco inserta la firma ni la fecha en que las habrían impuesto. V -Que constituye punto de partida ineludible para el examen de la materia en recurso, la atención al trabajo y a la regulación del mercado unidos a la historia social de la cárcel -cuanto menos en su proceso evolutivo en los estados modernos-, en el desarrollo del modo de producción capitalista y la incidencia de la pena de encierro institucionalizado (Vid. Rusche, Georg y Kirchheimer, Otto, “Pena y estructura social”, Temis, Bogotá, 1984; Melossi, Darío y Pavarini, Massimo, “Cárcel y Fábrica. Los Los orígenes orígenes del sistema sistema penitenciario. penitenciario. Siglos XVI-XIX” siglo XXI, México, 1987; Foucault, Michel, “Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión”, Siglo XXI, México, 1987). Así, y aún en nuestro país “el surgimi surgimiento ento y consolidación de la criminológica positivista entre 1890 y 1920 y, por extensión, su proyecto -defensa social- (que incluía un ambicioso programa de reforma de prisiones), aparece relacionado con una problemática fundamental de la economía agroexportadora: la cuestión de la disciplina del trabajo” (Salvatore, Ricardo, “Subalternos, derechos y justicia penal. Ensayos de historia social y cultural argentina 1829-1940”, Gedisa, México, 2010, p. 201). Es que entre el mercado emergente y el nacimiento de los sistemas formalizados de control, la triada que conforman trabajo, fábrica y cárcel constituyeron elementos de un mismo entramado. Por ello se ha dicho que: “Cualquier esfuerzo para una reforma del tratamiento del delincuente encuentra su límite en la situación del estrato proletario, que debe ser socialmente más alto que


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el de la prisión. Cuanto peor sea la situación carcelaria, más intimidará (según la regla de la lesseligibility). Si la vida dentro de prisión es igual o mejor que su propia vida, la amenaza de prisión no surtiría efecto” (Rusche, Georg, “Il mercato del lavoro e l’esecuzione della pena. Riflessioni per una sociologia della giustizia penale”, en “La Questione Criminale”, vol. II-III, Bologna, 1976, ps. 319 y ss.).

En efecto, desde fines de los años 90 existe un fuerte lobby para eliminar las barreras impuestas por severas restricciones legales y prácticas que tiene esta forma de empleo y terminar con el sistema de “uso estatal”, para volver al sistema de contratos de modo de permitir a las empresas pri vadas emplear a reclusos con el nivel de salario vigente para vender todo tipo de productos en el mercado abierto.

Para Pavarini, el trabajo carcelario constituye “la cuestión central, en tanto que la instrucción, la disciplina y la educación religiosa no son sino simples proyecciones de los términos y de las formas en los que se había venido realizando históricamente la organización del trabajo obligatorio” (Pavarini, Massimo, “In tema di economia politica della pena: i rapporti tra struttura economica e lavoro penitenziario alle origini del sistema capitalistico di produzione” en “La Questione Criminale”, vol. II-III, Bologna, 1976, ps. 265 y ss.).

Así, se censura que: “El dinero generado por los presos empleados serviría para cubrir el costo de su encierro, para compensar a las víctimas de sus delitos y para generar ingresos públicos adicionales mediante deducciones e impuestos”, lo que lleva a exaltar “las condiciones de ‘libre mercado’ del siglo XIX, cuando tres cuartas partes de los presos trabajaban, 2 de cada 3 para empresarios privados, el informe urgía a las autoridades a de jar de ‘desperdiciar’ ‘desperdiciar’ el ‘enorme ‘enorme activo’ de la mano de obra convicta y a pasar a ‘hacer que las cárceles bulleran de actividad productiva’ mediante la revocación de las leyes federales y estatales que limitaban el uso de trabajadores y productos de las cárceles, la restricción de las posibilidades de demandas judiciales de los reclusos contra el empleo en prisión y la recompensa financiera a los directivos que convirtieran sus centros en económicamente autosuficientes y establecieran una producción flexible y programas de marketing; en resumen, animaba a ‘gestionar las prisiones como un negocio’” (Wacquant, Loïc, “Las dos caras del gueto. Ensayos sobre marginalización y penalización”, Siglo XXI, Buenos Aires, 2010, ps. 190 y ss.).

De este modo, todo análisis histórico histórico y cultural demostró que la cárcel surgía como “medio de educación al trabajo y encontraba su justificación como instrumento del mercado de trabajo” (Pa varini, op. cit., p. 271). 271). Aunque, como se ocupa se advertir Aniyar de Castro: “esto no quiere decir que la cárcel haya sido una célula productiva, esto es, que haya tenido una verdadera utilidad económica. Siempre ha sido una empresa marginal. Ella, según Pavarini, no es verdaderamente una fábrica, sólo la prefigura como modelo” (Aniyar de Castro, Lola; Codino, Rodrigo, “Manual de Crimin Criminología ología Sociopolítica”, Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 53). Ahora, en el marco de las últimas décadas y como fenómeno mundial, la denunciada sustitución de la gestión asistencial por la gestión punitiva -con la correspondiente expansión de la cárcel- amenazó otras funciones gubernamentales básicas y obligó al freno del gasto o inversión en materia carcelaria. De tal modo, uno de los métodos para reducir la factura carcelaria consiste en reintroducir en masa el trabajo no calificado en los centros penales. Este uso del sector privado de la mano de obra reclusa aparece repetidamente destacado por los medios de comunicación y ha sido ampliamente denunciado denunciado por los críticos y activistas de las prisiones (Vid., por todos, Stern, Vivien, “Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado”, Ad-Hoc, Bs. AS., 2010, ps. 125 y ss.).

Por lo demás, no puede ser ajeno a la cuestión laboral carcelaria que “[e]nfrentar las inseguridades es combatir a la par la inseguridad civil y la inseguridad social. Hoy en día existe un amplio consenso respecto de que, para asegurar la seguridad civil (la seguridad de los bienes y de las personas) se requiere una fuerte presencia del Estado: hay que defender el Estado de derecho. Lo mismo debería suceder para luchar contra la inseguridad social: habría que salvar el Estado social” [y que] “En gran medida, sólo se podrá neutralizar el aumento de la inseguridad social si se le da, o no, seguridad al trabajo” (Castel, Robert, “La inseguridad social ¿Qué es estar protegido?”, Manantial, Buenos Aires, 2004, pp. 119 y 111, respectivamente). VI -Que, de otra banda, no es ocioso el señalamiento de que la pena de encierro institucionalizado no se edifica exclusivamente sobre el dato normativo que informa de la relativa restricción a la libertad de circulación de un sujeto, habida

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cuenta que comprende una amplísima -y en la ma yor de las veces ilegítima- limitación de derechos.


en el contexto de los derechos humanos”, Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, Reino Unido, 2002, p. 87).

En ese orden, el instrumento o título ejecutivo Así, ante el interrogante acerca de los casos debe ser exclusivamente la sentencia, que constituye la “carta magna del preso” y, por tanto, todo en que se pueden obtener permisos laborales, se lo que esté más allá de los mandatos derivados de señala que: “[e]l trabajador, previo aviso y jusella no puede formar parte de ninguna restricción tificación, podrá ausentarse del trabajo en los (Freudenthal, Berthold, “La posición jurídico-pú- siguientes supuestos: a.- Durante los permisos blica del preso”, Revista Peruana de Ciencias Pe- extraordinarios y salidas que se le concedan. nales Nº 13, Sección Doctrina, 2003, ps. 351 y ss.). b.- Durante los permisos ordinarios y salidas programadas que se le concedan. c.- Durante cualEn particular, en lo atingente al trabajo, es de quier otra salida autorizada por el Establecimiendestacar que todo preso no puede ser ajeno al “de- to” (Ríos Martín, Julián Carlos, “Abrir las cárcerecho de toda persona a tener la oportunidad de les injustas. Manual práctico para la defensa de ganarse la vida mediante un trabajo libremente las personas presas”, Servicios de Publicaciones, escogido o aceptado” (art. 6º, Pidesc), lo que goza Biblioteca, Decanato de los Juzgados, Madrid, en nuestro país de estatus y protección constitu- 1996, p. 99). cional, habida cuenta que se encuentra garantizaSe impone recordar que en ese ámbito, y desde do por el art. 14 bis CN y por diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos expresa- hace tantas décadas, se consideraba entre otros mente incluidos en el art. 75, inc. 22 de la norma derechos laborales los de: “Derecho a jornada suprema, tales como la Declaración Universal cierta. Derecho a un horario de trabajo. Derecho de Derechos Humanos (art. 23), la Convención al descanso diario. Derecho al descanso semanal Americana de los Derechos y Deberes del Hom- y en fiestas. Derecho a vacaciones anuales remu bre (art. 14), el Pacto Internacional de Derechos neradas. Derecho a permiso por motivos persoEconómicos, Sociales y Culturales (arts. 6º y 7º). nales o legales...” [y entre algunos de los derechos económicos de los trabajadores penitenciarios, Al respecto, en todo orden jurídico desarrolla- pueden citarse] “Derecho al salario legalmente do, el trabajo se entiende en la doble valencia de establecido. Derecho a la promoción económica. derecho-deber del recluso (art. 26 LOGP Espa- Derecho a las gratificaciones extraordinarias...” ña; Italia, art. 20; Bélgica, arts. 63-63; Alemania, (Cfr. “La normativa laboral penitenciara. Situaart. 41; Holanda, art. 32; Inglaterra y Gales, nor- ción y Desarrollo. Primeras jornadas de trabajo ma 28; Suecia, art. 10; Francia D-98) (Cfr. García del Organismo Autónomo ‘Trabajos PenitenciaArán, Mercedes y De Sola Dueñas, Ángel, “Legis- rios’, Artes Gráficas, Madrid, 1982, p. 137/138).lació Penitenciària Europea Comparada”, Centre VII -Que, en nuestro medio, cabe afirmar sin d’Estudis Jurídics i Formació Especiazlizada de la hesitación que la privación de la libertad ambuGeneralitat de Catalunya, 1991, p. 39). latoria de una persona de manera alguna debe Desde ese plano, se asume que: “Existe una pro- significar un impedimento a los fines del irreshibición general de trabajo forzoso u obligatorio. tricto ejercicio del derecho al trabajo, en tanto en No obstante los convenios e instrumentos inter- el plano específico el art. 1º de la Ley Nº 24.660 nacionales dejan claro que el trabajo que realizan expresamente establece que: “la ejecución de la los reclusos no entra automáticamente en dicha pena privativa de libertad, en todas sus modalicategoría. Los reclusos sentenciados pueden ser dades, tiene por finalidad lograr que el condenado obligados a trabajar, siempre y cuando se obser- adquiera la capacidad de comprender y respetar ven determinadas condiciones. Son: que el trabajo la ley procurando su adecuada reinserción social, sea productivo; que el trabajo les ayude a adquirir promoviendo la comprensión y el apoyo de la soaptitudes que les resultarán útiles después de ser ciedad”. puestos en libertad; que los reclusos sean remuDicha finalidad resulta plenamente consecuennerados por el trabajo que hacen; que las condiciones de trabajo sean, en general, similares a las te con lo dispuesto por el art. 18 constitucional en de los lugares de trabajo civiles, en especial en lo el sentido que “las cárceles de la nación serán sarelativo a los requisitos de seguridad e higiene la- nas y limpias, para seguridad y no para castigo de boral; que las horas de trabajo no sean excesivas los reos detenidos en ellas”, como así también con y les dejen tiempo para otras actividades” (Cfr. el mandato de reinserción social previsto por diCoyle, Andrew, “La administración penitenciaria versas normas internacionales que, a partir de la


reforma de 1994, gozan en nuestro sistema jerarquizado de normas de rango constitucional (art. 72, inc. 22 CN). En tal sentido, el trabajo del preso en su lugar de detención no resulta ser una concesión gracia ble, sino que, de conformidad conformidad con lo expresamenexpresamente dispuesto por la normativa en la materia, constituye un derecho (art. 106 de la Ley Nº 24.660 y el art. 97 del decreto Nº 303/96). Así, se defiende que: “...el trabajo prestado por las personas privadas de la libertad ambulatoria se encuentra alcanzado por el principio general de protección o ‘protectorio’ previsto por el art. 14 bis CN, el cual cual establece que que ‘El trabajo en sus di versas formas gozará de la protección de las le yes, las que asegurarán asegurarán al trabajador: trabajador: condiciones condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pú blico; organizaci organización ón sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial...’. Asimismo, se mencionó que: “...la ley 24.660, en su art. 107 inc. g) expresamente dispone que: ‘el trabajo se regirá por los siguientes principios: (...) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social social vigente’ [y que] que] “...el art. 117 de dicha norma establece que ‘La organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a las exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente al trabajo libre’”, y también se agregó que: “...el 2º párrafo del art. 120 de dicho cuerpo legal establece que los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente” [y que] “...el art. 130 de la norma en cuestión dispone expresamente que ‘La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la ejecución del trabajo, así como las enfermedades profesionales contraídas por su causa, serán indemnizables conforme la legislación vigente’” (Cfr. Isequilla, Matías, “El derecho al trabajo y la libertad sindical de las personas privadas de libertad ambulatoria”, en “Derecho Penal”, año II, Nº 6, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Bs. As., 2013, p. 282; también Porta, Elsa, “El trabajo de las personas privadas de su libertad”, LA LEY 2013-B, p. 236 y “La protección de los derechos laborales de los internos trabajadores”, en “Revista Penal”, cit., ps. 383 y ss.).

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Finalmente, también se enseña que: “Los arts. 107, inc. f) y 120 de la ley 24.660 expresamente disponen que el trabajo de las personas privadas de la libertad ambulatoria debe ser remunerado. Asimismo, dicho art. 120 determina que ‘[1]os salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente’ De esa manera, mediante el mecanismo de la remisión legal, la norma citada precedentemente dispone en forma expresa la regulación del instituto de la remuneración de los internos en los términos pre vistos por los arts. arts. 103, siguientes siguientes y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo” (Cfr. Isequilla, op. cit., p. 284; también Porta, Elsa, “La protección...” cit., p. 384). En esa inteligencia, no es posible olvidar que -tal como ha dejado sentado el cimero tribunal nacional- “...sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)” (Cfr. Fallos: 327:3677). Por lo demás, desde lo que resulta del plano empírico para la solución de la especie, deben reconocerse los datos estadísticos relevantes que enmarcan la realidad laboral penitenciaria argentina actual, en tanto reflejan que el 59 % de las personas privadas de su libertad en nuestro país no accede actualmente a ningún trabajo remunerado. También los indicadores oficiales informan que del universo de aquellos trabajadores presos remunerados, sólo el 19 % cuenta con la posibilidad de acceder a cuarenta horas semanales de trabajo remunerado, en tanto el 81 % restante, o trabaja menor cantidad de horas o no tiene posibilidad de acceso a un trabajo pago, por cierto por razones ajenas a su voluntad, todo lo que viene a señalar que ocho de cada diez presos no gozan de los derechos consagrados en el artículo 14 bis constitucional (Cfr. Informe Anual de Estadísticas sobre

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Ejecución de la Pena, Sneep, Año 2013, Ministerio de Justicia de la Nación, www.jus.gob.ar. De otra parte, no puede escapar que para cubrir el equivalente al salario mínimo dispuesto por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, un preso debería trabajar un mínimo de diez horas durante cinco dilas de la semana (Cfr. Resolución 3/2014 del 12 de septiembre de 2014).-


(Rivera Beiras, Iñaki y Salt, Marcos Gabriel, “Los derechos fundamentales de los reclusos”, España y Argentin Argentina, a, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As., 2005, 10 reimpresión, ps. 178/179).

También se enseña que: “...el n. 1º del art. 10 del Pacto Internacional [de Derechos Civiles y Políticos], contiene una disposición de carácter general al estipular que ‘toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto de bido a la dignidad inherente al ser humano’. Se trata, pues, de una norma que habrá de servir como orientación para todas aquellas regulacio VIII -Que, junto a lo expuesto, la afirmación nes, actividades administrativas, decisiones jurisefectuada por la Defensa Pública y la Procuración diccionales, etc., que se refieran al ámbito peniPenitenciaria en cuanto a que los descuentos sa- tenciario” (Rivera Beiras, Iñaki, “La devaluación lariales con sustento en el Dictamen nº 30/2013 de los derechos fundamentales de los reclusos. emanado por el Ente Cooperador Penitenciario La construcción jurídica de un ciudadano de se“...se contraponen con las disposiciones conteni- gunda categoría”, José María Bosch Editor, 1997, das en la Ley 24.660 (arts. 107 y c.c.) que estable- Barcelona, España, p. 36). ce que el trabajo en encierro deberá respetar y Similares consideraciones sobre la materia adecuarse a la legislación laboral y de seguridad aparecen vertidas desde hace tiempo en el sentisocial vigentes”, debe ser de recibo. do que: “La privación de libertad es una forma de En este sentido, cabe evocar que la Corte Su- estar socialmente, y por ser una forma de estar prema de Justicia de la Nación, en la causa M. 821 socialmente, el delincuente no deja de ser un ser XLIII “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de ca- social y un ente jurídico” (García Valdés, Carlos, sación”, resuelta el 1 de noviembre de 2011 señaló “El trabajo penitenciario en España”, Talleres peque: el ingreso a una prisión, no despoja al hombre nitenciarios de artes gráficas de Alcalá de Henade la protección de las leyes y, en primer lugar de res, 1979, Madrid, p. 31). la Constitución Nacional, y que la dignidad humaEs que desde siempre se han consagrado norna implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitu- mas que fijan estándares de protección, entre cionales, salvo las libertades que hayan sido cons- las que deben invocarse las Reglas Mínimas titucionalmente restringidas por procedimientos para el Tratamiento de los Reclusos (adoptadas que satisfagan todos los requerimiento del debido por el Primer Congreso de las Naciones Unidas proceso” [y que] “Justamente en la Declaración de d e sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Principios Básicos para el Tratamiento de los Re- Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955); los clusos -La Habana, Cuba, 1990- se estableció como Principios Básicos para el Tratamiento de los regla elemental que el ser humano no pierde su Reclusos, adoptados y proclamados por la Asamdignidad por estar privado de su libertad; es que blea General en su resolución 45/111, del 14 de dicon excepción de aquellas limitaciones que sean ciembre de 1990; el Conjunto de Principios para evidentemente necesarias por el hecho del en- la Protección de todas las personas sometidas a carcelamiento, todos ellos, sin distinción alguna, cualquier forma de detención o prisión, adoptado siguen gozando de los derechos humanos y liber- por la Asamblea General en su resolución 43/173 tades fundamentales reconocidos en los documen- del 9 de diciembre de 1988; los Principios y Buetos de protección nacional e internacional de los nas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (Resolución derechos humanos” (Considerando 6º). 1/08 de la CIDH); de la Convención contra la TorEn esa línea, se predica que: “...el interno en tura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos un centro carcelario es un sujeto de derechos o Degradantes, adoptada por la Asamblea Geneque, como regla general, será titular de los mis- ral de la ONU en su resolución 39/46, del 10 de mos derechos que las personas libres (ámbito de diciembre de 1984. reserva) y, como excepción, sufrirá las limitacioEn este orden, el cimero tribunal, in re “Mennes especialmente previstas en el ordenamiento jurídico como inheren inherentes tes a la resolución judicial dez” supra citada, señaló que: “...Dichas Reglas que dispuso la medida de encierro carcelario” Mínimas (adoptadas por el Primer Congreso de


