Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343_2006 - Vicente Greco Filho; Joao Daniel Rassi

Sumário

 Abertura  Abertu ra Créditos  INTROD  IN TRODUÇ UÇÃO ÃO EXPLIC EXPLICATIVA ATIVA

LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006 20 06 TÍTULO I - DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS 2. SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS SOBRE DROGAS — SISNAD 3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA 

TÍTULO II - DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

CAPÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS ... CAPÍTULO II - DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA  NACIO ACION NAL DE POLÍTI POLÍTICAS CAS .. ... CAPÍTULO III - (Vetado.) CAPÍTULO IV - DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DROGAS

TÍTULO III - DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO ...

CAPÍTULO I - DA PREVENÇÃO CAPÍTULO II - DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL

.. . ... CAPÍTULO III - DOS CRIMES E DAS PENAS

TÍTULO IV - DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS CAPÍTULO II - DOS CRIMES CAPÍTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL SEÇÃO I - DA INVESTIGAÇÃO SEÇÃO II - DA INSTRUÇÃO CRIMINAL CAPÍTULO IV - DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

TÍTULO V - DA COOPERAÇÃ COOPERAÇÃO O INTER INTERN NACI ACION ONAL AL TÍTULO VI - DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

 ANEXO  ANEXO  ANEXO  ANEX O I   ÍNDIC  ÍN DICE E ALFABÉTICO ALFABÉTICO-R -REM EMIS ISSIVO SIVO

Rua Henrique Schaumann, 270, Pinheiros — São São Paulo — SP SP CEP 05413-010 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2a a 6 a, das 8:30 às 19:30 [email protected]  Acesse: www.saraivajur.com.br

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ISBN : 9788502087200

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Greco Filho, Vicente Lei de Drogas anotada : Lei n. 11.343/2006 / Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. — 3. ed. rev. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2009. 1. Drogas – Leis e legislação – Brasil 2. Tráfico de drogas – Leis e legislação – Brasil I. Rassi, João Daniel. II. Título. 08-09294 CDU-343.57(81) (094) -343.575 (81) (094) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Leis : Drogas : Direito penal 343.57 (81) (094) 2. Leis : Tráfico de entorpecentes : Brasil : Direito penal 343.575 (81) (094)

 Diretor editorial  Antonio Luiz de Toledo Pinto  Diretor de produção editorial  Luiz Roberto Curia  Editor  Jônatas Junqueira de Mello  Assistente editorial  Thiago Marcon de Souza

Clarissa Boraschi Maria Coura  Estagiário  Vinicius Asevedo Vieira  Preparação de originais  Maria Lúcia de Oliveira Godoy   Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan  Arte e diagramação  Cristina Aparecida Agudo de Freitas  Lídia Pereira de Morais  Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati Setsuko Araki Serviços editoriais  Karla Maria de Almeida Costa Carla Cristina Marques  Ana Paula Mazzoco Capa Lab.d’Des

Data de fechamento d a ed ição: 23-1-2009

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.  A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

INTRODUÇÃO EXPLICATIVA  Este trabalho não substitui o Tóxicos: prevenção — repressão, agora Comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 . Trata-se de obra de cunho mais prático e objetivo, concentrado e incisivo, para facilitar a consulta de estudantes e profissionais. Tudo está dividido em tópicos segundo o seu conteúdo. A jurisprudência, mantida e atualizada naquilo que se mantém aplicável à nova lei, encontra-se nas anotações ao artigo mais pertinente. Nos crimes, além de itens específicos, segue a estrutura tradicional de identificar e destacar o bem jurídico, sujeitos, ação física, elemento subjetivo, seu conteúdo em tópicos etc. Poder-se-ia dizer que tudo o que está neste trabalho também está no Tóxicos. É possível que sim, mas a estrutura é diferente e tem por finalidade alcançar os que preferem o método aqui adotado para consulta mais rápida e objetiva. O Tóxicos é mais amplo e será enriquecido com o que surgir entre um e outro. Como ocorre em toda obra que trata de lei nova, nem todas as posições adotadas serão definitivas ou acolhidas pela doutrina e jurisprudência que  virão em seguida. Contudo, a ousadia é indispensável, para que sejam trilhados os caminhos mais corretos de interpretação da lei, tendo em vista os objetivos de política criminal legal que se concretiza na política criminal  judicial. Espera-se que a obra tenha a mesma acolhida da generosamente concedida a “Tóxicos — prevenção e repressão”, que prossegue, agora, como Comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 , ampliada, atualizada e revista em todos os pontos.

LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES 1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS 2. SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS SOBRE DROGAS — SISNAD 3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA 

 Art. 1° Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar  dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS ► Ordenações Filipinas (1603).  Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira em relação aos tóxicos nas Ordenações Filipinas, que em seu título 89 dispunham: “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”. ► Código Criminal do Império do Brasil (1830).  O Código Criminal do Império não tratou da matéria, mas o Regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da polícia sanitária e da venda de substâncias medicinais e de medicamentos. ► Código Penal de 1890.  O Código de 1890 considerou crime “expor à  venda ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários”. Tal dispositivo, porém, isolado, foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu nosso país após 1914, sendo que em São Paulo chegou a formar-se, à semelhança de Paris, um século antes, um clube de toxicômanos. Tentando coibir tal estado de coisas, foi baixado o Decreto n. 4.294, de 6 de julho de

, nsp ra o na onvenç o e a a e , en o s o mo ca o pe o Decreto n. 15.683, seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de setembro de 1921. Por falta de condições de efetivação da legislação, também ainda incipiente, os resultados da repressão foram precários, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto n. 20.930, modificado pelo Decreto n. 24.505, de junho de 1934. Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto n. 2.953, de agosto de 1938. Em seguida, foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de março de 1941, alterado pelo Decreto-Lei n. 8.647, de 1946, com atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em matéria de entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito. Dos trabalhos desse órgão, surgiu o projeto para a edição do Decreto-Lei n. 891, de 25 de novembro de 1938, ainda fonte básica de nossa legislação sobre a matéria. Na parte penal, o Decreto-Lei n. 891 modificou o Decreto n. 20.930, que havia integrado a Consolidação das Leis Penais, a qual em seu art. 159 punia ações semelhantes às do art. 281 do Código Penal de 1940. O texto do Decreto-Lei n. 891 inspirou-se na Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substâncias consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção, tráfico e consumo, bem como trata da internação e interdição civil dos toxicômanos. ► Código Penal de 1940.  A parte penal do Decreto-Lei n. 891 foi alterada pelo art. 281 do Código Penal de 1940, tendo sido também, na parte da fiscalização, completada pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de março de 1941. O Decreto-Lei n. 4.720, de 21 de setembro de 1942, fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e para extração, transformação e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos. Em 4 de novembro de 1964, a Lei n. 4.451 introduziu modificação no art. 281 do Código Penal, acrescentando ao tipo a ação de plantar. Por ter entrado em vigor a Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, promulgada no Brasil em 1964, transformando-se em lei interna, a qual trouxe lista bem mais completa que a do Decreto-Lei n. 891, por Portaria de 8 de maio de 1967, o Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia — SNFMF adotou as listas de entorpecentes da referida convenção. Diploma legal de importância na repressão ao uso de substâncias que causam dependência física ou psíquica, foi editado, em 10 de fevereiro de 1967, o Decreto-Lei n. 159, que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica aos entorpecentes para os fins penais e de fiscalização e controle. Nesta matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema, considerando tão nocivo quanto o uso de entorpecentes o uso, por exemplo, dos anfetamínicos, ou dos alucinógenos. Em 30 de janeiro de 1968, o SNFMF regulamentou a extração, produção, fabricação, transformação, preparação, manipulação, purificação, fracionamento, embalagem, importação, exportação, armazenamento, expedição, compra, venda, troca, oferta, cessão, prescrição e uso das substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica, trazendo em anexo a tabela com o rol das substâncias. Periodicamente, tem o SNFMF divulgado as listas de especialidades farmacêuticas que contenham as referidas substâncias e que, automaticamente, estão sob controle. Em 1968, o

Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro desse mesmo ano, alterou a redação do art. 281 do Código Penal, nos termos que adiante analisaremos e, em 11 de agosto de 1969, o Decreto-Lei n. 753 complementou as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou depositárias das referidas substâncias, e distribuição de amostras. ► Lei n. 5.726/71. A Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971, dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, deu nova redação ao art. 281 do Código Penal e alterou o rito processual para o  julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial. A Lei n. 5.726 foi regulamentada pelo Decreto n. 69.845, de 27 de dezembro de 1971. A  Portaria n. 131, de 6 de abril de 1972, do Sr. Ministro da Saúde, aprovou, por sua vez, o Regimento Interno da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes do Ministério da Saúde (CONFEN), órgão orientador e disciplinador da fiscalização e controle de substâncias entorpecentes e equiparados, com o objetivo de reprimir seu tráfico e utilização ilícita. Esse órgão fora criado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, e mantido pelo Decreto-Lei n. 891, de 1938. Constitui, ainda, órgão consultivo do Ministério da Saúde para orientação do Governo em suas relações com a ONU e outras autoridades internacionais ou estrangeiras, visando o cumprimento de acordos e convenções sobre a matéria. Releva destacar a importância dessa portaria como instrumento para fixação da política sanitária nacional relativa aos fármacos. De natureza similar é a Portaria n. 307, de 26 de setembro de 1972, do Sr. Ministro da Saúde, que aprova o Regimento das Comissões de Fiscalização de Entorpecentes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, com alteração pela Portaria n. 112-Br, de 2 de abril de 1973, do Sr. Ministro da Saúde, na parte relativa à composição dessas Comissões. Posteriormente, a Portaria n. 26, de 26 de julho de 1974, do SNFMF, aprovou duas listas — uma referente a substâncias e outra, a especialidades farmacêuticas — a exigirem controle rigoroso pelo farmacêutico ou responsável pelo estabelecimento. Seus dispositivos retroagem, também, para as especialidades farmacêuticas incluídas na Resolução n. 2, da Portaria n. 5, de 20 de janeiro de 1969. As medidas de controle que determina referem-se a receitas, escrituração, padronização de embalagem e distribuição de amostras. Estabelece a obrigatoriedade de retenção das receitas pelas farmácias ou drogarias e designa o procedimento para casos de emergência e prescrição em hospitais, e para o uso em pesquisa ou atividade de ensino.  Ademais, determina a obrigatoriedade de existência dos dizeres “Venda sob receita médica — sujeito à retenção” nos rótulos e envoltórios e, relativamente às amostras, a observação “Produto sujeito à restrição de venda e uso”. Entretanto, as autoridades sanitárias devem ser comunicadas sobre o início e cessação do fabrico e venda desses produtos. A Portaria n. 18, de 28 de setembro de 1973, do SNFMF, baixou instruções relativas à fiscalização e ao controle das substâncias que determinam dependência física ou psíquica e das especialidades que as contenham, apresentando cinco listas e respectivas

, , , , escrituração. Em especial, prescrevia o uso em Medicina das drogas arroladas na Lista n. 1 e determinava sua exclusão das especialidades farmacêuticas, permitindo, apenas, seu uso para pesquisa científica com autorização do SNFMF. Exigia licença especial, outorgada pelas autoridades sanitárias, para que as farmácias pudessem operar com esses fármacos. Regulava, ademais, a forma de importação, exportação e reexportação das drogas dessas listas. A  Portaria n. 18/73 foi revogada pela Portaria n. 20, de 6 de setembro de 1977, que, mantendo a idéia geral, atualizou o assunto, havendo sempre revisões periódicas, como as Portarias n. 2, de 30 de março de 1984, e 3, 4 e 5, de 31 de maio de 1984, da Divisão Nacional de Vigilância Sanitária de Medicamentos — DIMED, substituídas pelas Portarias n. 2/85, 27/86 e 28/86. Merece ser citada, ainda, por tratar de matéria paralela, a Lei n. 6.360, de 23 de setembro de 1976, que dispôs sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos. ► Lei n. 6.368/76. A Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, substituiu a Lei n. 5.726, salvo seu art. 22, que tratava do procedimento sumário de expulsão do estrangeiro que comete crime de tráfico de entorpecente. ► Legislação promulgada durante a vigência da Lei 6.368/76 que ainda está em vigor.  Estão em vigor e, portanto, integram a legislação atual (Lei n. 11.343/2006), o Decreto-Lei n. 753, o Decreto-Lei n. 159, o Decreto-Lei n. 891, o Decreto-Lei n. 2.375, de 8 de julho de 1940, a Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, com as modificações de 1972, e a Convenção sobre Psicotrópicos de 1971. Observe-se, porém, quanto ao Decreto-Lei n. 891, que se encontra ele quase que totalmente revogado tacitamente pela legislação posterior. A Lei n. 7.560/86 revogou o § 2° do art. 34 e criou o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso — FUNCAB. Os bens cujo rendimento fosse decretado com fundamento no art. 34 da lei constituiria receita do FUNCAB. A Medida Provisória n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, ainda em tramitação, alterou a denominação do órgão criado por esta lei para FUNAD — Fundo Nacional Antidrogas, bem como transferiu a sua gestão do âmbito do Ministério da Justiça para a Secretaria Nacional  Antidrogas do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. As medidas provisórias anteriores a 12 de setembro de 2001 continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional, por força do art. 2° da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. Integram, também, a legislação em vigor as Portarias da hoje denominada  Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), especialmente a Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998, que relacionou os entorpecentes e que regulamentou a fiscalização das demais substâncias que determinem dependência física ou psíquica. O Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de 1980, instituiu o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão de Entorpecentes, integrando-o o Conselho Federal de Entorpecentes como órgão central, o qual já tem baixado diversas orientações e recomendações. O Decreto n. 85.110 foi substituído pelo Decreto n. 3.696, de 22 de dezembro de 2000, que regulamentou o art. 3° da Lei n. 6.368/76, que tratava do Sistema

Nacional Antidrogas (SISNAD). O Decreto n. 3.696/2000, que por sua vez foi revogado pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, que regulamentou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), criado pela Lei n. 11.343/2006, atualmente em vigor. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, referiu o tráfico de entorpecentes ao lado dos crimes hediondos. E, finalmente, a Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, regulamentou a desapropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de substâncias psicotrópicas, conforme art. 243 da Constituição. (V . anotações ao art. 34.) ► Constituição Federal de 1988.  A Constituição Federal referiu o tráfico de entorpecentes como crime inafiançável (art. 5°, XLIII), insuscetível de graça ou anistia. Também referiu ao tráfico, ao dispor que o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, desde que comprovada sua participação no tráfico, independentemente de o crime ter sido antes ou depois da naturalização (art. 5°, LI). ► Lei n. 10.409/2002. A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, pretendeu, enquanto projeto, substituir a Lei n. 6.368/76, integralmente. Dada a péssima qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definição dos crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o Capítulo III, “Dos crimes e das penas”. De forma coerente, o Poder Executivo também vetou o art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogação da Lei n. 6.368/76. Isso permitiu-nos concluir que esse diploma continuou em vigor no que não fosse compatível com a então nova lei. A definição de crimes e penas não tinha qualquer incompatibilidade. Desse modo, considerando que a Lei n. 10.409/2002 referiase toda às medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes, ficaria afastada, como sustentamos naquela oportunidade com a devida vênia, qualquer interpretação leviana e irresponsável no sentido de que teria havido a descriminalização geral. Em acréscimo, outra questão que surgiu, essa pertinente e relevante, foi relativa à aplicabilidade da parte processual da Lei n. 10.409/2002. Referida lei previa normas processuais e procedimentais em três capítulos: no IV (Do procedimento penal), no V (Da instrução criminal) e no VI (Dos efeitos da sentença). Prosseguindo em sua senda de impropriedade e defeitos, o art. 27 dispunha: “O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo...”. Isso permitiu concluir que, em virtude do veto às disposições penais, “nesta Lei” não havia previsão de crimes, visto que se encontravam na Lei n. 6.368/76. Pior: “nesse Capítulo”, que trata do “Procedimento comum”, em desnecessária subdivisão, na estranha “Seção única” havia apenas disposições sobre o inquérito policial e providências investigatórias. O procedimento processual encontrava-se no capítulo seguinte, o V (Da instrução criminal), que não era “neste”. Muito menos no posterior. Diante desse contexto, posicionamo-nos no sentido de que deveria continuar sendo aplicado, também, o procedimento da Lei n. 6.368/76, talvez por razões exclusivamente práticas, o que suscitou polêmicas. ► Lei n. 11.343/2006. Diante da péssima situação legislativa sobre drogas que se instaurou, Vicente Greco Filho defendeu que o melhor seria a elabora ão de uma outra lei inteira revo ando-se a Lei n. 6.368 e a Lei n.

10.409, o que acabou acontecendo com a promulgação da nova Lei de Drogas . O Projeto n. 7.134, de 2002, do Senado Federal, que recebeu como apenso o Projeto n. 6.108/2002, do Poder Executivo, foi reelaborado pelo Senador Romeu Tuma, e recebeu substitutivo na Câmara; voltou ao Senado, onde recebeu emendas e converteu-se na Lei n. 11.343/2006, que será anotada, com vetos do Presidente da República. A nova lei foi dividida da seguinte forma: nos Títulos I (Disposições preliminares), instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas, estabeleceu o conceito e a proibição de drogas no território nacional) e II (Do sistema nacional de políticas públicas sobre drogas), estabeleceu a finalidade e a organização do SISNAD. O Título II foi dividido em seis capítulos, tendo o Capítulo I tratado dos princípios e dos objetivos do SISNAD, e o Capítulo IV, da coleta, análise e disseminação de informações sobre drogas. Os Capítulos II e III foram vetados; no Título III (Das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas), cuidou o legislador dos princípios e diretrizes que devem guiar as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Referido título foi dividido em três capítulos, sendo o Capítulo III (Dos crimes e das penas) reservado para incriminar tão-somente a conduta de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, deixando claro a separação de tratamento entre o usuário ou dependente e o traficante; no Título IV (Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas), cuidou das medidas de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, cujo Capítulo II dispôs sobre os crimes, e o Capítulo III, dividido em seções, sobre o procedimento penal; os Títulos V e VI foram reservados, respectivamente, para tratar da cooperação internacional e das disposições finais e transitórias. A atual lei foi regulamentada pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006. ► Convenções internacionais.  Apesar de o uso de substâncias entorpecentes ser tão antigo quanto a humanidade, apenas no início deste século foram feitas as primeiras tentativas de controle e repressão em âmbito polinacional. A primeira delas foi a Conferência de Xangai, em 1909, que reuniu 13 países para tratar do problema do ópio indiano infiltrado na China, que produziu poucos resultados práticos. Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência Internacional do Ópio, da qual resultou, em 1912, convenção internacional, prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra, tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criação da Sociedade das Nações, sua Convenção constitutiva (art. 23, c) reconheceu a atribuição de elaboração de acordos sobre o tráfico de ópio e outras drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921 a “Comissão Consultiva do Ópio e Outras  Drogas Nocivas”. Ainda vinculada à Sociedade das Nações, mais cinco conferências foram realizadas: a de 1924, da qual surgiu, em 1925, o  Acordo de Genebra, tornou realidade os dispositivos da Conferência de Haia de 1912, tendo sido revisto na Conferência de Bangkok em 1931; ainda em 1924, em novembro, nova Conferência realizou-se em Genebra, à qual compareceram, além dos membros da Sociedade das Nações, os Estados Unidos e a Alemanha,

, , entorpecente e instituído sistema de controle do tráfico internacional por meio de certificados de importação e autorização de exportação; em 1931 e 1936, em Genebra, duas novas Conferências foram realizadas, ficando estabelecida a obrigação de os Estados participantes tomarem as providências para proibir, no âmbito nacional, a disseminação do vício. Todas essas tentativas de repressão organizada tiveram resultados duvidosos, mormente pela falta de entendimento internacional quando os interesses econômicos dos países produtores de entorpecentes se sobrepunham aos interesses da humanidade. Depois da II Guerra Mundial, com o aumento do índice do consumo de drogas, sob convocação da ONU, em 1946, foi assinado protocolo, atualizando acordos anteriores; em 1948, em Paris e, em 1953, em Nova York, firmaram-se outros protocolos. Finalmente, em 1961, a 30 de março, firmou-se a Convenção Única de Nova York sobre Entorpecentes, que anulou as anteriores, salvo a de 1936. A  Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, ratificada pelo Brasil por instrumento depositado em 19 de junho de 1964, promulgada pelo Decreto n. 54.216, de 27 de agosto de 1964, contém cinqüenta e um artigos e quatro listas de entorpecentes. Além de relacionar os entorpecentes e classificá-los segundo suas propriedades, a convenção estabelece as medidas de controle e fiscalização, prevendo restrições especiais aos particularmente perigosos. Também, dada a impossibilidade de enumeração exaustiva das drogas, disciplina o procedimento para a inclusão de novas substâncias que devam ser controladas (art. 3°). Dispõe, ainda, a Convenção Única sobre as medidas que devem ser adotadas no plano nacional para a efetiva ação contra o tráfico ilícito, prestando-se aos Estados assistência recíproca em luta coordenada, providenciando que a cooperação internacional entre os s erviços competentes se faça de maneira rápida. Em seguida, a Convenção traz disposições penais, recomendando que todas as formas dolosas de tráfico, produção, posse etc., de entorpecentes, em desacordo com ela, sejam punidas adequadamente. Quanto aos toxicômanos, recomenda seu tratamento médico e que sejam criadas facilidades à sua reabilitação. Em 21 de fevereiro de 1971, em Viena, foi firmada a Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas, que entrou em  vigor em 16 de agosto de 1976. A Convenção de Viena foi promulgada pelo Decreto n. 79.388, de 14 de março de 1977. Em 26 de março de 1972, em Genebra, firmou-se protocolo que modifica e aperfeiçoa a Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, que foi promulgado pelo Decreto n. 76.248, de 12 de setembro de 1975. Em 20 de dezembro de 1988 foi concluída em Viena nova Convenção, que entrou em vigor internacional em 11 de novembro de 1990, tendo sido promulgada pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991, publicada no DOU  de 27 de junho. Esta convenção, visando fortalecer os meios jurídicos efetivos de combate ao tráfico ilícito, complementou as Convenções de 1961 e 1972, acrescentando, entre outras coisas, o éter etílico e a acetona no rol das substâncias controladas.

2. SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS SOBRE DROGAS — SISNAD

► SISNAD.  Foi instituído pela nova lei um Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, que tem como objetivo integrar os órgãos e entes da  Administração Pública Federal, Estadual e Municipal para prevenção do uso indevido, atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito (art. 3°). Seus princípios e objetivos estão previstos nos arts. 4° e 5°, respectivamente, da Lei n. 11.343/2006. O Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, regulamentou referida lei, dispondo sobre a finalidade e organização do SISNAD, revogando expressamente os Decretos n. 3.696, de 21 de dezembro de 2000, que dispunha sobre o Sistema Nacional Antidrogas, e o Decreto n. 4.513, de 13 de dezembro de 2002, que regulamentava o art. 3° da Lei n. 6.368/76, revogada.

3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA  3.1. Toxicomania ► Conceito: Segundo a Organização Mundial de Saúde, toxicomania é um estado de intoxicação periódico ou crônico, nocivo ao indivíduo e à sociedade, pelo consumo repetido de uma droga natural ou sintética. ► Características:  1. invencível desejo ou necessidade de continuar a consumir a droga e de procurá-la por todos os meios; 2. tendência para aumentar a dose; 3. dependência de ordem psíquica ou física em face de seus efeitos. ► Nocividade individual e social: O elemento importante nessa definição é o da nocividade individual e social, considerado por João Bernardino Gonzaga (Entorpecentes: aspectos criminológicos e jurídicos penais, 1963, p. 39) o traço distintivo em relação ao uso de outras substâncias como o fumo e o álcool. As drogas, capazes de gerar a toxicomania, devem atingir certo índice de periculosidade individual e social, avaliada à luz dos seguintes fatores: a) elevado teor de influência sobre o sistema nervoso central, de modo que pequenas doses da droga bastem para produzir profunda modificação no seu equilíbrio e levem a instaurar-se rapidamente a dependência de fundo orgânico ou simplesmente psicológico; b) importância das perturbações físicas ou psíquicas que se originam do seu reiterado consumo, lesando assim gravemente as pessoas que a utilizam e, por via de conseqüência, produzindo dano social. ► Abrangência: O conceito de toxicomania abrange não só o vício em entorpecentes, em sentido estrito, mas também o de outras drogas de efeitos psíquicos que determinam dependência física ou psicológica. O vício em relação a estas últimas é chamado mais propriamente de hábito.

3.2. Entorpecente ► Conceito: Expressão utilizada pelas leis anteriores e abandonada pela atual lei, “entorpecentes”, em sentido estrito, segundo a conhecida definição de Di Mattei, são “venenos que agem eletivamente sobre o córtex cerebral, suscetíveis de promover agradável ebriedade, de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capazes de gerar estado de necessidade tóxica, graves e perigosos distúrbios de abstinência, alterações somáticas e psíquicas profundas e progressivas” (apud Italo Grasso Biondi, Tossicomanie, in Dizionario de criminologia, de Florian, Niceforo e Pende, v. 2, p. 1008). As demais drogas psicógenas não causam a chamada crise de abstinência ou síndrome de carência, mas serão equiparadas para os efeitos legais aos entorpecentes desde que apresentem o índice de periculosidade individual e social acima aludido.

3.3. Drogas ► Nova denominação legal: Como já havia sido observado por Vicente Greco Filho (Tóxicos: prevenção — repressão, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 2), a Organização Mundial de Saúde considerou os termos “toxicomania”, “hábito” e “entorpecentes” como impróprios e preferiu adotar as expressões “dependência” e “drogas que determinam dependência” — dependence e dependence producting drugs —, classificando a dependência pelo tipo de substância consumida: dependência morfínica, dependência anfetamínica, dependência cocaínica etc. Referida expressão abrange também, evidentemente, o vício de substâncias alucinógenas, drogas que provocam delírios, visões, estados psicóticos e dependência, senão física, pelo menos psíquica. Optando por essa nova terminologia, a Lei n. 11.343/2006 substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” pelo termo “drogas”. Note-se que a revogada Lei n. 10.409/2002 já havia feito essa opção terminológica, que não chegou a ser empregada tendo em vista o veto de seu Capítulo III, que tratava dos crimes e das penas. Em suma, o equívoco conceitual e metodológico foi corrigido com a nova lei, não mais classificando droga como entorpecente, que, na verdade, é apenas um dos tipos de drogas. ► Conceito: O art. 1°, parágrafo único, da lei trouxe um conceito legal de droga. Após ser repetida a ementa da lei, o art. 1° dispõe em seu parágrafo único que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. O conceito legal está de acordo com aquele apresentado pela doutrina. A qualificação jurídica de

, , de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependência psíquica ou física; c) um dano à saúde pública e social (cf. Francis Caballero,  Droit de la drogue, Paris: Dalloz, 1989, p. 7). ► Norma penal em branco: Dispõe, ainda, o art. 1° em seu parágrafo único que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo. Referido dispositivo está em consonância com o disposto no art. 66. Assim, expressamente, a lei, por opção consciente, tornou os delitos de tráfico de entorpecentes e correlatos norma penal em branco, como havia feito a Lei n. 6.368/76, acabando com a polêmica que existia até então. Consigne-se que optou, porém, a nosso ver, pela solução pior, que desatende aos interesses sociais, apesar do respeito que merece a opinião contrária. Isso porque, se droga nova, não relacionada pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, for difundida no Brasil, a despeito das piores e mais funestas conseqüências que possa gerar para a saúde pública, causando dependência física ou psíquica, não sofrerá repressão penal em virtude da sistemática mantida pelo parágrafo único do art. 1° da lei. ► Imputação objetiva e os crimes de drogas: Há quem sustente que a análise normativa objetiva do crime de droga deva ser feita pelos critérios objetivos da teoria da imputação objetiva, e não complementadas pela portaria respectiva (ANVISA), como foi a opção do legislador no art. 1° da Lei. Seguindo esse entendimento, a determinação da periculosidade abstrata da conduta relativa ao tráfico ilícito passa a depender de critérios valorativos, ou seja, se criou ou não risco potencial de perigo ou de resultado. Tal investigação se faz de maneira objetiva, sem considerações sobre a intenção do agente (cf. Pierpaolo Bottini, As drogas e o direito penal na sociedade de risco, in Drogas — aspectos penais e criminológicos, coordenador Miguel Reale Jr., Rio de  Janeiro, 2005, p. 77) A implicação prática da utilização desses critérios de imputação é a possibilidade de incriminação de conduta cujo objeto fosse nova droga ainda não relacionada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, desde que ela crie um risco não permitido (cf. Alessandra Orcesi Pedro Greco,  A imputação objetiva e os crimes de entorpecentes, in Drogas — aspectos penais e criminológicos, cit., p. 119-40). ► Efeitos penais da temporária exclusão de substância da listagem administrativa: Questão que tem ensejado debate doutrinário é a relativa aos efeitos penais da temporária exclusão de determinada substância da listagem administrativa, como já ocorreu com o cloreto de etila, o éter, componente do chamado popularmente lança-perfume. Não há dúvida de que, no período da omissão, o crime não existe. Indaga-se, porém, se a exclusão passageira tem o significado de abolitio criminis, com retroação dos efeitos passados, em período em que a substância estava relacionada. Entendemos que, tratandose de omissão temporária, a falta de previsão efêmera não caracteriza abolitio criminis, mas significa que a norma penal foi também temporária, aplicando-se a regra a ela relativa, qual seja, a de que se aplica aos fatos ocorridos em sua  vigência, não havendo retroação da não-incriminação. Diferente é a situação

causadora de dependência ou se o seu uso é reconhecido como legítimo, por exemplo, com o reconhecimento de que se trata de planta de uso estritamente ritualístico-religioso, porque, no caso, haveria o reconhecimento de que a conduta não constitui crime e, portanto, essa caracterização é retroativa. Endossamos, pois, quanto à exclusão temporária, o pensamento de Cezar Roberto Bitencourt, fundado em Magalhães Noronha, no sentido de que “as leis penais em branco não são revogadas em conseqüência da revogação de seus elementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à configuração da tipicidade” (Tratado de direito penal, 8. ed., Saraiva, 2003, v. 1, p. 112). Como se disse, no caso, então, não há abolitio criminis, mas apenas suspensão temporária da aplicabilidade, regendo-se a situação pelo art. 3° do Código Penal, ou seja, não há retroatividade, mantida a incriminação no período de sua vigência e mantidos os seus efeitos penais (cf., sobre a divergência, acórdãos citados no final das anotações do presente artigo). ► Complemento da norma penal em branco:  Atualmente, o órgão governamental competente para o controle das drogas, editando a relação das drogas que causem dependência, é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), vinculada ao Ministério da Saúde. Nesse sentido, o art. 66, em consonância com o art. 1°, parágrafo único, indicou a vigência da Portaria SVS/MS n. 334, de 12 de maio de 1998. ► Nome comercial do remédio: Para a incidência penal, não há necessidade do relacionamento da especialidade farmacêutica, isto é, do nome comercial do remédio ou substância; o importante é que a substância, como composição química, seja relacionada, ainda que não exista nome comercial ou farmacêutico idêntico ou este seja diferente. Deverá, portanto, o laudo toxicológico identificar a substância, apontando o ato administrativo que a relacionou, independentemente da denominação comercial ou farmacêutica que tiver.

3.4. Psicotrópicos ► Psicotrópicos: A farmacologia denomina “psicotrópicos” as drogas de efeitos psíquicos, termo esse principalmente usado para alusão a produtos sintéticos, mas que pode englobar também os naturais cujos efeitos sejam assemelhados. Quanto aos efeitos, os psicotrópicos podem ser divididos em três tipos: a) psicoanalépticos; b) psicolépticos e; c) psicodislépticos. Registrese que citada classificação foi a divulgada pela Comissão de Saúde da Câmara dos Deputados (Rel. Dep. Fábio Fonseca), por ocasião da discussão do projeto que se converteu na Lei n. 5.726, e que tem sido utilizada por Vicente Greco Filho em todas as edições de seu Tóxicos: prevenção — repressão, São Paulo, Saraiva. a) Os psicoanalépticos apresentam-se segundo o quadro seguinte:

► Conceito e efeitos: Os psicoanalépticos são os estimulantes psíquicos com base nas anfetaminas. São os provedores dos estados de alerta e prontidão e os antidepressivos. Sua ação é oposta à dos barbitúricos, eliminando a fadiga e o sono. Seus efeitos são semelhantes aos da cocaína, mas até 1950 eram considerados como não-criadores de hábito, dependência e sintomas de supressão. Eram vendidos livremente até 1954, tanto no Brasil como no exterior, inclusive em envelopes simples, de 1 ou 2 comprimidos, o que facilitava o consumo. Por isso, os estudantes os consumiam largamente em vésperas de provas. Já os psicoanalépticos antidepressivos são modificadores da disposição psíquica, que propiciam melhor socialização, elevando o senso de humor. Existem dois tipos principais: os inibidores da Mono-Amino-Oxidase (MAO) e os derivados tricíclicos (imipramina, amitriptilina, pargilina etc.). Estes agem vagarosamente e seu efeito dura dias além da supressão. Reduzem a hipertensão benigna e são úteis no combate à depressão neurótica. Causam dependência e só apresentam perigo se associados aos barbitúricos e ao álcool. b) O quadro seguinte apresenta as principais divisões dos psicolépticos ou tranqüilizantes:

► Conceito: Psicolépticos são drogas que diminuem o tono psíquico; são os tranqüilizantes, hipnóticos, deprimidores das tensões emocionais. Destacam-

se, entre eles, os barbitúricos que combatem a insônia, mas seu uso prolongado produz estados de apatia e de indiferença, semelhantes à “ressaca” alcoólica, diminuindo a acuidade sensorial e a coordenação motora. ► Efeitos: Provocam depressão respiratória, decréscimo do tônus muscular e diminuição da secreção gástrica. Com o tempo, desorganiza-se o sistema nervoso autônomo. A margem de segurança entre a dose terapêutica e a tóxica é muito sutil. Os barbitúricos, nos dias que correm, ganharam foros de  verdadeira calamidade pública, pela dependência que criam, pela potencialização de seus efeitos quando associados ao álcool, e o seu abuso leva à morte ou, intencionalmente, ao suicídio. c) São psicodislépticos principais:

► Conceito: Os psicodislépticos são drogas que desestruturam a personalidade; daí, também, serem chamados de “despersonalizantes” ou “alucinogênicos”, causando delírios e alucinações. Agem sobre o sistema nervoso central com grande intensidade. Também sobre o sistema periférico e o sistema nervoso autônomo. ► Efeitos: Quando em doses elevadas, os efeitos se fazem bem acentuados nas três fases da respiração: pulmonar, circulatória e celular, levando o indivíduo, na maioria das vezes, a uma insuficiência ventilatória grave e às suas conseqüências colaterais. Quase todos, depois do uso das drogas, acordam, no outro dia, com certa disposição, mas prontos a ingerir novamente a droga, para entrar num estado total de imponderabilidade psíquica. O efeito do ácido lisérgico e seus assemelhados é hoje denominado psicótico-mimético, isto é, são causadores de sintomas próprios das psicoses, tais como a esquizofrenia, a histeria e a paranóia. Tais estados são denominados, pelo leigo e pelos viciados, com o impróprio neologismo “psicodélico”. O LSD e os outros alucinogênicos agem pela supressão do ácido nicotínico e do açúcar do sangue, possibilitando disfunções cerebrais e causando o desfile dos desorganizados impulsos do inconsciente.

► Jurisprudência a) Norma penal em branco 1 TÓXICO

— Tráfico — Não caracterização — Venda em farmácia do medicamento “Equilid-50”, com o componente ativo “Sulpiride” — Substância não catalogada em Portaria do DIMED/MS — Inteligência dos artigos 12 e 36 da Lei n. 6.368/76 — Norma penal em branco — Trancamento da ação determinado — Ordem concedida. A venda em farmácia de substância não catalogada em Portaria do DIMED/MS não caracteriza o crime de tráfico (HC 172.849-3, Bragança Paulista, 3a Câm. Crim., Gonçalves Nogueira, 7-11-1994,  v.u.). • V. art. 33 e art. 1°, parágrafo único. 1 AÇÃO

PENAL — Pretendida falta de justa causa — Inadmissibilidade — Tráfico de entorpecente — Apreensão de comprimidos de “Optalidon” — Produto farmacêutico que não consta da lista de substâncias proibidas pela Portaria MS/DIMED-20/77 — Produto que contém em sua composição o preparado “butalbital”, substância relacionada na referida lista — Norma penal em branco — “Habeas corpus” denegado — Inteligência do art. 12 da Lei 6.368/76 ( RT  566/283). • V. art. 33. 1 TÓXICO

— Tráfico e uso próprio — Apreensão de medicamentos não catalogados na Portaria n. 28, de 1986, do DIMED — Conduta atípica — Artigo 36 da Lei Federal n. 6.368, de 1976 — Absolvição decretada ( JTJ  130/496).

• V. Portaria SVS/MS n. 334, de 12 de maio de 1998, anexa, atualmente vigente conforme o art. 66, em consonância com o art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. b) Efeitos penais da temporária exclusão de substância da listagem administrativa 1 TRÁFICO

DE ENTORPECENTES. RHC. Cloreto de etila. Substância tóxica.  Art. 16 da Lei 6.368/76. 1. A egrégia Terceira Seção desta Corte tem entendimento firmado no sentido da classificação da substância cloreto de etila como tóxica, configurando, assim, a sua posse, o delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76. 2. Recurso ordinário improvido (ROHC 11.906-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28-5-2002, DJU  24-6-2002, Seção 1, p. 343). • V. art. 28. 2 CRIMINAL.

HC. Tráfico de entorpecentes. Porte ilegal de arma. Direção perigosa. Ilegalidade das provas que embasaram a denúncia. Impropriedade do writ. Inquérito policial. Ofensa ao princípio do contraditório. Nãoconfiguração. Peça meramente informativa. Paciente condenado por tráfico de entorpecentes. Coisa julgada não-demonstrada. Pequena quantidade de droga. Irrelevância para a configuração do delito de tráfico. Resolução RDC 104. Ato nulo. Inocorrência de abolitio criminis. Prisão preventiva. Trancamento da ação penal. Falta de justa causa não-evidenciada. Prisão preventiva. Decreto fundamentado. Necessidade da custódia demonstrada. Réu foragido. Condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Ordem denegada. É descabido o pedido de avaliação, nesta via especial, da ilegalidade da prova em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia, pois envolveria incabível exame do conjunto fático-probatório, vedado em sede de writ. Não há ofensa ao princípio do contraditório, pelo fato de o paciente não acompanhar as investigações realizadas no inquérito policial. O inquérito policial constitui peça meramente informativa, a fim de embasar a propositura da ação penal, sendo que o simples indiciamento não se presta à caracterização de constrangimento ilegal. É imprópria a alegação de que a condenação do paciente por tráfico de entorpecentes, em outro processo criminal, acarretaria a incidência de coisa  julgada, autorizando o trancamento do presente feito, se evidenciado que os processos pertencem a Comarcas distintas e por não ter sido demonstrada a identidade dos fatos tidos como típicos.  A pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito.  A Resolução RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prática de ato regulamentar manifestamente inválido, tanto que não foi referendado pela própria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de etila como substância psicotrópica.

O cloreto de etila, vulgarmente vulgarmente conhecido como lança-perfume, lança-perfume, continua sendo substância s ubstância proibida proibida pela Lei de Tóxicos, Tóxicos, sendo que a sua posse p osse pode p ode caracterizar caracterizar a prática, em tese, tese , de tráfico intern interno o de entorpecente. ent orpecente.  A falta de justa just a causa caus a para a ação a ção penal pen al só pode pod e ser se r reconhecida reconh ecida quand qu ando, o, de pronto, sem s em a necessidade necess idade de d e exame valorativo valorativo do conjunto conjunto fático ou probatório, evidenciar-se evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência aus ência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade punibilidade.. (...) Ordem denegada (STJ, HC 17.384-SP (2001/0082680-8), rel. Min. Gilson Dipp,  j.  j. 26-326-3-200 2002, 2, DJU   DJU  3-6-2002,  3-6-2002, Seção Seção 1, p. 220). 3 HABEAS

CORPUS — Ação penal (artigo 16 da Lei n. 6.368/76) — Trancamento — Cloreto de etila (lança-perfume) — Abolit —  Abolitio io crimini criminiss — Retroatividade da Resolução RCD n. 104, da ANVISA, visto não ser norma temporária ou excepcional — Retroativi Retroatividade dade de norm n orma a penal pe nal em branco, a teor t eor do artigo 5°, 5°, XL, da Constituição Cons tituição Federal e artigo 3° do Código Penal Pena l — Ordem Ordem concedida (HC 360.860-3, Birigui, 3a Câm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 2-102-102001, 2001, v.u.). v.u. ). 3 PENAL.  PENAL.

Tráfico de entorpecentes en torpecentes.. Cloreto de etila. Internacionali ntern acionalidade dade.. Competên Competência. cia. Norm Norma a penal pen al em branco. Exclusão da lista lista de psicotrópicos. p sicotrópicos. “Abolitio criminis”. Circunstância do tráfico com o exterior que funciona como elemento elemento de fixação da competên competência cia não no quadro naturalístico na turalístico de sua comprovação, comprovação, mas mas no aspecto as pecto formal da imputação. Imputada Imputada a circunstância circunstân cia na denúncia den úncia estabeleceestab elece-se se a competência da Justiça Federal. Federal. Tipo penal que qu e requisita, para sua s ua integração, integ ração, a qualificação qualificação do objeto objeto material enquanto “substância-entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” ps íquica”,, como como tal entendidas entend idas aquelas aqu elas assim ass im consideradas pelo órgão competente vinculado vinculado ao Ministério da Saúde (artigos 12 e 36 da Lei Le i 6.368/76). Substância ubs tância retirada da lista de psicotrópicos p sicotrópicos pela Resolução n. n . 104/ 104/20 2000 00 expedida pelo Diretor-President Diretor-Presidente e da Anvisa An visa e novamente novamente catalogada catalogad a como como psicotrópico por ato da d a Diretoria Colegiada Colegiada da Anvisa. Prevalência Prevalência da lei intermediária mais favorável. “Abolitio criminis” reconhecida. Prelimi Preliminar nar rejeitada rejeitada e recurso provido para declarar de clarar extinta extinta a punibili pu nibilidade dade do delito d elito (TRF 3a Região — 2a T.,  T. , Proc. 2000.61.11.0086 2000.61.11.00862424-8, 8, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 28-8-2001, DJU  28-8-2001, DJU  29-1-2002,  29-1-2002, Seção 2, p. 289). • V. art. 33 e art. 1°, parágrafo único.  Art. 2° Ficam Ficam proibidas pro ibidas,, em e m todo tod o o terr te rritór itório io nacional, na cional, as dr drogas ogas,, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de  vegetais  veget ais e s ubstra ubst ratos tos dos quais qu ais poss po ssam am ser se r extr e xtraíd aídas as ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas Unidas,, sobre Substâncias Substâ ncias Psicotrópicas, Psicotrópicas, de d e 1971, 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

ar gra o n co. o e a n o aut or z ar o p a nt o, a cu t ura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste dest e artigo, artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.  Regra da da proibiçã proibição o das drogas. drogas. A lei instituiu, ► Regra inst ituiu, como como regra, a proibição das drogas relacionadas relacionadas e como como exceção a autorização autorização legal ou regulamentar que, então, ent ão, deve ser interpretada interpre tada em sentido sen tido estrito, est rito, ou seja, seja, como como o princípio interpretativo de que exceptiora non sunt amplianda. proibição o das drogas. drogas. Em se tratando de plantas de uso ► Exceção da proibiçã us o ritualístico-religi ritualístico-religioso, oso, a nova n ova lei optou por p or autoriz aut orizar ar o plantio, p lantio, cultura e a colheita. ► Cultivo da maconha e da coca.  Com relação à maconha, não vê a moderna moderna farmacologi farmacologia a qualquer qu alquer justificativa justificativa para seu se u cultivo, não encontrando encontrand o finalidades terapêuticas para seus princípios ativos, apesar de continuarem estudos estu dos a respeito. resp eito. Por outro ou tro lado, a Organização Organização Mund Mundial ial da Saúde, Saúde, em face dos progressos p rogressos das d as drogas d rogas sintéti s intéticas, cas, tem recom recomendado endado a exclusão exclusão dos opiáceos da farmacologia farmacologia regular, o que levaria à proibição total do plantio plant io da dormideira. dormideira. A coca estaria, também, nas mesmas mesmas condições. cond ições. A Convenção Única sobre Entorpecentes, Entorpecent es, de 1961 1961,, igualmente, igualmente, em seu se u art. art . 22, 22, não vê óbices ób ices na proibição total do cultivo dessas plantas, nos seguintes termos: “Quando as condições existentes no país ou no território de uma das Partes indicarem, a juízo desta última, que a proibição do cultivo da dormideira, do arbusto de coca e da planta da cannabis é cannabis é a medida medida mais mais adequad ade quada a para proteger a saúde saúd e pública pública e evitar que os entorpecentes sej s ejam am usados no tráfico ilícito, a Parte em causa proibirá aquele cultivo”. ► Espécies  Espécies de plantas. plantas. Entre as plantas passíveis de autorização estão a “dormideira” “dormideira”,, que é a planta p lanta da espécie es pécie Papave  Papaverr somnife somniferum rum L., L., cuja seiva coagulada é o ópio, do qual qua l derivam a heroína, a morfina, a codeína, a dionina etc.; “coca” “coca” é a planta do gênero gê nero erythroxilon, erythroxilon, de cujas folhas se s e extraem a ecgonina, a cocaína e alcalóides alcalóides da ecgonina; ecgon ina; cânhamo Cannabis sativa é sativa é a maconha, maconha, em cuja cuja resina, res ina, extratos ou tinturas encontram-se os princí p rincípios pios ativos. Estas definições são as previstas na Convenção Única sobre Entorpecentes, Entorpecent es, de 1961, 1961, e posteriores, post eriores, e representam represen tam os tipos fundamentais funda mentais de plantas de que qu e se extraem extraem os entorpecentes mais mais conhecidos, conhecidos, abrangendo, contudo, o texto legal, não só todas tod as as variedades dos d os referidos vegetais, mas também também as plantas menos conhecidas conhecidas ou usadas, usadas , das quais qu ais se possa p ossa extrair substância subs tância que determine determine dependência dep endência física física ou psíquica. Entre estas, estas , podemos citar o “peyotl” ou “mescal”, “mescal”, da qual qu al se extrai a mescalina, mescalina, alucinógeno referido nas n as experiências do escritor Aldous Huxley; uxley; o “iagê”, “iagê”, o “paricá”, “paricá”, o “datura”, com referências de d e uso us o na região amazônica amazônica e pelos pe los indígenas; e muitas outras usadas no Oriente. tipicidade de para para plant plantas as de uso estrita estritamente mente ritua ritualíst lísticoico► Exclusão de tipicida religioso.  Pela primeira primeira vez a legislação brasileira faz referência referência a plantas de uso estritamente ritualístico-religioso, ritualístico-religioso, o que já era previsto na Convenção de 1971 nos nos se uint uintes es ter term mos: os:

“ARTIGO 32 Reservas ............................................. 4. O Estado em cujo cujo território cresçam cresçam plantas sil s ilvestres vestres que contenha cont enham m substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na Lista I, e que são tradicionalmente tradicionalmente utili u tilizzadas por pequenos peq uenos grupos, grup os, nitidamente caracterizados, caracterizados, em rituais rituais mágicos ou religiosos, poderão, no momento momento da d a assinatura, ass inatura, ratificação ratificação ou adesão, ad esão, formular reservas em relação a tais plantas, plant as, com respeito às disposições do artigo 7°, exceto quanto às disposições relativas ao comércio internacional”.

► Santo Daime.  Discutia-se, no Brasil, a legalidade da d a util ut iliz ização ação do chamado Santo Daime, com com substâncias subs tâncias extraídas da ayuasca e ayuasca e cipós de efeitos e feitos alucinógenos. Em deliberação deliberação recente, o Conselho Conse lho Nacional Nacional de Entorpecentes Entorpe centes entendeu enten deu de d e permitir permitir o uso para fins religiosos. Agora, a autorização autorização tem base legal, devendo a regulamentação reg ulamentação especif espe cificar icar as condições de d e utilização utilização legal especialmente no que se refere à produção, depósito, transporte e alienação da substância, su bstância, porque porque essas es sas condutas, se em desacordo com com a regulamentação, podem caracterizar caracterizar os crimes crimes da lei.  Autorização o para o plantio, cultura e colheita. colheita. A lei atribui competência ► Autorizaçã à União União para autoriz au torizar ar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais veget ais e substratos subs tratos dos quais qu ais possam ser extraídas extraídas ou produzidas produzidas drogas, d rogas, desde que para fins exclusivamente medicinais ou científicos, limitados ao local e prazo predetermi predet erminados nados.. A Lei n. n . 10.409 10.409/2 /200 002 2 atribuía ao Ministério da Saúde a concessão da autoriz a utorização ação (art. 8°, 8°, § 1°), 1°), sendo certo que qu e a fiscalizaç fiscalização ão e a cessação cessa ção da autoriz au torização, ação, a qualquer qualqu er tempo, ficaria ficaria a cargo do mesmo mesmo órgão daquele daqu ele Ministério Ministério que havia h avia concedido, concedido, ou por outro de d e maior maior hierarquia. ► Forma d a autorização,  Forma de obter obter autoriz autorizaçã ação. o.  Quanto à forma de obtenção da norma regulamentar regulamentar deverá d everá dispor a respeito. resp eito.

TÍTULO II DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS CAPÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS ... CAPÍTULO II - DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA  NACIO ACION NAL DE POLÍTI POLÍTICAS CAS .. ... CAPÍTULO III - (Vetado.) CAPÍTULO IV - DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DROGAS

 Art. 3° O Sisnad Sis nad tem te m a finalidade finalida de de articula ar ticular, r, integrar inte grar,, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I – a prevenção do uso us o indevido, indevido, a atenção at enção e a reinserção reinser ção social de usuários e dependentes de drogas; II – a repres rep ressão são da produção p rodução não autorizada aut orizada e do d o tráfico ilíci ilícito to de drogas.

CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA  SIS TEMA  NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS  Art. 4° São pr princípios incípios do Sisnad Sis nad:: I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; II – o respeito resp eito à diversidade diversidad e e às à s esp e specifi ecificidades cidades populacionais populacionais existentes; III – a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas d rogas e outros outr os comporta comportam mentos

IV – a promoção promoção de consensos consens os nacio na cionais, nais, de d e am a mpla participação p articipação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;  V – a promoção p romoção da d a res r espon ponsa sabili bilida dade de compa compart rtilhad ilhada a entr e ntre e Estad Est ado o e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas ativ at ividades idades do Sisnad;  VI – o reco r econhe nhecim cimen ento to da inters inte rset etoria orialida lidade de dos do s fatore fat oress correlacionados correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada a utorizada e o seu s eu tráfi trá fico co ilíci ilícito; to;  VII  VII – a inte in tegraçã gração o das d as estr es trat atégias égias nacionais nacion ais e inte in terna rnacionais cionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada autorizad a e ao a o seu tráfico t ráfico ilí ilícito; cito;  VII  VIII – a art a rticulaçã iculação o com os órgãos órgão s do Ministér inist ério io Público Público e dos do s Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; IX – a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários usuários e dependentes dep endentes de d e drogas, repressão repress ão da produção não não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X – a observância do equilíbri equilíbrio o entre as ativ a tividades idades de prevenção p revenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu s eu tráfic trá fico o ilíci ilícito, to, visand visando o a garantir a estabil es tabilidade idade e o bem-est bem-estar ar soci s ocial; al; XI – a observânc obser vância ia às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas — Conad.  Art. 5° O Sisnad Sis nad tem te m os seguint s eguintes es objetivos: objet ivos: I – contribuir contribuir para a inclusão social do cidadão, cidad ão, visando a tornálo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, d rogas, seu se u tráfico ilíci ilícito to e outros outr os comporta comportam mentos correlacionados correlacionados;; II – promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país; III – promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico t ráfico ilí ilícito cito e as polí p olíticas ticas públicas públicas setoriais s etoriais dos órgãos do Poder Poder Executivo Executivo da União, União, Distrito Federal, Estados Estad os e Municípios; IV – assegurar ass egurar as condições para par a a coordenação, coorde nação, a integração e

a articulação das atividades de que trata o art. 3° desta Lei.

CAPÍTULO II DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS  Art. 6° (Vetado.)  Art. 7° A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei.  Art. 8° (Vetado.)

CAPÍTULO III (Vetado.)  Art.  Art.  Art.  Art.  Art.  Art.

9° (Vetado.) 10. ( Vetado.) 11. ( Vetado.) 12. ( Vetado.) 13. ( Vetado.) 14. ( Vetado.)

