Medios Probatorios Típicos y Atípicos

INTRODUCCIÓN

La prueba es, sin duda alguna, el tema medular del proceso civil, toda vez que casi toda la actividad de las partes está dirigida a crear convicción en el juzgador acerca de la veracidad de los hechos alegados que sustentan la pretensión; mientras que la actividad del juzgador igualmente está enderezada a obtener certeza sobre los mismos a fin de emitir un fallo arreglado a derecho. Los medios de prueba son instrumentos de los que se valen las partes para llevar al proceso las afirmaciones que ha de corroborar las vertidas en sus escritos. De ahí que, entre las normas procesales, se hayan considerado ciertas reglas que permitan un control y manejo adecuado de la actividad probatoria, con el objeto de excluir del análisis de la prueba cualquier cuestión que tienda a distorsionar o perturbar dicho análisis, sea por falsedad o nulidad de los medios de prueba que se ofrezcan, por su impertinencia o irrelevancia respecto del asunto discutido, o por cualquier otro motivo fundado.  Así, el Código Procesal Proc esal Civil, regula las denominadas cuestiones probatorias, proba torias, que no son otra cosa que herramientas procesales que pueden utilizar las partes para cuestionar o poner en tela de juicio la procedencia de algún medio probatorio y, consecuentemente, evitar su actuación o restarle mérito probatorio. Estas cuestiones probatorias son las tachas y las oposiciones, siendo estas últimas materias del presente informe.

El Autor

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MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS Y ATÍPICOS

1. LA PRUEBA Couture  señala que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la

prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida. En otros términos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba. Hernando Devis Echandía, procesalista colombiano, dice: Suele hablarse con mayor

frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

2. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA a) Necesidad de la prueba: Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez.

b) Comunidad de la prueba: También, se le conoce como principio de adquisición de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido por las partes, ésta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes.

c) Publicidad de la prueba:   Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se han valorado los medios probatorios.

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d) Prohibición del Juez de aplicar aplicar el conocimiento privado: privado: Está vedado que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los hechos.

e) Contradicción de la prueba:   Es la aplicación del principio procesal de la contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte.

3. OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos.

LA CARGA DE LA PRUEBA Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. ¿Qué es la inversión de la carga de la prueba?   La ley, en determinadas

situaciones, determina qué parte debe probar. V. gr., en la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (artículo 1969 del Código Civil), esto es, al demandado; en la responsabilidad contractual, la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (artículo 1330 del precitado Código), es decir, al actor. ¿Qué hechos no requieren probanza?  (190 C.P.C.): Hechos no controvertidos,

imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; las presunciones juris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sí requieren probarse la costumbre y el derecho internacional privado.

4. CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS: Típicos (artículo 192), atípicos (193) y sucedáneos de los medios probatorios (artículos 275 y siguientes).

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4.1 LOS MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS:  Están regulados en su ofrecimiento, admisión y actuación, siendo los siguientes: 

La declaración de parte,



La declaración de testigos,



Los documentos,



La pericia y



La inspección judicial.

A) LA DECLARACIÓN DE PARTE La declaración de parte se refiere a actos, hechos o información del que la presta o de su representado. Es la prestada en el proceso por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio. 1 Su actuación no es inmediata, se ofrece con la demanda o en la contestación de la demanda, adjuntándose el pliego de preguntas. Admitida y ordenada su actuación se inicia la absolución de las preguntas contenidas en el pliego presentado, luego el juez es quién valora y determina los alcances de la declaración de parte. Cuando se tiene la condición de parte y se transmiten al juez o funcionario conocimientos de hechos preexistentes, en el proceso y para efectos de éste, se está ante especies y variantes de múltiples declaraciones. Pudieran provenir para propósitos probatorios de terceros. Se tiene como factor de relación la distinción entre parte y tercero, pero estos términos de comparación que conllevan la diferencia están muy lejos de señalar la claridad anhelada para la precisión de conceptos ante el testimonio humano en general.  A grandes rasgos, la parte es una noción procesal que se amplía o se restringe al teorizar; y, aún más, como concepto extiende sus alcances a la teoría general del 1

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2008. Pág. 690. 4

Derecho en los ámbitos del negocio jurídico 2; en muchos aspectos la ubicación  jurídica está en una relación tópica de contextos y subcontextos procesales que, en interdependencia, señalan que se es tercero porque no se es parte. Otras construcciones jurídicas ligadas a la intimidad de los diversos contenidos conceptuales en estudio harán que no se siga la estricta figura de la parte (que es una noción jurídica y no una especificación física) para hacer provenir de ésta las declaraciones personales que pueda caracterizar el Derecho probatorio, sino el criterio de interesado (con determinación de orden procesal). En esta forma la visión de la figura alusiva a la mediación de ilustración probatoria, se puede estereotipar por el órgano de la prueba que proporciona información (sea o no verdad, a decir de Carnelutti)3 , al poner también el análisis del medio en conexión de procedencia con otra figura procesal, como la del interviniente que encamina sus actos a la presentación de un interés propio o ajeno. Así quedan importantes extensiones pero también exclusiones bien definidas para la determinación precisa del órgano de prueba, con efectos e incidencias procesales de magnitud en cuanto a citaciones, posibilidad de comunicación informativa y de valoración. Para examinar sus declaraciones quedan excluidos del carácter de parte: las partes del contrato no vinculadas al proceso (partes de la relación jurídica sustancial), y aún las verdaderas partes de un proceso, en asuntos que se deciden en él pero no son de la incumbencia de éstas. En otro orden de ideas estas expresiones se extienden al sujeto procesal 4 en procesos de jurisdicción voluntaria o penales, si éste es dueño de un interés específico (o que lo representa), cuando declara o narra hechos en la misma base fáctica que fundamenta el interés de sus peticiones, y él puede ser quien rinde declaraciones específicas, que serán de carácter personal.

