DERE DEREC CHO HOS S DE DEL L CON ONSU SUMI MIDO DOR R ~ RE RELA LACI CION ON DE CON ONSU SUMO MO ~ DE DEFE FEN NSA DE DEL L CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PERSONA FISICA ~ PERSON PER SONA A JUR JURIDI IDICA CA ~ CON CONSUMI SUMIDOR DOR FINAL ~ INT INTERP ERPRET RETACI ACION ON DE LA LEY ~ USU USUARI ARIO O ~ DERECHO DERECH O COMPAR COMPARADO ADO ~ RESPON RESPONSABILI SABILIDAD DAD DEL FABRIC FABRICANTE ANTE ~ RESPON RESPONSABIL SABILIDAD IDAD CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO RESARCIBLE ~ DAÑO PUNITIVO ~ DEBATE PARLAMENTARIO ~ GRUP GR UPO O FA FAMI MILI LIAR AR ~ BI BIEN EN JU JURI RIDI DICO CO PR PROT OTEG EGID IDO O ~ RE RESP SPON ONSA SABI BILI LIDA DAD D OB OBJE JETI TIVA VA ~ RESPON RES PONSAB SABILID ILIDAD AD SOL SOLIDA IDARIA RIA ~ CON CONDIC DICION ION OBJ OBJETIV ETIVA A DE PUN PUNIBI IBILID LIDAD AD ~ TER TERCER CEROS OS ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA Título: Los sujetos expuestos a una relación de consumo Autor: Barocelli, Sergio Sebastián Publicado en: DJ11/05/2011, 1 Voces:
I. Introducción
Desde la segunda mitad del siglo XX, primero en los Estados Unidos y Europa, y luego en el resto del mundo, incluida Latinoamérica ha emergido, tanto en movimientos del tercer sector, en las agendas de políticas públicas como las legislaciones constitucionales e infraconstitucionales la problemática de la protección de consumidores y usuarios. Con el reconocimiento del consumidor, como sujeto de derecho débil, frágil e inexperto, presunción esta iure et de iure, que merece la protección jurídica del ordenamiento positivo y del Estado, se pusieron en jaque los dogmas de la teoría clásica del contrato, que partían de la concepción del mismo como el instrumento por excelencia de intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas, en el que sujetos económicamente iguales, con un poder de negociación similar, pactaban en igualdad de condiciones, logrando un equilibrio, un contrato en un plano de justicia, buscando en paridad un intercambio razonable (1 (1)). Y ello ello ti tien enee sust susten ento to en que que las las cond condic icio ione ness en que que el legi legisl slad ador or deci decimo monó nóni nico co conc concib ibió ió a los los suje sujeto toss co-con co-contra tratan tantes tes han variad variadoo signifi significat cativa ivamen mente te merced merced a las transf transform ormaci acione oness pol políti íticas cas,, económ económica icas, s, socioculturales y tecnológicas por las que han atravesado y atraviesan nuestras sociedades, sumado a la visibilización de reivindicaciones de diferentes grupos, como el movimiento consumerista y ambiental, que han puesto de relieve que el consumo tiene pleno impacto en los tres subsistemas que conforman el ambiente (ecológico, económico y social) (2 (2)). Por tal mot motivo ivo,, en el derech derechoo compar comparado ado se han sucedido sucedido los recono reconocim cimien ientos tos de los derechos derechos del (3)) difiriendo consumidor. Pero la noción de consumidor no es uniforme comparando las diversas legislaciones, (3 las mismas en aquellas que ponen el acento en los elementos subjetivos (carácter de personas físicas), de las que enmarcan la caracterización del consumidor en elementos objetivos (destino final y uso privado de los bienes y servicios). En el presente presente trabajo nos aproximarem aproximaremos os a uno de las modificaciones modificaciones incorporadas incorporadas por la Ley de Defensa Defensa del Consumido Consumidorr (LDC) (LDC) como como es la mod modifi ificac cación ión del ámbito ámbito de aplica aplicació ciónn del sistema sistema de derech derechoo del consumidor, particularmente de uno de los llamados sujetos equiparados al consumidor, esto es los sujetos "expuestos a una relación de consumo". II. Relación de consumo y sujetos protegidos
Primeramente, cabe recordar que el art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia. Con la sanción de la Ley Nº 26.361 se compatibilizó el texto de la ley a la terminología de nuestra Ley Fundamental Federal, incorporando a la LDC la noción de relación de consumo. Así, el art. 3 de la LDC define a la relación de consumo como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Desde esta perspectiva, la relación de consumo no se refiere sólo al vínculo contractual en forma estricta, sino comprende también a las etapas precontractual (4 (4)) y poscontractual (5 (5)), a vínculos no contractuales (v. gr. obligaciones ex lege, actos administrativos u otras relaciones de derecho público) y a situaciones que generalmente era inscriptas dentro de la órbita extracontractual, ofreciendo de esta manera un espectro de protección más amplio que el contrato, siendo éste sólo una especie del género "relación de consumo". Siguiendo esta tesitura corresponde definir a los dos sujetos que intervienen en la relación de consumo: el consumidor y el proveedor. La ley establece como objeto "la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo." (art. 1). La contratara de la relación de consumo la constituye el proveedor; el artículo 2º de la LDC lo define como "la persona física o jurídi jurídica ca de natura naturalez lezaa públic públicaa o privad privada, a, que desarr desarroll ollaa de manera manera profesi profesiona onal, l, aun ocasion ocasionalm alment ente, e, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca,
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distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios". En este esquema, los consumidores serán los depositarios del plexo de derechos en el marco de protección del sistema y los proveedores proveedores los sujetos obligados obligados en dicho sistema, junto a Estado, que en determinado determinadoss derechos, derechos, como el de asociarse o a la educación o la protección frente a prácticas comerciales desleales, será el obligado principal. De la lectura de ambos textos se desprende que la misma engloba a un universo diverso de sujetos protegidos y obligados. Analizaremos a continuación los alcances de los sujetos protegidos por la ley, esto es el consumidor y los llamados sujetos equipados. En el derecho argentino, la Ley 24.240, en su artículo 1º conforme la reforma de la Ley Nº 26.361, adoptó como definición de consumidor a "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Del artículo surge, en consecuencia que son considerados consumidores: a) Tanto las personas físicas como jurídicas. b) Que adquieren o utilizan. c) Bienes o servicios. d) En forma gratuita u onerosa. e) Como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. IV. Sujetos equiparados al consumidor
Habiendo esbozado esta primera definición de consumidor, corresponde analizar también la de los llamados "sujetos equiparados". Señala el 2º párrafo de artículo 1 de la LDC que "se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza utiliza bienes o servicios servicios como destinatario destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". En primer término intentaremos desentrañar que implica la idea de equiparación. Señala el Diccionario de la (6)) que equiparar consiste en "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra Real Academia Española (6 persona o cosa". Por lo tanto las figuras enunciadas en el segundo párrafo del artículo 1 de la LDC, si bien no se encuadren estrictamente en la definición de consumidor del 1º primer párrafo del artículo 1º de la LDC, siendo por tanto sujetos diferentes a esa noción, tendrán iguales o equivalentes tratamientos en el sistema de protección al consumidor. (7)) que dentro del ámbito de la ley 24.240, pueden distinguirse distintos Sobre este punto, sostiene Farina (7 conceptos de consumidores (y usuarios): uno, concreto, se refiere al sujeto individualmente determinado, que en virtud de un contrato u otra relación jurídica, adquiere bienes o servicios para su uso privado; el otro, genérico o abstracto, incluye a todos los habitantes del país como potenciales adquirentes de bienes y servicios, cuya naturaleza o características, así como su oferta y condiciones de venta (o locación), permiten afirmar que son ofrecidos masivamente en el mercado para indeterminados destinatarios finales. Alvarez Larrondo distingue tres categorías de consumidores, a saber: a) los consumidores adquirentes o usuarios "intra relación de consumo"; b) los consumidores consumidores adquirentes adquirentes o usuarios "extra relación de consumo"; consumo"; y c) los consumidore consumidoress no adquirentes adquirentes ni usuarios "ajenos y expuestos a la relación de consumo"(8). Por su parte, p arte, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el despacho de la mayoría sostuvo que en el ámbito de la Ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal: a) Quien asume el rol de contratante contratante al adquirir un bien o servicio, servicio, actuando como destinatario destinatario final, sea la contratación a título gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente; c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efecti efectivam vament entee afecta afectado. do. La noción noción compre comprende nde,, entre entre otras otras situaci situacione ones, s, a: 1) Los sujetos sujetos ind indete etermi rminad nados os expuestos a prácticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y (9)). servicios incorporados al mercado por el proveedor (9 Por consiguiente, dentro del sistema protectorio del consumo, podemos utilizar la noción en sentido amplio, abarcando a todos los sujetos encuadrados dentro de la relación de consumo, y, en sentido estricto, a los sujetos comprendidos por el artículo 1º, 1º párrafo. Dentro de la noción amplia cabe entonces distinguir al consumidor en sentido estricto de los sujetos equiparados, categoría que incluye a) a los "usuarios no contratantes"(10) o "consumidores fácticos"(11), y b) a los sujetos "expuestos a una relación de consumo", ya sea este como potenciales consumidores o potenciales o efectivas víctimas de daños con motivo de relaciones de consumo. En el presente trabajo haremos hincapié en esta última figura. V. Los sujetos expuestos a una relación de consumo. Aproximaciones