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las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y de los tratados internacionales con dicha jerar y Tratamiento del Delincuente Delincuente - Ginebra, 1955-, 1955-, y quía (artículos 18 y 75, inciso 22 de la Constitución aprobadas por el Consejo Económico y Social en Nacional), que pesa sobre el Estado el deber de sus resoluciones 663C (XXIV), 31/07/1957, y 2076 custodia de todas las personas que están someti(LXII), 13/05/1977), por lo demás, regulan porme- das a detención preventiva o condena y que dicho norizadamente las obligaciones estatales en ma- deber estatal debe llevarse a cabo con el debido teria de derechos económicos, sociales y cultura- respeto de los derechos fundamentales reconocidos por dichas normas, en el marco de los estánles de los detenidos Y, si bien carecen de la misma jerarquía que que los tratados incorporados incorporados al bloque dares internacionales”. de constitucionalidad federal, se han convertido, Así, se ha advertido que: “...como herencia de por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas una ya vieja preocupación mundial por el probleprivadas de libertad (‘Verbitsky’, cit., p.. 1187; asi- ma del trabajo penitenciario, el Congreso Mundial mismo: ‘Gallardo’, Fallos: 322:2735). Con análogos de las Naciones Unidas para la prevención del Dealcances han sido aplicados, entre otros, por el lito y el Tratamiento del Delincuente, proporcioComité contra la Tortura (vgr.: Observaciones na un esquema suficiente completo y simple para finales: Guatemala, 06/12/2000, A/76/44, párr. proclamar el estatuto jurídico de trabajo peniten73.f), por la Corte Interamericana de Derechos ciario. Y, en síntesis, se viene a establecer que el Humanos, (p. ej.: Yvon Neptune vs. Haití, fondo, trabajo penitenciario debe ser: a) Desvinculado significativo reparaciones y costas, sentencia del 06/05/2008, de la naturaleza de la pena. b) Factor significativo Serie C nº 180, párr. 144), y por la Comisión In- del régimen y tratamiento como medio de fomenteramericana de Derechos Humanos, que las ha tar hábitos laborales: ya en los conceptos de forentendido como referencias adecuadas de las mar profesionalmente o incrementar la actividad normas internacionales mínimas para el trato laboral habida o conseguida. c) Obligatorio para humano de los reclusos, en materia, p. ej., de alo- los que estén sometidos a cumplimento de pena jamiento, higiene y tratamien tratamiento to médico (informe impuesta y voluntario para los que aún no han nº 127/01, caso 12.183, Joseph Thomas -Jamaica, sido sentenciados. d) Debe procurarse que sea 03/12/2001, párr. 133, entre otros)”. vigente y tenga una proyección futura, al tiempo que adecuado a las condiciones psicotécnicas de En tal inteligencia cabe reparar en las Reglas los internos. e) Debe ser debidamente remuneraMínimas para el Tratamiento de los Reclusos do y estar tutelado por la seguridad en los riesgos del trabajo, amparado por la Seguridad Social y supra citadas, en cuanto en el artículo 72.1 esta blecen que: “La organizaci organización ón y los métodos de protegido por un régimen jurídico” (García Valtrabajo penitenciario deberán asemejarse lo más dés, op. cit. ps. 30/31). posible a los que se aplican a un trabajo similar Asimismo, Asimism o, se supo mencionar mencionar que el problema: fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del traba- “[e]s producto, a nivel mundial, de unos sistemas jo libre” y en el art. 76.1 dispone que: “El trabajo laborales que no soportan la identidad del trabajo de los reclusos deberá ser remunerado de una penitenciario con el trabajo libre. Así las Naciones Unidas, a través de su Oficina de Asuntos Sociamanera equitativa”. les, publicó en 1955 un trabajo analítico sobre los Similares exigencias respecto del trabajo peni- aspectos laborales penitenciarios y en el que se tenciario se encuentran en el principio XIV de los reflejan comparativamente el salario de los interPrincipios y Buenas Prácticas sobre la Protección nos con el del trabajador libre” [y que p]or ello es de las Personas Privadas de Libertad en las Amé- de suponer que en el mismo año 1955, al redactar ricas; en el artículo 14 del Convenio nº 29 de la OIT las Naciones Unidas las ‘Reglas mínimas para el relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio, adoptado tratamiento de los reclusos’, al tratar en la norel 28 de junio de 1930 por la Conferencia General de ma séptima 2º el salario de los internos, establece la Organización Internacional del Trabajo en su de- que ‘a menos que el trabajo sea para otras depencimocuarta reunión; y en el artículo 8.1 del Convenio dencias del gobierno, las personas para las cuales nº 95 sobre la protección del salario, adoptado el 01 se efectúe pagarán a la Administración el salario normal exigible por dicho trabajo, teniendo en julio juli o 1949 1949 por por la la 32ª 32ª reun reunión ión CIT en Gin Ginebr ebra. a. cuenta el rendimiento del recluso” (p. 50). En efecto, en la causa nº 14.805, caratulada: Cabe en ese plano traer el Rapport General del “N.N. s/recurso de casación” (reg. nº 19.653, rta. 02/02/2012) mencioné, evocando al cimero tribu- Comité Permanente de América Latina del “XII nal que: “...resulta claro del texto constitucional United Nations Congress on Crime Prevention

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and Criminal Justice” de 2010, en cuanto a la segunda parte del Proyecto de Revisión de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, de donde surge que: “... [a] toda persona penalmente privada de libertad se le tratará de manera que se respeten su integridad física, psíquica y moral, su dignidad humana inherente, y sus derechos y garantías fundamentales, en apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos” [y dentro del título “Trabajo” de los principios fundamentales de la segunda parte del Proyecto de Revisión de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, surge en el punto 8) que] “[e]l trabajo de las persona penalmente pri vadas de libertad deberá ser remunerado remunerado de manera equitativa” [y que] “[e]ste precepto se deriva del concepto de dignidad humana y del principio de igualdad ante la ley” (Cfr. “XII United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice”, Salvador-Bahía- Brazil, April 12-19, 2010, General Report of the Permanent Latin America Committee for the Revision and Actualization of the Minimum Rules of the United Nations for the Treatment of Prisoners, National Council of Justice of Brazil, 2010, ps. 111 y 140).


“Evitando y humanizando el castigo. El abogado y el juez ante las consecuencias jurídicas del delito”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 229; Ruotolo, Marco, “Derechos de los Detenidos y Constitución”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 261).-

IX -Que con estricto apego al capítulo VII de la ley Nº 24.660 que reglamenta el trabajo de las personas detenidas, ha de estarse a los patrones que orientan el trabajo penitenciario del artículo 107 que enumera en el inciso “f” que: “Deberá ser remunerado”, y en el inciso “g” dispone que: “Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente”. En consonancia, el artículo 117 establece que: “La organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a las exigencias técnicas y a las normas establecida establecidass en la legislación inherente al trabajo libre” y el art. 120 dispone que: “El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el art. 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando Esta Sala hubo de señalar que: “...el trabajo car- la organización del trabajo esté a cargo de una celario es considerado un deber y un derecho de empresa mixta o privada la remuneración será los condenados, de conformidad con la normativa igual al salario de la vida libre correspondiente a que rige (art. 107 de la ley 24.600), y éste especí- la categoría profesional de que se trate. Los salaficamente deberá ser remunerado y respetar la rios serán abonados en los términos establecidos legislación laboral vigente...” (Cfr. causa nº 7222, en la legislación laboral vigente” (el resaltado no caratulada: “Morales, Alberto s/recurso de casa- obra en el original). ción”, reg. ng 9638, rta. 8/03/2007 y sus citas). En esa línea, se defiende que: “ resultan aplicaEn esa línea, la jueza Ledesma refirió que: “...La bles a las relacione relacioness laborales de los internos la concepción de que la persona pierde todos sus dere- totalidad de las normas que integran denominado chos con la condena, y sea objeto de arbitrariedades, Orden Público Laboral, tales como la ley 20.744 resulta incompatible con un Estado de Derecho. La de Contrato de Trabajo (LCT), la ley 24.013 Na Argent Arg entina ina se alejó claramen claramente te de dich dicha a post postura ura,, a cional de Empleo (LNE), la ley 24.557 de Riesgos través del art. 2 de ley 24.660 que establece “El conde Trabajo (LRT), la ley 19.587 de Seguridad e denado podrá ejercer todos los derechos no afecta- Higiene en el Trabajo, entre otras” [y evocando dos por la condena o por la ley y las reglamentacio- lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 14 bis CN y el inc. g) del art. 107 de la ley 24.660 señanes que en su consecuencia se dicte...”. ló que] “...cabe también concluir que asiste a los De esta forma, hoy se admite sin discusión que trabajadores privados de la libertad ambulatoria beneficios os las persona privadas de la libertad son sujetos de el derecho a gozar de la totalidad de los benefici derecho, condición que fue reafirmada por la Cor- de la Seguridad Social inherentes al trabajo dete Suprema en el precedente “Romero Cachara- pendiente, en especial los previstos por las leyes ne” (Fallos: 327:388). 24.241 (jubilaciones y pensiones), 24.714 (asignaciones familiares) y 23.660 (obra social)” (Cfr. IseToda sana doctrina extranjera y nacional se quilla, op. cit., pp. 283 y 284). vierte en similar sentido (Vid. Mapelli Caffarena, Caffarena, En el mismo sentido se pronunció la Sala III Borja, “Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español”, Bosch, Casa Editorial, de la Cámara Federal de La Plata, en la causa S.A., Barcelona, 1983, p. 217; Cesano, José Daniel, FLP 1467/2013, de fecha 14 de noviembre de 2013:


“[e]sa legislación, en principio, serían las normas de derecho laboral privado, es decir, la ley 20.744 de contrato de trabajo y sus modificatorias. Debe enfatizarse que ello es así sólo en principio, porque la LCT establece como fuentes de regulación del contrato de trabajo a 1) a sí misma; 2) a las leyes y estatutos profesionales; profesionales; 3) a las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; 4) a la voluntad de las partes y 5) a los usos y las costumbres (art. 1ero. de la ley 20.744). Pero cualquiera sea la fuente de regulación de la actividad, lo cierto es que ‘Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favora bles para el trabajador que las dispuesta dispuestass en las normas legales, convenciones colectivas de tra bajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley’ (art. 7! de la mencionada ley)”.

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De tal suerte, y tal como lo señaló señ aló la recurrente, todos los aspectos de la vida intramuros previstos en la ley Nº 24.660 hacen a las diferentes circunstancias en que se lleva adelante la restricción de la libertad impuesta como condena o como prisión preventiva, y constituyen por lo tanto, condiciones de detención que habilitan la vía del art. 3 inc. 2 de la ley Nº 23.098 por encontrarse configurada una situación de agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención del colectivo amparado al verse vulnerados sus derechos fundamentales, extremo avalado por el derecho internacional, y la doctrina y jurisprudencia que emana de este sufragio. A todo lo expuesto, y tal como lo destacó la amparista, no hay que soslayar que en su condición de personas privadas de la libertad, el incumplimiento de órdenes emanadas del Director de la institución podría hacer incurrir al recluso en sanciones de carácter disciplinario que afectarían su progresividad en el régimen, colocándolos ante la propia autoridad en la dicotomía de acatar directivas o salvaguardar el derecho a su salario.

Éste -y no otro- es el criterio recientemente receptado por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el marco de una acción colectiva de amparo promovida por el Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Por ello, habilitada la vía del hábeas corpus Libertad Ambulatoria (SUTPLA). En ese sentido, la Sala IX sostuvo, de conformidad con lo dictami- colectivo correctivo planteado, se advierte que nado por el señor Fiscal General ante ese tribunal cuando se elaboran dictámenes que restringen el que: “...el ordenamiento legal, cuyo acatamiento monto del salario por motivos que no se compadese pretende, establece expresamente que los con- cen con disposiciones contenidas en la LCT, se estratos de trabajo con los internos se rigen por la tán agregando a la legislación que debe aplicarse legislación laboral, lo que debe entenderse, como en materia laboral carcelaria limitaciones que ella una remisión cabal al derecho del trabajo privado no contiene y, luego, vulnerando derechos funda[y que] lo cierto es que, el sistema de trabajo ‘intra- mentales. En definitiva, para cualquier preso que muros’ efectúa un claro reenvío a la Ley de Con- trabaje no pueden dejar de gobernar como estántrato de Trabajo...” (Cfr. causa “Sindicato Único de dares -entre otros- el derecho a la remuneración Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria y la regla de asimilación al trabajo libre, con todos SUTPLA y otro c/ Estado Nacional Ministerio de sus alcances, (vgr. asignaciones familiares, obra Justicia y Derecho Humanos de la Nación y otros social, cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitación laboral, agremiación) por imperio s/acción de amparo”, rta. 30/07/2013). del principio de progresividad. En este ámbito, En ese orden se estableció que: “...un dictamen como en el medio libre, nunca es tan necesario re del Ente Cooperador Penitenciario, no puede ser cordar el eterno adagio: el trabajo digno dignifica fuente de una regulación laboral que establezca al hombre. condiciones menos favorables para el trabajador De tal suerte, propicio hacer lugar a los recuren situación de encierro que las consagradas en la ley. Menos aún si pretende fundarse en los fi- sos de casación, sin costas, casar los puntos I y nes de educación y resocialización del trabajo en II de la resolución recurrida, y tal como se indicó cárceles y en los beneficios pedagógicos para la en ese pronunciamiento, disponer que el ENCOPE (Ente de Cooperación Técnica y Financiera, persona detenida”. dependiente del Servicio Penitenciario Federal), De este modo, se brinda acogida al principio junto con los organismos del Estado vinculados a constitucional de “igual remuneración por igual la materia en cuestión, y de consuno con la Protarea” (arts. 14 bis y 75, inc. 22, CN -Declaración curación Penitenciaria, elaboren un régimen de Universal de Derechos Humanos, art. 23.2; Pacto trabajo para las personas privadas de su libertad Internacional de Derechos Económicos, Sociales que, a la par de organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial ámbito en el que se desa y Culturales, art. 7.a.i.-).

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rrolla, adapte su régimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales internacionales que rigen la materia; asimismo, mientras se elabore el régimen de trabajo en situación de encierro dispuesto en el párrafo anterior y hasta tanto ello suceda, el director del Servicio Penitenciario Federal deberá instruir a las autoridades del Complejo Penitenciario Federal 1 de Ezeiza a los fines de que ajuste su actuación a las disposiciones de la ley PD 20.744 de Contrato de Trabajo y sus modificatorias, respecto de los internos que desempeñen tareas laborales, de acuerdo con la coordinación dispuesta dispuesta por el art. 118 de la ley NQ 24.660. Finalmente, corresponde librar oficios a los señores titulares de los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a fin de que tomen conocimiento de lo aquí resuelto. Tal, mi voto. El doctor David dijo: dijo: Que la normativa nacional nacional e internacional no pone en discusión el derecho al trabajo de los reclusos. Ello, pues el tratamiento del problema en las Reglas Mínimas del Tratamiento de los Reclusos demuestra que un traba jo digno y remuner remunerado ado de acuerdo a cánones de justicia equitativa equitativa es parte esencial del adecuado tratamiento de los mismos. Así, en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se dispone: “”71. 1) El trabajo penitenciario no deberá tener carácter aflictivo. 2) Todos los condenados serán sometidos a la obligación de trabajar habida cuenta de su aptitud física y mental, según la determine el médico. 3) Se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de trabajo. 4) En la medida de lo posible, ese trabajo de berá contribuir por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar honradamente su vida después de su liberación. 5) Se dará formación profesional en algún oficio útil a los reclusos que estén en condiciones de aprovecharla,, particularm aprovecharla particularmente ente a los jóvenes. 6) Dentro de los límites compatibles con una selección profesional racional y con las exigencias de la administración y la disciplina penitenciarias, los reclusos podrán escoger la clase de trabajo que deseen realizar.


72. 1) La organización y los métodos de trabajo penitenciario deberán asemejarse lo más posible a los que se aplican a un trabajo similar fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del trabajo libre. 2) Sin embargo, el interés de los reclusos y de su formación profesional no deberán quedar subordinados al deseo de lograr beneficios pecuniarios de una industria penitenciaria. 73. 1) Las industrias y granjas penitenciarias deberán preferentemente ser dirigidas por la administración y no por contratistas privados. 2) Los reclusos que se empleen en algún trabajo no fiscalizado por la administración estarán siempre bajo la vigilancia del personal penitenciario. A menos que que el trabajo se se haga para otras otras dependencias del gobierno, las personas para las cuales se efectúe pagarán a la administración el salario normal exigible por dicho trabajo teniendo en cuenta el rendimiento del recluso. 74. 1) En los establecimientos penitenciarios se tomarán las mismas precauciones prescritas para proteger la seguridad y la salud de los tra bajadores libres. libres. 2) Se tomarán disposiciones para indemnizar a los reclusos por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en condiciones similares a las que la ley dispone para los trabajadores libres. 75. 1) La ley o un reglamento administrativo fi jará el número máximo de horas de trabajo para los reclusos por día y por semana, teniendo en cuenta los reglamentos o los usos locales seguidos con respecto al empleo de los trabajadores libres. 2) Las horas así fijadas deberán dejar un día de descanso por semana y tiempo suficiente para la instrucción y otras actividades previstas para el tratamiento y la readaptación del recluso. 76. 1) El trabajo de los reclusos deberá ser remunerado de una manera equitativa”. Estas disposiciones han sido acogidas normativamente a nivel interno en la ley 24.660, que sobre el punto señala: “Artículo 107. - El trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo; b) No será aflictivo, denigrante denigrante,, infamante ni forzado;


c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales; d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre; e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías Utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral; f) Deberá ser remunerado; g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente” “Artículo 120. - El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el artículo 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre correspondiente correspondiente a la categoría profesional de que se trate.

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Penitenciario Federal, junto con los organismos del Estado vinculados a la materia en cuestión, y de consuno con la Procuración Penitenciaria, la elaboración de un régimen de trabajo para las personas privadas de su libertad que, a la par de organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial ámbito en el que se desarrolla, adapte su régimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales que rigen la materia. III. Encomendar al Sr. Director del Servicio Penitenciario Federal para que durante la transición se instruya a las autoridades del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza para que ajusten su actuación de conformidad con las disposiciones de la Ley Nº 20.744 de Contrato de Traba jo y sus modificatorias, respecto de los internos que desempeñen tareas laborales, de acuerdo con la coordinación dispuesta por el art. 118 de la Ley Nº 24.660.

IV. Comunicar la presente a los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación lo decidido. Regístrese, notifíquese, comuníquese, ofíciese y remítase a la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sirviendo la presente de Los salarios serán abonados en los términos esta- atenta nota de envío. — Ángela E. Ledesma. — Peblecidos en la legislación laboral vigente”. dro R. David. — Alejandro W. Slokar. En atención a estas disposiciones, comparto la solución propuesta por nuestro distinguido colega preopinante. La doctora Ledesma doctora Ledesma dijo: dijo:

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA

Adhiero a la solución propuesta por mis colegas pues el trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre en relación a los derechos Segundo otorgamiento. Oposición fiscal vincu y condiciones reconocidos a los trabajadores trabajadores en el lante. Plazo de los beneficios anteriores. anteriores. Nuevo art. 14 bis de la CN. (Cfr. doctrina sentada por el delito. Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, 2012, “Detenidos Unidad 15 Batán Hechos: Una persona que habría librado un s/ recurso de queja interpuesto por el fiscal de Escheque de pago diferido y dado luego contra ortado”, sentencia publicada en la edición 140 de la den de pago fuera de los casos autorizados por Revista Pensamiento Penal del 16/03/2012). la ley fue procesada por el delito previsto en el art. 302, inc. 3 del Cód. Penal. El tribunal susTal es mi voto. En mérito al resultado habido en pendió pend ió el e l juici ju icioo a prueb p ruebaa por po r el térmi término no de dos la votación que antecede, el tribunal por unanimiaños. El fiscal, que se había opuesto a la concedad resuelve: sión de la probation, dedujo recurso de casación. La Cámara hizo lugar al recurso y anuló la resoI. Hacer lugar a los recursos de casación y calución. sar la resolución recurrida. Sin costas (arts. 470 y 530 ccds. CPPN). 1. - La oposición del fiscal a la concesión de la probation al imputado por el delito previsto II. Ordenar al Ente de Cooperación Técnica y en el art. 302, inc. 3, del Cód. Penal se encuenFinanciera (ENCOPE), dependiente del Servicio tra fundada y, en consecuencia, resulta vincu-

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lante para el tribunal, pues se esgrimió como obstáculo para el otorgamiento del beneficio que el hecho habría ocurrido cuando no había expirado el plazo fijado en las anteriores suspensioness del juicio a prueba. [1] pensione 2. - La interpretación realizada por el tribunal a partir de la cual entiende que el “nuevo delito” al que se refiere el art. 76 ter, anteúltimo párrafo, del Cód. Penal, a los fines del otorgamiento de un segundo beneficio de suspensión del juicio a prueba, sólo es equiparable a un proceso que terminó con una condena firme es inconsistente con ese instituto, puesto que dejaría a la norma sin hipótesis bajo la cual podría ser aplicada. 3. - El otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba es improcedente, pues la oposición del representante del Ministerio Público Fiscal cuenta con sustento necesario para cumplir con el mandato de motivación contenido en el art. 69 del Cód. Proc. Penal, cuya inobservaninobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los arts. 123 y 404, inc. 2, del mismo cuerpo legal (del voto del Dr. Riggi). #NroFallo# — CFCasación Penal, sala III,


tra M. O. V. por el delito previsto en el artículo 302, inciso 3º, del Código Penal, por el término de dos años. II. Contra dicha resolución, el señor Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, doctor M. A. V., dedujo recurso de casación (fs. 68/83), el que fue concedido a fs. 85/86, y mantenido a fs. 93. III. La parte recurrente encauzó sus agravios por ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Manifestó que la oposición o no consentimiento fiscal para la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba, cuando se encuentra debidamente fundado, resulta vinculante para el tribunal, toda vez que, en virtud del artículo 120 de la Constitución Nacional, Nacional, el Ministe Ministerio rio Público Fiscal es el encargado de la promoción y ejercicio de la acción Pública. En este marco expresó que el Ministerio Público representa a la sociedad agraviada por el delito y es a él a quien quien corresponde corresponde verificar la razonabirazonabilidad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 76 bis del Código Penal.

03/09/2014. - V. M. O. s/ recurso de extraordinario. Cita on line: AR/JUR/50534/2014 CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: [1] Cueto, Mauricio, “La suspensión de juicio a prueba: El consentimiento del Ministerio Público y el control de legalidad y fundamentación”, LA LEY, 2009-C,160. 2009-C, 160. Manchini, Héctor Luis, “Suspensión del juicio a prueba. Inexcusable observancia a la negativa fiscal”., La Ley Online, AR/DOC/5627/2012.

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 3 de

2014. Considerando:

La doctora Figueroa dijo: Primero: I. El Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 de la Capital Federal, con fecha 8 de marzo de 2013, en la causa nº 2024 de su registro, resolvió, por mayoría, suspender el juicio promovido con-

Adunó que la necesidad de que el tribunal respete el Control fiscal, se vincula con la plena eficacia al sistema republicano, y con disposiciones de carácter procesal como el artículo 5 del C.P.P.N que establece que es el Ministerio Público Fiscal quien ejerce la acción penal, no pudiendo ser ésta suspendida o interrumpida salvo en los casos expresamente previstos por ley. Que en estos actuados, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 de la Capital Federal, sin fundamento alguno, tuvo por acreditado el consentimiento fiscal, cuando éste nunca fue otorgado. En este sentido, el representante del Ministerio Público recordó que en la audiencia prevista en el artículo 293 del C.P.P.N. sostuvo que: “...atento el delito que se le imputa a V., no existiría inconveniente alguno en la concesión del Instituto, el problema radica en cuanto a las causas en que se lo imputan al nombrado”, indicando que los hechos atribuidos en estos actuados, habrían ocurrido durante el período de dos años de la suspensión del juicio a prueba otorgada en la causa nº 7851/03, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Correccional Federal nº nº 6 de la Capital Federal, Federal, extremo que consideró óbice para la procedencia del instituto del artículo 76 bis.

