El orden público como principio general Transformaciones Transformacion es y alcances a partir del Código Civil y Comercial
Por Sergio Sebastián Barocelli(*) Barocelli(*) I. Introducción
Tanto la doctrina nacional y comparada[1] señalan las dificultades que presenta la problemática para su caracterización, como para establecer un concepto que comprenda a las diferentes ramas del derecho. Asimismo el principio de orden pblico, si bien constante, ha sufrido importantes i mportantes trasformaciones en su contenido a lo lar!o del tiempo. "n el presente traba#o intentaremos delinear la si!nificación del concepto de orden pblico, su $inculación con el conte%to ideoló!ico&pol'tico, sus alcances, fuentes y efectos y su consolidación como principio !eneral a partir de la sanción del nue$o (ódi!o (i$il y (omercial de la )ación. II. Caracterización del orden público
*uchas han sido las conceptualizaciones que se han esbozado en torno al concepto de orden pblico. "n t+rminos metodoló!icos, podemos obser$ar que al!unas la asocian a la idea de derecho pblico, a la de la $oluntad del le!islador, las que proponen inda!arlo de manera intuiti$a o casu'stica o asociado a la idea de or!anización social o inter+s !eneral.[] "n este sentido, proponemos como conceptualización del orden pblico como un con#unto de ideas superiores o de principios, de naturaleza pol'tica, económica, filosófica, social y cultural, que en un lu!ar y tiempo determinado, son considerados necesarios para la e%istencia y or!anización de la comunidad. III. Origen y trasformaciones del concepto de orden público
a) Primera generación del orden público
-i bien al!unos autores pretenden encontrar los or'!enes del orden pblico en el ius publicum del erecho /omano[0], lo cierto es que el principio de orden pblico tal como lo conocemos hoy, es un producto del ideario liberal, en lo pol'tico y económico, que floreció a fines del si!lo 2333 y principios del si!lo 3 con la /e$olución 4rancesa. 5a eclaración de los erechos del 6ombre y del (iudadano de 1789 buscaba fundamentalmente
!arantizar ciertas libertades indi$iduales :libertad de pensamiento, reli!ión, comercio, propiedad, etc+tera: establec'a en su art'culo ; que
del (ódi!o (i$il 4ranc+s de 1.8?@, con ob#eto de fle%ibilizar su r'!ido articulado y limitar el principio de autonom'a de la $oluntad proclamada como principio !eneral en el mismo códi!o[@]. icha norma fue la fuente del (ódi!o (i$il de 2+lez -arsfield de 18>9 en la materia, que en su art'culo 1 dispon'a
"l paradi!ma ideoló!ico clásico sobre el que se edificada el concepto de orden pblico entró en crisis con el desarrollo de la /e$olución 3ndustrial. icho proceso produ#o importantes transformaciones económicas, sociales, culturales, pol'ticas y tecnoló!icas que impactaron fuertemente en las sociedades de occidente, consolidando el modo de producción capitalista. 4rente a dichas transformaciones y con moti$o de las problemáticas emer!entes de dicho proceso histórico :traba#o asalariado sin re!ulación muchas $eces en condiciones insalubres, +%odo de poblaciones rurales a !randes ncleos urbanos, concentración de la riqueza, consolidación de dos nue$as clases sociales la bur!ues'a industrial y el proletariado, entre otras:, sur!ieron en el campo filosófico y pol'tico dos ncleos de pensamiento que, con sus diferencias, criticaron al liberalismo pol'tico y económico y sus consecuencias, y promo$ieron los $alores de la i!ualdad y la #usticia social, entendido ya en t+rminos formales, es decir, que todos los hombres son libres en derechos y en di!nidad, atacando a las desi!ualdades fácticas y promo$iendo la i!ualdad real. Cor un lado, las ideas socialistas, que tomaron impulso con *ar% y "n!els, en los pensamientos que se e%pusieron en <"l *anifiesto (omunista= de 18@8 y se ampliaran notablemente en <"l (apital=, de