Si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Española al consultar la voz "expuesto" encontraremos
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que se trata de participio irregular del verbo exponer; del latín expositus, y que como primera acepción encontramos "1. adj. peligroso". Yendo a la palabra "peligroso", encontramos como definición "Que tiene riesgo o puede ocasionar daño". Respecto del verbo "exponer" el mencionado diccionario reza: "3. Colocar algo para que reciba la acción de un agente. (…) 5. tr. Arriesgar, aventurar, poner algo en contingencia de perderse o dañarse"; sobre la voz "aventurar" dice: "Arriesgar, poner en peligro" y sobre "riesgo": "m. Contingencia o proximidad de un daño". Los sujetos expuestos, expuestos, por consiguiente consiguiente,, son personas diferentes del consumidor consumidor y del proveedor, tampoco (12)), y también se diferencia del llamado "usuario no contratante" o "usuario no son dependientes de este último (12 consumidor". Como puede colegirse de esta mirada lexicogáfica, la idea de "estar expuesto a una relación de consumo", implica que una persona física o jurídica, sin haber adquirido o utilizado directamente un bien o servicio introducido en el mercado por los proveedores, sufre o esta en peligro de sufrir un daño, como consecuencia de una acción u omisión originada en una actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. Comp Compre rend ndee por por tant tantoo a dive diversa rsass situ situac acio ione ness fáct fáctic icas as —por —por tal tal razó razónn recu recurri rrimo moss al plur plural al para para caracterizarlos— que pretenderemos delinear a lo largo del presente trabajo. Veremos a continuación cuáles han sido los orígenes de esta conceptualización y los alcances de su reconocimiento en el texto normativo. VI. Antecedentes en el derecho comparado
En este apartado analizaremos las que consideramos algunas fuentes que influyeron en el legislador de la reforma de la Ley Nº 26.361 para ampliar los horizontes de protección a situaciones que excedían el marco de lo contractual en la aplicación del Derecho del Consumidor. Desde la segunda mitad del siglo XX, primero en los Estados Unidos y Europa, y luego en el resto del mundo, incluida Latinoamérica ha emergido, tanto en movimientos del tercer sector, en las agendas de políticas públicas como las legislaciones constitucionales e infraconstitucionales la problemática de la protección de consumidores y usuarios. Como dijéramos anteriormente, esto ha diferido entre los diversos países, siendo especialmente diverso el ámbito de aplicación de dichas normas. a) Derecho brasileño. Uno de los antecedentes más cercanos que sirvieron de base a la incorporación de los sujetos expuestos a la relación de consumo en el derecho argentino, por cercanía geográfica y vinculación política y económica regional, lo constituyeron fundamentalmente las previsiones del Código de Defensa del Consumidor del Brasil. (Ley Nº 8.078, de 11 de septiembre de 1990). Dicho Código, en su artículo 2 define al consumidor como "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliz utilizaa produc producto to o servici servicioo como como destin destinata atario rio final". final". Y agrega agrega la legisla legislació ciónn brasile brasileña: ña: "Equip "Equipára árase se al consumidor la colectividad de personas, aun indeterminables, que hayan intervenido en las relaciones de consumo". El querer del legislador, con tal equiparación, es comprender a las colectividades de personas cuyos intereses o derechos son alcanzados por la falta de respeto del proveedor de productos o servicios de normas del CDC, como acontece por ejemplo, cuando es difundida una publicidad engañosa. Baste el eventum periculum, esto es, que el anuncio publicitario sea capaz de inducirlos a error, para violar el derecho básico del consumidor (13)). consistente en la protección contra la publicidad engañosa (13 Por su parte, en la Sección II, del Capítulo IV, titulado "Responsabilidad por el Hecho del Producto y del Servicio", que establece en materia de prevención y reparación de daños un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria, instituyen respecto de la legitimación activa, en su artículo 17, que para los efectos de esa Sección, se equipara a los consumidores a todas las víctimas del evento. Esta previsión señala la doctrina tiene su origen en el bystander bystander del derecho anglosajón. anglosajón. El evento a que se refiere el artículo artículo es un accidente provocado provocado por un producto o servicio defectuoso, del cual resultan daños en personas que no participan de la relación de consumo, (14)). que tiene por objeto el abastecimiento de ese producto o servicio con defecto (14 También el artículo 29 de dicho Código dispone que a los fines de este Capítulo y del siguiente, se equiparan a los consumidores todas las personas determinables o no, expuestas a las prácticas aquí previstas. Cabe señalar que la norma hace referencia al Capítulo V "De las Prácticas Comerciales", que comprende a las secciones II "De la Oferta", III "De la Publicidad", IV "De las Prácticas Abusivas", V "De la Cobranza de Deudas" y VI "De los Bancos de Datos y Catastros de Consumidores" y Capítulo VI "De la Protección Contra Contractu ctual" al",, que compre comprende nde las seccio secciones nes sobre sobre cláusul cláusulas as abusiva abusivass y contra contratos tos de adhesi adhesión. ón. La simple simple exposición de una persona física o jurídica a cualquiera de esas prácticas, como prescribe el artículo 29, basta para conferir las cualidades de consumidor, protegiendo por tanto a los consumidores potenciales en la fase precontractual y frente a prácticas abusivas, publicidad engañosa y abusiva o instrumentos de marketing que le causen eventuales perjuicios (15 (15)). Señalan Pizarro y Stiglitz que el autor intelectual de esta disposición es el Prof. Antonio Benjamín, quien al comentarla afirma que el consumidor no sólo es quien "adquiere o utiliza bienes o servicios" sino igualmente lo
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son las personas que se hallan "expuestas a las prácticas (abusivas)" previstas en el Código. Y añade: se trata de una noción preventiva y abstracta, pues está referida a "quien se halla en vías de adquirir o utilizar un producto o servicio" y la expresión "expuestas facilita enormemente el ataque preventivo a las prácticas abusivas". Añaden dichos autores que Lima Márques señala que sobre la base de las consideraciones precedentes, un comerciante podría exigir, por ejemplo, la abstención de otro comerciante por una propaganda engañosa en el mercado por la que se siente injustamente vinculada, o la nulidad de una cláusula abusiva presente en las (16)). condiciones generales de venta alegando perjuicio indirecto a los consumidores (16 Por tal razón en la doctrina doctrina brasileña se denomina relación relación jurídica de consumo al vínculo vínculo que se establece entre un consumidor, en última instancia, y entes a él equivalentes, y un proveedor profesional, resultante de un acto de consumo o como un reflejo de un accidente de consumo, que tiene el efecto de la norma jurídica específica, con el objetivo de armonizar las interacciones naturalmente desiguales de la sociedad moderna de masas (17 (17)). Se sostienen en esta tesitura que el habitante de la sociedad de consumo no es solamente aquel que compra bienes, sino que también lo es quien por el solo hecho de situarse o moverse en su hábitat recibe en su persona, en su patrimonio y en su entorno familiar y social la proyección y los efectos de las actividades económicas y comerciales que la circundan (18 (18)). Como Como puede puede observ observars arse, e, el sistema sistema de protec protecció ciónn al consumi consumidor dor del derech derechoo brasile brasileño ño proteg protegee al consumidor más allá de las márgenes de la orbita contractual, reglando su aplicación también a situaciones comprendidas en el iter precontractual e igualando en el sistema de derecho de daños a los sujetos vinculados o no por una relaci relación ón de consum consumo, o, en tanto tanto hayan hayan sido víctimas víctimas o lo puedan puedan ser pot potenc encial ialmen mente, te, como consecuencia del despliegue de actividades encaminadas a la satisfacción de necesidades a través del mercado. Esta influe influenci nciaa de la legisla legislació ciónn brasile brasileña ña parece parece contin continuar uar tenien teniendo do especi especial al influe influenci nciaa en otras otras legislaciones latinoamericanas; por ejemplo, en el reciente proyecto de Código de Protección y Defensa del (19)) que se encuentra en estudio en el Congreso de dicho país. En su artículo 1.2 se Consumidor del Perú, (19 establece: e presente Código protege al consumidor que se encuentra directa o indirectamente expuesto o comp compre rend ndid idoo por por una una rela relaci ción ón de cons consum umo; o; mien mientr tras as que que el artí artícu culo lo 3.3. 