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Formuló reserva del caso federal. IV. Con fecha 10 de junio de 2013 se pusieron los autos en días de oficina a los efectos dispuestos por los artículos 465, cuarto párrafo, y 466 del Código Procesal Penal de la Nación.

suspender el proceso seguido contra M. O. V., por el término de dos años, imponiéndole la realización de tareas comunitarias las que finalizó -el día 30 de junio de 2010-. Que la solicitud de sobreseimiento de la defensa fue diferida hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos actuados.

En esa oportunidad, el Defensor oficial ad hoc , Asimismo, en la causa nº 1759, del Tribunal doctor N. R., solicitó se declare mal concedido el Oral en Criminal Federal nº 4 de la Capital Federecurso de casación toda vez que, a su modo de ral, con fecha 23/11/2007, se concedió a M. O. V. el ver, la garantía del derecho a recurrir ha sido con- beneficio de la suspensión del Juicio a Prueba por sagrada sólo en beneficio del inculpado, máxime el término de dos años, y con fecha 08/10/2010 se cuando no se ha introducido cuestión federal que declaró extinguida la acción penal con relación al habilite la intervención de esta Cámara conforme nombrado por el delito que fuera requerida su elela doctrina establecida por la Corte Suprema de vación a juicio y se lo sobreseyó (fs. 32). Justicia de la Nación, in re “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108). En la audiencia prevista, en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, el señor FisEn subsidio, solicitó se rechace el recurso de cal General de Juicio, doctor M. V., manifestó: casación toda vez que el Tribunal Oral en lo Pe- “...que atento al delito que se le imputa a V. no nal Económico nº 2 de la Capital Federal, efectuó existiría inconveniente alguno para la concesión un debido control de legalidad del dictamen del del instituto, el problema radica en cuanto a las órgano acusador, a la luz de la doctrina del prece- causas que se le imputan al nombrado” y que “los dente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia hechos de esta causa son de fecha 13/08/2009, y de la Nación, estableciendo que las otras causas a que en fecha 17/07/2008 se concedió por un períolas que había hecho mención el Ministerio Público do de dos años la suspensión del juicio a prueba, Fiscal no impiden la concesión de esta nueva sus- por lo que el hecho imputado en estas actuaciones queda dentro del período de suspensión del juicio pensión del juicio a prueba. a prueba otorgada por el Juzgado Federal”. V. A fs. 110 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el artí Adunó que del código se s e colige que no n o se s e conculo 4681 del Código Procesal Penal de la Nación. cederá la suspensión del juicio a prueba a quien haya infringido las reglas de conducta de una suspensión anterior y que los hechos investigados Segundo: en el sub lite habrían habrían interrumpido las probations De las constancias de la causa surge que con fe- otorgadas a V., tanto por el Juzgado Nacional en cha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Nacional en lo lo usual secretar la de Cámara Criminal y CorrecPenal Económico nº 4 procesó a M. O. V., por con- cional Federal nº 6, como por el Tribunal Oral en siderarlo prima facie como como partícipe necesario del Criminal Federal nº 4 de la Capital Federal. delito previsto en el artículo 302, inciso 3º, primer supuesto, del Código Penal. Tercero: Conforme lo establece el art. 76 bis 4º párrafo El objeto procesal del presente sumario se encuentra delimitado por el presunto libramiento del Código Penal, el acuerdo fiscal es condición del cheque de pago diferido nº ..., por la suma de para la procedencia de la suspensión del juicio a $220.000 girado contra la cuenta corriente nº ... prueba, sin embargo la oposición del titular de la del Banco Santander Río, Sucursal Saavedra, a acción penal se encuentra sujeta al control de lonombre de M. O. V. y haber dado contra orden gicidad y fundamentación por el Tribunal. Recién de pago, fuera de los casos en que la ley autoriza una vez superado ese control, la oposición resulta a ello. Dicho cartular fue presentado al cobro con vinculante para otorgar la suspensión del juicio fecha 12/08/2009 y resultó rechazado por “orden a prueba (D’Albora, Francisco; Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Conde no pagar Den Pol” el día 13/08/2009. cordado , Abeledo Perrot; Buenos Aires; 2009; Por otro lado, de fs. 21 surge que el Juzgado Na- p. 502). cional en lo Criminal y Correccional Federal nº 6 de La Capital Federal, en la causa nº 7851/2003 de En efecto, como he señalado cuando tal posisu registro, con fecha 17 de junio de 2008, resolvió ción esté fundada y sustentada en razones de polí!

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tica criminal vinculadas con el caso en particular, no puede ser cuestionada por el tribunal, pues la suspensión de juicio a prueba se trata, en verdad, de una derivación del principio de oportunidad que implica apartarse de la finalidad retributiva de la pena, y dirigirse hacia fines utilitaristas de prevención general y especial” (Marino, Esteban, Suspensión del procedimiento a prueba en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación”; del Puerto; Buenos Aires; 1993). !

Sentado ello, el Código Penal en su artículo 76 ter, anteúltimo párrafo, establece que: “...La suspensión del juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior...” Del enunciado normativo transcripto surge evidente que el legislador ha contemplado la posibilidad de una nueva concesión del beneficio limitándola a una “segunda vez”.


distintas conformaciones, en mantener la doctrina según la cual el intérprete no puede suponer la inconsecuencia o la falta de revisión en el legislador. De allí se deriva el principio de que las leyes deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destru yendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero significado el que las concilie y deje a todos con valor y efecto, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 278:62; 297:142; 289:200 y 301:460, entre muchos otros). Asimismo, Asimism o, a los efectos de que este benefici beneficio o pueda ser concedido por segunda vez la ley esta blece un límite temporal, que hayan pasado ocho años desde que expiró el plazo por el cual se suspendió el juicio en el proceso anterior. Esta limitación, como bien lo advierte Jorge De la Rúa, sólo será viable si han transcurrido ocho años de una suspensión exitosa. Es que, la alusión del plazo de vencimiento de las condiciones así lo indica (De La Rúa, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General , 2da. Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 1176; TSJ de Córdoba, Sala Penal, “Carena”, S. nº 308, 20/11/2009). !

Claramente se advierte que esta restricción atiende al hecho presuntamente delictivo cometido con posterioridad a aquel por el cual se concedió la primera suspensión del juicio a prueba siempre y cuando en relación con este nuevo delito no haya recaído una sentencia firme de condena, pues bajo este último supuesto el instituto no tendría razón de ser, ya que no habría segundo proceso factible de suspender. Es decir, quien se benefició con una probation y solicita una segunda, ante un proceso abierto en su contra, siempre lo hará por un hecho que se le imputa y nunca por uno en el que haya recaído sentencia condenatoria firme, ya que resulta imposible suspender un proceso penal que ya feneció. Por ello, sostener la interpretación que trae el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, de la Capital Federal, por mayoría, a partir de la cual entiende que la expresión “nuevo delito” -que contiene el art. 76 ter, anteúltimo párrafo del CP- sólo es equiparable a un proceso que terminó con una condena firme del acusado, resulta inconsistente con el instituto mismo de la suspensión del juicio a prueba, puesto que dejaría a la norma aludida sin hipótesis alguna bajo la cual podría ser aplicada, por ende completamente inoperante. Al respecto, la Corte Suprema Suprema de Justicia de la Nación ha sido conteste, a través de los años y sus

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Del caso traído a estudio surge que los hechos de estos actuados habrían ocurrido cuando no ha bía expirado expirado el plazo plazo de dos años, fijado en las distintas suspensiones del juicio a prueba acordadas por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de la Capital Federal y por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 6. Por ello, entiendo que la negativa del Ministerio Público Fiscal se encuentra debidamente fundada y que, en consecuenci consecuencia, a, resultaba vinculante para para el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 de la Capital Federal. Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo hacer lugar el recurso fiscal, anular la resolución de fs. 61/66 y reenviar estos actuados al órgano de procedencia a fin de que emita un nuevo pronunciamiento conforme los criterios aquí establecidos, sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto. El doctor Riggi dijo: dijo: Adherimos a la solución propuesta por la distinguida colega preopinante, doctora Figueroa. Ello así, toda vez que la oposición del señor re-

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TORTURAS

presentante del Ministerio Público Fiscal vertida al momento de expedirse en la audiencia celebrada en las presentes actuaciones -v. fs. 59/60, cuyos ar- Daños causados por integrantes de las Fuerzas gumentos centrales fueran citados por la doctora Armadas y de Seguridad. Responsabilidad del Figueroa en su voto- cuenta con el sustento nece- Estado. Disidencia. sario para cumplir con el mandato de motivación contenido en el artículo 69 del Código Procesal PeHechos: El Ministerio Público Fiscal interpuso nal de la Nación, cuya inobservancia, se conmina recurso de casación contra la resolución por la con nulidad, conforme lo establecen los artículos cual la Cámara Federal de Apelaciones de R osa123 y 404 inciso 2º del mismo cuerpo legal. rio confirmó la falta de mérito del imputado en el De este modo, consideramos que el señor señ or Fiscal especificó su disconformidad con el otorgamiento del beneficio solicitado en el caso concreto, con fundamento en las razones de política criminal invocadas, dando así estricto cumplimiento de las pautas establecidas en el párrafo cuarto del artículo 76 bis del Código Penal; circunstancia que, en definitiva, impide el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba. En conclusión, la resolución recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina fijada por esta Cámara Federal de Casación Penal en el plenario nº 5 in re “Kosuta” en cuanto estableció que “La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio”.

marco de una causa sobre secuestro y torturas. La Cámara Cámar a Federal Feder al de Casació Ca sación n Penal hizo lulu gar al recurso de apelación y anuló la resolución. 1. -

La responsabilidad del imputado en el marco de una causa sobre secuestro y torturas lle vadas a cabo c abo en la dictadura dictad ura militar, mili tar, resulta res ulta emergente no sólo de las funciones que les asignó la normativa imperante en la época de los hechos a los Jefes de Área, sino también de la necesariedad, a los fines del plan criminal estatal, de colaborar, sea facilitando su realización o su impunidad, con los operativos clandestinos tendientes a la lucha contra la subversión.

2.-

El Estado argentino debe adoptar adoptar todas las medidas necesarias para juzgar y sancionar a todos los responsables de las violaciones cometidas en la última dictadura que azotó a nuestra sociedad; pues la impunidad de esos atroces hechos no será erradicada hasta que sus responsables sean sancionados y cumplan con la pena que les fuera eventualmente impuesta.

3. -

La resolución que declaró la falta de merito del imputado en el marco de una causa so bre secuestr s ecuestroo y torturas t orturas cometid cometidos os durante dur ante la dictadura militar, debe ser anulada ya que los sentenciantes no fundamentaron acabadamente las razones que los llevaron a calificar de insuficientes las pruebas examinadas para arribar al temperamento procesal solicitado por el titular de la acción penal pública, lo cual evidencia que para alcanzar tal decisión se basaron en consideraciones discrecionales y notoriamente arbitrarias, lo que priva al fallo de su necesario sostén legal y lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

4.-

Los elementos obrantes en el legajo ponderados en su conjunto, permiten en forma razonable el avance del proceso por secuestro y torturas cometidos durante d urante la última, pues el alcance que cabe otorgarle a la duda en la etapa instructoria, adquiere matices distintos

Tal es nuestro voto. La doctora Catucci dijo: dijo: En cuanto a que frente a la fundada oposición del Fiscal en la audiencia de la comisión de un delito, durante el plazo de suspensión de juicio a prueba, cae la posibilidad de extinguir la acción penal en los términos del artículo 76 ter del Código Penal y se impone llevar a cabo el juicio, me adhiero al voto del doctora Figueroa, en su propuesta de hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el fiscal. Tal es mi voto. Por lo expuesto, el Tribunal, resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, anular la resolución de fs. 61/66 y reenviar estos actuados al Tribunal de origen a fin de que emita un nuevo pronunciamiento conforme los criterios aquí establecidos, sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). — Eduardo R. Riggi. — Liliana E. Catucci. — Ana M. Figueroa.

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a los exigidos para proceder a una sentencia condenatoria, sin perjuicio de existir otras etapas procesales en las que la circunstancia apuntada adquiere mayor relevancia, por ello corresponde anular la resolución que declaró la falta de mérito del imputado (del voto del Dr. Hornos). 5.

El recurso de casación contra la resolución que dispuso la falta de mérito del imputado debe ser declarado mal concedido, ya que dicha resolución no es susceptible de ser recurrida por no tratarse de una sentencia definitiva ni a ella equiparable en los términos del art. 457 del Cód. Procesal Penal de la Nación (del voto en disidencia del Dr. Riggi).

CFCasación Penal, sala IV, 22/08/2014. - P., G. A. s/ recurso de casación. #NroFallo# —

Cita on line: AR/JUR/50079/2014 [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

PRISIÓN PERPETUA Condenado extranjero. Pedido de cumplimiento en su país de origen. Requisitos de admisibilidad del recurso. Hechos: El juzgado de ejecución penal aprobó el cómputo practicado respecto del tiempo restante de detención que le correspondía al condenado por los delitos de homicidio a gravado por el eme m pleo de un medio idóneo para crear un peligro común en concurso real con homicidio de igual carácter, en grado de tentativa, y no hizo lugar al pedido de traslado trasla do de aquél aqu él a su país pa ís de origen, ori gen, a efectos de cumplir la pena de prisión perpetua. La defensa dedujo recurso de casación, el cual es rechazado por laCámara. la Cámara.

1. - El recurso de casación interpuesto contra la

sentencia que no hizo lugar al pedido de traslado de un condenado a la pena de prisión perpetua, a efectos de cumplirla en su país de origen, debe ser rechazado, pues la defensa no ha logrado rebatir los fundados argumentos que, sobre el punto, registra la decisión recurrida y los agravios que esgrime sólo evidencian un criterio discrepante con la solución adoptada


por el juez a quo, cuya arbitrariedad no demuestra. 2. - El cómputo de la pena es una operación arit-

mética incluida en un acto administrativo, efectuado por el Secretario del Tribunal y posteriormente aprobado por una resolución jurisdiccional, jurisdiccion al, que no hace hac e cosa juzgada y es siempre modificable aun en contra del encausado en tanto y en cuanto se compruebe un error material en el cálculo del tiempo o surja alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar. (del votodel voto del Dr. Riggi).

3. - La sentencia que aprobó el cómputo practica-

do respecto del tiempo restante de detención que le correspondía al condenado, no haciendo lugar al pedido de traslado a su país de origen para el cumplimiento del resto de la pena, debe ser revocada, ya que en lo referente al agotamiento del título ejecutivo de la condena de prisión perpetua, queda claro que el juez de ejecuciónactuó ejecución actuó sin jurisdicción para retrotraer lo juzgado, es decir que también atropelló la cosa juzgada al respecto, tornando inexistente lo resuelto, al haberse vulnerado las garantías constitucionales que abonan el debido proceso-art.18, proceso-art.18,Constitución Constitución Nacional(del voto en disidencia de la Dra. Catucci.

CFCasación Penal, sala III, 19/09/2014. - Á. G., F. s/ recurso de casación. #NroFallo# —

AR/JUR/50480/2014 JUR/50480/2014 Cita on line: AR/ COSTAS

Con costas en esta instancia, conforme los arts. 530 y 531 del Cód. Procesal Penal de la Nación.

2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 19 de

2014.

El doctor Borinsky dijo: Primero: I. Que el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3 de la Capital Federal, en el marco del expediente nº 2065 de su Registro, con fecha 27 de diciembre de 2012, resolvió: “I. Apro bar el cómputo practicado por la señora actuaria, en cuanto determina que, al 28 de diciembre de 2011, el interno condenado F. A. G. llevaba cumplido en detención el lapso total de quince años, cuatro meses y siete días; II. No hacer lugar a la solicitud de la defensa de disponer el traslado de su asistido al Reino de España, a efectos de cum-


plir la pena de prisión perpetua que se le impuso.” (cfr. fs. 10/11 vta.). II. Contra dicha decisión, el doctor A. T., ejerciendo la defensa de F. A. G., interpuso recurso de casación (cfr. fs. 18/19 vta.), el que fue concedido por el juzgado a quo (cfr. fs. 20) y mantenido ante esta instancia (cfr. fs. 28). III. Que la defensa fundó su presentaci presentación ón casatoria en el inc. 1º) del art. 456 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en la medida en que entendió que el resolutorio impugnado aplicó erróneamente el art. 493 del mismo cuerpo normativo. En primer término, destacó que el cómputo ordenado por quien fuera titular del Juzgado de Ejecución Penal, doctor Néstor Narizzano, se encuentra firme, lo que impide realizar, en esta nueva oportunidad, un nuevo cómputo de pena en perjuicio de su asistido. Siguiendo esa línea de razonamiento, expuso que el cómputo que ahora se pretende rehacer fue decisivo a la hora de determinar el traslado de su defendido al Reino de España y fue, asimismo, el que utilizó ese país a los efectos de determinar que la pena aplicada a F. A. G. se encontraba cumplida.

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prensión del caso, resulta necesario efectuar una breve reseña reseña de los actos procesales pertinentes. De esta manera, conforme surge del presente incidente de recurso de casación y de los autos principales que corren por cuerda, el 10 de noviembre de 1995, F. A. G. fue condenado, en la causa nº 180 del Registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal, a la pena de prisión perpetua, por ser autor material y penalmente responsable responsab le de los delitos de homicidio agravado por el empleo de un medio idóneo para crear un peligro común en concurso real con el de homicidio de igual carácter, en grado de tentativa (cfr. fs. 2139/2141 de la causa nº 180). Que, con fecha 7 de agosto de 2001, los jueces del tribunal mencionado aprobaron el cómputo de pena practicado por el actuario, del que se desprende que, a esa fecha, F. A. G. llevaba detenido un total de nueve años, once meses y veintiséis días; tomando como fecha de detención del nom brado el día 21 de febrero de 1993 (cfr. fs. 2727 de los autos principales principales). ).

Que con posterioridad, el día 26 de septiembre de 2003, el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3, a cargo del doctor Néstor Andrés Narizzano, Narizzano, determinó que, a esa fecha, el condenado F. A. G. llevaba detenido un total de doce años, un mes y quince días, y que se encon Así las cosas, consideró que de estarse al nue- traría en condiciones temporales para acceder a vo cómputo practicado por el juez a quo deberá la libertad condicional (art. 13 del Cód. Penal) el retrotraerse la causa al momento en que el Reino día once de agosto de 2011 (cfr. oficio que informa de España ordenó la libertad de F. A. G. sobre un tal circunstancia obrante a fs. 2753 del expediente cómputo equívoco, para lo cual, el nombrado de- principal). berá ser trasladado nuevamente a ese país para Para así decidir —conforme surge de las que allí se decida lo que por derecho corresponda. constancias de autos— el otrora magistrado En virtud de las consideraciones expuestas, la de ejecución, en concordancia con el cómputo defensa solicitó se revoque el cómputo practica- de pena confeccionado por el tribunal de juicio, do con fecha 28/12/11 y se esté al oportunamente tomó como fecha de inicio del cumplimiento de realizado por el otrora juez a cargo del juzgado de la pena de prisión perpetua el día 21 de febrero ejecución penal nº 3. de 1993. IV. En la etapa prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor Raúl Omar Pleé, y solicitó se rechace el recurso de casación deducido por la defensa particular de F. A. G. (cfr. fs. 39/42). V. Que superada la etapa procesal prescripta por el art. 468 del ritual —cfr. fs. 55—, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. Segundo: I. Previo a ingresar al tratamiento de la cuestión planteada y para una mejor com-

En ese mismo pronunciamiento, el juez mencionado hizo saber a la Dirección Nacional de Asuntos y Cooperación Internacionales del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación que no existía impedimento alguno para que F. A. G. finalice el cumplimiento de la pena de prisión perpetua en su país de origen —Reino de España—, conforme lo normado en el art. 2 del Tratado sobre traslado de condenados aprobado por Ley 24.036; dicho traslado fue autorizado, con fecha 22 de diciembre de 2003, por Resolución Ministeriall nº 638 (cfr. fs. 2755/2759) y efectivizado nisteria con fecha 4 de marzo de 2004 (cfr. fs. 2764/2765).