CAPÍTULO IV  DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DROGAS

 Art. 15. ( Vetado.)  Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.  Art. 17. Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder  Executivo. ► Organização sistêmica. No plano administrativo, a lei adota o que a doutrina da Administração chama de organização sistêmica, ou seja, a organização que integra, de maneira vertical e horizontal, os conhecimentos e ações em determinada área, a fim de otimizar recursos e evitar providências duplicadas ou contraditórias. Na organização sistêmica exerce papel relevante a atividade de informações, para que as decisões tenham consistência, daí a participação de todos os órgãos envolvidos, das diversas esferas administrativas. Sobre a finalidade e organização do Sisnad, conferir o Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006. ► Dispositivos vetados. O Presidente da República vetou alguns dispositivos porque interfeririam na autonomia de Estados e Municípios, mas isso não quer dizer que não possam e devam eles participar do sistema, uma vez que o problema é de competência concorrente. É evidente que a atividade descoordenada é dispersiva, antiprodutiva, onerosa e, muitas vezes, negativa, especialmente tratando-se de prevenção. Se na repressão é até recomendável a existência de atividades paralelas para controle recíproco, na prevenção o excesso ou desvio da informação pode ser desastroso. A participação dos Estados e Municípios, porém, deve ser voluntária, porquanto seria inconstitucional norma federal impositiva da conduta dessas entidades de direito público que têm sua autonomia assegurada na Constituição Federal, mediante a distribuição de competências. A norma deve ser entendida, pois, como programática, pressupondo a adesão voluntária dos Estados e Municípios no Sistema Nacional, por intermédio dos respectivos órgãos. ► Razões do veto.  As razões do veto e os textos vetados são os seguintes. Ouvidos, os Ministérios da Fazenda e da Justiça manifestaram-se pelos seguintes vetos:  Arts. 6° e 8° a 15 “Art. 6° Integram o Sisnad o conjunto de órgãos e entidades do Poder Executivo da União, do Distrito Federal, dos Estados e Municípios que exercem as atividades de que tratam os incisos I e II do art. 3° desta Lei.” “Art. 8° Compete ao Conad exercer a atribuição de órgão superior do Sisnad. § 1° O Conad é composto por órgãos da Administração Pública Federal, re resenta ões da sociedade civil e ela Secretaria Nacional Antidro as

— Senad, na qualidade de sua secretaria executiva, nos termos da legislação vigente. § 2° A composição e o funcionamento do Conad são regulamentados pelo Poder Executivo.” “CAPÍTULO III DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DOS ÓRGÃOS QUE COMPÕEM O SISNAD  Art. 9° No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições específicas do Ministério da Saúde e de suas entidades vinculadas, na forma da legislação vigente: I – publicar listas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos de que trata o parágrafo único do art. 1° desta Lei; II – baixar instruções de caráter geral ou específico sobre limitação, fiscalização e controle da produção, do comércio e do uso das drogas referidas nesta Lei; III – adotar as providências estabelecidas no parágrafo único do art. 2° desta Lei; IV – assegurar a emissão de licença prévia prevista no art. 31 desta Lei pela autoridade sanitária competente;  V – regulamentar a política de atenção aos usuários e dependentes de drogas, bem como aos seus familiares, junto à rede do Sistema Único de Saúde — SUS;  VI – regulamentar as atividades que visem à redução de danos e riscos sociais e à saúde;  VII – regulamentar serviços públicos e privados que desenvolvam ações de atenção às pessoas que façam uso ou sejam dependentes de drogas e seus familiares;  VIII – gerir, em articulação com a Senad, o banco de dados das instituições de atenção à saúde e de assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas de que trata o parágrafo único do art. 15 desta Lei.  Art. 10. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições específicas do Ministério da Educação e de suas entidades vinculadas, na forma da legislação vigente: I – propor e implementar, em articulação com o Ministério da Saúde, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República e a Senad, políticas de formação continuada para os profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino que abordem a prevenção ao uso indevido de drogas; II – apoiar os dirigentes das instituições de ensino público e privado na elaboração de projetos pedagógicos alinhados às Diretrizes Curriculares

, atenção e reinserção social de usuários e dependentes, bem como seus familiares, contidos nesta Lei.  Art. 11. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições específicas do Ministério da Justiça e de suas entidades vinculadas, na forma da legislação vigente: I – exercer a coordenação das atividades previstas no inciso II do art. 3° desta Lei; II – instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estatísticos de repressão ao tráfico ilícito de drogas de que trata o art. 17 desta Lei; III – manter a Senad informada acerca dos dados relativos a bens móveis e imóveis, valores apreendidos e direitos constritos em decorrência dos crimes capitulados nesta Lei, visando à implementação do disposto nos arts. 60 a 64 desta Lei.  Art. 12. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições específicas do Gabinete de Segurança Institucional e de suas entidades  vinculadas, na forma da legislação vigente: I – exercer a coordenação das atividades previstas no inciso I do art. 3° desta Lei; II – gerir o Fundo Nacional Antidrogas – Funad.  Art. 13. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições dos órgãos formuladores de políticas sociais e de suas entidades  vinculadas, na forma da legislação vigente, identificar e regulamentar rede nacional das instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, que atendam usuários ou dependentes de drogas e respectivos familiares.  Art. 14. No âmbito de suas competências, os órgãos e entidades do Poder Executivo que integram o Sisnad, previstos no art. 6° desta Lei, atentarão para: I – o alinhamento das suas respectivas políticas públicas setoriais ao disposto nos arts. 4° e 5° desta Lei; II – as orientações e normas emanadas do Conad; III – a colaboração nas atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas, observado o disposto nesta Lei.  Art. 15. O Sisnad disporá de Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas — OBID gerido pela secretaria executiva de seu órgão superior, que reunirá e centralizará informações e conhecimentos atualizados sobre drogas, incluindo dados de estudos, pesquisas e levantamentos nacionais, produzindo e divulgando informações, fundamentadas cientificamente, que contribuam para o desenvolvimento de novos conhecimentos aplicados às atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes

e rogas e para a cr aç o e mo e os e n ervenç o asea os nas necessidades específicas das diferentes populações-alvo, respeitando suas características socioculturais. Parágrafo único. Respeitado o caráter sigiloso, fará parte do banco de dados central de que trata o caput deste artigo base de dados atualizada das instituições de atenção à saúde ou de assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas, bem como das de ensino e pesquisa.” Razões dos vetos “Cumpre, inicialmente, assinalar que o art. 6° do presente projeto de lei, ao pretender criar obrigações aos entes federados, viola, frontalmente, o princípio federativo inserto no art. 1°, caput, da Constituição da República, restringindo, assim, a consagrada autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assegurada, por sua  vez, no art. 18, caput, da Carta Magna. Não se pode admitir que o projeto de lei determine, por meio de norma  jurídica imperativa, a presença de órgãos e entidades do Distrito Federal, dos Estados Federados e dos Municípios na composição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, sob pena de  violação à autonomia constitucional dos entes federativos (art. 18 da Constituição da República). Outrossim, a proposta legislativa, ao dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Pública federal, viola, de forma cristalina, o disposto no art. 84,VI, a, da Constituição da República, bem como o princípio da separação entre os Poderes (art. 2° da Constituição),  já que compete, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo dispor, mediante decreto, sobre a matéria.  Ademais, mesmo que assim não fosse, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, juntamente com a mais qualificada doutrina constitucionalista, assevera não ser possível suprir o vício de iniciativa em projeto de lei com a sanção presidencial, desde o julgamento da Representação no 890GB (Rp no 890/GB, rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, julgamento em 27/03/1974, RTJ  69/629), em 1974, pois, como adverte o professor Marcelo Caetano, ‘um projeto resultante de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a sanção não tem a  virtude de apagar, até porque, a par das razões jurídicas, militam os fortes motivos políticos que determinassem a exclusividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situações de intolerável pressão sobre o Executivo’ (CAETANO, Marcelo.  Direito Constitucional — volume 2. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987, página 34). Nada obstante, a previsão no projeto legislativo da criação de órgãos públicos, arts. 8° e 15, que determina ser da iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de órgãos da administração pública.

Segundo o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ‘O desrespeito à cláusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipóteses taxativamente previstas no texto da Carta Política, traduz situação configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetível de produzir qualquer conseqüência válida de ordem jurídica. A usurpação da prerrogativa de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da lei que dele resulte’ (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-1/AL, rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,  DJ  de 14/12/2001). Colhe-se do mesmo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal: ‘O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais’ (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-1/AL, rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,  DJ  de 14/12/2001). Em decisões recentes, observa-se a mesma conclusão: ‘É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação’ (Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.254/ES, rel. Min. Ellen Gracie, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ  de 02/12/2005)”. ► Veto do art. 71. O veto ao art. 71 será adiante comentado. ► Outras medidas administrativas.  Várias outras medidas têm sido editadas no sentido de se montar um sistema eficiente. Assim, por exemplo, foi o Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de 1980, que instituiu o sistema que passou a ser regulado pelo Decreto n. 3.696, de 21 de dezembro de 2000, e hoje está regulado pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006. A Lei n. 7.560/86, que criou o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso, denominação alterada para Fundo Nacional Antidrogas pela Lei n. 9.649/98 com alterações da Medida Provisória n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. E também, visando à limitação da circulação de drogas, o Decreto n. 78.992/76, que regulamentou a revogada Lei n. 6.368, proibia (art. 13) a distribuição de amostras de substâncias entorpecentes ou suscetíveis de determinar dependência física ou psíquica, bem como de especialidades

, , , farmacêuticos. O Decreto enfrentou problema sério na repressão ao abuso de psicotrópicos e em boa hora proibiu a distribuição das chamadas “amostras grátis” dessas especialidades. Essa distribuição era válvula incontrolada da proliferação de usuários “sem receita médica”. A válvula não estava na distribuição das amostras pelos médicos a seus clientes, que muitas vezes não tinham condições econômicas de adquirir o medicamento (presume-se, neste caso, a entrega pelo médico apenas nos casos de indicação terapêutica), mas encontrava-se na própria produção e distribuição pelos laboratórios, por intermédio de pessoas nem sempre qualificadas. Apesar da exigência do inciso II do art. 3° do Decreto-Lei n. 753, de 11 de agosto de 1969, que obrigava as empresas industriais produtoras a enviar, ao Serviço de Repressão a Tóxicos e Entorpecentes, relação mensal de amostras entregues, essas amostras pululavam sem controle. Correu por uma das Varas Criminais da Capital de São Paulo processo em que o réu tinha sob sua guarda mais de 500 caixas de amostras de anfetamínicos que lhe tinham sido entregues, segundo sua alegação, por terceiro que seria representante de laboratório! Outras normas foram, também, instituídas pelo antigo SNFMF e a atual ANVISA, entre as quais a adoção de bloco de receituário oficial obrigatório para a prescrição de substâncias que determinem dependência física ou psíquica, ou especialidades farmacêuticas que as contenham. Os entorpecentes propriamente ditos já tinham essa exigência anteriormente. Foi estabelecida, ainda, a obrigatoriedade de constar, em toda receita, bula, rótulo e embalagem de especialidade farmacêutica que contenha substância suscetível de causar dependência física ou psíquica, a expressão em destaque: ATENÇÃO — PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. A presente exigência atende a recomendação do Comitê de Peritos da Organização Mundial da Saúde, o qual, entre as medidas de prevenção à toxicomania, enumera a conveniência de que os usuários de substâncias que causam dependência saibam que o uso pode causá-la. Uma das causas do hábito doentio é o uso indevido ou exagerado, principalmente dos modernos psicotrópicos, sem que a pessoa saiba das conseqüências maléficas a que se sujeita. O aviso que constará nas especialidades farmacêuticas será fórmula de alerta, para que o paciente que toma a droga para fins terapêuticos a tome nos estritos termos da prescrição médica. Completam as disposições preventivas do uso indevido, que podem ser adotadas pelo órgão competente, a proibição de receitar vários  vidros de cada vez e a restrição do número de comprimidos para cada vidro. Estas últimas medidas ajudariam a diminuir as mortes por intoxicação, intencional ou involuntária, pelo uso excessivo de psicotrópicos.

TÍTULO III DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS CAPÍTULO I - DA PREVENÇÃO CAPÍTULO II - DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS OU ... CAPÍTULO III - DOS CRIMES E DAS PENAS

CAPÍTULO I DA PREVENÇÃO  Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção.  Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I – o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence; II – a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam; III – o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas; IV – o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

 – adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;  VI – o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;  VII – o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;  VIII – a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares; IX – o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida; X – o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino; XI – a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas; XII – a observância das orientações e normas emanadas do Conad; XIII – o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas. Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente — Conanda. ► Medidas implementadas nos arts. 18 e 19.  Não há dúvida de que no enfrentamento do problema do uso indevido de drogas, a prevenção ocupa papel importante. O artigo relaciona medidas que, se implementadas, podem trazer benefícios, uma vez que se encontram na linha mais moderna de políticas públicas de prevenção. Pecam, todavia, por serem apenas hipotéticas, porque, como costuma acontecer no País, não vêm acompanhadas dos meios para serem implementadas. Falta, na lei, e em outras como, por exemplo, a do crime organizado, a cláusula financeira, isto é, a alocação de recursos para custear as medidas. Além disso, qualquer medida preventiva específica tem por pressuposto necessário a melhoria da educação, da saúde, das relações familiares, das condições da infância e da juventude e de todos os demais fatores de desenvolvimento social. Ainda uma vez fica-se na esperança

e que a go se a rea men e rea za o. ► Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente — Conanda.  É uma das unidades colegiadas da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, criada pela Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, responsável pela articulação e implementação de políticas públicas voltadas para promoção dos direitos humanos. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes apontadas pelo Conanda. Observe que a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que estabeleceu a “doutrina de proteção integral”, em seu art. 19, assegurou à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. ► Espécies de medidas de combate às drogas. Podemos classificar as medidas de combate à narcomania em medidas (a) preventivas, (b) terapêuticas e (c) repressivas, conforme se destinarem a evitar o uso de drogas, curar as toxicomanias instaladas e punir os responsáveis pelo vício. a) Medidas preventivas: são as mais importantes, porque visam evitar a implantação do vício e aplicam-se ao destinatário das drogas, isto é, à população em geral e ao fornecedor. Quanto ao destinatário, as medidas preventivas devem ser educacionais e sociais, significando as primeiras o conjunto de providências destinadas a conscientizar a população sobre os malefícios da toxicomania, e as segundas, a eliminação das condições sociais que favoreçam sua implantação. Foram previstas nos arts. 18 e 19 da lei. ► Conveniência da propaganda educativa.  Divergem os autores sobre a conveniência da propaganda educativa contra os tóxicos. Alguns são inteiramente favoráveis, salientando, porém, outros, que a propaganda pode gerar o interesse e provocar efeito totalmente contrário, qual seja, a busca pela droga. Por outro lado, é essencial que se elimine a possibilidade de que as pessoas possam tomar drogas que causem dependência física ou psíquica sem estar informadas sobre seus efeitos, possíveis complicações e malefícios se o uso degenerar em vício. A posição correta, evidentemente, é a do meiotermo. As campanhas esclarecedoras são necessárias, mas devem ser estritamente controladas e dirigidas por órgãos especializados na metodologia educacional e no ramo específico do combate às drogas. A campanha desorientada e indiscriminada é pior que o silêncio ou a desinformação, só podendo ser produtiva a propaganda dirigida e bem dosada (18° Relatório do Comitê da OMS sobre dependência a drogas). ► Estabelecimento de parcerias. Previu a lei o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e seus familiares, por meio de parcerias. ► Programas de ensino.  Outra diretriz estabelecida pela lei foi o estabelecimento de formação continuada na área de prevenção do uso indevido de drogas para profissionais da educação nos três níveis e a implementação de projetos pedagógicos de prevenção nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos

conhecimentos relacionados a drogas. Nesse contexto, defendemos a monopolização educacional antitóxico pelos órgãos estatais especializados, de modo que os cursos, esclarecimentos gerais, palestras ou campanhas que se realizem, tenham orientação única, oficial e ponderada. ► Adoção de estratégias de acordo com a realidade social.  As medidas preventivas sociais, que seriam as mais eficientes, são, todavia, as que apresentam as maiores dificuldades. A precariedade de condições sociais é fator que facilita a implantação de toxicomanias, tanto quanto os conflitos psicológicos ou a restrição dos horizontes profissionais. Reconhecendo a existência de diversas realidades sociais, estabeleceu a lei a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das comunidades, bem como das diferentes drogas utilizadas. É certo que a ampliação dos horizontes profissionais, a motivação, a orientação e a educação trarão o encaminhamento para a superação do conflito sem o recurso a drogas, mas infelizmente sempre há de permanecer a problemática residual, que pode possibilitar a implantação de toxicomanias; daí a necessidade de, paralelamente, eliminar-se a oferta de drogas. b) Medidas terapêuticas: instalada a narcomania, impõem-se as medidas terapêuticas particularizadas a determinado viciado, bem como medidas terapêuticas gerais que visem a facilitar a reabilitação dos viciados em geral, muitas vezes ainda desconhecidos. As medidas terapêuticas particularizadas são as recomendadas pela medicina especializada, salientando-se novamente que na cura da toxicomania não basta a superação da dependência física ou crise de abstinência, mas deve ser superado o conflito primário, de base psicopatológica e que determinaria a reincidência, assim que terminada a primeira desintoxicação, se não for eliminado. Este escopo será obtido pelo adequado tratamento psicanalítico. As medidas terapêuticas estão previstas nos arts. 20 a 26 da lei. c) Medidas repressivas: a gravidade e extensão do mal social que é a toxicomania exigem a reação estatal contra os que, de qualquer modo, forem responsáveis pelo tráfico ou colocarem em perigo a saúde pública, disseminando ou facilitando a disseminação do vício. As medidas repressivas são penais quando a sanção corresponde a pena criminal, e administrativas quando, visando a reprimir abuso ou desvio de autorização na produção, manuseio ou distribuição de substâncias controladas, determinam a cassação da referida autorização. Estão previstas nos arts. 27 a 30 e nos arts. 33 a 47.

CAPÍTULO II DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS

 Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.  Art. 21. Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.  Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I – respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de  Assistência Social; II – a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais; III – definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde; IV – atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;  V – observância das orientações e normas emanadas do Conad;  VI – o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.  Art. 23. As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada.  Art. 24. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial.  Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão

receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.  Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário. ► Adoção de medidas terapêuticas e de reinserção social.  Repitam-se as mesmas considerações ao Capítulo anterior. Teoricamente corretas as providências preconizadas, falta, porém, tudo para se tornarem realidade. Em acréscimo, optou o legislador por cuidar de matéria médico-psiquiátrica e não  jurídica. É o que ocorre, por exemplo, nos incisos II e IV do art. 22, onde cabe o brocardo sutor non ultra crepidam. Inútil porque caberá à equipe obviamente multidisciplinar estabelecer quais os profissionais envolvidos e qual a melhor estratégia de tratamento. O art. 23 seria dispensável porque dizer que empresas podem receber benefícios é um truísmo já constante da lei. O art. 26, especificamente, será comentado em conjunto com o art. 45, pois são de fundamental importância para a aplicação da lei, visto que podem gerar interpretações que colocariam em risco toda a sua eficácia.

CAPÍTULO III DOS CRIMES E DAS PENAS  Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser  aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.  Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar  ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1° Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2° Para determinar se a droga destinava-se a consumo

, apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3° As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4° Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5° A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6° Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa. § 7° O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.  Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6° do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o  valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo. Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6° do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.  Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. ► A conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal. É indispensável uma observação preliminar e de suma importância. A lei NÃO DESCRIMINALIZOU NEM DESPENALIZOU a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, como adiante se comentará, mas a conduta continua incriminada. A denominação do Capítulo é expressa. As penas são ró rias e es ecíficas, mas são enas criminais. Não é or ue as enas não

eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1° que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpétua, pode ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretação que sustente que a lei não possa atribuir à conduta criminosa penas que não sejam a reclusão, a detenção, a prisão simples ou a multa, e que a natureza da infração, crime ou contravenção, seja ditada por lei ordinária (no caso decretolei com força de lei ordinária, como faz o Código Penal) e que lei mais recente não possa alterar. A observação é feita somente porque houve divulgação de opinião de que a lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta com esse argumento, mas que, data venia, não tem consistência jurídica. Defendendo a tese da descriminalização e despenalização, conferir, principalmente, Luiz Flávio Gomes. Partindo do pressuposto de que o conceito de crime está na Lei de Introdução ao Código Penal e se limita a toda infração a que a lei comina, isoladamente, cumulativamente, ou alternativamente, pena de reclusão ou detenção, Luiz Flávio Gomes afirma que a conduta descrita no art. 28 não é crime já que suas sanções (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos) não comportam pena de prisão. Pela mesma razão, referida conduta tampouco passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em acréscimo, entende também não se tratar de ilícito administrativo, uma vez que a sanção é aplicada pelo juiz (dos Juizados Criminais) e não por uma autoridade administrativa. Assim, não tendo natureza de ilícito penal, nem administrativo, conclui cuidar o art. 28 do que chamou de um “ilícito sui generis”. Não se tratando de crime, sustentou que teria havido abolitio criminis, retratando-se, posteriormente, com os mesmos argumentos em outra edição de sua obra ( Lei de drogas comentada, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 110). Especialmente sobre a despenalização, houve quem sustentasse ser esse o entendimento do RE 430105-RJ, 1a T., Rel. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007. Na verdade, a decisão foi específica para concluir pela despenalização da conduta “entendida com exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade” (cf. jurisprudência ao final das anotações desse artigo). ► Inovação legislativa. A lei inovou em diversos aspectos. Retirou o crime de trazer consigo para uso pessoal das proximidades topológicas do crime de tráfico, colocando-o no título relativo à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, a fim de abrandar o estigma da pena criminal, mas andou bem em não descriminalizar a conduta a fim de não enfraquecer a repressão, permitindo sua atuação para a cessação da atividade criminosa. A descriminalização romperia a amplitude da reação social porque teria sido rompida a cadeia criminosa, do grande traficante ao passador. Houve substituição da expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal”. A alteração é relevante porque amplia a possibilidade do enquadramento no tipo mais benéfico das condutas quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou seja, sem o animus de disseminação. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16,

. , exclusivamente próprio, caracterizando-se o então art. 12 se a droga fosse também para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, é mais amplo e benéfico, abrangendo situação que era antes considerada injusta, a de se punir com as penas do então art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa. ► Legislação anterior . O Decreto-Lei n. 385/68 foi o diploma legal que, dando nova redação ao art. 281 do Código Penal, equiparou ao delito de tráfico de entorpecentes a conduta de trazer consigo para uso próprio. O  Anteprojeto Hungria trazia fórmula redacionalmente mais correta, tendo em  vista as finalidades da lei, equiparando todas as espécies de finalidades possíveis, pela expressão “trazer consigo ainda que para uso próprio”. A Lei n. 5.726 repetiu a fórmula do Decreto-Lei n. 385, eliminando a tormentosa dificuldade de enquadramento, o que foi trazido à baila pela Lei n. 6.368 e repetida pela lei que comentamos. Além de estender para as condutas de ter em depósito e transportar, a lei ora comentada mantém àquele que pratica uma das condutas previstas no artigo para uso próprio tratamento mais benigno do que àquele que pratica os mesmos atos, ou outros, com outra finalidade. Não se trata, como temos insistido, de punição mais branda para o  viciado. A lei não pune, e não punia, o vício em si mesmo, porque não tipifica a conduta de “usar” (entendimento acolhido por nossos tribunais). Situação semelhante e que resulta em um non liquet é a do alegado uso no passado, conforme diversas manifestações de nossas cortes. A punição da simples posse não é novidade do direito brasileiro. A Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, recomendou às partes que a simples posse de entorpecente fosse controlada (art. 33), recomendando, outrossim, nas disposições penais a incriminação da posse indevida. ► Direito intertemporal. Os problemas de direito intertemporal, especialmente os relativos aos condenados a pena mais grave na vigência da lei anterior, serão analisados nas anotações dos arts. 74 e 75, e os relativos ao procedimento após a cessação da atividade criminosa em face do que portava para uso pessoal e as alternativas possíveis, nas observações ao art. 48. Não obstante, no que diz respeito aos crimes, registre-se que as penas do art. 28 no caso de o processo ser ou a condenação tiver sido pelo art. 16 da Lei n. 6.368/76, deverão retroagir, inclusive para atingir condenação anterior. ► Razão da incriminação.  A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos. O toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno (cf. Vicente Greco Filho, cit., p. 19 e s.). A lei anterior e a em estudo, que acolheu a posição sustentada pelo Desembargador José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini ( RT , 476/287, “Das penas na legislação antitóxicos — Sugestões para o

aper e çoamen o o s s ema , apenaram com cons er ve ma or ran ura aquele que traz consigo para uso próprio, aceitando que o perigo social causado por esta conduta é menor que o causado pelo traficante. Ademais, levaram em consideração a condição pessoal do viciado que, apesar de imputável e responsável, sofre grande compulsão para a prática de tal conduta. ► Confronto com o art. 33, § 3°. A nova redação é compatível com o § 3° do art. 33, que prevê pena menor para quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.  As situações são um pouco diferentes, mas análogas, ou com a mesma idéia. É por isso que, insista-se, em ambos os casos o uso pessoal deve ser individual, individualizado, sem fim de lucro e disseminação, ou seja, para uso exclusivamente pessoal de alguém dentro de um círculo restrito de relacionamento também pessoal, ou seja, íntimo, de amizade, de companheirismo, de família, que exclua claramente a idéia de que o traficante também vende para uso pessoal do viciado (a advertência do perigo dessa interpretação abusivamente extensiva foi feita por César Dario Mariano da Silva, Promotor do II Tribunal do Júri da Capital, em seminário promovido pela Escola Superior do Ministério Público em 3 de outubro de 2006, a tempo de se poder incluir no texto acima a enfática reiteração de que a expressão “uso pessoal” pode abranger mais de uma pessoa, mas em círculo restritíssimo de relacionamento de amizade, companheirismo ou familiar íntimo). A do art. 28 é a daquele que traz consigo para uso pessoal próprio ou de terceiro; a do § 3° do art. 33 é a do que oferece a alguém para consumo conjunto. Nesta, há uma ação ligada à disseminação ou ampliação do uso, naquela apenas a condução ou guarda para uso pessoal, próprio ou de alguém. No caso do § 3° do art. 33, o agente, por oferecer e tendo em vista a regra expressa da parte final do artigo, responde por ambos em concurso material se também a tem para uso próprio. A distinção, então, está no “oferecer”, que não deve existir no art. 28.  A questão será de apreciação da prova. Valem as observações feitas ao art. 16 da lei revogada. ► Problemas da diferenciação entre o art. 28 e os arts. 33 ou 34. Punir com maior brandura aquele que traz consigo para uso próprio é uma solução  justa, mas traz problemas de difícil solução para a prática judiciária. O primeiro deles é o referente ao concurso da infração do art. 28 com a dos arts. 33 ou 34. O traficante pode também ser viciado e, concomitantemente, guardar ou trazer consigo para uso próprio e para a disseminação do vício; por outro lado, o viciado também pode ser instrumento de difusão do mal, quando fornece a droga a outrem comercialmente. Em ambas as hipóteses acima referidas, prevalecerá o delito mais grave, ficando absorvido o delito do artigo agora comentado. Tanto no caso de um traficante que traz consigo a droga para uso próprio como no caso de alguém que, trazendo originalmente para uso próprio, vem a desviar essa destinação, fornecendo-a a outrem, o bem  jurídico atingido é a saúde pública em sua forma substancialmente mais grave, não podendo o que dissemina o vício beneficiar-se, argüindo sua condição de usuário da droga (note-se que, pela Lei n. 11.343/2006, aquele que traz a droga inicialmente para uso próprio e vem a desviar essa destinação,

, objetivo de lucro, responderá pela modalidade abrandada do crime de tráfico, prevista no § 3° do art. 33). Para a incidência do art. 28, portanto, as condutas “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” ou “trazer consigo” droga, assim como as condutas de que “semeia”, “cultiva” ou “colhe” plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência, só podem ser praticadas quando a  finalidade exclusiva seja o consumo pessoal. Teria sido mais clara a lei se tivesse inserido o advérbio “exclusivamente” (aliás, como propugnou Luiz Vicente de Azevedo Franceschini no trabalho aludido), mas apesar da omissão da norma, outra não pode ser a interpretação lógica, sistemática e sociológica do texto. ► Fim específico de consumo pessoal.  O legislador utiliza um fim específico do agente com três objetivos: a) caracterizar o crime (como, por exemplo, o de associação do art. 35), de modo que se não houver tal fim não há crime; b) para abrandar, como neste art. 28 e em formas privilegiadas de crimes; c) para agravar, como o fim de lucro, que aparece como figura qualificadora em certos crimes. ► Prova da exclusividade da destinação para consumo pessoal. Outro problema, quiçá mais complexo, é o referente à prova da exclusividade da destinação para uso pessoal. No sistema anterior ao Decreto-Lei n. 385, o critério único de distinção era o da pequena quantidade, circunstância que determinou que o tráfico passasse a ser feito sempre em pequenas quantidades, de modo a possibilitar ao traficante a argüição constante do uso próprio. Infelizmente, a dificuldade retornará. O § 2° do artigo refere outras circunstâncias que deverão ser levadas em consideração para a caracterização do delito, mas, na prática, sabemos que todas ficarão reduzidas à quantidade, especialmente em comarcas em que o movimento forense impede exame aprofundado da causa. Oxalá continuemos estando errados e, realmente, sejam trazidas aos autos, por diligência do Ministério Público, as circunstâncias denunciadoras do tráfico, quando isso efetivamente ocorrer.  Alertamos, porém, para o fato de que nem a pequena quantidade nem o exame psiquiátrico são suficientes para a conclusão a respeito da finalidade que determina a incidência da infração mais leve. É justamente nesse ponto, como prevíamos em edições anteriores, que maiores dificuldades tem enfrentado a  jurisprudência. O tratamento penal diferenciado, beneficiando aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta, ou traz consigo para consumo pessoal, traz, certamente, para o juiz, a dificuldade de, por ocasião da sentença, fazer a apreciação daquele elemento subjetivo do tipo. ► Critérios de análise.  Os aspectos subjetivos de uma conduta, porém, só podem ser aferidos por circunstâncias objetivas, que o artigo enumera com a finalidade de orientação do juiz. Na verdade, o dispositivo nada acrescenta, mas tem uma intenção que o justifica, qual seja, a de chamar a atenção do magistrado para que aprecie todas as circunstâncias do crime e não apenas a quantidade da droga apreendida, critério simplista e único considerado na  vigência do art. 281 do Código Penal antes do Decreto-Lei n. 385. A  quantidade da droga, não se nega, é fator importante, mas não pode ser exclusivo, devendo, pois, o juiz apreciar as demais circunstâncias que

, ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. ► Momento da classificação da conduta. O problema, porém, é que a necessidade de classificação da conduta, como enquadrável no art. 28 ou no art. 33, coloca-se não apenas no momento da sentença, mas desde o flagrante ou atuação policial, porque o delito do art. 28, não prevendo pena privativa da liberdade e estando no regime da Lei n. 9.099, não admite o flagrante, diferentemente do que ocorre com o art. 33. Neste caso, caberá à autoridade que proceder a detenção justificar a decisão sobre determinada classificação legal do fato. Posteriormente, por ocasião da denúncia, poderá o Ministério Público entender diferentemente, denunciando pelo art. 33, com os consectários legais, pedindo, inclusive, se for o caso, a prisão preventiva. A  classificação do delito feita pelo órgão do Ministério Público, como é evidente, também não é definitiva, cabendo a definição conclusiva ao juiz, que deverá, conforme o caso, aplicar os arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal para a adequação da acusação aos fatos colhidos no processo (v. art. 58). ► Atuação policial em face dos atos preparatórios. Cabem, aqui, algumas considerações sobre tema que tem sido descurado e que se torna cada vez mais relevante, que é o da atuação policial em face de atos preparatórios de crimes ou em face de crimes que não admitem o flagrante enquanto termo formal de prisão processual. O iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito contendo uma fase subjetiva ou interna, que é a cogitação do agente, que pode ser planejada ou instantânea, e as fases externas, que são a dos atos preparatórios e a da execução, que se desdobra em fase ou momento da tentativa e a fase de consumação. É conhecida a dificuldade da distinção, em concreto, entre a fase de atos preparatórios e a da tentativa, qual seja, a identificação do momento em que o agente passa da preparação, ingressando na incidência penal da tentativa. Todos os esforços para estabelecer algum critério seguro esbarram em duas dificuldades: a fática, uma vez que os fatos são muito variados e muitas vezes equívocados, e a jurídica, referente à fluída conceituação do que seja ato de execução, caracterizador da tentativa, porque  já se teria iniciado o ingresso no tipo, ultrapassando o mero ato preparatório. Em alguns países, atos preparatórios constituem crime autônomo, como os que adotam figura semelhante ao conspiracy  norte-americano. No Brasil há grande número de casos de tentativas equiparadas ao crime consumado, como também de atos preparatórios equiparados ou autônomos. Quando isso não ocorre, a dúvida persiste na indagação de se a hipótese se manteve na fase de não-incidência penal ou se já se encontra em sede de tentativa. A questão a enfrentar é: a partir de que momento pode iniciar-se a atividade policial, ou seja, a atividade da persecução penal, em sentido amplo, pode iniciar-se antes do ingresso na fase de tentativa? É costume distinguir polícia preventiva e polícia judiciária, que, no Brasil, estariam organicamente separadas como Polícia Militar e Polícia Judiciária ou Civil. Independentemente, porém, de eventual separação orgânica, no plano funcional é possível identificar a atuação do Direito Penal antes da prática do delito. Não é o caso de se discutir a extensão, a profundidade ou a eficácia da função preventiva do Direito, mas

, , a função preventiva atua, sem dúvida, no sentido de evitar a prática de crimes, o que também é uma das formas de atuação do Direito Penal. O Direito, em geral, atua não somente quando violado, mas também pela conduta voluntária das pessoas que seguem o que por ele for preconizado. Assim, se a inadimplência civil é de 5%, por exemplo, quer dizer que o Direito cumpriu seu papel de regulamentação da conduta humana em 95%. O mesmo acontece com o Direito Penal. Não é possível dizer quanto, mas a experiência comum informa que medidas antecipadas reduzem a prática de crimes, e esse efeito se deve ao Direito Penal, porque o Estado tem o dever de evitar a criminalidade. Daí se conclui que a persecução penal, no sentido de instrumento jurídico para fazer  valer os valores consagrados pela ordem jurídica, atua antes e depois do crime, e cabe ao Estado fazer valê-la. Isso também quer dizer que cada pessoa pode comunicar à autoridade a possibilidade de um crime ainda que se encontre na fase de planejamento ou atos preparatórios, sendo dever do Estado adotar as providências necessárias à interrupção do iter criminis . O contrário seria absurdo, ou seja, se se entendesse que o cidadão não pode representar na fase de atos preparatórios e que a autoridade precisasse ficar esperando que a atividade criminosa chegasse à fase de tentativa ou consumação. Há outro argumento, ainda. A legítima defesa pode atuar na situação de iminência de agressão, ou seja, antes que o agressor tenha entrado na esfera da tentativa, podendo, pois, legitimamente haver reação antes que haja atividade criminal propriamente dita, pelo menos a tentativa. Se a ordem jurídica admite a reação individual em face da ameaça de lesão, com maior razão pode haver a reação social contra o ato preparatório, mesmo quando o agente ainda não tenha iniciado conduta penalmente punível, mas esteja na iminência de fazê-lo, gerando essa convicção pela prática de atos que signifiquem a preparação de crime ou sua tentativa. Assim, no caso das drogas, o porte, ainda que para uso pessoal, mesmo sendo um crime menor, autoriza a ação criminal para que ele ou outro mais grave não se consuma. Por exemplo, no caso de fundada suspeita de que em determinada festa que se realizará amanhã “rolará” o consumo de drogas, pode e deve haver atuação policial para que isso não ocorra. Se, em virtude disso, haverá ou não flagrante, a questão é de se discutir depois, seguindo-se o que a lei determinar para cada caso, podendo ocorrer que nenhuma outra providência posterior seja necessária na área criminal, o que não torna ilegítima a ação obstativa da atividade criminosa. Pode, também, ocorrer que da ação inicialmente preventiva resulte para alguém o flagrante com prisão, o flagrante com fiança para outro, a lavratura de termo circunstanciado para outro e a simples soltura para terceiros. ► Pequena quantidade de droga com o princípio ativo.  Cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal repeliu com firmeza algumas decisões que descriminalizavam a quantidade de menos de um grama de maconha. O crime é de perigo abstrato, daí a irrelevância da quantidade. Basta que seja encontrado o princípio ativo, no caso da maconha, o “tetrahidrocanabinol”.

► Conduta. Crime é “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” ou “trazer consigo”, condutas que geram um perigo que a norma legal procura evitar, mas não se apena a conduta de “usar”, conforme já dissemos. Poder-seia dizer que, para usar, alguém necessariamente deveria ter trazido consigo. Em primeiro lugar, isto nem sempre é verdadeiro, porque alguém pode receber uma injeção de tóxico, por exemplo, ministrado diretamente; depois, o que a lei focaliza é aquele perigo contra a saúde pública acima referido, existente enquanto o agente traz a droga, mas que desaparece com o seu consumo. Da mesma forma, na mesma ocasião desaparecerá a situação de flagrância, tendo em vista ser essa conduta de caráter permanente. Outras condutas podem ser enquadradas no art. 28, se se provar que foram praticadas exclusivamente para uso próprio, como, por exemplo, “preparar”, a fim de não se apenar pelo crime do art. 33. É aplicável, no caso, a analogia in bonam partem. A conduta de “plantar”, que era estendida no antigo art. 16 para afastar o art. 12, na Lei agora é o § 1° do artigo na forma de “semear”, “cultivar” ou “colher, desde que pequena quantidade, para seu consumo pessoal. Sobre as definições dos verbos “semear”, “cultivar” ou “colher”, remetemos o leitor às anotações feitas no art. 33, § 1°, II.

2. PENA  ► Penas. Três foram as penas previstas pelo legislador (I — advertência sobre os efeitos das drogas; II — prestação de serviços à comunidade; III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor (art. 27). ► Advertência sobre os efeitos das drogas. Quanto às penas, a inovação está na instituição como pena principal criminal da “advertência sobre o efeito das drogas”. Sob essa pena manifestou-se René Ariel Dotti (O sistema geral das penas, in Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas alternativas — Lei 9.714, de 25-11- 1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999): “A Lei 9.714/98 é originária do Projeto de Lei 2.684, de 1996 (n. 32, do Senado Federal). (...) O par. 1° do art. 44 do Projeto, também vetado, dizia: ‘Quando a condenação for inferior a seis meses, o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena privativa de liberdade por advertência — que consistirá em admoestação  verbal ao condenado — ou por compromisso de freqüência a curso ou submissão a tratamento, durante o tempo da pena aplicada’. E a razão do veto foi a seguinte: ‘Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas razões, o par. 1° do art. 44, que permite a substituição de condenação a pena privativa de liberdade inferior a seis meses por advertência, também institui

norma contrária ao interesse público, porque a admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente carece do indispensável substrato coercitivo, necessário para operar, no grau mínimo exigido pela jurisdição penal, como sanção alternativa à pena objeto da condenação’”. Há que se concordar com as razões de veto, porque também duvidamos de seu poder coercitivo, mas o fato é que a pena, agora, passou a integrar o direito penal brasileiro. Contudo, por ser pena criminal é suficiente para as providências de cessação da atividade criminosa como acima comentado.  A advertência consistirá em esclarecimentos sobre as conseqüências negativas à saúde provocadas pelo uso das drogas. Será feita pelo juiz, em audiência designada, devendo ser reduzida a termo e poderá contar com a presença de profissionais especializados que possam auxiliá-lo acerca dos esclarecimentos, tais como médicos, psicólogos, assistentes sociais etc. ► Prestação de serviços à comunidade. A prestação de serviços à comunidade e a freqüência a cursos serão impostas pelo prazo máximo de cinco meses (§ 3°) e até dez meses no caso de reincidência (§ 4°). Não há previsão de reincidência no caso de a primeira pena ter sido a advertência; mas pelos critérios do art. 59 do Código Penal, poderá o juiz deixar de aplicar nova advertência para impor a prestação de serviços à comunidade, que poderá alcançar até dez meses. Deverá ser cumprida nos estabelecimentos que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (§ 5°). ► Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo .  Aqui a lei também inovou, prevendo pena inédita no sistema penal brasileiro. O prazo de duração da medida também está previsto no § 3°, sendo certo que o comparecimento, que é compulsório, será de acordo com os critérios estabelecidos no programa ou curso. ► “Admoestação verbal” e multa. Para garantia do cumprimento das “medidas” previstas no artigo (incisos I, II e II), o juiz pode submeter o condenado, sucessivamente, a “admoestação verbal” e multa (art. 28, § 6°). Não se trata, portanto, de novas penas e sim de medidas que visam garantir sua eficácia.  Justifica-se sua previsão como única forma de garantir o cumprimento das penas previstas no art. 28. Como não se trata de penas restritivas de direitos que substituíram pena privativa de liberdade aplicada, hipótese em que o descumprimento injustificado provocaria conversão em pena de prisão (art. 44, § 4°, CP), não haveria outro meio de torná-las efetivas. A “admoestação verbal” é também de pouca ou nenhuma eficácia, entendendo-se, porém, que deva ser mais séria do que a advertência aplicada como pena (art. 28, § 6°, I).

► Multa. Quanto à multa, será calculada, nos termos do art. 29, entre 40 e 100 dias-multa, fixando-se cada um no valor de um trinta avos a três vezes o maio salário mínimo vigente no País ao tempo do fato (art. 49, § 1°, do CP) e reverterá à conta do Fundo Nacional Antidrogas, em pagamento voluntário ou

execução judicial. No máximo, o dia-multa do Código Penal pode ser maior, qual seja, o de cinco vezes o salário mínimo. O não-pagamento da pena de multa não se converterá em pena de prisão, nos termos do art. 51 do Código Penal.

► Coercibilidade das medidas. Queixam-se alguns magistrados dessa falta de coercibilidade porque afirmam que a Lei não prevê medidas para compelir ou efetivar o cumprimento das penas aplicadas. Não há, porém, essa omissão nem a total ineficácia porque o sistema resolve e dá os instrumentos, pelo menos em parte, para que a decisão judicial deixe de ser meramente simbólica. No caso da advertência ou admoestação, quando não feita na audiência com a presença do acusado, o juiz designará data para o seu comparecimento em  juízo para o ato, intimando-o. Se o condenado não comparecer, determinará o  juiz a sua condução coercitiva. Se o juiz penal pode determinar a condução coercitiva de testemunha e perito, como também do acusado para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro que sem ele não possa ser realizado (art. 260 do CPP), com maior razão poderá fazê-lo com o condenado, sem que isso constitua constragimento ilegal, como meio executivo instrumental para a realização pessoal da advertência ou admoestação. No caso de multa, uma vez não paga no prazo marcado pelo juiz, será inscrita como dívida ativa para cobrança executiva, quer se entenda ser ela multa penal (como é), quer se entenda ad argumentandum que tenha natureza administrativa. Em ambos os casos, a inscrição da dívida torna-a título executivo e será cobrada pelo meio judicial próprio. Se a pena for a de prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, com fundamento no mesmo art. 260 do Código de Processo Penal, determinará o juiz a condução coercitiva do condenado ao local da prestação do serviço ou de curso ou programa. Poder-se-ia objetar que o condenado pode se recusar a prestar o serviço ou a participar ativamente do curso ou programa. De fato isso pode ocorrer, mas não importa, porque o condenado será mantido no local pelo tempo de cumprimento da condenação, da mesma maneira que uma testemunha em condução coercitiva fica aguardando “debaixo de vara” o horário de sua audiência até ser conduzida à presença do juiz para depoimento. Não importa se, perguntada, se recuse a responder, alegando uma das escusas do art. 260 ou a proibição do art. 207 do Código de Processo Civil. Há, ainda, outro argumento para que se reconheça esse poder ao juiz para a efetividade, ainda que relativa, da sanção penal. O Código de Processo Civil, em seu art. 461, § 5°, prevê a possibilidade de o juiz, para efetivação de tutela específica de obrigação de fazer ou não fazer, poder determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e

, policial. Ora a prestação de serviços à comunidade ou o comparecimento a cursos ou programas são obrigações de fazer, e seu cumprimento enseja tais medidas, com muito maior razão se essa obrigação resulta de condenação penal. Não é preciso lembrar que o direito processual penal admite a analogia, mas, na hipótese, não se trata de aplicação analógica, mas de argumento em abono da possibilidade de aplicação do art. 260 do Código de Processo Penal, que contém a autorização legal para tanto. Trata-se do instituto do contempt of court ambivalente, para o direito processual civil e para o direito processual penal, e que só recentemente tem sido estudado no Brasil e ainda engatinha, mas que é forte elemento interpretativo na busca da efetividade das decisões.  Prescrição . A prescrição das penas do art. 28, da pretensão punitiva e da pretensão executória, é de dois anos, aplicando-se as causas interruptivas e também, apesar da omissão do texto, as causas suspensivas do Código Penal (art. 30). Como não houve previsão de pena privativa de liberdade, corolário lógico foi o legislador estabelecer um prazo fixo para o cálculo prescricional.

► Jurisprudência a) Não-ocorrência de “descriminalização”

CRIMINAL — Tóxico — Artigo 16 da Lei 6.368/76 — Lei posterior mais benéfica — Aplicação — Descriminalização — Inocorrência — Adequação do delito à nova lei. Com a vigência da Lei n. 11.343/06, não é mais possível a aplicação da pena privativa de liberdade por uso de drogas, entretanto, a conduta continua sendo tipificada como crime, não tendo sido descriminalizada. Aplica-se a sanção do art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, por ser esta lei posterior mais benéfica. Provimento parcial do recurso que se impõe (TJMG, Proc. n. 1.0223.04.132739-4/002, Rel. Des.  Antônio Carlos Cruvinel, j. 22-5-2007). b) Não-ocorrência de “descriminalização” e sim de “despenalização”

EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 — nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1° da LICP — que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção — não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime — como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 — pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5°, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, es ecialmente or ue, em linha de rincí io, somente dis osi ão ex ressa em

contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1° e 5°), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado (STF, 1 a T., RE 430105/RJ, Min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007). PENAL — Habeas corpus — art. 16, da Lei n. 6.368/76 (antiga Lei de Tóxicos) — Pena privativa de liberdade — Superveniência da Lei n. 11.343/2006 — Crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal — Não incidência de pena privativa de liberdade — Ocorrência de despenalização —  Novatio legis in mellius — Retroatividade — I — Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16, da Lei n. 6.368/76 (antiga Lei de Tóxicos) a uma pena privativa de liberdade (09 meses de detenção, em regime semi-aberto). II — A superveniência da Lei n° 11.343/2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, “cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal” (cf. consignado no Informativo n. 456/STF, referente a questão de ordem no RE 430105/RJ, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence). III — Vale dizer, o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da lex nova, não mais está sujeita a pena de prisão, mas sim às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos, da Lei n° 11.343/2006). IV — Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5°, XL, da CF, e art. 2°, parágrafo único, do CP), a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade. Writ concedido (STJ, 5a T., HC 73432/MG, Min. Félix Fischer, j. 14-62007). c) Inconstitucionalidade da incriminação da posse para uso pessoal de drogas 4 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n. 6.368/76 — Dispositivo que violaria a intimidade e a legítima capacidade opcional do cidadão — Inadmissibilidade — Norma legal, que não veda o direito de uso, mas a guarda e a aquisição — Crime de perigo à coletividade — Condenação decretada — Recurso provido. O tema da inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n. 6.368/76, não tem cabimento nem mesmo em tese. Parte do pressuposto errôneo de que haja punição para o utente. Mas não há isso em nosso país e em nosso sistema penal-típico. Usar, no Brasil, não infringe a lei “

; ; , consigo para uso próprio”. Portanto, assegura sua liberdade individual, use o tóxico que quiser, tanto quanto puder. Mas não guarde, não transporte consigo. Pois nestas figuras está, precisamente, o perigo à coletividade que sabiamente a Lei quis evitar (Ap. Crim. 211.041-3, Mairiporã, 4 a Câm. Crim., Rel. Ary Belfort, 9-10-1996, v.u.). • V. art. 28. 4 INCONSTITUCIONALIDADE

— Inocorrência — Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 —  Ausência de violação ao direito à intimidade — Artigo 5°, X, da Constituição da República — Dispositivo que visa proteger a saúde pública — Interesse coletivo — Preliminar rejeitada. O direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é bem jurídico tutelado pela norma em debate. A posse da substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ainda que para uso próprio, representa perigo para a saúde pública, que o legislador ordinário pode apenar sem ferir o right of privacy  (Ap. Cív. 151.129-3, Itanhaém, Rel. Dante Busana, 11-11-1993). • V. art. 28. 4 INCONSTITUCIONALIDADE

— Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Porte de tóxico para uso próprio — Violação ao princípio constitucional garantidor da intimidade e vida privada — Inocorrência — Usuário que coloca em perigo a saúde pública — Liberdade individual relativa sujeita ao interesse comum — Inconstitucionalidade afastada. Sempre que qualquer conduta individual prejudique o interesse público, a sociedade tem autoridade sobre ela, para coactar a soberania do indivíduo sobre a própria intimidade, ou vida privada (Ap. Crim. 192.793-3, Ribeirão Preto, 4a Câm. Crim., Rel. Bittencourt Rodrigues, 27-12-1995, v.u.). • V. art. 28. 5 ENTORPECENTE

— Posse — Descaracterização pretendida por ser o art. 16 da Lei 6.368/76 inconstitucional em face do art. 5°, X, da CF, que protege a privacidade do indivíduo — Inadmissibilidade — Inexistência de confronto entre as normas da Lei Maior e da Lei Antitóxicos — Dispositivo constitucional que, ao proteger a intimidade, não teve a finalidade de abranger casos em que pessoas estejam cometendo delitos previstos na legislação em vigor — Inconstitucionalidade, ademais, não invocada perante o STF — Preliminar rejeitada (TJSP, RT  649/254). • V. art. 28. 5 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Invocação de afronta às disposições constitucionais referentes à igualdade de tratamento a ser conferida a todos e ao direito à privacidade para alegar a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei 6.368/76 — Sustentação pela defesa de que o uso de substância tóxica é de interesse apenas do usuário — Inadmissibilidade — Hipótese em que o dispositivo visa proteger a saúde pública — Prevalência do direito coletivo quando confrontado com o individual (TJSP,  RT  819/581). • V. art. 28.

d) Razão da incriminação 5 TÓXICO —

Uso próprio — Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Absolvição sob o argumento de que a conduta não trouxe danos à sociedade — Inadmissibilidade — Crime de perigo abstrato — Configuração independentemente do resultado — Recurso não provido (Ap. Crim. 296.316-3, São Sebastião, 4a Câm. Crim., Rel. Hélio de Freitas, 23-5-2000, v.u.). • V. art. 28. 5 TÓXICO

— Uso próprio — Ínfima quantidade de entorpecente — Irrelevância — Circunstância que não prejudica a configuração da tipicidade do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes que a lei tutela que não visa ao dano estritamente individual, mas o coletivo, ao risco social e à saúde pública — Condenação mantida — Recurso não provido. O delito de posse de entorpecente para uso próprio é crime formal ou de mera conduta, ou de simples resultado jurídico. Com a simples posse da substância entorpecente, configura-se o crime em questão, pois a razão jurídica é o perigo social que a conduta representa (Ap. Crim. 341.377-3, Araçatuba, 5a Câm. Crim., Rel. Celso Limongi, 13-9-2001, v.u.). • V. art. 28. e) Fim específico de “consumo pessoal” 6 ENTORPECENTE

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio —  Admissibilidade — Dúvidas quanto a finalidade da droga encontrada em poder do agente — Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368/76 que se evidencia pelo simples ato de trazer consigo ou manter em depósito, para uso próprio, estupefaciente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem a devida autorização ou prescrição médica (TJBA, RT  795/644). • V. art. 28.  f) Prova da destinação para “uso pessoal” 6 ENTORPECENTE

— Tráfico — Grande quantidade de droga apreendida em poder do acusado — Circunstância que por si só não importa na configuração do delito, ainda mais quando se tratar de médico viciado em pleno exercício da profissão — Desclassificação para o art. 16 da Lei 6.368/76 determinada (TJRO,  RT  713/389). • V. art. 28. 6 ENTORPECENTE

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio —  Admissibilidade — Apreensão de pequena quantidade de droga em poder de um dos acusados, aliada à tentativa de indução de venda do psicotrópico por policiais — Inteligência dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT  801/521). • V. art. 33 e art. 28. 6 TÓXICOS —

Art. 12, “caput”, da Lei n. 6.368/76 — Agente surpreendido com 0,5 g de maconha, alegando ser usuário — Desclassificação para o art. 16 do

— . , . , “caput”, da Lei n. 6.368/76 para o art. 16 do mesmo diploma legal, a conduta do réu que foi surpreendido na posse de 0,5 g de maconha, pequena quantidade, confessando que tinha o entorpecente para uso próprio (Ap. Crim. 146.683-5/0, Pereira Barreto, 9a Câm. Crim., Rel. René Nunes, 3-3-2005,  v.u.). • V. art. 33, caput, e art. 28. 7 ENTORPECENTE

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio —  Admissibilidade — Agente surpreendido na posse de considerável quantidade de drogas — Prisão que se deu por ato esporádico, em local não conhecido como “ponto” de comércio de estupefaciente — Não apreensão de dinheiro ou instrumentos e apetrechos que convalidassem a mercancia ilícita — Aplicação do art. 16 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT  836/525). 7 TÓXICOS

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio — Condenado por infração ao artigo 12, “caput” e artigo 12, § 1°, II, da Lei 6.368/76 — Réu que pleiteia sua absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, requer a desclassificação para o artigo 16, da Lei Especial — Viabilidade — A  prova no sentido de que o recorrente comercializava entorpecentes não é convincente — As quantias apreendidas dessa substância e a situação fática apurada não imprimem segurança à conclusão de que se destinava ao comércio — Quanto à acusação de semeadura, restou evidenciado que as plantas de maconha existentes, pequena quantidade, destinavam-se a uso próprio — Recurso parcialmente provido, para desclassificar a acusação e condenar o réu como incurso no artigo 16, da Lei n. 6.368/76 e, de ofício, julgase extinta sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva na forma inter-corrente, com base nos artigos 107, IV, 109, VI, 110 e §§ e 115, todos do Código Penal, expedindo-se em seu favor alvará de soltura clusulado (Ap. Crim. 497.766-3-/7, Poá, 5a Câm. da Seção Criminal, Rel. Marcos Zanuzzi, 22-62006, v.u.,Voto n. 11.153). • V. art. 33, caput, art. 33, § 1°, II, e art. 28. 7 TÓXICOS —

Tráfico — Não caracterização — Apreensão de pequena quantidade de droga — Inexistência de prova apontando para o delito do art. 12 da Lei n. 6.368/76 — Desautorização da imputação desse delito ao réu — Necessidade — Recurso improvido (Ap. Crim. n. 817.792-3/6, São Paulo, 7a Câm. Crim., Rel. Ivan Marques, 6-7-2006, v.u.,Voto n. 2.421). • V. art. 33 e art. 28. g) Classificação da conduta 7 TÓXICO —

Tráfico — Desclassificação para o artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Inobservância ao artigo 384 do Código de Processo Penal — Peça vestibular que não constou que o réu trazia para uso próprio — Irrelevância — Referida desclassificação usualmente utilizada — Crime do artigo 12 que constitui um plus em referência ao do artigo 16 da lei citada — Hipótese ajustada ao artigo 383 do Código de Processo Penal — Preliminar rejeitada (Ap. Crim. 153.533-3, São Bernardo do Campo, Rel. Gentil Leite, 24-2-1994).