3.3. que que defin definee las las noci nocion ones es de Consum Consumido idores res o usuari usuarios os así "3.3.1 "3.3.1.. Las persona personass natura naturales les que adquie adquieren ren,, utiliz utilizan an o disfrut disfrutan an como como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social inmediato, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.(…); 3.3.2. Los destinatarios de mensajes publicitarios…" (20 (20)). b) Derecho comunitario europeo. Otros antecedentes análogos de protección a los no contratantes por el sistema de defensa del consumidor lo podemos encontrar en la normativa Comunitaria de la Unión Europea. En el marco del derecho comunitario comunitario del viejo continente, continente, el primer antecedent antecedentee lo constituye el Programa Programa Preli Prelimi mina narr de la Comu Comuni nida dadd Econ Económ ómic icaa Euro Europe peaa para para una una Polí Políti tica ca Prote Protecc cció iónn e Info Inform rmac ació iónn de los los Consumidores, aprobado el 14 de abril de 1975 por el Consejo de la Comunidad Económica Europea (21 (21)), en el cual se reconocía como derechos la protección de eventuales consumidores ante ilicitudes publicitarias y de los perjudicado perjudicadoss ante daños por productos defectuosos. defectuosos. Estos derechos fundamentales fundamentales fueron confirmados confirmados por un segundo programa de una política de protección e información de los consumidores, adoptado por el consejo de las Comunidades Europeos el 19 de mayo de 1981. Se desprende entonces, la inclusión de los consumidores potenciales en el marco de protección. Esta perspectiva se amplió con la entrada en vigor de la Directiva Nº 85/374/CEE, relativa a la materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (22 (22)), modificada por la Directiva 1999/34/CE. Ya el consid considera erando ndo 6 de esta directiv directivaa resulta resulta que "para "para proteg proteger er la integr integrida idadd física física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público", dando pues una visión integral de protección que no se limita exclusivamente a los contratantes de productos. Asimismo, dicha Directiva comunitaria establece en su artículo 1 que el productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos; estableciendo, conforme señala el artículo 9, la legitimación activa de todo perjudicado. En cuanto a los daños objeto de resarcimiento, no es necesario que quien los sufre sea consumidor o usuario del producto defectuoso, basta con que sea víctima del daño (23 (23)). Conforme a la citada Directiva comunitaria la responsabilidad civil del productor es: 1) objetiva, ya que no hace falta demostrar la culpa; 2) relativa: el productor no es responsable cuando demuestra la existencia de determinados hechos que pueden ser objeto de revisión; 3) limitada en el tiempo: el productor no es responsable indefinidamente, y 4) la responsabilidad no se puede suprimir por voluntad de las partes. En cuanto a los derechos y deberes de la víctima: 5) consisten en demostrar que ha sufrido un daño, que el producto era defectuoso y que hay un nexo causal entre el defecto del producto y los daños sufridos, y 6) se trata de una responsabilidad solidaria que permite a la víctima demandar a cualquiera de los responsables sin perjuicio del (24)). derecho de recurso de éstos (24 c) Derecho comunitario del Mercosur
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Dentro del derecho supranacional, también en las normas del Mercado Común del Sur (Mercosur) —del cual la Argentina Argentina es uno de los Estados miembros miembros —encontramo —encontramoss antecedent antecedentes es respecto respecto al reconocimie reconocimiento nto de los individuos expuestos a una relación de consumo como sujetos protegidos por el sistema de defensa del consumidor. En este sentido, sentido, resulta pertinente pertinente tener presente presente en primer término término que en 1994 el Grupo Mercado Mercado Común (órgano ejecutivo del Mercosur) dictó la Resolución N° 126/94, por la que dispuso que hasta tanto no sea aprobado un Reglamento Común para la Defensa del Consumidor, cada Estado Parte aplicará su propia legislación tuitiva del consumidor a los productos y servicios que se comercialicen en su territorio. Pero dejando a salvo que en ningún caso se podrá imponer a los bienes provenientes de los Estados Partes del Mercosur exigencias superiores a las que se aplica a los productos y servicios oriundos de terceros países. Por las Directivas 1/95, 17/96 y 18/96 se crearon 10 Comités Técnicos en la órbita de la Comisión de Comercio del Mercosur. Particularmente el Comité Técnico Nº 7 de "Defensa del Consumidor" fue instituido con la misión fundamental de elaborar un proyecto de Reglamento del Consumidor para el Mercosur, reglamento que a la (25)). fecha no ha sido aprobado (25 No obstante ello, hasta el momento el Grupo Mercado Común, por recomendación del Comité Técnico Nº 7, ha emitido cinco Resoluciones referidas al tema de derechos del consumidor, las que no, obstante, no poseen carácter vinculante hasta la sanción de un reglamento único. Respecto de la temática del presente trabajo podemos destacar la Resolución Nº 123/96 sobre conceptos fundamentales del Derecho del Consumidor, que define consumidor a "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. Equipá Equipáren rense se a consum consumido idores res a las demás demás person personas, as, determ determina inable bless o no, expues expuestas tas a las relaci relacione oness de consumo…". Idéntico tratamiento se da en Declaración Nº 10/96 denominada "Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo". Ambos textos tienen una clara influencia de la legislación brasileña, que ha sido pionera en el ámbito regional del Mercosur en cuanto a la protección de usuarios y consumidores. d) Derecho estadounidense Diversos autores de la doctrina nacional han asociado la incorporación de los sujetos expuestos a la relación (26)). de consumo con la figura del "bystander" del derecho norteamericano (26 (27)) bystander es: "a person who is standing near and Según el Cambridge Advanced Learner's Dictionary (27 watching something that is happening but is not taking part in it", esto es, aquella persona que se encuentra cerca de algo o mirando algo, pero sin ser parte. Por consiguiente, el bystander es definido como el curioso, (28)), las víctimas mirón, espectador, aquellas personas que pueden sufrir un daño pero sin ser consumidor (28 efectivas de los siniestros, el dañado colateral o adyacente a una relación de consumo, (29 (29)) aquel que sin estar relacionado con la actividad dañosa, sufre un daño por proximidad al bien o servicio dañoso (30 (30)). Se trata entonces de terceras personas que han sido dañadas como consecuencia mediata del defecto en el (31)), resultando perjudicadas con motivo de los mismos (32 (32)). Como ejemplo de dicha figura pueden producto (31 enumerarse: el peatón que muere atropellado por un vehículo con un defecto de fábrica o el que pasando por delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de fabricación (33 (33)). La figura del bystander se encuentra inscripta en el derecho estadounidense dentro de la teoría de la reparación de daños por productos elaborados. Esta concepción, al igual que la Directiva Comunitaria europea antes analizada, se centra en la idea de "defecto" y la seguridad de los productos que son introducidos al mercado, distinguiendo dentro de esta concepción los defectos de diseño (que afectan las características del producto como una consecuencia de un error en su concepción), defecto de fabricación (fallas que se originan en la etapa de producción que alteran el resultado final que espera el fabricante), defectos de información (sobre las instrucciones que se deben brindar al usuario o consumidor sobre los riesgos que conlleva la utilización del producto o servicio para que aquél haga un uso adecuado de éstos) y defectos de conservación (el producto es lanzado al mercado en buen estado, pero empaquetado o embasado en forma deficiente o bien no es guardado en las condicione que debería hacerse) (34 (34)). El sistema de la reparación de daños por productos elaborados fue plasmada en los Estados Unidos en el precedente de la Suprema Corte de California, del año 1961, caso "Greenman vs. Yuba", que fue luego acogido (35)). también por los más altos tribunales de otros estados de Norte América (35 Los fundamentos de dicha responsabilidad serían los siguientes: a) El fabricante fabricante que coloca sus productos en el mercado, mercado, sabiendo que serán utilizados utilizados o insumidos insumidos sin una previa inspección, es estrictamente responsable por los daños que los mismos ocasionen al consumidor, cuando se pueda probar que el producto fue defectuoso. b) La responsabilidad debe recaer sobre la parte que se encuentra en la mejor posición para prevenir el riesgo inherente en los productos defectuosos que llegan al mercado. El fabricante es el que puede anticipar y prevenir dichos peligros, y en consecuencia, las pérdidas y daños deben ser trasladados de la persona que los