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Ahora bien, bien, a raíz de las llamadas amenazante amenazantess sufridas por M. B. —querellante en la causa nº 180 del Registro del tribunal de juicio— y adjudicadas por el nombrado a F. A. G., se constató que el condenado había sido puesto en libertad por el Reino de España, lo que motivó, a la sazón, que el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3 dispusiera la reapertura del legajo de supervisión de la ejecución de la pena y que su titular, doctor Axel López, instruyera a la señora actuaria para que, en función de la pena de prisión perpetua que se le impuso oportunamente al nombrado, elabore un nuevo cómputo de detención. Efectivamente, con fecha 28 de diciembre de 2011, se practicó un nuevo cómputo de pena, del que surge que, a esa fecha, el imputado había cumplido en detención quince años, cuatro meses y siete días. días. Para arribar a dicha conclusión, se contabilizó el tiempo sufrido en detención desde el día 21 de febrero de 1994 hasta el día 22 de noviembre de 2008 (fecha en la cual A. G. fue puesto en libertad por la justicia del Reino de España) y el lapso comprendido entre su nueva aprehensión el día 3 de diciembre de 2011 a la fecha del cómputo. Así, se observa que, en este nuevo cómputo de pena se contabilizó el plazo de detención del interno F. A. G. a partir del día 21 de febrero de 1994, fecha en la cual, conforme surge de las constancias de autos, resultó efectivamente detenido el nombrado. En efecto, tal como pone de manifiesto el Fiscal de la instancia anterior (cfr. fs. 7 del presente incidente), se advirtió que la fecha consignada en los cómputos anteriores aprobados, en primer término, por los jueces del tribunal sentenciante y, en segundo lugar, por el ex titular del juzgado a quo, contenía un error material al haber establecido como fecha de detención el día 21 de febrero de 1993 (repárese que la fecha del hecho por el cual resultó condenado el imputado es 17/02/1994, cfr. fundamentos de la sentencia que lucen a fs. 2151/2198 vta. del principal). Finalmente, y previa intervención de esta Cámara que anuló todo lo actuado a partir de la observación del cómputo efectuada “in pauperis formae ” por F. A. G. y dispuso que sea resuelta después de que el nombrado haya recibido una efectiva y sustancial asistencia letrada por parte de su defensor (cfr. causa nº 15.861, Reg. nº 1219/12, rta. el 31/08/12), el magistra magistrado do de ejecución llevó a cabo nuevamente el trámite incidental respectivo y aprobó, mediante mediante auto de fecha 27 de diciembre diciembre de 2012, el cómputo de pena practicado por la se-


ñora actuaria con fecha 28 de diciembre de 2011 y no hizo lugar a la solicitud de la defensa de disponer el traslado del condenado al Reino de España a efectos de cumplir la pena de prisión perpetua que se le impuso en este país (cfr. fs. 11/12 vta.). Dicha decisión del juez de ejecución fue la que motivó el recurso de casación ahora a estudio. II. Reseñado cuanto precede, cabe recordar que la defensa, en su presentación casatoria, señaló que existiendo un cómputo firme confeccionado respecto de F. A. G. no debió practicarse uno nuevo en perjuicio del imputado; en cuyo caso, de bería retrotraerse retrotraerse la causa al momento en que el Reino de España ordenó la libertad del nombrado, pues el órgano jurisdiccional de ese país obró en base a la errónea información información proporcionada por el Estado Argentino. En primer lugar, cabe señalar que la decisión del juez de ejecución penal de reanudar el control del cumplimiento efectivo de la sanción impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 12, conforme a lo normado en el art. 493, inciso 3º del C.P.P.N., fue confirmada por esta Sala III, con fecha 15 de junio de 2012, en el marco de la causa nº 14.460 (Reg. nº 840/12), en tanto que con fecha 21 de agosto de ese mismo año, se declaró inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa (Reg. nº 1143/12). Con ello, tal como señala el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor Raúl Omar Pleé (cfr. fs. 39/42), las cuestiones planteadas en esta nueva oportunidad por la defensa vinculadas con la competencia del juez de ejecución para ordenar que se practique un nuevo cómputo de pena respecto de F. A. G., no pueden ser nuevamente discutidas en esta instancia; más aún cuando, en virtud del del recurso recurso directo directo deducido deducido por la defensa defensa particular del nombrado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la decisión antes aludida no se encuentra firme. Así las cosas, corresponde tratar los agravios de la defensa particular dirigidos a cuestionar el cómputo de tiempo de detención sufrido por F. A. G., desconociendo los datos tenidos en cuenta en un cómputo anterior que se encuentra firme. Recuérdese que, en el sub iudice , el juez de la instancia anterior aprobó un cómputo de pena que tomó como fecha de inicio del cumplimiento de la pena de prisión perpetua el día 21 de febrero de 1994, subsanando a tal efecto un error material que contenía el anterior cómputo practicado respecto del aquí imputado y que consignaba como fecha de detención el día 21 de febrero de 1993.

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En dicho pronunciamiento, el juez a quo sostu vo que “el “el agravio expuesto expuesto por la defensa gira gira en torno a la advertencia del error cometido por el ex juez Narizzano al tener a “1993” como año de detención de A. G. cuando, en realidad, debió haber sido establecido “1994”. Al respecto, se trató de un simple error material que, conforme lo establecen los unánimes precedentes de la Cámara Federal de Casación Penal, no causa estado alguno y puede ser subsanado en todo momento y en cualquier instancia.” (cfr. fs. 11 vta./12). Sobre la cuestión en examen, resulta necesario recordar que “...el cómputo no integra la sentencia sino que es un acto tendiente a hacerla cumplir que el legislador puso a cargo del tribunal sentenciante pero que, por ello, no conmueve su naturaleza de acto ejecutivo. En tales condiciones, modificar sus errores es obligación, practica ble aún de oficio por el tribunal que los advierte —medie o no recurso de la parte acusadora—, porque esa modificación no altera la cosa juzgada sino que tiende a preservarla, asegurando que en la ejecución se cumpla estrictamente lo que el fallo dispone...” (cfr. mi voto como juez de la Sala I de esta C.F.C.P. en la causa nº 12.293 caratulada “Díaz, Pedro Gregorio s/ recurso de revisión”, Reg. nº 19.135, rta. el 29/12/11).

do no se verifica en la soltura del condenado sino en la causa que la origina, esto es, la modificación de la pena de prisión perpetua por una de veinte años de igual especie.” (cfr. fs. 12). Sentado ello, advierto que la defensa en su recurso de casación no ha logrado rebatir los fundados argumentos que, sobre el punto, registra la decisión recurrida y los agravios que esgrime sólo evidencian un criterio discrepante con la solución adoptada por el juez a quo, cuya arbitrar arbitrariedad iedad no demuestra. III. Por los motivos expuestos, de conformidad con lo propiciado por el Fiscal General ante esta instancia, doctor Raúl Omar Pleé, propicio el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa particular de F. A. G., con costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). El doctor Riggi dijo: dijo: Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por el distinguido colega que lidera este Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, hemos de adherir a la solución propuesta para que se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas.

Por lo demás, nos interesa dejar asentado cuanto llevamos dicho en relación a que el cómputo de Así, considero que no existe óbice para la co- pena “...es una operación aritmética incluida en rrección de los eventuales errores materiales en un acto administrativo, efectuado por el Secretaque incurra un cómputo de pena, los cuales deben rio del Tribunal y posteriormente aprobado por ser necesariamente rectificados por el juez inter- una resolución jurisdiccional, que no hace cosa juzgada y es siempre modificable aun en contra viniente.. viniente del encausado en tanto y en cuanto se compruebe Por otra parte, y de modo subsidiario, la defen- un error material en el cálculo del tiempo o surja sa solicitó, para el caso de que se considere váli- alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar”, do el último cómputo de pena practicado, que se cuestión que en el caso se encuentra fuera de retrotraiga la causa al momento en que el Reino discusión (conf. nuestro voto en causas nº 10.583 de España ordenó la libertad de F. A. G. sobre un caratuladas “Ayende, Luciano Esteban s/ recurcómputo equívoco y se traslade al imputado a ese so de casación”, reg. nº 1302.09.3, del 22/09/09 país para que el órgano jurisdiccional competente y nº 4602 “Rosano, Juan Ramón s/ recurso de casación”, reg. 530/03, del 23/09/2003, como así decida lo que por derecho corresponda. también el voto del doctor Mitchell —al que adheSobre el particular, el juez de ejecución argu- rimos— emitido en la causa nº 3279 “Kaufmann, mentó que “la existencia de tal error no motivó Juan Alberto s/ recurso de casación”, reg. 365/01, a la autoridad jurisdiccional española para ac- del 8/6/2001). tuar del modo en el que lo hizo y que ...implicó la Tal es nuestro voto. modificación de la pena impuesta en el país y el consiguiente quebrantamiento del tratado bilateral suscripto por el Estado nacional y el Reino de La doctora Catucci dijo: dijo: España... resulta indistinta la determinación real Por los fundamentos dados al resolver in re “A. “A. del tiempo de detención que, al momento de ser trasladado a su país de origen el causante llevaba G., F. s/ recurso de casación” (causa nº 14.460, cumplido por cuanto... la vulneración de tal trata- reg. 840/12, rta. 15/06/12) referentes al agota-

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miento del título ejecutivo de la condena de prisión perpetua impuesta a F. A. G. queda claro que el juez de ejecución ha actuado sin jurisdicción para retrotraer lo juzgado, es decir que también atropelló la cosa juzgada al respecto. Dicho proceder torna, a mi criterio, inexistente lo resuelto, conclusión que dejo sentada en la vulneración vulnera ción de las garantías constitucionales constitucionales que abonan el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional). Voto pues porque se declare inexistente por la gravedad del vicio de lo decidido. Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de F. A. G., con costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.— Eduardo R. Riggi.— Liliana E. Catucci.—


nal de una norma y, en esas condiciones, el decisorio es descalificable como acto jurisdiccional válido váli do (del voto del Dr. Horn Hornos). os). #NroFallo# — CFCasación

Penal, sala IV, 04/09/2014. - L., J. C. y Otros s/ recurso de casación. Cita on line: AR/JUR/54754/2014 COSTAS Sin costas en la instancia.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

EXPULSIÓN DEL PAÍS

Mariano H. Borinsky.

Diferimiento de la extinción de la pena. Requisitos.

LEY DE PROFILAXIS Declaración de inconstitucionalidad inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331. Motivación del decisorio. Nulidad. Hechos: El Fiscal interpuso recurso de casación contra la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 17 de la Ley 12.331. La Cámara Federal Fede ral d e Casaci Ca sación ón Pe nal a dmiti ó el reme remedio dio intentado y anuló el decisorio.

sentencia que declaró la la inconstitucionaliinconstitucionali1. - La sentencia

dad del art. 17 de la ley 12.331 sin explicar en qué medida esa norma colisiona con los preceptos constitucionales debe anularse, pues, en tales condiciones, se verifica una franca vulneración a lo dispuesto por el art. 123 del Cód. Procesal Penal de la Nación, máxime cuando la mera mer a remisión a un antecedente del mismo Tribunal no resulta bastante a los fines de llevar adelante un acto de esa gravedad institucional.

declaración de inconstituciona inconstitucionalidad lidad 2. - Dado que la declaración

Hechos: La defensa de un extranjero condenado dedujo recurso de casación contra la decisión que al tener por acreditado el cumplimiento de la mitad de la pena decidió su extrañamiento, más difirió la extinción de la pena hasta la fecha de su vencimiento. La Cámara Federal de Casación rechazó la impugnación.

La decisión de expulsar al extranjero condenado y diferir la declaración de extinción de la pena hasta la fecha de vencimiento fijada en dicha sanción es ajustada a derecho porque la interpretación conjunta y armónica de los arts. 63, inc. b) y 64 de la ley 25.871 imponen concluir que para tener por ejecutado el extrañamiento o la expulsión –que extingue la pena– debe haber, en primer término, un egreso del sujeto del país, y también, una prohibición de regreso, y habiendo ordenado la autoridad administrativa la prohibición de reingreso con carácter permanente, la declaración de extinción de la pena no puede extenderse más allá de lo que establece el cómputo firme practicado por el tribunal del juicio.

de oficio del art. 17 de la Ley 12.331 fue realizada de manera genérica, sin estar vinculada concre- #NroFallo# — CFCasación Penal, sala IV, tamente a un agravio de carácter federal preciso 22/09/2014. - T. L., R. s/ recurso de casación. ni al caso analizado, cabe anular la sentencia que decidió en tal sentido, pues se excedieron las faCita on line: AR/JUR/53037/2014 cultades para declarar la invalidez constitucio-

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2ª Instancia .— Buenos Aires, septiembre 22 de

2014. El doctor Hornos dijo: I. El recurso interpuesto resulta formalmente admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del C.P.P.N. y además se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del C.P.P.N.). II. En el sub examine , la cuestión principal a resolver consiste en determinar el alcance de la ejecución del extrañamiento, previsto en el art. 64 inc. a) de la ley 25.871, y fundamentalmente, si fue correcta la decisión del a quo de diferir la declaración de extinción de la pena de seis años de prisión que le fuera impuesta a R. T. L. por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 7 mediante sentencia dictada en la causa nro. 3782 hasta la fecha de vencimiento fijada en dicha sanción, el 30 de marzo de 2017. La ley Nº 25.871 de Política Migratoria Argentina establece en su artículo 64 que: “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de los extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extran jeros que se encontraren cumpliendo los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originariamente por el Tri bunal competente”. competente”. Surge literalmente de la norma transcripta que la ejecución del extrañamiento extingue la pena impuesta por el Tribunal competente. Ahora bien, el art. art. 63, inc. b) de la ley mencionada mencionada dispodispone que “La expulsión lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o por un término que en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años y se graduará según la importanci importancia a de la causa que la motivara. Dicha prohibición sólo podrá ser dispensada por la Dirección Nacional de Migraciones”. Ya he tenido oportunidad de señalar que la interpretación conjunta y armónica de las normas referidas imponen la conclusión de que para tener por ejecutado el extrañamiento o la expulsión —que extingue la pena— debe haber, en primer término, un egreso del sujeto de la República Argentina, y también, una prohibición de regreso

a la República Argentina del extrañado (cfr. cfr. causa nro. 1050/2013 “Artigas Dos Santos, Jorge s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 2385.13, rta. el 05/12/2013; causa nro. 622/2013 “Villalba Fretes, Ramón Ydelin s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 48.14, rta. el 12/02/2014) 12/02/2014).. En el caso, la autoridad administrativa ordenó la prohibición de reingreso con carácter permanente, y el a quo difirió la declaración de extinción de la pena de seis años y de prisión impuesta al condenado hasta el día 30 de marzo de 2017, que es la fecha de vencimiento fijada en el cómputo de pena practicado por el tribunal de condena. Es que la declaración de extinción de la pena no puede extenderse más allá de lo que establece el cómputo firme practicado por el tribunal del juicio. En definitiva, de una lectura de la resolución impugnada se desprende claramente que el a quo realizó un examen y análisis completo del art. 64 de la ley 25.871 y de la normativa aplicada de manera de motivar y fundar su conclusión acerca de que correspondía diferir la declaración de la extinción de la pena. En esta inteligencia, lo dicho en los párrafos precedentes me convence de que la resolución recurrida satisface las exigencias de los arts. 123 y 404 inc. 2) del C.P.P.N., contiene el necesario sostén legal y no puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido pues constitu ye una aplicación razonada del derecho vigente con aplicación a las particulares circunstancias que presenta el caso. III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.), y tener presente la reserva del caso federal. El doctor Riggi dijo: dijo: Por compartir sustancialmente los argumentos expuestos por el distinguido colega que nos precede en el orden de votación, doctor Gustavo M. Hornos, habremos de adherir a la solución propuesta (cfr. nuestro voto en la causa nº 569/2013, “Guajardo, Leonel Nelson s/ recurso de casación”, reg. nº 2126.13 de la Sala III, rta. el 08/11/2013) 08/11/2013).. El doctor Gemignani dijo: dijo: Que por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto que abre el acuerdo y que a su vez cuenta con la adhesión del

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Dr. Eduardo Rafael Riggi, emito mi sufragio en idéntico sentido. Así voto. Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede el Tribunal, resuelve: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto el señor Defensor Público Oficial ad hoc , doctor Javier Andrés Salas, sin costas (arts. 530 y 531 in fine del del C.P.P.N.). II. Tener presente la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 —Lex 100—, CSJN). Remítase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.— Gustavo M. Hornos.— Juan C. Gemignani.— Eduardo R. Riggi.

PRISIÓN PREVENTIVA Prórroga del plazo en una causa en la que se investigan delitos de lesa humanidad. Comple jidad de la instrucción y existencia de riesgos procesales. Hechos: El juez prorrogó la prisión preventiva por el término de seis meses respecto del imputado por delitos de lesa humanidad, una vez vencido el plazo máximo de dos años. Llegada la causa a la Cámara para efectuar e l control establecido por el a rt. 1º de la ley 24.390, se homologó la prórroga.


CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: Ver también,entre otros: Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, Vilardo, Eugenio Bautista y otros, 02/03/2010, La Ley Online, AR/ JUR/18779/2010; JUR/1877 9/2010; Cámar Cámaraa Nacional de Casación Casación Penal, Penal, sala II, Pernías, Antonio s/rec. de casación, 17/12/2008, AR/ JUR/17038/2008; CNCasación Penal, sala II, Acosta, Jorge Eduardo y otros, 17/12/2008, Sup. Const.2009 (febrero),76, LA LEY, 2009-A,528,DJ, 2009-A,528, DJ, 06/05/2009,1227. 06/05/2009, 1227. Contexto Doctrinario del Fallo: BOICO, Roberto J., “Razonabilidad de los plazos de la prisión preventiva frente a los delitos de lesa humanidad”, LA LEY, 2009-B,173. 2009-B, 173. 2ª Instancia .— Buenos Aires, agosto 5 de 2014. Considerando: I. Llegan las actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo de la elevación efectuada por el a quo a fin de que se efectúe el respectivo control establecido por el artículo 1º de la ley 24.390, de la decisión de fojas 3/13 que resolvió prorrogar la prisión preventiva de R. O. I. por el término de seis (6) meses.

El Representante del Ministerio Público Fiscal se había opuesto oportunamente a la liberación del imputado y requerido, en consecuencia, que la medida se prorrogara más allá del parámetro general del artículo 1º de la ley 24.390, sin que la dilación del proceso aparezca desproporcionada frente a la gravedad y complejidad de los hechos.

Por su lado, el instructor expresó que si bien La detención de quien lleva dos años en pri- la mencionada norma dispone que la prisión presión preventiva en la causa en que se investi- ventiva no podrá superar los dos años sin que se gan crímenes cometidos por agentes estatales haya dictado sentencia, también establece que en en ejercicio de sus funciones en el marco de un los casos en que la cantidad de delitos atribuidos aparato de represión clandestino instaurado al imputado o la complejidad de la investigación por las máximas autoridades nacionales debe hayan impedido su dictado en ese plazo, podrá ser prorrogada, pues las características de los prorrogarse por un año. hechos dan cuenta de la complejidad de la insins trucción, circunstancia que impidió hasta la Asimismo indicó que, teniendo en cuenta que fecha arribar a una sentencia definitiva, ade- los delitos que se le imputan al encausado son más de que los riesgos procesales valorados al aquellos caracterizados como de “lesa humanimomento de dictar la medida cautelar no va- dad”, por tratarse de procesos en los que se inriaron y no existen otros medios menos lesivos vestigan violaciones a los derechos humanos coque permitan neutralizarlos, por lo cual no se metidas en el último gobierno de facto, es que se compromete la garantía de razonabilidad de encuentran reunidos los recaudos excepcionales la duración de la medida. contemplados por la norma en cuestión y prorrogó la prisión preventiva de I. #NroFallo# — CNFed. Crim. y Correc., sala I, 05/08/2014. - I., R. O. s/ prórroga de prisión II. Desde ya adelantamos que habremos de preventiva. homologar la decisión del juez de grado toda vez que advertimos que existen motivos en autos que avalan la continuidad del encierro preventi vo del nombrado. Como ya sostuvimos en otras AR/JUR/43362/2014 Cita on line: oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de


la Nación expresó en el precedente “Bramajo” (Fallos 319:1840, del 12/09/1996) que “…la validez del art. 1º de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal y Cód. Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable...” (considerando (consider ando 13 del voto mayoritario, con cita de “Firmenich” —Fallos 310:1476— y del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.037 de la República Argentina del 13/4/89).

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Carlos Alfredo s/ prórroga de prisión preventi va”, rtas. el 23/6/11), dicha lectura se desprende también del informe recaído en el caso “Peirano Basso” de la Comisión Interamericana (Nº 12.553, informe Nº 86/09, del 6/8/09) y de la sentencia de la Corte Interamericana recaída en “Bayarri vs. Argentina” Argentin a” del 30/10/08. 30/10/08. Asimismo, la CSJN sostuvo reciente Asimismo, recientemente mente en el caso “Acosta” que las modificaciones introducidas por la ley 25.430 han restringido el ámbito de aplicación de este último precedente de la CIDH, en tanto introducen excepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad una vez cumplido el plazo estipulado en el art. 1º, que la vieja redacción no contenía.