• V. art. 33 e art. 28. h) Pequena quantidade da droga e o princípio ativo

PENAL. Porte de entorpecente (art. 28, Lei n. 11.343/06) — Princípio da insignificância — “A Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de portar substância entorpecente para uso próprio, mas apenas cominou novas modalidades de sanção para o tipo penal previsto no art. 28 da mesma lei, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam a única sanção cominada ao tipo penal. Quando ínfima a quantidade da droga apreendida, o fato não tem repercussão na seara penal, não ocorrendo efetiva lesão a bem jurídico tutelado, enquandrando-se o fato no princípio da insignificância. Apelação provida” (TJRS, TRC, AP 71001283332, Rel. Ângela Maria Silveira, j. 7-5-2007, Bol. IBCCrim n. 175, p. 1095). 8 PRINCÍPIO

DA INSIGNIFICÂNCIA — Inaplicabilidade — Entorpecente — Uso próprio — Pequena quantidade de substância apreendida — Crime de perigo abstrato que se qualifica pela simples posse da droga para consumo — Inteligência do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT  793/562). • V. art. 28. 8 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Princípio da insignificância — Inaplicabilidade — Apreensão de pequena quantidade de tóxico — Norma incriminadora voltada, justamente, para esse tipo de situação — Crime de perigo presumido ou abstrato que se caracteriza pelas condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo substância estupefaciente para exclusivo consumo — Inteligência do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT  796/558). • V. art. 28. 8 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Princípio da insignificância — Inaplicabilidade — Hipótese em que se estaria liberando, contra legem, o uso de drogas — Delito do art. 16 da Lei 6.368/76 que visa, justamente, punir aquele que, para uso próprio, porta pequena quantidade de substância entorpecente (TJSP, RT  809/568). • V. art. 28. 8 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Princípio da insignificância ou da bagatela — Inadmissibilidade — Apreensão de pequena quantidade — Irrelevância — Hipótese em que se trata de delito de perigo abstrato — Inteligência do art. 16 da Lei 6.368/76 (STF, RT  812/490). • V. art. 28. 9 ENTORPECENTE

— Uso próprio — Princípio da insignificância — Inaplicabilidade — Apreensão em poder do agente de pequena quantidade de droga — Circunstância que faz parte da própria essência do delito — Inteligência do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT  840/565). • V. art. 28. i) “Semear”, “cultivar” ou “colher”, para consumo pessoa (§ 1°)

Desclassificação. In dubio pro reo. Cultivo. Competência do juizado especial criminal. 1 — Não merece guarida a tese absolutória, quando o próprio condenado confessa que mantinha em depósito a substância entorpecente apreendida, mormente quando a confissão é confirmada pelo depoimento das testemunhas. 2 — Desclassifica-se o crime para uso quando a prova colhida nos autos é insuficiente para determinar com exatidão a prática do trafico ilícito, aplicando-se, conseqüentemente, o princípio do in dubio pro reo. 3 — Configura-se o crime de uso quando evidenciado que o réu cultivava “maconha” para consumo próprio, como determina o artigo 28, § 1° da Lei n. 11.343/2006. 4 — Os crimes de uso deverão ser processados e julgados na forma do artigo 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, que trata dos juizados especiais criminais. Recurso conhecido e provido (TJGO, Ap. 29841-1/213, 2a Câm., Rel. Des. Paulo Teles, j. 3-4-2007).  APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de entorpecente. Plantio de substância entorpecente. Aplicação, de ofício, da nova Lei de Drogas. Figura que passou a ser equiparada ao “uso” — Competência do juizado especial criminal — Art. 48, § 1°, da Lei n. 11343/06 — Anulação do processo ab initio, para que possa ser oferecida proposta de transação penal, na forma da Lei n. 9.099/95 e da Constituição Federal — Recurso prejudicado (TJPR, 4 a Câm. Crim., AC 03739422, Alto Piquiri, Rel. Juiz Conv. Francisco Luiz Macedo Junior, unânime, j. 24-52007). 9 ENTORPECENTE

— Pequeno plantio de maconha — Conduta enquadrável no art. 16 da Lei 6.368/76 — Voto vencido (TJSP, RT  711/301). • V. art. 28, caput e § 1°, este último sem dispositivo correspondente na Lei n. 6.368/76, vigente à época do acórdão  supra. 9 ENTORPECENTE

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio —  Admissibilidade — Agente que cultiva, em sua residência, arbustos de maconha para consumo pessoal — Inexistência de prova de que a droga se destinava à mercancia — Interpretação dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 (TAPR, RT  824/686). • V. art. 33, art. 28, caput e § 1°, este último sem dispositivo correspondente na  Lei n. 6.368/76, vigente à época do acórdão  supra. 10  TÓXICOS —

Uso próprio — Cultivo e colheita de 3 (três) pés de maconha — Incidência da disposição repressiva do artigo 16 do diploma penal-normativo (Lei n. 6.368/76) — Descabimento — Absolvição — Necessidade — Indicativo de que a pena faz alusão, ainda que indireta, à maconha, sob a forma de fumo, isto é, seca e prensada, pronta para consumo, como se fora tabaco, não  visualizando a detenção momentânea de plantas vivas e verdejantes, como na hipótese dos autos — Ver-se coisa diversa, haverá interpretação, quer se queira ou não, “in malam partem” da disposição legal — Verdadeira ampliação de seu alcance por uma analogia canhestra — Inadmissibilidade — Recurso provido, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal (Ap. Crim. 837.323-3/3, Araraquara, 12a Câm. do 6° Grupo da Seção Criminal, Rel. Sydnei de Oliveira Jr., 5-4-2006, v.u.,Voto n. 2.195).

• . ar .

, capu , e , , es e mo sem n. 6.368/76, vigente à época do acórdão  supra.

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 j) Atipicidade da conduta de quem usa 10  CRIME

CONTRA A SAÚDE PÚBLICA — Porte de entorpecente — Acusado surpreendido e preso quando fumava um cigarro de maconha — Fato atípico —  Absolvição decretada — Inteligência do art. 16 da Lei 6.368/76 (TACrimSP, Ement., RT  548/336). • V. art. 28. 10  ENTORPECENTE

— Uso próprio — Conduta atípica — Ocorrência — Uso de estupefaciente sem que nada fosse encontrado em poder do acusado — Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368/76, que exige, para sua consumação, a efetiva posse ou guarda de substância tóxica (TJMG, RT  798/668). • V. art. 28. 10  TÓXICO

— Uso próprio — Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Absolvição —  Admissibilidade — Réu que fumava maconha — Atipicidade — Ausência do núcleo “fumar” no tipo — Artigo 386, III, do Código de Processo Penal — Recurso provido (Ap. Crim. 295.635-3, Lins, 3a Câm. Crim., Rel. Luiz Pantaleão, 4-4-2000, v.u.). • V. art. 28. l) Consumo futuro 10  TÓXICO

— Uso próprio — Absolvição pretendida — Insuficiência de provas — Admissibilidade — Réu que não era portador ou possuidor de droga, mas acompanhante do portador e possível consumidor — Hipótese em que não houve ofensa ao artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Absolvição decretada — Recurso provido. Se tradicionalmente se tem considerado o consumo pretérito como penalmente irrelevante, também o é o futuro, a simples cogitação de consumação (Ap. Crim. 146.355-3, São Paulo, Rel. Djalma Lofrano, 28-7-1994). • V. art. 28. m) Posse de drogas e concurso com outros crimes 11  CONCURSO

DE INFRAÇÕES — Formal — Caracterização — Furto e uso próprio de tóxico — Artigos 155, caput, do Código Penal e 16 da Lei n. 6.368/76 — Réu surpreendido com comprimidos psicotrópicos furtados de enfermaria — Hipótese, entretanto, em que o desígnio era único — Aplicação da primeira parte do artigo 70 do Código Penal — Recurso parcialmente provido para esse fim (Ap. Crim. 155.014-3,Taubaté, Rel. Gomes de Amorim, 18-4-2004). • V. art. 28. n) Erro de proibição 11  CRIME

CONTRA A SAÚDE PÚBLICA — Posse de entorpecente — Acusado preso em flagrante quando trazia consigo galho verde de maconha —  Afirmação de que pretendia preparar remédio para o rim, conforme lhe haviam aconselhado — Acolhimento da alegação — Operário de condição modesta e

sem an ece en es cr m na s — rro e a o ou e po con gura o —  Absolvição — Inteligência dos arts. 16 da Lei 6.368/76 e 20 do CP (Ement.,  RT  606/327). • V. art. 28. o) Prescrição

RECURSO ESPECIAL — Penal — Art. 16 da Lei n. 6.368/76 — Prazo prescricional de 2 (dois) anos — Art. 30 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tóxicos) — Princípio da retroatividade da lei mais benéfica — Lapso temporal — Prescrição da pretensão punitiva superveniente — Extinção da punibilidade estatal — 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do  julgamento de Questão de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização. 2. O prazo prescricional para o crime de uso de substâncias entorpecentes foi estabelecido em 2 (dois) anos, nos termos da redação do art. 28 da nova Lei de Tóxicos. 3. A nova legislação, mais benéfica ao acusado, deve ser aplicada com base no princípio da retroatividade mais benigna, nos termos do art. 2°, parágrafo único, do Código Penal, e art. 5°, inciso XL, da Constituição Federal. 4. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade estatal, julgando prejudicado o recurso especial (STJ, 5 a T., REsp 872153/MG, Min. Laurita Vaz, j. 26.6.2007). p) Inaplicabilidade ao crime militar 

EMENTA: Habeas corpus — Penal militar e processual penal — Crime de porte de substância entorpecente para uso próprio previsto na Lei n. 11.343/06: lei mais benéfica — Não-aplicação em lugar sujeito à administração militar: art. 290 do Código Penal Militar — Princípio da especialidade —  Habeas corpus denegado — 1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em razão da superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas sim o da especialidade. O cuidado constitucional do crime militar — inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata — foi previsto no art. 124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base nesse dispositivo, legitima-se o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal Militar. 2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do crime militar devidamente caracterizado — 3.  Habeas corpus denegado (STF, HC n. 91767/SP, 1a T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 4-9-2007).

TÍTULO IV  DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA  E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS CAPÍTULO II - DOS CRIMES CAPÍTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL SEÇÃO I - DA INVESTIGAÇÃO SEÇÃO II - DA INSTRUÇÃO CRIMINAL CAPÍTULO IV - DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS  Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.  Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. § 1° A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova. § 2° A incineração prevista no § 1° deste artigo será precedida de autoriza ão udicial, ouvido o Ministério Público, e executada

pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração. § 3° Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n. 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente — Sisnama. § 4° As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. ► Autoridade competente para destruição. O Decreto n. 69.845, que regulamentou a Lei n. 5.726, atribuíra ao Departamento de Polícia Federal a incumbência da destruição das plantas nativas ou cultivadas referidas no art. 4° desta, em todo o território nacional. Cabem, aqui, as observações já feitas sobre a concorrência de atribuições das Polícias Estaduais. À Polícia Federal cabe a atribuição específica da destruição das plantas, mas isto não quer dizer que, se a autoridade policial estadual constatar o plantio localizado dos  vegetais proibidos, não possa, também, imediatamente, promover sua destruição, colhido o corpo de delito para fins do processo penal respectivo. O texto em vigor foi mais restrito do que aquele previsto no § 2° do art. 8° da Lei n. 10.409/2002, que atribuía o dever da destruição às autoridades policiais em geral (arts. 2° e 3° do Dec. n. 78.992/76). No atual texto, o legislador incumbiu a destruição às autoridades de polícia judiciária. ► Destruição de plantas com cultivo autorizado. Igualmente, serão destruídas as plantas cujo cultivo havia sido licenciado pelo órgão competente, se o estabelecimento violar os limites da autorização. ► Expropriação das glebas cultivadas com plantações ilícitas (Lei n. 8.257/91). O art. 32, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, previu que as glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição e de acordo com a legislação vigente. A Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, trata da expropriação prevista no art. 243 da Constituição. Esse diploma, que pouco ou quase nada definiu, previu procedimento especial para a expropriação, com prazos exíguos, que dificilmente serão cumpridos. Alguns pontos, porém, merecem ser observados. Para os fins da lei, consideram-se plantas psicotrópicas aquelas que permitem a obtenção de substância entorpecente proscrita, plantas essas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde. Caracteriza-se a cultura das plantas pelo preparo da terra destinada à semeadura, ao plantio ou à colheita. Com essa disposição, o preparo da terra passou a integrar o conceito de cultivo do § 1°, II, do art. 33 (§ 1°, II, do revogado art. 12). Quanto à expropriação propriamente dita, a questão mais importante é a de se saber se está ela vinculada à condenação criminal. A  res osta é ne ativa, or ue a ex ro ria ão é um instituto diferente do

perdimento ou confisco do Código Penal ou da lei comentada. Todavia, além do elemento objetivo, que é o cultivo da terra, há necessidade de que o proprietário participe conscientemente dessa conduta. Não poderia ele ser penalizado com a perda da propriedade se terceiro, um arrendatário, por exemplo, sem seu conhecimento, fizesse o plantio de planta proibida. Essa circunstância será examinada administrativamente, antes do decreto de expropriação, ou no respectivo processo. Há, no caso, exceção à lei geral de desapropriações, segundo a qual, na contestação, somente é possível a impugnação ao preço. Como na expropriação da Lei n. 8.257 não há preço a discutir, a matéria relevante da contestação será o dado objetivo (cultivo) e o subjetivo (consciência do proprietário). Essa consciência, porém, não se confunde com o dolo. O proprietário pode ser penalmente inimputável e ser absolvido no processo penal, mas pode ter consciência suficiente para a procedência da expropriação. Cabe lembrar, também, que a expropriação pode ser parcial, limitando-se à área efetivamente utilizada para a cultura e, obviamente, às áreas ou construções de apoio ao cultivo. O parágrafo único do art. 1° da Lei n. 8.257 prevê, também, o confisco de todo e qualquer bem de  valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Essa disposição é estranha à regulamentação do art. 243 da Constituição. Deve ser entendida como uma ampliação dos arts. 60 e s. da Lei n. 11.343/2006 e, portanto, ser efeito da condenação penal, porque ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal.

CAPÍTULO II DOS CRIMES 1. OBSERVAÇÕES PRELIMINARES ► Alterações legais. As alterações determinadas pelo diploma legal são profundas. Algumas de conteúdo, outras de forma. A partir da Lei n. 6.368, desapareceu o delito do art. 281 do Código Penal, passando as suas novas figuras a integrar a lei especial como crimes especiais. Tal modificação, sustentada por alguns juristas, a nosso ver, não encontra base científica segura, como dispõe, aliás, a Lei Complementar n. 95. Admite-se a criação de delito especial quando a circunstanciabilidade social e histórica recomenda a sua não-incorporação ao texto mais permanente, pelo menos na intenção, de um Código. No caso de delito de tráfico de entorpecentes, sua evolução histórica e mesmo sua colocação entre os crimes contra a saúde pública recomendavam permanecesse no corpo do diploma penal. Por outro lado, a consagração em norma especial leva, inevitavelmente, a dificuldades de inter reta ão sistemática em fun ão dos outros dis ositivos a licáveis ao

tema, especificamente os da parte geral. ► Ausência do “nomem criminis” nas figuras típicas. Como conseqüência negativa da exclusão do Código vemos, desde logo, a supressão das rubricas dos artigos. O nomen criminis, apesar de não pertencer ao comando legal, tem sido e é, constantemente, utilizado como elemento valioso na interpretação da norma, o que, aliás, aconteceu com destaque exatamente com o delito do art. 281. A lei especial, no caso, não atende integralmente o preconizado pela Lei Complementar n. 95. As leis anteriores foram editadas antes desse diploma regulamentador da técnica legislativa, mas a atual não, perdendo o legislador uma ótima oportunidade de corrigir a lacuna. A importância do nomem criminis ficou mais evidente com a edição da Lei n. 8.072/90, que considerou como equiparado aos crimes hediondos, entre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes. A expressão abrangia os crimes dos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368, apesar de crítica de parte da doutrina e de decisões do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o crime de associação (art. 14) não estava inserido entre os de tráfico, possibilitando, portanto, progressão de regime (quando a norma proibitiva da Lei dos Crimes Hediondos ainda não havia sido declarada inconstitucional). ► Crime hediondo: Não obstante a omissão da atual lei do nomem criminis dos tipos penais, nos termos do art. 44, entendemos que estão abrangidos na expressão “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, do art. 5°, XLIII, da CF, e art. 2°, caput, da Lei n. 8.072/90, os crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1°, 34, 35, 36 e 37. ► A não-revogação expressa do art. 281 do Código Penal. Observe-se, ainda, que, por defeito de técnica, deixou a Lei n. 6.368 e a atual comentada de revogar expressamente o referido art. 281 do Código Penal. Apesar da omissão, não havia dúvidas quanto à revogação tácita do dispositivo pela Lei n. 6.368, objetivamente incompatível com a anterior, tratando de toda a matéria penal com a objetividade jurídica idêntica à do art. 281. O mesmo ocorre com a atual lei, cujo objeto é idêntico ao disposto no art. 281 do Código Penal. ► Natureza dos tipos penais. É oportuno, ainda, comentar a respeito da natureza dos tipos previstos na lei, circunstância que cresceu de importância em virtude da substancial diferenciação penal entre os arts. 28 e 33 e s. Vide a relação da diversidade das condutas apontada nos comentários ao art. 33, §§ 2° e 3°. Trata-se da questão relativa à prática, pela mesma pessoa, de mais de uma conduta prevista num mesmo dispositivo legal, problemas que têm preocupado a moderna doutrina penalística, mas que ainda não alcançaram sistematização suficiente a ponto de cristalizar princípios práticos seguros. Segundo a doutrina alemã, que primeiro estudou a matéria, os dispositivos que hipotisam mais de uma conduta são chamados de  Mischgesetze (leis misturadas ou mistas), aos quais correspondem os  Mischtatbestande (tipos misturados ou mistos). Delogu e Santoro, para denominá-los, usam a expressão “normas penais conjuntas”, que a nosso ver exprime melhor a idéia da reunião, num mesmo artigo, de mais de uma conduta que determinaria a incidência penal.

► “Normas penais conjuntas”. Os tipos, mistos ou conjuntos, de acordo com o ensinamento de Binding, Wertheimer, Mezger etc., podem ser de duas espécies: alternativos, quando a violação de uma ou várias condutas previstas importa sempre no cometimento de um único delito; cumulativos, quando há, na verdade, a previsão de mais de um delito distinto, de modo que cada  violação determina a aplicação de uma pena, dando causa a um concurso de crime (material, formal, crime continuado). Delogu (Le norme penali congiunte, in Annali, 1936, p. 521) nega a existência de tipos conjuntos alternativos, porque admiti-los equivaleria a aceitar que algumas violações devam ficar impunes, ou seja, que para o legislador é indiferente que um interesse penalmente tutelado seja lesado uma ou mais vezes. Haveria, outrossim, desprezo ao princípio segundo o qual a cada violação deve corresponder uma sanção. Delogu parte do princípio, portanto, de que a conjugação de normas é unicamente fruto de considerações de técnica legislativa, devendo ser consideradas como normas autônomas. Todavia, segundo o mesmo autor, também em relação a normas conjuntas pode ocorrer o fenômeno do concurso aparente de normas, em que os princípios da consunção, subsidiariedade e especialidade impedem o bis in idem e excluem a aplicação de outras hipóteses igualmente adequadas ao caso. Massimo Punzo ( Reato continuato, p. 74), em relação à teoria de Delogu, alerta que, ao se recorrer ao princípio da consunção para explicar a existência de um delito único em normas conjuntas, há implicitamente o reconhecimento de que existem normas conjuntas alternativas, porque estas existem segundo a doutrina alemã quando um determinado comportamento, que realiza mais de um tipo hipotisado conjuntamente, é punido com uma única sanção, por se tratar de um único delito. Não se pode negar que o legislador, ao punir de forma equiparada atos preparatórios ou atos de execução, já previu que a consumação representa a  violação, também, das incriminações anteriores, daí ter previsto normas conjuntas alternativas. Mas Delogu tem razão quando vê, nos princípios da solução do concurso aparente de normas, as regras para o crucial problema da identificação das hipóteses de normas conjuntas alternativas ou cumulativas. O problema é agravado em virtude da precariedade da técnica legislativa; muitas vezes um mesmo tipo é, em algumas hipóteses, cumulativo, e em outras, alternativo — por exemplo, num parágrafo vamos encontrar ora uma norma alternativa, porque poderia ser contida no caput em outra incriminação, ora normas de aplicação independente. ► Natureza dos arts. 28, 33 e 34. Qual seria, pois, a natureza do tipo do antigo art. 281 do Código Penal e atuais arts. 28, 33 e 34 da lei? Magalhães Noronha ( Direito penal, Saraiva, nos comentários ao então art. 281 do CP) o considerava delito de ação múltipla. “O agente que pratica mais de uma das ações referidas, v. g., importar e vender, comete apenas uma violação legal, pois no delito de ação múltipla ou conteúdo variável, as diversas condutas contempladas são fases do mesmo crime”. Todavia, não vemos nas diversas condutas previstas no tipo, aprioristicamente, uma alternatividade absoluta. Seria absurdo, por exemplo, considerar delito único as condutas de quem importasse cocaína e, ao mesmo tempo, tivesse em depósito “maconha” brasileira. Os tipos dos arts. 28, 33 e 34 são daqueles em que a alternatividade

luz dos princípios da especialidade, subsidiariedade e da consunção, incluindo-se neste o da progressão. Vemos, nas diversas violações do tipo, um delito único se uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se não for possível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causal, teremos, então, delitos autônomos. Por exemplo, se alguém importa matéria-prima destinada à preparação de entorpecente (art. 33, § 1°, I), produz entorpecente com essa matéria-prima e depois o vende, a violação penal será única; se, todavia, alguém prepara em sua residência substância que determine dependência física ou psíquica, v. g., o LSD e, concomitantemente, exerce o comércio de cigarros de “maconha”, as  violações serão duas, porque independentes, e uma não pode ser havida como consumida ou fase de execução da outra. Os dois primeiros verbos, “importar e exportar”, já apresentam dicotomia difícil de caracterizar-se como progressiva nos casos práticos, salvo naqueles em que o tóxico passasse pelo Brasil como escala de rota internacional. Contudo, alguém pode importar heroína e exportar “maconha”, violando duas vezes o preceito legal, ainda que o fizesse concomitantemente. Como todas as hipóteses do art. 33 têm a mesma pena, consuma-se o delito por ocasião da prática do primeiro ato violador da norma, considerando-se o prosseguimento da ação post factum não punível ou exaurimento do delito já consumado. Tal entendimento não contradiz as observações feitas de que o delito será único, quando uma figura for fase de execução da outra ou progressão em relação à seguinte; este último critério tem por fim determinar a unidade ou pluralidade delitiva, ao passo que o outro, o momento da violação penal ou a figura prevalente em relação às demais. A nosso ver, a figura prevalente é a primeira, cronologicamente, ainda que, às vezes, por dificuldades probatórias a acusação enfoque uma fase posterior, desprezando as anteriores, como, por exemplo, alguém, preso em flagrante por trazer consigo entorpecente, é acusado dessa conduta sem indagar-se da aquisição da droga, tratando-se dos delitos do art. 28. A  determinação da figura prevalente não tem relevância se todos os verbos  violados o forem apenas uma vez, na seqüência acima referida. Se, contudo, houver repetição de condutas, há necessidade de examinarmos o problema da configuração do crime continuado, que se resolverá pela fixação da violação prevalente. ► Existência de crime continuado nas “normas conjuntas”. Em primeiro lugar cabe a indagação: as normas conjuntas admitem o delito continuado? Massimo Punzo ( Reato, cit., p. 83) resume a solução do problema em três itens,  válidos para o nosso estudo: 1) a continuação é possível entre tipos conjuntos representando violações da mesma norma sempre que a realização dos tipos singularmente seja conseqüência de uma ação distinta e não de um ou mais atos da mesma ação, porque neste caso o delito seria único; 2) a continuação não é possível em relação aos tipos conjuntos alternativos, porque a realização das figuras, em tal caso, dá vida a um único delito. Entende-se que é possível um delito continuado composto de vários tipos cumulativos alternativos cometidos em execução de um mesmo desígnio criminoso (note-se que no Direito brasileiro a unidade de desígnio não é requisito do crime continuado, bastando a homogeneidade das circunstâncias de tempo, lugar, modo de

execuç o e ou ras ; a con nuaç o n o poss ve en re as guras e um po conjunto cumulativo, porque a realização de cada uma delas representa a  violação de um diverso preceito primário, ou seja, de uma disposição de lei diferente. Em outras palavras, se houver repetição de condutas em circunstâncias de tempo e lugar semelhantes, poderá configurar-se o delito continuado (v. g., indivíduo que em dias diferentes vende porções de “maconha” recebidas também separadamente). ► Crime continuado e figuras cumulativas. Não haverá delito continuado entre figuras consideradas cumulativas (v. g., entre uma importação de cocaína e uma venda de “maconha” praticadas pelo mesmo indivíduo). ► Crime continuado e ação prevalente. Não haverá, também, crime continuado, quando a ação prevalente, cronologicamente à primeira, for única, ainda que as seguintes e conseqüentes sejam fracionadas no tempo e no espaço (p. ex., uma importação de heroína, vendida esta, em seguida, a granel fracionadamente; ou vendas repetidas de “maconha” retiradas de um depósito único). Nos exemplos citados, a importação e a guarda em depósito é que determinarão a unidade do delito, sendo o fracionamento posterior ( post  factum) não punível ao exaurimento do crime. Haverá, porém, crime continuado se a ação prevalente for repetida em condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes, ainda que, posteriormente, haja uma unificação (p. ex., alguém importa, no correr do ano, várias quantidades de cocaína e, depois, vende a droga de uma vez só, para um mesmo comprador; alguém adquire, em oportunidades diversas, quantidades de “maconha” e mantém toda a erva em depósito no mesmo lugar). Todas as condutas violam igualmente o bem jurídico protegido que é a saúde pública, colocando-a em perigo. Não se pode, pois, buscar o conceito de ação prevalente em prevalência de perigo social porque este é presumido em caráter absoluto e presumido por igual, respectivamente, nos arts. 28, 33 e 34, separadamente. Portanto, somente um critério objetivo como o cronológico poderá servir para a orientação do problema. Justifica-se a solução do crime continuado na forma acima proposta porque todas as vezes em que se viola o primeiro dos tipos do artigo o perigo social se repete, não se levando em consideração o perigo posterior ou sua manutenção. É certo que se não for possível provar a continuação, o juiz fixar-se-á na conduta unificada num segundo momento, e aplicará a pena sem o acréscimo do crime continuado, mas este é problema de prova e não de configuração técnica e lógica da infração penal. ► Crime continuado e os arts. 33 e 28.  Se o problema da unidade delitiva e da continuação já se colocava na redação do art. 281, com maior razão e importância aparecerá em face da dicotomia criada pela lei apenando diferentemente quem traz consigo para consumo pessoal e quem pratica alguma das condutas do art. 33 (repelimos veementemente a expressão “punição diferente para o traficante e viciado” porque o viciado, como tal, não é punido, nem o era na vigência da legislação revogada, conforme já demonstrado). A solução, contudo, encontra-se, a nosso ver, no princípio de que major absorvet minorem. Se é possível, pelas condições ou circunstâncias referidas no art. 28, § 2°, concluir que alguém, além de trazer consigo para uso próprio, também guarda, vende, importa, exporta etc., prevalecerá como delito

único o mais grave, com as penas previstas no art. 33. A lei, criando a dicotomia acima referida, considerou que o perigo social causado por aquele que traz consigo para uso pessoal é menor que o perigo do que trafica, ministra, dissemina. Destarte, se verificado o fato do perigo maior, absorvido encontra-se o delito que visa a evitar o perigo menor. Observe-se, também, que a incidência exclusiva do art. 28, que comina pena mais branda, só é admissível quando totalmente excluída a possibilidade de que o guardar, o adquirir ou trazer consigo possa vir a ser destinado a um fim que não seja o uso próprio, ou para pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, eventualmente. Em outras palavras, incide o art. 28 quando o adquirir, guardar ou trazer consigo seja exclusivamente para uso próprio. Assim, se alguém traz consigo um “pacau” de maconha para uso próprio, mas além de consumir a erva vem a ministrá-la a terceiro, estará sujeito não mais às penas menores do art. 28, mas às penas do art. 33, desde que não esteja na hipótese do § 3° do art. 33. Não há, no tipo, qualquer referência ao conteúdo econômico da transação, da entrega a consumo; daí não ser necessária essa circunstância para a configuração do crime mais grave, o qual, porém, como  vimos, absorverá o do art. 28. ► Direito Penal do Inimigo. Ainda dentro de uma apreciação global da lei e dos crimes, permeia aquela, como razão maior de repressão, a figura da organização criminosa, valendo, pois, algumas observações a respeito, porque, por exemplo, haverá de se entender o que seja na aplicação do art. 33, § 4°, entre outros. A questão envolve não somente o conceito do que seja uma organização criminosa em confronto com o de quadrilha ou bando , mas também a própria evolução do Direito Penal, os problemas da atualidade e do chamado  Direito Penal do Inimigo, temas que, por isso, a seguir serão apresentados, porque estão intimamente ligados ao tráfico ilícito de drogas. Na evolução do Direito Penal, é possível apontar, entre outras, duas linhas de desenvolvimento: uma quanto ao tipo de bens jurídicos tutelados; outra quanto às formas de criminalidade. Ambas decorreram, evidentemente, da evolução da sociedade e estão relacionadas. A primeira refere-se à dimensão dos bens jurídicos que merecem a proteção penal: de bens jurídicos individuais o Direito Penal passou a ter de preocupar-se com os direitos coletivos e difusos. A segunda refere-se ao tipo de criminoso: do ladrão miserável chegou-se ao crime de colarinho branco, do criminoso individual e furtivo passou-se ao crime organizado e ostensivo. Nessa evolução há também duas observações a fazer. Não quer dizer que nas sociedades antigas também não houvesse a preocupação com certos direitos coletivos ou que não houvesse alguma organização na prática de crimes, mas é evidente que a dimensão dos problemas era outra. Não se quer dizer, ainda, que a sociedade atual ou a personalidade humana sejam substancialmente diferentes ou que as coisas mudaram de uma hora para outra. A evolução foi analógica e não digital, foram se alterando as circunstâncias e as condutas em desenvolvimento gradativo e não como querem alguns dizer que a sociedade moderna (ou pós-moderna) seja uma “sociedade de risco” e as outras não o foram. Toda sociedade tem seu risco e, até, pode-se dizer que a sociedade atual tem risco menor que a do século XV ou XVI, bastando para isso

de vida aumentou significa que os riscos diminuíram ou, se aumentaram, foram acompanhados de medidas reais e efetivas de sua atenuação. O que mudou foi a forma ou tipo de risco, mas aumentaram a consciência do perigo, a sua avaliação e os meios para reduzi-lo ou combatê-lo. À mudança quanto ao tipo de bem jurídico atingido, o Direito Penal reagiu com a instituição de crimes como os contra a ordem econômica, contra o sistema financeiro, contra o meio ambiente etc., e, também, na ampliação da tutela penal dos bens  jurídicos quanto ao seu grau de invasão, passando-se da repressão à lesão para a repressão ao perigo, ao risco e à prevenção ou precaução, tendo os últimos aumentado significativamente na atualidade. A reação não tem sido eficaz, por várias razões. São muitas, mas vamos apontar apenas uma que abrange as demais. O Estado não se aparelhou nem se municiou suficientemente para o combate às novas formas de criminalidade, a ponto de se dizer que se de um lado há o crime organizado, de outro há o Estado desorganizado. Não se aparelhou no plano legal porque a legislação ainda trabalha com a sociedade de cem anos atrás, apresentando, aliás, contradições, incongruências e, até, hipóteses ridículas, e não se aparelhou quanto à efetividade da Justiça, em sentido amplo, desde a atividade policial à aplicação e execução da pena, passando pelo Ministério Público e Judiciário. Entre as deficiências legais, podem ser citadas: a absoluta inadequação do sistema de penas aos delitos e tipos de delinqüência; lei de execução penal e Estatuto da Criança e do Adolescente anacrônicos e em desacordo com a realidade brasileira; excessivo número de crimes, muitos dos quais absolutamente inúteis, na contramão da tendência de um Direito Penal mínimo; excessiva utilização de conceitos abertos ou indeterminados, propiciando interpretações abusivas, quer para abrandar, quer para perseguir (sobre o tema, consultar coletânea de artigos coordenada por Manuel Cancio Meliá e Carlos Gómez-Jara Díez, Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: Edisofer, 2006, v. 1 e 2). ► Quadrilha ou bando e organização criminosa. O Código Penal em vigor, como se sabe, em seu art. 288, prevê o delito de quadrilha ou bando, que consiste em “associarem-se mais de três pessoas em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”. Esta lei, por sua vez, prevê o crime de associação, admitindo a concorrência de duas ou mais pessoas. Não há definição da forma ou modo de ser da quadrilha ou bando, mas a idéia é a de que se trata da reunião de pessoas que se ajustam para a prática de crimes, em futuro concurso ou não. A quadrilha ou bando é crime que antecede o crime-fim, é independente dele e está vinculada à concepção dos antigos bandos ou quadrilhas consistentes de grupos de criminosos em que todos podem fazer a mesma coisa; de regra se conhecem e podem ter uma chefia imediata de todos. Igualmente, não há definição legal de organização criminosa, figura introduzida no Brasil pela Lei n. 9.034/95, que, em sua versão original, a equiparava à descrição do art. 288 do Código Penal, aspecto que foi alterado pela Lei n. 10.217, apresentando as figuras como de conteúdo diferente, lado a lado: quadrilha ou bando e organização criminosa. A Lei n. 9.034 estabelece medidas de ordem processual, investigativa e administrativa no combate ao crime organizado, mas não define as características de uma organização

, do que ocorre em outras legislações. Há quem sustente que a lei deveria ter dado os requisitos para que uma associação ou grupo se constitua em organização, mas não cremos que isso seria adequado, uma vez que as organizações são muito diferenciadas e uma definição restringiria o conceito, tornando impossível a sua identificação em face de exigências rígidas e expressas. O conceito deve manter-se fluido, como fluido é o próprio modo de ser de uma societas sceleris. Da doutrina, então, é que podem ser extraídas as características básicas de uma organização criminosa que podem não estar presentes em todos os casos, mas servem de base para o enquadramento  jurídico da situação. São apontados os seguintes elementos para o reconhecimento de uma organização criminosa: 1 – Estrutura organizacional, com células relativamente estanques, de modo que uma não tem a identificação dos componentes da outra. 2 – Especialização de tarefas, de modo que cada uma exerce uma atividade predominante. Tomando como exemplo uma organização criminosa para o tráfico ilícito de entorpecentes, dir-se-ia que tem atividade definida o importador, o transportador, o destilador, o financeiro, o traficante de área e distribuidor e o traficante local, como uma rede, das artérias aos vasos capilares. 3 – A existência de vários níveis de hierarquia, em que os subordinados nem sempre, ou quase nunca, conhecem a identidade da chefia de dois ou mais escalões superiores ou, ainda que conheçam a chefia mais elevada, não têm contato direto com ela e não podem fornecer provas a respeito. 4 – A possível existência de infiltração de membros da organização em atividades públicas, no Poder Executivo, Legislativo, Ministério Público e  Judiciário e corrupção de agentes públicos. 5 – A tendência de durabilidade. 6 – A conexão com outras organizações, no mesmo ramo ou em ramo diferente, quando não a atividade em vários ramos. 7 – A coação, mediante violência, chantagem ou aproveitamento da condição de pessoas não participantes, mas que passam a ser auxiliares ou coniventes e que vivem sob a imposição de grave dano em caso de delação. 8 – Mais de três pessoas.  Apesar de não ter definição legal, a expressão “organização criminosa” é utilizada para fins penais, além da Lei n. 9.034, por exemplo, no crime de lavagem de dinheiro e nos desta lei.

► O Direito Penal e o Processual Penal na sociedade contemporânea.  O Direito Penal e o Processual Penal estão baseados em princípios advindos do Iluminismo, que representou uma reação ao autoritarismo e à arbitrariedade, consagrando formulações como a regra da legalidade, da anterioridade da lei penal, da tipicidade, da responsabilidade pessoal, da culpa individual, do

contradit rio processual penal, da ampla defesa, do devido processo legal, do direito de ficar calado etc. Como sempre tem explicado o Prof. Antonio Candido de Mello e Souza, os movimentos culturais são pendulares, ou seja, de uma idéia que serve de leit motif  passa-se a outra oposta, que se acentua e se esgota, voltando o pêndulo para a idéia anterior, mas modificada porque a realidade mudou. Assim ocorreu na Filosofia, entre racionalismo e idealismo; na Literatura, entre o romantismo e o realismo, o mesmo ocorrendo com o Direito. Após a Segunda Grande Guerra, vividos e superados nazismo, fascismo, stalinismo, revigorou-se a necessidade de declarações de direitos do homem, de garantias do indivíduo e das chamadas liberdades públicas. Com esse enfoque formulou-se, entre outras, a teoria do garantismo penal.  Acontece que o mundo mudou, especialmente após o 11 de setembro de 2001, quando vieram à tona de maneira quase incontrolável o terrorismo e a criminalidade organizada. Não é que esses fenômenos não existissem no passado, mas parece que afloraram como um desafio à sociedade e ao Estado regular e democrático. O Direito Penal em face dessa realidade revelou-se ineficaz e impotente, a ponto de se dizer que passou a ser meramente simbólico. Era inevitável que o pêndulo se dirigisse para o lado contrário, que se imaginasse um direito penal com garantias reduzidas para certo tipo de criminalidade e o que melhor representa essa tendência é o chamado “direito penal do inimigo”. Não é possível tratar do tema Direito Penal do inimigo sem partir de Günther Jakobs, e do pensamento contraposto de Manuel Cancio Meliá ( Derecho penal del inimigo, Günther Jakobs, Manuel Cancio Meliá, Madrid, Ed. Civitas, 2003). A questão gira em torno da dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, conceitos que dificilmente serão transladados à realidade de modo puro, e que convivem em um mesmo contexto jurídico-penal, já que o agente de um ato terrorista, que é o sujeito tido como “o mais afastado da esfera de cidadão”, possui o mesmo tratamento “de pessoa”, concedido pelo processo penal. Günther Jakobs parte de filósofos contratualistas, no conceito de que “qualquer pena” e “qualquer legítima defesa” se dirigem contra um inimigo (Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant fundamentam o Estado em um contrato: quem o não cumprir está cometendo um delito e, por conseguinte, não participa mais dos seus benefícios). A partir desse momento o infrator não mais está em conformidade com aqueles que naquela relação jurídica permanecem, os cidadãos (Rousseau: malfeitor que ataca o direito social está em guerra com este — deixa de ser membro do Estado). O cidadão, porém, não se transforma em inimigo pela prática de um crime eventual, impulsivo, ocasional, circunscrito a determinadas condições fáticas. O inimigo é o criminoso que rejeita a ordem jurídico-social e que quer impor sua conduta como outra estrutura de poder. A questão, então, gira em torno de uma dicotomia: o criminoso cidadão e o criminoso inimigo, daí se devendo configurar um Direito Penal com duas faces, a do cidadão e a do inimigo, ou para o cidadão e para o inimigo. Esses conceitos dificilmente podem ser transladados para a realidade de modo puro, visto que convivem em um mesmo contexto jurídico-penal, já que o agente de um ato terrorista, que é o sujeito tido como “o mais afastado da esfera de cidadão”, na atualidade possui o mesmo tratamento “de pessoa”, concedido pelo processo penal.

► Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão. Os dois pólos, encontrando-se dentro de um único contexto jurídico-penal, não se contrapõem em duas esferas isoladas do Direito Penal (Direito Penal do Inimigo/Direito Penal do Cidadão), mas são dois pólos de um só mundo, sendo possível que essas tendências se sobreponham, uma que oculte o autor como pessoa e a outra que o trate como fonte inimiga ou meio de intimidação. O Direito Penal do Inimigo não pretende ser sempre pejorativo, pois é indicativo de uma pacificação insuficiente, referindo-se tanto aos pacificadores quanto aos rebeldes. O Direito Penal do Inimigo é desenvolvido com base em condutas que são praticadas segundo regras extra-estatais e não originadas de uma conduta espontânea e impulsiva (Direito Penal do Cidadão). Ao inimigo aplicarse-iam, entre outras, algumas das seguintes medidas: não é punido com pena, mas com medida de segurança; é punido conforme sua periculosidade e não culpabilidade, no estágio prévio ao ato preparatório; a punição não considera o passado, mas o futuro e suas garantias sociais; para ele o Direito Penal é prospectivo ou de probabilidade; não é sujeito de direitos, mas de coação, como impedimento à prática de delitos; para o inimigo haverá a redução de garantias, como o sigilo telefônico, o ônus da prova, o direito de ficar calado, o processo penal em liberdade e outras garantias processuais. ► Finalidade do Direito Penal do Inimigo e do Cidadão. Assim, o Direito Penal do Cidadão tem por finalidade assegurar a manutenção das normas do sistema vigente, enquanto o Direito Penal do Inimigo combate (guerra) preponderantemente o perigo. O Direito Penal do Inimigo deve antecipar a tutela penal para alcançar os atos preparatórios, mesmo sendo a pena intensa e desproporcional. Para o cidadão, a coação somente deve ser iniciada com privação da liberdade se houver a exteriorização de um ato que a exija como necessária. ► Objeções ao Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do Inimigo apresenta, evidentemente, objeções muito sérias, como expostas por Cancio Meliá, resumidamente: compara-se ao Direito Penal do autor (nazismo — contradição em si mesmo, não é “direito”); presente em muitas legislações penais mediante incriminações discriminatórias ou preconceituosas, que devem ser eliminadas e não ampliadas; não reprova a culpabilidade, mas a periculosidade (pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas); é Direito Penal prospectivo devido à periculosidade; gera penas desproporcionais devido à periculosidade; procedimento é de guerra quando não é essa a situação; não há garantias penais e processuais (imposição de prisão e até a morte); legislador é punitivista e simbólico; Direito Penal do Inimigo tem origem na aliança entre a esquerda punitiva e a direita repressiva; Direito Penal do Inimigo é inconstitucional e ele sim é uma manifestação delituosa pela inconstitucionalidade das suas características. E, também, a maior objeção: quem é o inimigo? Quem decide a colocação de alguém na qualidade de cidadão ou de inimigo? ► A realidade mundial e o Direito Penal do Inimigo. A realidade mundial, porém, registra o seguinte: no plano legislativo já existem manifestações do Direito Penal do Inimigo, como o patrotic act norte-americano, a legislação

, , sido utilizadas as suas práticas, como interceptações telefônicas não autorizadas, mandados de busca indeterminados ou genéricos e, até, mandados de prisão genéricos. É possível concluir que, de fato, o Direito Penal e o Direito Processual comuns mostram-se ineficientes diante de certas formas de criminalidade, como o terrorismo, o tráfico internacional de drogas, e as organizações criminosas, de modo que a reação do Estado deve ser revista. Mas resta a irrespondível questão: como e com quais medidas?  Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1° Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2° Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3° Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4° Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a

seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

1. APLICAÇÃO LEGAL ► Legislação anterior . A redação primitiva do art. 281 do Código Penal foi alterada, em 1964, pela Lei n. 4.451, que acrescentou ao tipo a ação de “plantar”, modificação criticada por Heleno Cláudio Fragoso ( Lições de direito penal, 1965, p. 898), que considerava essa conduta compreendida na fórmula genérica do § 3°, III, do artigo, afirmando, ainda, ter o legislador perdido a oportunidade de alteração substancial do dispositivo, a seu ver defeituoso, que sequer previa as ações de produzir e preparar. Em 26 de dezembro de 1968, o Decreto-Lei n. 385 deu nova redação ao art. 281, modificando-o substancialmente, adotando, em linhas gerais, o disposto no art. 305 do  Anteprojeto de Código Penal de Nélson Hungria. Em 1971, a Lei n. 5.726 alterou o tipo penal, trouxe recrudescimento nas penas e criou novas figuras delitivas, ultrapassando a própria redação do art. 314 do Decreto-Lei n. 1.004 — Código Penal, que estava em vacatio legis. A Lei n. 6.368/76, buscando dar proteção mais social e mais ampla possível, desincorporou os delitos do Código Penal, tornando-os crimes de lei especial, contudo, sem mencionar as rubricas marginais (nomen iuris) das infrações definidas pela lei, circunstância de importância secundária, mas que tem, às vezes, auxiliado na interpretação dos textos. ► Inovação legislativa. A Lei n. 11.343/2006, no caput do art. 33, manteve a incriminação dos 18 núcleos previstos no caput do antigo art. 12 da Lei n. 6.368/76, alterando apenas a terminologia para “drogas” em vez de “substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica”, prevista na lei anterior. Também omitiu a rubrica marginal ( nomem juris), mas acrescentou uma nova modalidade de conduta (§ 3°), e causa de aumento de pena, vedando expressamente a possibilidade de conversão em pena restritiva de direitos (§ 4°). A pena mínima do caput foi recrudescida para cinco anos, em  vez dos três anos da lei anterior, aumentando-se também, substancialmente, as margens mínima e máxima para aplicação da pena de multa, que era de cinqüenta a trezentos e sessenta dias-multa. ► Direito intertemporal. Na hipótese prevista no art. 33, caput, em que houve um agravamento da pena, haverá a irretroatividade, sendo aplicado apenas aos fatos ocorridos após a sua vigência. Ao revés, haverá retroatividade nos seguintes casos, aplicando: 1°) a diminuição de pena do § 4° do art. 33, se a condenação for pelo art. 12, caput, §§ 1° e 2°, II; 2°) o § 2° do art. 33, se o processo ou condenação tiver sido pelas condutas de induzir, instigar ou auxiliar ao uso e a condenação fundamentou-se no art. 12, § 2°, I, da Lei n. 6.368; 3°) o § 3° do art. 33, se o processo ou condenação for pelo art. 12 ou 16, neste último caso se houve aplicação de pena superior a um ano, se a situação se enquadrar na hipótese específica de oferecer droga

 juntos consumirem (cf. anotações dos arts. 74 e 75 sobre maiores detalhes do direito intertemporal).

2. BEM JURÍDICO ► Objetividade jurídica. O bem jurídico protegido pelo delito é a saúde pública. A deterioração causada pela droga não se limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social. O tráfico de entorpecentes pode ter, até, conotações políticas, mas basicamente o que a lei visa evitar é o dano causado à saúde pelo uso de drogas. Para a existência do delito não há necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos. Assim sendo, no plano processual penal não se admitirá a figura do assistente.

3. SUJEITOS ► Sujeito passivo. É a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas. Não se exclui, todavia, a possibilidade de, em algum caso concreto, determinar-se a figura de um prejudicado, como, por exemplo, na hipótese de alguém ministrar entorpecente a um menor inimputável. Prejudicado, porém, não é ofendido, no sentido técnico; logo não se admite assistente de acusação em ações penais pelos delitos desta lei (cf. anotações ao art. 40,VI). ► Sujeito ativo. É qualquer pessoa, imputável, que pratique uma das condutas previstas no tipo. Não se trata de crime próprio, cuja ação é privativa de pessoas com qualificação especial, mas de crime que qualquer pessoa pode praticar. A jurisprudência anterior ao Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro de 1968, e também a doutrina (Magalhães Noronha, Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso) excluíam da possibilidade de incriminação o viciado ou a pessoa que adquirisse ou trouxesse consigo o entorpecente para uso próprio, nem mesmo como co-autor. A recente lei, como a anterior, continua a não incriminar o viciado como tal, mas considera criminosa a conduta daquele que traz consigo a droga para uso próprio (art. 28). ► Co-autoria ou participação. Em todas as figuras do art. 33 é admissível a co-autoria ou participação. Mesmo a posse ou a guarda podem ensejar a participação. Por exemplo, o indivíduo  A entrega dinheiro a B para que este adquira entorpecente de um terceiro.  B é preso em flagrante antes da entrega do entorpecente a  A; este, evidentemente, é co-autor do delito de posse do tóxico praticado por  B. Ou então: A paga a B para que este corra os riscos da guarda de entorpecente de propriedade do primeiro; ambos respondem pela

.

4. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ► O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do Código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.