Situación probatoria de la persona de la parte 2 AZULA CAMACHO, Jaime - Manual de derecho procesal. Teoría del proceso ABC: Bogotá, 1982. p. 225. 3 CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traducción de ALCALA ZAMORA, Niceto. Ediciones ARAYÚ Parte General Undécima Edición Buenos Aires, 1955 p.109. 4DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike: Medellín, nov. 1993. P. 381 a 398. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. TEMIS BOGOTÁ, 1982 p. 195, Tomo I, p. 195; Tomo II, p. 15. 5

El planteamiento de un orden procesal probatorio para una persona individual la ubica en una situación y posición procesal cuando hay un interés que debe decidirse en forma principal o accesoria, al constituir de alguna manera objeto de aquello que se resuelve; lo cual conlleva el nexo en la tramitación por una vinculación idónea, para estar y además actuar con repercusiones en lo probatorio, es decir frente a las sistematizaciones conceptuales del derecho la persona queda ubicada para la actividad de prueba y ante ésta. Puede, probatoriamente, considerarse lo anterior en cuatro perspectivas: como sujeto de la petición y de la práctica 5, como órgano6 y como objeto de la prueba. Es sujeto de prueba: si actúa oportunamente; con legitimidad y en u so “de iniciativa probatoria” es realizador de actos de proposición y petición de prueba al ejercitar el derecho subjetivo de probar; o como simple insinuador, cuando sugiere al funcionario que cumpla sus deberes en materia de pruebas o haga uso de sus facultades en el campo probatorio, en eventos que dan cabida a la aceptación de Insinuaciones. Es órgano de la prueba: cuando, individual o conjuntamente, rinde versiones, hace relatos o manifestaciones (éstos son medios de prueba). En épocas recientes comenzó a perfilarse esta precisión conceptual para la típica posición del comunicador procesal (no ha sido exacta), éste era uno de los interesados en los resultados del fallo; así no se comprendía cómo las afirmaciones del interesado pudieran ser creíbles procesalmente por el juez o el fallador, salvo en los casos de confesión; el órgano y el medio debían operar como nexos instrumentales de la parte para convencer al juez. Estas confusiones se eliminan cuando la labor probatoria no se entiende en función de intereses privados de los particularmente protegidos por la organización jurisdiccional7; sino en relación con el esclarecimiento de los hechos que pueden o no desfavorecer un determinado interés. Se mira desde la posición del Juez 8 o funcionario, quienes pueden extraer 5 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio Citado, Tomo I, p. 415 a 454. 6 DEVIS ECHANDIA Hernando, Compendio Citado, Tomo II, p. 83 y 84. 7 CARNELUTTI, Franceso. Op cit., p. 196 A 199 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando Compendio, Op. cit., Tomo II 6

sus conocimientos de diversas fuentes de actividades e instrumentación. Hay variaciones, que tienen relevancia cuando hay que examinar declaraciones y acciones conjuntas de las partes. Hay que dar al proceso un vuelco muy importante y comprender su finalidad para saber que en lógica los medios son tales en razón de los fines hacia los cuales propenden. Es muy distinto el camino de acción probatoria que puede seguirse en cuanto a requerimiento de prueba, cuando divergen (cuestión muy posible) el interés de la parte y el del proceso. No hay que descartar que pueda coincidir con la realidad en logros de verdad, dentro del antagonismo que plantea un litigio, la versión de alguna de las partes, pero en relación con la averiguación de ésta, las versiones de cada uno o de ambos litigantes pueden mediar para confirmar el conocimiento y el convencimiento del fallador, sin excesos de confianza cuando provienen de ambos antagonistas.  Así, puede comprenderse la posición como órgano de la prueba de quien, unilateralmente no sólo hace peticiones y formula pretensiones, sino que realiza afirmaciones y brinda ilustración probatoria al juez o al funcionario, al tenor de las perspectivas que tiene el estudio de la parte en el ámbito de lo probatorio procesal. Tampoco no se dan resistencias, de carácter valorativo, a la admisión específica de un medio de prueba surgido de la declaración de una parte. De quién proviene la declaración de parte en lo civil. En una visión específica de la declaración unilateral, hay un grado de dificultad para hacer una exhaustiva exposición en cada procedimiento, con miras a saber de quién procede la declaración de parte; sin embargo es necesario variar el alcance de las generalizaciones, que no se harían extensibles en todos los ámbitos al procedimiento penal, en el cual para la cuestión meramente penal estos aspectos tienen que verse dentro del marco de adaptaciones procedimentales propias del campo penal en un estudio posterior, sin despreciar nexos de magnitud para la aproximación de los procesos civiles y penales 9.  Asumidas las características doctrinales normales, las partes, demandante y demandado frente a sí son quienes reclaman ante el órgano jurisdiccional la 9 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. 23 y 24 7