18>7, de las que deri$aron diferentes posiciones ideoló!icas comunismo, trotsDismo, socialismo, socialdemocracia, etc+tera, y por otro lado, la doctrina social de la 3!lesia (atólica, que a partir de la enc'clica Rerum Novarum del Capa5eón 333, comienza a e%presar su preocupación por los !ra$es desi!ualdades sociales y económicas. ichas influencias ideoló!icas, que comenzaron a tomar au!e a fines del si!lo 3 y principios del si!lo , impactaron en la concepción de orden pblico. As', se pasó del orden pblico asociado a la !arant'a procedimental del consentimiento pleno y el orden pblico de coordinación, a comprender dimensiones económicas y sociales con el orden pblico de dirección y de protección[;]. "l orden público de dirección es consecuencia del cambio de percepción respecto de la relación entre el "stado y el mercado. As', el orden pblico de dirección #ustifica la inter$ención del "stado en la econom'a, a tra$+s de la re!ulación, fiscalización y el control de acti$idades y precios, la participación del "stado en la oferta de bienes y ser$icios como del dictado de normas que interfieren en los contratos de los particulares, especialmente ante supuestos de ], 8 a tra$+s de la 5ey )G 17.711, impulsada por el maestro Forda. Htra nota importante en cuanto a las transformaciones del concepto de orden pblico en esta etapa, es que de#a de tener una funcionalidad e%clusi$amente ne!ati$a, como l'mite a la autonom'a de la $oluntad, con la finalidad defens'stica de e$itar la $alidez de actos que $ayan contra +l[1], para adoptar tambi+n una faz positi$a, que le!itima el actuar del "stado, como promotor de derechos, en el diseño e implementación de pol'ticas pblicas, como tambi+n de los particulares, por e#emplo en el caso de contratos obli!atorios, como en materia de se!uros o bancarios[10]. c) Tercera generación del orden público
Cor ltimo, podemos reconocer una
Iuerra *undial, con e#e en el principio de fraternidad, entendida como solidaridad y equidad. "n cuanto a las transformaciones en el plano ideoló!ico, podemos descarar, por un lado, la emer!encia y consolidación del paradi!ma de los derechos humanos, tras los horrores del nazismo, y por otro lado, diferentes mo$imientos de los que podr'amos llamar la ]. "ste orden pblico humanista pone el e#e de su preocupación en el respecto del principio de no discriminación y el respecto de la di!nidad de la persona humana y de su cuerpo, frente al mercado, el impacto de las nue$as tecnolo!'as, la manipulación !en+tica, etc+tera. "n relación al plano constitucional, esta nue$a mirada sobre el orden pblico in!resó en Ar!entina con la reforma (onstitucional de 199@, al reconocer en su te%to los derechos humanos de tercera !eneración y pro$ocar lo que se ha $enido en llamar la .?>1 de Crotección inte!ral de los erechos de las )iñas, )iños y Adolescentes, la 5ey )G ;.>7; Ieneral del Ambiente, la 5ey )G >.;9 de
erechos de los Cacientes, la 5ey )G >.@8; de Crotección inte!ral a las mu#eres, la 5ey )G >.>;7 de -alud *ental, la 5ey )G >.7@0 de 3dentidad de Ienero, etc+tera. Cero sin duda que esta perspecti$a se ha $isto consolidada y fortalecida con la entrada en $i!encia del nue$o (ódi!o (i$il y (omercial, aprobado por 5ey )G >.99@. "n ese sentido, el orden pblico es re!ulado en el art'culo 1[17] de dicho cuerpo normati$o, con análo!as pre$isiones al anterior art'culo 1, enmarcado en el T'tulo Creliminar, caracterizado por los autores del anteproyecto como un
(on respecto a qui+n califica a una norma #ur'dica como de orden pblico, corresponde distin!uir dos posibles fuentes aB*uchas $eces es el propio le!islador quien le asi!na e%presamente a una norma el carácter de orden pblico, esto es una calificación le!islati$a o positi$a. "n !eneral, la doctrina y #urisprudencia se han inclinado por la no re$isión de la calificación efectuada por el le!islador[19]K bBCero tambi+n dicha calificación puede ser e%trapositi$a. As', el contenido de orden pblico puede estar impl'cito y ser el int+rprete quien lo meritua, teniendo en cuenta los principios e ideas superiores imperantes en la sociedad, en ese tiempo. 5a calificación será, pues, de la #urisprudencia. As' lo ha entendido la (orte -uprema de Eusticia de la )ación[?] , al señalar que el orden pblico no sur!e e%clusi$amente de la calificación que hacen las propias leyes,
"n cuanto a las consecuencias de la calificación de una norma como orden pblico podemos resaltar aB 5a imperati$idad de las normas de orden pblicoK $ale decir, las partes del acto #ur'dico no pueden renunciar o disponer de su co ntenidoK bB 5a nulidad de los actos que se hubiesen celebrado en contra$ención a una norma de orden pblicoK cB 5a aplicación de oficio por parte de las autoridades administrati$as y #udici alesK dB 5a inaplicabilidad del derecho e%tran#ero que lo contra$en!a[1]K eB Na fuera del derecho pri$ado clásico, la le!itimidad de actuación del "stado en el diseño e implementación de pol'ticas pblicas en la materia como, e$entualmente, de la aplicación del derecho administrati$o sancionador[].