5. AÇÃO FÍSICA  ► São dezoito os verbos do caput que exprimem as formas de conduta punível e que são os núcleos do tipo, algumas permanentes, como guardar , ter  em depósito, trazer consigo e expor à venda, e as demais instantâneas. ► Importar e exportar. Importar  é fazer entrar no território nacional. Consuma-se o delito transpostas as fronteiras do País ou ingressando o entorpecente nos limites do mar territorial e respectivos espaços aéreos. Não é relevante se a importação se faz de forma totalmente clandestina ou mascarada por importação regular de quantidade menor, ou ainda se uma substância é substituída por outra que estaria autorizada. Em qualquer hipótese, basta o ato de importar e a falta de regularidade ou ausência da respectiva autorização.  Exportar  é ato inverso, isto é, fazer sair dos limites territoriais brasileiros. Com a incriminação dessa conduta, o Brasil cumpre a recomendação da Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, que vê no controle das exportações o fator decisivo na repressão aos tóxicos. Oxalá todos os países se voltassem para os interesses da saúde pública mundial e mantivessem controle das exportações, em vez de liberá-las como se não lhes importasse o destino dos tóxicos. ► Importar e exportar em confronto com o art. 334 do Código Penal.  Os dois primeiros núcleos sugerem um problema de concurso aparente de normas em relação ao art. 334 do Código Penal, que define o crime de contrabando ou descaminho. Este apena o “importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo da mercadoria”. Fora dos casos permitidos pela legislação sanitária o entorpecente é mercadoria de importação e exportação proibidas, bem como o ingresso no País ou a saída de

.  Ambos os artigos permitem a adequação às mesmas condutas. Qual dos dois delitos prevalecerá? A nosso ver o delito a ser considerado é o da lei. Em primeiro lugar porque é o de pena mais elevada, consumindo o mais leve pelo princípio major absorvet minorem; em segundo lugar pela prevalência do bem  jurídico protegido: no delito de contrabando protege-se a administração pública, burlada nos direitos alfandegários, ao passo que no delito comentado o bem jurídico protegido é a saúde pública, que não pode ser ressarcida pelo recolhimento do imposto devido, daí ser violação mais grave. Ademais, o delito de contrabando é genérico em relação à importação ou exportação de entorpecentes, que é especial, sendo que lex specialis derogat generalem. Neste sentido é a opinião de Magalhães Noronha: “Tenha-se em vista, contudo, que mercadorias há, cujo tráfico constituirá outro crime, ora definido no Código Penal, ora em outros estatutos, como acontece com os arts. 187, n. III — violação de privilégio de invenção, 196, n. IV — falsa indicação de procedência de produto, 234 — escrito ou objeto obsceno, 281 — comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes (...). Havendo definição específica, desnecessário é dizer que o delito deixará de ser contrabando, para ficar sob a sanção de outra norma; a tipicidade é diversa” ( Direito penal,  v. 4, p. 394). Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. 9, p. 138) considera, na hipótese, a existência de concurso formal entre os delitos. Em face dos argumentos acima expendidos, contudo, consideramos mais adequada a solução dada por Magalhães Noronha. ► Remeter. Significa enviar para, encaminhar. A conduta foi incluída pela nova lei e aumenta a cobertura penal, abrangendo o momento em que alguém, dentro do país, encaminha a droga a outrem (poderia ser até pelo correio), deixando de guardar ou trazer consigo, desfazendo-se da posse, transferindoa para terceiro. ► Preparar e produzir. Preparar  significa compor, obter por meio de composição, tornar apta a servir. Algumas substâncias que causam dependência física ou psíquica são compostas de outras em si inócuas ou não consumíveis, ocorrendo o delito com a junção das drogas, determinando o surgimento da substância entorpecente. Se uma droga é preparada de outras também de posse proibida, a conduta já violou a norma penal por ocasião da posse, sendo irrelevante para o enquadramento típico a preparação dos subprodutos. A preparação torna-se relevante, pois, quando as substâncias originárias não são aptas a causar dependência física ou psíquica, não constando da relação legal ou administrativa que integra o tipo.  Produzir  é fabricar, criar, seja em pequena, seja em grande escala. Distingue-se do preparar  porque este verbo pressupõe a existência de componentes que são postos em circunstâncias a servir de entorpecente, ao passo que o “produzir” envolve maior atividade criativa, como por exemplo a indústria extrativa.  Assim, a extração da mescalina do cacto peyotl seria classificada como produzir, e a transformação da cocaína bruta em cloridrato de cocaína, solúvel em água, para ser injetada, tipificar-se-ia como preparar. A distinção, todavia, é sutil e destina-se, apenas, a dar cobertura penal a todas as hipóteses, não determinando conseqüências a eventual impropriedade na imputação porque o im ortante na acusa ão é a descri ão da conduta, mais do ue o

enquadramento legal. ► Fabricar. Verbo acrescentado ao tipo pela lei atual, também é uma  variante de preparar  e produzir . Poder-se-ia dizer que  fabricar  é produzir mediante meio mecânico industrial. Não existe, porém, como vimos, preocupação com distinções rígidas, uma vez que uma ou outra conduta, igualmente, determinam a incidência penal. ► Adquirir. É fase de execução de todas as outras condutas, as quais, salvo na hipótese de plantar ou agir em nome de terceiro, são precedidas de aquisição. Esta pode ser tanto a título oneroso quanto a título gratuito, e significa obter, ter incorporado em seu patrimônio. A figura é processualmente subsidiária das outras: pode ser imputada se houver dificuldade probatória em relação às outras. Não podemos dizer que seja penalmente subsidiária, porque é equiparada e cronologicamente antecedente às demais. Na verdade, será prevalente se puder ser provada, tornando as outras seu exaurimento. ► Vender. É alienar mediante contraprestação, em geral, em dinheiro. A  permuta por utilidades é uma dupla venda e, portanto, está incluída no vender , o mesmo acontecendo se a troca ocorrer com outras substâncias entorpecentes. Nesta hipótese, evidentemente, haverá incidência também de outras figuras previstas no artigo; mais acima, ao analisarmos a natureza do tipo penal do artigo, abordamos o problema da violação de mais de uma conduta proibida, pela mesma pessoa. ► Expor à venda. É mostrar a eventuais compradores, é ter em condições de ser vendida, encontrando-se preparada a droga para esse fim. É exibir para a  venda. ► Oferecer e fornecer. Oferecer  significa ofertar, apresentar para ser aceito como dádiva ou empréstimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse na compra. É ato que antecede ao  fornecer , que significa prover, proporcionar, dar. A qualquer título que seja o fornecimento, igualmente caracteriza-se o delito, ressaltando a lei a irrelevância da própria gratuidade. ► Ter em depósito e guardar.  Para Magalhães Noronha ( Direito penal, cit.,  v. 4) e Hungria (Comentários, cit.), ter em depósito  é reter a coisa à sua disposição, e guardar  é a retenção em nome de outra pessoa.  Data venia dos ilustres mestres, não vemos na titularidade da detenção a distinção dos  verbos. Tanto pode ter alguém o entorpecente em depósito em nome próprio como também por conta de terceiro, bem como guardar (conservar, ter cuidado em conservar seguro, ocultar) coisa própria ou de outrem. Aliás, a expressão “ter em depósito” lembra depositário, que é aquele que detém a coisa mas não tem sua propriedade, nem dela dispõe. Interpretamos, pois, os dois verbos de forma diferente: ambos têm o mesmo conteúdo físico que é o reter, a detenção; mas o primeiro tem um sentido de provisoriedade e mobilidade do depósito, ao passo que o guardar  não sugere essas circunstâncias, compreendendo a ocultação pura e simples, permanente ou precária. O último é mais genérico em relação ao primeiro, mas têm ambos sentido bastante aproximado, de modo a ser difícil, às vezes, sua

. ► Transportar e trazer consigo. Transportar  é conduzir de um local para outro, em nome pessoal ou de terceiro. Pressupõe o uso de algum meio de deslocação da droga porque, se esta for levada junto ao agente, confundir-seia com o trazer consigo, que é modalidade do transportar  , na hipótese em que o indivíduo conduz pessoalmente a droga. ► Ministrar e prescrever. Ministrar  é aplicar, inocular, gratuitamente ou mediante paga.  Prescrever  é dar o meio legal para que se obtenha a droga. Se a prescrição é dolosa, as penas são as do art. 33; se culposa as do art. 38. Observe-se que, assim como na sistemática anterior, a conduta dolosa ficou substancialmente mais grave, bastando, para a apenação, que se faça a prescrição “em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Incidiria, porém, o médico, nas penas do art. 33 se prescrevesse a substância em dose maior que a recomendada pela terapêutica? A resposta só pode ser positiva. É disposição que decorre da lei e regulamentos que o médico apenas está autorizado a prescrever a quantidade recomendada pelos princípios de terapêutica. Se ultrapassar esses limites, consciente de que não atenderá à saúde do paciente, será punido pelo grave delito do art. 33. Saber se a dose é, ou não, terapeuticamente recomendável e se houve, ou não, dolo é matéria de prova que deve ser aferida em cada caso. ► Entregar de qualquer forma a consumo. É a conduta genérica que encerra o elenco de modo a abranger todas as ações de tráfico ou facilitação do uso por acaso não enquadráveis num dos verbos acima aludidos, cuja enumeração facilitará a situação de flagrância. O artigo não prevê a ação de “usar”, aspecto que examinamos com mais vagar nos comentários ao art. 28. O elenco de condutas previstas corresponde quase que inteiramente ao art. 36 da Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, que recomenda a incriminação de ações de forma bastante extensa; a Convenção, porém, é mais ampla que nossa lei porque aconselha a punição de extração, distribuição, corretagem, despacho, despacho em trânsito; verbos ausentes do art. 12. Não se trata, porém, de omissão, mas de apenas tornar mais explícitas condutas que poderiam adequar-se perfeitamente em uma das figuras acima referidas. Propõe, ainda, a Convenção, que sejam considerados delitos a participação deliberada, a confabulação destinada à consumação de qualquer das formas previstas, bem como a tentativa de consumá-las, os atos preparatórios e as operações financeiras em conexão com os mesmos. Nossa lei, porém, não vai tão longe. Alguns atos preparatórios são punidos autonomamente, a confabulação, no tipo descrito no art. 35, e as operações financeiras, no crime do art. 36. As demais hipóteses de atos preparatórios, se não realizarem a conduta de um dos verbos legais e não puderem classificar-se como atos de coautoria ou participação, restarão impuníveis. Estes casos serão, porém, de rara e difícil caracterização, especialmente tendo em vista que o art. 34 considera criminosas as condutas ligadas à guarda, instalação ou manutenção de aparelhagem ou instrumento destinado à fabricação ou produção de entorpecente.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA  ► Consumação. Como vimos, consuma-se o delito com a prática de uma das ações previstas no tipo. Alguns atos de execução, eventualmente caracterizadores de tentativa, são, por si mesmos, condutas igualmente puníveis, daí ser difícil a existência da forma tentada. ► Tentativa. O conatus, porém, em princípio, não está nem lógica nem  juridicamente excluído, dependendo da análise do caso concreto. Já nos referimos aos atos preparatórios, que escapam à incriminação legal se, por si só, não constituírem delitos.

7. OBJETO DA AÇÃO ► Drogas. O “importar, exportar, preparar, produzir etc.” deve ter por objeto a droga que determine dependência física ou psíquica. Como já dissemos em anotações ao art. 1°, após ser repetida a ementa da lei, referido artigo dispõe em seu parágrafo único que, para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. O conceito legal está de acordo com aquele apresentado pela doutrina. A qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda substância natural ou sintética suscetível de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependência psíquica ou física; c) um dano à saúde pública e social (cf. Francis Caballero,  Droit de la drogue, Paris: Dalloz, 1989, p. 7). ► Crime impossível. Cumpre observar que se alguém pratica uma das condutas do tipo penal, tendo por objeto substância que pensa ser entorpecente, mas, por engano, não é, haverá crime impossível ou crime putativo, impunível. Igualmente, não haverá crime se a substância não for provida do princípio ativo que a classificar como proibida. ► Erro de tipo. Em outras situações, pode ocorrer, também, erro sobre os elementos do tipo, se o agente, em circunstâncias plenamente justificáveis, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, como, por exemplo, se alguém supõe, justificadamente, estar transportando açúcar, mas está transportando droga proibida (art. 20 do CP). Esta é a alegação comum do agente denominado “mula”. O convencimento a respeito da sinceridade de sua defesa será aferido por circunstâncias de fato, tais como a qualidade de quem fez a encomenda, a clareza ou publicidade do transporte etc. Para a excludente, a lei exige que o erro seja plenamente justificado pelas circunstâncias. ► Erro de proibição. Pode, ainda, estar presente o erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP), o qual será relevante se inevitável ou se, reconhecida a

, , , atingido a consciência. Sobre o tema v., em caráter especial, o consistente trabalho de Luiz Flávio Gomes,  Erro de tipo e erro de proibição, Revista dos Tribunais, 1992. ► Elemento normativo do tipo. Segundo Aníbal Bruno, elementos normativos do tipo são aqueles “para os quais não basta o simples emprego da capacidade cognoscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido através de particular apreciação por parte do juiz” ( Direito penal, v. 1, p. 332). Grispigni explica que alguns desses elementos têm significado somente em relação a uma norma, seja de natureza jurídica, seja de outra espécie (cf.  Diritto penale italiano, v. 2, p. 131). Assim também Pagliaro sustenta que os elementos normativos “implicano un rinvio a una norma (giuridica, morale o sociale) diversa da quela che si considera” ( Il fatto di reato, p. 486). No texto comentado temos as expressões: “sem autorização” ou “em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, determinando que o juiz, ao apreciar a adequação de uma conduta enquadrável num dos verbos previstos na lei, examine também se a substância que determina dependência física ou psíquica é transportada, importada, trazida, guardada etc., “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O juiz deve apreciar as hipóteses em que a posse, guarda etc. de drogas seja regular e lícita, segundo as disposições administrativas, caso em que não haveria o delito. Magalhães Noronha ( Direito penal, cit., v. 4) chama a violação da disposição legal ou regulamentar como clandestinidade, esclarecendo que o que a lei incrimina é a conduta indevida e abusiva, porque jamais poderia proibir o uso regular e terapêutico, segundo os ditames da farmacologia.  Alguns viram no elemento normativo do antigo art. 281 do Código Penal argumento para considerá-lo norma penal em branco no que se refere ao rol de substâncias controladas. A questão, porém, já havia ficado superada diante do art. 36 da Lei n. 6.368/76, estando da mesma forma diante do parágrafo único do art. 1° da lei nova. ► Hipóteses de permissão. As portarias da ANVISA estabelecem as hipóteses de permissão para o manuseio de substâncias entorpecentes e também o procedimento necessário para a obtenção das licenças e autorizações respectivas. A própria lei comentada, como vimos, traz dispositivos a respeito, como também o decreto que a regulamentou. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido, como, por exemplo, alguém autorizado a importar cem gramas de morfina para fins terapêuticos faz a importação de cento e dez; ou, então, se alguém, autorizado a ter a posse para determinado fim, usa o entorpecente para outro.

8. ELEMENTO SUBJETIVO ► Elemento subjetivo. É o dolo genérico em qualquer das figuras. É a  vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo,

sa en o o agen e que a roga en orpecen e ou que causa epen nc a física ou psíquica e que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A lei não prevê, no tipo, elemento subjetivo, ou dolo específico, nem este pode ser extraído da interpretação do texto. A partir do Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro de 1968, afastada ficou a possibilidade de se considerar atípica ou justificada a conduta pela existência do fim de uso próprio da droga. Mesmo nesta hipótese há crime, daí  ser irrelevante qualquer consideração a respeito da finalidade da ação, se esta foi praticada em desacordo com determinação legal ou regulamentar, salvo para a caracterização do art. 28, ou então da modalidade do § 3° do artigo anotado.

9. PENA  ► É de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. ► Pena privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade foi exacerbada comparando-se os textos de 1940, do Decreto-Lei n. 385, da Lei n. 5.726 e a pena mínima da Lei n. 6.368/76, que era de três anos. Justifica-se a exacerbação da pena mínima para cinco anos para evitar a substituição por penas restritivas de direitos, como ficou expresso no § 4°, possibilidade que causava grande divergência doutrinária e jurisprudencial em face da lei antiga. Note-se que para aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para uso próprio, estão previstas penas restritivas de direitos do tipo advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida socioeducativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28) e não mais pena privativa de liberdade. Foi deixada grande margem de discricionariedade ao juiz para a fixação da pena, a fim de que possa o magistrado apenar diferentemente o pequeno e o grande traficante, não obstante a existente previsão legal ao “traficante ocasional” com pena mais branda (art. 33, § 3°), conforme dispõe expressamente o art. 42, que considera preponderantes sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da droga ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Sabe-se, porém, que as grandes penas raramente são impostas, o que, todavia, pode ser superado em virtude da separação para o que traz consigo para uso, conforme Vicente Greco Filho  já defendia em comentários à Lei anterior ( Tóxicos, cit., p. 115). ► Pena de multa. Na atual lei, pena de multa recebeu um significativo aumento, distanciando-se dos critérios do Código Penal e também mantendose distante da realidade social brasileira. Na fixação da pena de multa, deverá o juiz primeiro fixar o valor do dia-multa e em seguida determinar a sua quantidade. É certo que a “ordem dos fatores não altera o produto”, mas é inequívoco que, pelo menos, devam ser feitas operações separadas. O diamulta é fixado, segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em vista as condições econômicas do acusado, sendo que o número de dias-multa deverá

ser fixado, também, levando-se em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da droga ou produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 43). Não vemos, contudo, nulidade, se o juiz fixar primeiro o número de dias e, depois, o valor. É indispensável, porém, que as operações sejam separadas, alcançando-se o resultado final pela multiplicação dos fatores. Ilegítima seria, pois, a fixação de um valor determinado em dinheiro que não especificasse os termos da operação. ► Possibilidade de progressão de regime. A partir da nova orientação do Supremo Tribunal Federal que, em decisão do pleno, julgou inconstitucional o § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da pena em regime fechado integralmente ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n. 11.464/2007, que modificou a redação dos §§ 1° e 2° do referido art. 2°, permitindo a progressão de regimes de pena para crimes hediondos e equiparados. Com a nova redação, o regime passou a ser inicialmente o fechado, e a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Observe-se que não se trata de norma posterior benéfica, já que, aos fatos praticados antes da sua promulgação e a partir da declaração de inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o dispositivo aplicável para progressão de regimes é o art. 112 da LEP, que prevê o cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este, sim, mais favorável.

10. FIGURAS EQUIPARADAS § 1° Nas mesmas penas incorre quem: ► Figuras equiparadas ao tráfico. O § 1° do artigo equipara-se à figura fundamental; três condutas com a finalidade de evitar situações que pudessem levar à impunidade do agente. ► Crime hediondo. As figuras equiparadas ao caput também são consideradas crimes hediondos, nos termos do art. 44 (cf. nota nas “observações preliminares”, supra). ► Elemento normativo do tipo. A lei anterior quis ressaltar expressamente que, para a existência do delito, as ações do parágrafo deveriam ser praticadas “indevidamente”, isto é, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O elemento normativo do tipo, que no Decreto-Lei n. 385 era consignado pelo termo “ilegalmente”, a rigor também já estaria implícito na descrição legal, como uma forma de exclusão da antijuridicidade, mesmo porque já o caput a ele se referia. No entanto, na atual sistemática o legislador optou por omitir o termo. Não obstante, acrescentou em cada modalidade o elemento normativo do tipo “sem autorização ou em desacordo com determina ão le al ou re ulamentar” onde considera ue as

condutas somente serão criminosas se praticadas indevidamente, violando as normas administrativas reguladoras da espécie. ► Causa de exclusão de tipicidade. Se a conduta é praticada com autorização e de acordo com as normas sanitárias adequadas, o delito não se tipificará; haverá ausência ou exclusão de tipicidade. Heleno Cláudio Fragoso ( Lições, cit., p. 725) afirma que será excluída a antijuridicidade se forem obedecidas as formalidades previstas pela lei, relativamente ao comércio de entorpecentes. Não há, todavia, simples exclusão de antijuridicidade. Quando a lei prevê no tipo o elemento normativo consistente em referência à adequação a uma norma extra-penal, exige em requisito da própria tipicidade a violação dessa norma. Se o agente obedece à norma regulamentar ou, em geral, à norma referida pelo tipo penal, estará praticando conduta atípica e não simplesmente conduta típica, mas desprovida de antijuridicidade. Se desejasse o legislador a solução aventada pelo festejado autor citado teria omitido o elemento normativo, deixando a exclusão da antijuridicidade para ser enquadrada como exercício regular de direito. Estas observações aplicamse a todas as hipóteses dos §§ 1° e 2°, bem como ao caput do artigo. I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; ► Alteração legislativa. Referido inciso corresponde ao inciso I da lei anterior, acrescentando apenas dois novos objetos da ação, insumo ou produto químico, deixando claro que o objeto da ação é a matéria-prima utilizada na preparação da droga juntamente com o produto químico. ► Ação física. A primeira figura do parágrafo, prevista na Lei n. 5.726 com a rubrica “matérias-primas ou plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica”, pode ser ato preparatório das ações, por exemplo, de produzir ou preparar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, previstas no caput. Pode ser, contudo, totalmente independente se o agente limitar-se a uma das condutas do inciso, como na hipótese daquele que importa e comercializa apenas com as matérias-primas. As ações são basicamente as mesmas do caput, valendo as observações ali feitas a respeito, inclusive quanto à possibilidade de configuração de crime continuado e sobre a natureza do tipo. Se a violação do inciso é ato preparatório de uma ação do caput, o delito é único, podendo haver cumulatividade de crimes se uma não absorver a outra. ► Objeto da ação. Matéria-prima ou insumo é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transforma ão adi ão etc resultarem em entor ecentes ou dro as análo as.

São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e consagração da Convenção de Viena de 1988. O mesmo pode-se dizer em relação ao produto químico, que significa qualquer substância pura ou de composição conhecida, produzida ou utilizada pela indústria química, ou de uso corrente em laboratórios (cf. Antonio Houaiss e Mauro Salles Villar, Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2305, verbete: Produto). ► Elemento subjetivo do tipo. O dolo é genérico, basta que o agente tenha  vontade livre e consciência de praticar uma das ações previstas, sabendo que a matéria-prima tem condições de ser usada na preparação de entorpecentes. É irrelevante a circunstância de destinar o agente a matéria-prima para comércio ou para preparação caseira com o fim de uso próprio. A expressão “destinado à preparação de drogas...” poderia levar à interpretação de que o tipo exigira dolo específico. A destinação, contudo, a nosso ver não é a colocada como fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substância. A possibilidade de ser transformada em entorpecente não é condição subjetiva do agente em relação à matéria-prima, insumo ou produto químico, mas o conjunto de qualidades químicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, não há necessidade para configuração do crime de que o agente queira destinar a matéria-prima, o insumo ou o produto químico à produção de droga, bastando que saiba terem eles as qualidades necessárias para tal. Pode ocorrer a hipótese, contudo, de substâncias que determinem dependência física ou psíquica originárias de outras absolutamente inocentes; neste caso, o problema será de prova do dolo, isto é, prova de que o agente praticou uma das ações previstas sabendo, ou não, que a droga era matéria-prima de entorpecente, mas não problema de configuração do delito. O crime, portanto, exige que a droga tenha qualidades para ser entorpecente e não que o agente tenha a intenção de destiná-la para esse fim. A matéria-prima é destinada, segundo suas condições objetivas, independentemente da vontade finalística do agente em relação a ela. É de observar, porém, que pode haver erro de tipo ou de proibição relevantes. II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; ► Legislação anterior . Na Lei n. 5.726, o crime continha a rubrica “cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica”, mas não previa o verbo “semear”. A Lei n. 4.451, de 1964, havia acrescentado ao art. 281 a ação de plantar, iniciadora do rol de condutas incriminadas. Contudo, cometera um erro de lógica, porque vinculava diretamente o plantar à substância entorpecente. Ora, nem sempre, ou quase nunca, se “planta a substância entorpecente”. O que se faz é o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes, isto é, das quais se possa extrair o tóxico, ou, ainda, que tenham princípios ativos que causem dependência. O entorpecente é a droga extraída ou o princípio ativo da planta e não a planta em si mesma; logo, não

. . , plantar na fórmula “fazer ou manter o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica”. ► Alteração legislativa. O inciso II do § 1°, com pequena mudança de redação referindo-se a plantas “que se constituam em matéria-prima para preparação de drogas”, em vez de “plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica”, e com o acréscimo do elemento normativo, repetiu o dispositivo que  já era previsto na legislação anterior, também no inciso II do § 1°. ► Ação física. O tipo prevê três condutas: semear , cultivar  e fazer a colheita. Semear  é lançar a semente ao solo; trata-se de ação instantânea que pode, todavia, repetir-se toda vez que o agente lança sementes ao solo. O crime será único no caso de a conduta atingir área de terra que possa ser considerada uma unidade; poderá, porém, haver crime continuado se a conduta se repetir em condições de tempo e lugar diferentes, mas que possam levar à conclusão de uma unidade delitiva (art. 71 do CP). Cultiva quem mantém a plantação, semeada por si mesmo, por outrem ou mesmo encontrada em estado nativo, desde que exerça alguma atuação sobre ela. É figura permanente, protraindose a consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e exista um vínculo entre o indivíduo e a plantação. O ato de retirar as plantas do solo consubstancia o fazer a colheita, conduta em relação à qual valem as mesmas observações feitas em relação ao “semear”. Feita a colheita, passa-se à infração de uma das hipóteses do inciso anterior, se houver necessidade ainda de extração do entorpecente, ou do caput, se a planta puder ser usada imediatamente como tal. A Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, que regulamentou a expropriação de glebas em que se localizam culturas ilegais, definiu o cultivo também como o preparo da terra. III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. ► Legislação anterior. A presente figura já era apenada no Código de 1940 que, de forma injustificada, dava tratamento diferenciado mantendo redução da pena de multa. A pena era a mesma da receita indevida ou irregular (o mesmo ocorrendo com as condutas de instigação, induzimento ou auxílio, e a de contribuição para o incentivo ou difusão de drogas), aliás, em flagrante desequilíbrio penal, porque a intensidade do perigo gerado pela conduta referida é igual ou em algumas hipóteses até maior do que o causado por aquele que vende, guarda, tem em depósito etc. a droga. O erro foi corrigido pela Lei n. 6.368/76, que optou pela equiparação. A Lei n. 6.368, à semelhança do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726, excluiu a prestação de local para a guarda de entorpecente que era prevista no Código Penal de 1940, aliás com razão. Quem utiliza local para a guarda de entorpecente de propriedade de terceiro concorre para o delito deste último, não havendo motivo, pois, para uma incriminação separada, mormente no sistema anterior à Lei n. 6.368/76,

em que a pena para esta contribuição era bem menor. A atual sistemática manteve a equiparação já estabelecida pela Lei n. 6.368, modificando parcialmente a conduta típica. ► Alteração legislativa. Hipótese anteriormente prevista no inciso II do § 2° da Lei n. 6.368, com a nova redação, foi incriminada não só a utilização de “local”, mas também de “bem de qualquer natureza” , para o tráfico de drogas.  Ao revés, a nova descrição típica limitou-se a punir a conduta de quem se utiliza do local ou bem, ou consente que dele se utilize para prática do tráfico ilícito. A cessão do local para uso indevido de drogas , hipótese prevista na lei anterior, poderá configurar o crime previsto no § 2°, na modalidade auxílio, cuja pena é menor (nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, Lei de Drogas, cit., p. 369). (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Ação física. As formas previstas no inciso II são variantes de facilitação de tráfico de entorpecentes e eventualmente poderiam enquadrar-se como coautoria de outras condutas previstas no caput. Serve, pois, a figura como subsidiária na hipótese de não ficar bem caracterizada a participação. A ação consiste em utilizar o local sob sua posse, administração ou vigilância ou consentir que outrem dele se utilize para o tráfico ilegal de droga. Não desnatura o delito a precariedade da posse ou detenção do agente sobre o local, bastando que possa dele se utilizar ou tenha condições de consentir que outro o utilize. Assim, se alguém recebe as chaves de um imóvel para um fim de semana e aproveita a oportunidade para entregá-las a terceiro, para que dele se utilize para o tráfico ilegal de entorpecentes, estará incidindo em incriminação legal. É irrelevante, também, se o agente tenha a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a conduta do agente seja causal em relação ao tráfico de drogas no local. ► Consumação. Consuma-se o crime com o uso do local para o fim ilícito, ainda que por apenas uma vez. Não se trata de crime habitual, que exigiria a reiteração de condutas, porque nesta hipótese teria a lei usado a expressão “manter”, caracterizadora da habitualidade, como o fez em outros dispositivos. ► Elemento subjetivo do tipo. O dolo é o genérico: vontade livre e consciente de querer a utilização ou consentir na utilização por parte de outrem, sabendo, evidentemente, que o local é utilizado para o tráfico de drogas. O fato de ser proprietário, possuidor, administrador etc. é insuficiente para caracterizar a responsabilidade, se não houver o vínculo psicológico entre a utilização indevida e quem tenha a disponibilidade sobre o imóvel. Qualquer que seja o motivo ou os fins do agente, “ainda que a título gratuito”, da mesma forma integra-se a infração penal. Na forma de “consentir na utilização”, o dolo pode ser posterior ao uso do local, como, por exemplo, se alguém cede seu apartamento para determinado fim e depois, sabendo que houve desvio de sua utilização para o fim ilícito, nele consente, prolongando o empréstimo do local. Neste caso o agente não responderá pelos atos de utilização passados, mas somente pelos que se sucederem, em forma continuada. ► Local. O local a que se refere a lei não é o local público de uso comum, mas o que pode ser aberto ao público, como bares, cinemas, restaurantes etc.

Poderá, outrossim, ser prédio público, desde que esteja sob a vigilância ou administração de alguém que teria o dever jurídico de impedir sua utilização ilícita. Finalmente, cumpre observar que local não é apenas a casa, o apartamento, uma ilha, o bem imóvel em geral. Pode, também, ser um barco, um ônibus, desde que tenham condições de ser utilizados indevidamente e efetivamente o sejam. ► Bem de qualquer natureza. Trata-se de qualquer objeto que o agente coloque à disposição de terceiro para o tráfico, sabendo dessa utilização, como, por exemplo, um veículo, um lugar em guarda-malas no aeroporto, um armário na academia de esportes etc. Igualmente ao que ocorre com o local, para que haja o crime na forma especial de participação do parágrafo erigida em figura equiparada, é indispensável que haja a efetiva utilização para o tráfico. § 2° Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. ► Alteração legislativa. O dispositivo em questão corresponde ao inciso I do § 2° da Lei n. 6.368/76. Voltando ao sistema da Lei n. 5.726, a lei considera figura abrandada, no § 2°, induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, com a pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa, abandonando a fórmula da equiparação da lei antiga. ► Problema do abandono da equiparação. As distinções podem trazer dificuldades imensas para o aplicador. E, no caso, a lei foi pródiga em distinções. Sem considerar o art. 35 (associação), o art. 38 (prescrição culposa) e o art. 39 (condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas), as situações, em ordem decrescente de gravidade da pena, são as seguintes: — Financiar ou custear os crimes - >  Pena: reclusão de 8 a 20 anos (art. 36). — Importar, exportar etc. - > Pena: reclusão de 5 a 15 anos (art. 33). — Fabricar, adquirir etc. maquinário ou aparelho - >  Pena: reclusão de 3 a 10 anos (art. 34). — Colaborar como informante - > Pena: reclusão de 2 a 6 anos (art. 37). — Instigar ou auxiliar ->  Pena: detenção de 1 a 3 anos (art. 33, § 2°). — Oferecer droga para uso conjunto ->  Pena: detenção de 6 meses a 1 ano (art. 33, § 3°). — Adquirir, guardar etc. para uso pessoal -> Pena: advertência, prestação de serviços ou comparecimento a cursos (art. 28). É fácil imaginar as dificuldades da apuração, do oferecimento da denúncia, da instrução criminal e da sentença na identificação da conduta de cada um, mas não há dúvida de que a solução é justa, porque a equiparação pura e simples dá tratamento igual a situações penalmente desiguais. Há que se °

, , . art. 33. Não é preciso destacar a importância da efetiva aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal e o fenômeno da desclassificação, o que será comentado na parte processual da lei. ► A conduta de fornecer local para prática de crime. Outras figuras anteriormente equiparadas, agora não previstas, como, por exemplo, a de fornecer local para a prática do crime, serão resolvidas pela participação, se ocorrer a incidência do art. 29 do Código Penal. Podem, porém, enquadrar-se na hipótese do § 1°, III. ► Ação física. “Instigar” e “induzir” são duas formas semelhantes de levar psicologicamente alguém à prática de um ato. A primeira consiste em sugerir a idéia de incitar à prática do ato; a segunda pressupõe uma vontade, que é encorajada e robustecida. Ambas são de prova bastante difícil e exigem para a integração do delito a submissão de alguém ao uso efetivo da droga. Sob o aspecto moral equivalem ao ato de fornecer, daí terem sido penalmente equiparadas a este. Também foi prevista a conduta de quem auxilia outrem a usar entorpecente, ao lado da instigação e do induzimento, acréscimo que já havia sido feito na Lei n. 6.368/76. ► Elemento subjetivo do tipo. O dolo exigível na espécie é o dolo genérico, a vontade livre e consciente de querer a instigação, usando palavras, escritos, preparando situações etc. que levem ao uso de drogas alguém determinado. A  ação precisa ser dirigida a uma pessoa determinada, não bastando a “propaganda” genérica feita sem destinação específica, mas não quer dizer que não possa visar a um grupo, como, por exemplo, uma classe de estudantes, desde que se estabeleça a vinculação entre a instigação e o induzimento e o uso do tóxico. A divulgação de opinião genérica pela descriminalização da maconha, por exemplo, não caracteriza a figura. Não esquecer, porém, que continua em vigor a infração do art. 287 do Código Penal, consistente em fazer apologia de crime. ► Consumação. Estamos com Magalhães Noronha quando afirma que para a consumação da figura do inciso I há necessidade de que o instigado ou induzido use o entorpecente. Ora, salta aos olhos, aqui, a brandura indevida do Decreto-Lei n. 385 em apenar com detenção aquele que levou psicologicamente alguém ao uso de entorpecente. Bem fez, portanto, o legislador em equiparar esta ação, na pena privativa de liberdade, aos demais delitos do artigo, mesmo porque várias vezes era usada na prática forense como forma de burlar a intenção repressiva da lei. ► Concurso material. Se o agente, além de induzir, instigar ou auxiliar, também fornece a droga incide, ainda, em concurso material, porque as ações são distintas, nas penas do caput deste artigo, ressalvada a situação específica do parágrafo seguinte, com o qual, então, haveria o concurso material. Todavia, neste último caso, somente se o oferecimento é feito a maior e capaz. É pressuposto da conduta abrandada do § 3° que o sujeito passivo do oferecimento seja maior e tenha plena capacidade de entendimento porque a figura menos grave somente se justifica em virtude do livre consentimento de quem recebe o oferecimento, e que, portanto, teria discernimento para resistir

. ► Sujeito passivo menor ou incapaz.  Se o sujeito passivo do oferecimento é menor ou incapaz e vem a aceitar a droga oferecida, o crime é o do caput; o oferecer passa a ser fornecer. Para a solução de todas as alternativas, há, ainda, que se levar em conta o aumento de pena do art. 40, II, e os tipos do caput na seguinte conformidade: a) se o agente somente pratica atos de induzimento, incide só no § 2°, simples, se o sujeito passivo do induzimento for maior; b) se o agente somente induz menor aplica-se o § 2°, com o aumento do art. 40, II, porque não há outro núcleo a considerar; c) se o agente induz e fornece para maior e capaz incide, em concurso, nos crimes do caput e do § 2°; d) se o agente induz e fornece para menor incide, em concurso, nos crimes do caput e do § 2°, com o aumento do art. 40, II, em ambos os crimes; e) se o agente induz e oferece para maior que vem a consumir junto, há concurso entre o § 2° e o § 3°, sem prejuízo da incidência do art. 28 quando for o caso; f) se o agente induz menor ou incapaz e lhe oferece a droga, consumando-se o uso conjunto, há concurso do § 2° com o caput na forma de fornecer , com o aumento do art. 40, II, em ambos os crimes. § 3° Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem : Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. ► Alteração legislativa. A conduta é nova, não sendo prevista nas legislações anteriores. O parágrafo destaca para conduta menos grave a do que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, e procurou corrigir o exagero da lei anterior, ou que levava à caracterização como tráfico e, portanto, com todas as conseqüências da quantidade da pena e a qualificação como crime hediondo. ► Ação física. A ação física é a de oferecer, abrangendo, também, a de dar, mas a consumação ocorre com o oferecimento, ainda que não haja aceitação. “Oferecer” está no sentido de propor ou apresentar para que seja aceito, e se traduz no ato de sugerir e disponibilizar a utilização. ► Pressupostos da incidência da figura abrandada. Para a ocorrência da situação prevista no parágrafo, de pena substancialmente menor, há necessidade de três circunstâncias objetivas e uma subjetiva. ► Circunstâncias objetivas. As duas primeiras objetivas são: que o oferecimento seja eventual e, cumulativamente, que não tenha objetivo de lucro. Ambas são necessárias concomitantemente, de modo que a ausência de uma exclui o privilégio, uma vez que o oferecer fora dessas circunstâncias caracteriza o crime do caput. Na hipótese inclui-se também a conduta daquele que oferece, porque tem a possibilidade de obter, rateando entre os usuários as despesas de aquisição. O rateamento do valor para a aquisição não pode ser definido como fim de lucro e, portanto, não afasta a incidência da norma mais branda. A circunstância da eventualidade será demonstrada pelas condi ões do a ente do fato e também ela terceira circunstância ob etiva

que é a de ser a pessoa visada do relacionamento do agente. Ainda quanto à eventualidade, deve esta existir não apenas quanto à pessoa a quem se ofereceu, mas também na conduta do agente quanto ao oferecimento para outras pessoas e em outras ocasiões, porque em qualquer dessas últimas hipóteses o oferecimento deixaria de ser eventual por parte do acusado. Quanto ao tipo de relacionamento a ser relevante, caberá ao juiz defini-lo no caso concreto, mas deve ser de natureza pessoal, ou seja, de molde a propiciar a intimidade suficiente para o consumo conjunto. Deve ser íntimo, familiar, de convívio particular, decorrente de laços de família, de companheirismo e de círculo restrito. Isso tudo porque o parágrafo é exceção em face da regra punitiva que é o art. 33. ► Circunstância subjetiva. A circunstância subjetiva é o dolo específico, consistente no fim de juntos consumirem a droga, o que pode, eventualmente, não ocorrer, porque para a caracterização da forma privilegiada basta o fim, cuja prova também dependerá de aspectos objetivos circunstanciais a serem observados. Não há restrição legal no sentido de que o oferecimento seja para mais de uma pessoa, desde que seja eventual, sem fim de lucro, a pessoas do relacionamento do agente e haja o fim de consumo de todos juntos. Não excluirá, ainda, a forma privilegiada a prática de outras condutas indispensáveis ao oferecimento e ao consumo juntos, como, por exemplo, o adquirir e o trazer consigo. Quanto a este, por força da parte final do dispositivo, aquele que oferece também incidirá nas penas do art. 28. Os que usarem a droga após o oferecimento poderão incidir no art. 28 se sua conduta exceder o ato puro de usar e houver também alguns dos núcleos do mesmo artigo. ► Exigência da maioridade dos envolvidos. A aplicação do parágrafo, porém, depende de que todos os envolvidos sejam maiores e capazes, porque em face de menor ou incapaz o oferecimento com o consumo conjunto caracteriza a figura do caput na modalidade de fornecer, conforme exposto nos comentários ao parágrafo anterior em que se discutem, também, as hipóteses de concurso.

11. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA  § 4° Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa . ► Alteração legislativa. O parágrafo prevê mais uma alternativa para o juiz na adequação da pena às diversas formas de participação na atividade criminosa, ampliando, pois, o poder do juiz na determinação da culpabilidade de cada um, nos termos da parte final do art. 29 do Código Penal (cf. quadro comparativo ao final das anotações).

► Direito intertemporal. Sobre a aplicabilidade da norma aos fatos anteriores à sua vigência discorrer-se-á nos comentários de direito intertemporal, arts. 74 e 75. ► O problema das condições negativas. Dispõe o parágrafo, em sua parte final, sobre as condições negativas de que o agente não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, no caso, é do Ministério Público no sentido de demonstrar a reincidência, os maus antecedentes e a participação em atividades criminosas ou organização criminosa. Não importa que a prova seja difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda. Na prática, então, a pena na verdade não será, por exemplo no caput, de cinco a quinze anos, mas de um sexto a dois terços menor, a não ser que se traga aos autos prova da reincidência, dos maus antecedentes ou de que o agente se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa. ► O problema da organização e das atividades criminosas. O segundo problema, que deixa certa perplexidade, é o de que os conceitos de “dedicarse a atividades criminosas” e de “integrar organização criminosa” são, em princípio, absolutos, quer dizer, alguém ou se dedica ou não se dedica, ou alguém ou integra ou não integra organização criminosa. Não parece razoável pensar em alguém que se dedique parcialmente às atividades criminosas ou integre parcialmente organização criminosa. ► O problema dos verbos “dedicar-se” e “integrar”. O terceiro problema é o do conceito de “dedicar-se” ou de “integrar”. Dedicar-se, segundo os dicionários, é “consagrar sua afeição e/ou seus serviços a alguém; consagrarse; dar-se”, o que significa um certo grau de habitualidade, ainda que não exclusiva; integrar significa “juntar-se; fazer parte integrante, participar de”. E essas circunstâncias, ainda que não exclusiva habitualidade e a participação como membro de organização criminosa, devem ser provadas suficientemente para a exclusão do benefício. ► Critérios de gradação da diminuição de pena.  Tais critérios negativos são excludentes da possibilidade da redução da pena, restando não resolvida a dificuldade de se saber que critérios deve o juiz levar em conta para definir o quantum da diminuição, uma vez que larga é a faixa admissível: de um sexto a dois terços neste ponto, reformulamos nossa opinião apresentada nesta obra, na edição anterior, p. 107, no sentido de que os critérios de gradação para diminuir a pena deveriam ser os antecedentes e a participação em atividades ou organizações criminosas. A modificação foi feita principalmente em razão das críticas apresentadas por Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, que, de forma acertada, concluíram que referidos parâmetros, na verdade, definem a incidência da causa que diminui a pena. Uma vez presentes, excluem a aplicação do § 4°, não havendo que se cogitar, logicamente, qualquer gradação. V. Andrey Borges de Mendonça e Paulo

Roberto Galvão Carvalho,  Lei de drogas comentada artigo por artigo, 2. ed. São Paulo, rev. atual. e ampl., Método, 2008, p. 114-5. Algumas possibilidades se apresentam, levando-se em conta o art. 42 da lei que manda considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59, a natureza ou quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.  Acontece que essas circunstâncias específicas não deixam de estar no art. 59 e que devemos observar a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, já sumulada, de que a reincidência, por exemplo, não pode ser considerada para a fixação da pena-base acima do mínimo e, depois, provocar aumento de pena como agravante genérica (Súmula 214). Podemos aventar, então, as seguintes hipóteses: 1) Entender que o art. 42 da lei, por ser especial, leva a um sistema não rigorosamente trifásico da parte geral do Código Penal, devendo o juiz considerar as circunstâncias preponderantes para todo o bloco de aplicação da pena. Assim, decidiria o juiz, exemplificativamente: “considerando a natureza da droga ‘x’ de alto poder lesivo e a quantidade apreendida, ‘xxx’ kgs., considerando, também, que o acusado tem bons antecedentes e que não se demonstrou que o acusado se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, fixo a pena base em ‘y’ (maior que o mínimo legal) e reduzo-a, por força do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343, em um terço, fixando-a em caráter definitivo em ...”. 2) Aplicar a pena, na primeira fase,

levando em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e dosar a redução em virtude de outras circunstâncias diferentes. Há sempre que lembrar que se o agente não for primário, de bons antecedentes ou houver prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, está excluída, em qualquer hipótese, a redução do § 4°. Dentre essas duas alternativas preferimos a primeira, porque a segunda nos parece um tanto artificial, mas ambas consideramos compatíveis com a interpretação da lei e sem afrontar a jurisprudência dominante do STJ.

► Jurisprudência a) Tipos mistos ou conjuntos 12  ENTORPECENTE

— Tráfico — Concurso material — Descaracterização — Delito de ação múltipla — Agente que pratica mais de uma ação, comete apenas uma violação legal — Apelação provida para reduzir a pena — Inteligência do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT  683/295). • V. art. 33. 13  ENTORPECENTE

— Tráfico — Agente que não comercializou a droga — Caracterização pela simples guarda, pois o tipo do art. 12 da Lei 6.368/76 é de conteúdo variado ou misto alternativo (TJRS,  RT  745/633). • V. art. 33. 13  ENTORPECENTE

— Tráfico — Consumação — Droga encontrada dentro de quarto de hotel — Irrelevância de não se saber de quem era a mercadoria — Hipótese em que o tipo incriminador do delito é plúrimo alternativo — Inteli ência do art. 12 da Lei 6.368 76 T BA  RT  812 616

• V. art. 33. 13  ENTORPECENTE

— Art. 12 da Lei 6.368/76 — Tipo misto alternativo — Basta que o agente pratique uma das ações descritas no dispositivo para caracterização do delito — Circunstância em que a prática de mais de um dos  verbos elencados no artigo implica em uma única violação legal por serem todas as condutas fases do mesmo crime (TJSE, RT  819/677). • V. art. 33. 13  ENTORPECENTE

— Tráfico — Crime misto alternativo — Figura delitiva que se caracteriza se evidenciada quaisquer das condutas descritas no art. 12 da Lei 6.368/76 — Desnecessidade da comprovação de atos de mercancia (TACrimSP, RT  835/575). • V. art. 33. PENAL E PROCESSO PENAL — Indeferimento de diligência — Não configura cerceamento de defesa — Prova suficiente, tráfico de entorpecentes — Art. 12 da LAT — Conjunto probatório confirma a prática da mercancia ilegal — Substituição de pena — Não autorizado — Crime hediondo — Recurso improvido — 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o magistrado indefere prova que julga desnecessária para o desate da questão. 2. O delito previsto no caput do art. 12 da LAT, que foi reproduzido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é de ação múltipla, portanto, só o fato do réu trazer consigo a droga é capaz de enquadrá-lo no referido dispositivo. 3. A   jurisprudência dessa e. Segunda Turma Criminal não permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista o crime de tráfico de entorpecentes equiparar-se aos crimes hediondos. 4. Recurso conhecido e improvido (TJDF, 2a T., Ap. 2006.01.1.030103-7, Rel. Des. Nilsoni de Freitas, j. 16-8-2007). b) Ação prevalente 14  CONCURSO

DE INFRAÇÕES — Material — Tráfico de entorpecentes — Cumulação do art. 12, caput e seu § 1°, II, da Lei n. 6.368/76 — Inadmissibilidade — Delito único — Apelante que mantia o plantio de pés de maconha e vendia a droga pronta para o consumo — Mera fase de execução da seguinte, igualmente violada — Cancelamento da condenação pelo § 1°, II, do artigo 12 da Lei Antitóxicos — Recurso parcialmente provido para esse fim. Só quando for possível enxergar nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos o nexo causal entre eles, é que se pode concluir pela existência de delitos autônomos, aplicando-se acúmulo material entre as ações (Ap. Crim. 180.9573, Penápolis, 6a Câm. Crim., Rel. Nélson Fonseca, 20-4-1995, v.u.). • V. art. 33 e art. 33, § 1°. 14  CONCURSO

MATERIAL — Inexistência — Plantio e tráfico de maconha — Inteligência do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJBA, RT  591/378). • V. art. 33. 14  CONCURSO

MATERIAL — Descaracterização — Crime contra a saúde

pública — Prática sucessiva pelo mesmo agente de mais de uma das ações criminosas previstas pelo tipo penal do art. 12 da Lei 6.368/76 — Condenação por posse e venda na modalidade do art. 69 do CP inadmissível — Hipótese de delito único progressivo de tráfico — Voto vencido (TJPR, RT  620/325). • V. art. 33. 14  CONCURSO

MATERIAL DE DELITOS — Não caracterização — Tráfico ilícito de entorpecente — Crime permanente — Delito que protrai-se no tempo e é de ação múltipla alternativa — Suficiente a realização de um dos elementos nucleares para que o crime se corporifique — Duplicidade de comportamentos descritos pelo artigo 12 da Lei n. 6.368/76 que configura delito único — Agente que, do mesmo modo, praticou uma só infração ao vender em determinado dia substância tóxica e ser surpreendido dias depois tendo em depósito ou aguardando para fornecer a terceiros — Recurso não provido (Ap. Crim. 282.503-3, Mirassol, 2a Câm. Crim., Rel. Silva Pinto, 29-4-2002, v.u.). • V. art. 33. c) Bem jurídico 14  TÓXICO

— Uso próprio — Ínfima quantidade de entorpecente — Irrelevância — Circunstância que não prejudica a configuração da tipicidade do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/76 — Repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes que a lei tutela que não visa ao dano estritamente individual, mas o coletivo, ao risco social e à saúde pública — Condenação mantida — Recurso não provido. O delito de posse de entorpecente para uso próprio é crime formal ou de mera conduta, ou de simples resultado jurídico. Com a simples posse da substância entorpecente, configura-se o crime em questão, pois a razão jurídica é o perigo social que a conduta representa (Ap. Crim. 341.377-3, Araçatuba, 5a Câm. Crim., Rel. Celso Limongi, 13-9-2001, v.u.). • V. jurisprudência do art. 28. d) Concurso aparente de normas com o crime definido no art. 334 do CP  15  ENTORPECENTE

— Tráfico — Pretensão à desclassificação para contrabando — Inadmissibilidade se os componentes da substância apreendida e destinada à venda são relacionados pela Dimed como de caráter entorpecente — Inteligência dos arts. 12 e 36 da Lei 6.368/76 (TRE-1 a Região,  RT  751/690). • V. art. 33 e art. 1°, parágrafo único. 15  CONTRABANDO

OU DESCAMINHO — Descaracterização — Transporte de lança-perfume em ônibus de linha internacional — Conduta que se encontra tipificada na Lei 6.368/76 — Inaplicabilidade do art. 334 do CP (TRF-4a Região,  RT  786/771). 15  TÓXICO —

Tráfico — Lança-perfume — Armazenamento para fins de comercialização — Pretendida desclassificação para o crime de contrabando

, exportação ou fraude no pagamento de tributos para essa finalidade — Conduta prevista no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76 — Ordem denegada (HC 403.964-3/8, José Bonifácio, 4a Câm. Crim., Rel. Hélio de Freitas, 19-12-2002,  v.u.). • V. art. 33. e) Ação física, consumação e tentativa 15  ENTORPECENTE

— Tráfico internacional — Tentativa — Inocorrência —  Agente detido quando pretendia exportar a droga — Irrelevância — Crime consumado — Inteligência dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT  750/590). • V. arts. 33 e 40, I. 16  TÓXICO

— Art. 12, “caput”, c/c art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 — Agentes que, em associação para o tráfico, preparavam, adquiriam, vendiam, expunham à venda, ofereciam, mantinham em depósito, transportavam e entregavam a consumo de terceiro 4,7kg de cocaína e 82,2g de maconha — Caracterização. Incorrem nas penas do art. 12, “caput”, c/c o art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 os agentes que, em associação para o tráfico, preparavam, adquiriam, vendiam, expunham à venda, ofereciam, mantinham em depósito, transportavam e entregavam a consumo de terceiro 4,47Kg de cocaína e 82,2g de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica. A  quantidade de droga apreendida, as balanças, o liquidificador industrial com resíduos de cocaína e o metacilicato de benzocaína, substância que tem a finalidade de preparar o entorpecente para a comercialização indicam conduta de quem pratica a mercancia (Ap. Crim. 1468369/6, Guarulhos, 9 a Câm. Crim., Rel. Penteado Navarro, 13-4-2005, v.u.). • V. arts. 33 e 40, VI. 16  TÓXICO —

Tráfico — Tentativa — Inadmissibilidade — Alegada não concretização da entrega efetiva da droga — Irrelevância — Situação definida em um dos verbos do artigo 12 da Lei n. 6.368/76 — Conduta de trazer consigo, suficiente para consumação do delito — Recurso não provido (Ap. Crim. 200.776-3, Tatuí, 6a Câm. Crim., Rel. Djalma Lofrano, 7-3- 1996, v.u.). • V. art. 33. 16  TÓXICO

— Tráfico — Tentativa — Ocorrência excepcional — Hipótese em que houve a tentativa de entrega de entorpecente no interior de presídio — Denúncia que menciona somente os fatos e a figura típica da “entrega” do artigo 12 da Lei Federal n. 6.368/76 — Crime não consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu — Redução da pena — Recurso parcialmente provido (Ap. Crim. 384.831-3/5, São Joaquim da Barra, 1 a Câm. Crim., Rel. Péricles Piza, 6-10-2003, m.v.). • V. art. 33. 16  PROVA

TESTEMUNHAL — Ausência do réu à audiência de oitiva de testemunha da acusação — Nulidade relativa: prova — Depoimento de policiais

— Valor: T XICOS — Art. 12, “caput”, da lei n. 6.368/76 — Pr tica de algum ato de tráfico — Desnecessidade — Simples trespasse da substância entorpecente — Suficiência: regime prisional fechado — Fixação — Tráfico de entorpecentes — Cumprimento integral da pena na modalidade fechada — Necessidade: Ementa oficial: Art. 12, da lei n. 6.368/76 — Caracterização. Para a configuração do crime previsto no art. 12 da lei n. 6.368/76, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando, como na espécie, que o agente tenha em seu poder a substância entorpecente. Da mesma forma, é inexigível a “traditio” para a consumação do delito (Proc. 1462767/0, apelação, TACrim, 14a Câm., Rel. Wilson Barreira, j. 31-3-2005, v.u., rolo/ flash: 3004/076). • V. art. 33. 17  ENTORPECENTE

— Tráfico — Caracterização — Agente policial que se passa por consumidor interessado na aquisição de substância tóxica para efetuar a prisão em flagrante de narcotraficante — Fato que não impossibilita a configuração do crime — Inexigibilidade da traditio para a consumação do delito, bastando que o agente traga consigo o estupefaciente — Inteligência do art. 12 da Lei 6.368/76 (TACrimSP, RT  831/614). • V. art. 33. 17  ART.

12 DA LEI N. 6.368/76 — Caracterização — Para a configuração do crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando, como na espécie, que o agente traga consigo a substância entorpecente. Da mesma forma, é inexigível a “traditio” para a consumação do delito (Ap. 1467361/7, Jacareí, 14a Câm. Crim., Rel. Wilson Barreira, 31-3-2005,  v.u.). • V. art. 33. 17  ENTORPECENTE

— Tráfico — Caracterização — Crime de perigo abstrato — Desnecessidade da prática de efetivo ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito a substância entorpecente, para finalidade de venda. Inteligência do art. 12, caput, da Lei 6.368/76 (TJSP, RT  793/576). • V. art. 33.  f) Crime impossível 17  CRIME

CONTRA A SAÚDE PÚBLICA — Tráfico de entorpecente — Acusado que, viciado em tóxico e por isso recolhido a clínica especializada, planta maconha em latas — Ausência, contudo, na erva do princípio ativo da Cannabis sativa L — Crime impossível — Absolvição decretada em revisão — Inteligência dos arts. 12, e seu § 2°, III, da Lei 6.368/76 e 14 do CP (TJMS,  RT  548/359). • V. art. 33. Não há dispositivo correspondente ao art. 12, § 2°, III, da Lei n. 6.388/76.

g) Erro de tipo 18  ENTORPECENTE

— Tráfico — Agente que ministra palestras educativas sobre tóxicos e que mantém sob sua guarda drogas e objetos próprios à “ ”

— contido no art. 12 da Lei 6.368/76 pudesse compreender a autorização verbal ou tácita de autoridades policiais — Erro sobre elemento do tipo — Modalidade culposa não prevista em lei — Absolvição decretada (TJMG,  RT  712/447). • V. art. 33. h) Impossibilidade de progressão de regime e sua afronta à Constituição  Federal • A Lei n. 11.464/2007 modificou os §§ 1° e 2° da Lei n. 8.072/90, permitindo a progressão de regime, tratando-se de tráfico ilícito. Antes da lei, porém, a proibição de progressão foi julgada inconstitucional pela decisão em sede de HC 82.959-7-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 23-2-2006, Tribunal Pleno, crime de atentado violento ao pudor (art. 216 do CP): 18  PENA

— Regime de cumprimento — Progressão — Razão de ser. A  progressão no regime de cumprimento de pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. 18  PENA

— Crimes hediondos — Regime de cumprimento — Progressão — Óbice — Art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90 — Inconstitucionalidade — Evolução  jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena — Art. 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal — a imposição da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90. 18  ACÓRDÃO: Vistos,

relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de “habeas corpus” e declarar, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do § 1° do artigo 2° da Lei n. 8.072/90, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencido os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso Mello e Nelson  Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, por magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. i) Figuras equiparadas 19  TÓXICO —

Consumo de entorpecente — Consentimento da ré para reunião de usuários em sua residência — Apreensão de materiais próprios para o preparo e o consumo de “crack” — Adesão consciente à conduta ilícita — Incidência do artigo 12, § 2°, II da Lei n. 6.368/76 — Recurso não provido (Ap. Crim. 196.312-3, Guarujá, 1a Câm. Crim., Rel. Oliveira Passos, 12-2-1996, v.u.).