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sufre a la persona que los provoca (shifting the risk). c) Las víctimas deben ser protegidos ya que ellos no pueden defenderse de antemano a los daños reales y potenciales asociados con productos defectuosos, atento a lo cual son merecedores de una comprensión justa (fair compensation). d) Por otra parte, los fabricantes pueden obtener en compañías de seguros, un "seguro de responsabilidad" a los fines de quedar cubiertos contra los riesgos, pérdidas y daños cuya carga han asumido. Al mismo tiempo, el fabricante puede distribuir ese costo (seguro) entre la sociedad sobre la cual recaerá en menor grado, a través de un incremento en los precios de los productos por cuyos eventuales riesgos el fabricante está asegurado (spreading the loss). Consecuentemente, el consumidor al comprar el producto, está pagando el precio de la "prima" del seguro que lo cubrirá en el supuesto de que por virtud de un defecto en el producto, sufra daños materiales y personales. e) De este modo, el fabricante tendrá un incentivo para producir artículos más seguros para el uso o consumo (36 (36)). Por consiguiente, el perjudicado no necesita enfocar su reclamo judicial desde la óptica del derecho contractual, ya que bajo la teoría de la responsabilidad estricta por daños (strict liability), el costo de los (37)). perjuicios será soportado por la persona que fijó el nivel de riesgo en el mercado (37 Juega entonces vital importancia entonces el análisis del riesgo versus el beneficio del producto (test del riesgo-benef riesgo-beneficio). icio). El actor deberá probar que el diseño del producto provocó con cierta mediatez los daños, en cuyo caso el artículo será considerado defectuoso en el diseño si además el demandado no puede probar que, en el balance, los beneficios del producto superan los riesgos del peligro inherentes en el diseño. A esos efectos, los factores a evaluar evaluar por los jueces son, entre otros, probabilidad probabilidad de ocurrencia del daño, gravedad del mismo en su caso, posibilidad, tecnología y mecánica de un diseño alternativo más seguro, el costo que demanda un (38)). diseño mejorado, las consecuencias adversas que podrían resultar de un diseño alternativo (38 En conclusión, en los EE. UU rige un sistema de responsabilidad objetiva por productos defectuosos, comprendiendo como legitimados pasivos a los consumidores, sean estos últimos los compradores del bien, conocidos o allegados a éste, e, incluso, meros terceros que resultan dañados por el simple hecho de pasar por allí cuando el producto concretó su potencialidad dañina (bystanders) (39 persona simplemente (39)). Basta que una persona este simplemente "allí", cerca del siniestro, pudiendo librarse el fabricante únicamente acreditando al ruptura del nexo causal (40 (40)). VI. Los "sujetos equiparados" antes de la reforma de la Ley Nº 26.361
Antes de la reforma de la Ley Nº 26.361 existían diferentes posiciones respecto a si los actuales "sujetos equiparados" se encontraban protegidos por las normas de defensa del consumidor. En cuanto a los consumidores potenciales, lo cierto es que la mayoría de la doctrina lo encuadraba dentro de la noción de consumidor, haciendo una interpretación sistemática de los diferentes artículos de la LDC (en especial, los artículos 1, 4, 7 y 10 bis) y en especial de su Decreto Reglamentario. En este orden de ideas, podemos citar por ejemplo a Ghersi, quien entendía que el sistema tuitivo del consumidor no comprendía exclusivamente a los consumidores que adquirían o utilizaban bienes o servicios sino también a "potenciales consumidores"(41). Respecto de la víctima no contratante, ya sea esta un usuario no consumidor o un tercero expuesto, las aguas estaban más divididas respecto a su inclusión en el sistema protectorio del consumidor. En la tesis inclusiva, Weingarten, sostenía que muchas veces quien resulta dañado no es ni siquiera el que utiliza el producto o lo consume —el bystander, en la terminología anglosajona— v. gr., la persona que al pasar por delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de fabricación. Es decir, son terceros ajenos al consumo que no usa o consumen el producto. producto. Tanto adquirentes adquirentes como terceros ajenos al acto de consumo deben ser objeto de tutela; el ámbito de protección no se circunscribe al consumidor en sentido estricto como adquirente o destinatario final de un bien, sino que debe ser entendido en sentido más amplio"(42). Afirmaba que el centro de imputación normativa es fijado en la actividad y en el interés económico satisfecho. Entonces, la responsabilidad alcanza "a todo aquel que se beneficia de un negocio jurídico y no solamente quien entra en relación con el consumidor"(43) Picasso (44) y Wajntraub (45 (45)), en análogo sentido, decía que podría también también invocar el artículo artículo 40 de la LDC para obtener un resarcimient resarcimientoo quien, sin haber adquirido adquirido el producto producto directamente, resulte igualmente dañado por el mismo (v.gr., un amigo o familiar del consumidor adquirente, figura caracterizada con el nombre de bystander en el derecho anglosajón, y a la que los franceses se refieren aún aún más más gráf gráfic icam amen ente te como como quie quienn sufr sufree daño dañoss par par rico ricoch chet et)) Soste Sostení níaa dich dichos os auto autore ress que que si bien bien esta esta interpretación se aparta en cierto grado de la literalidad de la norma (46 (46)), que se refiere simplemente a los daños causados "al consumidor", creemos que no hay razón para excluir al bystander de la tutela que brinda el art. 40 de la ley 24240, por estar en juego en ese supuesto supuesto los mismos elementos elementos que justifican la protección protección a la parte débil de la relación de responsabilidad. Gelcich, por su parte, entendía que todos y cada uno los proveedores de bienes y servicios integrantes de la cadena productivo-comercial, a los que la ley caracteriza por su "función económico mercantil", debían responder incluso cuando no hayan contratado con consumidor alguno, a partir de
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la existencia de un hecho ilícito (daños al consumidor), concluyendo que la relación de consumo se podía (47)). fundan en hechos ilícitos, entre los cuales se incluyen casos de abuso de derecho (47 En una tesis intermedia, Pizarro legitimaba a los usuarios no consumidores que conforman el grupo familiar o social (48 (48)) a través del sistema de defensa del consumidor, interpretando de manera sistemática los artículos 1 y 40, pero excluían excluían del régimen régimen a los terceros ajenos al acto de consumo, consumo, aunque sí en virtud del artículo 1113 (49)). Quaglia, por su parte, entendia que el llamado bystander, que antes de la LDC se del Código Civil (49 encont encontrab rabaa lim limita itado do al ámbito ámbito de la esfera esfera de la respons responsabi abilida lidadd extrac extracont ontrac ractua tuall se veía veía ahora ahora tutela tutelado do expresamente por la ley 24.240, incorporándose en la misma en un plano de igualdad con el consumidor, bajo el (50)). término de usuario, pero delimitado al usuario vinculado con el consumidor por un vínculo familiar o social (50 En el mismo orden de ideas Vázquez Ferreyra sustentaba que de todas maneras y a efectos de despejar dudas, (51)). sería también conveniente en este punto una previsión legislativa expresa (51 En la tesis no inclusiva, varios autores (Alterini, López Cabana, López Herrara, Miljiker) sostenían que para responsabilizar al fabricante y demás sujetos de la cadena en forma objetiva había que recurrir no al la LDC, que en su entendimiento no los contemplaba, sino con sustento en el artículo 1113 del Código Civil, afirmando que de acuerdo a una interpretación amplia y finalista, se podrá responsabilizar a cualquiera de los sujetos de la cadena en forma objetiva, en tanto éstos "se sirven" del producto a través de su puesta en el comercio o de su enajenación, de lo que obtienen indudablemente un beneficio (52 (52)). Sobre el deber de seguridad del fabricante se sostenía que no era tan extenso como para que surja un deber de indemnizar aun a quienes sufren daños sin consumir el producto, argumentando que esto surgía claramente del art. 5 de la LDC en el que el deber de seguridad obliga a suministrar productos o servicios que no presenten peligro alguno para la salud o integridad 53)). Por consiguiente, para López Herrara quien sufrió un daño pero no física de los consumidores o usuarios ( (53 por consumir el producto, por lo que sólo tendrá acción contra el dueño de la cosa riesgosa (54 (54)). Esta postura (55)) del régimen del derecho enmarcaba la cuestión dentro de la esfera de responsabilidad extracontractual (55 común. (56)) adoptó principalmente las tesis intermedias o no inclusivas, lo Si bien en la jurisprudencia dominante (56 cierto es que esta postura se vio modificada principalmente tras el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Nación, en la causa "Mosca, Hugo A. c. Provincia Provincia de Buenos Aires y otros"(57), fallada fallada el 6 de marzo de 2007, en el que, en el voto de mayoría se argumentó que "la seguridad debe ser garantizada en el período precontractu precontractual al y en las situaciones situaciones de riesgo creadas por los comportamientos comportamientos unilaterales, unilaterales, respecto de sujetos sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales", realizando una interpretación sistemáticas de los arts. 42 de la CN y 5 y 40 de la LDC (58 (58)). VII. Tratamiento parlamentario