VI. El orden público como principio general
Crimeramente, es importante recordar que los principios !enerales del derecho son enunciados básicos que comprenden, contemplan, una serie indefinida de situaciones. (onstituyen l'neas directrices que informan al!unas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden ser$ir para promo$er y encauzar la aprobación de nue$as normas, orientar la interpretación de las e%istentes y resol$er los casos pre$istos[0]. "timoló!icamente el t+rmino latino principium está compuesto por la ra'z deri$ada de pris, que si!nifica ] dB Pna función limitativa de la autonom'a pri$ada. "l (ódi!o (i$il y (omercial ha dispuesto en su art'culo que los principios y los $alores #ur'dicos son herramientas indispensables para el int+rprete de la tarea hermen+utica. aB"n ese conte%to ha enunciado, en su t'tulo preliminar, como ya hemos mencionado, al orden pblico como uno de ellos, constituy+ndose como una suerte de megaprincipio, que comprende otros principios o ideas fuerza imperantes en la sociedad, en un tiempo determinado, desempeñando una función fundante e informadora :es decir, ofreciendo $alores para fundar internamente el ordenamiento y dar lu!ar a creaciones pretorianas[7]:, pero fundamentalmente limitati$a de la autonom'a pri$ada. VII. Refleiones finales
/ecapitulando lo desarrollado a lo lar!o del presente traba#o, podemos señalar, a modo de conclusión que
aB "l orden pblico se constituye como un ncleo a%ioló!ico e ideoló!ico que una sociedad decide preser$ar yJo promo$er con miras al inter+s !eneral. bB-i bien el concepto de orden pblico permanece constante en el campo #ur'dico a lo lar!o del tiempo, su contenido es fle%ible, mutable y dinámico. cB5a caracterización del orden pblico es refle#o de la sociedad, que en un tiempo y lu!ar determinado, se encuentra inmersa. dB"l paradi!ma constitucional que or!aniza dicha sociedad construye un elemento fundamental para determinar su contenido. eB"l orden pblico tiene una presencia cada $ez más importante, tanto en el derecho pri$ado patrimonial como no patrimonial, como en diferentes ramas del derecho. fB(omo principio !eneral, desempeña una función fundante e informadora, ofreciendo $alores para fundar internamente el ordenamiento y dar lu!ar a creaciones pretorianas[8], pero fundamentalmente limitati$a de la autonom'a pri$ada.
OQB Abo!ado OPFAB. Crofesor en (iencias Eur'dicas OPFAB. Cos!rado de Actualización en erecho de los (ontratos OPFAB y en erecho del (onsumidor Crofundizado OPFAB. Cos!raduado en erecho de Autor OPni$ersidad (omplutense de *adridB. octorando en erecho OPFAB. Crofesor Ad#unto re!ular por concurso de la materia (ontratos (i$iles y (omerciales O4acultad de erecho & Pni$ersidad de Fuenos AiresB. Crofesor Ad#unto erecho (i$il 333& Pni$ersidad del -al$ador. Crofesor permanente de la (arrera de "specialización en (ontratos y erecho de años y de la *aestr'a en erecho "conómico Cri$ado OPni$ersidad del -al$adorBK del Cos!rado en erecho (onstitucional Crofundizado OPFAB y de la (arrera de erecho (onstitucional OP(AB. 3n$esti!ador del 3nstituto de 3n$esti!ación Eur'dicas y -ociales Ambrosio 5. Iio#a, 4acultad de erecho, PFA. *iembro del (onse#o irecti$o de la Asociación 3nternacional de erecho del (onsumidorK -ecretario Acad+mico del 3nstituto Ar!entino de erecho del (onsumidor y de la (omisión de erecho de Psuarios y (onsumidores de