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19  ENTORPECENTE

— Tráfico — Aplicação do art. 12, § 2°, II, da Lei 6.368/76 — Admissibilidade — Demonstração de que o proprietário de imóvel que residia no local consentia que terceiros o utilizassem para realização da traficância (TJRO, RT  837/673). • V. art. 33, § 1°, III. 19  ENTORPECENTE

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio — Inadmissibilidade — Agente que utiliza sua residência ou consente que outrem dela se utilize para uso ilegal de drogas — Inteligência do art. 12, § 2°, II, da Lei 6.368/76 (TAPR, RT  834/675). • V. art. 33, § 1°, III.  j) Inexistência de “abolitio criminis” na conduta anteriormente descrita no art. 12, § 2°, III, da Lei n. 6.368/76, atualmente abrangida pelo art. 33, § 1°, III  HABEAS CORPUS — Armas de fogo — Destinação ao tráfico ilícito de drogas — Condenação pelo artigo 12, § 2°, III, da Lei n. 6.368/2006 — Nova Lei de Drogas — Abolitio criminis — Inocorrência. A conduta do agente que consente que outrem se utilize de bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, para o tráfico ilícito de drogas, é uma das formas de contribuição para o incentivo deste crime anteriormente descrito na Lei 6.368/1976, não havendo que se falar em abolitio criminis na nova Lei 11.343/2006. Denegaram a ordem (STJ, HC 79.539/RJ, Rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJMG), j. 18-10-2007). l) Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga (§ 2°) CRIMINAL. HC — Instigação e induzimento ao uso de entorpecentes —  Associação para o tráfico — Anulação da ação penal — Inépcia da denúncia — Necessidade de descrição das condutas atribuídas ao paciente — Ofensa ao princípio da ampla defesa — Pleito de revogação da custódia preventiva prejudicado — Ordem concedida — Hipótese na qual o impetrante alega a inépcia da exordial oferecida contra o réu, denunciado por instigação e induzimento ao uso de entorpecentes e associação para o tráfico, pois, na qualidade de cantor de  funk, teria instigado e induzido o uso de substâncias ilícitas, especialmente as comercializadas pela facção criminosa da qual seria membro. II. A acusação não logrou expor adequadamente os fatos tidos por criminosos, olvidando-se de delimitar as circunstâncias em que estes teriam ocorrido, nos termos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, o que efetivamente terminou por obstar o exercício pleno do direito de defesa pelo paciente. III. Embora não se exija a descrição pormenorizada das condutas do agente, isso não significa que o órgão acusatório pode oferecer denúncia sem a devida descrição dos fatos, como no caso dos autos, em que a acusação nem sequer transcreveu trechos das músicas que fariam apologia ao crime, não tendo, ainda, demonstrado de que forma o réu teria concorrido para a divulgação das músicas na rede mundial de computadores. IV. Peça acusatória que igualmente não descreveu as circunstâncias do crime de associação para o tráfico de dro as faltando elementos ue am arem a acusa ão tais como o

modo, o local e os envolvidos na senda criminosa. V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes. VI. Deve ser declarada a nulidade da denúncia oferecida contra o paciente, por ser inepta, determinando-se a anulação da ação penal contra ele instaurada, em curso perante o Juízo de Direito da 8 a  Vara Criminal da Comarca de Niterói/RJ. VII. Resta prejudicado o pleito de soltura, eis que o Tribunal concedeu “habeas corpus” em favor do réu, determinando a expedição de alvará de soltura. VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, HC 63.966/ RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-42007). m) Fornecer gratuitamente substância entorpecente para pessoa do seu relacionamento para juntos consumirem (§ 3°) PENAL — Recurso especial — Tóxicos — Tráfico de entorpecentes — Tipo subjetivo — Especial fim de agir (fins de mercancia) — Desnecessidade — Cessão gratuita a amigos para consumo em conjunto — Novo tipo específico —  Novatio in mellius. I — O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II — Na nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/06) as exigências para a tipificação do delito de tráfico são as mesmas da Lei n. 6.368/76. III — Contudo, prevê o § 3° do art. 33 da Lei n. 11.343/06 tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem. Dessa forma, tratando-se de norma penal mais benéfica, deve ser aplicada retroativamente para favorecer o recorrido. Recurso parcialmente provido (STJ, 5a T., REsp 912.257/MG, Min. Félix Fischer, j. 22-5-2007). 20  TÓXICOS

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio — Acusado preso em flagrante ao guardar e trazer consigo 100 comprimidos de “Ecstasy” —  Alegação de partilha da droga, sem lucro, entre amigos dependentes — Irrelevância — Art. 12 da Lei n. 6.368/76 que prevê a hipótese de “fornecer gratuitamente” — Conduta de “compartilhar” que exige o “uso comum de um só entorpecente” e não distribuição de várias unidades — Apelo improvido (Ap. Crim. 488.306-3/8-00, São Paulo, 1a Câm. Crim., Rel. Marco Nahum, 29-82005, m.v. Voto n. 7.081). • Cf. art. 33, § 3°, dispositivo sem correspondente na Lei n. 6.368/76, vigente à época do acórdão supra. n) Redução de pena nos termos do § 4°: critérios  ACORDAM, em 11a Câmara do 6° Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO PARA FIXAR AS PENAS EM DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO, MANTIDA A MULTA. V. U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão (TJSP, Ap. 01049362.3/2-0000-000 São Paulo Rel. Des. Silveira Lima . 12-9-2007

Voto do relator: (…) Em face do disposto no art. 33, parágrafo 4°, da nova Lei,

que prevê redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de rigor que a diminuição se dê a razão de metade, não sobre a sanção fixada na r. sentença, mas sim sobre os 05 (cinco) anos estabelecidos pela nova Lei, o que traz a pena para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantida a multa, por ser mais benéfica.  Justifica-se tal índice redutor não só pela quantidade e nocividade da droga, mas também em razão das circunstâncias do crime. Aplicá-lo em sua fração máxima, diante de hipóteses em que se verifica maior gravidade da ação criminosa, seria fazer tábula rasa na fixação da benesse legal, dispensando tratamento igual aos considerados desiguais, o que representa verdadeira afronta aos princípios da isonomia, proporcionalidade e, sobretudo, individualização das penas. (…) Tráfico — Argüição de nulidade por não-aplicação da Lei 10.409/02 em vigor por ocasião do recebimento da denúncia — Inadmissibilidade — Alegação afastada por não-provada ocorrência de prejuízo à parte. Tráfico — Flagrante — Confissão corroborada no contexto probatório — Validade da prova obtida com depoimentos de policiais. Dosagem da pena e regime — Cumprimento —  Aplicação ex officio da Lei 11.343/06, com redução minima em vista da quantidade da droga, e possibilidade de progressão nos termos da Lei 11.464/06. Recurso provido em parte (TJSP, Ap. 1052867.3- 4, São Paulo, Rel. Des. Daniel Issler, j. 28-9-2007). EMENTA: Penal — Tráfico de drogas — Porte ilegal de arma de numeração raspada — Corrupção ativa — Condenação — Prova — Suficiência — Lei  Antidrogas — Causa especial de redução — Aplicação — Requisitos atendidos — Recurso parcialmente provido (TJMG, Ap. 1.0024.07.407075-6/001, Belo Horizonte, Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 26-6-2007). Voto do relator: (...) Por outro lado, a despeito das notas acerca da existência de inquéritos policiais contra o acusado, considerou-o o MM. Juiz como portador de bons antecedentes, estabelecendo no mínimo legal todas as penas-base — por certo, embasado na orientação dos tribunais no sentido de que “a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de maus antecedentes, suficientes para, na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, isoladamente, aumentar a pena-base acima do mínimo legal” (STJ, HC 65894/RJ; 2006/0194609-1, 5a T., Rel. Min. Gilson Dipp; j. 24-4-2007, DJ , 4-6-2007). Neste cenário, cabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, que, no caso, deve incidir no patamar de 1/3. Embora em pequena quantidade, foram apreendidas em poder do réu porções de crack, droga de grande poder entorpecente e altamente lesiva à saúde, bem jurídico que a lei visa proteger. (...) PENAL — Processo penal — Apelação criminal — Tráfico ilícito de

entorpecentes — Dolo configurado — Condenação mantida — Associação eventual — Fato atípico — Absolvição — Necessidade — Causa especial de diminuição da pena — Art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 — Atividade criminosa — Concessão — Impossibilidade. A circunstância de ter a ré recebido dinheiro para transportar um invólucro dentro de suas vestes demonstra que ela tinha consciência de que se tratava de produto ilícito, restando comprovado, portanto, o dolo em sua conduta. A nova lei de tóxicos não trouxe nenhum dispositivo correspondente à causa de aumento prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368/76, razão pela qual há abolitio criminis em relação aos fatos praticados na vigência da lei revogada e atipicidade das condutas cometidas na nova lei, configurando co-autoria a associação eventual. O exercício de atividade criminosa pelo sentenciado inibe o benefício da causa especial de diminuição inserta no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (TJMG, Ap. 1.0024.06.254695-7, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça, j. 8-8-2007).  APELAÇÃO CRIMINAL — Autoria e materialidade comprovadas — Pleito pela redução da pena — Possibilidade — Juiz de primeiro grau se omitiu a respeito da natureza e quantidade da droga apreendida — Preponderância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 — Aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 — Não acolhimento, réu que se dedica à comercialização de substância entorpecente — Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito — Crime hediondo — Recurso parcialmente provido (TJPR, 4 a Câm. Crim., AC 0417903-5, Telêmaco Borba, Rel.: Juiz Conv. Carlos Augusto A. de Mello, unânime — j. 25-10-2007). o) Tráfico e concurso com outros crimes da lei 21  CONCURSO

DE INFRAÇÕES — Material — Tóxicos — Inadmissibilidade —  Artigos 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 — Artigo 13 que deve ser absorvido pelo artigo 12 da Lei de Drogas, por ser subsidiário — Redução da pena verificada — Recurso provido. O tipo do artigo 13 é de natureza subsidiária e, salvo hipótese excepcional, deve ser considerado absorvido pelo artigo 12. A  conduta criminosa há de ser apreciada em seu conjunto, não fracionada em partes ou etapas (Ap. Crim. 164.342-3, São José dos Campos, 3 a Câm. Crim., Rel. Marcial Hollanda, 27-7-1994, m.v.). • V. arts. 33 e 34. 21  TÓXICO

— Tráfico — Associação criminosa — Requisitos — Estabilidade e permanência — Hipótese de simples concurso para o tráfico de cocaína —  Aplicação tão-somente do artigo 12 da Lei Federal 6.368/76 — Recurso parcialmente provido para afastar a associação. Se a presença de dois ou mais parceiros for meramente causal, ocasional, sem liames de vinculação mais profunda e definida, em termos de empreitada preestabelecida, haverá somente a circunstância de simples autoria (Ap. Crim. 118.071-3, Ribeirão Preto, Rel. Gomes de Amorim, 25-5-1992). • V. arts. 33 e 34. p) Tráfico e concurso com outros crimes 22  CONCURSO

MATERIAL — Falsidade documental e tráfico internacional de

en orpecen e — arac er zaç o — gen e que se u za e passapor e a so para facilitar a prática do comércio nefasto — Inaplicabilidade do princípio da consunção, pois trata-se de tipos penais que objetivam a tutela de bens  jurídicos diversos — Inteligência dos arts. 304 do CP e 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (TRF-2a Região, RT  793/708). • V. arts. 33 e 40, I. q) “Emendatio libelli” 22  PROCESSUAL

PENAL — Habeas-corpus — Introdução no mercado interno de cloreto de etila (lança-perfume) — Denúncia por contrabando — Condenação por tráfico de drogas —  Emendatio libelli — Desnecessidade de aditamento — Julgamento por juiz substituto — Questão nova — Não conhecimento. Não ocorre mutatio libelli, mas apenas emendatio libelli na hipótese em que o réu, denunciado por contrabando pela introdução no mercado interno de cloreto de etila (lança-perfume), tem o fato criminoso desclassificado para o delito de tráfico de entorpecente. No exercício de sua competência originária prevista no art. 105, I, c, da Carta Magna, é inadmissível o conhecimento de habeas-corpus por este Tribunal quando a questão em debate não foi apreciada nem decidida pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de grau de jurisdição.  Habeas-corpus parcialmente conhecido e neste ponto denegado (STJ, HC 15.685-SP (2001/0002408-4), rel. Min. Vicente Leal, j. 21-8-2001, DJU  17-9-2001, Seção 1, p. 197). r) Quantidade da droga RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL — Tráfico ilícito de drogas — Absolvição — Desclassificação — Impossibilidade, na hipótese — Autoria e materialidade delitiva demonstradas — Consistente conjunto probatório — Sentença mantida — Recurso não provido. O crime de tráfico ilícito de drogas possui o dolo como único componente do tipo subjetivo, não exigindo para sua configuração a demonstração do animus de traficar. Deve-se afastar qualquer hipótese de desclassificação para a hipótese que intente o consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei n. 11343/06, quando a quantidade apreendida e as demais circunstâncias demonstram a traficância, de acordo com o art. 33 da referida lei. Apelação conhecida e não provida (TJPR, 5a Câm. Crim., AC 0427334-3, Santo Antônio da Platina, Rel. Des. Jorge Wagih Massad, unânime, j. 4-102007). 23  TÓXICO —

Tráfico — Art. 12 da Lei n. 6.368/76 — Apreensão de 81 porções de cocaína, na forma de “crack” — Caracterização — Evidência da traficância pela quantidade de droga apreendida e a forma pela qual estava embalada, típica para o comércio — Eventual condição de viciado — Irrelevância — Recurso parcialmente provido (Ap. 895.477-30/0, Tremembé, 11 a Câm. Crim., Rel. Antonio Manssur, 28-6-2006, v.u., Voto n. 10.983). • V. art. 33. 23  TRÁFICO

DE ENTORPECENTES — Agente preso em flagrante oferecendo drogas a passantes, e com quem foram encontrados 5 invólucros plásticos contendo maconha — Configuração — “Modus operandi”, forma de

acon c onamen o e quan a e e rogas que eno am, sem som ra e dúvida, a realização do comércio — Impossibilidade de desclassificação para o crime do art. 16, “caput”, da Lei n. 6.368/76 — Apelo improvido (Ap. 457.560.3/4, Santos, 4a Câm. Crim., Rel. Luís Soares de Mello, 9-8-2005,  v.u.,Voto n. 10.840). • V. art. 28. s) Tráfico internacional 23  ENTORPECENTE

— Tráfico internacional — Tentativa — Inocorrência —  Agente detido quando pretendia exportar a droga — Irrelevância — Crime consumado — Inteligência dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT  750/590). • V. arts. 33, caput, e 40, I. t) Exame pericial 23  ART.

33 — Ausência de exame pericial — Necessidade — Entorpecente —  Ausência de exame obrigatório na substância — Fato que impede o prosseguimento da ação quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (TJMS, RT  752/650). • V. art. 33, caput. u) Prisão em flagrante efetuada por guarda municipal 23  PRISÃO

EM FLAGRANTE — Realização por Guarda Municipal — Validade — Alegação de nulidade das provas — Hipótese — Atuação do Agente Municipal que participou da diligência que culminou na prisão em flagrante da paciente — (Artigo 12, “caput”, c/c artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76) — Delito grave — Ocorrência — Qualquer um do povo pode prender quem for surpreendido em situação da flagrância — Legitimidade dentro do princípio da autodefesa da sociedade — Denega-se a ordem (HC 953.329-3/7-00, Sumaré, 7 a Câm. do 4° Grupo da Seção Criminal, Rel. Jair Martins, 8-6-2006, v.u., Voto n. 1.233). • V. arts. 33, caput, e 40, VI. v) Competência HABEAS CORPUS — Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico — Competência — Crime permanente — Consumação em território de diversas  jurisdições — Fixação pela prevenção — Magistrado que autorizou atos que deflagraram as investigações — Ordem denegada — 1. Tratando-se de crime de tráfico de entorpecentes, que possui natureza permanente, a sua consumação pode ocorrer em diversas comarcas, atraindo a regra prevista no art. 71 do Código de Processo Penal, segundo a qual a competência firmar-se-á pela prevenção. 2. Hipótese na qual a consumação do delito, caracterizado pelo verbo “transportar” o entorpecente, prolongou-se por todos os municípios nos quais o caminhão trafegou até ser abordado pelos agentes policiais, o que tornaria, em princípio, todos os juízos das referidas comarcas competentes para a apreciação da lide, não apenas o da Comarca de Santa  Vitória, na ual da uela o acusado foi sur reendido com a dro a, não havendo

que se confundir o local da apreensão com local da consumação. 3. Investigações que foram deflagradas pelo mandado de busca e apreensão e pelas interceptações telefônicas autorizadas pelo Magistrado da 4 a Vara Criminal da Comarca de Uberlândia, atos estes de natureza eminentemente decisória, o que tornou-lhe preven-to para o julgamento da causa, mesmo que tais decisões tenham sido proferidas antes mesmo da propositura da ação penal. 4. Impetrante que não logrou acostar aos autos cópias da petição na qual suscitou a incompetência do juízo, bem como do decisum que reconheceu a competência do Magistrado da Comarca de Uberlândia para o julgamento da lide, motivo pelo qual não se pode proceder uma análise menos perfunctória da matéria, ante a flagrante deficiência da instrução do feito. 5. Ordem denegada  (STJ, HC 77.289/MG, Rel. Min. Jane Silva — desembargadora convocada do TJMG —, j. 4-10-2007).  Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer,  vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar  ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

1. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ► Legislação anterior. As condutas previstas, se não enquadráveis como formas de co-autoria ou participação com outras anteriormente previstas, não encontravam punição no sistema do art. 281 do Código, inclusive com a redação da Lei n. 5.726. Aliás, a respeito do problema, Vicente Greco Filho chamou a atenção para a impunidade de condutas semelhantes, que seriam meros atos preparatórios, na edição de sua obra que comentou a lei acima referida. Tal hipótese ocorreria, como disse o referido autor naquela oportunidade, no caso de alguém “que instale uma destilaria completa de cocaína, com todos os petrechos necessários para tal, mas não chegue a iniciar a preparação ou produção da droga por não ter comprado ainda a matéria-prima exigida (caso autêntico ocorrido na Comarca de São Vicente, em São Paulo, e citado em relatório da Organização Mundial da Saúde. No caso concreto foi possível a imputação do delito porque em poder do réu foi encontrada cocaína bruta e, nos aparelhos, resíduos do entorpecente. Se, todavia, tivesse havido apenas a instalação da destilaria, este ato preparatório não seria punível)” (Vicente Greco Filho, Tóxicos : comentários à Lei n. 5.726, p. 143). Acolhendo as ponderações de Vicente Greco Filho (Tóxicos, cit., p. 143), a revogada Lei n. 6.368/76, de forma inédita, acabou incriminando no seu art. 13 autonomamente as condutas ligadas à aparelhagem para a produção

. ► Alterações legislativas. Com a nova lei foi mantida a incriminação autônoma das condutas relativas aos maquinários, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. No entanto, atendendo melhor às recomendações da Convenção Única de 1961, foram acrescentadas cinco novas figuras ( utilizar, transportar, oferecer, distribuir  e entregar ). A pena privativa de liberdade foi mantida a mesma do crime revogado, mas a pena de multa foi aumentada significativamente para mil e duzentos a dois mil dias-multa (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Direito intertemporal. Não haverá retroatividade da lei seja por causa das novas condutas descritas, seja por conta da pena pecuniária, aumentada significativamente para mil e duzentos a dois mil dias-multa. No entanto, tratando-se de conduta permanente, que se perpetua durante a vigência da nova lei, será ela aplicada ainda que mais gravosa, nos termos da Súmula 711 do STF. ► Crime hediondo: Considerado crime hediondo, nos termos do art. 44 (cf. nota nas “observações preliminares” em comentários ao art. 33, supra).

2. AÇÃO FÍSICA  ► A ação física, com exceção das condutas utilizar  e distribuir , repete núcleos idênticos aos constantes no caput do art. 33, ao qual remetemos o leitor. Utilizar  significa fazer uso de, valer-se, empregar o maquinário, aparelho etc., destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.  Distribuir  indica a conduta de quem dispõe especialmente das coisas indicadas no artigo, de acordo com determinado critério.

3. OBJETO DA AÇÃO ► Maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à  fabricação de drogas. O problema, a nosso ver, encontra-se no objeto da ação, isto é, na conceituação do que seja maquinário (o art. 13 da revogada Lei n. 6.368/76 usava a expressão maquinismo, que possui o mesmo sentido), aparelho, instrumento ou objeto destinado à fabricação de droga. Não existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Estes mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente o são, empregados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos ou objetos caseiros também passíveis de serem transformados em preparadores de drogas ilícitas. Para a caracterização do delito, portanto, a

fim de que não se incrimine injustamente se houver destinação inocente, h necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinário, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados à preparação, produção ou transformação de substância proibida. Tal prova pode ser difícil, mas é indispensável à imputação, mormente, como  vimos, em se tratando de objetos que podem ter destinação inocente. Observese que a finalidade de utilização ilícita é elemento do tipo e, portanto, necessária à caracterização do delito, inclusive para fins de flagrante. Não terá justa causa a prisão que não vier sustentada por elementos suficientes de prova de que o objeto de que se trata tem, de fato, a destinação irregular.

4. ELEMENTO SUBJETIVO ► Elemento subjetivo. É o dolo genérico em qualquer das figuras.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA  ► Consumação. Como vimos, consuma-se o delito com a prática de uma das ações previstas no tipo. Alguns atos de execução, eventualmente caracterizadores de tentativa, são, por si mesmos, condutas igualmente puníveis, daí ser difícil a existência da forma tentada. ► Tentativa. O conatus, porém, em princípio, não está nem lógica nem  juridicamente excluído, dependendo da análise do caso concreto. Já nos referimos aos atos preparatórios, que escapam à incriminação legal se, por si só, não constituírem delitos. ► Conflito aparente de normas (art. 33). A pena para o delito do artigo é menor, no mínimo e no máximo, que a pena do artigo anterior, de modo que, se a conduta do agente também violar uma das proibições ali previstas, o delito a ser considerado será aquele e não este. ► Possibilidade de progressão de regime. A partir da nova orientação do Supremo Tribunal Federal que, em decisão do pleno, julgou inconstitucional o § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da pena em regime fechado integralmente ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n. 11.464/2007, que modificou a redação dos §§ 1° e 2° do referido art. 2°, permitindo a progressão de regimes de pena para crimes hediondos e equiparados. Com a nova redação, o regime passou a ser inicialmente o fechado, e a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Observe-se que não se trata de norma posterior benéfica, já que aos fatos praticados antes da sua promulgação e a partir da declaração de inconstitucionalidade do §1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 o dis ositivo

aplicável para progressão de regimes é o art. 112 da LEP, que prevê o cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este, sim, mais favorável. ► Pena. É de reclusão de 3 a 10 anos, e pagamento de 1.200 a 2.000 diasmulta. O delito é inafiançável, insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, sendo vedada sua conversão em penas restritivas de direitos (art. 44). Registre-se que a pena e multa cominada no crime em comento é maior do que aquela prevista no artigo anterior (500 a 1.500 diasmulta). Isso ocorreu talvez porque o legislador tenha entendido que o crime de associação merece reprimenda de conteúdo econômico mais severa, uma vez que a pena privativa de liberdade é compatível com o crime de perigo (menor do que a do tráfico). Ao revés, não se pode descartar que a opção do legislador seja mais uma incongruência da falta de política criminal legislativa no Brasil. ► Hediondez. Conforme nossos comentários ao art. 44, o crime considerado é equiparado a hediondo. Note-se que quando da vigência do art. 13, correspondente ao atual crime comentado, o Supremo Tribunal Federal já  vinha se manifestando no sentido de que só se encontravam abrangidas na expressão tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins do art. 2° da Lei n. 8.072/90, que se refere aos crimes equiparados aos hediondos, as condutas correspondentes ao revogado art. 12 (atual art. 33), estando excluída, portanto, a conduta do art. 13 (atual art. 34) (cf. nossos comentários ao art. 35). ► Jurisprudência a) Conflito aparente de normas (crime definido no art. 33) 24  ENTORPECENTE

— Agente que, no mesmo contexto, é surpreendido mantendo sob o seu poder e guarda tóxico e na posse de maquinismos para manipular entorpecente — Condenação somente pelo delito de tráfico que se impõe, embora se trate de condutas previstas em dispositivos legais distintos — Inteligência dos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT  784/607). • V. arts. 33 e 34. 24  APELAÇÃO

CRIMINAL — Condenação por infração aos artigos 12 e 13, caput, da Lei n. 6.368/76 — Pedido de absolvição, por atipicidade delitiva, de desclassificação para uso próprio e de exclusão do crime do artigo 13 da lei de regência — Prova idônea do tráfico, não havendo falar em atipicidade criminosa, centrada na confissão policial plenamente confortado por fidedignos depoimentos prestados judicialmente — Descaracterização, contudo, do delito do artigo 13 da Lei de Antitóxicos, pois, quando muito, teria havido crime progressivo, único pois, assim configurado quando o agente mantém consigo instrumentos comuns destinados a embalar o entorpecente para venda — Recurso provido parcialmente (Ap. Crim. 277.505-3, Capivari, 3 a Câm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 19-10-1999, v.u.). • V. arts. 33 e 34.  Art. 35. Associarem-se duas ou mais essoas ara o fim de

praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. ► Legislação anterior. Atendendo a recomendação da Convenção Única sobre Entorpecentes, foi considerado pela lei anterior delito especial a associação de duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos no artigo e seus parágrafos. Dispõe o art. 36, n. 2, a, II, da Convenção: “Serão considerados delitos puníveis na forma estabelecida no § 1°, a participação deliberada, a confabulação destinada à consumação de qualquer dos referidos crimes, bem como a tentativa de consumá-los, os atos preparatórios e as operações financeiras em conexão com os mesmos”. O § 5° do art. 281 na redação da Lei n. 5.726/71 não foi feliz, contudo, na escolha dos termos. Usou a mesma denominação do art. 288 do Código Penal, “quadrilha ou bando”, mas reduziu o número necessário de partícipes para dois, de modo que tínhamos uma “quadrilha” composta de duas pessoas. O art. 14 da Lei n. 6.368/76 corrigiu o defeito e excluiu os termos “quadrilha ou bando”, mas trouxe problema de outra ordem. O artigo exigia, para a configuração do delito, apenas a associação de duas ou mais pessoas com o fim de reiteradamente ou não praticarem os delitos do art. 12 ou 13 daquela lei. O atual dispositivo manteve a infeliz exigência. ► Alteração legislativa. O art. 35 da atual lei reproduz integralmente a conduta que era prevista no art. 14 da lei antiga, que continuou sendo chamada de associação ao tráfico, exigindo inclusive que a conduta tenha o fim de reiteradamente ou não praticar os crimes definidos no art. 33, caput e § 1°, tendo apenas alterado a pena de multa, que foi aumentada, acrescentando o parágrafo único (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Direito intertemporal. A nova lei é irretroativa, uma vez que, apesar de repetir integralmente os núcleos do revogado art. 14, criou nova modalidade criminosa no parágrafo único e aumentou significativamente a pena de multa para setecentos a mil e duzentos dias-multa. No entanto, tratando-se de conduta permanente, que se perpetua durante a vigência da nova lei, será ela aplicada ainda que mais gravosa, nos termos da Súmula 711 do STF. ► Crime hediondo: Apesar da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a característica de hediondez do revogado art. 14, o atual crime é considerado hediondo, nos termos do art. 44 (cf. nota nas “observações preliminares”, em anotações ao art. 33, supra). ► Vigência do dispositivo e a Lei dos Crimes Hediondos. Quando da  vigência da Lei n. 6.368/76, foi promulgada a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que introduziu uma questão preliminar sobre a aplicação do então art. 14, que tratava da associação ao tráfico. A questão preliminar permanece em face do recente art. 35, sob os mesmos argumentos que eram suscitados

diante da Lei n. 6.368/76, perdendo o legislador uma ótima oportunidade de resolver o problema. Isso porque o art. 8° da Lei n. 8.072/90 dispôs sobre novas penas para o art. 288 do Código Penal, definido como de quadrilha ou bando, no caso, entre outros, de tráfico ilícito de entorpecentes. Houve, pois, um reenvio da conduta de associação criminosa da lei comentada às penas do art. 288 do Código Penal, agora exacerbadas. Mas não só às penas, porque há divergências quanto ao tipo. Como não se pode, em termos interpretativos, combinar leis para fazer uma terceira, as penas do art. 288 do Código Penal, com os limites da Lei n. 8.072/90, só poderiam ser aplicadas se se entendesse revogado o art. 14 da Lei n. 6.368/76. E essa revogação, que em nosso entender teria ocorrido, se aplicaria integralmente, inclusive quanto aos elementos do tipo. Na vigência do art. 14 da revogada Lei n. 6.368/76, a  jurisprudência, porém, vinha entendendo que não ocorreu a derrogação. O tipo do art. 14 continuaria vigorando, aplicando-se, porém, a pena preconizada pela Lei dos Crimes Hediondos para o art. 288 do Código Penal, porque, menor em seu máximo, beneficiava o agente. A nova lei eliminou a polêmica, restabelecendo a pena do crime de três para dez anos, aumentando a pena de multa. ► Concurso de agentes. Poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível, prevista naqueles artigos, para a incidência no delito agora comentado, em virtude da cláusula “reiteradamente ou não”. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria. ► Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. ► Causa de aumento de pena. Veja-se a propósito que a revogada Lei n. 6.368/76, no seu art. 18, III, prescrevia como causa de aumento de pena quando o crime decorre de “associação”. Durante a vigência da Lei n. 6.368/76 estava evidente que a pena imposta por crime de associação não comportaria tal agravante, pois seria um bis in idem. A Lei eliminou o problema existente quanto à concomitância da agravante prevista no art. 18, III, onde a “associação” não funciona mais como causa de aumento de pena, de modo que ou há o ânimo associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou não e o

concurso em si mesmo não mais é agravante legal (cf. art. 40, no inclusive quadro comparativo anexo. V., também, sobre o problema da abolitio criminis, anotações ao art. 74). As questões, contudo, não param aí, porque as diversas formas de participação, como apontadas nos comentários ao artigo anterior, poderão concorrer com o crime de associação, havendo, pois, em cada caso, de se determinar se a participação é simplesmente isso ou se houve o entendimento prévio associativo que caracterizaria também o art. 35 e o concurso de crimes. A questão da eventual concorrência do art. 34 com o art. 36 e a agravante do art. 40, VII, será tratada nos comentários a estes últimos. ► Confronto com o art. 288 do Código Penal. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal; se os delitos visados são os da lei sub examen, aplica-se esta e não o Estatuto Repressivo genérico. O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar. A ação física consiste em “associar-se”; exigese o fim de praticar crimes dos arts. 33, caput e § 1°, e 34 como dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, mas não há necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer para a consumação da quadrilha ou bando. Se vierem a ser praticados, haverá concurso material de delitos. Assim decidiu o STF em HC 67.384-8-SP, DJU , 25-10-1989, sob a vigência da Lei n. 6.368/76, entre outros. ► Associação no financiamento do tráfico. O parágrafo único equipara ao crime a associação para a prática do crime de financiamento do tráfico (art. 36), com a diferença de que, para este, a prática deve ser reiterada, portanto habitual. ► Pena. A pena privativa de liberdade é de três a dez anos de reclusão e a de multa é de setecentos a mil e duzentos dias-multa, menor que a dos crimes  visados. ► Possibilidade de progressão de regime. A partir da nova orientação do Supremo Tribunal Federal que, em decisão do pleno, julgou inconstitucional o § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da pena em regime fechado integralmente ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n. 11.464/2007, que modificou a redação dos §§ 1° e 2° do referido art. 2°, permitindo a progressão de regimes de pena para crimes hediondos e equiparados. Com a nova redação, o regime passou a ser inicialmente o fechado, e a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Observe-se que não se trata de norma posterior benéfica, já que aos fatos praticados antes da sua promulgação e a partir da declaração de inconstitucionalidade do §1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o dispositivo aplicável para progressão de regimes é o art. 112 da LEP, que prevê o cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este, sim, mais favorável. ► Jurisprudência a) Caracterização com o “animus” associativo, estabilidade e habitualidade

25  ENTORPECENTE

— Associação para o tráfico — Caracterização — Concurso de duas ou mais pessoas, com o animus associativo, organizado em bando, com caráter de habitualidade para o fim único da prática reiterada, ou não, do comércio ilícito de drogas — Aplicação do art. 14 da Lei 6.368/76 (TJMG, RT  833/609). • V. art. 35. 25  TÓXICOS —

Associação criminosa — Art. 14 da Lei n. 6.368/76 — Ausência de comprovação de associação estável e duradoura entre o réu e os demais acusados — Condenação — Impossibilidade — Reconhecimento da associação eventual dos agentes, aplicando-se a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 18 daquele diploma legal — Hipótese — Recurso parcialmente provido (Ap. Crim. 494.062.3/2, Americana, 5 a Câm. Crim., Rel. Tristão Ribeiro, 16-3-2006, v.u.,Voto n. 7.325). • V. art. 35 e art. 40, III. b) Denúncia inepta por não descrever a estabilidade da associação 25  TÓXICOS —

Art. 14 da Lei n. 6.368/76 — Denúncia que não menciona uma estabilidade ou organização da associação que restringisse a conduta ao crime autônomo — Condenação — Impossibilidade. É impossível a condenação dos acusados pela prática do crime do art. 14 da Lei n. 6.368/76 quando a denúncia nada diz sobre uma estabilidade ou organização da associação que restringisse a conduta ao crime autônomo, certas circunstâncias são de interesse na ação penal, pois podem influir na classificação do delito, sendo, assim, um elemento essencial de que a acusação não pode prescindir (Ap. 1461759/6, Ibitinga, 9a Câm. Crim., Rel. Souza Nery, 30-3- 2005, v.u.). • V. art. 35. c) Crime hediondo HABEAS CORPUS — Crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes — Art. 14, da Lei n. 6.368/76 — Crime não considerado hediondo ou equiparado — Precedentes do STJ — Tráfico ilícito de entorpecentes — Direito à progressão de regime — 1. O crime de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não é considerado hediondo, não se exigindo, portanto, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena como requisito objetivo à concessão do livramento condicional. 2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 e do advento da Lei n. 11.464/07, fica afastado o óbice que impedia a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. 3. Ordem concedida para, quanto ao crime de associação para o tráfico, afastar da condenação o reconhecimento de sua hediondez e, de ofício, no que se refere ao crime de tráfico de entorpecentes, afastar o óbice à progressão de regime, ressalvando competir ao juízo das execuções criminais, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o deferimento do benefício da progressão de regime prisional (STJ, HC 80.927/RJ, 5a T., Min. Laurita Vaz, j. 25-9-2007). 26

Cumprimento inicial da pena no fechado — Necessidade — Aplicação das restrições e vedações do art. 2° da Lei n. 8.072/90 tão-somente aos ilícitos dos arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 — Recurso parcialmente provido (Ap. 909.5413/7, Batatais, 11a Câm. Crim., Rel. Antonio Manssur, 31-5- 2006, v.u.,Voto n. 10.953). • V. arts. 33 e 34. d) Possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos 26  PENA

RESTRITIVA DE DIREITOS — Substituição da privativa de liberdade — Possibilidade — Condenação por infração ao art. 14 da Lei n. 6.368/76 —  Aplicação do art. 44 do CP — Inexistência de menção aos crimes hediondos e equiparados — Recurso provido em parte (Ap. Crim. 826.316-3/6, Mirandópolis, 1a Câm. Crim., Rel. Márcio Bártoli, 23- 1-2006, v.u., Voto n. 14.048). • V. art. 35.  Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. ► Alteração legislativa. O crime não encontra correspondente na lei anterior. ► Direito intertemporal. Como se trata de uma forma de participação no tráfico erigida como crime autônomo, prevendo pena mais grave do que a do revogado art. 12, não retroage para abranger os fatos pretéritos. Ao revés, se a continuidade delitiva passar a ser abrangida pela nova lei (o crime não é habitual), será ela aplicada, ainda que mais gravosa (Súmula 711 do STF). ► Crime hediondo. Considerado crime hediondo com fundamento no art. 44 (cf. nota nas “observações preliminares”, em anotações ao art. 33, supra). ► Ação física. Financiar significa prover as despesas de, custear, bancar  ou dar como financiamento, e traduz a conduta daquele que fornece recursos para o tráfico. É uma forma de participação no tráfico que foi erigida como crime mais grave, ainda que não necessariamente participação em algum ato criminoso dos arts. 33 e § 1° ou 34, como adiante se exporá. ► Sujeito ativo. É elemento característico na organização criminosa a divisão de tarefas, entre as quais é fundamental a financeira. Há notícias de  verdadeiras instituições financeiras informais que captam recursos em moeda estrangeira com pagamento de juros elevados para o financiamento do tráfico interno e internacional. O financiador, porém, pode ser da mesma organização que pratica o tráfico. Assim, há duas situações a considerar: a do financiador que também incide em outra conduta dos arts. 33, seu parágrafo, ou 34, e a do financiador que não se envolve diretamente com o tráfico, mas sabe que seus recursos são utilizados com essa finalidade. No primeiro caso, a participação no tráfico se dá na forma mais grave do artigo (o caput com o aumento do art. 40, VII), ficando absorvidas outras condutas do art. 33 se integrantes da

, possível crime continuado e do crime múltiplo em concurso, conforme exposto nos comentários ao art. 33. No segundo, o crime do financiador é autônomo, bastando que haja o convencimento suficiente do juiz de que os recursos foram dirigidos ao apoio ao tráfico, em face da prática de fato determinado caracterizador de uma das condutas dos arts. 33 e § 1° ou 34. ► Consumação. O crime não é habitual. Como a lei refere-se à prática de um dos crimes dos arts. 33 e § 1° ou 34 , basta um ato de financiamento consciente de que o valor aportado destina-se à prática de um dos crimes para a ocorrência do delito deste artigo. Não há necessidade, também, como se disse, de que os crimes dos arts. 33 e § 1° ou 34 sejam concretamente praticados, bastando a finalidade de o dinheiro ser entregue para viabilizar o tráfico. O elemento do tipo é subjetivo , ou seja, a ciência de futura utilização no tráfico; não é objetivo, que seria o fato da prática de um dos crimes dos arts. 33 e § 1° ou 34. O crime de associação (art. 35, parágrafo único), em concurso material, sim, tendo em vista a utilização, ali, do termo “reiterada”. ► Abrangência do verbo “financiar”. Ainda outro ponto é o de se saber se o financiar  abrange o fornecimento de bens, como o empréstimo gratuito ou oneroso de equipamentos, veículos etc. Financiar, contudo, envolve moeda; o fornecimento puro de bens ou é um dos crimes dos arts. 33 e § 1° ou 34 diretamente ou a participação em algum deles. É possível que o fornecimento de bens envolva financiamento, como, por exemplo, no leasing, caso em que então incidirá o dispositivo. ► O consumidor. Já foi aventado que o artigo atingiria o consumidor, visto que o comprador da droga também dá recursos ao tráfico. Todavia, não é esse o significado da lei. Financiador é o que investe, ou seja, o que aporta recursos prévios ou concomitantes para viabilizar o tráfico e não o destinatário final, que paga em troca da mercadoria. É o que empresta dinheiro para receber rendimentos e não o comprador da mercadoria, como acontece usualmente no sistema financeiro em face do comércio. V., também, os comentários ao inciso  VII do art. 40. ► Progressão de regime. É possível, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007.

► Jurisprudência a) Fornecimento de bens  HABEAS CORPUS — Financiamento ou custeio de prática de crime de tráfico de drogas — Art. 36, Lei n. 11.343/2006 — Paciente que teria fornecido o  veículo para o transporte, dentro do tanque de combustível, de 4,2 kg de crack — Alegação de falta de fundamentação e de decretação da prisão preventiva sem haver base em fatos concretos — Inocorrência — Decisão que, apesar de sucinta, está fundamentada juridicamente e baseada em fatos concretos — Paciente reincidente em crime de tráfico de drogas, reside longe do distrito da culpa e está sendo acusado de colaborar com o tráfico de quantidade elevada —

, manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública e da instrução criminal — Ordem denegada (TJPR, 4 a Câm. Crim., HCC 0440844-2, Maringá, Rel. Juiz Conv. Tito Campos de Paula, unânime, j. 1°-11-2007).  Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. ► Alteração legislativa. O crime não encontra correspondente na lei revogada. Trata-se de uma forma de participação erigida em delito autônomo com pena menor que a dos arts. 33, § 1°, e 34 (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Direito intertemporal. Haverá retroatividade da norma, por prever um tratamento mais favorável ao acusado, se o processo ou condenação decorre da participação dessa forma, de colaborar como informante. Conferir, ainda, anotações feitas nos arts. 74 e 75. ► Crime hediondo. Considerado crime hediondo nos termos do art. 44 (cf. nota nas “observações preliminares” em anotações ao art. 33, supra). ► Ação física. São diversas as formas de participação possível no campo da informação: pode referir-se a informações ligadas à proteção da sede do tráfico, da vigilância e indicação dos pontos de drogas, à atividade de grupos rivais ou a relativa a informações privilegiadas se o agente é servidor público,  valendo-se dessa função para subsidiar o tráfico de dados sobre a atuação policial. Neste último caso, a incriminação ficou branda, mesmo com o aumento do art. 40, II, tendo em vista a gravíssima infração do dever funcional. ► Concurso com o crime de corrupção passiva. Certamente surgirá a dúvida quanto ao concurso do crime comentado com a eventual corrupção passiva. As condutas da corrupção e da colaboração como informante são diferentes. A primeira é a de solicitar ou receber vantagem indevida, ainda que não haja a prática de nenhum ato ilegal por parte do funcionário. Sabe-se que organizações criminosas mantêm funcionários na “folha de pagamento” sem que haja a prática de qualquer ato imediato, apenas para a eventualidade de haver necessidade de alguma coisa, ocorrendo somente por esse recebimento o crime de corrupção. Se o funcionário pratica algum ato criminoso em virtude, ou não, da propina incide também nas penas desse último, em concurso material, porque as ações são diversas. Diferentes, também, são os bens jurídicos tutelados: na corrupção, a probidade administrativa; na colaboração, a facilitação do tráfico. As situações, então, são as seguintes: o funcionário apenas recebe a vantagem indevida, incidindo, portanto, na corrupção; o funcionário somente colabora sem receber  vantagem, cometendo o crime comentado com a agravante do art. 40, II; o funcionário recebe vantagem e colabora, cometendo, então, ambos os crimes, mas sem a agravante do art. 40, porque a sua qualidade de funcionário público e a respectiva punição já se encontram na corrupção.

► onsumaç o. serve-se, a n a, que co a orar n o con u a que ex a habitualidade, bastando um ato de colaboração. ► Progressão de regime. É possível, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007.  Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. ► Legislação anterior. No Código Penal de 1940 era delito inominado. No Decreto-Lei n. 385, seu nomen juris era “receita ilegal”. Hungria o chamou de “receita fictícia”, e Magalhães Noronha, “prescrição indevida ou irregular de entorpecente”. Esta foi a denominação acolhida pela Lei n. 5.726. Na Lei n. 6.368/76, o crime estava previsto no art. 15, sem nomen juris. ► Alteração legislativa. Na lei revogada, sujeito ativo do delito só poderia ser médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem no exercício regular de sua profissão, daí tratar-se de um crime “próprio”. O texto vigente ampliou o tipo para abranger todos os que possam prescrever drogas, como o  veterinário ou nutricionista, não previsto anteriormente. Além disso, foi acrescida a modalidade de conduta de quem prescreve ou ministra droga sem que dela necessite o paciente, não prevista na lei anterior (vide nota “ministração em paciente errado”, a seguir). A pena de multa foi exacerbada (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Direito intertemporal. A nova lei é irretroativa já que a sanção pecuniária é mais gravosa, ► Ação física. A ação física consiste em prescrever, isto é, receitar ou ministrar. Prescrever é dar o profissional ao usuário o meio legal para que obtenha a droga. Se o profissional usar de outro meio para fornecer a droga, o delito não será o do art. 38, mas o do art. 33, em forma de execução direta ou participação por co-autoria. Igualmente se o subscritor de receita não for médico ou dentista, ou outro que possa, em razão da função, ministrar, por exemplo, se estiver suspenso de seu exercício profissional, mas mesmo assim conseguir iludir a farmácia e obter a droga, o delito será o da cabeça do art. 33, porque as condutas seriam dolosas. ► Concurso de pessoas. A prescrição indevida ou irregular admite a coautoria ou a participação como outras figuras de crime culposo. Não existe, porém, participação dolosa em crime culposo, de modo que se alguém, de forma dolosa, consegue obter receita culposamente dada, responde pelo art. 33 quando entrega a consumo a droga abusivamente receitada. O profissional que receita continua, em tese, respondendo pelo crime culposo se presentes os elementos da culpa. ► Formas da conduta “prescrever”. Três são as formas de violação do

spos vo com a con u a prescrever : a a prescr ç o sem que o pac en e necessite da droga; b) a prescrição de drogas em dose excessiva; e c) a prescrição com infração de preceito legal ou regulamentar. A primeira hipótese, prescrição fora dos casos indicados pela terapêutica, já estava prevista na legislação anterior à Lei n. 5.726. O retorno àquele sistema não foi recomendável, merecendo, então, alguma atenção. A prescrição de entorpecente nos casos em que o paciente dela não necessita, se dolosa, é ato de participação na difusão do vício, merecedora de pena evidentemente maior.  Justamente o médico, que tem o dever profissional de curar, e em conseqüência a faculdade de receitar, estaria desviando sua missão sem qualquer justificativa terapêutica e além disso teria o privilégio de uma pena sensivelmente menor. A questão é, por conseguinte, da aferição do elemento subjetivo: se a conduta for dolosa, o crime será o do art. 33; se culposa, o do art. 38. A segunda das formas de violação do dispositivo pressupõe a necessidade de o paciente receber a droga para tratamento. Em princípio, não há desvio de terapêutica, mas apenas a receita em dose excessiva. Nessa circunstância assenta a razão da pena mais benigna; o médico ao receitar a droga não está, em princípio, desviando sua destinação, mas apenas colocando em perigo a saúde pública pela dose excessiva, perigo menor, todavia, do que se o paciente não tivesse nenhuma necessidade dela e o excesso se comete a título de culpa stricto sensu. Se o agente não é médico legalmente habilitado, o delito não é o do art. 38, mas o do art. 33, porque seria sempre doloso, não se cogitando de culpa. Por outro lado, se o médico receita doses terapeuticamente recomendadas, não há crime algum, como também se não há sequer conduta negligente, imprudente ou imperita. A  terceira forma de violação do dispositivo é chamada por Magalhães Noronha de “prescrição irregular”, porque representa a violação de alguma norma regulamentar relativa às receitas de drogas. O perigo à saúde pública é, sem dúvida, menor que o gerado pelo tráfico, daí a incriminação mais branda. ► Crime impossível. A violação de norma regulamentar deve circunscreverse àquelas que não invalidam in totum a receita, de modo que não poderia servir para a aquisição da droga, em caráter absoluto. Nesta hipótese estaríamos diante de um crime impossível, porque a receita absolutamente inviável, na verdade, não seria receita. Se, todavia, a inviabilidade é relativa ou se a infração não impede totalmente a obtenção do tóxico, haverá o crime. Note-se que não estamos dizendo que a consumação depende da obtenção da droga, mas apenas que a receita deve preencher alguns requisitos para alcançar sua finalidade, ainda que não esteja perfeita. ► Consumação. A consumação do delito ocorre quando profissional entrega a receita ao paciente ou a terceiro. Não haverá crime se o agente guardá-la, ou mesmo rasgá-la, antes de entregá-la ao usuário ou terceiro, porque não há tentativa de crime culposo. ► Erro de tipo. Quid juris se alguém induz o médico em erro, para que este receite entorpecente simulando situação que, se existisse, exigiria a prescrição? O crime não poderá ser imputado ao médico, que está na situação de erro de tipo; o causador do erro será responsável pelo delito na figura comentada se o erro incidir apenas na quantidade da droga ou em exigência

regulamentar, mas responderá por infração mais grave, o caput do art. 12, se  vier a adquiri-la, se dela não necessitar para fins terapêuticos. Como o médico é isento de pena em virtude da exclusão da culpabilidade, quem o induziu a erro responderá pelo delito que o primeiro teria praticado se tivesse consciência dos fatos reais. ► A conduta de “ministrar”. A lei prevê também a conduta de “ministrar”. Esta é passível de ser praticada igualmente pelo farmacêutico, ou profissional de enfermagem, ou outros profissionais que possam fazê-lo, porquanto estes profissionais não podem prescrever. Se o fizerem, incidirão no art. 33, não podendo alegar a ignorância da proibição porque tal circunstância seria erro de proibição inescusável. “Ministrar”, porém, é ação que pode ser praticada por qualquer pessoa que esteja legalmente habilitada para tal, e pode, portanto, ser atribuível a título de culpa, isto é, se houver negligência, imprudência ou imperícia. ► Ministração em paciente errado. Qual a solução jurídica, contudo, na hipótese de um profissional de enfermagem ou outro habilitado ministrar entorpecente a um paciente errado? Em virtude de as condutas do art. 33 serem dolosas, no caso de culpa na ministração por engano, aplica-se o tipo do artigo, sem prejuízo de eventual lesão corporal culposa e, se houver morte, homicídio culposo. A interpretação era diferente perante a lei revogada, que não previa a hipótese de ministrar sem necessidade. Atualmente, ministrar por engano é ministrar sem necessidade e tal conduta pode ser culposa. ► Penas. As penas são qualitativa e quantitativamente menores que as das outras hipóteses, pelos motivos que acima apontamos. A privativa de liberdade é a de detenção, que permitirá o sursis, presentes as demais condições legais. ► Sanções administrativas. As penas criminais não excluem o sancionamento administrativo, que pode ser imposto pelos órgãos de fiscalização do exercício profissional, que deverão ser comunicados, como prevê o parágrafo. Pode haver substituição da pena privativa da liberdade pela interdição de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

► Jurisprudência 27  TÓXICOS —

Tráfico — Artigo 12 da Lei n. 6.368/76 — Desclassificação para o artigo 15, da Lei n. 6.368/76 — Prescrição e inoculação por médico de narco — Analgésico para a esposa — Moléstia grave e dolorosa — Admissibilidade — Comportamento do réu comprovadamente culposo — Preocupação em evitar o sofrimento da companheira demonstrada — Droga, porém, receitada em excesso — Perigo menor à saúde pública em virtude da necessidade da paciente caracterizada — Desclassificação operada — Recurso provido (Ap. Crim. 179-977-3, Penápolis, 4a Câm. Crim., TJSP, Rel. Hélio de Freitas, 9-3-1999, v.u.). • V. arts. 33 e 38.

 Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o  veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. ► Alteração legislativa. O crime é análogo ao art. 306 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que consiste em dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos. Evidentemente o Código de Trânsito não poderia tratar de embarcações ou aeronaves e a conduta agora incriminada não tinha previsão legal específica. ► Alcance do tipo. A incriminação, diga-se, pertinente, todavia não alcança plenamente o necessário, porque exatamente não atinge o álcool, cuja punição ainda persiste diante da contravenção penal do art. 34. A menção no artigo a drogas remete o intérprete ao parágrafo único do art. 1°, que define o conceito como as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Inexistindo no tipo norma de extensão, é inevitável a conclusão de que apenas as relacionadas inclusive para os demais fins da lei integram o termo. ► Confronto com o art. 306 da Lei n. 9.503/97.  Diferentemente da norma do Código de Trânsito, não necessita o agente estar embriagado ou sob o efeito da droga, bastando que a tenha ingerido antes da condução, sem dúvida em tempo apto a produzir algum efeito. Se o tempo passado é suficiente para eliminar os efeitos, não há mais perigo algum e, portanto, não mais se aplica a incriminação. ► Crime de perigo. O artigo suscita a mesma dúvida que paira sobre o art. 306 do Código de Trânsito, qual seja, a de que se o crime é de perigo abstrato ou de perigo concreto. A menção à exposição a dano potencial significa perigo concreto, apesar de haver entendimento no sentido de que seria um perigo intermediário, entre o puramente concreto e o de perigo concreto de pes soa determinada. Se o crime fosse de perigo abstrato não haveria no texto a menção ao dano potencial; bastaria definir o crime como o de dirigir após a ingestão da droga. A menção passa a exigir que seja o dano potencial aferido em concreto, reconhecendo-se, porém, não haver necessidade de se identificar pessoa determinada posta em perigo. Trata-se, pois, de crime de perigo concreto, mas sem a necessidade de determinação de pessoa colocada em perigo, sendo suficiente que pessoas tenham sido expostas a dano potencial. ► Pena. Além das penas tradicionais de detenção e multa, impõe-se como

pena pr nc pa a e cassaç o a a aç o respec va ou pro ç o e o - a, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e a de apreensão do veículo. No caso de este ser de transporte de passageiros, a pena é significativamente maior, com o mínimo de quatro anos, o que impede a fiança e a suspensão condicional da pena. Incabível também o instituto da transação penal, previsto no art. 76 da Lei n. 9.099/95. O art. 291, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro, de duvidosa constitucionalidade, que permite a aplicação de transação penal para o crime análogo do art. 306, não obstante prever pena máxima superior a dois anos, é norma que estabelece exceção e, por isso, não pode ser aplicada por analogia, ainda que in bonam partem, ao crime em comento. Em sentido contrário, defendendo a tese da aplicação analógica, por questão de respeito ao princípio da isonomia (e da proporcionalidade), Rogério Sanches Cunha, Lei de Drogas comentada, 2. ed., coord. Luiz Flávio Gomes, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 216-7.  Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;  V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;  VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;  VII – o agente financiar ou custear a prática do crime. ► Alteração legislativa. O artigo prevê circunstâncias especiais de aumento de pena, algumas delas já previstas na legislação anterior, porém várias delas substancialmente alteradas. O especial aumento varia de um sexto a dois terços, segundo os critérios de fixação da pena a serem feitos pelo juiz. Houve, portanto, uma diminuição do mínimo de aumento (um sexto), em face da lei

, . . . . crítica que fizemos ao dispositivo análogo anterior, de que havia uma generalização das agravantes a todos os crimes da lei, o que geraria situações de incompatibilidade, foi quase totalmente superada pelo novo texto, tendo em  vista a remissão apenas aos arts. 33 a 37, mas ainda persistem algumas, como adiante se exporá. Caberá ao intérprete, portanto, definir quais as causas de aumento que se aplicam aos artigos anteriormente comentados (cf. quadro comparativo ao final das anotações). ► Direito intertemporal. Sobre o direito intertemporal, conferir anotações aos arts. 74 e 75. I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. ► Transnacionalidade do tráfico. O correspondente revogado referia o tráfico com o exterior e os casos de extraterritorialidade. A disposição atual é mais ampla, abrangendo situações antes não previstas, porque o conceito é mais aberto. Estarão nas hipóteses de aumento e, conseqüentemente, de competência da Justiça Federal (art. 70), casos como, por exemplo, o de um financiador, aqui no Brasil (art. 36), de tráfico no exterior. A situação não seria nem de tráfico com o exterior nem de extraterritorialidade da lei penal, mas agora está abrangida. Aparecem no texto, como em outras passagens, os termos substância e produto significando substância a matéria-prima e produto qualquer derivado desta em virtude de manipulação. Os critérios para se saber se o delito tem o caráter de transnacionalidade são: a natureza da droga, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato. A natureza da droga, por exemplo, se se trata de droga não produzida no Brasil; a procedência, se, por exemplo, a droga é apreendida em embarcação ou aeronave em trânsito para o Brasil ou se a embalagem denuncia a origem estrangeira; outras circunstâncias, também, poderão levar à convicção da transnacionalidade do crime (v. sobre o tema Hans-Jörg  Albrecht, Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de diñero, traducción de Oscar Julián Guerrero Peralta, Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2004). II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; ► Abuso da função pública. O aumento previsto no inciso II é mais amplo que o previsto correspondentemente na lei anterior, que exigia fosse a função relacionada com a repressão à criminalidade. Qualquer função ocupada pelo agente, agora, enseja a majorante. Há necessidade, porém, de que haja abuso da função pública que o agente exerce e os crimes previstos, isto é, impõe-se um vínculo de utilização da função pública para a prática do delito ou para facilitar a sua execução. O conceito de servidor público encontra-se no art. 327 do Código Penal e diz respeito não só àquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, mas também àquele que exerce atividade em fundação, empresa pública, sociedade

Público. Com a nova redação dada ao artigo pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, também estão incluídos no conceito os que trabalham para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniados para execução de atividade típica da Administração Pública. Haverá o aumento de pena, p. ex., quando a prática dos crimes do caput envolver funcionário do correio, médico do posto de saúde público etc.