actuación de la ley para sí o sus representados 10 y a ellos debería circunscribirse la emisión de declaraciones de esta índole; sin embargo, no es dable prescindir que hay en el proceso, por su carácter dinámico, continuas vinculaciones de diversos interesados cuya intervención es accesoria e incidental o puede extenderse a todo el proceso, en dependencia o independencia con las posiciones e intereses de las partes iniciales11.

B) LA DECLARACIÓN DE TESTIGOS Son percepciones de terceros sobre hechos pasados. En ella concurre el deber de comparecer, de declarar y decir la verdad.12 Es uno de los medios de prueba que tienen las partes, para llegar a la verdad formal en el proceso. Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar como testigo en un juicio y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con ese objeto, siempre que sea hábil. No es un favor, sino una carga que pesa sobre todas las personas, por eso si Ud. es citado, aunque nadie se lo haya pedido deberá concurrir al tribunal.  Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento. Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, en primer lugar los del demandante, de manera que no puedan presenciar entre ellos sus declaraciones. Para estos efectos señala la ley que el tribunal deberá adoptar medidas conducentes a evitar que los testigos se comuniquen con los que ya han declarado. Interrogación a los testigos: Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado por uno de sus ministros en presencia de las partes y de sus abogados, si concurren estos al acto. Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.

10 Ibíd., p. 207; PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones Librería del Profesional. Cuarta edición: Bogotá, 1986. p. 17 y 18 , 21 Y 22 11 Ibíd., p. 73 Y 74 12 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Op. Cit. Pág. 690. 8

Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En caso de disputa entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, el tribunal resolverá y este será apelable sólo en lo devolutivo. Declaración de los testigos: Los testigos tienen que responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, fundamentando el porqué afirman los hechos aseverados. En ningún caso podrán llevar escrita su declaración, ya que la ley lo prohíbe. Audiencia: La declaración constituye un solo acto que no puede ser interrumpido salvo por causas graves y urgentes. Las declaraciones se dejarán por escrito, tratando de conservar en cuanto sea posible las expresiones de que se haya hecho valer el testigo, reducidas al menor número de palabras. Una vez leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el testigo, si sabe, y la otra parte si también sabe y se encuentra presente, autorizándolas un receptor, quién servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba.

C) LOS DOCUMENTOS Son los objetos susceptibles de representar una manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma que se exterioriza. 13 Nuestro Código Procesal Civil define al “documento” y menciona sus clases : 

Artículo 233. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.

 

Artículo 234. Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, micro formas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos

13

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Op. Cit. Pág. 690. 9

que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Existen dos figuras que es necesario mencionar: o

Reconocimiento, tratándose de documentos privados, el reconocimiento les otorga autenticidad y fuerza probatoria, normalmente cuando se produce la tacha del mismo.

o

La Exhibición, es el mecanismos procesal que permite la exhibición del documento que lo tiene la parte contraria o un tercero. Cuando son documentos públicos y privados, su exhibición debe ser ofrecida en la contradicción.

D) LA PERICIA “La pericia es concebida como un medio probatorio para incorporar hechos al proceso que con los otros medios probatorios no podría hacerse”14, el juez busca la ayuda especializada en alguna ciencia, arte, oficio o técnica para su mejor resolver. En cuanto a la actuación de la prueba pericial esta debe estar acompañada por sus anexos pertinentes y su debida motivación, en cuanto a los dictámenes se puede emitir: a) Un solo dictamen si los peritos están de acuerdo b) Dictámenes separados si hay desacuerdo El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas estando sujeto a las observaciones que se produzcan pudiendo las partes fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario, las opiniones de los peritos se harán constar en el acta.

14

Carrión Lugo, Jorge (2000)

Tratado de Derecho Procesal Civil. 10

Lima, Ed. Grijley, p. 106

Peritaje:  Es el examen y estudio que realiza el perito sobre el problema encomendado para luego entregar su informe o dictamen pericial con sujeción a lo dispuesto por la ley.

La Prueba Pericial:  Es la que surge del dictamen de los peritos, que son personas llamadas a informar ante el juez o tribunal, por razón de sus conocimientos especiales y siempre que sea necesario tal dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigiosos. Garantías de la Prueba Pericial: 

Número.- La ley ordena que se nombren dos peritos, a fin de que sean dos pareceres y puedan aportar mayores conocimientos en el examen a practicar.



Competencia.- La Ley pide que se nombren profesionales y especialistas; sólo si no lo hubiere, el Juez designará a persona a personas de reconocida "honorabilidad y competencia en la materia".



La Imparcialidad.- Se asegura mediante el juramento prestado en el momento de entregar la pericia.