Ante la divergencia de interpretaciones en el marco de la jurisprudencia y al doctrina, el legislador vino a zanjar dichas controversias con la inclusión por la reforma de la Ley Nº 26.361 de los sujetos equiparados al consumidor en la Ley de Defensa del Consumidor. En sus fundamentos, sostenían los autores del proyecto que originó la reforma de la Ley que constituía uno (59)). de los objetivos la "extensión del carácter de consumidor y la equiparación de los no contratantes (59 Manifestaban en el texto del proyecto presentado ante la Cámara de Diputados que "si bien un criterio correcto, aunque no por todos aceptado, sostiene que la actual Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor no protege únicamente al consumidor contratante sino también a los que, formando parte de su grupo familiar o social como reza el artículo 1° de la ley citada, reciben de aquél el objeto de la relación de consumo, y como tales podrían podrían ejercer ejercer todos los derechos derechos reconocidos reconocidos por dicha ley, se propone propone ahora dejarlo sentado explícitament explícitamentee en el texto legal para despejar despejar cualquier cualquier duda o desviación desviación interpretativa interpretativa.. Ejemplifica Ejemplificando: ndo: si alguien alguien recibe recibe un electrodoméstico como regalo, y no funciona correctamente, no tendrá que ir a buscar al que lo compró y se lo regaló para ejercer el derecho a garantía, sino que podrá hacerlo por sí mismo en ejercicio de su propio derecho, haya o no contratado él personalmente. Esta es una primera extensión del carácter de consumidor". Agregaban también que "de manera expresa, la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor vigente considera considera consumidor consumidor sólo a quienes quienes hubieren celebrado, celebrado, a título oneroso, oneroso, un contrato de los enunciados enunciados en su artículo 1° de la citada ley; el Decreto Reglamentario N° 1798 del 13 de octubre de 1994, dentro del espíritu de la ley, extendió la protección por encima de sendos requisitos: a quienes reciban cosas o servicios a título gratuito, y en función de una eventual contratación, es decir, cuando todavía no hay contrato. Esta segunda extensión del carácter de consumidor se incorpora ahora a la propia ley". Sostenían por último que "…hay numerosas situaciones en que la tutela legal se proyecta —y debe proyec proyectar tarse— se— a la etapa etapa precon precontra tractu ctual; al; más aún, aún, la normat normativa iva establ establece ece obl obliga igacio ciones nes puntua puntuales les a los proveedores en dicha etapa. Por citar algunas de las más destacadas, podemos aludir al deber de información del artículo 4°; al vínculo obligacional que crea la oferta para quien la emite, en el artículo 8°; la necesaria
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confección y entrega de presupuesto de ciertos servicios contemplada en el artículo 21; la prohibición del artículo 35 de formular cargos por productos o servicios no solicitados. Empero, no siempre legitima de manera expres expresaa al pot potenc encial ial consum consumido idorr para para reclam reclamar ar por su interé interéss partic particula ularr vul vulner nerado ado.. Por ello, ello, se propon proponee equiparar en el carácter de consumidores a quienes, sin estar involucrados en una relación de consumo propiamente dicha, estén expuestos a ella". Estos argumentos fueron confirmados en las intervenciones en el recinto de la Cámara de Diputados por los miembros informantes del proyecto (60 manifestados en el paso del proyecto por el (60)). Análogos términos fueron manifestados (61)). Senado (61 Por tal motivo, puede afirmarse que del espíritu de los legisladores promotores de la iniciativa estaba la idea de consolidar la extensión el ámbito de aplicación de las normas de defensa del consumidor a situaciones que ya habían tenido reconocimiento doctrinario y jurisprudencial aunque no de manera unánime. VIII. Fundamentación teórica de la responsabilidad del proveedor frente a la víctima (62)) o riesgo de En cuanto al fundamento de la responsabilidad podemos hallarla en el riesgo de empresa (62 (63)). En este orden de idea es oportuno tener presente que las actividades tendientes a la actividad económica (63 provisión de bienes y servicios para el consumo tienen en sí un riesgo que hace necesario el establecimiento de un sistema de responsabilidad objetivo y solidario. Este riesgo beneficio está ligado estrechamente a la ceración de riesgos que emanan de las actividades y elementos de una empresa (64 (64)). La responsabilidad objetiva por riesgo de empresa aparece, de tal modo, circunscripta al ámbito empresarial, fuertemente imbuida por dos fundamentos que no siempre armonizan: por un lado, las razones de equidad que impondrían que allí donde hay beneficios derivados de una actividad (empresarial) deban estar como lógica contrapartida los riesgos y sus costos; por otro lado, las motivaciones económicas que llevan a insistir en la necesidad de diluir esos costos empres empresari ariale aless a través través de sistema sistemass de ind indemn emniza izacio ciones nes tarifa tarifadas das o lim limita itadas das,, que permit permitan an una mejor mejor racionalización de recursos (65 (65)). La noción de riesgo de empresa suele ser entendida en este punto como aquel de manera más o menos consciente asume el empresario con motivo de su actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes y servicios, y que se traduce en la necesidad de soportar jurídica y económicamente las desventajas que tal iniciativa comporta, como lógica contrapartida de los beneficios que se procuran a través de ella. Dentro de estos riesgos, suele incluirse específicamente a la responsabilidad derivada de daños causados por productos y servicios defectuosos (66 (66)). El antecedente del riesgo de actividad económica como factor objetivo de imputabilidad, no es sino la aplicación posmoderna de la máxima contenida en las Institutas de Justiniano: ubi emolumentum, ibi onus, es (67)). decir, allí donde está el beneficio, debe estar la carga (67 En cuanto al fundamento de la asignación de riesgo, podemos sostener, adhiriendo a lo sostenido por Alterini, Alterini, Ameal y López Cabana Cabana que en la actividad actividad riesgosa, riesgosa, la creación creación del riesgo deriva deriva de la realización realización de esa actividad (68 (68)), esto es, en el riesgo creado, que conforme entienden dichos autores, se diferencia del riesgo provec provecho ho por cuanto cuanto se ind indepe ependi ndiza za de la idea idea de aprove aprovecha chamie miento nto económ económico ico y consid considera era bastan bastante te la introducción del elemento o actividad con aptitud para dañar a los fines de asignar el deber de resarcir a quien con ello creo el riesgo (69 (69)). Conforme entiende Pizarro el epicentro del sistema anidaría en derredor de la empresa (y del empresario), a quien se imponen deberes y obligaciones profesionales de organización, prevención y seguridad frente a (70)). En esta misma terceros, terceros, lo cual resultaría suficiente suficiente para determinar determinar una responsabili responsabilidad dad de tipo objetivo (70 tesitura sostiene Messina de Estrella Gutiérrez que toda actividad económica comporta la creación de un peligro para la comunidad, es decir, es fuente de una posibilidad de daños (71 (71)). Una actividad es riesgosa cuando por su naturaleza o por las circunstancias de su realización genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas (72). Este ha sido el fundamento del art. 40 LDC (73 (73)). De conformidad con lo sostenido oportunamente comprenderá dentro de la noción de expuesto a la relación de consumo al tercero ajeno a la relación de consumo que sufra un daño como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo, por causa de la acción de cualquiera de los proveedores, sus dependientes, las personas que se encontraren bajo su tutela o cuidado y los consumidores en la relación del consumo (74 (74)). También, como anticipáramos anteriormente cuando el proveedor incumpliera con los estándares de seguridad o ante supuestos de riesgo o vicio de productos o servicios. De esta manera se procura alcanzar y regular las consecuencias de la introducción de bienes o servicios en el mercado y en la sociedad civil, cualquiera fuere el camino o la vía para esa incorporación, y el rol cumplido por (75)). los agentes que facilitaron o posibilitaron que tales bienes o servicios estuvieran presentes (75 Se sostiene que el vínculo se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias en terceros o con el riesgo de que ello ocurra., comprendiendo a la gran masa de consumidores espectadores de las relaciones de consumo que los circundan, por lo cual se tarta de relaciones de consumo de vínculo indeterminado ex ante (76 (76)).