Refirió así que: “...la voluntad de la ley, cuanEl Máximo Tribunal reiteró esta doctrina que considera la posibilidad de negar la libertad de un do permite exceder el plazo ordinario, no es la de imputado, aun después de los dos o tres años de abarcar cualquier delito, sino los delitos más gracomplejos de investigar, investigar, o sea, sea, en particular prisión preventiva, cuando continúan existiendo ves y complejos en el caso riesgos procesales, en el precedente aquellos contra la vida y la integridad física de “Trusso”. Así, el dictamen del Procurador Gene- las personas, cuya protección debe privilegiarse ral señaló que “...en consonancia con la doctrina y cuya impunidad acarrea gran alarma social y del...precedente ‘Bramajo’ (considerando 13, a desprestigia en máxima medida la función tutelar del Estado...” “...La reapertura de los juicios por contrario sensu) podemos decir que en este caso, al no ser de aplicación las pautas del art. 319 del crímenes de lesa humanidad ha puesto en funcioCód. Procesal Penal, cobra plena validez y aplica- namiento procesos por delitos contra esos bienes bilidad el plazo fijo establecido en el art. 1º de la jurídicos, cometidos en muchos casos en concurso real de múltiples hechos, cuya complejidad es ley 24.390...” (Fallos: 326:2716, del 12/8/2003). mucho mayor que los casos corrientes conocidos Posteriormente, la Corte hizo suyos los fun- por los jueces de la Nación e incluso de hechos damentos y conclusiones del dictamen del Pro- únicos con asombrosa y extraordinaria acumulacurador antes señalados en Fallos: 326:4604 ción de graves resultados. (12/11/2003). Se suma a ello que la Nación Argentina tiene el En efecto, si bien en este pronunciamiento no deber internacional de sancionarlos y de impedir se avaló la prórroga de la prisión preventiva del legal y jurisdiccionalmente su impunidad...”. En imputado —tal como sí ocurrió en “Bramajo”—, el este sentido, concluyó que el exceso del plazo de hecho de que la Corte haya limitado su análisis a los tres años previsto por la ley no puede responcircunstancias relativas a la existencia de riesgos der en modo alguno a regla general ya que la inprocesales aún pasados los tres años de detención tención de la ley 24.390 ha sido que la duración de preventiva, demuestra su apego a la doctrina que la prisión preventiva no contuviera plazos legales impide la recuperación automática de la libertad automáticos por el mero paso del tiempo (A. 93. transcurrido el tiempo prescripto por el artículo XLV. “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ recurso de casación”, rta. 8/5/12). 1º de la ley 24.390. En cuanto al modo de interpretar los plazos de la ley 24.390, corresponde seguir la postura adoptada por el Máximo Tribunal en autos G. 206 L. XLII “Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo prórroga prisión preventiva (art. 1º, ley 25.430)”, del 11/12/07. Tal como este Tribunal ha afirmado en las causas Nº 45.620 y 46.621 (“Seisdedos, Héctor Oscar s/ prórroga de prisión preventiva” y “Cámara,

III. Lo expuesto nos permite sostener que todo análisis relativo a las posibilidades de prorrogar la prisión preventiva de un imputado en los términos de la ley 24.390 lleva implícito el tratamiento de las circunstancias que justifican el encarcelamiento anterior a una condena. Cabe aquí recordar que en el marco de los presentes actuados oportunamente se tuvo por configurada la presencia de riesgos procesales (cfr. de causa nº 45.256, reg. nº 162, rta. el 08/03/12, cau-

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sa nº 47.962, reg. nº 1046, rta. el 10/09/13, causa nº 48.099, reg. nº 405, rta. el 30/04/13, y causa nº 49.527, reg. nº 371, rta. el 22/04/14), situación que, a criterio de los suscriptos, no ha variado. Por otro lado, aun cuando existan circunstancias que viabilicen la prisión preventiva y además se encuentren acreditados los aspectos que justifican la prórroga de esta medida cautelar, la validez del encierro preventivo de un imputado sigue supeditada a un “plazo razonable de detención”. Superado el análisis relativo a los requisitos que habilitan el encierro preventivo de un imputado prescindiendo de todo aspecto temporal, resta analizar si resulta razonable el plazo de la medida cautelar dictada respecto de I. En este sentido, debe ponerse principal atención a que las características de los hechos que conforman la base de imputación —pauta contemplada por el artículo 1º de la ley 24.390 — impidió, razonablemente, hasta la fecha arribar a una sentencia definitiva. En efecto, el hecho de que esta investigación tienda a esclarecer crímenes cometidos por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, en el marco de un aparato de represión clandestino instaurado por las máximas autoridades nacionales —el que contemplaba, deliberadamente, la impunidad de los autores de los hechos ilícitos—, da acabada cuenta de la complejidad de la instrucción. Cabe destacar que la decisión que aquí se propugna no se aparta de lo resuelto por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (conf. C.Nº 7555, reg. nro. 9899.4 del 21/12/07, C.Nº 5905, reg. nro. 8611 del 14/5/07, C.Nº 7493, reg. nro. 9186, del 14/9/07, C. Nº 7602, reg. nro. 9533.4, del 12/11/2007, C.Nº 8271, reg. nro. 9964.4 del 14/09/2007; C.Nº 7555, reg. nro. 9899.4 del 21/12/2007, C.Nº 6377, reg. nro. 10060.4, del 20/02/2008 y C.Nº 8161, reg. nro. 10080.4, del 27/02/2008, entre otras). En función de las consideraciones precedentes, estimamos que no existen otros medios menos lesivos que permitan neutralizar los riesgos procesales anteriormente destacados. Por otra parte, aparecen manifiestos en el presente los demás requisitos que demanda la aplicación de esta medida cautelar (grado de convicción respecto de la ocurrencia de la hipótesis delictiva y proporcionalidad de la medida frente a la pena en expectativa) y según lo expuesto, entendemos entendemos que la prórroga dispuesta por el a quo no compromete la garantía de razonabilidad de la duración de la prisión pre ventiva analizada. analizada.


En consecuencia, las razones expuestas por el magistrado a quo acreditan los extremos legales exigidos para prorrogar el encierro preventivo de I. y, por tanto, la Sala entiende que su decisión debe ser homologada. En virtud del acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: Homologar el auto que obra a fojas 3/13 a través del cual se prorroga la prisión pre ventiva de de R. O. I. por el término de seis (6) meses meses en las presentes actuaciones nº 14.216/03 (art. 1º, ley 24.390). Regístrese, notifíquese conforme lo dispuesto por las Acordadas 31/11 y 38/13 de la C.S.J.N., hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública (Acordada 15/13 de la C.S.J.N. y 54/13 de esta Cámara), y devuélvase a la anterior instancia. Sirva la presente de atenta nota de en vío.— Jorge L. Ballestero.— Eduardo G. Farah.

DELITOS ESPECIALES Flora y fauna. Comercialización de animales autóctonos. Procesamiento. Prueba. Hechos: Dos individuos habrían intentado comercializar diversos animales autóctonos en una feria. La L a sentencia sente ncia los proces procesóó por el d elito prep revisto en el art. 27 de la Ley de Conservación de la Fauna. La Cámara la confirmó. Los imputados deben ser procesados por el delito previsto en el art. 27 de la Ley de Conservación de la Fauna, si se acreditó que comercializaban en una feria de animales autóctonos en clara infracción a dicha normativa, quedando sus explicaciones desvirtuadas por el tenor de las actas que ellos mismos suscri bieron y por el secuestro en su poder p oder de las especies antes mencionadas. #NroFallo# — CNCrim. y Correc., sala IV, 24/09/2014. - P., G. y otros s/ Infracción ley 22.421. Cita on line: AR/JUR/55397 AR/JUR/55397/2014 /2014

2ª Instancia.Instancia .- Buenos Aires, septiembre 24 de 2014. Considerando:

Las actas de procedimiento e infracción obrantes a fs. 13/vta., 15 y 20 alcanzan para acreditar,

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con la provisoriedad de esta etapa, que el 26 de febrero de 2012, en la “Feria…” instalada en la intersección de la avenida… y … de esta ciudad, los imputados comercializaban diversos animales autóctonos (dos reinas moras, cuatro jilgueros, dos mistos, seis corbatitas, un cardenal rojo, dos arañas pollito y una culebra), en clara infracción a la ley de Conservación de la Fauna y su decreto reglamentario nro. 666/1997. Las explicaciones de L. en torno a que se encontraba ocasionalmente en el lugar y que unos gendarmes requirieron su presencia para oficiar como testigo de actuación (fs. 223/vta.), así como las de su consorte de causa R. M., quien alegó encontrarse vendiendo medias y bijuoterie (264/ vta.), no logran enervar la convicción que surge de las pruebas reseñadas. Al respecto, debe ponderarse el tenor de las actas que ellos mismos suscribieron, de donde surge claramente la infracción a la normativa aludida y el secuestro en su poder de las especies descriptas en el párrafo anterior. La ajenidad proclamada por R. desconociendo la tenencia para comercialización de las especies protegidas, y alegando el ejercicio de una actividad comercial distinta en la feria, no sólo se enfrenta a las constancias ya reseñadas sino también a aquellas que emergen de las copias del expediente administrativo glosadas a fs. 64/65 y del informe de fs. 168, que dan cuenta de la reiteración de la misma actividad ilícita. En consecuencia, el tribunal resuelve: Confirmar el auto de fs. 272/275 en todo cuanto fuera materia de recurso. — Mariano González Palazzo. — Carlos A. González. — Alberto Seijas.

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA Sujeto activo. Empleado judicial. Retención de dinero confiado para compras de regalos del personal. Atipicidad. Hechos: A raíz del procesamiento por el d elito de defraudación por administración fraudulenta imputado a un empleado judicial por haberse quedado con el dinero confiado para las com pras de regalo re galoss para el resto re sto del d el pe rsona l de l a dependencia, se interpuso recurso de apelación.

La Cámara revocó el fallo criticado, criticado, disponiendo la falta de mérito.

El procesamiento por el delito de defraudación por administración fraudulenta imputado a un empleado judicial por haberse quedado con el dinero confiado para las compras de regalos para el resto del personal, debe ser revocado, pues la tarea encomendada no tiene origen en una designación establecida por una normativa respecto del cargo que ejercía o por un acto administrativo, sino que se trata ba deuna de una actividad que hacía en forma voluntaria y con el consentimiento del resto de los empleados, funcionarios y jueces de ese tribunal. #NroFallo# —

CNCrim. y Correc., sala V, 25/09/2014. - E., M. L. s/ defraudación. AR/JUR/51283/2014 JUR/51283/2014 Cita on line: AR/

2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 25 de

2014.

Considerando: I. El juez Omar Aníbal Peralta decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de M. E., por considerarla, en principio, autora del delito de defraudación por administración fraudulenta (artículo 173, inciso 7, del C.P; ver fs. 170/181).

II. El defensor oficial Gastón Ezequiel Barreiro, quien asiste a la imputada, apeló la resolución en cuestión, a través del escrito de fs. 182/183vta. Se agravió porque considera que la conducta que se le atribuye a la acusada resulta atípica, en cuanto al encuadre legal escogido por el magistrado. En ese sentido, precisó que: a) La imputada no fue designada por disposición de la ley, autoridad competente ni por un acto jurídico, para manejar, administrar o cuidar bienes o intereses pecuniarios ajenos; b) En el caso no existió perjuicio patrimonial, por cuanto el dinero que debía ser entregado, en carácter de obsequio, al personal de la Sala VI de esta Cámara fue suministrado; c) Tampoco la imputada obró con la intención de causar daño, dado que aclaró esa circunstancia y entregó el dinero para la finalidad que estaba destinado. III. A la audiencia prevista en el artículo 454 del C.P.P.N, compareció y expuso agravios por la defensa oficial, Dr. Gastón Barreiro, por lo que luego de la deliberación pertinente, nos encontramos en condiciones de emitir pronunciamiento.

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Tras el estudio de las constancias incorporadas incorporadas a la investigación, entendemos que asiste razón a la defensa en cuanto alegó que la imputación que se le formuló a E. no encuentra adecuación típica en el delito de defraudación por administración fraudulenta, por el cual se dispuso su procesamiento, razón por la cual adelantamos que revocaremos la decisión impugnada, pues advertimos que en el caso no se dan los elementos del tipo objetivo que constituye al delito previsto en el artículo 173, inciso 7, del C.P. En ese sentido, prestigiosa doctrina sostuvo que para darse el delito de administración fraudulenta, el sujeto activo debe tener asignado el cuidado del patrimonio ajeno por: a) Disposición de la ley, por ejemplo, en los casos de representación legal de un incapaz, tutela testamentaria, testamentaria, curatela de los cónyuges incapaces, facultades del fiduciario dentro del régimen de sociedades comerciales, entre otras; b) Por disposición de una autoridad, lo que abarca a quienes cumplen funciones de administración de bienes —no fiscales— por haber sido designados para tal misión por autoridad competente, ya sea nacional, provincial o municipal, de la órbita legislativa, ejecutiva o judicial —por ejemplo, la designación judicial de un tutor o un curador—; y c) Por un acto jurídico, hipótesis más frecuente de administración de intereses particulares ajenos y aun de asociaciones y sociedades civiles y comerciales —el ejemplo más común es el del mandato— (Cód. Penal de la Nación, D’Alessio Andrés Jorge y Divito, Mauro A., 2da. edición actualizada y ampliada, t. II, p. 718, Ed. LA LEY, 2009). Tras el estudio de las constancias de la causa, entendemos que las fuentes aludidas precedentemente, respecto a la relación de la imputada con la propiedad de otro, no se encuentran presentes en el caso analizado. Nótese que la tarea que, en el particular, fuera encomendada a la acusada —esto es, la recolección del dinero para los obsequios de cumpleaños del personal de la Sala VI de esta Cámara—, no resulta una tarea que haya sido designada por ninguna normativa para el cargo de medio oficial que E. reviste en el Poder Judicial de la Nación, sino que lo hacía en forma voluntaria y con el consentimiento del resto de los empleados, funcionarios y jueces de ese tribunal.


Tales circunstancias, descartan que nos encontremos ante una designación por ley, de la autoridad o por un acto jurídico, como lo exige el tipo penal en cuestión. Resulta erróneo lo sostenido por el juez de la instancia de origen, en torno a que la acusada al ocuparse de la recolección y cuidado del dinero en cuestión, lo hacía en razón de un acto jurídico, pues el art. 944 del C.C., define a éstos como actos voluntarios lícitos con el fin inmediato, de establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Esta situación no se vislumbra en el caso analizado y tampoco es correcto sostener que existió un mandato conferido por sus compañeros a la imputada, ya que el art.1869 del C.C. lo caracteriza como un contrato, el cual no fue celebrado y, tampoco se observa que nos situemos ante un mandato tácito, en los términos del art. 1874 del mismo cuerpo legal, pues no se advierte una representación para ejecutar en nombre y cuenta del mandante acto jurídico alguno. Sin perjuicio de ello, entendemos que la conducta investigada podría adecuarse a la figura de hurto, prevista en el art. 162 del C.P. Por lo expuesto, corresponde disponer disponer la falta para procesar o sobreseer sobreseer a E. (art. 309 del C.P.P.N), a los efectos de que se reformule la intimación del hecho en el pertinente acto de indagatoria y luego se resuelva su situación procesal. Asimismo, Asimism o, de atender a la penalidad prevista como sanción para el delito de hurto, también corresponde que el magistrado de grado evalué su competencia en razón de la materia y se pronuncie al respecto. En mérito a las consideraciones expuestas, el tribunal resuelve: Revocar el auto de fs. 170/181 y, consecuentemente, consecuentemente, disponer la falta de mérito para procesar o sobreseer a M. E. (art. 309 del C.P.P.N), debiendo el juez de grado proceder conforme a lo expuesto en los considerandos y evaluar la competencia para seguir interviniendo en estas actuaciones. El Juez Gustavo A. Bruzzone no intervino en la presente por hallarse en uso de licencia. Notifíquese mediante cédulas electrónicas, devuélvase al juzgado de origen y sirva la presente de atenta nota .— María L. Garrigós de Rébori.— Mirta L. López González.


ROBO Delito agravado. Arma de fuego. Aptitud de disparo. Tentativa. Hechos: En virtud del procesamiento por el delito de robo agravado por haberse cometido mediante la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada, se interpuso recurso de apelación. La Cámara confirmó el auto cuestionado. 1. - El procesamiento por el delito de robo robo agra vado por haberse cometido mediante mediante la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada debe ser confirmado, pues las modificaciones introducidas por la ley 25.882 demuestran que el legislador no sólo tuvo en cuenta el poder ofensivo de los instrumentos utilizados, sino también el temor que dichos instrumentos pueden provocar en la víctima, es decir, que esa reforma ha receptado los lineamientos de las teorías subjetivas, más allá que el arma estuviera descargada y con fallas de funcionamiento (del voto del Dr. Bruzzone). [1] 2. - Siendo que la reforma introducida al Código Penal por la Ley 25.882 no contempló el arma que no funciona o descargada, a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa, derivado a su vez del principio de legalidad, debe subsumirse la conducta del imputado en el delito de robo simple (del voto en disidenc ia de la Dra.Garrigó s de Ré bori). [2] bori). [2] 3. - - El robo debe considerarse tentado si el imputado estuvo bajo una persecución constante, sin ser perdido de vista por el damnificado, y frente a la intervención inmediata y a poca distancia de varios transeúntes que lo aprehendieron, todo lo cual configuran circunstancias que permiten inferir que no tuvo la efectiva posibilidad de libre disposic ión de los bienes sustraídos (del voto en disidencia de la doctora Garrigós de Rébori). [3] #NroFallo# — CNCrim. y Correc., sala V, #NroFallo# 29/09/2014. - G., C. Cita on line: AR/JUR/51274/2014

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CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: [1-3] GONZÁLEZ PON-

DAL, Tomás I., “Delitos cometidos mediante la utilización de armas”, LLGran Cuyo 2011 (noviembre), 1115; LÓPEZ ROUGES, Manuel, “Robo con arma”, LA LEY, 2010-A, 1235. 2ª Instancia.— Instancia.— Buenos Aires, septiembre 29 de 2014. La doctora Garrigós de Rébori dijo: dijo: 1. Considero que las hipótesis material y de responsabilidad que describe el auto de mérito encuentran sustento en las constancias sumariales y en su análisis bajo la sana crítica racional. En ese sentido, al igual que el juez, valoro los dichos del denunciante M. Ch. (fs. 14/15), los de los preventores intervinientes en el caso —la ayudante Elizabeth Eliana Rincón (fs. 1/2) y el sargento Oscar Alfredo García (fs. 7/8)—, y el informe médico legal de fs. 19/vta., que confirmó la efectiva capacidad de culpabilidad del imputado al momento del hecho. Dichos datos autorizan, a mi criterio, la confirmación de lo decidido en los términos del artículo 306 del CPPN. 2. A su vez, atento a que simultáneamente con el presente tenemos para decidir un planteo so bre la libertad de G., entiendo que corresponde evaluar las impugnaciones dirigidas a la calificación asignada al hecho y a la consideración de la conducta como consumada. Se denunció que el hecho fue perpetrado mediante la utilización de un arma de fuego, la que fue secuestrada en la vía pública por personal policial a escasa distancia del lugar de aprehensión del imputado por particulares (ver fs. 10), determinándose que estaba descargada y no es apta para el disparo. Relacionados con esa arma, se cuenta en autos con los informes procedentes del RENAR, a través de los cuales se dio cuenta que no está registrada ni tiene pedido de secuestro, y que G. no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego (ver fs. 61 y 62). A su vez, a través del peritaje de fs. 48/vta. se estableció que presentaba un cargador vacío en mal estado de conservación, siendo de funciona-

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miento anormal, y posteriormente se estableció que no era apta para el disparo (fs. 83/84).

varios transeúntes sobre la calle Montevideo, antes de llegar a avenida Santa Fe.

Tal como lo he dicho con anterioridad (causa nº 856-12, “Juárez”, rta. el 22/6/2012, entre otras), considero acertado el cuestionamiento de la defensa dirigido a la calificación legal asignada al suceso, dado que la norma no i ncluyó la conducta aquí analizada.

En el particular contexto de autos —vgr. con un autor único, bajo una persecución constante y sin perderlo de vista por parte de los empleados del kiosko damnificado y frente a la intervención inmediata y a poca distancia de varios transeúntes que lo aprehendieron— estimo que, de la mera ausencia de secuestro en poder de G. de la bolsa que contenía el dinero y sin prueba adicional alguna, no resulta admisible inducir que tuvo la efectiva posibilidad de libre disposición de esos bienes, ni afirmar, inequívocamente, que haya sido él quien la concretó, por cuanto en la escena de la aprehensión hubo otros actores involucrados.