  Garantías de la Instrucción.- Como en toda diligencia judicial, la



designación de peritos debe ser comunicada a quienes intervienen en el proceso.   Nombramiento.- Como norma general, el nombramiento de peritos



corresponde al juez de la causa y lo hará mediante auto.

Clases: a) Balística Forense.- sus objetivos son: -

Practicar exámenes de las armas de fuego que le sean remitidas o recogidas en la escena del delito, para determinar sus características, su estado de conservación y funcionamiento, y si han sido o no disparadas recientemente.

-

Realizar las inspecciones Técnico Balísticas en el lugar de los hechos.

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-

Realizar la prueba de la parafina, para determinar o detectar restos de pólvora, en sospechosos, víctima y vestimentas de los mismos.

-

Practicar estudios comparativos de proyectiles y casquillos, para identificar las armas de fuego.

-

Realizar exámenes de las heridas en las víctimas por armas de fuego, para determinar orificios de entrada y salida.

-

Realizar exámenes de marcas de fábrica, numeraciones otros grabados que existen en las armas de fuego.

-

Realizar exámenes de sustancias explosivas, sujetas a investigación.

-

Efectuar la recolección de toda clase de muestra de armas de fuego, cartuchos, proyectiles, casquillos y artefactos explosivos.

b) Biología Forense.- tienen los siguientes objetivos: -

Practicar exámenes ectoscópicos en personas cadáveres, para determinar características y posibles causas de las lesiones que presentan.

-

Practicar exámenes clínicas forenses en personas embriagadas, drogadas.

-

Practicar la re-estructuración de las pupilas dérmicas del cadáver no identificado.

-

Practicar análisis de manchas de sangre y semen, para determinar su naturaleza, características.

c) Pericias Contables. -

Aquí se trata de la actividad que necesariamente tiene que desempeñar un contador Público, para formular balances, cuentas, planillas, etc.

d) Dactiloscópicas.- Tienen los siguientes objetivos: -

Identificar dactiloscópicamente a las personas que incurren en delitos, a los que solicitan certificados en antecedentes policiales.

e) Físico química.- tienen los siguientes objetivos: -

Realizar estudios de fracturas y naturaleza de vidrios y cristales.

-

Realizar exámenes de marcas, números de serie y otras señales, en objetos y materiales sometidos a peritaje. 12

-

Realizar estudios microscópicos, mediante las diferentes técnicas.

-

Practicar exámenes de cortes y roturas en vestimentas y otros materiales, etc., etc.

f) Fotografía Forense.- sus objetivos son: -

Fotografiar a las personas naturales con fines de identificación, así como a los indicios y evidencia que sirvan en el descubrimiento de los hechos delictuosos.

-

Procesar la toma fotográfica con fines de identificación.

-

Fotografiar la reconstrucción del hecho, en la escena del delito. Etc etc.

g) La Odontología Forense.- sus objetivos son: -

Identificar a las personas, mediante examen buco palatino, y del macizo cráneo facial.

-

Confeccionar los odontogramas a todas aquellas personas que por razón de viaje, trabajo, uso de armas de fuego y residencia de extranjeros en el país deban figurar en el archivo de odontogramas.

-

Confeccionar los odontogramas a los cadáveres sujetos a investigación policial. etc.

h) Pericias Toxicológicas.- Toda muerte sospechosa de criminalidad exige autopsia. -

A veces junto al cadáver junto al cadáver se encuentra un frasco con sustancias sospechosas. El frasco debe ser remitido al laboratorio, pues puede contener veneno y ser ésta la causa de la muerte.

i) Psiquiátricas.- La pericia psiquiátrica reviste suma importancia. Los peritos deben opinar acerca del estado mental del procesado y de su antigüedad, establecer si los trastornos, taras o anomalías han suprimido o solamente disminuido la conciencia del acto y por consiguiente su responsabilidad.  Apreciando el mérito de esta opinión técnica, al juzgador corresponde resolver si es o no imputable. Si el Juez tuviere duda sobre el estado mental, es necesario el examen psiquiátrico; si no hubiere tal examen, la sentencia es nula. 13

E) INSPECCIÓN JUDICIAL Es el reconocimiento que hace el juez de manera directa, a través de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las cualidades condiciones o características.15 Partiendo de que la doctrina define a la inspección o reconocimiento judicial como el examen sensorial directo realizado por el juez en cosas u objetos que están relacionados con la controversia, tendiente a formar en éste convicción sobre su estado, situación o circunstancias que tengan relación con el proceso, en el momento en que la misma se realiza; en tal virtud se tiene que la inspección  judicial es un medio de prueba que lleva a cabo el juez y que consiste en someter las cosas, lugares o inclusive personas al examen adecuado de todos los sentidos, dado que no solo se concreta a lo apreciable por la vista, sino que puede abarcar el examen directo a través de los otros sentidos, como son olfato, oído, gusto y tacto. En la definición anterior no está incluido el examen de personas, no obstante que la doctrina también lo autoriza, pero esa omisión se debe a que tradicionalmente se ha considerado como inspección judicial la que concierne al examen de las cosas o de los lugares y no de las personas. La importancia de la inspección judicial radica en la posibilidad de que en el proceso surja alguna cuestión que pueda ser observada directamente por el  juzgador; lo cual quiere decir que dicho medio de prueba consiste en mostrar directamente al juez las cosas u objetos relacionados con los puntos del litigio a resolverse, para que de ello pueda obtenerse alguna luz o ilustración sobre las cuestiones debatidas, ya que una de sus características es el que el juez tenga conocimiento inmediato de la cosa inspeccionada, dándose oportunidad a las partes para hacer las observaciones que estimen convenientes en el acto mismo de su desahogo, tomándose nota de ellas y confrontándolas con la realidad.