la Asociación de Abo!ados de Fuenos Aires OAAFAB. Cresidente de la (omisión de erecho de los /ecursos )aturales, Ambiente y "ner!'a de la AAFA. [1] -eñala Fen#am'n C. Ciñón la recordada e%presión del *arqu+s de 2areilles -ommieres, Res un $erdadero suplicio para la inteli!enciaR intentar definir al orden pblico OC3SH), Fen#am'n C., RHrden CblicoR, EA 199;&333&81B []Cara profundizar sobre este punto, $er " 5A 4P")T", 6oracio 6., Orden público, Astrea, Fs As, ??0, p. 1? y ss. [0] (onf. A("H C")(H, n!el, <"l orden pblico actual como l'mite a la autonom'a de la $oluntad en la doctrina y la #urisprudencia=, Anuario de la 4acultad de erecho, Pni$ersidad de "%tremadura, )G 1@&1;, 199>&1997, p. 00&09. [@] " (A-T/H N F/A2H, 4ederico, <)otas sobre las limitaciones intr'nsecas de la autonom'a de
la $oluntad=, Anuario de erecho (i$il, FH", *adrid, 1.98, 2ol 32, p.1.?0?. [;](onf. 5H/")U"TT3, /icardo 5., Las normas fundamentales de derecho privado, /ubinzal& (ulzoni, -anta 4e, 199;, p. @70 y ss. [>] 4allos 10>17?. [7] 4allos 171. [8] 4allos @711. [9] 4allos 0101;10. [1?] 4allos 07 @@9;. [11] 4allos 00?8;;. [1] (onf. A("H C")(H, n!el, <"l orden pblico actual como l'mite a la autonom'a de la $oluntad en la doctrina y la #urisprudencia=, Anuario de la 4acultad de erecho, Pni$ersidad de "%tremadura, )G 1@&1;, 199>&1997, p. 00&09. [10] Cara ampliar sobre este punto, $er FA/H("553, -er!io -ebastián , 7. [1@] Cara ampliar sobre este tema, $er. 5NHTA/, Eean&4ranXois, La condición posmoderna: Informe sobre el saber (La ondition postmoderne: Rapport sur le savoir!, 1979. [1;]Cara profundizar sobre este punto, $er -HUUH, Ionzalo, ] (onf. *ANH, Eor!e A., 0 4yC ?1 OabrilB, 18;. [17] A/T3(P5H 1.& Hrden pblico. 4raude a la ley. 5as con$enciones particulares no pueden de#ar sin efecto las leyes en cuya obser$ancia está interesado el orden pblico. "l acto respecto del cual se in$oque el amparo de un te%to le!al, que persi!a un resultado sustancialmente análo!o al prohibido por una norma imperati$a, se considera otor!ado en fraude a la ley. "n ese caso, el acto debe someterse a la norma imperati$a que se trata de eludir. [18](onf. -AP, "d!ardo 3, <"l orden pblico en la teor'a !eneral de las personas=, 55 ?J11J?1;, 1. [19]" 5A 4P")T", 6oracio 6., Orden público, Astrea, Fs As, ??0, p. @;. [?] (-E),19J9J19@7, <*art'n y ('a. (J"razo, Eos+ -=, 4allos ?8;?0. [1](onf. *H--"T 3TP//A-C", Eor!e, <"l orden pblico y la tutela del consumidor y usuario=, /e$ista de erecho Cri$ado y (omunitario, /ubinzal&(ulzoni, -anta 4e, )G 0, ??7. [](onf. " 5A 4P")T", 6oracio 6., Hrden pblico, Astrea, Fs As, ??0, p. ;> y ss. [0] C5 /H/YIP"U, Am+rico, Los "rincipios del #erecho del $raba%o, e Calma, Fuenos Aires, 1978, Cá!. 9. [@] (onf. -)(6"U " 5A TH//", n!el. Los principios del derecho como ob%eto de investigación %urídica, 1990, p. 17. [;]FHFF3H, )orberto, $eoría general del derecho, Temis, Fo!otá, 1987, p. 8>;. [>] (onf. C5 /H/YIP"U, Am+rico, 5os Crincipios del erecho del Traba#o, "diciones e Calma, Fuenos Aires, 1978, Cá!. 11.
[7](onf. -AP, "d!ardo 3, <"l orden pblico en la teor'a !eneral de las personas=, 55 ?J11J?1;, 1. [8](onf. -AP, "d!ardo 3, <"l orden pblico en la teor'a !eneral de las personas=, 55 ?J11J?1;, 1.
Citar: elDial DC2041 Publicado el: 23/11/2015 copyright © 1997 - 2015 ditorial !lbre"atica #$!$ - %ucu"&' 1440 (CP 1050) - Ciudad !ut*'o"a de +ue'o, !ire, - !rge'ti'a