Nótese que al dictarse la ley 25.882 no se contempló el arma que no funciona o descargada; por tanto, a la luz del principio de máxima taxati vidad interpr interpretativa, etativa, derivado a su vez del d el prinp rincipio de legalidad, debe subsumirse la conducta en el delito de robo simple. Sobre este tema, se ha pronunciado la doctrina en cuanto a que: “el Por tanto, voto por recalificar la conducta atrirobo llevado a cabo con un arma apta para el disparo, pero descargada o cargada, no obstante buida al imputado en los términos del delito de probadamente inidónea para sus fines específi- robo simple en grado de tentativa. Así voto. cos, son supuestos que escapan a las previsiones del art. 166 y que encuadran en la figura de robo El doctor Bruzzone dijo: dijo: simple —art. 164—” (Conforme Aboso, Gustavo 1. Coincido con la vocal que opinó en primer térE. “Reformas al Cód. Penal”, Ed., IB de F, año 2005, p. 150; López Gastón, Rodrigo D. “La Ley mino en cuanto a que el auto de mérito encuentra 25.882 y el Nuevo Delito de Robo con Armas: La suficiente fundamento en la prueba reunida hasta Peligrosidad de Desconocer Principios Constitu- el momento y en su consideración bajo las pautas cionales en la Construcción de Tipos Penales”, de la sana crítica racional, por lo que, al igual que Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ella, voto por la confirmación del procesamiento Año X, Números 18/19, Ed. Ad-Hoc, año 2005, decretado (artículo 306 del CPPN). ps. 817/848). 2. También estimo atinente tratar los cuestioEn efecto, las sanciones y derogaciones de nor- namientos dirigidos a la subsunción legal aplimas producen consecuencias que merecen un cada al suceso y a la determinación de la conestudio pormenorizado del tema, por lo que los ducta como consumada, porque coetáneamente efectos que puede provocar la actividad legislati- con esta apelación debemos resolver sobre la va de ninguna manera deben perjudicar al ciuda- articulada contra la denegatoria de la excarcedano, máxime cuando la interpretación analógica lación de G. en materia penal nunca puede ser in malam parEn ambos puntos disiento con las conclusiones tem. Conforme a ello, estimo inaplicable al caso la agravante que el magistrado enunció. a que arribó la colega. La información proporcionada por las conclusiones periciales de fs. 48/vta. y 83/84 nos indica que el robo robo fue perpetrado meRespecto de la consumación o no de la conducta, corresponde señalar que el denunciante indicó diante el uso de un arma no apta para el disparo haberle entregado al imputado la suma aproxima- y descargada. da de $300, discriminada en billetes de $5 y $10, A mi criterio, esa hipótesis conduce a la atrique incorporó a una bolsa, la que no fue secuestrada en su poder ni hallada en las inmediaciones bución a G. de un robo agravado en los términos del lugar de su detención, ni entre sus efectos per- del tercer párrafo del inciso 2º del artículo 166 del sonales, según lo puntualizó el juez. Cód. Penal, aplicable a los casos en que la aptitud para el disparo del arma no pudiera tenerse de Chella refirió que el autor fue seguido en todo ningún modo por acreditada, sea que dicha cirmomento por él y por “...”, un compañero suyo de cunstancia provenga de fallas de funcionamiento trabajo que ingresaba a prestar tareas en el mo- y/o del hecho de hallarse descargada. mento en que G. se estaba retirando del kiosko; En este aspecto, tal como lo he señalado en ocaagregó que lo persiguieron a la carrera sin perderlo de vista y que, finalmente, fue detenido por siones anteriores, debe tenerse en cuenta que las

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(por su voto).— Gustamodificaciones introducidas por la ley 25.882 de- María L. Garrigós de Rébori (por muestran que el legislador no sólo ha tenido en vo A. Bruzzone.— Rodolfo Pociello Argerich. cuenta el poder ofensivo de los instrumentos utilizados, sino también el temor que dichos instrumentos pueden provocar en la víctima, es decir, que esa reforma ha receptado los lineamientos de las teorías subjetivas (Sala I, nro. 25.224, “Jiménez Saucedo”, rta. el 27/12/04; y 26.106, “Pacheco”, rta. 24/6/2005, entre otras). Por tanto, voto por la confirmación de la subsunción legal escogida por el magistrado, sin per juicio de la que en definitiva se aplique (artículo 401 del CPPN). En cuanto a las objeciones a la consideración de la conducta como consumada, no encuentro por el momento datos objetivos suficientes para apartarme de la decisión que tomó el juez de la instancia anterior, por cuanto entiendo que aquéllos tomados en cuenta por mi colega tampoco excluyen la posibilidad de disposición efectiva del dinero por parte del encausado en el curso de la huida. En tales sentidos emito mi voto. No habiéndose llegado a un acuerdo integral y hallándose la jueza López González de Licencia, se da intervención al Presidente de esta Cámara (artículo 36-b del Reglamento que nos rige). El doctor Pociello Argerich dijo: He escuchado la grabación de la audiencia y no tengo preguntas que formular. Los aspectos so bre los que me toca opinar —la calificación que corresponde asignar al evento y si se lo considera o no consumado— se encuentran estrictamente vinculados al trámite de libertad que, paralelamente, está sometido a revisión. En ese contexto y circunscripto específicamente a ello, hago constar que voto en coincidencia con el juez Bruzzone, en cuanto a que considero que la conducta se consumó y, así también, en orden a su encuadre en el tercer párrafo del inciso 2 del artículo 166 del Cód. Penal. !

Ello así, sin perjuicio de las especificaciones que formulé en la causa nro. 30.895, “Styrsky”, rta. 16/11/2006, que ninguna incidencia tienen a los efectos del caso concreto. Así voto. En virtud del acuerdo al que arribó, el tribunal resuelve: Confirmar el auto de fs. 63/67vta., en todo cuanto fue materia de recurso. La jueza López González no intervino en la audiencia ni suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.—

DECLARACIÓN INDAGATORIA

Nulidad. Incumplimiento Incumplimiento del plazo previsto en el art. 294 del Cód. Procesal Penal. Hechos: El defensor del imputado planteo la nulidad de la declaración indagatoria, por incumplimiento del plazo establecido en el art.294 del Código Procesal Penal de la Nación. La Cámara confirmó el auto criticado.

El planteo de nulidad de la declaración indagatoria producida fuera del término legal, debe ser rechazado, pues, más allá de la extemporaneidad con la que actuó el juez, del análisis del art. 294 del Cód. Procesal Penal de la Nación, no surge que el incumplimiento del plazo implique la inmediata libertad o la declaración de nulidad, existiendo, además otros institutos, como el hábeas corpus, para hacerle frente a dicha infracción. #NroFallo# —

CNCrim. y Correc., sala V, 19/09/2014. - G., F. G. J. s/ nulidad. Cita on line: AR/JUR/51268/2014

CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: Ver también, entre otros: Cámara Federal de Casación Penal, sala II, “M., L. E. s/ recurso de casación”, 17/02/2012, AR/JUR/27583/2012; Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, “Vargas, Antonio Orlando s/recurso de queja”, 04/11/2011, AR/ JUR/92596/2011; Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, “Salaberry, Carlos Pedro”, 16/10/2009, AR/ JUR/73360/2009. Contexto doctrinario del fallo: STORNINI, Natalia S., “El imputado. Su lugar en el proceso penal”, LLPatagonia 2012 (agosto), 363; ZANETTA MAGI, Mariela, “La declaración indagatoria: integrante del derecho de defensa del imputado y por tanto derecho constitucional irrenunciable”, LLC 2009 (octubre), 939. [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

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ABUSO SEXUAL SEXUAL Víctima menor de edad. Prescripción de la acción. Normativa posterior que interrumpe la prescripción. Ley más benigna. Inaplicabilidad. Hechos: La parte querellante apeló la decisión que declaró prescripta la acción penal seguida contra un imputado por varios casos de abuso se xual presuntamente c ometidos mientras l as víctimas eran menores de edad. La Cámara recha zó la impugnación impugnación y confirmó confirmó la decisión. Si la acción penal por el delito de abuso sexual se encontraba extinguida a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.705 que modificó el art. 63 del Código Penal, es inaplicable para modificar el cómputo del plazo de prescripción, pues se trata de una normativa de fecha posterior que no configura una ley penal más benigna.. benigna #NroFallo# — CNCrim. y Correc., sala V, #NroFallo# 15/09/2014. - A., J. AR/JUR/51256/2014 JUR/51256/2014 Cita on line: AR/

2ª Instancia.— Instancia .— Buenos Aires, septiembre 15 de 2014. Considerando: I. El juez Rodolfo Carlos Cresseri declaró extinguida por prescripción la acción penal respecto del hecho individualiz individualizado ado como 2) en el acta de fs. 217/219, en relación con J. A., y lo sobreseyó parcialmente por prescripción, artículo 336, inciso 1º del CPPN (fs. 22/25vta., punto I).

La querellante J. D. E. impugnó dicho pronunciamiento (fs. 28/29). Realizada la audiencia pre vista en en el artículo 454 del CPPN, expuso agravios agravios el Dr. A. S., patrocinante de la nombrada, quien no compareció al acto. Replicó el Dr. A. D., defensor del imputado. Luego de la pertinente deliberación, los jueces emitieron su voto. II. En primer término, cabe puntualizar que el juez Bruzzone señaló señaló que, no obstante su opinión sobre la necesidad de la presencia del querellante para habilitar la intervención de su letrado patrocinante, no se opondrá a la celebración de la audiencia por cuanto conoce el criterio mayoritario de la sala, que no encuentra obstáculo alguno en el caso concreto.


III. 1. El recurrente, en representación de la querellante J. D. E., solicitó la revocación de lo resuelto porque, a su criterio, la acción penal se encontraría vigente en base a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 63 del Cód. Penal. Así, afirmó que desde el punto del inicio del cómputo establecido por la reforma introducida por la ley 26705, vgr. la mayoría de edad de su representada, es decir, desde el 27 de marzo de 2007, no ha transcurrido el término máximo de prescripción de la acción penal -doce años-, aplicable para el suceso que denunció. Por su parte, el defensor propició la confirmación de lo decidido. Adujo que, entre la presunta comisión de los hechos denunciados y el llamado a indagatoria de su representado habrían transcurrido 19 años (hecho 2); 17 (hecho 3) y 29 ó 30 años en el caso del hecho 4, es decir, en exceso el plazo máximo de prescripción de las penas temporales. Durante la audiencia sostuvo también que no podría aplicársele la modificación mencionada por la contraparte sobre el artículo 63 del CP, porque no habría estado vigente al tiempo de la presunta comisión de los hechos. Ello así, por aplicación del precepto constitucional de que nadie puede ser penado sino sobre ley anterior al hecho del proceso (artículo 18 de la CN). Sumó, también, argumentos para cuestionar la credibilidad de la denunciante. 2. El trámite de esta incidencia versó sobre cuatro hechos de abuso sexual, atribuidos al imputado A. Así, el que habría afectado a M. P. A. en junio o julio de 1984, cuando tenía 14 años, y que ésta denunció cuando tenía 41 (hecho 4); el que habría tenido como damnificada a J. D. E. en 1995, a sus 6 años de edad, que ella puso en conocimiento de la justicia a los veintidós (hecho 2); y los que ha brían tenido tenido como víctimas a E. A. A. A. —en —en 1997 y a sus cinco años de edad-, que ella denunció a los diecinueve, y a J. N. A. —a sus diez años, en 1997—, que ella denunció a los veintitrés (ver fs. 217/219). A los efectos del trámite de prescripció prescripción n en curso, el juez calificó el hecho 2, como abuso sexual mediante acceso carnal agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años, apro vechando la convivencia preexistente preexistente;; el hecho 3, como abuso sexual gravemente ultrajante —respecto de E. A.— y abuso sexual simple —en rela-


ción con J. N.— y el hecho 4, como abuso sexual mediante acceso carnal, en grado de tentativa, agravado por su comisión a menor de dieciocho años aprovechando la convivencia preexistente. Entendemos que la decisión del magistrado se encuentra ajustada a los hechos de la causa y al derecho aplicable al caso. Los sucesos que se han evaluado durante este trámite de prescripción, datan de 1984, 1995 y 1997, y sus víctimas los han denunciado 16, 27 y 14 años después de su presunta ocurrencia. En razón de que esos cuatro hechos constituyen el objeto de un mismo lega jo, resulta que cada uno de ellos eventualme eventualmente nte habría interrumpido el curso de extinción de la acción del descalificada por crear una causal de interrupción de la prescripción no legalmente prevista; consideramos que se puede efectuar una distinción cuando los hechos, concurriendo materialmente (art. 55 CP) se dan en un mismo contexto de investigación (in re nº34.134, “M., E. G.”, Sala I, rta. el 17/7/2008, entre otras). No obstante, la suerte del caso se define por otros indeterminación de la imputación es tal, por el paso del tiempo, que se remontaría “al invierno de 1997” (confr. doc de fs. 40). De todas maneras, aún tomando como fecha el 31/12/1997, a los efectos del cómputo del curso de la prescripci prescripción ón de la acción penal, sería igual. En consecuencia, este es el hito a partir del cual cabe analizar la cuestión traída a consideración. En primer lugar, tal como el juez lo señaló, no puede dejar de considerarse que el imputado no registra antecedentes (fs. 5 y 7) y que su llamado a indagatoria data del 28 de octubre de 2013 (ver fs. 208), es decir, de dieciséis años después, después, lo que supera ampliamente el máximo previsto para la prescripción de las penas temporales. En segundo lugar, corresponde señalar que el cómputo desde 1997 de ese término máximo de doce años culminó en el 2009, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la ley 26.705, que introdujo el segundo párrafo del artículo 63 del CP, la que fue publicada el 5 de octubre de 2011, sin que en su texto exista previsión alguna que contemple su aplicación retroactiva. Evidentemente, el objetivo de esa reforma fue la extensión del plazo de prescripción para abarcar sucesos ocurridos en la infancia de las víctimas, que no hubieran sido oportunamen oportunamente te denunciados e investigados. Lo que en este caso nos corresponde decidir es la incidencia que cabe atribuir a una modificación, posterior a los

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hechos, que extiende los plazos de prescripción referidos a la clase específica de delitos que se investigan en autos y que, por ende no es ley penal más benigna. La solución se halla en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, artículo 2º del la legislación interna, derecho que ha adquirido jerarquía constitucional por vía de la incorporación constitucional de los tratados internacionales que lo prevén (artículo 75, inciso 22 de la CN; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15, apartado 1 y Convención Americana de los Derechos Humanos (artículo 9), distinguiéndose dos situaciones puntuales. Una primera, en que la acción penal se hallaba extinguida al tiempo de introducirse la reforma. En ese sentido, Claus Roxin sostuvo que “La prohibición de leyes penales retroactivas rige respecto del Derecho material”, material”, razón por la cual “tampoco cabe una reapertura de los plazos de prescripción ya transcurridos; pues al producirse la prescripción, el autor queda impune y puede confiar en ello (p.ej. dejando de tener en su poder material de descargo). Por eso, si posteriormente se considerara como no producida la prescripción, ello supondría una posterior (re) fundamentación de la punibilidad” (Derecho Penal, Parte General, tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, 1997, p. 161 y ss.). Conforme a ello, el cómputo de la prescripción de los hechos del presente caso, cuya acción se encontraba extinguida al tiempo de entrar en vigor la ley 26.705, no puede de modo alguno verse modificado por una normativa posterior que amplió su término. La segunda de las situaciones es aquélla en que la acción respectiva estaba en curso al entrar en vigencia la reforma. Roxin indicó que en este caso “sí sería lícito prolongar o suprimir plazos de prescripción que aún no ha yan transcurr transcurrido ido totalmente totalmente,, pues en ese caso no entra en juego la idea básica del principio de legalidad: el ciudadano tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso, en qué medida, pero el sentido del principio de legalidad no es el de decirle por cuánto tiempo se tendrá que ocultar tras la comisión del hecho, para luego poder reaparecerr a salvo. La protección de dicho cálcureaparece lo no se puede deducir de las raíces del principio de legalidad, máxime teniendo en cuenta que al margen de ello ya la institución de la interrupción de la prescripción le impide al delincuente la expectativa de un tiempo de prescripción fijado de antemano (Roxin, Claus, op. cit.).

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Así, en las hipótesis descriptas en el artículo 63, párrafo segundo, del Cód. Penal, cuyos plazos de prescripción no hubieran transcurrido totalmente al tiempo de entrada en vigencia de la ley 26705, entendemos que, por aplicación del artículo 16 de la Constitución Nacional, correspondería reconocer la vigencia de las acciones respectivas, desde ocho días después del 5 de octubre de 2011 y por el término de prescripción correspondiente a cada una de las conductas involucradas (hasta el máximo de doce años). Estrictamente bajo esa premisa señalada y en términos del principio de igualdad consideramos que no cabría hacer diferencias fundadas en el momento en que cada una de las o los damnificados hubiera cumplido la mayoría de edad. Sobre la basde de los argumentos brindados, homologaremos lo resuelto. Por ello, el tribunal resuelve: Confirmar el auto de fs. 22/25/vta., punto I, en todo cuanto fue materia de recurso. Notifíquese y devuélvase. Sirva lo dispuesto de atenta nota de envío .— María L.


2. -

Quien retuvo el automóvil registrado a nom bre de su s u ex pareja parej a afirmando que quefue fue adquirido en conjunto por ambos con el producido de la sociedad de hecho que conformaron incurre en un error vencible y es responsable a título de imprudencia, pero al no encontrarse prevista la correspondiente figura para el delito de defraudación por retención indebida, su conducta deviene atípica (del voto del Dr. Bruzzone).

#NroFallo# —

CNCrim. y Correc., sala V, 26/08/2014. - C., J. J. J. AR/JUR/51185/2014 JUR/51185/2014 Cita on line: AR/

2ª Instancia .—

2014.

Buenos Aires, agosto 26 de

El doctor Bruzzone dijo: dijo:

I. Coincido con el magistrado de la instancia anterior en cuanto a que la prueba reunida en auGarrigós de Rébori.— Gustavo A. Bruzzone.— Mirta tos acredita, en principio, que J. C. retuvo el ro L. López González. dado marca Peugeot 504, dominio ..., registrado a nombre de su concubina L. R. (fallecida el 31 de octubre de 2012), pese a las intimaciones documentadas que, para su entrega, le cursó D. N. en agosto y septiembre de 2013, hijo de la nombrada y su único heredero, de las que tuvo cabal conocimiento, por cuanto las recibió personalmente (ver Retención de vehículo registrado a nombre su fs. 3/4, 6, 7, 31/32, 33, 70/vta. y 78/80).

RETENCIÓN INDEBIDA ex concubina. Atipicidad.

Hechos: Una persona denunció a su ex concubino por la retención indebida de un automóvil registrado a nombre de aquélla. En primera instancia se decretó el procesamiento del imputado por el delito de defraudac ión por retención indebida. La Cámara revocó la decisión. 1. -

El imputado imputado debe ser sobreseído por el delito de defraudación por retención indebida de un automotor registrado a nombre de su ex concubina porque la existencia de una sociedad de hecho entre ambos, la afirmación de figurar como compradores en el boleto de compraventa, el hecho de que la póliza de seguro estuviera a su nombre y él fuera uno de los autorizados para conducirlo, la circunstancia de hallarse pendiente la liquidación de cuentas de la actividad a la que se aplicaba el vehículo, única fuente de ingresos de la pareja, y la prolongada convivencia que mantuvieron abonan, razonablemente, la idea de que nunca tuvo conciencia de la ajenidad del bien.

El rodado fue hallado el 31 de diciembre de 2013 por el denunciante, estacionado en la vía pública frente a su domicilio particular, y en esa oportunidad solicitó la intervención policial (fs. 43/44 y 48/vta.). No obstante lo expuesto, disiento con la solución final dada al asunto en el auto de mérito toda vez que el asunto debe resolverse de acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del art. 34 del CP. Así, lo expuesto por el imputado en su descargo de fs. 133/134 y en la carta documento glosada a fs. 146, y la alegación que hizo la defensa oficial durante la audiencia, revelan que C. habría actuado bajo la falsa convicción de tener derecho a retener el rodado. En ese sentido, afirmó que fue adquirido en conjunto por él y R. con el producto de la sociedad de hecho que conformaron (ver el contrato agregado a fs. 107/109), al punto que en el boleto de


compraventa agregado al Legajo del Registro del Automotor ambos ambos figurarían figurarían como compradores. compradores. Agregó que, al tiempo del reclamo del denunciante, estaban pendientes la liquidación de cuentas de esa sociedad, a cuya actividad se aplicaba prioritariamente prioritari amente el vehículo, y, además, la posibilidad de su presentación personal en la sucesión de R., porque entendía que luego de dieciocho años de convivencia tenía derechos hereditarios para reclamar. A su vez, la particular preparación preparación del imputado, quien se definió como comerciante, nos señala su posibilidad efectiva de haber buscado asesoramiento legal —o de otra índole— en el momento en que comenzó a retener el bien, o durante su ejercicio, para informarse sobre si efectivamente tenía derecho a ello en el caso concreto. La falta de invocación y subsiguiente acreditación de haber hecho alguna averiguación en ese sentido me indica que nos encontramos en presencia de un error vencible que —con cierta diligencia— pudo haber sido despejado, razón por la cual no puede considerarse que su yerro fuera inevitable.

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subjetivo —dolo— que requiere la figura de la defraudación por retención indebida, por la que se lo intimó. La existencia de la sociedad de hecho que él mencionó, inscripta en los registros respectivos (fs. 107/109, 110/112); su afirmación de figurar él y R. como compradores en el boleto de compraventa del rodado; el hecho de que la póliza del seguro de éste estuviera a su nombre y él fuera uno de los autorizados para su conducción (ver fs. 8/11, 15 y113); la circunstancia de hallarse pendiente la liquidación de cuentas de la actividad social a la que se aplicaba el vehículo, única fuente de ingresos de la pareja; y la prolongada convivencia que ambos mantuvieron, dato que también reconoce el denunciante N. (fs. 1/vta. y 36/vta.), abonan, razonablemente, la idea de que nunca tuvo conciencia de la ajenidad del bien y, bajo tal premisa, no contamos con elementos mínimamente certeros para acreditar el obrar doloso que exige el tipo. En base a lo expuesto, al igual que nuestro colega, votamos por la revocación del auto que se revisa y por sobreseer al nombrado C. (artículo 336, inciso 3º del CPPN).

En virtud del acuerdo al que se arribó, el triDe esta forma, y tal como lo he sostenido en bunal resuelve: Revocar el auto de fs. 135/137 y otras oportunidades (Sala V, c. nº 2199/2013, sobreseer a J. C., de las restantes condiciones “González Aldegani”, rta. el 20/12/2013 y Sala I, personales obrantes en autos, con la mención de c. nº 21.909, “Loguinov”, rta. el 22/4/2004, entre que la formación de este sumario en nada afecta otras), aplicando las consecuencias que en mate- el buen nombre y honor de los que gozare (artíria de error surgen de la teoría limitada de la cul- culo 336, inciso 3º del CPPN). Devuélvase y sirva pabilidad, considero que correspondería atribuir- lo dispuesto de atenta nota de envío .— María L. le responsabilidad responsabilidad a título de imprudencia, pero al Garrigós de Rébori.— Gustavo A. Bruzzone.— Mirta (por su voto). no encontrarse prevista la correspondiente figura López González (por en el catálogo cerrado de tipos penales ( numerus clausus), su conducta deviene atípica, correspondiendo por tanto su desvinculación definitiva. En razón de ello, voto por la revocación del auto que se revisa y porque se sobresea al imputado en los términos del artículo 336, inciso 3º, del CPPN. En tal sentido emito mi voto. Las doctoras Garrigós de Rébori y y López Gonzá dijeron: lez dijeron: Coincidimos en la decisión que propone el colega que votó en primer término, a la que, sin embargo, arribamos en base a otros argumentos. A nuestro criterio, lo que conduce a una decisión desvinculatoria es la falta de elementos concretos en la prueba reunida hasta el momento y la ausencia de alguno pendiente para acreditar, en la debida forma, que C. actuara con el contenido

PRUEBA DE PERITOS Requisito de inscripción inscripción.. Constituciona Constitucionalidad. lidad. Hechos: La defensa del imputado solicitó la designación de dos profesionales como peritos médico psiquiatra y perito psicólogo. En primera instancia se rechazó la propuesta, entendiéndose que los profesionales propuestos no se encontraban inscriptos en las listas autorizados a tal fin por la Secretaría Secretarí a de Superintendencia Superinte ndencia de la C ámara. La Cámara confirmó la decisión. 1. - Los peritos, en su carácter de asesores técnicos del juez, deben estar sujetos a un control previo, tal como lo establece el art. 254 del

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Cód. Procesal Penal, para lo cual es requisito estar inscripto en las listas formadas por el órgano judicial competente, por cuanto tal inscripción obedece a la posibilidad de controlar losrequisitos necesarios para ejercer la actividad y resguardar la garantía de imparcialidad del dictamen pericial. (del voto del Dr. Divito).