15

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Op. Cit. Pág. 690. 14

4.2 LOS MEDIOS PROBATORIOS ATÍPICOS:  si bien expresamente no están regulados, pueden ser ofrecidos por las partes, y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analogía se emplean las reglas de los medios probatorios típicos. Ejemplos: La reconstrucción de los hechos; la huella dactilar. Los sucedáneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera más que meros auxilios de la prueba, como auténticos medios probatorios. El artículo 275 del Código adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios. En relación a la tecnología con los Medios Probatorios Atípicos, haremos algunas consideraciones: Pues de un lado, el legislador se ha adelantado al futuro, si vemos que son ya importantes, comprensibles y pertinentes tal como señala el dispositivo del Código Procesal con el rotulado de “Medios Probatorios  Atípicos” y considerarlos como auxilios técnicos o científicas que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios que se actuarán y apreciarán por analogía con los medios probatorios típicos y con arreglo a lo que el Juez dispone. 16 Se deben considerar al respecto para su mejor comprensión y cada año gracias al avance científico y tecnológico que:

a) Se trata de auxilio Técnico o Científico que no han sido “tipificados” como ocurre cuando el ADN ya está tipificada por legislación expresa y tiene amplia difusión para propios y extraños. Tampoco la telemática porque con el concepto de la promulgación del vigente Código Procesal Civil.17

16 Artículo 193 del Código Procesal vigente 17 Art. 234 del Código Procesal en vigencia 15

b) Que cuando divulgamos al nuevo “Código Procesal Civil en la década de los 90 nos preguntaban por ejemplos concretos de un medio probatorio atípico y teníamos dificultad en su explicación y aplicación satisfactoria c) En materia Penal los auxilios científicos y técnicos se pueden y deben aplicar, pero dentro de un marco diferente por no señalar como medios atípicos. d) La materia Penal no permite la aplicación de sucedáneos probatorios, como ocurre en el Derecho Civil, pues solo tiene en cuanto a presunciones una sola como es la “Indubio pro reo” o de inocencia e) Finalmente los avances tecnológicos y científicos serán necesarios para una enseñanza continua de todo Juez, Fiscal y sobretodo Abogados, cuyo papel debe ser más significativo e importante como lo apreciamos desde nuestra nueva esquina en el Colegio de Abogados de Lima, en su Junta Directiva 2010. f) Tecnología

y

Principios

Generales

del

Derecho Hemos

tratado

anteriormente el tema desde el Perú pero sólo en relación con el Derecho Comparado destacando que más importante resulta el tema para

los

países

iberoamericanos, que para los angloparlantes,

especialmente para el Perú por su regulación en los tres códigos Civiles que rigen en la República Peruana como tal. 

Asimismo como derecho supletorio en Códigos como el Tributario, Procesal Civil y Procedimientos Administrativos. Como una de las Fuentes del Derecho, junto con las otras (Ley, Costumbre,

Jurisprudencia), los

principios generales del Derecho constituyen una unidad de substrato y sentido considerándose que las sentencias judiciales son normativas en su triple significación: 

Para las partes litigantes: Norma particular



Precedente normativo si son dictados por la Corte Suprema como Pleno Casatorio vinculante.18

18 MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Derecho en broma y en serio” Suplemento “El Peruano”  Jurídica 11 de diciembre del 2007. 16



Norma general a tener en cuenta para casos semejantes19

Siendo

la tecnología

aplicada

Generales, tema tradicional

al Derecho,

y clásico para

a través

de los Principios

los ordenamiento

Romano-Germánico, que constituyen mayoritariamente

jurídicos

nuestro Derecho,

depende de cada Rama del derecho su aplicación en mayor o menor grado; Así, si nos ocupamos de los contratos a través de las vías informáticas, tenemos que el Perú cuenta con regulación sobre firma digital y permisividad para su aplicación. 20 En cambio si vamos al área Penal el principio del “Indubio Pro reo” se entrelaza con aquellos principios tradicionales y con la falta de evidencias probatorias. En el derecho Laboral el otro “Indubio” Pro Operario” se diluye con las regulaciones Constitucionales y Legales que el Perú atraviesa a partir del liberalismo del mercado de estos años. Desde el punto de vista Constitucional, la Constitución Peruana vigente según Enrique Bernales, considera que el Inc.8 del Art.139 de la Carta Fundamental actual en una lectura acuciosa se determina que el principio de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley, se aplicarán los principios generales del Derecho o los del Derecho Consuetudinario, se reconoce que en materia de justicia el Derecho oficial o estatal puede interactuar de manera supletoria, con principios del Derecho Consuetudinario, siempre que éstos no sean contrarios a los Derechos Fundamentales, sí como a preservar la unidad del Estado y su Soberanía.21 En este mismo trabajo, se explica la muticulturidad existente en el Perú, pero resaltamos que más que un tema de tecnología es uno de “Lenguajes” en plural como se reconoce en sendos grupos amazónicos existentes en nuestro país.