IX. Consecuencias de la incorporación de los sujetos expuestos a la relación de consumo al sistema de
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protección al consumidor
Podemos señalar como algunas de las consecuencias del reconocimiento de los sujetos expuestos a la relación de al sistema de protección al consumidor las siguientes: 1) Los consumidores expuestos a una relación de consumo gozan de los derechos constitucionales y legales del consumidor. 2) Sus derechos son irrenunciables, de conformidad con el artículo 65 de la LDC. 3) Rigen para sus relaciones jurídicas los principios del derecho del consumo, en particular el in dubio pro consumidor, como regla de interpretación de la ley y los contratos. 4) Los consumidores potenciales como las víctimas de daños como consecuencia de una relación de consum consumoo podrán podrán accede accederr a los sistema sistemass de resolu resolució ciónn de confli conflicto ctoss en materi materiaa de consum consumoo (insta (instanci nciaa administrativa, arbitral, reclamos ante las asociaciones de consumidores o recurrir a la sede judicial), pudiendo, en su caso, solicitar daños directos (77 (77)) en sede administrativa, y, de corresponder solicitar daños punitivo en (78)). sede judicial (78 5) Le resultarán inoponibles las cláusulas abusivas de los contratos, pudiendo denunciar ante la autoridad de aplicación, en el caso de los consumidores potenciales, las cláusulas abusivas que contengan las condiciones generales de contratación de determinados bienes y servicios que se plasmen en contratos de adhesión o formula formulario rio a efecto efectoss de que se tom tomen en las medida medidass corres correspon pondie diente ntess (v. gr. sancio sanciones nes admini administra strativ tivas as o eliminación de los contratos). También podrán, por sí o a través de los demás legitimados del artículo 52 de la LDC solicitar su nulidad en sede judicial. En igual término, serán también inoponibles en el caso concreto para las víctimas no consumidoras las cláusulas contractuales de la relación de consumo que sean juzgadas como abusiv abusivas, as, fundam fundament entalm alment entee aquell aquellas as que desnat desnatura uralic licen en las obl obliga igacio ciones nes del provee proveedor dor o lim limite itenn la responsabilidad por daños o impliquen renuncia o restricción de sus derechos o amplíen los derechos de la otra parte o imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. 6) Le son aplicables los principios en materia de prescripción del artículo 50 de la LDC (79 (79)). X. Conclusiones
De conformidad con los argumentos antes expuestos podemos hacer las siguientes conclusiones: 1) La reforma de la Ley Nº 26.361 ha consolidado en el derecho positivo argentino a la relación de consumo como eje central del Derecho del Consumidor. 2) En la relación de consumo, el sujeto protegido es el consumidor, concepto que no es sinónimo de contratante contratante de consumo, consumo, sino que lo incluye incluye abarcando abarcando otras numerosas situaciones, situaciones, por lo que el Derecho del Consumidor ha ensanchando sus horizontes de aplicación. 3) Dentro del concepto de consumidor, que no constituye por tanto una idea unívoca, parte, coexisten diversas situaciones a proteger por el ordenamiento, entre las que de se destacan: a. Los consumidores efectivos, o consumidores en sentido estricto. b. Los usuarios no consumidores c. Los sujetos expuestos a una relación de consumo. 4) Los sujetos expuestos a una relación de consumo, por su parte, abarcan diversas situaciones fácticas, entre las que podemos distinguir: a. Los consum consumido idores res pot potenc encial iales es (ofert (ofertaa a persona persona ind indete etermin rminada ada,, ilicit ilicitude udess public publicita itaria rias, s, prácti prácticas cas comerciales abusivas) b. Las víctimas no consumidoras que sufren daños y están expuestos a una relación de consumo, quienes gozan de legitimación activa para demandar la prevención y reparación de daños, tanto en supuestos de incumplimiento del deber de seguridad (artículos 5 y 6 de la LDC) como de vicios o riesgo de la cosa o del servicio (artículo 40 de la LDC) Por último, queremos remarcar que en este trabajo se ha intentado dejar planteados algunos puntos y seguramente muchos interrogantes para seguir reflexionando y trabajando en el futuro. Creemos firmemente que este no es el punto de llegada definitivo sobre la problemática de los sujetos expuestos a una relación de consumo, que como vimos, tiene aún contornos difusos en su determinación, pero que sin duda mereced a la pluma de los doctrinarios y las decisiones de los magistrados irán perfeccionado su conceptualización. Sin dudas que esta nueva legitimación consolidará interpretaciones preexistentes a la reforma y ampliará los horizontes horizontes hacia nuevas situaciones situaciones fácticas que con el tiempo tiempo se irán delimitando delimitando (las víctimas víctimas de accidentes accidentes ante los fabricantes de productos defectuosos, las víctimas de siniestros en tanto beneficiarios de un seguro, sobre todo los obligatorios (80 (80)), los fumadores pasivos ante las empresas tabacaleras (81 (81)), etc.). Creemos como señalaba Carnelutti que "el Derecho de hoy no es el Derecho de ayer", y que, como decía Portalis, que "las leyes se hacen con el tiempo, más en verdad no acaban de hacerse nunca". Estas máximas nos obligan a los operadores del derecho a "revisitar la mirada" sobre los preceptos clásicos de nuestra disciplina, a
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la luz de los nuevos criterios interpretativos y normativos emanados de la Constitución Nacional y las normas protectorias del consumidor, con miras a tratar de proporcionar respuestas justas, equitativas y eficaces a las realidades socioeconómicas y culturales tan cambiantes de nuestros tiempos. De esta manera transitaremos el (82)) camino camino hacia hacia el mandat mandatoo constit constituci uciona onall de afianz afianzar ar la justici justiciaa e intent intentar ar combat combatir ir las desigu desiguald aldade adess (82 protegiendo y garantizando los derechos de la parte más débil de estas relaciones jurídicas: el consumidor. (1) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis, "Defensa del consumidor, ley 24.240", Rubinzal Culzoni, 1ª ed. Santa Fe. 1993, p. 21. (2) PEREZ BUSTAMANTE, Laura, Los derechos de la sustentabilidad. Desarrollo, consumo y ambiente. Colihue Universidad, 2007, Bs. As., p. 13. (3) Sobre este punto ver: PEREZ BUSTAMANTE, Laura, Derechos del consumidor, Astrea, Bs. As., 2004, p. 19 y ss. (4) Sobre este punto ver: LEIVA FERNANDEZ, Luis F.P, "Responsabilidad precontractual; aportes para su estudio" en La Ley 1998-D, 1229. (5) Sobre este punto ver: LEIVA FERNANDEZ, Luis F.P., "La responsabilidad postcontractual", La Ley 19.07.2002 y LOPEZ MESA, Marcelo J., "La responsabilidad postcontractual", www.eldial.com (6) www.rae.es/equiparar (7) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 4º ed. Actualizada y ampliada, Astra, Bs. As., 2008, p. 44 (8) ALVARE ALVAREZ Z LARRON LARRONDO, DO, Federi Federico co M., Los centro centross comerc comercial iales es ante ante el derech derechoo del consumo consumo argentino, en PICASSO, Sebastián -VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. II, p. 603. (9) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil. Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor. Conclusiones. http://www.derechocivilcba.com.ar/docs/com09_%20conclusiones_consumidor.doc (10) Conf. WAJNTRAUB, Javier, en MOSSET ITURRASPE, WAJNTRAUB, GOZAÍNI, La ley de defensa del consumidor, Rubinzal Culzoni Santa de, 2008, p. 39. (11) Conf. Conf. SANTAR SANTARELLI ELLI,, Fulvio Fulvio,, en PICASS PICASSO, O, Sebast Sebastián ián -VAZQU -VAZQUEZ EZ FERREY FERREYRA, RA, Robert Robertoo A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. I. p. 51 (12) En este caso serían de aplicación las normas del Derecho del Trabajo. (13) Conf. ZANELLATO, Marco Antonio, Consideraçoes sobre o conceito jurídico de consumidor, en Revista do Dereito do Consumidor, N° 45, Janeiro-março 2003, BRASILCON, São Pablo, Brasil, 2003. p. 173. (14) Conf. ZANELLATO, Marco Antonio, Consideraçoes sobre o conceito jurídico de consumidor, en Revista do Dereito do Consumidor, N° 45, Janeiro-março 2003, BRASILCON, São Pablo, Brasil, 2003. p. 174. (15) Conf. ZANELLATO, Marco Antonio, Consideraçoes sobre o conceito jurídico de consumidor, en Revista do Dereito do Consumidor, N° 45, Janeiro-março 2003, BRASILCON, São Pablo, Brasil, 2003. p. 175. (16) PIZARRO, Ramón D. y STIGLITZ, Rubén S., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2009-B, 949. (17) MACIEL MARTINS, Marcelo, La Protección Protección del Consumidor Consumidor en el Mercosur, 1º ed, Río de Janeiro, 2009, en http://www.scr ibd.com/doc/24671148/LA-PROTECCION-DEL-CONSUMIDOR-EN-EL-MERCOSUR (18) Conf. BENJAMÍN, Antonio H. "El derecho del consumidor", JA 1993-II-913. (19) Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (NDECOPI).http://www.presidencia.gob.pe/archivos/PROYECTO_PROTECCION_CONSUMIDOR.PDF (20) Resulta pertinente señalar que el mismo se basa en el Anteproyecto de Código de Consumo elaborado por la comisión encabezada por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez Camacho, publicado en "El Peruano", diario oficial, el 18 de octubre de 2009, http://www.elperuano.com.pe/edc/2010/comm_2/pdf/AnteproyectoCodigoConsumo.pdf, http://www.elperuano.com.pe/edc/2010/comm_2/pdf/Anteproyec toCodigoConsumo.pdf, que en su redacción original establecía: "Artículo 1º. Ambito de aplicación. 1.1. Este Código tutela al consumidor, se encuentre dentro o fuera de una relación de consumo"; "Artículo 3. Definiciones: 3.1. Consumidores o usuarios. Son consumidores consumidores:: 3.1.1. 3.1.1. Las personas naturales naturales o jurídicas jurídicas que adquieren, adquieren, utilizan utilizan o disfrutan disfrutan como destinatarios destinatarios finales productos o servicios, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, es decir, que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.; 3.1.2. El que se encuentra expuesto a una relación de consumo.; 3.1.3. Los destinatarios de mensajes publicitarios…" (21) Diario Oficial CEE Nº C 92, de 25 de abril de 1975. (22) Un producto es defectuoso según el art. 6 de la Directiva Directiva "cuando "cuando no ofrece la seguridad seguridad a la que una
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persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso: a) la presentación del producto; b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto; c) el momento en que el producto se puso en circulación ". (23) Conf. GONZALEZ POVEDA, Pedro La responsabilidad responsabilidad civil por bienes o servicios servicios defectuosos. defectuosos. En http: //www.bosch.es/Actualizaciones/XVII.pdf. Señala dicho autor respecto del derecho español que en la Exposición Exposición de Motivos Motivos de la integrada integrada Ley 22/1994 22/1994 daños causados causados por productos productos defectuosos, defectuosos, decía que "los sujetos protegidos son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto" (24) Conf. GONZALEZ VAQUE, Luis, La Directiva 85/374/CEE relativa a la responsabilidad por los daños causad sados por productos defec fectuosos: ¿es necesaria su actualización?, en http: //www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=91. (25) Conf. PIRIS, Cristian Ricardo. "Los conceptos fundamentales del derecho del consumidor en el Merc Mercoosur" sur",, en Revista sta Internation ional Law Law N° 4, Bogotá, Colombia, Diciem iembre - 2004 en redalyc.uaemex.mx/pdf/824/82400409.pdf) (26) V. gr. ALTERINI, Atilio Aníbal, Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después. LA LEY 2008-B, 1239-Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 3; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., El seguro y la relación de consumo, LL, 4 de febrero de 2009; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y AVALLE, Damián, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, LA LEY 2008-D, 1063, entre muchos otros. (27) http: //dictionary.cambridge.org (28) LOPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, Lexis Nº 7004/005365. (29) TOLOSA, Pamela, El seguro obligatorio y la franquicia en un contexto de insolvencia: ¿nuevas soluciones en la ley de defensa del consumidor?, RCyS 2010-II, 139. (30) LOPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, Lexis Nº 7004/005365. (31) ALIANAK, Raquel C., Responsabilidad del fabricante por productos defectuosos (En el derecho de los Estados Unidos de América), LA LEY 1988-A, 860. (32) Conf. QUAGLIA, Marcelo Carlos, La obligación de seguridad y el deber de información en la relación de consumo, RCyS 2006, 1. (33) (33) VAZQUE VAZQUEZ Z FERREY FERREYRA, RA, Roberto Roberto A.; Avalle, Avalle, Damián Damián,, Reform Reformas as a la ley de defens defensaa de los consumidores y usuarios, LA LEY 2008-D, 1063. (34) Conf. WEINGARTEN, Celia y otros, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Bs. As., 2007, p. 240 y ss. (35) Las bases fundamentales de esta doctrina tienen como antecedente según Alianak en al disidencia del el juez Traynor, en el fallo "Escola vs. Coca Cola", de la Suprema Suprema Corte de California, California, año 1944. (ALIANAK, Raquel C., Responsabilidad del fabricante por productos defectuosos (En el derecho de los Estados Unidos de América), LA LEY 1988-A, 860). (36) Conf. ALIANAK, Raquel C., Responsabilidad del fabricante por productos defectuosos (En el derecho de los Estados Unidos de América), LA LEY 1988-A, 860. (37) Conf. ALIANAK, Raquel C., Responsabilidad del fabricante por productos defectuosos (En el derecho de los Estados Unidos de América), LA LEY 1988-A, 860. y PRIETO MOLINERO, Ramiro, Evolución y teoría de la responsabilidad objetiva por productos, en PICASSO, Sebastián -VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. II, p. 717 y ss (38) ALIANAK, Raquel C., Responsabilidad del fabricante por productos defectuosos (En el derecho de los Estados Unidos de América) LA LEY 1988-A, 860. (39) PRIETO MOLINERO, Ramiro, Evolución y teoría de la responsabilidad objetiva por productos, en PICASSO, Sebastián -VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. II, p. 716. (40) Conf. PRIETO MOLINERO, Ramiro, Evolución y teoría de la responsabilidad objetiva por productos, en PICASSO, PICASSO, Sebastián -VAZQUEZ FERREYRA, FERREYRA, Roberto Roberto A. (Directores) (Directores),, Ley de Defensa Defensa del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. II, p. 717 y ss. (41) GHERSI, Carlos A. "La tutela a "potenciales consumidores", LA LEY 2005-E, 64 - LLNOA 2005 (setiembre), 1055. (42) WEINGARTEN, Celia y otros, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Bs. As., 2007, p. 241 y ss.