2. — El art. 254 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto exige la inscripción a los peritos en las listas formadas por el órgano judicial competente no es inconstitucional ya que no viola el art.14 de la Constitución Nacional, en tanto el ejercicio del derecho de trabajar está sujeto a las leyes que lo reglamenten, y tampoco se afecta el art.28, puesto que no se atisba irrazonabilidad alguna (del voto del Dr.Divito) Dr. Divito) [1] [1] 3. — El art.254 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto exige la inscripción a los peritos en las listas formadas por el órgano judicial competente no es inconstitucional ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nac ión procedió a reglamentar la norma citada mediante el dictado de la Acordada 2/2014, lo que evidencia -al menos implícitamente por no tratarse de un fallo sobre un caso concreto- que para el citado Tribunal no hay una violación al derecho de defensa en juicio (del voto del doctor Scotto) [2] #NroFallo# — CNCrim. y Correc., sala VII, #NroFallo# — 08/09/2014. - C., F.

Cita on line: AR/JUR/54451/2014

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se declara constitucional el art. 254 del Código Procesal Penal de la Nación.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]


AMENAZAS Medidas restrictivas. Impedimento de contacto y prohibición de acercamient acercamiento. o. Requisitos Hechos: Un imputado por el delito de amena zas c ontra s u ex parej p areja a ape ló la deci decisión sión que le le impuso como medida restrictiva la prohibición de concurrencia al domicilio y domicilio y al establecimiento educativo al cual concurre ésta, y ésta, y el impedimento de contacto con aquélla y el hijo en común durante noventa días. La Cámara rechazó la impugnación y confirmó la decisión. La imposición de una medida restrictiva de la libertad ambulatoria como es la prohibición de concurrencia del imputado aldomicilio al domicilio y al colegio de la denunciante y el impedimento de contacto respecto de ella y del hijo que tienen en común durante noventa días, no requiere la existencia de un peligro de fuga o entorpecimiento, pues su procedencia no está supeditada al dictado de una prisión preventiva. #NroFallo# — CPenal, Contravencional y de Fal#NroFallo# — tas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 08/09/2014. - C., P. A. s/ art. 149 bis CP.

Cita on line: AR/JUR/51044/2014 2ª Instancia.Instancia .- Buenos Aires, septiembre 8 de 2014. Primera cuestión El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma, por quien posee legitimación para hacerlo y contra una resolución declarada específicamente apelable (arts. 177 y 279 del CPPCABA). Por ello, corresponde declararlo declararlo admisible. Segunda cuestión Primeramente, cabe hacer una breve referencia al agravio que esboza la defensa oficial respecto de la falta de intimación de los hechos de forma previa a la celebración de la audiencia del art. 177 CPPCABA, el cual no tendrá favorable acogida. Ello, pues el texto de la norma señala con claridad que “...Para la imposición de alguna de las medidas mencionadas, deberá haberse intimado al/la imputado/a por el hecho y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, pro visoriamente, visoriam ente, la materialidad del hecho y que el/ la imputado/a resulte con probabilidad su autor


o partícipe...”. De la transcripción se desprende que es requisito para la aplicación de las medidas restrictivas que el imputado haya sido intimado de los hechos. En el caso C., fue intimado de los hechos por la Sra. Fiscal de grado previamente a que el Magistrado dispusiera las medidas restrictivas por lo que el agravio de la defensa carece de sustento. Ahora bien, bien, corresponde corresponde ingresar ingresar al estudio del principal agravio de la defensa referido a la imposición de una medida restrictiva de la libertad ambulatoria sin que -según refiere-se hayan dado los requisitos previsto por la legislación para su procedencia, esto es el peligro de fuga o el entorpecimiento pecimien to del proceso. Cabe recordar que las medidas cautelares en un proceso penal constituyen actos de índole asegurativa y provisional dirigida, en todos los casos, a evitar que la actuación del derecho se convierta en ilusoria. Así, el Código Procesal local en su título V, capítulo II, bajo el título “otra medidas cautelares”, cautelares”, prevé la posibilidad de adoptar medidas restricti vas como las que que aquí se discuten. discuten. El art. 174 CPP establece cuales son las medidas que el acusador (particular o privado) puede solicitar al tribunal, a saber “1) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que le fije; 2) La obligación de presentarse ante el Tribunal o ante la autoridad que él designe; 3) La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine; 4) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; 5) El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado; 6) La suspensión en el ejercicio del cargo público o privado cuando se le atribuya un delito cometido en su ejercicio; 7) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el Tribunal disponga”. Sentado ello y en relación con lo afirmado por el defensor en cuanto a que las medidas restrictivas sólo pueden tener por objeto conjurar el peligro

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de fuga o el entorpecimiento del proceso, cabe destacar que el art. 37 CPPCABA dispone disp one que en aquellos procesos donde el conflicto sucede dentro de un contexto familiar o convivientes los jueces pueden conceder cualquier medida capaz de asegurar la protección física del damnificado y sus familiares. familiares. Tal decisión no afecta ninguna garantía de rango constitucional ya que, si bien no es necesaria la medida para alcanzar los objetivos del proceso (averiguación de la verdad y neutralizar los riesgos procesales), sí es aconsejable para asegurar otros intereses como ser la salud física o psíquica de la víctima. En igual sentido, esta Sala resolvió que la imposición de una medida restrictiva, en el caso prohi bición de concurrencia del imputado al domicilio y al colegio de la denunciante y el impedime impedimento nto de contacto respecto de ella y del hijo que tienen en común, no requiere la existencia de un peligro de fuga o entorpecimiento pues su procedencia no está supeditada al dictado de una prisión pre ventiva (Causa Nº 1377-04-Cc. 1377-04-Cc. 11 “Incidente de apelación de medidas restrictivas en autos Santillán, Carlos Rodolfo s/ inf. art. 149 bis CP” rta. 18/07/2014, del registro de la Sala I) Asimismo, Asimism o, la imposición de la medida restrictiva dispuesta por el Magistrado de grado pese a la existencia de otra dispuesta por el juzgado civil que no fue cumplida por Cisneros amplía el ámbito de protección que pretende brindarse a la víctima. Por tanto, se ha restringido la libertad del encartado dentro de los límites estrictamente necesarios y con el carácter excepcional que establece el Código de rito. En mérito a las normas legales, el Tribunal, resuelve: Confirmar la resolución del Magistrado de grado obrante a fs. 166/173, en cuanto resolvió imponer como medida restrictiva a P. A. C., la prohibición de concurrencia del imputado al domicilio de la Sra. C. J. A., como así también la prohibición de concurrencia del nombrado al Colegio Comercial Nro.25, donde asisten la denunciante, e impone el impedimento de contacto de P. A. C., por cualquier medio respecto de C. J. A., y M. C., por el plazo de 90 días. — Elizabeth A. Marum. — Marcelo P. Vázquez. — Silvina Manes.

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HÁBEAS CORPUS CORRECTIVO Solicitud de intervención quirúrgica a un interno. Rechazo. Patología que podía ser tratada mediante el suministro de medicamentos. Inexistencia de agravamiento ilegítimo en las condiciones de detención. Hechos: Una persona privada de su libertad solicitó en varias oportunidades una intervención quirúrgica que no se llevó a cabo porque, en una oportunidad, la unidad penitenciaria no contaba con movilidad para realizar el traslado al hospital, mientras que en otra ocasión se repro gramó el turno t urno por f alta de c ama. Su defen d efen sor interpuso acción de hábeas corpus correctivo, al que el juez no hizo lugar. Ante ello, el interno interpuso recurso de casación, que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba.

La acción de hábeas corpus correctivo interpuesta por un interno que solicitó en varias oportunidades una intervención quirúrgica debe rechazarse, pues no se evidencia un agravamiento ilegítimo en las condiciones de detención, en tanto no se lo ha privado injustificadamente de la cirugía, sino que personal médico del hospital que lo atendía consideró que su patología podía ser tratada mediante el suministro de medicamentos. #NroFallo# — TS Córdoba, s ala penal, 16/09/

2014. - S. (o) S., R. A. - T., F. A. s/ cpo. ejecución de pena privativa de libertad. Cita on line: AR/JUR/49957/2014

CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: Diégues, Jorge Alberto, “Hábeas corpus correctivo”, LA LEY, 10/02/2010, 10, AR/DOC/12/2010.

Córdoba, septiembre 16 de 2014. 1ª ¿Es nula la decisión que rechaza el pedido de hábeas corpus correctivo? 2ª ¿Qué solución corresponde dictar?


Nominación de la ciudad de Córdoba, resolvió: “I) No hacer lugar al Hábeas Corpus presentado por la defensa técnica del interno R. A. S., Legajo nº 26.743, en su favor (arts. 47 de la C. Provincial, 43 último párrafo de la C. Nacional y art. 3, inc. 2 de la ley 23098 -todo a contrario sensu-). II) Ofíciese al Sr. Director del Establecimiento Penitenciario Nº 8, a efectos de que informe, si efectivamente el interno de mención ha sido atendido en el Servicio de Cirugía del Hospital de Villa Dolores” (fs. 737). II. Contra dicha resolución la Dra. N. P. deduce recurso de casación a favor del condenado R. A. S. (fs. 740/742). Denuncia que pese a haber solicitado en diversas oportunidades (cinco en total) una intervención quirúrgica a favor del interno S., éste no ha logrado ser atendido por personal idóneo, vulnerándose así su derecho a la salud y causándosele un agravamiento ilegítimo en las condiciones de detención (fs. 740 vta.). Afirma que en el mes de mayo solicitó intervención del Juzgado de Ejecución, no obteniendo siquiera una resolución negativa. Y alude que recién cuando interpuso el hábeas corpus motivo de la presente, es que obtu vo una respuesta, cual fue el rechazo del mismo (fs. 740 vta.). Censura al Servicio Penitenciario y al Juzgado, en cuanto -a su parecer- exhiben una carencia total de diligencia y menosprecio a la persona de S. (fs. 740 vta.). Aduce que dada la naturaleza de la afección que padece su defendido, resulta riesgoso la privación injustificada de intervención quirúrgica, lo cual constituye un agra vio a los legítimos legí timos derechos, máxime conociendo tanto las autoridades médicas del Servicio como los operadores judiciales que en varias oportunidades se le ha reprogramado el turno, y llegado el momento designado, por distintas situaciones, que ni el Juzgado pareciera saber, no se lo ha operado (fs. 741). Precisa además, que el transcurso del tiempo y la demora que implica tratar dicho caso aumenta el perjuicio que padece el interno implicándole un riesgo a su integridad física (fs. 741). Funda su pretensión en el derecho a la salud consagrado en normas de jerarquía superior (CN, 75 inc. 22 y 18; PIDESyC, 12 inc. “c”; CADH, 4,5 y 7; PIDCyP, 6 inc. 1), realizándose citas expresas de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (fs. 741/741 vta.) En definitiva, advierte que no se le ha brindado una solución al problema de salud de su defendido (fs. 742 vta.).

III.1. En cuanto concierne a la recurribilidad en casación de las resoluciones que deniegan o ha bilitan las acciones de hábeas corpus, desde anI. Por Auto nº 387, del 18 de junio de dos mil tiguo se ha habilitado la competencia para los recatorce, el Juzgado de Ejecución de Segunda cursos presentados a favor de las personas en un 1ª cuestión.- La doctora Tarditti dijo: dijo:


proceso de hábeas corpus, ya que la decisión que lo resuelve debe considerarse definitiva (T.S.J., Sala Penal, “Hábeas corpus presentado por María Angélica O. de Moller” S. nº 120, 14/06/2007; “Godoy”, S. nº 54, 21/03/2012 21/03/2012,, entre otros).

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-Por nota nº 3613 del 11 de abril de 2014 del Ser vicio Penitenciario se pone en conocimiento que el interno S., no fue trasladado el día 07 de abril del corriente mes y año, al Hospital “San Roque Nuevo” de esta ciudad de Córdoba al Servicio de Diagnóstico de Abscesos Glúteos, por no contar el Dpto. de Traslado con movilidad para realizar dicha salida en el horario estipulado (fs. 709/711).

2. El hábeas corpus configura una garantía esencial de un derecho primario, individual y básico, cual es la libertad ambulatoria (S. nº 120, 14/06/2007, “Hábeas Corpus correctivo presenta-Con fecha 14 de abril 14 compareció la a defendo por María Angélica O. De Moller -recurso de sa técnica ante el Juzgado de Ejecución nro. 2 y casación-”). Una variante del hábeas corpus es el solicitó que se reprograme la intervención quirúrdenominado “hábeas corpus correctivo”, el cual gica suspendida (fs. 712/713). -A mérito de lo mase dirige en contra de toda forma ilegítima que nifestado por la defensa técnica el Juzgado libró agrava la condición de una persona legalmente oficio al Establecimiento Penitenciario Nº 8 -Villa detenida (Bidart Campos, Germán J., Manual de Dolores- a efectos de que informe si se ha tramila Constitución Reformada , t. II, Ediar, Bs. As., tado un nuevo turno de cirugía para el interno S. 1998, p.397). De tal manera que la aludida acción (fs. 716/717). se erige como la vía procesal apta para subsanar -Por nota nº 5218 del 21 d e mayo de 2014 el Serla agravación arbitraria de las limitaciones imp one en conocimiento que el puestas en el marco de una condena legalmente vicio Penitenciario pone impuesta. A su vez, la misma puede ser promovi- interno S., fue trasladado el día 19 de mayo del da para pretender cambiar el lugar de detención corriente mes y año, al Hospital “San Roque cuando manifiestamente no fuera el que corres- Nuevo” de esta ciudad de Córdoba al Servicio ponda a la índole del delito cometido o a la causa de Cirugía según el diagnóstico de Abscesos de la detención, como así también para reparar el Glúteos, y una vez finalizada la atención fue reintrato arbitrario y manifiesto al arrestado. En tal tegrado a este Establecimiento sin novedad (fs. sentido, la Constitución de la Provincia establece 720/723). como objeto del llamado hábeas corpus correcti-En respuesta al oficio librado por el tribunal vo como una vía apta a favor de “quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones el Establecimiento Penitenciario informó que el en que se cumple la privación de la libertad, sin interno contaba con un turno el día 19 de mayo detrimento de las facultades propias del juez del de 2014 en el Servicio de Cirugía del Hospital San reprogramado por falta proceso” (C.Pcial, art. 47). En similar sentido, la Roque Nuevo, el cual fue reprogramado Constitución de la Nación establece que puede ser de cama, siendo necesario reconfirmar el nuevo interpuesto “en caso de agravamiento ilegítimo turno (fs. 725/726). en la forma o condiciones de detención” (CN, 43). -Con fecha 03 de junio de 2014 el Servicio in3. A los fines de dar una acabada respuesta a la formó que el interno fue trasladado el 29 de mayo pretensión deducida cabe reseñar las siguientes al Hospital San Roque Nuevo al Servicio de Cirugía, según Absceso en glúteo y una vez finalizada constancias de interés, a saber: la atención fue reintegrado al Establecimiento -El 8 de mayo de 2002 la Cámara en lo Crimi- (fs. 731/732). nal de Novena Nominación condenó condenó a A. R. S. a la -La Dra. P. interpuso el día 04 de junio de 2014 pena de quince años de prisión como coautor de robo calificado reiterado, dos hechos, en concur- un hábeas corpus correctivo a favor del condenaso real y partícipe necesario del delito de abuso do S. manifestando que pese a haber solicitado, sexual con acceso carnal agravado reiterado, dos al Servicio Penitenciario y al Juzgado de Ejecuhechos, todo en concurso real (arts. 45, 166 inc. 2º, ción, en múltiples oportunidades una interven55, 119 tercer y cuarto párrafo, inc. d, primer y se- ción quirúrgica para su asistido no ha logrado al gundo supuestos CP), con declaración de reinci- día de la fecha que sea operado. Así denunció que dencia (fs. 05/15). el derecho de salud dentro del Establecimiento Penitenciario no está siendo respetado y en con-Atento al informe realizado por la Secretaría secuencia, se está agravando ilegítimamente las de la Cámara del Crimen, se estableció que el condiciones de detención sin causa para ello. Por cumplimiento cumplimie nto total de la pena impuesta a A. R. S. último remarcó que el transcurso del tiempo y la demora que implica tratar dicho caso aumenta ocurrirá el 24 de octubre de 2016 (fs. 17). !

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el perjuicio que padece el interno implicando un riesgo a su integridad física (fs. 727/729). -El iudex con fecha 05 de junio del corriente año libró oficio al Servicio Penitenciario a efectos de que informe si se ha tramitado un nuevo turno de cirugía para el interno en mención, y que consiguientemente se indique la fecha del mismo (fs. 730 y 733).

11.00 hs. en el Servicio de Cirugía del Hospital de esta ciudad, dicho profesional informa que la patología que presenta el interno debe ser tratada con antibióticos y drenaje percutáneo en los momentos de reagudización, no indicando tratamiento quirúrgico por el momento” (fs. 744).

4. Concretamente de las menciones de la accionante, puede resumirse que el hecho que dio motivo a la acción es que pese haber solicitado en intervención ón quirúrgica quirúrgica -En respuesta al oficio el Director del Estableci- varias oportunidades una intervenci miento Penitenciario Nº 8 - Villa Dolores remitió a favor del interno S., no ha logrado que sea atenel informe médico del condenado S. que da cuenta dido su reclamo. que éste sería atendido el 11 de junio del corriente año en el Servicio de Cirugía del Hospital de esa Así, resulta oportuno señalar que el punto que debe ser objeto de análisis se circunscribe a deciudad (fs. 734/735). terminar si debe requerirse un nuevo turno para -En lo que aquí concierne, el tribunal de a quo que se realice la intervención quirúrgica suspenresolvió no hacer lugar al hábeas corpus pre- dida. Ahora bien, conforme, el informe médico de sentado, por entender que “lo manifestado por fecha 23 de junio del corriente año la patología la defensa técnica del interno S., no se halla in- que presenta el interno S. puede tratarse memerso en las causales previstas por el art. 3 de diante antibióticos y drenaje percutáneo en los la ley 23.098; ello, porque las razones y los moti- momentos de reagudización, no indicándosele vos referidos por la letrada, no implican un ilegí- tratamiento quirúrgico por el momento (fs. 744). timo agravamiento de las condiciones en las que Entonces, si el galeno tratante que es quien posee cumple la privación de la libertad”. Señaló que “la los conocimientos especiales en su ciencia presacción de hábeas corpus correctivo, resulta un re- cribe un tratamiento conforme al cual no resulmedio legal rápido, otorgado para corregir agra- ta necesaria una intervención quirúrgica, queda vamientos ilegítimos ilegítimos en la forma en que se cum- claro que, la autoridad judicial no puede descaple la privación de la libertad. El planteo esgrimi- lificar la corrección o exactitud sustancial del do por la defensa del interno, pone de manifestó diagnóstico ni del tratamiento, fundándose sólo que la razón de su presentación -como lo es la en sus conocimientos o deducciones personales solicitud de atención médica integral y adecuada, de este tipo, ya que no puede sustituir al cientíconforme la patología que presenta el interno-, fico, y tampoco podrían hacerlo las otras partes se endereza a observar por parte del ocurrente, del proceso. Por consiguiente, no le asiste razón una situación o circunstancia que es propia de la a la impetrante y no se evidencia un agravamienmateria de la Ejecución de la Pena Privativa de la to ilegítimo en las condiciones de detención del Libertad, y que fue debidamente atendida; ya que interno S. en orden a su derecho a la salud y es S. recibió y recibe actualmente toda la atención que, no se ha privado injustificadamente de una médica que el caso requiere, para resguardar su intervención quirúrgica sino que el mismo Servisalud; y, conforme a ello, el Servicio Penitencia- cio de Cirugía del Hospital consideró que su pario ha realizado las diligencias necesarias y perti- tología podía ser tratada mediante el suministro nentes a tal fin, como lo son programar un nuevo de medicamentos y no resultaba necesaria una intervención ción quirúrgica. Por otro lado, si bien con turno para que éste sea atendido en el Servicio de interven Cirugía del Hospital de Villa Dolores. No obstante la interposición del recurso de casación es posible ello, y teniendo en cuenta las particularida particularidades des del inferir que la asistencia técnica desconocía el tracaso concreto, deberá oficiarse al Sr. Director del tamiento prescripto a S. -repárese que el informe Establecimiento Penitenciario Nº 8, a fin de que médico fue receptado por el Juzgado de Ejecución a posteriori que interponga la vía impugnativa-, informe si efectivamente el nombrado ha sido intervenido quirúrgicamente según la fecha consig- no se encuentra acreditada ni positiva ni negatinada a fs. 735” (fs. 736 vta. /737). vamente en autos el conocimiento del mismo por el interno. Por lo cual es dable remarcar que en -Luego de interpuesto el recurso de casación nuestro país rige la ley 26.529, de orden público (fs. 740/742), obra glosado a fs. 743 el informe re- (art. 23 de la misma), llamada “Ley de Derechos querido por el Juzgado en el auto Nº 387, que da del Paciente”, que en su artículo 2 establece como cuenta de que el interno S. R. A. Leg. Nº 26.743 derechos esenciales en la relación entre el pacien“fue asistido por el Dr. R. G. el 11/06/2014 a las te y el o los profesionales de la salud, el o los agen!