19 TORRES VÁSQUEZ Aníbal: “Jurisprudencia y fuentes del Derecho”. El Peruano. 20 de noviembre del 2007. 20 Revista de Derecho Informático N° 043-febrero del 2002-Por Pierre Martin Horna Chicchon: La Aplicación de los Principios Generales de la Contratación. 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La aplicación Cultural Actual en la Constitución Peruana de 1993. 17

Los sucedáneos de los medios probatorios  son el indicio, la presunción y la ficción legal:

a) Indicio: Es un razonamiento lógico inductivo, pues se parte de un acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto cuando conduce al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.

b) Presunción: Se regula la presunción legal y judicial. En términos generales, la presunción es un razonamiento lógico deductivo, que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado. La presunción legal se subdivide en absoluta (juris et de jure) y relativa (juris tantum). La presunción legal juris et de jure no admite discusión o prueba en contrario. V. gr., el principio de publicidad registral consagrado en el artículo 2012 del Código Civil.La presunción legal juris tantum admite prueba en contrario. V. gr., el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta posesión no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (artículo 912 del Código Civil). Por otro lado, la presunción judicial es en un razonamiento lógico del juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso. V. gr., la presunción de buena fe contractual (artículo 1362 del Código Civil).

c) La ficción legal:  Es la conclusión que la ley da por cierta y es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos; no permite prueba en contrario. Ejemplo, la clasificación de los bienes muebles o inmuebles. Oportunidad en el ofrecimiento de los medios probatorios: Normalmente, los medios probatorios se ofrecen en la etapa postulatoria, esto es, en la demanda, su contestación;

la

reconvención,

su

absolución.

Los

medios

probatorios

extemporáneos son la excepción de lo antes expuesto, cuyos supuestos que se encuentran regulados en el artículo 429 del C.P.C., como son los hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda. Se prohíbe en los 18

procesos sumarísimos (inciso 4 del artículo 559).Cabe resaltar que es factible ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias (artículo 374). Las pruebas de oficio (artículo 194). Son de carácter facultativo y supletorio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.  Audiencia de Pruebas: Regida por los principios de inmediación, unidad de la audiencia y publicidad de la prueba. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. A aquella deben concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecen a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados. Salvo disposición distinta de la ley procesal, sólo si prueba un hecho grave o  justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante. Si a la audiencia de pruebas concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso (artículo 203, modificado por la Ley 26635). Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados. Cuando se trate del Presidente de la República, del Presidente del Congreso y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas (artículo 205). El principio de unidad de la audiencia implica que puede suspenderse ésta, pero ello no implica que realmente se realice otra, sino que aquélla continuará (artículo 19

206).La audiencia de pruebas es pública, empero si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado. En el caso del litisconsorcio necesario, si su incorporación se realizara culminada la audiencia de pruebas, y aquél ofreciese medios probatorios, el juez fijará el día y la hora para una audiencia complementaria. El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (artículo 209). Conclusión de la audiencia de pruebas. El juez comunica a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado. Usualmente, antes de concluida esta audiencia, los abogados pueden solicitar informar oralmente. Alegatos. Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado.

5. SISTEMAS DE VALORACIÓN PROBATORIA La valoración de las pruebas lo hace el juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre apreciación de las pruebas. El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió. En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.P.C. señala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la 20

resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho. Correlativo al último sistema se encuentra la sana crítica. En la sana crítica el juez emplea las reglas de la lógica y de su experiencia. V. gr., determinar si el demandado actúo con la debida diligencia en el cumplimiento de la prestación (bonus pater familae).

6. PRUEBA ANTICIPADA (ARTÍCULOS 284 A 299) La prueba anticipada tiene dos finalidades: a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso. b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos. Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297). Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284 in fine). Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. El emplazamiento puede ser con citación (que es lo normal) o sin citación (inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287). Entre los artículos 290 a 295 se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 (ausencia de la pretensión genérica de lo que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296):a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento.

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c) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y, d) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artículo 693. Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del  juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de  juzgado.

7. CUESTIONES PROBATORIAS. La cuestión probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento de medios probatorios típicos o atípicos de la contraparte. Fundamentada en el principio de contradicción. Clases: tacha y oposición. Se tachan los testigos y los documentos. Se opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. Oportunidad: La cuestión probatoria se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes. En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos. Se advierte que el medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable (artículo 301).

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El conocimiento sobreviniente es una oportunidad excepcional de plantear la cuestión probatoria, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla. Es necesario acompañar el documento que lo sustente. El juez, sin otro trámite que el conocimiento de la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar (artículo 302).