► Confronto com o crime previsto no art. 37 e o crime de corrupção passiva. Diferentemente do art. 37, o aumento de pena aplica-se se o agente não apenas colabora, mas de fato pratica um dos crimes dos arts. 33 a 37. Diferente é a situação comentada no art. 37 sobre a corrupção passiva. Não sendo esse o crime, se o agente participa do crime dos outros artigos e com isso aufere lucro da atividade criminosa, não incide a corrupção, mas o aumento de pena do inciso. ► Missão de educação, poder familiar, guarda e vigilância. A norma estende o aumento de pena àqueles que, apesar de não exercerem função pública, tenham missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância sobre as substâncias tóxicas, como se entendia na lei anterior, desde que haja o vínculo entre a função ou missão de educação, poder familiar, guarda ou  vigilância e a prática de um dos delitos referidos no caput. Missão de educação é a de professores, administradores escolares e outros profissionais da rede de ensino público ou particular.  Poder familiar  é a dos pais ou daqueles que o exerçam de fato no âmbito do lar. Guarda ou vigilância são as atribuições daqueles que as receberam com fundamento no Estatuto da Criança e do  Adolescente ou qualquer situação em que exista relação análoga, como o agente de estabelecimento de abrigo de menores ou de outra instituição que assuma essa responsabilidade, como creches ou estabelecimentos de reeducação de menores infratores. III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; ► O lugar como critério para o aumento de pena. O aumento especial de pena, também de um sexto a dois terços, incidirá se o crime for praticado no interior ou nas imediações de estabelecimentos de ensino, sanatório, unidade hospitalar etc., ou local onde se realizem espetáculos ou diversões públicas. Os locais enumerados, em geral os mais visados pelos traficantes em virtude da reunião de pessoas, fazem com que o perigo à saúde pública seja maior se a infração, em qualquer de suas fases de execução ou formas, ocorrer em seu interior ou proximidades. Para a incidência da majorante, evidentemente há necessidade de ue o a ente saiba ue está nas imedia ões ou no interior de

um dos estabelecimentos enumerados, mas não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinqüente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade. ► Imediações. O termo “imediações” não pode ser convertido em medida métrica rígida, mas deve ser entendido dentro de critério razoável em função do perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem. ► Locais. A enumeração dos locais, apesar de ampla, é taxativa, não podendo, pois, haver extensão analógica para incluir outros locais, também, de reunião humana, ainda que bastante visados pelos traficantes, mas a que a lei não aludiu. A Lei n. 5.726 omitira, por exemplo, os estabelecimentos penais como locais que, por serem bastante visados, mereceriam também estar incluídos, conforme apontou Vicente Greco Filho na obra Tóxicos: comentários à Lei n. 5.726, p. 174. Foram tais locais enumerados na Lei n. 6.368 e no texto  vigente, ensejando, pois, a majoração se o delito for praticado em seu interior ou em suas imediações. IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; ► Emprego da violência física e moral. Este aumento de pena chega a ser curioso. Os crimes dos arts. 33 a 37 não são crimes habituais, de modo que é difícil imaginar que uma conduta determinada neles prevista seja praticada com violência ou grave ameaça. A violência está ligada, de regra, à proteção dos chefes ou agentes do tráfico em face da atuação policial ou de organizações criminosas rivais e não à prática de uma conduta determinada, do tráfico em si. Ainda que difícil, é possível que ocorra, por exemplo, uma conduta de transportar ou ter em depósito com o uso de violência ou grave ameaça. Acontece, porém, que o crime já estava sendo praticado antes, em condições independentes da violência. A violência, no caso, não é para ou com a prática do crime, como ocorre no roubo, por exemplo, em que a violência é para a subtração. Seria mais adequado, na hipótese, aplicar somente mais as penas do Estatuto do Desarmamento, se houver o porte de armas. Em tese, porém, pode haver a incidência dos três, o crime desta lei, o do Estatuto do Desarmamento e do aumento de pena, desde que, quanto a este, a violência ou grave ameaça seja para ou com a prática do crime enquanto conduta específica e determinada.  V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; ► Tráfico interestadual de drogas. Trata-se de condição objetiva de aumento de pena o fato de o crime caracterizar-se como interestadual. Ainda que objetiva, para a sua aplicação, o agente tem de saber dessa circunstância ou pelo menos ter consciência da possibilidade consistente de que isso está

ocorren o ou ocorrer . sse con ec men o se a ere por c rcuns nc as externas, como por exemplo a remessa interestadual ou outras, que serão análogas às do inciso I, isto é, a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato.  VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; ► Revogação. A revogada Lei n. 6.368/76, no seu art. 18, III, correspondente ao inciso VI da atual lei, prescrevia também causa de aumento de pena quando o crime decorria de “associação”, o que suscitava polêmica em relação ao crime autônomo de associação definido no antigo art. 14 (atual art. 35), tendo em vista a incidência do bis in idem. A Lei eliminou o problema, onde a “associação” não funciona mais como causa de aumento de pena, de modo que ou há o ânimo associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou não e o concurso em si mesmo não mais é agravante legal (cf. anotações ao art. 35. V., também, sobre o problema da abolitio criminis, anotações ao art. 74). ► O menor como prejudicado. O inciso pretende aumentar a proteção que merecem os menores de idade e outros incapazes. Na lei revogada, o aumento de pena aplicava-se apenas se a conduta do agente visasse então menores de 21 anos. A idade foi reduzida em consonância com a nova maioridade civil e com os conceitos de criança (até 12 anos) e adolescente (de 12 até 18) do Estatuto da Criança e do Adolescente. O texto atual contém duas possibilidades: a de a prática envolver  incapaz e a de visar  incapaz. ► “Visar”. Ocorre a forma de visar  se a substância é ministrada, vendida, fornecida ou prescrita a criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação. A mesma exasperação incidirá se as mesmas pessoas forem as visadas pela instigação ou induzimento previsto no § 2° do art. 33. O Código de 1940 estabelecia o aumento se a pessoa atingida fosse menor de 18 anos; o Decreto-Lei n. 385, menor de 16. Quis a lei ressaltar que enquanto criança ou adolescente, ou sendo incapaz, a pessoa merece cuidado especial, faixa etária mais atingida, hoje em dia, pela toxicomania e pela ação dos traficantes. ► A proteção de quem tem diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento ou determinação. O aumento de pena nos casos em que são atingidas pessoas que tenham diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou autodeterminação é fundado em razões sociais de alta relevância. O débil mental, por exemplo, incapaz de entender plenamente o caráter de seus atos, mais facilmente será vítima da ação do traficante e conseqüentemente a repressão penal deve ser mais rigorosa. ► Confronto com o art. 129 do Código Penal. O texto em estudo, contudo,  vem trazer problemas de fato já existentes em relação à idade dos menores atingidos, mas que agora ganham realce. Trata-se do enquadramento legal da hipótese de alguém que ministre entorpecente para um menor absolutamente incapaz, com 10 anos, por exemplo, ou a pessoa que tenha totalmente suprimida a capacidade de discernimento ou autodeterminação. Além do acréscimo de um terço sobre as penas do art. 33, entendemos incidir o agente

nas penas do art. 129 do Código Penal, lesão corporal, em concurso formal. Para a ocorrência somente do delito do art. 33, há necessidade de que o usuário contribua com sua vontade, ainda que diminuída. Se este não tem  vontade nenhuma, será vítima de lesão corporal ao ter violada sua integridade física, com abalo da saúde, pela ministração do entorpecente. A lesão corporal poderá ser leve ou grave, segundo as hipóteses do art. 129, §§ 1° e 2°, e se houver morte o delito a considerar será o de homicídio, se esse resultado foi o querido ou o agente assumiu o risco de produzi-lo; se a morte não foi querida nem aceita como admissível, haverá lesão corporal seguida de morte. Tudo isso cumulado com o art. 33. Os delitos de entorpecentes e lesão, in casu, relacionam-se em concurso formal: por uma só ação, o “ministrar”, por exemplo, ocorrem os dois resultados, a lesão corporal e a ofensa à saúde pública. Ressalta a lei que a diminuição ou supressão da capacidade de discernimento ou autodeterminação pode ser determinada “por qualquer causa”. Pode ser ocasional ou permanente, estabelecida por causas físicas ou psíquicas, e, inclusive, pode ter origem no próprio tóxico. Haverá o acréscimo na pena se alguém praticar uma das condutas incriminadas em detrimento de um viciado inimputável ou semi-imputável, porque estes têm diminuída ou suprimida sua capacidade de entender e de querer. ► Conhecimento da menoridade e incapacidade. Em qualquer hipótese, porém, para que o juiz aplique o aumento de pena, há necessidade de que o agente tenha conhecimento da menoridade do comprador, receptor etc., ou de sua deficiência de inteligência ou vontade. Esse conhecimento será apreciado segundo as circunstâncias do caso, como, por exemplo, se o agente vender “maconha” na porta de um ginásio, local normalmente freqüentado por menores. Se houver erro de fato plenamente justificável, não haverá aumento de pena. ► “Envolver”. Na forma de envolver  o dispositivo atinge condutas anteriormente não previstas, como a da utilização no tráfico da participação de menores que agem consciente ou inconscientemente. No primeiro caso, em que o menor está consciente da participação na atividade, há que se considerar o crime da Lei n. 2.252/54. Tratando-se o inciso comentado de norma especial em relação aos crimes da lei de 1954, prevalece o aumento específico, excluindo-se, portanto, a incidência desta última, evitando-se o bis in idem. No caso do art. 33, o aumento de pena pode chegar a ser maior do que as penas da Lei n. 2.252. ► Confronto com o art. 243 do ECA (Lei n. 8.069/90).  Não se tratando de droga (art. 1°, parágrafo único) e sim de qualquer outro produto que possa causar dependência física ou psíquica e a prática da conduta visar criança ou adolescente, o crime será o definido no art. 243 do ECA.  VII – o agente financiar ou custear a prática do crime. ► Confronto com o art. 37. Este último aumento causa certa perplexidade tendo em vista a existência do crime específico do art. 37. Para não incidir em bis in idem, há que identificar quando incide um e quando incide outro. É possível conciliar os dispositivos por uma questão de grau e, evidentemente, de circunstâncias. Aplica-se o art. 37 para aquele em que o financiar é o

núcleo central e praticamente o único de sua conduta, daquele que não “põe a mão” na atividade suja e perigosa de ter a droga em depósito, transportá-la,  vendê-la, fornecê-la etc. Ou também de ordenar ou dirigir operações concretas determinadas. É o crime daquele que se mantém oculto e fornece o dinheiro para custear atividades do tráfico sem se envolver em atividade executiva, disfarçando sua ação com práticas lícitas comerciais ou também financeiras. É o que faz no tráfico uma “aplicação”, como faria no mercado de capitais. Há notícias de que em cidade da fronteira do Brasil havia uma pessoa que criara uma verdadeira instituição financeira para o tráfico: recebia valores em reais e pagava rendimentos em dólar, podendo o “aplicador” sacar o valor aplicado desde que avisasse com a antecedência estipulada. Dada a informalidade e clandestinidade do “investimento”, os aplicadores sabiam que o dinheiro seria destinado ao tráfico e, portanto, incidiriam no art. 37 se em vigor o dispositivo. Na vigência da lei revogada seria quase impossível demonstrar a vinculação do investimento com ato determinado dos então arts. 12 e 13, ou mesmo a prática do art. 14. Aplica-se o aumento de pena se o agente está no tráfico e incidir em um dos crimes dos arts. 33 e § 1° ou 34 e, no correr da prática, em conduta envolvida, põe recursos à disposição de companheiros ou partícipes para que estes façam a sua parte na cadeia do tráfico. Há, pois, duas esferas de incidência, podendo haver desclassificação da acusação pelo art. 37 para o aumento de pena, presentes as demais circunstâncias. ► Concurso de causas de aumento de pena.  Finalmente, lembramos apenas que, se for possível a incidência de mais de uma causa de aumento, é facultado ao juiz limitar-se a apenas um acréscimo, conforme previsto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. ► Jurisprudência 28  ENTORPECENTE

— Tráfico internacional — Caracterização — Agentes de nacionalidade estrangeira, não residentes no Brasil, com constantes entradas e saídas do país em curto período de tempo — Aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/76 (TRF — 2a Região, RT  836/653). • V. art. 40, I. 28  ENTORPECENTE

— Tráfico internacional — Tentativa — Inocorrência —  Agente detido quando pretendia exportar a droga — Irrelevância — Crime consumado — Inteligência dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT  750/590). • V. art. 40, I. PENAL E PROCESSUAL — Tráfico de entorpecentes — Competência — Transnacionalidade — Art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06 — Demonstração —  Autoria — Prova — Pena — Dosimetria — Sentença mantida — 1. Tendo o fato narrado na denúncia ocorrido em janeiro de 2007, aplica-se integralmente a Lei n. 11.343, de 26 de agosto de 2006, que em seu artigo 33 estabelece penas entre cinco e quinze anos de reclusão, além de multa, para as práticas ilícitas nele descritas. 2. A nova lei do Tráfico de Drogas esclareceu o conceito de internacionalidade, não havendo mais lugar para discussões acerca da com etência urisdicional. 3. Na hi ótese sub udice  a transacionalidade do

delito encontra-se plenamente evidenciada, em face da natureza e procedência da substância, bem como das circunstâncias do delito, nos termos do inciso primeiro do artigo 40 da Lei 11.343/06. 4. Embora o réu tenha embarcado no ônibus em Foz do Iguaçu, os elementos probatórios dos autos indicam ser a droga proveniente do Paraguai, como normalmente acontece naquela região de fronteira. 5. A autoria do agente restou demonstrada pela prisão em flagrante, laudo de exame em substância entorpecente e demais provas acostadas. 6. A tese de que o acusado não era o responsável pelo carregamento foi infirmada pela prova documental e testemunhal. A par disso, é inverossímil a alegação de ter se deslocado do Rio Grande do Sul até o Paraguai somente para fazer compras no ínfimo valor de US$ 124,00. 7. Ante a incidência de uma das causas previstas nos incisos do art. 40, a pena mínima legalmente cominada foi majorada em um sexto, nada havendo a reparar (TRF 4a Reg., 8a T., Ap. 200772100001672, Rel. Juiz Márcio Mesquita, j. 15-8-2007). EMENTA: Penal — Processual penal — Habeas corpus — Tráfico internacional de entorpecentes — Conflito negativo de competência — Prejudicialidade — Referência aos fundamentos de julgado de conflito positivo de competência correlato — Nulidade por ofensa ao dever de fundamentação e de prestação  jurisdicional — Inocorrência — Ordem denegada. I — Não há falar em nulidade, por ofensa ao dever de fundamentação ou de prestação jurisdicional, quando a decisão que julga prejudicado Conflito Negativo de Competência, quando faz expressa referência a outro Conflito de Competência, que analisou os mesmos fatos, envolvendo as mesmas partes e que concluiu pela identidade das situações jurídicas. II — Evidenciado o caráter internacional do tráfico de drogas e identificada a conexão dos crimes, compete à Justiça Federal o processamento e julgamento dos feitos. III — Ordem denegada (STF, 1 a T., HC 89.437/MS, Min. Ricardo Lewandowski, j. 5-6-2007). CONFLITO DE COMPETÊNCIA — Penal — Tráfico internacional de entorpecentes — Instrução ainda não encerrada — Indícios acerca da origem estrangeira da droga apreendida — Competência da justiça federal — 1. Havendo indícios acerca da origem estrangeira da droga apreendida, e ainda não terminada a instrução criminal, não há que se falar em competência da  Justiça Estadual, tendo em vista o disposto no art. 109, V, da Constituição Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Primeira Vara Criminal de Foz do Iguaçu/PR (STJ, 3 a Seção, CC 64820/ SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14-3-2007).  29  HABEAS

CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Prisão

preventiva. Observância dos pressupostos legais. Sentença condenatória superveniente. Ordem prejudicada. 1. Decretada a prisão preventiva com estrita observância dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrando a decisão, dentre eles, a necessidade da medida para a garantia da ordem pública — diante da existência de uma organização criminosa, pelo menos em tese, incrustada dentro de uma delegacia de polícia federal, com a finalidade de praticar variados delitos, utilizando-se das prerrogativas das funções públicas ocupadas pelos seus integrantes (delegados e agentes) —, fica sem objeto o habeas corpus que tem

por o e vo a revogaç o a cus a cau e ar, quan o pro er a a sen ença condenatória, tornando-se desnecessária, na hipótese, nova fundamentação para recomendar a permanência do acusado na prisão. 2. Ordem denegada (STJ, HC 48.215, 5a T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 21-3-2006, v.u.). • V. art. 40, II. 30  ENTORPECENTE

— Tráfico — Incidência da majorante prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 — Admissibilidade — Comércio nefasto realizado nas proximidades de instituição de ensino — Fato comprovado por depoimento de estudante que adquiriu droga do agente (TJMS, RT  838/618). • V. art. 40, III. 30  ENTORPECENTE

— Uso próprio — Competência — Consumo de estupefaciente no interior de shopping center  — Incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 — Circunstância que eleva para mais de dois anos a reprimenda máxima em abstrato para o delito descrito no art. 16 da Lei de Tóxicos — Incompetência dos Juizados Especiais Criminais para processamento do feito — Inteligência das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 (TJDF, RT  838/601). • V. art. 40, III. 30  ENTORPECENTE

— Tráfico — Crime cometido no interior de estabelecimento prisional — Caracterização — Agente que, ao visitar seu companheiro em presídio, é surpreendida portando maconha — Aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 — Expiação que deverá ser cumprida em regime integralmente fechado (TACrimSP,  RT  832/947). • V. art. 40, III. 30  TRÁFICO

— Pena — Reprimenda agravada por ter sido o delito cometido no interior de estabelecimento prisional — Admissibilidade — Palavras dos agentes penitenciários, que procederam o flagrante, coerentes e consonantes ao contexto probatório — Inteligência do art. 18, IV, da Lei 6.368/76 (TACrimSP, RT  834/592). • V. art. 40, III. 30  TÓXICO

— Art. 12 “caput”, c/c o art. 18, IV da Lei n. 6.368/76 — Agente que oferecia substâncias entorpecentes a crianças que saíam de uma escola localizada próxima ao local em que foi detido na posse de 2 “trouxinhas” de maconha e 3 pedras de “crack” — Configuração: — Configura o crime do art. 12, “caput”, c/c o art. 18, IV da Lei n. 6.368/76 a conduta do agente que oferecia substâncias entorpecentes a crianças que saíam de uma escola localizada próxima ao local em que foi detido na posse de 2 “trouxinhas” de maconha e 3 pedras de “crack” (TJSP, Ap. 1470223/0, Taubaté, 15a Câm. Crim., Rel. Poças Leitão, 16-2-2005, v.u.). • V. art. 40, III. 31  TÓXICOS

— Art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76 — Croqui do local juntado aos

, , registra a existência de qualquer igreja ou entidade esportiva nas imediações do imóvel onde foi realizada a apreensão da droga e prisão dos acusados —  Aplicação daquela causa especial de aumento de pena — Impossibilidade — Recursos parcialmente providos (TJSP, Ap. Crim. 488.419-3/3, Cruzeiro, 1 a Câm. Crim., Rel. Márcio Bártoli, 31-10-2005, m.v.,Voto n. 13.524). • V. art. 40, III. 31  TÓXICOS

— Tráfico de entorpecentes praticado em “playground” instalado ao lado de uma pré-escola, e tido como área de lazer do bairro — Aumento previsto no art. 18, IV, da lei n. 6.368/76 — Necessidade: regime prisional fechado — Fixação — Art. 12, “caput”, c/c o art. 18, IV, da lei n. 6.368/76 — Cumprimento integral da pena no mais gravoso — Necessidade. Ementa oficial: Comércio ilegal de entorpecente — Aumento previsto no art. 18, IV, da lei n. 6.368/78. “Playground” público em área de lazer de bairro. Ademais, o nefasto comércio de drogas, praticado junto a “playground” instalado ao lado de estabelecimento de ensino pré-escolar e tido como área de lazer do bairro,  justifica aumento previsto em lei que menciona, como local especialmente protegido, também os destinados a “diversões de qualquer natureza”. Exacerbação de rigor (Proc. 1464851/9, Apelação, TACrim, 11a Câm., Rel. Di Rissio Barbosa, j. 6-4-2005, v.u., rolo/flash: 3004/139). • V. art. 40, III.  APELAÇÃO CRIMINAL — Narcotráfico — Recurso da defesa — Causa de aumento — Pedido de afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 — Impossibilidade — Réu que confessa que iria levar a droga de um Estado a outro — Recurso não provido (TJMS, Ap. 02007.020218-6, 2a T., Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 12-9-2007). 31  TÓXICOS —

Tráfico — Prova — Agente que adquire considerável quantidade de cocaína em outro Estado da Federação e a recebe pelo correio através de terceiro — Delito caracterizado — Crime hediondo — Regime de cumprimento de pena integralmente fechado — “Adquirir” representa ação delituosa instantânea, podendo ser o momento inicial de outra permanente como guardar, trazer consigo, ter em depósito, etc. Assim, responde pelo delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes quem adquire em outro Estado da Federação considerável quantidade de cocaína pelo correio, cuja entrega da encomenda é obstada por agentes da polícia, já antes avisados da ação criminosa. Com o advento da Lei n. 8.072/90, os condenados por crimes considerados hediondos, ou a eles equiparados, devem cumprir a pena integralmente no regime fechado — Recursos conhecidos, provido o do Ministério Público e improvido o da defesa (TJMG, Ap. 1.0000.00.213940-0, Passos, 1a Câm. Crim., Rel. Gudesteu Biber, j. 8-5- 2001, v.u.). • Cf. art. 40, V, dispositivo sem correspondente na Lei n. 6.368/76, vigente à época do acórdão supra.  APELAÇÃO CRIMINAL — Entorpecente — Tráfico ilícito — Pena — Pretendida exclusão da causa de aumento do art. 40,VI, da Lei n. 11.343/06 — Réu que forneceu droga a dois adolescentes — Majorante mantida — Recurso improvido

(TJMS, Proc. n. 2007.011478-8, Rel. Des. Carlos Stephanini, j. 20-6-2007, 13-72007).  Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. ► Delação premiada. A hipótese é da chamada “delação premiada”, ou “colaboração premiada”, ou o nome que se queira dar a essa figura que entrou no Direito brasileiro de maneira canhestra, deformada e incompatível até com a moralidade pública. Há que definir, contudo, o seu âmbito de aplicabilidade. ► Requisitos. São requisitos, características ou condições para a redução da pena: a) a colaboração deve ser efetiva e eficaz. Deve ser relevante, decisiva, de molde a propiciar a identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime concretamente. O “e” entenda-se também “ou”, porque pode não haver produto do crime a recuperar ou somente a recuperação já seja relevante em si mesma; b) a colaboração deve ser com a investigação policial ou o processo criminal, clara e diretamente dirigida às autoridades do inquérito ou do processo criminal. E deve ser reconhecida como tal; c) a redução, desde presentes as circunstâncias legais como agora exposto, é direito do réu, tendo em vista a forma impositiva “terá a pena reduzida”. A redução de um a dois terços será dosada segundo o grau de colaboração e a amplitude de sua efetividade; d) a redução é ato do juiz, no momento da fixação da pena, momento em que analisará a possibilidade de aplicação do dispositivo ao caso concreto. Não têm nenhum valor “promessas” ou “acordos” de autoridade policial ou do Ministério Público, ou mesmo do juiz antes daquele momento, porque a figura não é a do “bargain” do Direito norte-americano. O que essas autoridades podem apenas é atestar a ocorrência das circunstâncias que entenderem cabíveis, ou não, para a aplicação do benefício, que o juiz apreciará livremente ao proferir a sentença. ► Âmbito da colaboração. A colaboração pode extrapolar o crime de que o potencial beneficiário esteja sendo acusado, mas o benefício incidirá sobre sua pena em concreto em caso determinado, porque em matéria criminal não há “crédito” de pena ou benefício para ocorrências futuras.  Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. ► Circunstâncias preponderantes. A orientação para o juiz em nada altera o art. 59 do Código Penal, nem pode haver preponderância das circunstâncias apontadas sobre o previsto nesse artigo, porque tais circunstâncias já estão no Código Penal. Trata-se de questão redacional. O que a lei quer dizer é que, no momento da aplicação do art. 59, preponderam as circunstâncias relativas à natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a °

. . , , determinação do consumo pessoal ou tráfico, valendo as observações ali feitas.  Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior  salário mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. ► Critério para fixação da pena de multa.  O caput não é diferente do sistema do Código Penal, de modo que nada há a acrescentar. O parágrafo prevê, em sua segunda parte, o que dispõem certas leis especiais de forma análoga, a possibilidade de o juiz multiplicar a pena de multa se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. Na primeira, repete-se a regra do art. 72 do Código Penal. Os  valores, com o aumento, podem chegar a dimensões realmente significativas.  Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, darse-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. ► Confronto com a Lei dos Crimes Hediondos.  O artigo traduz para o campo específico dos crimes relativos a drogas as disposições da Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072/90. Não a revogou, disso acarretando duas conseqüências: continuam aplicáveis as demais disposições daquela lei no que não houver incompatibilidade; o que está disciplinado neste artigo permanecerá, com seu alcance, ainda que aquela venha a ser revogada, por exemplo. É lógico que poderá haver modificação por lei posterior, mas que se for meramente genérica poderá não atingir o artigo comentado. Foi exatamente o que ocorreu com a promulgação da Lei n. 11.464/2007, que modificou o inciso II do art. 2° da Lei n. 8.072/90, permitindo a liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados. A modificação genérica não alcança o tráfico, mantendo-se a proibição de liberdade provisória. Importante lembrar que a vedação de liberdade provisória não impede o relaxamento da prisão em flagrante por excesso de prazo, nos termos da Súmula 697 do Supremo Tribunal Federal: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”. ► Sursis. Apesar de a Lei dos Crimes Hediondos não prever expressamente

,

incompatibilidade incompatibilidade de tal ta l ins instituto tituto com a prática de crimes crimes hediondos h ediondos.. Para o tráfico a proibição proibição agora é expressa. expres sa. ► Insuscetibil  Insuscetibilida idade de de gra graça, ça, indulto e anistia anistia.. Também foi vedada a concessão de d e graça, indulto e anistia anis tia para o tráfico, em consonância consonâ ncia com o que dispôs a Lei dos Cri Crimes mes Hediondos Hediondos (art. 2°, I). I). Registre-se que qu e a jurisprudência jurisprudên cia  já  já se pacificou p acificou no sentid se ntido o da constitu cons titucionalidad cionalidade e da proibição p roibição do indulto ind ulto pela p ela Lei dos Crimes Crimes Hediondos Hediondos,, apesar de a vedação não estar es tar prevista na Constituição Federal Federal e de a permissão do indulto indu lto pela posterior Lei de Tortura (Lei n. 9.455/9 9.455/97) 7) não se s e estender este nder aos demais crimes crimes hediondos e equiparados. equ iparados. ► Impossibil  Impossibilida idade de de substi substituiçã tuição o por penas penas restr restriti itiva vass de direit direitos. os. A Lei dos Crimes Crimes Hediondos Hediondos também não dispôs disp ôs expressamente express amente sobre a proibiç p roibição ão de substituição de pena restritiva de direitos em crimes hediondos e equiparados, equiparad os, dando dand o margem a divergência. Com a nova Lei de Drogas, a proibição é expressa.  Livramento mento condicional. Nos ► Livra  Nos term te rmos os do d o parágrafo parág rafo único, para os crimes crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 34 a 37 é possível pos sível a concessão de de livram livramento ento condicional desde que q ue o condenado condena do cumpra dois terços da pena pe na e não sej s eja a reincidente específi es pecífico, co, ou seja, seja, que não nã o tenha tenh a cometido, cometido, p. ex., ex. , o crime crime definido d efinido no art. 33, 33, caput, depois do trânsito em julgado da sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por esse mesmo crime. A  disposição dispos ição é específica específica e prevalece sobre aquela aq uela prevista no art. a rt. 83,V, do Código Código Penal. Pena l. Observe que qu e o inciso V do art. 83 permite o livram livramento ento condicional condicional em conden condenação ação por crime crime hediondo hediond o ou equiparado equ iparado (onde se s e incluía também o tráfico tráfico ilíci ilícito), to), desde que o apenado apen ado não nã o seja reincidente específico Sobre a abrangência abran gência da expressão express ão “crime “crime dessa em crimes dessa natureza. Sobre natureza”, a doutrina divide-se, havendo quem entenda tratar-se de qualquer das hipóteses típicas enumeradas no inciso V do art. 83, podendo inclusive haver variação variação (p. ex., prática de estupro estu pro depois dep ois de condenação conden ação com trânsito trâns ito em julgado julgado por p or crime crime de tortura etc.) e outros out ros limitando limitando a abrangência abran gência aos crimes crimes de d e mesma identidade conceitual, ou sej s eja, a, que poss p ossuem uem comunicação comunicação de dados da composição típica típica (p. ex, dois estupros, estu pros, ou um u m latrocínio latrocínio e, depois, uma extorsão qualif qu alificada icada pelo resultado resu ltado morte etc.) (sobre a polêmica, polêmica, consultar, principalmente, Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 5. ed., ed ., São São Paulo, Revista Revista dos Tribunais, 2007, 2007, p. 188 e s.). s. ). Não Não obstante obs tante,, a disposição dispos ição do parágrafo único ú nico do art. 44 é clara e veda o livramento livramento para p ara reincidentes específi esp ecíficos, cos, acabando acaband o com a divergência, pelo menos em relação aos crimes definidos no caput.

► Regime dispos itivo o não dispõe sobre s obre o  Regime de cumprimento cumprimento de pena. pena. O dispositiv regime regime do cumprimento cumprimento da d a pena, pen a, de modo que se s e aplica a Lei n. 8.072 que, com a nova redação dada aos §§ 1° e 2°, do art. 2°, pela Lei n. 11.464/2007, estabeleceu estab eleceu para os crimes crimes de d e tráfico ilíci ilícito to de entorpecentes entorpe centes o regime inicial inicial fechado e a progress p rogressão ão de regim reg ime e após o cumprimento cumprimento de 2/5 2/5 (dois (dois quintos) qu intos) da pena, se s e o apenado apen ado for primário, primário, e de 3/5 3/5 (três (três quintos q uintos), ), se reincidente. reincidente .

► Jurisprudência  Jurisprudência a) Liberdade provisória a.1) Vedação tráfico de entorpecentes en torpecentes e associaç ass ociação ão para o tráfic trá fico o—  HABEAS CORPU CORPUS S — tráfico Desclassificação para o mero uso — Exame probatório — Inviabilidade — Prisão em flagrant flagrante e — Liberdade provisória — Crim Crime e equiparado equ iparado a hediondo h ediondo —  Vedação  Ved ação constitu cons titucional cional — Ordem Ordem denega den egada da — 1. A matéria relativa ao enquadramento típico da conduta perpetrada pelo agente, em razão de sua complexi complexidade, dade, implica implica em exame exame aprofundad ap rofundado o das provas, providência que  Habeas Corpus Corpus, que não refoge aos estreitos es treitos limites limites do  Habeas n ão admite dilação probatória; eventual reconhecimento reconhecimento da d a inexistência de conduta condu ta de tráfic t ráfico o ilegal de drogas ou sua desclassificação deverá ser analisada no decorrer da instrução criminal. criminal. 2. A vedação de concessão de liberdade liberdad e provisória, com com ou sem fiança, na hipótese hipótes e de crimes crimes hediondos h ediondos,, encontra amparo no art. 5° LXVI LXVI,, da CF, que prevê a inafiançabilidade de tais t ais infrações; assim, a mudan mudança ça do art. 2° da Lei 8.072/90, operada pela Lei 11.464/2007, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso (HC 89.068/RN, Rel. Min. Carlos Britto,  DJU , 23-2-2007; HC 89.183/ MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU , 25-8-20 25-8-2006 06 e HC 86.118/DF, 86.118/DF, Rel. Min. Cesar Cesa r Peluzo, Pe luzo, DJU , 14-102005). 3. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice foi, inclusive, reforçado pela expressa express a vedação legal à concessão concess ão do referido benefício, prevista no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos). 4. Consoante entendim enten dimento ento já pacif pa cificado icado nesta nes ta Corte Superior, Superior, bem como como no Pretório Excelso, Excelso, as condições subjetiv s ubjetivas as favoráveis favoráveis do d o paciente, tais como como primariedade, primariedade, bons antecedentes antecede ntes,, residência fixa fixa e trabalho lícito, lícito, por si sós, sós , não obstam a segregação cautelar, cautelar, se há nos n os autos elementos elementos hábeis háb eis a  Habeas recomendar recomendar a sua su a manutenção, manuten ção, como como se verifica verifica no caso em tela. 5.  Habeas  T. , HC HC Corpus denegado, em consonância com o parecer ministerial (STJ, 5 a T., 86569/GO 86569/GO,, Min. Napoleã ap oleão o Nunes Nune s Maia Filho, j. 16-10-2 16-10-2007). 007).  HABEAS CORPU CORPUS S — Processual penal — Crime de tráfico ilícito de entorpecente entorpe cente — Prisão em flagrante flagrante — Laudo Laud o provisória de constatação constata ção válido válido — Liberdade provi p rovisória sória — Vedação expressa expres sa contida cont ida na Lei Le i n. 11.343 11.343/0 /06 6— Fundamentação idônea e suficiente para justifi ust ificar car o indeferimento indeferimento do do benefício — 1. O laudo de constatação do entorpecente é dispensável para se  julga  julgarr a validade do d o auto aut o de prisão pris ão em flagra flagrante nte,, desde desd e que qu e haja, como como no caso ocorre, outros elementos que q ue demonstrem demonstre m a ilicitude ilicitude da subs s ubstância tância apreendida, apreen dida, tais como como a própria confissão da Paciente, que levava substância subs tância

para en ro e un a e pr s ona . . nega va o ene c o a er a e provisória, nos crimes crimes hediondos he diondos e assemelhados, as semelhados, encontra amparo no art. 5°, 5°, XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais, pen ais, conforme conforme o enten e ntendim dimento ento firmado firmado pelo p elo Supremo Supremo Tribunal Federal. 3. Acrescente-se, ainda, ainda , que em relação relação ao crime de tráfico ilícito ilícito de entorpecentes existe expressa vedação legal à concessão do benefício (art. 44 da Lei n. 11.343 11.343/0 /06) 6),, o que é sufic su ficiente iente para pa ra negar neg ar à Paciente o direito à liberda liberdade de provi p rovisória. sória. 4. Ordem denegada denega da (STJ, (STJ, 5a T., HC 88.746/ MG, Min. Laurita Lau rita Vaz, j. 16-10-2007) 16-10-2007)..  Habeas Corpus Corpus — Liberdad EMENTA: Habeas Liberdade e provisória — Lei de entorpecentes entorpe centes — Impossibilidade mpossibilidade da concessão concess ão do benefíci ben efício o pleiteado — Garantia da ordem públic púb lica a preservada pres ervada — Irrelevânci Irrelevância a da existência de residência fixa, ocupação lícita lícita e passado pass ado sem s em manchas manchas do acusado acus ado — Quantidade, acondicionamento acondicionamento e circunstância circunstânciass da conduta imputada imputada ao paciente que apontam necessidade da da custódia custód ia cautelar — Precedentes fortes na jurisprudência jurisprudên cia — Ordem denegada dene gada (TJS (TJSP, HC HC 1.112.342.3/5 1.112.342.3/5,, rel. Des. Luis Soares de Mello, São São Paulo, Pa ulo, v.u., v.u ., j. 11-911-92007).  Habeas corpus corpus — Tráfico EMENTA: Habeas Tráfico ilícito ilícito de entorpecente en torpecentess — Constrangim Constrang imento ento ilegal inexisten inexistente te — Liberdade provi p rovisória sória indeferida — Recurso improvido improvido — 1. Tendo sido evidenciados a materialidade materialidade e os indícios indícios que comprovam a autoria do delito, d elito, a custódia custód ia do paciente encontra-se en contra-se plenamente justificada. justificada. Não há que se falar em constrangim constrang imento ento ilegal. ilegal. II. A  Lei 11.343 11.343/0 /06 6 estabelece estabe lece normas normas que q ue repreendem rep reendem a produção p rodução não autorizada e o tráfico ilí ilícito cito de drogas, drogas , onde consta const a a proibição à liberdade provisória. Em 2007 2007,, adveio a Lei 11.464 11.464 que alterou a Lei dos crimes crimes hediondos (Lei 8.072/ 8.072/90 90), ), tomando-os tomando-os suscetíveis s uscetíveis à liberdade provisória. Contudo, a segun s egunda da Lei não revogou a primeira primeira (inteligência do art. 2°, § 2°, da Lei Le i de Introdu Introdução ção ao Código Civil) Civil).. III. Segund egu ndo o dispos dis posto to no n o art. art . 44 da Lei 11.343/06 11.343/06 é expressamente express amente inadmiss inadmissível ível a concessão de d e liberdade provisória ao denun den unciado ciado por p or narcotráfico. na rcotráfico. Ordem denega den egada da (TJTO, HC HC 110: 110:474 4745/ 5/07, 07, Gurupi, Guru pi, Rel. Rel. Des. Dalva Dalva Delfino Magalhães Magalhães). ).  Habeas corpus corpus — Prisão em flagrant EMENTA: Habeas flagrante e — Tráfico Tráfico de drogas d rogas — Liberdade provi p rovisória sória — Crim Crime e equiparado equipara do a hediondo hed iondo — Tribun Tribunais ais superiores su periores — Mudan Mudança ça na orientação da jurisprudência urispru dência — Inafiançabilidade Inafiançabilidade dos crimes crimes dessa des sa natureza natu reza — Im Imposição de ordem constitucional — Alcance — Espécie de liberda liberdade de provi p rovisória sória — Impossibili Impossibilidade dade de concessão conces são do benefício b enefício — Análise Análise dos requisitos para a prisão cautelar — Desnecessidade — Adesão ao novo entendimento enten dimento jurispru jurisprudencial dencial — Ress Ressalva alva do posicionamento posicionamento pess pe ssoal oal do relator — Const Constrangimento rangimento ilegal inexisten inexistente te — Ordem denegada. denegada . — Os tribunais superiores, revendo orientação sufragada anteriormente, passaram a entender que a vedação vedação à concessão da liberdade liberdade provisória provisória aos acusados de cometimento cometimento de crimes crimes hediondos e equiparados equiparad os deriva da inafiançabilidade inafiançabilidade dos delitos dess d essa a natureza n atureza preconizada no art. 5°, 5°, inc. XLII XLIII, da Constituição Federal, não se exigindo, pois, para o indeferimento indeferimento do do benefício, fundamentos outros, como a presença dos requisitos a que se refere o art. ar t. 312 do Código de Processo Proces so Penal Pena l (TJMG, (TJMG, HC HC 1.0000.07.46161 1.0000.07.4616155- 2/000 2/000,, Contagem, Contag em, Rel. Des. Herculano erculan o Rodrigues Rodrigu es,, j.j. 27-927-9-200 2007). 7).

Tráfico de drogas —  HABEAS CORPU CORPUS S — Prisão em flagrante delito — Tráfico  Alegação  Alega ção de constran cons trangimento gimento ilegal ilega l ao ius ambulandi — Pretexto de

inocorrência inocorrência de prisão em flagrante — Realidade Realidade fática fát ica — Hipótese Hipótese de exigência de aprofundado aprofund ado exame analítico analítico — Autos instruídos instru ídos de modo lacunoso — Inviabilidade do writ para o reconhecimento reconhecimento de d e atipicidade fática ou de falta de d e concorrência para autoria do fato — Decisão Decisão interlocutória — Manutenção da prisão — Obediência ao art. 93, IX, do texto magno — Nitidez satisfatória da presença dos motivos autorizadores da prisão preventiva stricto Predicados pessoais pes soais — Aspecto Asp ecto subalterno sub alterno — Delito Delito inafiançável inafiançável e art. sensu — Predicados 44 da Lei n. 11.343/2006 — Impossibilidade de liberdade provisória — Lei n. 11.464 11.464/2 /200 007 7 que não revogou re vogou a respectiv resp ectiva a previsão p revisão da lei de drogas — Ordem denegada deneg ada — A decisão judicial judicial que reconhece reconh ece a realidade realidade da d a prisão em flagrante deli de lito to e expõe os motivos motivos da impres imprescindibil cindibilidade idade de sua manutenção para a garantia garan tia da ordem pública, ao lado do entendim enten dimento ento jurispru jurisprudencial dencial da imposs impossibil ibilidade idade de se deferir d eferir liberdade liberdade provisória ao autor do citado delito reconhecidamente contra a humanidade, mostra, ainda que de modo sucinto, o habeas corpus o suficiente para ser s er ratificada. ratificada. Por outro lado, não é o habeas instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria, au toria, quando, de modo incontras incontrastável, tável, somente se poderia p oderia solucionar com profundo mergulho no contexto fáticofát ico-probat probatório, ório, o qual, aliás, aliás, face à pobre pob re instrução inst rução do presente, prese nte, se s e revela mais mais uma vez imposs impossív ível el (TJM (TJMT, n. 52.091, 52.091, ano 2007, 2007, Des. Rui Ramos Ramos Ribeiro) Ribe iro) a.2) Possibilidade EMENTA: Habeas Tráfico de drogas drog as — Ausên Au sência cia dos motivos motivos  Habeas corpus corpus — Tráfico ensej ens ejadores adores da prisão p risão preventiva — Indeferimento Indeferimento de liberdade liberdad e provisória — Fundamentação — Inexistência Inexistência — Decisão não apoiada a poiada em fatos concretos e fundamentada fundamentad a na vedação à liberdade provisória imposta imposta pelo art. 44 da Lei n. 11.343/0 11.343/06 6 — Imposs Impossibilidade ibilidade após apó s a edição da d a Lei n. n . 11.464/07 11.464/07 — Ordem parcialmente parcialmente concedida — O indeferimento indeferimento da liberdade liberdad e provisória deve ser feito feito quando presentes p resentes os pressupostos pressup ostos autorizadores autorizadores da medida através através de despacho devidamente fundamentado, nos termos do disposto no art. 312 do Código Código de Processo Penal. Pen al. Em 28 de março do corrente ano, an o, entrou em e m vigor vigor a edição da novel n ovel Lei 11.46 11.464 4 que deu nova redação ao a o art. 2° da Lei 8.072/9 8.072/90, 0, afastando o óbice à concessão de liberdade provisória àqueles que praticaram, em tese, o crime de tráfico ilícito ilícito de entorpecent en torpecentes. es. Ordem parcialm parcialmente ente concedida conced ida (TJMG, (TJMG, 5a Câm., Itabira, HC 1.0000.07.458351-9/000, rel. Des. Pedro  Vergara,  Verg ara, j.j. 14-8-2 14-8-2007 007). ). PROCESSO PENAL — Habeas Tráfico internacional de drogas d rogas — Lei  Habeas corpus corpus — Tráfico n. 11.343, 11.343, de 23-8-2 23-8-2006 006 — Art. 44 — Apelação Ape lação em liberdade liberda de — Possibilidad Pos sibilidade e— Lei n. 11.464, 11.464, de 2007 2007 — 1. A Lei L ei 11.464, 11.464, de 28.03.2007, exclui exclui a vedação ved ação de de liberda liberdade de provisória para os autores a utores de crimes crimes hediondos h ediondos.. O tráfico ilíc ilícito ito de drogas não é propriam p ropriamente ente crime hediondo mas assemel ass emelhado hado ao a o crime crime hediondo. hediond o. Ora, se a Lei 11.464 11.464/2 /200 007 7 passa pass a a permi p ermitir tir a concessão concess ão de liberdade liberdad e provisória para os crimes crimes hediondos h ediondos,, inegavelmente, inegavelmente, deve abranger ab ranger os crimes crimes equiparados equiparad os aos hediondos h ediondos.. Desse Dess e modo, ao crime crime de tráfico tráfico ilíci ilícito to de drogas drog as deve ser permitida liberdad liberdade e provisória. É regra secular que os casos “

n cos regem-s e por s pos ç es n cas , ou s e a, on e ex s e a mes ma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito” (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica Hermenêutica e aplic ap licação ação do Direito, Direito, 6. ed. e d.,, Rio Rio de Janeiro: Freitas Freitas Bastos, Bastos , 1957, p. 304). Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio . 2. A Lei n. n . 11.464/200 11.464/2007 7 — lei nova — é incompatível com a antiga antig a Lei 11.347/200 11.347/2006, 6, uma vez que qu e sobre s obre a questão ques tão da liberdade provi p rovisória sória para os crimes crimes hediondos, he diondos, e, evident evidentemente, emente, para os a estes equiparados, deu um novo tratamento. A revogação foi tácita, sem necessidade necess idade de d e dizer-se dizer-se “revogam-se “revogam-se as disposições dispos ições em contrário” ou fazer fazer menção à norma revogada. Seria uma superfluidade. sup erfluidade. 3. “Deve “Deve ser concedido o direito de apelar em liberdad liberdade e ao réu que qu e permaneceu solto durante duran te parte part e da instrução ins trução criminal, criminal, ainda ainda que q ue o crime crime praticado sej s eja a considerado considerado hediondo, hed iondo, salvo salvo quando demonstrada demonstrada a presença presen ça dos requisitos requisitos autorizadores da custódia custód ia cautelar (art. 312 312 do CPP)” CPP)” (Procurador (Procurador Regional da República José Alves Paulino) (TRF, 1 a Reg., 3a T., HC 200701000179173, rel. Des. Federal Tourinho Tourin ho Neto, j. 26-626-6-200 2007). 7). b) Substituição por penas restritivas de direitos b.1) Fatos anteriores à Lei n. 11.343  Habeas corpus corpus — Tráfico PENAL — Processual penal — Habeas Tráfico de entorpecentes ent orpecentes — 1. Subs Substituição tituição da pena pe na priv p rivativa ativa de liberdade — Inconst Inconstitucionali itucionalidade dade do § 1° do artigo 2° da Lei n. n . 8.072/90 8.072/90 — Possibilidade — Acórdão proferido antes an tes da Lei n. 11.343 11.343/0 /06. 6. 2. Ordem concedida — 1. 1. Presentes Pres entes os requisitos req uisitos do d o artigo 44 do Código Penal, é possível poss ível a substituição sub stituição da pena pen a privativa privativa de liberdade por p or restritiva de direitos, mesmo em crime crime de tráfico de entorpecentes entorp ecentes,, diante da da inconstitucionalidade do d o § 1° do artigo 2° da Lei n. 8.072/ 8.072/90 90.. Condenação anterior ant erior à Lei Le i n. 11.343/2 11.343/2006 006.. 2. Ordem concedida concedid a (STJ, (STJ, 6a T., HC 67824/PR, Min. Maria Thereza Th ereza de d e Ass A ssis is Moura, j. 11-911-9-200 2007). 7). Tráfico de entorpecentes entorp ecentes — Aplicação Aplicação da causa de de  HABEAS CORPU CORPUS S — Tráfico diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 — Ausência de exame da matéria matéria pelo pe lo tribunal a quo — Supres Supressão são de d e instância instân cia — Substituição ubs tituição da pena pen a privativa privativa de liberdade por p or restritiva de direitos d ireitos — Possibilidade Possibilidade — Óbice Óbice à substituição — Novatio Aplicação restrita rest rita aos delitos d elitos cometidos cometidos  Novatio legis legis in pejus pejus — Aplicação após a vigência da lei — Ordem parcialmente parcialmente conhecida e concedida. 1 — A  matéria matéria não analisada an alisada pelo Tribunal a quo não pode pod e ser alvo de exame pelo Tribunal superior, sob risco de indevida supressão de instância. 2 — Superado o óbice à progressão progress ão de regime, é possív poss ível, el, em tese, a subst su bstituição ituição da pena nos crimes crimes hediondos, hed iondos, desde que preenchidos preenchidos os requisitos requisitos do art. 44 do Código Código Penal. Precedentes do STF. STF. 3 — Apesar Apes ar de o art. 44 da Lei n. 11.343 11.343/2 /200 006 6 ter vedado expressamente expres samente a possibil poss ibilidade idade de d e conversão das d as reprimendas reprimendas corporais em penas restritivas de direitos, tal norma norma não pode pod e ser aplicada ao presente pres ente caso, pois o delito atribuído ao réu foi praticado antes da vigência da nova Lei de Tóxicos. Tóxicos. 4 — Tratando-se de d e novatio legis in imediata aplicação aplicação do óbice óbice à substituição sub stituição de pena pen a aos condenados conden ados pejus, a imediata por delitos hediondos hed iondos configura ofensa ofens a ao princípio da legalidade, previsto no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1° do Código Penal. 5 — A  inovação prejudicial prejudicial não pode retroagir, retroag ir, devendo ser apli ap licada cada somente aos crimes crimes cometidos após ap ós a vigência vigência da nova lei. 6 — Deve Deve ser se r mantido o

, de pena aos condenados por delitos hediondos ocorridos anteriormente à Lei n. 11.343/2006. 7 — Conheceram parcialmente do writ e, na parte conhecida, concederam a ordem, para reconhecer o direito da paciente ao exame da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos da escolha a ser feita pelo Juiz da Execução, respeitadas as normas legais atinentes à espécie (STJ, 5a T., HC 73.766/RJ, Min. Jane Silva — Des. Convocada do TJMG), j. 25-9-2007). PENAL — Habeas corpus — Tráfico ilícito de entorpecentes — Pretendidas progressão de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — Possibilidade — Inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 declarada pelo plenário do supremo tribunal federal — Fato anterior à Lei n. 11.343/06 — ordem concedida 1. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, não mais subsiste o óbice à execução progressiva da pena e à substituição da reprimenda corporal, quando atendidos os requisitos do arts. 33, § 2°, e 44 do Código Penal. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, por inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu primário, e sendo a reprimenda inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial para o cumprimento da pena é o aberto (art. 33, § 2°, do Código Penal). 3. No caso, a condenação é anterior à Lei 11.343/06, a qual vedou, expressamente, a substituição da pena no tráfico ilícito de entorpecentes, disposição que, por ser prejudicial ao réu, não deve retroagir. 4. Ordem concedida para determinar que (a) o réu inicie o cumprimento da reprimenda no regime aberto e (b) se proceda, fundamentadamente, à análise dos demais requisitos legais exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (STJ, 5 a T., HC 87189/MG, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25-9-2007). PENAL. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes — Crime hediondo — Declaração de inconstitucionalidade de todo o § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal — Regime de cumprimento da pena — Art. 33, § 2°, alínea c, do Código Penal — Ordem concedida — Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — Possibilidade —  Habeas corpus concedido de ofício — ordem estendida ao co-réu com fundamento no art. 580 do CPP — 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos, possibilitando, também, a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis à paciente, impõe-se a fixação do regime aberto para o