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tes del seguro de salud, y cualquier efecto de que se trate, el “derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información” (inc. f) y el “derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud” (inc. g). Esta normativa define a la “información sanitaria” como “aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos” (art. 3). En consecuenci consecuencia, a, el Juzgado deberá controlar que el interno S. efectivamente esté ejerciendo sus derechos en su condición de paciente. Asimismo, se advierte de la lectura de la causa que en una oportunidad se reprogramó un turno de control médico del condenado S. de bido a que el Departame Departamento nto de Traslado no contaba con los medios necesarios de movilidad en el horario del turno fijado previamente previamente por dicho nosocomio, resultando fijado para un mes y doce días después, oportunidad en que tampoco se lo atendió por circunstancias inherentes al Hospital San Roque. Resulta esta primera situación un aspecto que debe corregirse a nivel administración, ordenándole al Servicio Penitenciario que R. A. S. reciba su tratamiento en tiempo y forma adecuada y controlando el iudex que que ello así ocurra. Voto, pues, negativamente. La doctora Blanc G. de Arabel dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La doctora Cáceres de Bollati dijo: dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer primer voto, voto, por lo que adhiero adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, consecuencia, de igual forma. 2ª cuestión.- La doctora Tarditti , dijo: Atento al resultado de d e la votación vo tación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la Dra. N. P., a favor del condenado R. A. S. Con costas (arts. 550 y 551 CPP). Así voto. La doctora Blanc G. de Arabel dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones ne-

cesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La doctora Cáceres de Bollati dijo: dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer primer voto, voto, por lo que adhiero adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal; resuelve: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la Dra. N. P., a favor del condenado R. A. S. Con costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe. — Aída Tarditti. — María de las M. Blanc de Arabel. — María M. Cáceres de Bollati.

DECOMISO Suspensión del juicio a prueba. Sustracción de cables de cobre.

Hechos : Hombr es que s imulab imulaban an pertenec per tenecer er a una cuadrilla de operarios en la vía pública intentaron sustraer cables de cobre que se encontraban enterrados bajo la vereda y colocarlos en un camión de propiedad de uno de ellos, momento en el cual fueron detenidos por la policía. El Tribunal Oral Or al resolvió resolv ió suspender suspende r el juicio a prueba y ordenó el decomiso de ese vehículo. La defensa interpuso recurso de casación y planteó la nulidad de este último punto del decisorio. La Cámara confirmó la resolución recurrida. 1. - La sentencia que, luego de suspender el juicio a prueba, ordenó el decomiso del camión de propiedad de uno de los imputados, en el cual se iban a cargar los cables de cobre ob jeto de la sustracción, sustracción, debe confirmar confirmarse, se, toda vez que respecto de ese rodado se cuenta con elementos de prueba suficiente para considerarlo presumiblemente decomisable en caso de que recayera condena.

suspensión 2. - A fin de acceder al instituto de la suspensión del juicio a prueba, el requisito previsto en el art. 76 bis, párrafo VI del Código Penal, exige

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la realización de un análisis sobre el caso particular a efectos de individualizar aquellos bienes que presumiblemente pudiesen resultar objeto de decomiso y, a partir de ello, pronosticar la eventual aplicación de esta medida, teniendo en cuenta para ello las previsiones establecidas en el art. 23 del cuerpo normativo mencionado menciona do (del voto del Dr. Borinsky). CFCasación Penal, sala IV, 08/08/2014. - P., A. N. y Otros s/ recurso de casación. #NroFallo# —

Cita on line: AR/JUR/50127/2014 COSTAS Sin costas en la instancia. 2ª Instancia.—

Buenos Aires, agosto 8 de 2014.

El doctor Hornos dijo: I. El artículo 76 bis, párrafo sexto, del Cód. Penal estipula lo siguiente: “El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayere condena”. El texto legal no califica a esta exigencia como una condición de aplicabilidad del instituto. Sin embargo, el sentido imperativo del término y del verbo “deberá” elimina toda duda posible al respecto. En consecuencia, el deber de entregar —en favor del Estado— los bienes presumiblemente decomisables resulta ser la segunda “condición de procedibilidad” expresa para la aplicación de la suspensión del juicio a prueba. El alcance de esta obligación legal está definido en el art.23 art. 23 del código sustantivo, que establece el régimen aplicable a los bienes decomisables a los cuales se refiere el art. 76, párrafo 6to., del C.P. En este sentido el art. 23 dispone: “La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo será decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable ...”. Cierto es que el decomiso es, en principio, una consecuencia accesoria a una pena principal, de carácter retributivo, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria cuando se configuran las condiciones previstas en el art. 23 del C.P. (causa nro. 3822, “Jerez, Víctor Eduardo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 5174.4, rta. el 8/09/2003).


Concuerdo sobre el punto con Núñez quien claramente sostiene que “Son instrumentos del delito los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito”, sea que se trate t rate de objetos destinados específicamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisión de éste. Y que es claro que el artículo 23 del código de fondo sólo excluye del decomiso los instrumentos del delito pertenecientes a un tercero no responsable. Destaca asimismo Zaffaroni que puede tratarse de un instrumento que se haya utilizado para cualquier acto ejecutivo punible, para un acto consumativo consumativ o y aún para actos de agotamien agotamiento, to, de modo que el inmueble o los vehículos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instrumento o infraestructura para la comisión de un ilícito, pueden ser objeto de una pena accesoria. De manera que la postura restringida cuya aplicación pretende la defensa, en cuanto limita los “instrumentos” a los objetos que, por su propia naturaleza, están destinados a servir para la especie del hecho ilícito de que se trate, excluyendo a los que tienen otro destino distinto aunque se los haya empleado para cometer el delito, no parece una solución dogmáticamente lógica (cfr. asimismo CREUS, Carlos: “Derecho Penal. Parte General”, 4a. edición actualizada y ampliada, 1a. Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 519). En teoría, la norma es clara, puesto que el imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes comprendidos comprendidos en el art. 23 que, en caso de recaer condena, puede presumirse que resultarían decomisados. En la práctica, no obstante, el cumplimiento de esta exigencia, que parece sencilla, como sucede en el sub lite, podría generar ciertos problemas. Dado que el imputado conserva su estado jurídico de inocencia, es necesario realizar un juicio acerca del contenido y alcance de la eventual condena. Este juicio, por supuesto, dependerá de las constancias probatorias válidamente incorporadas —hasta ese momento— a la causa. El juez deberá establecer, siempre que medie requerimiento fiscal en ese sentido, “los bienes que presumiblemente resultarían decomisados”, según dicha condena (BOVINO, A., LOPARDO, M., y ROVATI P., “Suspensión del procedimiento a prueba”, Teoría y práctica, ed. Del Puerto, Pcia. de Bs. As., agosto de 2013, ps. 348/349).


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En sentido coincidente se afirma: “Habrá que cables y filamentos de cobre; elementos éstos efectuar aquí un juicio concreto de probabilidad que colocaron en un camión Ford F-250 de color de aplicación de la pena de decomiso, ante la hi- rojo con dominio colocado ... hasta que fueron pótesis de condena. Al mismo tiempo, habrá que sorprendidos por los funcionarios de la Policía ser estricto para determinar cuáles son los bienes Metropolitana Emmanuel Molina y Norberto Jorque podría ser decomisados” (VITALE, Gusta- ge quienes, a partir de un aviso de un ocasional vo L., “Suspensi “Suspensión ón del proceso penal a prueba”, transeúnte, se habían desplazado hasta ese lugar detención de 2ª edición, ed. Del Puerto, Bs. As., julio de 2004, y donde, finalmente procedieron a la detención p. 170). los aquí acusados y al secuestro en su poder de lo sustraído (v. fs. 270vta.). Por el contrario, en el caso de la “ probation” la De lo expuesto se advierte fácilmente y con mecerteza de la existencia de una sentencia condenatoria no existe. Por eso, cuando se trata de la ridiana claridad que el camión aludido fue un insaplicación de la suspensión del procedimiento, no trumento del delito ya que en el mismo se iban a sólo nos encontramos ante un individuo inocente cargar los cables objeto de la sustracción sustracción.. sino que, además, no contamos con los elementos En razón de lo dicho el objeto de comiso fue probatorios suficientes que nos permitan afirmar analizado correcta, cautelar y prudencialmente con certeza la veracidad de la acusación. por el Tribunal de la anterior instancia en grado; Ello significa que, como consecuencia necesaria toda vez que respecto del mismo se cuenta con del principio de inocencia, toda duda favorece al elementos de prueba y sustento jurídico suficiente para considerarlo presumiblemente decomisaimputado. ble en caso de que recayera recayera condena. En conclusión, la obligación impuesta al impuIII. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo tado por el art. 76 bis, párrafo VI, del código de fondo, sólo alcanza aquellos bienes acerca de los rechazar el recurso interpuesto, sin costas. cuales se puede afirmar, a partir de los elementos El doctor Borinsky dijo: probatorios válidamente incorporados al proceso que, en caso de condena, resultarían decomisaQue habré de coincidir con la solución propues bles con cierto grado de fundamenta fundamentación; ción; por lo cual el deber de entrega de bienes que resultarían ta por el distinguido colega que lidera el acuerdo objeto de comiso debe ser analizado con suma —doctor Gustavo M. Hornos—. prudencia por el juez. En el caso, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 II. En el caso de autos el Tribunal a quo dispuso de esta ciudad aplicó correctamente la previsión la medida en cuestión sobre la base y en “función del art. 76bis, párrafo VI del Cód. Penal, el cual de la plataforma fáctica contenida en el reque- establece, a fin de acceder al instituto de la susrimiento de elevación a juicio” (cfr. fs. 317vta. in pensión del juicio a prueba, que “[e]l imputado ); actuación que integra la acusación fiscal. De deberá abandonar en favor del estado, los bienes fine ); la lectura de dicha pieza procesal, en la descrip- que presumiblemente resultarían decomisados ción del hecho, resulta que “Se le imputa a A. N. en caso que recayera condena”. P., C. E. D., M. A. B. y D. A. L. el hecho acaecido el día 1º de septiembre de 2012, a las 17.45 horas Sobre el punto, cabe resaltar que la dilucidaaproximadamente, al ... de la calle Blanco Enca- ción sobre la exigencia de este requisito objetivo requiere e la realización realización,, por parte del acusador, de lada de esta ciudad, en las inmediaciones de su requier intersección con Díaz Colodrero; circunstancias un pronóstico en concreto sobre la posible aplicaen las cuales los acusados —junto con quien sería, ción del decomiso como consecuencia accesoria presumiblemente, R. A. A.— intentaron sustraer de la condena. los cables de cobre que se encontraban enterraEn efecto, el requisito en cuestión demanda, dos bajo la vereda. necesariamente, la realización de un análisis soEn esa oportunidad, vistiendo ropas de obreros bre el caso particular a efectos de individualiz individualizar ar de la construcción, y colocando vallas de madera aquellos bienes que presumiblemente pudiesen y señales de advertencia advertencia de colores rojo y blanco, blanco, resultar objeto de decomiso y, a partir de ello, P., D., B. y L. simularon ser una auténtica cuadri- pronosticar la eventual aplicación de esta medilla de operarios y, bajo esa apariencia, efectuaron da, teniendo en cuenta para ello las previsiones pozos de grandes dimensiones para sustraer los establecida establecidass sobre el tópico en el art. 23 del C.P.

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En tal dirección, a fin de evaluar el decomiso del camión marca Ford F-250 dominio ..., el representante del Ministerio Público Fiscal, en oportunidad de la celebración de la audiencia prevista en el art. 293 del código de rito, remitió, en cuanto al decomiso de la camioneta, al dictamen que emitiera al corrérsele vista a partir de la solicitud de devolución del rodado introducido por la defensa de B. En esa ocasión, el señor fiscal señaló que “...el camión que por esta vía se reclama sería uno de los elementos utilizados por el encartado para facilitar el accionar delictivo que se investiga en esta causa...” (fs. 314).


Por su parte, la defensa en su recurso de casación, no ha logrado rebatir los argumentos precedentemente reseñados, limitándose a afirmar dogmáticamente una opinión divergente con aquélla expresada por el tribunal de la anterior instancia. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial a fs. 323/326vta. y en consecuencia, confirmar la resolución recurrida obrante a fs. 317/318. Sin costas (arts. 530 y 531 in fine C.P.P.N.). El doctor Gemignani dijo: dijo:

Por su parte, en el decisorio recurrido, el a quo, con relación al punto que nos ocupa, aludió a “... la plataforma fáctica contenida en el requerimiento de elevación a juicio...” (fs. 317vta.). Así, tal como lo puso de resalto el distingui distinguido do colega preopinante en su sufragio, la requisitoria fiscal de elevación a juicio circunscribió la plataforma fáctica de la presente causa a la imputación a A. N. P., C. E. D., M. A. B. y D. A. L. por “... el hecho acaecido el día 1º de septiembre de 2012, a las 17.45 horas aproximadamente, al ... de la calle Blanco Encalada de esta ciudad, en inmediaciones de su intersección con Díaz Colodrero; circunstancias en las cuales los acusados —junto con quien sería, presuntamente, R. A. A.— intentaron sustraer los cables de cobre que se encontraban enterrados bajo la vereda”. Agregó el fiscal de instrucción que “ [e]n esa oportunidad, vistiendo ropas de obreros de la construcción, y colocando vallas de madera y señales de advertencia de colores rojo y blanco, P., D., B. y L. simularon ser una auténtica cuadrilla de operarios y, bajo esa apariencia, efectuaron pozos de grandes dimensiones para sustraer los cables y filamentos de cobre; elementos éstos que colocaron en un camión Ford F-250 de color rojo con dominio colocado ... hasta que fueron sorprendidos por los funcionarios de la Policía Metropolitana Emmanuel Molina y Norberto Jorge quienes, a partir de un aviso de un ocasional transeúnte, se habían desplazado hasta ese lugar y donde, finalmente, procedieron a la detención de los aquí acusados y al secuestro en su poder de lo sustraído” (fs. 270vta.). Sentado cuanto precede, el pronóstico efectuado tanto por el fiscal de juicio como por el a quo, en cuanto a que el rodado en cuestión presumiblemente resultaría decomisado en caso de recaer condena, resulta razonable y ajustado a derecho.

Por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas por el colega que lidera el acuerdo, adhiero a la solución propuesta en su voto, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in del C.P.P.N.). Así voto. fine del Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 323/326vta., por la señora Defensora Pública Oficial, doctora Cecilia Verónica Durand, y en consecuencia, confirmar la resolución recurrida obrante a fs. 317/318. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del del C.P.P.N.). II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la parte. Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 15/13 —Lex 100— C.S.J.N.) y remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Nº22 Nº 22 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío .— Gustavo M. Hornos.— Mariano H. Borinsky.— Juan C. Gemignani.

ENCUBRIMIENTO Encubrimiento por receptación. Arma con numeración limada. Cosa proveniente de un delito. Procesamien Procesamiento. to.

Hechos: Una persona fue imputada imputada penalmente penalmente tras secuestrársele un arma limada, en momentos en que fue detenida en la vía pública. En primera instancia se decretó el procesamiento en orden al delito de portación de arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento. La Cámara confirmó la decisión. 1. - El imputado a quien le fue secuestrada en su poder un arma de numeración limada debe

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ser procesado por el delito de portación de arma de guerra en concurso ideal con encu brimiento brimien to por receptación, receptación, pues quien recibe recibe un arma a sabiendas de que su numeración fue erradicada ilegalmente, recibe un objeto proveniente de un delito. [1]

Dichos elementos probatorios, aunados a la circunstancia de que M. T. no se encuentra registrado como legítimo usuario (fs. 66) y de que los dichos del testigo R. R. D. M. (fs. 69/71) no logran avalar la versión del imputado —quien negó ha ber tenido tenido el arma arma y formuló formuló imputaciones imputaciones contra contra el personal policial y el hijo de su pareja, menor de edad— permiten avalar el temperamento contemplado en el artículo 306 del Cód. Procesal Penal.

2. - El delito de encubrimien encubrimiento to por receptación no se verifica en el caso de supresión de números identificatorios, pues si bien la eliminación de la numeración de un arma constituye un accionar típico de acuerdo En lo relativo a la calificación legal discernida al art. 189 bis, inc. 5), in fine, del Cód. Pe- por el magistrado a quo, puede sostenerse que el nal, lo que torna penalmente relevante la imputado receptó el objeto con el conocimiento receptación no es la mera existencia de un de que provenía de un delito, en función de la pardelito previo, sino la circunstancia de que ticular circunstancia de que el revólver presentala cosa sea proveniente de aquél (del voto ba su numeración numeración erradicada. erradicada. de Dr. Divito). Al respecto, “la erradicación de la numeración de un objeto puede ser encubierta, ya que no es #NroFallo# — CNCrim. y Correc., sala VII, 21/08/2014. - M. T., C. s/ portación de arma de posible sostener que deba “provenir” de un delito, guerra. procesamiento. y no ser objeto en sí mismo de un delito, siempre que el sentido lingüístico de la palabra “provenir” involucra el de “proceder” que contempla el de AR/JUR/52589/2014 JUR/52589/2014 Cita on line: AR/ seguirse una cosa de otra, tanto física como moralmente (ver Diccionario de la Real Academia Española, vocablos: provenir y proceder). CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia Vinculada: [1] Ver también, entre otros: CNCrimCorr., sala VI, Odriozola, Orlando Alfredo y otra, 2007/11/29, LA LEY, 2008-A, 517, AR/ JUR/8076/2007. 2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 21 de 2014.

Los doctores Scotto y Cicciaro dijeron: Debe convenirse en que tanto la existencia del evento pesquisado como la intervención del imputado se encuentran debidamente acreditadas mediante las declaraciones testimoniales de los agentes Martín Nahuel Boniscontro (fs. 1 y 103/104), Manuel Cáceres (fs. 8 y 105/106) y Marcial Ernesto Benítez (fs. 114/115), quienes fueron contestes en señalar que, sobre la manzana 15, frente a la ..., del barrio “21/24”, de esta ciudad, observaron a varios sujetos que, al advertir su presencia, escaparon del lugar, logrando detener al imputado, quien se hallaba nervioso y se toma ba la cintura. En tales circunstancias se le secuestró al causante una pistola semiautomática, del calibre 9 mm., marca “Taurus”, modelo PT92 (fs. 6), que resultó ser “apta para el tiro y de funcionamiento normal” (fs. 91/92).

En esa inteligencia, quien recibe un arma, como en el caso de autos, a sabiendas de que su numeración fue erradicada ilegalmente recibe un objeto proveniente —procedente— de un delito” (de esta Sala, causas números 26.774, “Acosta, Carlos”, del 30 de junio de 2005 y 33.521, “Solan, Ariel Oscar”, del 26 de diciembre de 2007). Así votamos. El doctor Divito dijo: Comparto lo señalado por mis colegas preopinantes en torno al procesamiento del imputado M. T. aunque, en punto a la significación legal discernida, entiendo que para la configuración del delito de encubrimiento por receptación se requiere que el bien que se adquiere, recibe u oculta provenga de un delito, para lo cual no basta que haya sido en sí objeto de un delito. Así, no procede en el caso considera considerarr que se verificó un encubrimiento encubrimiento del delito de supresión de números identificatorios, pues si bien la eliminación de la numeración de un arma, efectivamente, constituye un accionar típico de acuerdo a lo previsto en el art. 189 bis, inciso 5 in fine , del Cód. Penal, lo que torna penalmente relevante la receptación no es la mera existencia de un delito previo, sino la circunstancia de que la cosa sea proveniente de aquél, como sucede cuando, por

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ejemplo, ha sido hurtada o robada, u obtenida por medio de estafa, extorsión, cohecho, etc. De tal modo, si no puede sostenerse que el elemento respectivo —en el caso, el arma de fuego— cuya receptación se investiga, fue previamente obtenido mediante la comisión de un delito, falta el requisito indispensable para que se configure el encubrimiento por receptación.


Dicha conclusión parece claramente incompatible con los alcances que tradicionalmente se le han reconocido a la figura, cuyos orígenes se remontan a la punición de quienes guardaban, escondían, compraban, vendían o recibían en prenda o en cambio efectos sustraídos, espectro que luego se amplió hasta abarcar “toda hipótesis de desposesión criminal” (cfr. MILLÁN, Alberto S. “El Delito de Encubrimiento, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, ps. 151/153). Así voto.

Adviértase que, de aceptarse la tesis sostenida en el auto recurrido, conforme a la cual bastaría Por lo expuesto, esta Sala del Tribunal resuelque la cosa haya sido objeto de un delito, debería ve: Confirmar el auto documentado a fs. 119/126, considerarse típica de encubrimiento por recep- en cuanto fuera materia de recurso. Notifíquese, tación, la adquisición de un bien que ha sido daña- devuélvase y sirva lo proveído de respetuosa nota do en los términos del art.183 art. 183 CP, o de un animal de remisión.— Mariano A. Scotto.— Mauro A. Divique ha sido maltratado (ley 14.346). to.— Juan E. Cicciaro (en disidencia parcial).

Morgenstern Cosa Juzgada Irrita Fraudulenta - Federico Morgenstern

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