LA OPOSICIÓN A LOS MEDIOS PROBATORIOS Como ha quedado dicho, la oposición es una cuestión probatoria al igual que la tacha, que como su nombre lo indica permite a la parte interesada oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas o, si lo son, evitar que se les asigne eficacia probatoria al momento de resolverse la controversia. Según el artículo 300 de la norma procesal la oposición procede contra las siguientes pruebas: la declaración de parte, la exhibición de documentos, la pericia y la inspección judicial, así como también contra los medios probatorios atípicos. Es decir que no cabe oposición contra la declaración de testigos, ni contra el cotejo de documentos u otras actuaciones vinculadas a ellos diferentes a la exhibición.

¿Qué se debe tener en cuenta para oponerse a las pruebas? Cuando el artículo 300 del Código Procesal Civil establece que se puede formular oposición a la actuación de una de declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio probatorio atípico, de seguro que más de un operador del Derecho se habrá preguntado cuáles son las causales o motivos para oponerse a la actuación de tales pruebas. Para dar respuesta a dicha interrogante será necesario, en primer lugar, determinar cuándo procede ofrecer cada una de estas pruebas y cuáles son sus requisitos de admisibilidad, para luego, en segundo lugar, poder concluir si las pruebas admitidas por el juez han cumplido con los requisitos de procedencia y de admisibilidad, o sin son pertinentes o relevantes respecto de la cuestión discutida en un caso concreto. 23

En efecto, si una parte ofrece como prueba de su pretensión una declaración de parte (obviamente de la contraparte), la exhibición de un documento, una pericia o una inspección judicial, sin cumplir con las formalidades de procedencia o de admisibilidad establecidas en la norma procesal, sin duda que por dicho motivo se podrá formular oposición a los referidos medios probatorios.  Asimismo, se podrá formular oposición si tales pruebas no son pertinentes para acreditar los hechos que dan sustento a la pretensión, o si son irrelevantes o no tienen ninguna conexión con los mismos; o, igualmente, si aquéllas para un caso o tipo de proceso específico no están permitidas por la ley procesal. De la misma manera, procederá la oposición si es que las pruebas ofrecidas tienen por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa  juzgada, hechos presumidos por la ley, o con la probanza del derecho nacional; es decir, si es que están incursos en los casos de impertinencia y de improcedencia establecidos en el artículo 190 del Código Procesal Civil. 22

a) Oposición a la declaración de parte Considerando que es un requisito para la admisibilidad de la declaración de parte que quien la ofrece debe adjuntar el pliego interrogatorio respectivo, está claro que una de las razones por las que se puede fundar la oposición es precisamente la

22 Artículo

190.- Pertinencia e improcedencia.Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; 2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; 3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y 4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar. 24

ausencia de dicho pliego de preguntas, lo cual se puede acreditar constatando que en autos no obra dicho documento.  Asimismo, consideramos que en caso de haberse admitido la declaración de parte por contar con su respectivo pliego de preguntas, en el momento de la actuación de este medio de prueba cabe la oposición contra las preguntas que se formulen y que sean irrelevantes o impertinentes para la solución del conflicto de intereses. Por otra parte, debemos manifestar que la declaración de parte no es admisible en los procesos de ejecución de resoluciones judiciales y en los procesos de ejecución de garantías, puesto que en dichos procesos la única prueba que se admite son los documentos, razón por la cual si es que se ofreciese esta prueba o si el juez la admitiese, la otra parte podrá formular la correspondiente oposición argumentando su inconducencia. Como es obvio, procederá la oposición si es que la declaración de parte tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con esta prueba se pretende acreditar el derecho nacional.

b) Oposición a la exhibición Para que el juez ordene la exhibición de un documento que está en poder de un tercero o de la otra parte, se requiere: a) que el peticionante adjunte al escrito respectivo copia del documento a exhibirse; b) que se pruebe que el documento está en poder del tercero o de la otra parte; y c) que el documento a exhibirse sea pertinente o relevante para acreditar el hecho controvertido.  Asimismo, si se solicitase la exhibición de un documento que está en poder de una persona jurídica o de un comerciante, el solicitante deberá expresar en la forma más exacta posible, el interés y el contenido del mismo, debiendo guardar dicho documento relación con el proceso. La oposición a la exhibición de documentos puede sustentarse, en principio, en la impertinencia o irrelevancia del documento para acreditar la cuestión 25

controvertida; así, por ejemplo, si en un proceso de otorgamiento de escritura pública se ordena que el demandado exhiba el contrato que suscribió con el abogado que redactó el contrato de compraventa, el demandado podrá oponerse a dicha exhibición por considerar que tal documento no es pertinente o relevante para la solución de la litis. Igualmente se podrá oponer a la exhibición cuando ésta sea de difícil o imposible realización como cuando se trata de documentos sobre los cuales se debe guardar secreto, reserva o confidencialidad. Asimismo, la oposición podrá estar fundada tanto en que el peticionante no ha acreditado la existencia del documento a exhibirse por el tercero o por la otra parte, como cuando el peticionante no hubiera cumplido con adjuntar la copia del documento, o cuando los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes para determinarlos. Por otra parte, es preciso mencionar que también procede la oposición a la exhibición de un documento público, si el mismo pudo ser presentado al proceso por el propio peticionante, pues al ser un documento al cual todas las personas pueden tener acceso, entonces resultará improcedente que una parte solicite su exhibición, puesto que él mismo al tener acceso a dicho documento ha debido presentarlo al proceso. Así, por ejemplo, si en un proceso ejecutivo se ordena a pedido de parte la exhibición de un acta de protesto, el ejecutante podrá oponerse manifestando que dicha acta pudo ser adjuntada al proceso por el ejecutado. Distinto sería si se peticiona la exhibición de la matriz de un documento público, en este caso debido a que la parte solicitante no tiene la posibilidad de presentarlo al proceso, entonces sí procederá la exhibición de dicha matriz. Así, por ejemplo, se podrá solicitar la exhibición de la matriz de una escritura pública, la cual obra en el registro notarial. Por último, procederá la oposición si es que la exhibición de documentos tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con dicho medio de prueba se pretende acreditar el derecho nacional. 26