, observância ao disposto no art. 33, § 2°, letra c, do referido diploma legal, bem como o reconhecimento do seu direito à substituição da pena carcerária por restritiva de direitos. 3. Ordem concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da condenação imposta à paciente. 4.  Habeas Corpus concedido de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinando ao Juízo das Execuções Criminais a definição das condições de seu cumprimento, estendendo-se, ainda, a ordem ao co-réu, com fundamento no art. 580 do CPP (STJ, 5a T., HC 64.422/SP, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 5-12-2006). PROCESSO PENAL — Pena restritiva de direitos — Tráfico de entorpecentes. “Sendo assim, na condenação do acusado por tráfico ilícito de entorpecentes, segundo o entendimento aplicado ao caso concreto, estando presentes as condições do art. 44, do CPB, quais sejam: condenação inferior a 4 (quatro) anos, inexistência de violência ou grave ameaça à pessoa, e circunstâncias  judiciais favoráveis ao acusado, deve haver a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos” (TRF, 5 a R., 2a T., AP 2000.05.00.010249-2, Rel. Rogério Fialho Moreira, j. 10-7-2007) — in Bol. IBCCrim, ano 15, n. 178, p. 1118. b.2) Fatos anteriores à vigência da Lei 11.464. Aplicação do art. 112 da  LEP   HABEAS CORPUS — Tráfico de drogas — Crime hediondo — Progressão de regime prisional negada pelo juízo a quo — Habeas corpus como sucedâneo de agravo em execução — Constrangimento ilegal sanável pela via do writ —  Afronta a princípios constitucionais — Lei n. 11.464/07 — Afastamento do percentual de 2/5 sobre a pena, nela exigido — Crime praticado antes da sua  vigência — Aplicação, in casu, da nova postura jurisprudencial da suprema corte, no HC 82.959-SP, em que reconheceu inconstitucional o art. 1°, § 2°, da Lei dos Crimes Hediondos, em sua redação original — Lei nova que não retroage em malefício do réu — Percentual de 1/6 como marco inicial para o estabelecimento do quantum de pena a ser cumprido no regime fechado, de acordo com as peculiaridades do caso concreto — Verificação deste e dos demais requisitos a cargo do juízo das execuções penais — Habeas corpus conhecido e em parte deferido — 1. A legislação aplicável ao fato-crime noticiado é o da época dos fatos, ou seja, a fixação dos percentuais relativos à progressão deve situar-se, forçosamente, no âmbito de incidência do art. 2°, § 1°, da lei da época dos fatos delituosos, ou seja, de acordo com as regras do art. 112, da Lei de Execuções Penais, que previa à época a percentagem de 1/6 como marco inicial para o alcance do benefício. 2. A aplicação da Lei n. 11.464/07 a fatos anteriores à sua vigência configura, às escâncaras, constrangimento ilegal, pois agrava a situação do reeducando sem que haja embasamento legal, não sendo demais relembrar que o princípio da estrita legalidade, norteador em matéria penal (art. 1° do CP, e art. 5°, XXXIX, da CF), não permite o uso da analogia in mallam parte. 3. Ao juízo das execuções penais, portanto, compete a acurada análise do quantum de pena a ser cumprido no regime mais gravoso, bem como a presença dos demais requisitos necessários para o regime prisional mais brando, sem se olvidar de que a

na ureza e on a o cr me es preserva a , n. . , ano , e. Graciema R. de Caravellas). b.3) Impossibilidade PENAL — Processo penal — Habeas corpus — Crime de tráfico ilícito de entorpecentes — Art. 33, caput c/c 40, I, da lei n. 11.343/2006 — substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos — Vedação — art. 33, § 4°, da Lei n. 11.434/2006 — Análise de pedido de progressão de regime — Impossibilidade — Juízo da execução — 1. A Lei n° 11.343, de 23.08.2006 (que entrou em vigor 45 dias após a sua publicação — art. 74), ao estabelecer as normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, vedou, em seu art. 33, § 4°, expressamente, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O art. 44, caput, da mesma Lei n. 11.343/2006 também vedou, na hipótese de crime de tráfico de substância entorpecente, a conversão da sanção constritiva de liberdade em pena restritiva de direitos, ao dispor que “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. 3. Não é o writ o instrumento processual adequado para se examinar a possibilidade de progressão de regime, dada a necessidade de apreciação probatória, uma vez que o julgador terá de avaliar se o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do referido benefício, mormente quando se verifica, no caso ora em exame, que a v. sentença condenatória foi expressa ao estabelecer “(...) o regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta (...)” (fl. 27). 4. A análise se o réu, ora paciente, preenche ou não os requisitos legais objetivos e subjetivos para usufruir do benefício em discussão, deverá ser feita, caso a caso, pelo Juízo da Execução, não se apresentando juridicamente possível a este Tribunal Regional Federal se manifestar sobre tal questão, sob pena de supressão de instância, a teor do decidido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 87.035/TO, sendo Relator o em. Ministro Eros Grau, em 07.02.2006, publicado no DJ , 3-3-2006, p. 073. 5. Habeas corpus denegado (TRF, 1a Reg., 4a T., HC 200701000183721, Rel. Des. Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, j. 16-72007). PROCESSO PENAL — Habeas corpus — Artigo 33 c.c artigo 40, I, da Lei n. 11.343/06 — Impossibilidade de substituição por penas restritivas de direitos — Ordem denegada — 1.  Habeas corpus destinado a viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em condenação por tráfico internacional de entorpecentes. 2. Alega-se que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 não vedou a “substituição” de suas penas por restritivas de direitos, mas apenas a “conversão” disciplinada pelo artigo 180 da Lei de Execução Penal. Aduz-se que, tendo em vista que a pena fixada foi inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o tópico da sentença que não deferiu a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal configura constrangimento ilegal. 3. A  hermenêutica jurídica raras vezes consegue limitar-se à interpretação gramatical estritamente considerada, ao sentido vocabular do texto — até porque encontrar o sentido definitivo e imutável da palavra constitui missão

árdua, senão impossível — sendo necessário desvendar-se a finalidade da lei, atentando-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico. 4. Seria um imenso contra-senso a Lei n. 11.343/06 vedar, nos casos de cometimento da conduta descrita no artigo 33 — na qual o paciente foi incurso — a fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, além de condicionar o livramento condicional ao cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena e, de outro lado, admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, através da aplicação da regra geral estampada no artigo 44 do Código Penal. Ademais, a especial censurabilidade da conduta perpetrada é incompatível com a regra benéfica inserida no artigo 44 do Código Penal, sendo que é insuficiente para reprimir condutas que atingem tão dura-mente a saúde pública, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda que a pena corporal reste definitivamente fixada em montante igual ou inferior a 4 anos. 5. Ordem denegada (TRF 3 a R., 1a T., HC 28796, Rel. Johnsom Di Salvo, j. 18-9-2007).  Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por  força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. ► Critérios para aferição da inimputabilidade. Três são os critérios tradicionalmente adotados pelas legislações, para o reconhecimento do estado de inimputabilidade: o biológico, o psicológico e o biopsicológico ou misto. Para o critério biológico, o juízo sobre a inimputabilidade ou imputabilidade diminuída encontra-se apenas na ocorrência de certos estados de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou de transtornos mentais transitórios de origem patológica ou não; para o critério psicológico, a inimputabilidade ou a imputabilidade diminuída depende da  verificação, por ocasião do ato criminoso, da ausência de entendimento ou de capacidade de determinação, independentemente da existência, ou não, de estado mórbido mental. ► Críticas ao critério biológico e psicológico.  O critério biológico peca pela desvinculação do estado mórbido com a consciência do ato ilícito ou a autodeterminação, gerando casos de inimputabilidade em hipóteses de ação plenamente consciente e querida, como, por exemplo, a epilepsia, que é doença mental, mas fora dos períodos de crise não retira a capacidade de entender e de querer. O critério psicológico, por outro lado, é amplo demais, porque, ao desprezar as causas do estado psíquico de perturbação, permite a alegação abusiva de hipóteses que realmente não deveriam ser abrangidas, aliás, como aconteceu no direito anterior com a expressão “completa

per ur aç o os sen os e a n e g nc a . ► Adoção do critério biopsicológico. Em virtude dessas deficiências, as legislações modernas recorrem ao critério misto ou biopsicológico, no qual se exige o substrato da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que impeça, por ocasião do ato criminoso, o entendimento ou a capacidade de determinação, segundo esse entendimento. O sistema biopsicológico foi o adotado pelo Código Penal de 1940, com resultados satisfatórios; foi o adotado pelo Decreto-Lei n. 1.004, Código Penal que não entrou em vigor; a Lei n. 7.209/84 que substituiu toda a Parte Geral do Código Penal manteve o sistema no art. 26; e, finalmente, o critério biopsicológico, que já era acolhido na Lei n. 6.368/76, revogada, também foi no dispositivo em epígrafe. ► “Dependência” e “sob o efeito de droga”.  A lei, sem trazer modificação no conceito de inimputabilidade biopsicológica tradicional, substituiu no correspondente art. 26 do Código Penal as expressões “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado” por “dependência” e “sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga”. ► Caso fortuito ou força maior. A dependência e o efeito da substância tóxica proveniente de caso fortuito ou força maior representam a base biológica para que, presente a conseqüência psicológica (incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento), se tenha como conseqüência jurídica a isenção de pena. A  dirimente que decorre do efeito da substância tóxica resultante de caso fortuito ou força maior tem como correspondente no Código Penal o art. 28, § 1°, levando, por outro lado, à conclusão de que se o indivíduo estiver sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica não resultante de caso fortuito ou força maior não haverá, também, isenção de pena (teoria da actio libera in causa ). Neste passo, o sistema é idêntico ao do Código Penal no que se refere à embriaguez. ► Isenção de pena decorrente da dependência. Quanto à isenção de pena decorrente da inimputabilidade originada da dependência, é necessário que sejam feitas algumas observações, especialmente as relativas ao poder de certas drogas de causar a vontade irresistível ao viciado, àquele que as tenha usado, reiteradamente ou não. Convém, porém, antes lembrar que a dependência, para consubstanciar a base biológica da inimputabilidade, deve ser objetivamente diagnosticada como doença mental, isto é, psicopatia ou enfermidade da mente, de fundo físico ou psíquico ou ambos. ► Drogas aptas a causar inimputabilidade. Toda droga suscetível de causar dependência física ou psíquica está apta a retirar a capacidade de inteligência e vontade? Neste passo adotamos a posição de João Bernardino Gonzaga ( Entorpecentes, cit., p. 81), que restringe aos entorpecentes propriamente ditos, como, por exemplo, o ópio, os efeitos da supressão da liberdade de querer, liberdade que se mantém relativamente com o hábito de drogas equiparadas aos entorpecentes em sentido estrito, como, por exemplo, a “maconha”. Não obstante ser a toxicomania uma questão pericial, de apuração médico-legal, pode ser fixado o critério geral de que apenas as

rogas que causam cr se e a s n nc a, ou s n rome e car nc a s ca, m o poder de gerar os efeitos da isenção de pena. ► A intoxicação como causa de exclusão de imputabilidade. A lei manteve o sistema do art. 28 do Código Penal, segundo o qual não exclui a responsabilidade a embriaguez voluntária ou culposa pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Em princípio, por conseguinte, a intoxicação por entorpecentes não é causa de exclusão de imputabilidade: a intoxicação aguda isolada, voluntária ou culposa não o é jamais; a crônica  somente se determinou doença mental supressora da capacidade de entender e de querer no momento do fato criminoso, o que, como vimos, somente as drogas que causam síndrome de carência normalmente provocam. Observe que, não sendo o caso de exclusão de imputabilidade, encontra-se previsto no art. 61, II, l, do Código Penal, circunstância agravante se o agente cometeu o crime depois de embriagar-se propositadamente para cometê-lo. É a chamada embriaguez preordenada, tão comum no ambiente delinqüencial como o uso de estimulantes ou euforizantes para “criar coragem” para a prática delituosa. ► Absolvição do inimputável. O inimputável em virtude da dependência, qualquer que seja a infração praticada,  será absolvido. A lei comentada repete a cláusula corretamente. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por  força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. ► Aplicação da medida de segurança detentiva. O parágrafo deve ser interpretado em consonância com o art. 26. Naquele, indica-se a forma de tratamento do dependente preso ou que esteja cumprindo medida de segurança detentiva. Devemos entender aplicável esse artigo se a medida de segurança não é a decorrente da absolvição do agente nos termos desta lei, porque neste caso a internação, quando ocorrer, será efetivada especialmente para tratamento. Refere-se o dispositivo, pois, àquele que esteja cumprindo pena, inclusive o que teve a pena reduzida por força do art. 46, se o juiz determinou tratamento. Deve ser interpretado, também, no contexto da inimputabilidade do Código Penal. A questão principal está na utilização do  verbo “poderá”. Quer dizer que poderá não encaminhar a tratamento e simplesmente absolver o agente que praticou, por exemplo, crime hediondo em razão da dependência? O princípio constitucional da razoabilidade repele tal conclusão absurda. Não é o caso, aqui, de se enveredar sobre a discricionariedade do juiz ou mesmo se ela existe. O fato é que, com ela ou sem ela, o juiz sempre tem de decidir corretamente de acordo com a situação do caso e a ordem jurídica, tanto que das decisões judiciais cabe recurso ou outra medida de revisão para a adequação da decisão aos ditames do juridicamente certo. A interpretação lógica, sistemática, teleológica, sociológica e a consonância com os princípios constitucionais conduzem ao seguinte entendimento. O juiz poderá não determinar o tratamento se se tratar de absolvição em razão de caso fortuito ou força maior, hipótese em que não há o

. , , , expôs, é doença mental, a única e inafastável conseqüência é a da imposição de medida de proteção social, que é, no caso, o tratamento, porque, tendo sido praticado crime em razão da dependência, há perigo social que não pode simplesmente ser desconsiderado. Entender o contrário seria suicídio jurídico, social e moral. ► Espécie de tratamento a ser aplicado. A segunda questão é a de se saber qual o tratamento a ser imposto ao dependente. A lei deixou integralmente a decisão ao critério médico. Vicente Greco Filho já sustentou que o tratamento deveria ser sempre o de internação em estabelecimento público, mas tal posição é considerada ultrapassada, de modo que serão os médicos que dirão a última palavra, cabendo ao juiz velar pela correção do exame e suas conclusões. ► Natureza jurídica do tratamento. Finalmente, repete-se o que se disse quanto ao tratamento da lei revogada. A sua natureza jurídica é a de medida de segurança, que é a figura de sanção penal (ou, se quiserem, conseqüência penal) aplicável ao inimputável que praticou infração penal. O tratamento determinado pelo juiz é impositivo, compulsório, e será cumprido mediante coação ou vigilância judicial. Se o tratamento adequado inicialmente não exigir internação, o descumprimento por parte do paciente pode levar seu recolhimento para que a ele seja submetido. ► Duração da medida de segurança. A medida de segurança será cumprida até a atestação médica da recuperação, nos termos do art. 97 do Código Penal. ► Jurisprudência a) Inimputabilidade 32  TÓXICO —

Tráfico — Inimputabilidade do réu — Absolvição nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal — Submissão a tratamento médico em regime de internação — Inadmissibilidade — Artigos 19 e 29 da Lei Federal n. 6.368/76 aplicáveis ao traficante — Fixação do regime ambulatorial, com liberdade assistida e prova periódica em Juízo, nos moldes estabelecidos em execução, mantendo-se a absolvição — Embargos recebidos para esse fim ( JTJ  241/349). 32  INIMPUTABILIDADE

PENAL — Entorpecente — Tráfico — Isenção ou redução de pena — Benefício que, para ser aplicado, pressupõe conclusão, em laudo médico, sobre a incapacidade total de percepção do caráter ilícito do fato ou não possuir o agente capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento — Inteligência do art. 19 da Lei 6.368/76 (STF, RT  837/520). 32  TÓXICOS

— Tráfico — Desclassificação para uso próprio — Pretensão de aplicação do contido no artigo 19 da Lei n. 6.368/76, para fins de redução de pena — Inadmissibilidade — Laudo psiquiátrico categórico ao concluir que a capacidade do apelante estava diminuída apenas no tocante ao porte de drogas, tendo ele pleno entendimento da ilicitude do fato — Recurso a

. . . - , , Criminal, Rel. Marcos Zanuzzi, 16-3-2006, v.u., Voto n. 11.008). b) Prazo para internação

.

32  MEDIDA

DE SEGURANÇA — Entorpecente — Uso próprio — Inimputabilidade penal — Internação por prazo indeterminado — Inadmissibilidade — Hipótese em que o tratamento ambulatorial, com prazo mínimo de um ano e exame anual de cessação da periculosidade, se mostra mais apropriado — Inteligência dos arts. 19 e 29 da Lei 6.368/76 e 97 do CP (TJSP, RT  840/582). c) Exclusão desde que a entorpecência seja proveniente de caso fortuito ou força maior  32  ENTORPECENTE

— Exclusão de culpabilidade — Configuração somente se a embriaguez ou entorpecência, decorrente de caso fortuito ou força maior, for completa — Inteligência do art. 19 da Lei 6.368/76 (TJAP, RT  745/608). 33  MEDIDA

DE SEGURANÇA — Tratamento ambulatorial — Cancelamento —  Admissibilidade — Medida concedida irregularmente pelo Magistrado — Hipótese, ademais, em que há a aplicabilidade do art. 19 da lei 6.368/76 —  Apelo provido. Inaplicável o art. 19 da lei 6.368/76 ao condenado por uso de entorpecentes, cuja dependência não é proveniente de “caso fortuito ou força maior”. Ademais, a absolvição do réu foi irregular, pois o Magistrado julgou procedente em parte a denúncia, mas entendeu absolvido o réu e lhe aplicou a medida de segurança. Mas a ratificação da sentença viria em desfavor do réu, pois, ausente o recurso da acusação, violar-se-ia a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. Assim, o melhor é cancelar a medida e absolver o réu com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal (Ap. Crim. 107.315-3, Ourinhos, Rel. Fortes Barbosa, 27-12-1991). 33  PENA

— Isenção — Inadmissibilidade — Alegação de estar o réu sob o efeito de tóxico quando da prática dos atos — Irrelevância — Inimputabilidade reconhecida somente quando o efeito da substância tóxica é decorrente de caso fortuito ou força maior — Artigo 19 da Lei n. 6.368/76 — Hipótese em que o consumo se deu por ato voluntário e querido do agente — Recurso não provido (Ap. Crim. 187.559-3, São Caetano do Sul, 2 a Câm. Crim., Rel. Devienne Ferraz, 18-9-1995, v.u.).  Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.  Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. ► Redução da pena cumulada com medida de segurança de tratamento.

s ar gos s o ano a os un os en o em v s a que o ar . comp emen a o anterior formando um conjunto único. A semi-imputabilidade, no sistema penal geral brasileiro a partir de 1984, acarreta a redução da pena ou, em caráter substitutivo, a aplicação de medida de segurança (art. 98 do CP), segundo o chamado sistema vicariante. A lei mantém a redução nos mesmos parâmetros do Código, mas prevê para a hipótese de necessidade atestada pericialmente a cumulação com a medida de segurança de tratamento, que será realizado nos termos do art. 26, ou seja, durante o cumprimento da pena, pelos serviços assistenciais do sistema penitenciário. ► Pertinência do dispositivo. A previsão do acúmulo à redução da pena da aplicação de medida de segurança de tratamento não é um retrocesso. Pelo contrário, é uma correção lamentavelmente restrita aos crimes da lei, de falha identificada no sistema geral, uma vez que a simples redução da pena tem levado a situações absolutamente im-próprias de semi-imputáveis de alta periculosidade, sem condições de retornarem ao convívio social, cumprida a pena reduzida, voltarem à liberdade como intenso risco de novamente cometer crimes de alta gravidade. O melhor sistema é o da lei, o da redução da pena em virtude da capacidade de entendimento diminuída, mas com a determinação de tratamento, concomitante ao cumprimento da pena e que perdurará exclusivamente como tratamento até a recuperação, por se tratar de medida de segurança cuja extinção é regulada pelo § 1° do art. 97 do Código Penal. ► Obrigatoriedade do tratamento. O uso do verbo no imperativo, “determinará”, em face de atestada necessidade, reforça a idéia de que no art. 45, também, no caso de dependência, o tratamento é obrigatório porque não há cura de dependente sem tratamento como se mostrou na parte inicial deste trabalho. ► Prazo do tratamento. A lei, como no art. 45, não estabelece prazo mínimo nem máximo, nem a sua forma, cabendo, pois, à apreciação do juiz baseado em perícias médicas.

► Jurisprudência a) Semi-imputabilidade 34  SEMI-IMPUTABILIDADE

— Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo — Réu considerado semi-imputável por prova técnica, em decorrência do uso reiterado de substâncias entorpecentes — Consideração do agente como relativamente capaz para uma modalidade delituosa (consumo de tóxicos) e não para outra (tráfico) — Inadmissibilidade — Redução das penas impostas, nos termos do art. 19 da Lei n. 6.368/76, que prevê a inimputabilidade ou semiimputabilidade, decorrente da dependência de drogas, “qualquer que tenha sido a infração penal praticada” — Necessidade — Pedido revisional deferido (Rev. Crim. 397.048.3/1-00, São Vicente, 1° Grupo de Câmaras Criminais, Rel. Péricles Piza, 31-10-2005, v.u.,Voto n. 12.960). 35  TÓXICO

— Uso próprio — Apreensão de cigarro de cannabis sativa

(maconha) com 1,5g — Comprovação de dependência física e psíquica — Semiimputabilidade — Impossibilidade de condenação pelo artigo 16 da Lei 6.368/76 — Recurso provido (Ap. Crim. 447.423-3/1-00, Ituverava, 1 a Câm. Crim., Rel. Márcio Bártoli, 21-3-2005, v.u.). b) Substituição de pena privativa de liberdade por medida de segurança ao semi-imputável 35  ENTORPECENTE

— Semi-imputabilidade — Substituição da pena privada de liberdade por medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial — Inadmissibilidade ante a disciplina especial da Lei de Tóxico —  A submissão a tratamento médico reserva-se tão-só ao dependente absolutamente incapaz, uma vez absolvido, isto é, por tal motivo declarado isento de pena — Se apurar incapacidade diminuída, poderá a sanção ser reduzida, mas sempre cumprida, dispensando-se ao semi-imputável os cuidados terapêuticos, em regime ambulatorial interno — Aplicação dos artigos 11, 19 e 29 da Lei n. 6.368/76 (Ap. Crim. 325.069-3/5, Praia Grande, 3a Câm. Crim., Rel. Gonçalves Nogueira, 3-4-2001, v.u.).

CAPÍTULO III DO PROCEDIMENTO PENAL ► Denominação do capítulo. Como nas sistemáticas anteriores (Capítulo IV  da Lei n. 10.409/2002 e Capítulo IV da Lei n. 6.368/76), a atual legislação escolheu bem o termo “procedimento”, que não se confunde com “processo”. Enquanto o “processo” é um instrumento para a verificação da culpabilidade ou inocência quando da ocorrência de um fato delituoso, o “procedimento” é a forma pelo qual se sucedem os atos processuais. O processo é conteúdo; o procedimento, continente. No presente Capítulo são tratadas as matérias relativas ao inquérito policial, quando ainda não se instaurou o processo penal propriamente dito, apesar de cuidar, também, de processo, sendo correta, portanto, a denominação.  Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. § 1° O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. § 2° Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não

, imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. § 3° Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2° deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. § 4° Concluídos os procedimentos de que trata o § 2° deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender  conveniente, e em seguida liberado. § 5° Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta. ► Procedimento especial. A lei, da mesma forma que os diplomas revogados, preferiu alterar as regras gerais do Código de Processo Penal, instituindo procedimento próprio para os crimes de tráfico de entorpecentes. O Código de Processo Penal, como faziam as leis anteriores, é subsidiário em relação às disposições processuais do texto comentado, a ele devendo recorrer o intérprete, e aplicá-lo quando não encontrar solução explícita ou implícita no presente capítulo. O mesmo se dá quanto à Lei de Execução Penal. Não foi técnico, porém, o artigo. Aplica-se o Código de Processo Penal direta ou subsidiariamente não só na matéria referente ao procedimento. Aliás, como adiante veremos, não traz a nova lei disposições apenas relativas ao rito, dispondo sobre verdadeira matéria processual como conexão e continência, efeitos da condenação ou da absolvição etc. Devemos entender, então: aplicase o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal em tudo em que a lei especial comentada não dispuser de modo diverso. ► Tratamento diferenciado de procedimento. A lei, clara e intencionalmente, distingue o tratamento do acusado pelo art. 28 dos demais, remetendo o primeiro ao regime da Lei n. 9.099 e os demais ao juízo comum. O art. 394 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, tem causado problemas no procedimento da lei comentada porque, após ressalvar as leis especiais (§ 2°), determina a aprovação dos arts. 395 a 398 do Código, inclusive nos procedimentos nele não regulados (§ 4°). Para evitar nulidade, ainda que regularmente não seja a solução mais correta, tem sido feita uma combinação das leis: é dado o prazo de defesa preliminar da lei comentada e, depois, recebe-se a denúncia, podendo ocorrer a absolvição sumária do art. 397 do Código. Na audiência, faculta-se ao réu ser interrogado antes ou depois das testemunhas. ► Concurso entre os crimes de porte para o consumo e o tráfico.  Se houver concurso do art. 28 com algum dos crimes dos arts. 33 a 37 também o  juízo será o comum em virtude da conexão ou continência, visto que o do crime

mais grave atrai o menor. ► Procedimento criminal do traficante ocasional (art. 33, § 3°) e a modalidade culposa (art. 38).  Uma questão, porém, subsiste: o art. 33, § 3°, e o art. 38 também estão sob a competência dos Juizados Especiais Criminais. Uma interpretação literal poderia levar ao entendimento de que esses crimes estariam fora do regime da Lei n. 9.099, mas não há razão para isso. Como consignado nas razões de veto ao art. 71 adiante transcritas, a vontade da lei é separar a reação social em face do usuário da que se faz em face do traficante. Se assim é, não há razão para excluir dos Juizados os crimes que, pela quantidade da pena, são também de menor potencial ofensivo e, portanto, de tratamento especial. Assim, é possível extrair a mens legis no sentido de que, se o concurso for com crime enquadrado na competência e no regime da Lei n. 9.099, este será o diploma aplicável para ambos os crimes, inclusive no caso de outros delitos não previstos na lei. ► Imputação diversa da denúncia. Pode ocorrer, ainda que entenda o Ministério Público, ao receber o Termo Circunstanciado, que o fato não é enquadrável no art. 28 e, portanto, fora da competência do Juizado Especial. Não sendo o juiz perante o qual oficia competente para outros crimes que não os de pequeno potencial ofensivo, promoverá a remessa ao juízo competente. Neste, se o órgão ministerial aceitar o entendimento de não ser o caso do art. 28, poderá requisitar diligências, mediante instauração formal de inquérito, ou não. Se não aceitar, suscitará o conflito de atribuições. ► Não imposição da prisão. As disposições dos §§ 2° e 3° repetem o disposto na Lei n. 9.099, com ênfase na não-lavratura do flagrante e na nãodetenção do acusado. Em um caso, porém, ainda será lavrado o flagrante: se o agente se recusa a assinar o compromisso de comparecimento, em decorrência do art. 69, parágrafo único dessa lei, sendo o flagrante apenas documental e formal, porque o agente deve ser colocado, imediatamente em seguida, em liberdade porque se livra solto nos termos do art. 321, I, do Código de Processo Penal, independentemente de fiança. ► Exame de corpo de delito. O § 4° consagra prática que autoridades policiais têm adotado para evitar acusações de violência e pode ser instrumento de constatação da integridade do submetido ao procedimento, antes e depois de liberado. ► Proposta de aplicação de pena pelo Ministério Público. O § 5° apenas esclarece que, no momento do art. 76 da Lei n. 9.099, o Ministério Público poderá propor a imediata aplicação de uma ou mais penas do art. 28 com as condições e feitos previstos nessa mesma lei. ► Jurisprudência PROCESSUAL PENAL — Habeas corpus — Porte de entorpecentes para uso próprio — Infração de menor potencial ofensivo — Competência do juizado especial criminal — Lei n. 11.343/06. I — Com o advento da Lei n. 11.313/2006, que modificou a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95 e consolidou entendimento já firmado nesta Corte, “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e

os crimes a que a lei comine pena m xima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”, independentemente de a infração possuir rito especial. II — Assim, o delito de porte de entorpecente para uso próprio, embora possua rito especial, está abarcado pela competência do Juizado Especial Criminal. (Precedentes). Ordem concedida (STJ, 5ª T., HC 73.453/MG, Min. Félix Fischer, j. 14-6-2007). CRIMINAL — HC — Porte de entorpecente para uso próprio — Infração de menor potencial ofensivo — Competência do juizado especial criminal definida pela Lei n. 11.343/06 — Ordem concedida — I. A controvérsia acerca da competência para o processamento e julgamento de feito no qual o réu foi denunciado por porte de entorpecente para uso próprio foi dirimida pela entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 que fixa, em seu art. 48, a competência do Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95. II. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, 5ª T., HC 65236/MG, Min. Gilson Dipp, j. 5-12-2006).  Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei n. 9.807, de 13 de  julho de 1999. ► Proteção das vítimas e das testemunhas. A lei referida estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de  Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham, voluntariamente, prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. O dispositivo está  vinculado à hipótese do art. 41 da lei.

SEÇÃO I DA INVESTIGAÇÃO  Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia  judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1° Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por  perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2° O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1° deste arti o não ficará im edido de artici ar da elabora ão do laudo

definitivo. ► Formas de investigação. O artigo disciplina a fase investigatória da persecução penal, a qual pode iniciar-se de duas formas: mediante auto de prisão em flagrante ou mediante inquérito policial. A lei reduziu o número de disposições relativas a essa fase do procedimento, as quais, aliás, eram inúteis ou inconseqüentes, como Vicente Greco Filho já criticava nas edições anteriores da obra Tóxicos: prevenção — repressão, de modo que se retorna ao sistema geral do Código de Processo Penal, salvo algumas poucas regras especiais. ► Prisão em flagrante. A forma e os casos de lavratura do auto de flagrante são as do Código de Processo Penal. A prisão em flagrante ocorrerá nas hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal e normalmente não oferecerá problemas de caracterização porque as infrações mais encontradiças dos arts. 33 ou 34 enquadram-se como figuras de crimes permanentes, entendendo-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. A situação mais comum, portanto, é a do Código de Processo Penal, art. 302, I, não sendo excluídas, porém, as demais hipóteses nas figuras de vender, fornecer, preparar etc., que não são permanentes. As formalidades do flagrante são as constantes do art. 304 do Código de Processo Penal, devendo a autoridade, também, proceder à identificação datiloscópica do indiciado a fim de ficar perfeitamente caracterizada sua identidade, salvo se já for civilmente identificado de maneira inequívoca, conforme preceitua o inciso LVIII do art. 5° da Constituição, regulamentado pela Lei n. 10.054/2000 (sobre a figura do agente provocador, conferir Carlos García Valdés,  El agente provocador en el tráfico de drogas,  Madrid: Tecnos, 1996). ► Inquérito policial. Por sua vez, o inquérito policial, como se sabe, é uma peça escrita, preparatória da ação penal, de natureza inquisitiva. Sua finalidade é a investigação a respeito da existência do fato criminoso e da autoria. A atividade que se desenvolve no inquérito é administrativa, não se aplicando a ela os princípios da atividade jurisdicional, como o contraditório, a publicidade, as nulidades etc. A finalidade investigatória do inquérito cumpre dois objetivos: dar elementos para a formação da opinio delicti do órgão acusador, isto é, a convicção do órgão do Ministério Público ou do querelante de que há prova suficiente do crime e da autoria, e dar o embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa causa. Quem preside o inquérito é a autoridade policial, órgão da denominada polícia judiciária. O art. 144, § 1°, IV, da Constituição Federal atribui à Polícia Federal a competência para exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. O mesmo artigo, em seu § 4°, atribui às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, a incumbência das funções de polícia judiciária, em geral, e da apuração das infrações penais, ressalvadas as infrações militares que são de competência da União. ► Polícia judiciária. A atual lei acrescentou o termo judiciária à designação da autoridade policial, ao tratar da investigação dos crimes por ela definidos. Com a inclusão, está afastada a possibilidade de a autoridade policial militar, por exemplo, lavrar termo circunstanciado, já que se trata de função exclusiva

a au or a e po c a u c r a. ► Laudo de constatação. O § 1° do artigo, repetindo a Lei n. 6.368, manteve a figura estranha do laudo de constatação, provisório, da natureza da substância apreendida. No Direito Processual Penal, o exame de corpo de delito é um só, subscrito por dois peritos e só modificável se demonstrado erro ou dolo. A lei generalizou, como a anterior, para o Brasil inteiro, uma prática (aliás salutar) existente em alguns grandes centros. Os órgãos da Polícia Técnica desses centros mantêm peritos de plantão que, por meio de reagentes químicos básicos, analisam, em caráter provisório, as substâncias apreendidas a fim de que possa a autoridade policial lavrar o flagrante com segurança. Como equipar a Polícia no País inteiro seria impossível, a lei admitiu que pessoa idônea (de preferência com habilitação técnica, apesar de a lei não fazer mais referência a essa circunstância) fizesse tal constatação. Ora, fazer exame de substância sem o material científico chega a ser ridículo. O perito nomeado será obrigado a fazer um prognóstico de que a substância “deve ou pode ser” entorpecente, o que, em termos processuais, é inadequado, porque o laudo de exame de corpo de delito, como vimos, é um só, e em termos farmacológicos tal prognóstico é um verdadeiro absurdo. Na verdade, a lei instituiu a figura do “cheirador” de maconha ou do “provador” de heroína, o qual, pelo aspecto externo e sua “experiência”, atestará, por escrito, que a substância apreendida “pode ser” uma das proibidas. Isto sem falarmos dos comprimidos, os quais, sem exame químico, só poderão ser “identificados” pelo rótulo, pela “aparência suspeita”, odor ou sabor. A exigência, porém, está instituída e, da forma como o foi, a omissão poderia determinar a nulidade da prisão em flagrante ou a falta de justa causa para a ação penal, porque seria condicionante de ambos. A criação do laudo de constatação serviu para reforçar a justa causa para o flagrante e para a ação penal, pelo menos para a consciência de promotores e juízes que eram obrigados a desenvolver o processo sem o laudo que, muitas vezes, chega no adiantado da instrução. ► Impedimento do perito. O § 2° tem finalidade esclarecedora e afasta eventuais discussões jurisprudenciais a respeito do impedimento que poderia ter o perito subscritor do laudo de exame provisório. Desde que foi instituída a obrigatoriedade desse exame, a norma é salutar, porque deixa induvidosa a inaplicabilidade ao caso da Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal.  Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. ► Prazo de conclusão do inquérito policial. A regra é especial em relação ao Código de Processo Penal, o que repercutirá no cálculo global do prazo máximo de instrução criminal para o réu preso, porque o prazo é maior. Para o réu solto os prazos são menos relevantes porque o eventual excesso não tem conseqüências para a situação do acusado. ► Prazo máximo da risão rocessual na Lei de Dro as. A uris rudência

somando os prazos da instrução criminal, inclusive o do inquérito, os cartorários e os do juiz não expressos, fixou o entendimento de que o prazo máximo de prisão processual durante a instrução no procedimento comum dos crimes de reclusão é de oitenta e um dias, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal. No caso da lei, sem se considerar eventual prorrogação do parágrafo único e o exame de dependência do art. 56, § 2°, estima-se que o prazo alcançará noventa e três dias, cabendo à jurisprudência, porém, a definição final do tempo, uma vez que poderão ser somados também os prazos cartorários. Não obstante, segundo nosso cálculo, a contagem se daria da seguinte forma: trinta dias para a conclusão do inquérito policial (art. 51); dez dias para o oferecimento da denúncia (acrescentando-se os prazos cartorários de quarenta e oito horas para autuação e conclusão, mais quarenta e oito horas para despacho determinando a notificação do acusado, mais quarenta e oito horas para a expedição de mandado e notificação do acusado) (art. 54); dez dias para apresentação de defesa preliminar (acrescentando-se o prazo cartorário de 48 horas para conclusão) (art. 55); 5 dias para decisão do juiz; e finalmente, mais trinta dias para realização da audiência (art. 55, § 2°), somando o prazo total de 93 dias. ► Orientações gerais a respeito da existência do excesso de prazo.  Das inúmeras decisões a respeito, inclusive muitas contraditórias, em virtude das circunstâncias do caso concreto, é possível, porém, extrair alguns pontos relativamente assentados de aplicação geral: a) O excesso de prazo em cada momento já pode caracterizar o constrangimento ilegal com a conseqüente soltura do réu, mas, se a fase já está superada, não se decreta o relaxamento da prisão se a instrução está em curso e não se atingiu o limite máximo. Assim, por exemplo, se a autoridade policial não remete o inquérito concluído em trinta dias, caracteriza-se o constrangimento e a possibilidade de relaxamento, mas, se o procedimento prosseguiu e a instrução já está em andamento, não se considera aquele atraso anterior se não se completou o prazo total. b) O prazo total é o da instrução criminal, não se aplicando, pois, posteriores ao seu encerramento, como, por exemplo, o prazo da sentença, podendo, todavia, haver excesso desse prazo, especificamente. Não se aplica, também, após a sentença condenatória no correr da apelação. c) Assim, portanto, ainda que tenha havido excesso de prazo na instrução, não se relaxa a prisão se os autos estão conclusos para a sentença, a não ser que haja excesso de prazo para a sua prolação. d) Não se considera excesso de prazo o causado por força maior ou por obstáculo provocado pela própria defesa. Força maior é a circunstância irresistível que torna impossível a prática dos atos processuais no tempo certo. Esse fato irresistível, porém, não pode ser atribuído aos órgãos da persecução penal e suas deficiências, porque o acusado não pode ter o ônus de suportá-los. Assim, por exemplo, o acúmulo de serviço forense ou policial não pode ser considerado motivo de força maior para o excesso de prazo, apesar de a greve dos serventuários ter sido considerada como tal, porque o contrário causaria um caos no sistema em virtude de o excesso de razo vir a

atingir todos os casos de prisão processual, como ocorreu no Estado de São Paulo, quando foi afetado por longo tempo de paralisação. e) Desde que contínua a prisão, não renova ou reabre o prazo máximo da instrução a mudança do fundamento prisional, do flagrante para a preventiva, por exemplo.  Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I – relatará sumariamente as circunstâncias do fato,  justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou II – requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: I – necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; II – necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. ► Relatório da autoridade policial. Colhidas as provas, inclusive com o interrogatório do indiciado, se possível, a autoridade trará aos autos dados sobre a sua vida pregressa e elaborará um relatório final objetivo. Apesar de objetivo, esse relatório pode conter uma proposta de qualificação jurídica da infração penal e, se for o caso, a representação para a decretação da prisão preventiva, que será considerada pelo Ministério e pelo juiz, posteriormente. No caso específico, é muito importante a justificativa da classificação adotada pela autoridade, uma vez que dá embasamento à situação do réu até então. ► Vinculação do relatório elaborado pela autoridade policial. A  classificação feita pela autoridade policial é indispensável desde o primeiro momento, mas não vincula nem o Ministério Público nem o juiz. A persecução penal traz uma sucessão de verdades provisórias, a do delegado, a do Ministério Público, a do juiz que recebe a denúncia, a do juiz na sentença e a dos Tribunais. A única verdade definitiva é a da sentença transitada em  julgado e, mesmo assim, se for condenatória, será passível de revisão. O relatório, como qualquer outra peça do inquérito considerada isoladamente, não é indispensável ao oferecimento da denúncia, desde que haja elementos fundamentadores da justa causa, mas é peça relevante para a formação da opinio delicti e demais deliberações que seguirem.

► Possibilidade de requerimento de outras diligências. O pedido de outras diligências referido no inciso II do caput somente será possível com o réu solto, porque, se preso, haverá excesso de prazo e constrangimento ilegal. ► Diligências em autos separados. Ainda que solto, mesmo sem relatório, se o Ministério Público entender suficientes as provas, poderá oferecer denúncia sem aquele, sem prejuízo de requisição ou requerimento de diligências a serem realizadas em separado. ► Prazo para apresentação das novas diligências. Sejam elas determinadas pela autoridade policial na forma do parágrafo único ou pelo Ministério Público, deverão estar nos autos até 3 dias antes da audiência para que, cientificada a defesa, possa contrapor-se a elas pelos meios processuais admissíveis.  Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. ► Confronto com a Lei n. 9.034/95.  As medidas preconizadas são típicas da repressão ao crime organizado e já estão incluídas nas previstas na Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. A previsão específica, contudo, dispensa a caracterização da existência de organização criminosa e deixa clara a necessidade de autorização judicial e audiência do Ministério Público. Sobre organização criminosa, veja-se o que se expôs na parte introdutória aos crimes dos arts. 33 e s.

SEÇÃO II DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

 Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, darse-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I – requerer o arquivamento; II – requisitar as diligências que entender necessárias; III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. ► Denúncia. O artigo regula a fase postulatória da ação penal. A denúncia será escrita, com os requisitos do art. 41 do Código, podendo ser rejeitada desde logo, cabendo, nesse caso, recurso em sentido estrito. Poderá, também, o Ministério Público deixar de denunciar, pedindo o arquivamento dos autos de inquérito ou peças de informação, hipótese em que poderá dar-se a situação prevista no art. 28 do Código de Processo Penal. Poderá, finalmente, o Ministério Público requerer a volta à polícia para a realização de diligências necessárias, caso que, encontrando-se o réu preso, acarretará a dilatação do tempo de prisão legal, impondo-se o seu relaxamento. ► Prazo para oferecimento em se tratando de réu preso. O prazo para o oferecimento de denúncia pelo órgão do Ministério Público é de dez dias, maior, portanto, que o prazo previsto no Código de Processo Penal para a denúncia quando o réu se encontra preso. ► Prazo para oferecimento em se tratando de réu solto. A primeira pergunta que surge, porém, é a respeito de o prazo de 10 dias aplicar-se, também, aos casos de réu solto. A lei não faz distinção; logo, ao Ministério Público, cabe o mesmo prazo estando o acusado ou acusados em liberdade. A  solução, na verdade, não é coerente com o sistema processual, em que, para denunciar uma lesão leve, por exemplo, tem o promotor o prazo de quinze dias. Terá, contudo, apenas dez para a denúncia de uma quadrilha internacional de tóxicos! Se, porém, houver motivo justo, estando o réu solto, poderá o órgão do Ministério Público exceder o prazo, com base legal, até o dobro, mediante a aplicação analógica do art. 800, § 3°, do Código de Processo Penal. De qualquer maneira, o excesso de prazo não exclui a legitimidade de o Ministério Público oferecê-la depois, sem qualquer irregularidade processual. Não haverá, também, a hipótese de ação penal privada subsidiária porque não há, nos crimes da lei, a figura técnica do ofendido. ► Número de testemunhas. O número de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação e pela defesa é menor do que o previsto no procedimento dos crimes de reclusão, aplicando-se o máximo de 5, seja nas hipóteses dos crimes de tráfico como também nos crimes de detenção, previstos na lei. Aqui, também, vemos uma certa incoerência com o procedimento ordinário quando houver conexão com crime de reclusão menos grave que o de tráfico. Assim, por exemplo, se os crimes de tráfico ou assemelhados forem conexos com um furto, aqueles, por serem mais graves, determinariam o rito especial da lei, em que o máximo de testemunhas é cinco,

.  Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1° Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. § 2° As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal. § 3° Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. § 4° Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias. § 5° Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias. ► Defesa preliminar. Há uma questão prévia a discutir. A da pertinência e adequação da defesa preliminar, antes do eventual recebimento da denúncia, o que, aliás, se pretende generalizar para todo o processo penal. Somos contra, antes de tudo porque é inútil. O indiciado que tem elementos que o inocentem deve apresentá-los já no inquérito a fim de não ser denunciado. Se for, não os apresentará na defesa preliminar, porque irá aguardar o desenvolvimento da instrução ou, então, impetrará habeas corpus por falta de  justa causa se tiver elementos suficientes. É ingenuidade pensar que a defesa irá antecipar a sua tese, expondo-a antes da colheita das provas da acusação.  Aliás, foi o que aconteceu e tem acontecido em função do art. 514 do Código de Processo Penal. O que vai acontecer é repetir-se a prática atual, de reduzir a defesa prévia a uma simples negativa genérica da acusação, valendo, apenas, para a apresentação do rol de testemunhas. O que a defesa preliminar também acarreta é que a interrupção da prescrição fica diferida para o momento posterior do recebimento da denúncia, momento esse que pode ser manipulado pelo réu pelos expedientes que todos os que tenham um mínimo de experiência na prática processual penal conhecem. ► “Notificação”. O artigo volta a utilizar o termo “notificação” para o chamamento a juízo, que é a citação. Essa notificação, na verdade, é citação, porque é a convocação do réu a juízo, podendo seguir-se, como se verá, sentença de mérito, que seria impossível sem que estivesse instaurado o processo contraditório. Além disso, ao determinar a convocação do acusado, o  juiz assume a coação processual e passa a ser a autoridade coatora para fins de habeas corpus. Não é possível dizer, no entanto, que não esteja instaurada a ação penal e o respectivo processo, ainda que por ficção se diga que a ação penal se instaura com o recebimento da denúncia.

► Exceções. As exceções são as do Código de Processo Penal (arts. 95 a 113) e se processarão em apartado no procedimento da lei processual geral. O prazo do § 3° é adicional e começará a correr a partir da intimação do defensor nomeado. A lei não esclarece a respeito da revelia, devendo aplicar-se, então, as normas do Código de Processo Penal. ► Ausência da defesa preliminar. Se o réu estiver preso, a falta de defesa preliminar não acarreta a revelia, devendo ser citado pessoalmente porque assim o diz o artigo seguinte e requisitado para comparecimento à audiência, sem prejuízo da nomeação de defensor. Se estiver solto e foi “notificado” pessoalmente e não apresentar a defesa preliminar, será nomeado defensor e decretada sua revelia para os efeitos processuais; se foi notificado por edital, deverá ser nomeado defensor para a defesa preliminar e uma vez apresentada esta o juiz deve decidir sobre o recebimento da denúncia. Neste último caso, se recebida a denúncia o juiz, tendo em vista a revelia, determinará a suspensão do processo nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, porque a “notificação” equivale à citação, e novo edital seria inútil e mera formalidade onerosa e inconseqüente. ► Novas diligências. Antes de decidir, o juiz, se entender imprescindível, poderá determinar a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias a serem realizadas no prazo máximo de dez dias. Se todas as providências dessa conversão do julgamento em diligência se efetivarem em dez dias, não haverá constrangimento ilegal por excesso de prazo de prisão processual. Não havendo diligências ou realizadas estas, o juiz decidirá com uma das alternativas seguintes: a) rejeitará a denúncia. A rejeição poderá ocorrer por qualquer dos fundamentos processuais pertinentes, como a falta de pressupostos processuais, as condições da ação ou a falta de justa causa por inexistência de elementos probatórios suficientes para sustentar a acusação; b) decretará a extinção da punibilidade ou absolverá o réu se o fato é atípico ou se já está demonstrada excludente de criminalidade ou de culpabilidade, bem como a negativa da imputação objetiva e subjetiva. Nesses casos de direito material, a sentença de rejeição é terminativa e de mérito, com força de coisa julgada material. Não há dúvida de que o sistema da defesa preliminar enseja o julgamento antecipado da lide, como já ocorria com o procedimento do art. 514 do Código de Processo Penal. Não há que questionar sobre o devido processo legal, porque o devido processo está regularmente instaurado, com contraditório e ampla defesa e, se presentes os elementos probatórios suficientes, serve de base para absolvição definitiva de mérito; c) receberá a denúncia, se houver justa causa e necessidade de prova.

► Recurso. Da decisão que rejeita a denúncia cabe recurso no sentido estrito, como também se o juiz decreta a extinção da punibilidade, em virtude de texto expresso do art. 581 do Código de Processo Penal. Da decisão que absolve o réu, o recurso cabível é a apelação. O provimento do recurso no

sen o es r o ou a ape aç o mpor ar sempre em re orma ou anu aç o a sentença para que a denúncia seja recebida, jamais podendo o Tribunal, nesse momento, dar provimento para condenar. Da decisão que recebe a denúncia não cabe recurso, mas sua legalidade pode ser conferida por meio de habeas corpus. ► Momento processual para desclassificação do crime. Discute-se sempre, como se discutiu sobre o saneador da legislação anterior, se no momento do recebimento da denúncia é possível ao juiz determinar a desclassificação do delito. A resposta é não. O fenômeno da desclassificação é exclusivo da sentença final em que a condenação é de crime menor contido no crime constante da acusação. Na fase de recebimento, ou não, da denúncia, se o juiz entender que a acusação é abusiva porque o crime, em tese, seria outro menos grave, deve rejeitar a denúncia para que o Ministério Público ofereça outra adequada, ressalvada a possibilidade de recurso do órgão da acusação.  Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. § 1° Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. § 2° A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias. ► Recebimento da denúncia e citação. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, a realizar-se dentro de 30 dias se o réu estiver preso; ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso; e requisitará os laudos periciais, se ainda não presentes nos autos. Entenda-se que a convocação do réu terá apenas a forma de citação, porque na verdade já está ele citado com a notificação. O ato, porém, deverá ser pessoal, não se admitindo a citação por simples requisição. Quanto ao assistente, a lei repete o erro da Lei n. 10.409/2002. Os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes são crimes de perigo abstrato contra a saúde pública em que o sujeito passivo é a coletividade. Não admitem assistente, que somente pode ser o ofendido, no sentido técnico-penal. Felizmente inseriu-se a cláusula “se for o caso”. Nunca será. O juiz deverá, também, determinar a intimação das testemunhas, examinando, se for o caso, sua pertinência e determinar outras provas se necessárias. Cada meio de prova tem seus próprios momentos, mas sobre eles é possível formular algumas regras gerais.

, , denúncia ou queixa; para a defesa, na defesa prévia. Todavia, os princípios da  verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto à propositura da prova, ou seja, se necessário à verdade, a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo. Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina expressamente sua pertinência, deferindo ou indeferindo sua produção, ou a defere implicitamente, marcando a data de sua realização, como acontece com as testemunhas. É importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de pertinência e relevância, porque no processo não devem ser praticados atos inúteis.  As provas orais são produzidas em audiência ou audiências. A pericial na fase policial ou em juízo. A documental, a qualquer tempo, salvo as hipóteses dos arts. 406 e 475 do Código de Processo Penal. Pode haver, também, produção antecipada, se necessária à preservação da prova em risco de perecer.