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(43) WEINGARTEN, Celia: "La confianza en el sistema jurídico", Ed. Jur. Cuyo, Mensoza, 2002, pág. 115. (44) (44) PICASS PICASSO, O, Sebast Sebastián ián - WAJNTR WAJNTRAUB AUB,, Javier Javier H., Las leyes leyes 24787 24787 y 24999: 24999: Consolida Consolidando ndo la protección del consumidor, JA 1998-IV-752. (45) WAJNTRAUB, Javier H., Protección Jurídica del Consumidor, LexisNexis — Depalma, Bs. As., 2004, Lexis Nº 3201/002240. (46) En igual sentido, en la doctrina española se afirma que de la letra de la ley no surgía la protección al bystand bystander, er, pero pero que sin duda duda esta exclusión exclusión da lug lugar ar a situaci situacione oness verdad verdadera eramen mente te injusta injustas, s, de ahí lo conveniente que resulta ensayar fórmulas interpretativas que den cabida en la Ley General de Derechos de Consumidores y Usuarios a tales supuestos. (Conf. RUIZ MUÑOZ, Miguel, Sistema español de responsabilidad civil civil del fabric fabricant ante, e, RDCO RDCO 1999-7 1999-765 65 y LOZANO LOZANO HIGUER HIGUERO O PINTO, PINTO, Manuel Manuel,, Legitim Legitimaci ación ón e intere intereses ses difusos: difusos: Ultimas Ultimas tendencias tendencias del derecho derecho español español (En especial el Anteproyect Anteproyectoo de Ley de Enjuiciamiento Enjuiciamiento Civil —febrero 1998— y la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación —abril 1998—), JA 1998-III-745.) (47) (47) GELCIC GELCICH, H, Marcel Marceloo G., Una relaci relación ón de derech derechoo común: común: la relaci relación ón de consumo consumo,, LLLitor LLLitoral al 2005(agosto), 678 (48) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 354. (49) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 355. (50) QUAGLIA, Marcelo Carlos, La obligación de seguridad y el deber de información en la relación de consumo, RCyS 2006, 1 (51) Conf. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Daños y perjuicios por productos elaborados, JA 1993-II-845. (52) MILJIKER, María Eva, Responsabilidad por productos elaborados, RCyS 2000, 1007. (53) LOPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, Lexis Nº 7004/005365. (54) LOPEZ HERRERA, HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilid responsabilidad ad civil, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, Lexis Nº 7004/005365. (55) En esta posición; ALTERINI, Atilio Aníbal; LOPEZ CABANA, Roberto M., Responsabilidad civil por daños al consumidor, LA LEY 1987-A, 1040; ALTERINI, Atilio Aníbal, La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestión en el derecho argentino, LA LEY 1989-E, 1178. mayoría en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1989). (56) Sin desconocer fallos que sí lo hacían, como los del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en especial el de 01/03/2006, 'DECOVI s/Amparo Colectivo' -, elDial - AX23C6 voto Dr. Sodero Nievas (57) JA 2007-II-483. (58) FRUSTAGLI, Sandra A. - HERNANDEZ, Carlos A Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual, JA 2008-II-1212. (59) Proyecto Nº 1061-D-2006, Diputados firmantes: CORDOBA, STELLA MARIS - IRRAZABAL, JUAN JUAN MANU MANUEL EL - MACA MACALU LUSE, SE, EDUA EDUARD RDO O GABR GABRIE IEL L - MEDIZ MEDIZA, A, HERI HERIBE BERT RTO O ELOY ELOY - PERE PEREZ, Z, ADRIAN - VACA NARVAJA, PATRICIA. En www.hcdn.gov.ar (60) Para ver la versión taquigráfica de la sesión consultar: www.hcdn.gov.ar (61) Ver, p. ej. intervención de la Senadora Escudero (www.senado.gov.ar) (62) Conf. GHERSI, Carlos A., "La actividad económica como factor atributivo de responsabilidad", en "La Responsabilidad", p. 351 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. (63) Posición que hemos planteado en la ponencia conjunta con la Dra. Lidia M. R. Garrido Cordobera presentada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil-Comisión de Derecho Interdisciplinario: "Derechos del consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la ley 26.361"; http: //www.derechocivilcba.com.ar/docs/sujeto_relacion_consumo_dra_garrido_cordobera_barocelli.doc //www.derechocivilcba.com.ar/docs/sujeto_relacion_consumo_dra_garrido_co rdobera_barocelli.doc (64) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. I, p. 64 (65) PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. I, p. p. 65 (66) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 364 y ss.
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(67) Conf. ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", p. 30, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. (68) ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Segunda edición actualizada, Bs. As. 1998, Abeledo-Perrot, P. 214. (69) ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Segunda edición actualizada, Bs. As. 1998, Abeledo-Perrot, p. 199 (70) PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. I, p. 66 (71) (71) MESSI MESSINA NA DE ESTR ESTRELL ELLA A GUTIE GUTIERR RREZ, EZ, Grac Gracie iela la,, Un aspe aspect ctoo de la teorí teoríaa del del riesgo riesgo,, en AMEAL-GESUALDI, Derecho Privado (Libro Homenaje a Alberto J. Bueres), Nº 452, p. 1296. (72) PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 161 (73) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual y extracontractual, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 170. (74) Posición que hemos planteado en la ponencia conjunta con la Dra. Lidia M. R. Garrido Cordobera presentada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil-Comisión de Derecho Interdisciplinario: "Derechos del consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la ley 26.361"; http: //www.derechocivilcba.com.ar/docs/sujeto_relacion_consumo_dra_garrido_cordobera_barocelli.doc //www.derechocivilcba.com.ar/docs/sujeto_relacion_consumo_dra_garrido_co rdobera_barocelli.doc (75) SANTARELLI, Fulvio Germán, Hacia el fin de un concepto único de consumidor, LA LEY 2009-E, 1055 (76) RUSCONI, Dante D., La noción de "consumidor" en la nueva Ley de Defensa del Consumido, JA 2008-II-1225 - SJA 28/5/2008. (77) Resulta oportuno recordar que el artículo 40 bis define al daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. (78) Colombres da como ejemplo una versión repensada del célebre fallo "Grimshaw v. Ford Motors Co" que originó el auge de los daños punitivos en el derecho estadounidense. Pensemos que el Ford Pinto del fallo se incendia y debido a ello se lesiona también a un transeúnte que circulaba cerca del rodado, pues bien, este último estará en idénticas condiciones que los propietarios del automóvil de reclamar los daños punitivos contra Ford Ford Moto Motors rs Co, Co, por por el incu incump mpli limi mien ento to de su obli obliga gaci ción ón lega legall de evit evitar ar causa causarr daño dañoss a terc tercer eros. os. (COLOMBRES, (COLOMBRES, Fernando Fernando Matías, Los daños punitivos punitivos en la ley de defensa del consumidor, consumidor, LA LEY 2008-E, 1159) (79) Conf. BORDA, Alejandro, La prescripción liberatoria, LA LEY 18/02/2010, 1. (80) SOBRINO, Waldo A. R., La prescripción en materia de seguros. Según la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2010-B, 772; y TOLOSA, Pamela, El seguro obligatorio y la franquicia en un contexto de insolvencia: ¿nuevas soluciones en la ley de defensa del consumidor?, RCyS 2010-II, 139. (81) Conf. SCHWARZBERG, Carlos, El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones, LA LEY 2010-B, 1180 (82) Sobre las desigualdades negociales ver: GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., El poder en la negociación contractual y las desigualdades negociales, RCyS 2009-I, 3.
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