c) Oposición a la actuación de la prueba pericial De conformidad con el artículo 262 del Código Procesal Civil, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga. Para que el juez admita la prueba pericial, el peticionante al momento de ofrecerla debe cumplir con indicar con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.  Ahora bien, en cuanto a la oposición, se deben tener e n cuenta tanto los requisitos de procedencia y de admisibilidad de la prueba pericial, a tal punto que si el juez acepta una pericia, la otra parte para oponerse a dicha prueba deberá examinar si los hechos que se pretenden probar con la pericia requieren de conocimientos científicos, tecnológicos, artísticos u otros análogos. En consecuencia, si los hechos a probar con la pericia no requieren de conocimientos especiales, entonces es evidente que dicha prueba va ser inútil para los fines del proceso. En el supuesto que los hechos controvertidos requieran de conocimientos especiales, la otra parte para efectos de la oposición debe verificar que se hayan cumplido con todos los requisitos de admisibilidad de la prueba pericial. En tal sentido, si es que el peticionante no hubiese cumplido con indicar o precisar los puntos sobre los que se debe basar el dictamen pericial, o la profesión u oficio de quien debe realizarlo o el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia, es evidente que el ofrecimiento de dicha prueba pericial deviene en inadmisible, razón por la cual si la pericia fue admitida por error, la otra parte podrá oponerse dando a conocer al juez los defectos advertidos. Por otra parte, tal como hemos manifestado líneas arriba, en los procesos de ejecución de resoluciones judiciales y ejecución garantías solo es admisible la prueba documentaria, por ende la admisión en dichos procesos de una pericia daría lugar a que se interponga una oposición contra dicha prueba, por estar prohibida por la ley procesal para la ejecución de la pretensión. 27

Igualmente, procederá la oposición si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el derecho nacional.

d) Oposición a la actuación de una inspección judicial La inspección judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos. La oposición a la inspección judicial puede estar fundamentada en la inutilidad de la inspección por haberse acreditado el hecho con otras pruebas ofrecidas por la parte, así como cuando en el proceso judicial se pretende ofrecer una inspección  judicial para que el juez certifique la ubicación exacta de un inmueble, cuando dicha ubicación se desprende de la partida registral del referido inmueble adjuntada al expediente.  Asimismo, la oposición puede basarse en la limitación legal de medios probatorios que descarta la práctica de una inspección judicial, como es el caso de los procesos de ejecución en los cuales se prohíbe la admisión de la inspección  judicial como prueba válida para acreditar o desvirtuar la pretensión. Por último y al igual que en los casos anteriores, procederá la oposición si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el derecho nacional.23

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 Actualidad Jurídica Nº 106 de setiembre 2002 de Gaceta Jurídica. 28

Conclusiones 

La prueba es, sin duda alguna, el tema medular del proceso civil, toda vez que casi toda la actividad de las partes está dirigida a crear convicción en el  juzgador acerca de la veracidad de los hechos alegados que sustentan la pretensión; mientras que la actividad del juzgador igualmente está enderezada a obtener certeza sobre los mismos a fin de emitir un fallo arreglado a derecho.

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Los medios de prueba son instrumentos de los que se valen las partes para llevar al proceso las afirmaciones que ha de corroborar las vertidas en sus escritos.

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La norma contiene cinco medios de prueba tradicional: la declaración de parte, testigos, documentos, la pericia e inspección judicial, considerado como típicos

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Tanto la redacción del artículo 192 como el 193, son el resultado de una vieja discusión respecto de la enumeración legal de los medios de prueba.

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Se preguntaba si la enumeración de estos, implica una limitación de estos, o por el contrario, permite el número apertus. Al respecto diremos qu e la enumeración legal del 192 no agota la posibilidad de recurrir a otro medio de prueba, pues las posibilidades técnicas y científicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba.

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Cuando estemos ante el supuesto del medio de prueba atípico, la norma señala que se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.

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ÍNDICE MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS Y ATÍPICOS Introducción 1. La Prueba 2. Principios que Regulan la Prueba 3. Objeto de la Prueba 4. Clases de Medios Probatorios a. Los Medios Probatorios Típicos b. Los Medios Probatorios atípicos 5. Sistema de Valoración Probatoria 6. Prueba Anticipada 7. Cuestiones Probatorias a. Oposición a los Medios probatorios Conclusiones Índice Bibliografía

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