► Medida cautelar de afastamento do funcionário público acusado. O § 1° insere no procedimento a medida cautelar de afastamento do funcionário público acusado. Como toda cautelar deve ser ditada a partir da necessidade e dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora , o afastamento será decretado se houver fundamento suficiente e se a permanência do funcionário no cargo for desaconselhada e, também, se, em tese, o crime puder levar à perda do cargo nos termos do art. 92, I, do Código Penal. ► Prazo para realização da audiência. A audiência deverá ser realizada em trinta dias, podendo ser prorrogado para noventa dias, caso haja a realização de avaliação para atestar a dependência de drogas. ► Exame de dependência. A avaliação a que se refere o § 2° é o exame de dependência, que deve ser realizado por peritos psiquiatras especializados de órgão público, onde houver, ou nomeados pelo juiz na falta daqueles. O exame ou avaliação deve obedecer às formalidades e rigor do exame de insanidade, porque isso ele é, uma vez que pode levar à conclusão de inimputabilidade.  Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender  pertinente e relevante.

inquirição das testemunhas, primeiro as de acusação, depois as de defesa, serão desenvolvidos segundo as regras do Código de Processo Penal. ► Alegações finais. A lei prevê que as alegações finais sejam feitas na forma de sustentação oral, mas não se exclui a possibilidade de o juiz autorizar a apresentação de memoriais por escrito em data que designar, respeitado sempre o prazo máximo de prisão processual da instrução criminal. ► Aditamento da denúncia. É no momento das alegações finais, ou até esse momento, que o Ministério Público pode e deve aditar a denúncia, se for o caso. Não deve aguardar que o juiz tome a iniciativa que poderá ocorrer na fase do artigo seguinte. Se, porém, o juiz não adotar os procedimentos do art. 384 do Código de Processo Penal não haverá outra oportunidade para adequar a acusação ao fato real, porque não se aplica o art. 384 em segundo grau. Nos comentários ao artigo seguinte discorrer-se-á mais amplamente sobre o tema.  Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. § 1° Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1°, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar. § 2° Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou  valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico. ► Sentença. A sentença, condenatória ou absolutória, deve fundamentar-se nas hipóteses admitidas no Processo Penal, arts. 387 e 386, respectivamente (dispositivos que tiveram sua redação alterada pela Lei n. 11.719/2008). A  aplicação da pena, agravantes, atenuantes, aumentos ou diminuições de pena seguem os arts. 59 e seguintes do Código Penal, inclusive quanto ao concurso de crimes (v. art. 42). O juiz deverá, também, decidir sobre o perdimento de bens e outros efeitos da condenação, como, ainda, o regime de cumprimento de pena e a possibilidade, ou não, da apelação em liberdade. Antes de ser proferida sentença, podem estar presentes as situações dos arts. 383, 384 (ambos com nova redação dada pela Lei n. 11.719/2008) e 385 do Código de Processo Penal, ocorrência que poderá ser freqüente nos processos da lei tendo em vista as diversas possibilidades de condutas diversamente apenadas (v. anotações ao art. 33). ► “Emendatio libelli”. Os arts. 383 e 384 do Código disciplinam o que a doutrina denomina emendatio  e mutatio libelli, respectivamente. A emendatio libelli é a correção da classificação do delito sobre o mesmo fato constante da denúncia ou queixa. Desde o início da persecução penal, o fato, em tese punível, recebe determinada classificação ou enquadramento legal. Essa classifica ão feita or exem lo no fla rante onde é im ortante entre outras

conseqüências, para definir a afiançabilidade, ou não, da infração, pode sofrer modificação por ocasião da denúncia, outra na sentença e outra na decisão em segundo grau. Pode-se dizer que a única classificação definitiva é que se estabilizou com o trânsito em julgado da sentença; as demais são provisórias e podem ser modificadas na decisão seguinte. Desde que os fatos sobre os quais incide sejam sempre os mesmos, a alteração da classificação independe de qualquer providência ou procedimento prévio, inexistindo nisso qualquer cerceamento de defesa ou surpresa, porque o acusado defende-se de fatos e não da classificação legal, ainda que o juiz deva aplicar pena mais elevada em  virtude da nova classificação. Assim, por exemplo, a denúncia acusa o réu de participar do tráfico porque avisava a aproximação da polícia ou a chegada da droga, mediante rojões de cores previamente combinadas. Constou na exordial acusatória imputação ao acusado do crime do art. 33, caput, da lei, combinado com o art. 29 (co-autoria ou participação) do Código Penal. No correr da instrução confirma-se essa nova forma de atuação em caráter exclusivo. Sem necessidade de qualquer providência processual, o juiz, na sentença, julgando procedente a imputação, condena o acusado nas penas do art. 37 da lei. Fenômeno que é regido pelas mesmas regras é o da desclassificação. A  desclassificação é o reconhecimento da existência de um crime menos grave cujos elementos fáticos estão integralmente contidos na descrição da denúncia. Como exemplo, pode ser citado o seguinte. A denúncia foi pelo art. 33, caput, na figura “transportar”. Em defesa, o acusado sustenta que, pela quantidade e por outros elementos circunstanciais, trazia a droga para uso próprio. Pode o juiz desclassificar a infração para o art. 28 sem qualquer providência processual, diretamente com a fundamentação da sentença. Por fim, se, em conseqüência da definição jurídica diversa, permitir a nova hipótese suspensão condicional do processo, deverá o juiz efetuar a proposta (§ 1°). Por outro lado, poderão os autos ser encaminhados para outro juízo, se for ele o competente para processar a nova infração classificada (§ 2°). Se, porém, a infração menos grave tiver um elemento sequer não contido na mais grave, ou seja, se não se subsume inteiramente àquele, não pode haver desclassificação sem que se proceda nos termos do art. 384, como adiante se verá, porque, não estando o fato imputado na denúncia ou queixa, o juiz não pode reconhecer sua existência sem antes dar oportunidade ao acusado de defender-se em face dele. ► “Mutatio libelli”.  O art. 384 do Código de Processo Penal, com nova redação dada pela Lei n. 11.719/2008, prevê o procedimento para que se admita a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação. Se, no correr da instrução, surgir fato não contido nem explícita nem implicitamente na denúncia ou queixa, o juiz não pode, por ocasião da sentença, admiti-lo como existente, alterando o que foi inicialmente proposto, sem que se dê oportunidade de defesa. Isso porque o acusado se defende dos  fatos imputados e deve ter a possibilidade efetiva de contrariá-los. Fato contido implicitamente na denúncia ou queixa significa a circunstância de fato que, apesar de não referida verbalmente na peça inicial, é compreendida nos conceitos nela expressos. Assim, por exemplo, se a denúncia imputa matar, implicitamente está imputando causar lesão corporal; ou, se descreve subtrair

, outrem, e assim por diante. Nesses casos, não há necessidade de se adotar o procedimento do art. 384, porque o acusado, ao se defender do que está explícito, também se defende do que está implícito. ► Circunstância ou elementar nova.  Diferente é a hipótese, contudo, se o fato não estava nem explícito nem implícito na denúncia ou queixa, ou seja, quando uma circunstância elementar de um crime diferente surge na instrução criminal sem que tenha sido apontada ou subentendida na denúncia ou queixa. De acordo com a nova redação do art. 384, foi eliminada a hipótese de atuação de ofício do juiz, prevista anteriormente no caput, como, aliás, já era previsto no anteprojeto de José Frederico Marques. Pela nova sistemática, encerrada a instrução, em sendo cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia, no prazo de 5 dias ( caput). O defensor deverá ser ouvido em 5 dias.  Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e  julgamento. Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 testemunhas, no prazo de 5 dias, ficando o juiz adstrito aos termos do aditamento (§ 4°). Caso o Ministério Público não proceda ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP (§1°). Não recebido, o processo prosseguirá (§ 5°). Dessa decisão de nãorecebimento caberá recurso em sentido estrito (art. 581, I), mas sem efeito suspensivo. Se o Tribunal der provimento ao recurso do Ministério Público, anulará a sentença, devolvendo os autos ao juízo do primeiro grau para que nova seja proferida, em face do aditamento, como recebido pelo Tribunal. ► Destruição de drogas por incineração. Os parágrafos do artigo (§§ 1° e 2° do art. 58) estabelecem disposições sobre a destruição de drogas apreendidas, o que poderá ser determinado antes do trânsito em julgado da sentença, preservada a segurança da contraprova mediante a conservação de frações da droga.  Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. ► Apelar em liberdade. O dispositivo, que, em parte, corresponde ao art. 35 da Lei n. 6.368/76, tem uma longa história que é ilustrativa para o entendimento da norma vigente. Como é do conhecimento entre os estudiosos do processo penal, o sistema de efeitos dos recursos foi bastante alterado, no Código de Processo Penal, pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, a qual possibilitou aos réus primários e de bons antecedentes que apelassem em liberdade, quando até então a apelação somente poderia ser recebida recolhendo-se o condenado à prisão. O art. 35 da Lei n. 6.368/76, porém, no que se referia aos condenados pelos delitos dos seus arts. 12 e 13, retornava ao sistema original do Código de Processo, isto é, determinava, como condição da apelação, o recolhimento do réu à prisão. Optou, a lei, para os condenados

por tráfico, por uma solução mais rigorosa, no que, a nosso ver, andou bem, porquanto a prática dos crimes referidos revela, indubitavelmente, periculosidade incompatível com a liberdade provisória após a condenação. O art. 5°, LVII, da Constituição Federal, consagrou a presunção de não culpabilidade que por alguns foi considerada incompatível com a regra absoluta da prisão para apelar. Já a Lei n. 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, proibiu a liberdade provisória para os crimes de tráfico (art. 2°), mas admitiu que o juiz, na sentença condenatória, decidisse fundamentadamente se o réu poderia apelar em liberdade. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento no sentido da necessidade de recolher-se o réu à prisão ainda que tenha respondido a processo em liberdade ( DJU  de 10-3-1989, p. 3012, Rel. Octavio Gallotti), e não vinha admitindo o regime aberto como primeiro regime de cumprimento de pena. A Lei n. 8.072/90, ademais, exigiu o cumprimento da pena integralmente em regime fechado no caso de tráfico. O Superior Tribunal de Justiça, em 6 de setembro de 1990, editou a Súmula 9, publicada no DJU  de 14 de setembro de 1990 e republicada em 23 de outubro de 1990, assim enunciada: “A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Nas referências da Súmula há expressa indicação do art. 35 da Lei n. 6.368/76, o qual, portanto, não se considerou revogado ou afastado pela Constituição. Todavia o Superior Tribunal de Justiça não considerou a repercussão do art. 2° da Lei n. 8.072/90 sobre o apontado art. 35 da Lei n. 6.368/76. Esse dispositivo, contraditoriamente, proibiu a liberdade provisória para os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, mas seu § 2° previu que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá apelar em liberdade. Há, no caso, dupla contradição. Primeiro porque a Lei n. 8.072/90 foi editada para dar tratamento mais rigoroso a esses crimes e, no caso do tráfico de entorpecentes, a lei especial já exigia a prisão para apelar, sem a faculdade dada ao juiz; segundo porque a liberdade, após a sentença condenatória, é uma espécie de liberdade provisória, e não tem cabimento que alguém, preso em flagrante, sem culpa formada, não possa ter o benefício e o já condenado possa tê-lo. O Supremo Tribunal Federal, enfrentando a questão, conciliou os dispositivos, concluindo que a Lei dos Crimes Hediondos não revogou o art. 35 da Lei n. 6.368, mas abrandou-o, na seguinte conformidade: permanecia a necessidade de o condenado por infração dos arts. 12 e 13 recolher-se à prisão para apelar como regra; como exceção, fundamentadamente, pode o juiz conceder o benefício de o réu apelar em liberdade. O artigo comentado dispôs, então, que, nos crimes mais graves da lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. Em suma, para conciliar todos esses dispositivos e possíveis contradições, deve ser formulada a seguinte interpretação, com as seguintes alternativas: — se o acusado foi preso em flagrante ou por decreto de prisão preventiva, não pode ter fiança ou outra liberdade provisória, inclusive e especialmente após a sentença condenatória; — o § 2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, ou o agora comentado, somente pode

er sua ap caç o cog a a se o acusa o es ava so o a sen ença condenatória; — mesmo que primário e de bons antecedentes, se houver motivo igual a algum da prisão preventiva, pode ser negada a possibilidade de apelação em liberdade ainda que solto o réu anteriormente, com essa fundamentação; — se a sentença desclassificou a infração, de tráfico para crime do art. 28 ou 33, §§ 2° ou 3°, aplica-se, desde logo, a conclusão mais benéfica ao acusado, como ocorre se for ele absolvido, caso em que deverá ser imediatamente colocado em liberdade se o caso comportar qualquer das hipóteses de liberdade provisória.

► Liberdade provisória. É admissível, ainda, a liberdade provisória se o acusado, preso em flagrante e denunciado pelos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37, demonstra, com fundamento razoável, que o prognóstico da sentença será o da desclassificação para o art. 28, por exemplo, porque não tem cabimento manter preso antes da sentença aquele que, condenado, será colocado ou mantido em liberdade. ► Deserção. Finalmente, observe-se que, havendo apelação após a prisão do réu, sua fuga determinará o não-conhecimento do recurso, por deserção, nos precisos termos do art. 595 do Código de Processo Penal, aplicável à espécie.

► Jurisprudência 36 SENTENÇA

CRIMINAL — Condenatória — Efeitos — Direito de apelar em liberdade — Concessão — Impossibilidade — Réu preso em flagrante por tráfico de entorpecentes — Manutenção da custódia de acordo com os arts. 393 do CPP e 35 da Lei n. 6.368/76 — Afronta do princípio da presunção de não culpabilidade por estar a condenação pendente de recurso — Inocorrência — Ordem de “habeas corpus” denegada (HC 867.918-3/3- 00, Araraquara, 5 a Câm. Crim., Rel. Sérgio Rui, 6-10-2005, v.u.,Voto n. 469). • V . art. 59. 37  TÓXICOS

— Réu condenado por tráfico de entorpecentes — Direito de apelar em liberdade — Indeferimento — Necessidade. O réu condenado por tráfico ilícito de entorpecentes não faz jus ao apelo em liberdade, nos termos do art. 35 da Lei n. 6.368/76, mesmo porque trata-se de crime hediondo por equiparação legal, insuscetível, portanto, de fiança e liberdade provisória, conforme determina do inciso II do art. 2° da Lei n. 8.072/90 — Ordem denegada (HC 517.60/0-00, São Paulo, 13a Câm. Crim., Rel. Lopes da Silva, 9-62005, v.u.). • V. art. 59. 37  DIREITO

DE APELAR EM LIBERDADE — Entorpecente — Tráfico — Benefício negado em face da periculosidade presumida do réu condenado por

cr me e on o — m ss a e — orma o ar . a e . que n o foi revogada, mas sim teve sua extensão mitigada pelo disposto no art. 2°, § 2°, da Lei 8.072/90 (TJSP, RT  836/548). • V. art. 59.

CAPÍTULO IV  DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO  Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apree nsão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal. § 1° Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o  juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão. § 2° Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação. § 3° Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou  valores. § 4° A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou  valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.  Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de

drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.  Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. § 1° Comprovado o interesse público na utilização de qualquer  dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia  judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. § 2° Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público. § 3° Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. § 4° Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por  intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. § 5° Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4° deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e

n ormaç es so re quem os tem so cust a e o oca on e se encontram. § 6° Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal. § 7° Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. § 8° Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor  atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão. § 9° Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta  judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3° deste artigo. § 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. § 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4° deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.  Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. § 1° Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. § 2° Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. § 3° A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2° deste artigo.

§ 4° Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder  estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação  vigente. ► Ataque aos bens envolvidos com o crime de droga. Convém que os artigos sejam comentados em conjunto tendo em vista que compõem um sistema especial, paralelo ao do Código de Processo Penal ao qual devemos nos reportar para alguns conceitos de ordem geral. Não é o caso, também aqui, de se enfrentarem minúcias, porque comportariam um outro livro, visto que os artigos abordam quase um outro diploma. O enfoque da lei é o de fortalecer a repressão mediante o ataque, o mais rápido possível, aos bens envolvidos com o crime, sejam os seus instrumentos, veículos utilizados, sejam os seus proventos. Os dispositivos, porém, estão redigidos na ordem lógica inversa, porque primeiro se trata de medidas cautelares e somente no art. 63 é que se fala do perdimento, e mesmo assim podendo dar a entender que somente haverá perdimento de bens apreendidos, seqüestrados ou declarados indisponíveis. Não é assim, porém. A regra-mãe está parte no art. 63 e parte no art. 62 e também está colocada por via indireta. É a de que estão sujeitos a “perdimento” (art. 63) “os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta  Lei” (art. 62).

► Confronto com o art. 91, II, do Código Penal. A norma é um desdobramento do art. 91, II, do Código Penal que prevê a perda dos instrumentos do crime como efeito da condenação. A diferença, porém, em relação ao Código Penal é a de que, além de uma enumeração mais ampla de objetos ou instrumentos, está excluída a condição, para a perda, de serem os objetos de posse, uso, fabricação ou porte ilícitos. ► Requisitos para o perdimento. Nos termos da lei basta, para a perda, que os veículos e demais instrumentos enumerados tenham sido utilizados para a prática dos crimes definidos na lei. Deverá, porém, o juiz, para não chegar a um resultado abusivo, determinar a perda apenas dos instrumentos direta e intencionalmente colocados como instrumentos do crime e não os que ocasionalmente estejam ligados à conduta incriminada. A amplitude do texto legal exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados “pacaus” de maconha. Para a perda, repetimos, há necessidade de um nexo etiológico entre o delito e o objeto utilizado para a sua prática. Haveria a perda, p. ex., de um caminhão especialmente utilizado para o transporte de maconha. ► Medidas cautelares. O art. 60 prevê as medidas cautelares de apreensão e outras assecuratórias dos produtos ou proveitos dos crimes da lei, cujo perdimento está previsto no art. 92, I, b, do Código Penal. As medidas

assecuratórias adotam o procedimento do Código de Processo Penal, mas o seu conteúdo e efeitos podem outros que não as dele, como um poder geral de cautela, uma vez que há referência, por exemplo, à indisponibilidade de bens, não prevista como medida típica sequer no Código de Processo Civil. Mas é admissível tendo em vista o já mencionado poder geral de cautela. O Capítulo  VI do Título VI do Código de Processo Penal, denominado “Das medidas assecuratórias”, prevê três dessas figuras, embora pareça tratar de duas. Trata do seqüestro (arts. 125 a 133), da especialização da hipoteca legal (arts. 134 e 135) e do arresto (arts. 136 a 144), a despeito de, aqui, utilizar, também, o termo “seqüestro”. A partir do art. 136, o termo “seqüestro” deve ser substituído por “arresto”, sob pena de serem os dispositivos contraditórios. ► Seqüestro. O seqüestro é medida assecuratória, fundada no interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso. Por ter por fundamento o interesse público, qual seja, o de que a atividade criminosa não tenha vantagem econômica, o seqüestro pode, inclusive, ser decretado de ofício. A especialização da hipoteca legal e o arresto, de outro lado, têm por finalidade acautelar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou seus sucessores. ► Hipoteca legal. Com a prática da infração, instituiu-se, em favor do ofendido, hipoteca legal sobre os imóveis do acusado. Essa garantia, contudo, precisa ser documentada, daí a necessidade de sua especialização, por meio do procedimento previsto nos arts. 134 e s. do Código de Processo Penal. A  especialização da hipoteca legal é um procedimento que tem por finalidade definir os bens sobre os quais incide, estimar, provisoriamente, o valor do dano e promover a inscrição da hipoteca no Registro Imobiliário. Procedente a ação penal, como a sentença penal condenatória torna certo o dever de reparar o dano, a hipoteca será executada no juízo cível, onde, previamente, será liquidado, em liquidação por artigos, o valor da indenização. O requerimento de especialização da hipoteca legal do ofendido, de seu representante legal, de seus sucessores ou do Ministério Público, se o ofendido for pobre, depende de já estar instaurada a ação penal, exigindo certeza da infração e indícios suficientes da autoria. A hipoteca poderá ser substituída por caução idônea prestada pelo réu, segundo o princípio geral da fungibilidade das cautelares. ► Arresto. Finalmente, o arresto (referido no Código também como seqüestro) poderá ser decretado em duas situações: 1a) como preparatório da hipoteca legal (art. 136) para que ela não seja frustrada pela dilapidação do patrimônio e porque só pode ser requerida depois de iniciado o processo penal e depende de certo tempo de efetivação; e 2 a) se o acusado não possuir bens imóveis ou estes forem insuficientes para a reparação do dano, caso em que incidirá sobre bens móveis penhoráveis. ► Hipóteses legais. Na lei, as hipóteses, quer a do art. 60, quer dos arts. 62 e 63, são de seqüestro, porque preparam o perdimento em favor da União, com uma diferença importantíssima: no Código, o seqüestro exige indícios veementes da origem ilícita; na lei bastam indícios suficientes. O Código de

rocesso ena s vezes u za o ermo n c os como s n n mo e e emen o de prova, direta ou indireta, e lhe dá um qualificativo, para significar maior ou menor grau de convicção. Assim, o Código, para determinados efeitos processuais, exige ora indícios, ora indícios suficientes, ora indícios veementes e ora prova, com isso querendo significar que, no primeiro caso, bastam alguns elementos de prova; no segundo, são exigidos elementos razoáveis para aquele estágio processual; no terceiro, deve existir convicção consistente; e, no último, deve haver certeza sobre determinado fato. ► Ônus da prova. Outra peculiaridade da lei é a de que há uma inversão do ônus da prova no § 2° do art. 60. Caberá ao acusado demonstrar a origem lícita dos bens e não à acusação a origem ilícita, que fica presumida pelos indícios suficientes. ► Cabimento de embargos. Questão relevante, ainda, é a de saber se cabem embargos contra o ato de constrição judicial? Sim, nos termos do Código de Processo Penal e do Processo Civil, com uma exclusão. Por disposição do Código de Processo Penal aplicável à lei, o seqüestro será autuado em apartado e, contra ele, podem ser opostos três tipos de embargos. O primeiro é o dos embargos do terceiro estranho (art. 129), que afirma a sua desvinculação total com a infração, como acontece, por exemplo, com a apreensão de coisa que aparentemente é do acusado, mas não é. Esse terceiro não precisa ser o possuidor direto. Pode ser o proprietário ou o possuidor indireto, a fim de resguardar sua propriedade ou posse esbulhada pela apreensão judicial. Os embargos do art. 129 são incondicionados e serão  julgados nos termos da lei civil, porque visam à liberação do bem por estar ele excluído da possibilidade, sequer em tese, da apreensão do juízo penal. A  competência para processar e julgar os embargos apresentados nesses termos é do juízo penal, porque se trata de uma medida contra uma providência originária de processo penal, determinando o art. 1.049 do Código de Processo Civil que os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que determinou a apreensão. A competência é de natureza funcional, fixada pela matéria, civil ou penal, do processo de que emanou a ordem de apreensão, como ocorre com o mandado de segurança, que também pode ser utilizado nas duas esferas ( v.  RT , 577/352). Basta, portanto, o fato de não ter sido o embargante parte no processo, nem ser adquirente do objeto seqüestrado, para estar assegurado o seu direito à exclusão do bem de sua propriedade da indevida e abusiva apreensão e conseqüente decisão de perdimento. Diferente é a situação dos embargos do art. 130, que prevê duas situações: a dos embargos do acusado, sob o fundamento de não terem sido os bens adquiridos com os proventos da infração, e a dos embargos do terceiro adquirente dos bens, o qual alega boafé. Só é admissível a alegação de boa-fé se os bens foram adquiridos a título oneroso. Estes embargos somente serão julgados depois de transitada em  julgado a sentença condenatória. Se forem procedentes, excluir-se-ão os bens do perdimento ou excluir-se-á a parcela sobre a qual aquele não incide, quer do acusado, quer do terceiro de boa-fé. ► Exceção. A exclusão a que nos referimos é a de que, no regime da lei, não caberão os embargos do acusado, porque há previsão de meio processual

pr prio, que a oportunidade do § 1° do art. 60. O mesmo artigo ainda refere o pedido de restituição, para estabelecer como condição de seu conhecimento a apresentação pessoal do acusado. Primeiro, entenda-se que tal exigência se refere a bens que o acusado pretende ver restituídos; se se tratar de terceiro, a norma não se aplica. Depois, o pedido do acusado refere-se aos arts. 118 e s. do Código de Processo Penal que rege a matéria tanto quanto aos bens que podem ser restituídos como quanto ao procedimento. Para maiores esclarecimentos, inclusive quanto a recursos e outras medidas processuais cabíveis, v. Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, Saraiva, 1999. ► Uso de bens utilizados para a prática dos crimes definidos na lei. Quanto ao art. 62, trata-se de medida razoável no contexto da deficiência de meios das autoridades em face do tráfico, especialmente o desenvolvido por organização criminosa, mas pode resvalar para o abuso e a imoralidade; porém, o critério dos juízes na autorização da medida velará para que isso não aconteça. ► Normas correlatas. Finalmente, há algumas normas correlatas aos dispositivos comentados que podem ser citadas. O art. 243 da Constituição prevê a expropriação, sem indenização, de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas e o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, quer uma, quer outra, devem respeitar os princípios, também constitucionais, da ampla defesa do acesso ao Judiciário e o de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5°, LIV). O Decreto n. 5.144, de 16 de  julho de 2004, mais conhecido como Lei do Abate, estabelece procedimentos a serem seguidos com relação a aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, visto que estas podem apresentar ameaça à segurança pública. A Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005, que cria a Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC, dispõe, em seu art. 8°, XII, que compete à ANAC regular e fiscalizar as medidas a serem adotadas pelas empresas prestadoras de serviços aéreos, e exploradoras de infra-estrutura aeroportuária, para prevenção quanto ao uso por seus tripulantes ou pessoal técnico de manutenção e operação que tenha acesso às aeronaves, de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, que possam determinar dependência física ou psíquica, permanente ou transitória.  Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar  convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas. ► Convênio. O convênio é um instrumento de cooperação e colaboração entre entidades públicas e entre entidades públicas e privadas. Poderia ser reduzido à categoria de contrato, mas é mais amplo, no sentido de que tem

, . Trata-se de um ajuste, sem dúvida, com obrigações recíprocas, não em benefício dos conveniantes, mas em benefício de um projeto ou de pessoas que dele não participam. Os convênios, para os fins do artigo, da parte da União, serão realizados por intermédio da Secretaria Nacional Antidrogas — Senad para a liberação de recursos e equipamentos. Em qualquer situação, porém, deverão ser respeitadas as normas da Lei de Licitações, que, aliás, prevê crime em caso de dispensa indevida de licitação, e, se for o caso, as normas das OSCIP — Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público quanto ao concurso entre elas.

TÍTULO V  DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

 Art. 65. De conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de: I – intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II – intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos; III – intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos. ► Imprescindibilidade da cooperação internacional. Não há possibilidade de qualquer combate razoável à disseminação das drogas sem cooperação internacional, que deve ser recíproca, bilateral e até multilateral (sobre as convenções internacionais de combate às drogas, v. anotações do tópico “Convenções internacionais” do art. 1°).

TÍTULO VI DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

► Natureza das disposições finais e transitórias.  O último título da lei trata de matéria variada: penal, processual penal, administrativa e financeira. Concentrou, aí, também, normas programáticas para a cooperação dos Estados e para a atuação policial no setor de repressão a entorpecentes. O tema mais importante, porém, é o do Direito Intertemporal, que será tratado sob os arts. 74 e 75.  Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1° desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998. ► Nova terminologia. A lei adotou a terminologia mais moderna do tema, substituindo a expressão “substância que pode causar dependência física ou psíquica” por “droga”. Não é que se abandone o conteúdo essencial do controle, que é capacidade de causar dependência, como está no parágrafo único do art. 1°. “Droga” é um termo mais geral, mais simples, daí a escolha da Organização Mundial de Saúde e tratados internacionais, conforme já observamos em nota ao art. 1°. ► Substância e produto.  A lei usa a dicotomia substância e produto . Em terminologia farmacológica, substância é a base ou matéria-prima que pode causar dependência ou da qual se pode extrair ou produzir outras; produto é o resultado da manipulação e que contenha a substância controlada. A  proibição pode atingir uma e outro. ► A nova terminologia e a Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.  Além da observação crítica já feita sobre a extensão constante da Portaria (anexada no final deste livro), “e todos sais e isômeros”, quando dos comentários ao art. 1°, é indispensável que, além da terminologia, deve, se for o caso, ser revista a disciplina, na mesma Portaria, de imunossupressores e anti-retrovirais, porque são substâncias que podem ser controladas mas por outros motivos e não está esclarecido se causam dependência. Se não, urge que sejam excluídas da Portaria e disciplinadas em outro documento, a fim de não propiciar discussão quanto à essência da incriminação, que é a potencialidade de causar dependência. Quanto ao controle, pode ir ele desde a proibição total até à restrição de venda, uso restrito hospitalar e outras que os órgãos de saúde entenderem pertinentes. A portaria é auto-explicativa.  Art. 67. A liberação dos recursos previstos na Lei n. 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal,

dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias. ► Objetivo da norma.  A norma tem por fim compelir os Estados e o Distrito Federal a aderirem ao Sistema Nacional Antidrogas, o que é adequado para que o sistema possa efetivar-se.  Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. ► Estímulos fiscais.  Trata-se de regra programática que, na verdade, nada acrescenta, porque a criação de estímulos fiscais nos Estados se insere em sua competência tributária e deve seguir a normas constitucionais e legais que regem a área, mas serve para chamar a atenção para a importância em todos os níveis da prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.  Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito: I – determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações; II – ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas; III – dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito. § 1° Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado. § 2° Ressalvada a hipótese de que trata o § 3° deste artigo, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público. § 3° Fi urando entre o raceado e não arrematadas

especialidades farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde. ► Medidas cautelares preventivas. O artigo revela preocupação pertinente quanto à fiscalização de empresas que atuem com drogas, tais como laboratórios, fabricantes de medicamentos e de sua comercialização e no caso de falência ou liquidação dessas empresas, e prescreve as medidas para evitar a disseminação de drogas quando empresas, anteriormente autorizadas, entrem em estado de falência ou liquidação. Paralelamente, deve ser considerada a Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica, que deve ser considerada porque integra o conceito de licitude ou ilicitude das substâncias.  Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. ► Crime transnacional.  Em face da legislação revogada, houve uma modificação importante: a expressão “tráfico com o exterior” foi substituída por “se caracterizado ilícito transnacional”. Este segundo conceito encontra-se também no art. 40, I, ao qual nos reportamos para o seu entendimento,  valendo repetir que a disposição atual é mais ampla, abrangendo situações antes não previstas, porque o conceito é mais aberto. Estarão nas hipóteses de aumento e, conseqüentemente, de competência da Justiça Federal, casos como, por exemplo, o de um financiador, aqui no Brasil (art. 36), de um tráfico no exterior. Os critérios para saber se o delito tem o caráter de transnacionalidade são: natureza da droga, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato. A natureza da droga, por exemplo, se se trata de droga não produzida no Brasil; a procedência, se, por exemplo, a droga é apreendida em embarcação ou aeronave em trânsito para o Brasil ou se a embalagem denuncia a origem estrangeira; outras circunstâncias, também, poderão levar à convicção da transnacionalidade do crime. Poderá haver divergência quanto à transnacionalidade do crime, mas a questão é de prova a ser dirimida no caso em concreto, por meio de exceção ou conflito de competência. ► Competência federal.  Outra novidade, também plenamente justificada tendo em vista a ampliação das Varas de Justiça Federal, é a de que deixou de haver, no caso, a competência anômala da Justiça Estadual de primeiro grau das comarcas que não eram sede de vara federal. A partir da vigência da lei, se caracterizada a transnacionalidade, a competência é sempre da Justiça Federal, da sede da circunscrição qualquer que seja o município que a com õe

► Conexão.  Há outra questão que influi na competência e também no procedimento, que é a conexão, que não tem mais norma correspondente na lei vigente. A omissão, porém, não causa problemas. Quanto à competência, ressalvada a norma do art. 48, § 1°, caberá à Lei de Organização Judiciária estabelecer se haverá, ou não, Varas especializadas e se estas julgarão os conexos, estabelecendo os critérios de reunião de processos ou se a competência será das Varas comuns. Quanto ao procedimento, continuar-se-á a seguir o que a doutrina e a jurisprudência têm entendido, de que se adota o procedimento do crime mais grave.  Art. 71. ( Vetado.) ► Razões do veto.  As razões do veto foram as seguintes, o que deixa a solução da hipótese às leis de organização judiciária dos Estados, não se esquecendo, porém, a regra do art. 28, § 1°, se houver concurso: “Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para julgamento de crimes que envolvam drogas, esta acumulará as atribuições de juizado especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei”. Razões do veto “O projeto manteve clara a separação entre o tradicional modelo denominado retributivo adequado à repressão da produção não autorizada, do tráfico ilícito de drogas e aquilo que modernamente se conhece por ‘justiça restaurativa’, adequada à prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.  A idéia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige, para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usuário/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos. Consolida este modelo não só a separação processual, mas é essencial que os destinatários de cada modelo sejam processados em unidades  jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da nova lei:  Juizado Especial para usuários/dependentes e justiça comum para traficantes.  As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam drogas certamente serão fundamentais para a repressão, no contexto do modelo retributivo, porém representarão sensível retrocesso se passarem a acumular, em um mesmo ambiente jurisdicional, atividades preventivas de cunho terapêutico, baseadas no modelo sistêmico restaurativo que é voltado ao acolhimento, à prevenção da reincidência, à atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas. O veto ao dispositivo manterá a essência e a coerência do projeto restaurando a idéia inicial de atribuir tratamento distinto ao traficante e ao usuário. Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei agride severamente os arts. 96, II, d, e 125, § 1°, ambos da Constituição da República, ao estabelecer normas reguladoras da competência material da jurisdição,

, , , reservado à iniciativa exclusiva do Poder Judiciário, em atenção ao princípio da separação de poderes (art. 2° da Carta Magna)”.  Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1° do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.  Art. 73. A União poderá celebrar convênios com os Estados  visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas. ► Convênios. A norma não dispõe diferentemente do constante no art. 64, de modo que não há nada a acrescentar.  Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.  Art. 75. Revogam-se a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. ► Direito intertemporal. Com a vigência da lei e revogação das anteriores são inevitáveis questões de Direito Intertemporal, tendo em vista as alterações de direito material e direito processual. ► Alterações processuais.  Quanto as alterações processuais, a regra é a da aplicação imediata, respeitados os atos praticados validamente na vigência da lei anterior. Cremos que não haverá grandes problemas nesse campo, uma vez que seja em face do procedimento da Lei n. 6.368, seja do da Lei n. 10.409, não houve alterações substanciais. ► Alterações de direito material.  No plano do Direito Penal, dois princípios regem o tema: o da não-retroatividade da lei mais gravosa e o da ultratividade da lei mais benéfica. ► Irretroatividade da “lex gravior”. Nesses casos a lei, no que agravou, aplica-se somente aos fatos ocorridos após a sua vigência, como, por exemplo, a pena maior do art. 33. ► Ultratividade da “lex mitior”.  Nessas seguintes situações da lei, é dado tratamento mais favorável ao acusado e, portanto, aplicar-se-ão aos fatos anteriores, inclusive retroagindo para atingir condenação anterior:

1a) As penas do art. 28, no caso de o processo ou a condenação ser pelo art. 16 da Lei n. 6.368. 2a) A diminuição de pena do § 4° do art. 33, se a condenação for pelo art. 12, caput, § 1° e § 2°, II. 3a) O § 2° do art. 33, se o processo ou condenação tiver sido pelas condutas de induzir, instigar ou auxiliar ao uso e a condenação fundamentou-se no art. 12, § 2°, I, da Lei n. 6.368.

4a) O § 3° do art. 33, se o processo ou condenação for pelo art. 12 ou pelo art. 16, neste último caso se houve aplicação de pena superior a um ano, ou se a situação se enquadrar na hipótese específica de oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para  juntos consumirem. 5a) Art. 37, se o processo ou a condenação decorre de participação nessa forma de colaborar como informante. 6a) Abolitio criminis, se o processo ou condenação foi pelo art. 12, § 2°, III, figura não mais prevista na lei. 7a) Abolitio criminis, se o processo ou condenação foi pelo art. 17 da Lei n. 6.368. 8a) Redução da pena se o processo ou condenação foi pela causa de aumento em virtude de “associação”, prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368.  Analisemos as hipóteses e suas conseqüências: 1a) Se o processo está para ser instaurado ou em andamento perante o  Juizado Especial Criminal, a sentença aplicará, se for o caso, as penas do art. 28. Se está no Juízo comum, será remetido ao Juizado, onde houver, salvo o caso de conexão (art. 48, § 1°), mas em qualquer caso as penas serão as do art. 28. Se já houve condenação e não transitou em julgado, nos próprios autos, ainda que em grau de recurso, o Tribunal fará a adequação. Se já ocorreu o trânsito em julgado, e houver ainda qualquer efeito direto ou residual da pena anterior, poderá ser pedida a extinção desses efeitos, perante o juiz da execução, nos termos da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal. 2a) Esta será a situação de maior dificuldade e de maior polêmica. Trata-se de norma mais benéfica, de modo que deve ser aplicada aos casos passados, mas em seu real alcance e sua vontade. A questão, na verdade, não é a de se aplicar, ou não, retroativamente a norma, visto que mais benéfica ela é, mas de como aplicá-la. A norma quer a possibilidade de redução porque é instituída sobre a pena aumentada para o mínimo de cinco anos do crime e não sobre o mínimo anterior de três, de modo que o que ela beneficia é uma redução sobre a pena que seria aplicada se a pena mínima fosse de cinco e não de três anos. No labor de interpretação das normas jurídicas deve-se buscar a sua vontade, o conteúdo de seu comando ou preceito, o que deve ser obtido por meio da identificação do ponto de relevância hermenêutica de cada item e dela mesma, consistente na essência de sua vontade, ou seja, o que a norma quer hoje, porque hoje é que está sendo cumprida, respeitada a coerência com o sistema. Sem se esquecer, porém, no plano da conclusão, a possibilidade de a interpretação ser extensiva (ou analógica) ou restritiva, tendo em vista a  vontade da lei. A expressão ponto de relevância hermenêutica é de Emilio Betti para o elemento definidor do conteúdo das cláusulas contratuais, que vale o mesmo quanto às normas legais, as sentenças e suas cláusulas dispositivas (v. Emilio Betti, Interpretazione dela legge e degli atti giuridici, Milano: Giuffrè, 1971, e Teoria geral do negócio jurídico , tradução de Fernando de Miranda, Coimbra: Coimbra Ed., 1979). Ou seja, o ponto de relevância hermenêutica do § °

. , , porque a pena é ou foi aplicada a partir de cinco anos, de modo que sobre essa base é que deve ser regulada a redução que o juiz entender cabível nos processos em andamento pelo art. 12 da lei anterior ou se já houve condenação transitada em julgado, pelo juiz da execução. Assim, quer em um, quer em outro momento, o juiz deve recompor a aplicação da pena como se fosse aplicar a pena nos limites do art. 33, fazendo a redução que entender cabível nos termos do § 4°. Se esta for menor que a que foi ou seria aplicada nos termos do art. 12, fixa-se a pena menor. Se for maior, não haverá benefício, logo a pena fica a do art. 12, sem redução. Exemplifiquemos primeiro com a pena mínima. O juiz entende, ou entendeu, de aplicar a pena mínima de três anos porque o fato ou o julgamento está sob o regime da Lei n. 6.368, em que não havia a possibilidade de redução. Deve simular uma aplicação de pena pela nova lei, sendo que aplicaria, então, cinco anos. Entende também que a redução deveria ser de um sexto, o que levaria a pena a quatro anos e dois meses, maior, portanto, que é inaplicável porque o fato é anterior, permanecendo, em conseqüência a pena de três anos. Se, porém, entender que, pelas circunstâncias do caso, a redução deveria ser de metade, a pena seria de dois anos e seis meses, sendo esta, então, a aplicada porque mais benéfica. Em suma, o juiz deve fazer uma simulação ou recomposição comparativa entre a pena que seria ou foi aplicada com base na Lei n. 6.368, em que não era possível a redução, e a pena que seria aplicada, nas mesmas circunstâncias, no regime da lei comentada, aplicando a mais favorável. Para essa operação, pode haver necessidade de prova, que o juiz determinará tendo em vista sua pertinência. 3a) A adequação não será difícil, mas desde que a acusação ou a condenação tenham exclusivamente esse fundamento. 4a e 5a) Nestas hipóteses, a matéria é de prova de que a conduta foi exclusivamente uma das que agora constituem os novos tipos. 6a e 7a) A abolitio criminis apagará todos os efeitos de eventual processo ou condenação, desde que, também nesse caso, a imputação é ou foi exclusivamente da conduta do art. 12, § 2°, III, da Lei n. 6.368, ou do art. 17 da mesma lei, respectivamente. Quanto ao último, subsiste como crime o art. 325 do Código Penal, mas, se a condenação decorreu de uma violação exclusivamente do sigilo do art. 26 da Lei n. 6.368 em que também não existe mais a abolitio criminis atinge a hipótese com todos os seus efeitos. 8a) Finalmente, deverá haver redução da pena nas condenações em que incidiu a causa de aumento de pena do art. 18, III, em virtude da associação ocasional ou de união eventual para a prática de qualquer dos crimes da Lei n. 6.368/76, tendo em vista sua revogação. 9a) O art. 40 previu um aumento mínimo de um sexto, portanto, menor do que um terço previsto no art. 18 da revogada lei, além de criar novas hipóteses. Para as novas causas de aumento, o art. 40 só incidirá nos fatos praticados a partir da promulgação da nova lei. No entanto, aos fatos anteriores correspondentes ao revogado art. 18, deverá o juiz proceder da a

, . , simulação ou recomposição comparativa entre a pena que seria ou foi aplicada com base na Lei n. 6.368, com o aumento de pena nela prevista (art. 18), e a pena que seria aplicada, nas mesmas circunstâncias, no regime da lei comentada, com o aumento de pena do art. 40, aplicando a mais favorável. ► Jurisprudência a) As penas do art. 28, no caso de processo ou a condenação ser pelo art. 16 da Lei n. 6.368/76

Penal — Tráfico internacional de drogas — Réu que portava 955 gramas de Cannabis Sativa Linneu (maconha) — Desclassificação — Na sentença, para consumo de drogas (art. 16 da Lei n. 6.368/76) — Lei posterior mais favorável ao réu — Parágrafo único do art. 2° do CP — Art. 28 da Lei n. 11.343/2006 — Fixação ex officio — Remessa à vara de origem — Necessidade de oportunizar ao Ministério Público a manifestação a respeito da eventual proposta de transação ou suspensão condicional do processo, consoante disposição da Lei n. 9.099/95. Não obstante a considerável quantidade de droga (maconha) encontrada em poder do réu (955 gramas), todos os elementos carreados aos autos indicam ser o réu consumidor do entorpecente, nada havendo nos autos que sugira a possibilidade de traficância. Aplicação da lei nova (art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006), ex officio, neste Tribunal, em consonância com o disposto no parágrafo único do art. 2° do Código Penal. Determinação do retorno dos autos à instância de origem para que o Ministério Público se manifeste a respeito da possibilidade de concessão da transação penal ou da suspensão condicional do processo (TRF 4a Região, 8a T., Ap. 200570020073665, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 3-102007).  Habeas Corpus — Uso de entorpecente — Ausência de aplicação da lei nova que impede a prisão dos usuários de drogas — Matéria que não foi deduzida perante o tribunal a quo — Impossibilidade de seu conhecimento por este tribunal — Supressão de instância — Impossibilidade de habeas corpus de ofício em virtude da pena já ter sido cumprida e declarada a extinção da punibilidade com alvará de soltura — Writ não conhecido. 1 — Descabe a manutenção de pessoa condenada por uso de drogas na prisão, desde a edição da Lei n. 11.343/2006. 2 — A lei nova mais benéfica deve ser imediatamente aplicada pelo Juiz da Execução Penal, desde que a decisão tenha transitado em julgado. 3 — Não se conhece de pedido que não foi examinado pelo Tribunal Estadual. 4 — Desnecessidade de concessão de ordem de ofício, em virtude de já ter sido cumprida a pena, declarada a sua extinção e determinada expedição de alvará de soltura. Ordem não conhecida (STJ, 5a T., HC 7.343/MG, Rel. Min. Jane Silva (Des a Convocada do TJMG), j. 13-92007). Penal — Habeas corpus — Art. 16 da Lei n. 6.368/76 (antiga Lei de Tóxicos) — Pena privativa de liberdade — Superveniência da Lei n. 11.343/2006 — Crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal — Não-incidência de pena privativa de liberdade — Ocorrência de despenalização —  Novatio legis in mellius — Retroatividade. I — Hipótese em que o paciente foi

con ena o pe a pr ca o e o p ca o no ar . a e n. . an ga Lei de Tóxicos) a uma pena privativa de liberdade (9 meses de detenção, em regime semi-aberto). II — A superveniência da Lei n. 11.343/2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, “cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal” (cf. consignado no  Informativo n. 456/STF, referente a questão de ordem no RE 430105/ RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). III — Vale dizer, o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da lex nova, não mais está sujeita a pena de prisão, mas sim às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos da Lei n. 11.343/2006). IV — Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5°, XL, da CF e art. 2°, parágrafo único, do CP), a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade. Writ concedido (STJ, 5a T., HC 73432/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14-6-2007). b) A diminuição de pena do § 4° do art. 33, se a condenação for pelo art. 12, caput , §§ 1° e 2°, II, da Lei n. 6.368/76 b.1) Retroatividade

Processo penal — Embargos de declaração em apelação criminal — Aplicação retroativa da Lei 11.343/2006 (art. 33, § 4°, C. C. Art. 40, inciso I — Possibilidade — Substituição da pena privativa de liberdade — Impossibilidade — Aplicação da redução pela delação premiada, já reconhecida em primeiro grau — Aplicação do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal — Confissão — Pena fixada no mínimo legal — Impossibilidade de diminuição da pena — Embargos parcialmente providos. 1. É inadmissível, via embargos de declaração, o reexame de matéria já decidida por esta E. Corte. 2. A Lei 11.343/2006 deverá retroagir, uma vez que é mais benéfica ao réu (art. 33 c.c. art. 40, inciso I). 3. O réu é primário e não registra antecedentes criminais, não se dedica a atividades ilícitas e não integra organização criminosa, muito embora tenha eventualmente servido de “mula” para terceiros, no transporte do entorpecente. Deve, portanto, ser beneficiado com a aplicação do art. 33, § 4°, da nova lei, além da redução da pena pela delação premiada, já reconhecida pelo Juízo ‘ a quo’. 4. Impossível a diminuição da pena pela confissão, vez que fixada no mínimo legal. 5. A substituição da pena privativa de liberdade, além de expressamente vedada pela Lei n. 11.343/2006, não é adequada e suficiente para a prevenção e a reprovação da conduta do réu. 6. Embargos conhecidos e parcialmente providos para novo dimensionamento das penas, conforme explicitado no corpo do voto. (TRF 3a Região, 5a T., Ap. 200361190046882, Rel. Ranza Tartuce, j. 25-6-2007). b.2) Não-combinação das leis. Retroatividade somente se a nova pena vislumbrada for mais benéfica ao condenado

Penal — Tráfico de substância entorpecente — Consumação — Internacionalidade — Circunstâncias desfavoráveis — Quantidade e espécie de droga — Pena fixada no mínimo legal — Ausência de recurso do Ministério

P blico Federal — Superveniência da Lei n. 11.343/2006 — Direito intertemporal — Estrangeiro em situação irregular no país — Substituição e regime prisional. 1. Se o agente foi surpreendido em aeroporto brasileiro quando intentava embarcar para a África levando consigo, sem autorização, mais de três quilogramas de cocaína, tem-se por consumado o delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, configurada ainda a causa de aumento referente à transnacionalidade. O fato de a droga ainda não haver saído do país rumo ao exterior não transforma o delito em modalidade tentada, tampouco afasta a causa de aumento de pena. 2. Em tema de tráfico ilícito de entorpecentes, não merecem crédito as alegações do agente, no sentido de que desconhecia o conteúdo ilícito de sua própria bagagem e de que a estaria levando a pedido de pessoa que não soube identificar ou localizar. 3. A  quantidade e a espécie de droga traficada são circunstâncias que podem  justificar a exasperação da pena-base para além do mínimo legal; mas, uma vez fixada no piso previsto em lei e à míngua de recurso do Ministério Público Federal, a pena fixada na sentença não pode ser majorada pelo Tribunal. 4. Se aos fatos da causa sobreveio lei que, de um lado, aumentou a pena mínima em abstrato e, de outro, estabeleceu nova causa de diminuição de pena, não pode o juiz combinar as duas normas — a velha e a nova — e delas extrair uma terceira, jamais concebida ou admitida pelo legislador. 5. Ocorrido o delito de tráfico de substância entorpecente na vigência da Lei n. 6.368/76, a incidência do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 só é viável se, refeitos os cálculos inteiramente sob os parâmetros da lei nova, a pena for mais benéfica ao réu do que a resultante da aplicação da lei velha. 6. O Supremo Tribunal Federal considerou ofensivo ao princípio da individualização da pena o § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, mas somente na parte em que este vedava a progressão de regime prisional. Assim, cuidando-se de crime equiparado a hediondo, o tráfico ilícito de substância entorpecente dá ensejo a pena que deve ser cumprida em regime inicial fechado. 7. Ao estrangeiro em situação irregular no país não se concede regime prisional mais benéfico, tampouco substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 5 a T., HC 9.464/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-6-1999, DJU , 16-8-1999, p. 86) (TRF 3a Região, 2a T., Ap. n. 200461190047430, Rel. Nelton dos Santos, j. 26.6.2007). b.3) Não-combinação das penas privativas de liberdade. Ultratividade da pena de multa

 ACORDAM, em 11a Câmara do 6° Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA, COM FULCRO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (APLICÁVEL POR FORÇA DO ART. 5°, XL, DA CF, E DO ART. 2°, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP), REDUZIR TÃO-SÓ A  REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA A A. C. S. PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, A QUAL DEVERÁ SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, NOS TERMOS DO ART. 2°, § 1°, DA LEI N. 8.072/90 (COM REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 11.464/2007), MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA. V. U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão (TJSP, Ap. n. 01119354.3/0-0000-000, Itanhaém, Rel. Des. Guilherme G. Strenger, j. 31-10-2007).

... , que foram fixadas no mínimo legal, ou seja, três anos de reclusão e pagamento de cinqüenta dias-multa, no valor unitário mínimo. Contudo, a partir de 8 de outubro p. passado, encontra-se em vigor a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas e ainda trouxe importantes inovações penais em relação a tal tema. Cumpre, desde logo, apontar que, em virtude do disposto no art. 5°, inciso XL, da Constituição da República, e no art. 2°, parágrafo único, do Código Penal, a seguinte indagação torna-se inafastável: seria a nova Lei de Tóxicos mais benéfica para o réu do que a anterior? Considerando não ser lícito ao Poder Judiciário, sob pena de usurpar-se a função legislativa, proceder à combinação das partes mais favoráveis dos preceitos primários das normas penais inseridas em leis que se sucederam no tempo para, ao depois e de modo conjunto, aplicá-las ao caso concreto, bem como já se tem em mãos o resultado da dosimetria das reprimendas realizadas segundo ditames da lei anterior, elementar que a resposta à inquietante questão somente poderá ser obtida após a avaliação das peculiaridades da hipótese vertente sob os auspícios do novel sistema instituído. Passemos, pois, a tal apuração. Em primeiro lugar, insta anotar que ações típicas do art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76 viram-se repetidas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Para tal dispositivo, foram cominados, in abstracto, os limites penais de cinco a quinze anos de reclusão e multa, de quinhentas a mil e quinhentas diárias. Tendo vem vista que o magistrado, ao tempo do édito condenatório, houve por bem fixar a pena-base no mínimo legal, mister estender-se ao presente cálculo o mesmo raciocínio, segundo a nova diretriz legal. Na segunda etapa da dosimetria, nada existe a ser considerado. Entretanto, no terceiro momento do cálculo das sanções, a nova Lei de Tóxicos trouxe significativa inovação, consistente na causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, verbis: (...). Subsumindo-se o(a) agente em tais predicados legalmente previstos e levando-se em conta que as circunstâncias judiciais no caso em tela permitiriam a fixação da pena-base no mínimo legal, intuitivo concluir que a nova minorante, na questão penal sub judice, deverá ser aplicada em seu índice redutor máximo, qual seja, dois terços, de modo que as reprimendas totalizarão um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta dias-multa. Comparado tal resultado com o obtido quando da aplicação da Lei n. 6.368/76, apura-se que a pena privativa de liberdade a ser imposta pelo novel sistema é a mais benéfica ao agente; a sanção pecuniária, ao revés, é mais gravosa.

 Aliás, fenômeno semelhante teve lugar na década de 70, quando da sucessão da Lei n. 5.726/71 pela Lei n. 6.368/76.

 Àquela época, a pena prisional imponível segundo os critérios da lei anterior era mais branda, enquanto a multa definida pela legislação posterior mostrava-se mais severa. Para resolver tal paradoxo, doutrina e jurisprudência majoritárias houveram por bem reconhecer a ultratividade da lei anterior tão-só em relação à sanção corporal, aplicando-se, no concernente à pena de multa, a nova legislação. Nesse sentido: (...).  Voltando nossa atenção ao sistema jurídico atual e, mais especificamente, à indagação de qual será a pena cabível in casu, impossível negar que a Constituição da República, em seu art. 5°, inciso XL, impôs ao magistrado, no conflito de leis penais no tempo, o dever de aplicar a norma jurídica ulterior que vier a beneficiar o réu. Mister anotar que, nesse momento, não há de ser levantada a impossibilidade de aplicação parcial do preceito secundário da norma penal,  visto que, no ordenamento jurídico brasileiro, essa atuação do magistrado se dará por expresso comando constitucional, diferentemente dos demais sistemas jurídicos da tradição do Direito Constitucional, em que a retroatividade da lei penal mais benéfica encontra-se prevista em lei infraconstitucional (nos respectivos Códigos Penais).  Adotado tal raciocínio, imperiosa a conservação da pena de multa definida segundo os padrões da Lei n. 6.368/76, alterando-se, tão-somente, a sanção privativa de liberdade, evidentemente mais benéfica, conforme os critérios da nova Lei de Tóxicos. Em síntese: o acusado deve restar condenado às penas de um ano e oito meses de reclusão e ao pagamento de cinqüenta dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado. (...) b.4) Combinação de leis

Embargos de declaração — Aplicação da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) por ser mais benéfica — Deve retroagir para alcançar fatos pretéritos — Aplicável a combinação de leis — Não há violação ao princípio da igualdade — Apelantes primários e sem antecedentes — Pena estabelecida sob a égide da Lei n. 6.368/76 deve ser mantida — Aplicação da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei e da causa de aumento do art. 40 no mínimo legal (1/6) — Embargos conhecidos e acolhidos. Embargos de declaração opostos por R. B. F. e C. F. S. contra acórdão desta turma. Merece acolhimento a alegação de que é cabível a aplicação da Lei n. 11.343/2006, que, por possuir dispositivos mais benéficos, deve retroagir para alcançar fatos pretéritos. A retroatividade da lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente está prevista no inc. XL do art. 5° da CF. O CP também estipula no parágrafo único do art. 2° que a lei penal mais benéfica deve ter aplicação a fatos anteriores. A posição doutrinária adotada é a da combinação de leis, a fim de delas extrair a norma mais favorável ao réu. As normas a respeito da sucessão de leis penais no tempo não restringem de qualquer

forma a retroatividade da mais benéfica ao réu. Inexiste regra superior à Constituição que impeça a combinação de leis. Também deve ser afastado o argumento de que a combinação de leis penais redunda na criação de uma terceira lei, o que estaria a ferir a separação dos poderes. Se assim fosse toda  vez que o magistrado interpretasse a lei para dela extrair o comando a ser aplicado ao caso concreto estaria criando uma lei não prevista pelo legislador. O que ocorre na combinação é que o julgador, diante da existência de duas normas conflitantes, ambas criadas pelo Legislativo, verifica qual delas é em parte mais benéfica ao réu, e na parte benéfica, retroage. Não há violação ao princípio da igualdade na aplicação do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aos agentes que praticaram fatos sob a vigência da Lei n. 6.368/76, porquanto a  violação do preceito primário do art. 12 deste último diploma previa, para esses infratores, em seu preceito secundário, a pena corporal de reclusão, de 3 a 15 anos. Já aqueles que violaram o preceito primário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 são alcançados pela cominação de sanção segregativa de reclusão, de 5 a 15 anos. A lei posterior, em sua parte mais gravosa, não pode atingir aqueles que praticaram fatos anteriores à sua vigência, sob pena de  violação ao princípio da anterioridade. Inexiste violação à igualdade, uma vez que a lei posterior que comine penas mais graves deve ser apta a desestimular a prática de novos delitos. Os apelantes são primários e não têm antecedentes criminais, conforme reconhecido na sentença. Não há provas de que se dediquem à atividade criminosa ou que sejam membros de organização criminosa. Cumprem, portanto, todos os requisitos elencados e, assim, fazem  jus à diminuição no patamar máximo: 2/3. O MM. Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal: 3 anos de reclusão e pagamento de 50 dias-multa. Não obstante o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ter mantido o mesmo tipo penal, a pena cominada é maior. Portanto, deve-se manter a pena estabelecida sob a égide da Lei n. 6.368/76. Deve ser aplicada a causa de diminuição do § 4° do art. 33 da nova Lei de Tóxicos, por ser mais benéfica, no seu patamar máximo, 2/3, o que resulta em 1 ano de reclusão. Reconhecida a causa de aumento decorrente da transnacionalidade, aplica-se-a no mínimo fixado pelo art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (1/6). Sanção final: 1 ano e 2 meses de reclusão. A penabase de 50 dias-multa deve ser reduzida em 2/3, que totaliza 16 dias-multa.  Aplicada a causa de aumento do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, a sanção pecuniária final é de 18 dias-multa. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos, a fim de fazer incidir retroativamente os dispositivos mais benéficos trazidos pela Lei n. 11.343/2006, bem como garantir a ultraatividade das penas cominadas ao art. 12 da Lei n. 6.368/76, por ser mais benéfica, e diminuir a pena de C. F. S. e R. B. F. para 1 ano e 2 meses de reclusão e 18 dias-multa, mantida, no mais, a sentença (TRF 3a Região, 5a T.,  Ap. 200561190012777, Rel. André Nabarrete, j. 18-6-2007). b.5) Irretroatividade

Criminal — HC — Tráfico ilícito de entorpecentes — Lei 10.409/2002 — Defesa preliminar — Ausência — Necessária a demonstração do efetivo prejuízo — Não-ocorrência — Dosimetria — Óbice do regime integral fechado afastado — Possibilidade de substituição de pena corporal por restritiva de direitos — Regime prisional — Lei 11.464/2007 — Nova redação ao art. 2°, § 1°,

da Lei 8.072/90 — Redução da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 — Normas de natureza penal — Retroatividade — Norma mais benéfica — Inexistência de limite temporal — Instituto mais benéfico ao acusado — Pena-base fixada no mínimo legal — Impossibilidade de redução do quantum imposto na reprimenda — Incidência do verbete n. 231 da Súmula deste STJ — Ordem concedida, em parte. 1. Conquanto aplicável o art. 38 da Lei 10.409/2002, a alegação de nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referido dispositivo legal, in casu, não veio acompanhada de demonstração de que tenha ocorrido qualquer prejuízo suportado pela defesa. 2. Dissipada a vedação legal à progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo, verifica-se ultrapassada a argumentação utilizada para vedar a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, eis que, à época dos fatos, a Lei 11.343/2006 ainda não havia entrado em vigor. 3. A lei penal mais benéfica deve retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, de acordo com o art. 5°, inciso XL, da Constituição e art. 2°, parágrafo único, do Código Penal. 4. A redução da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por ser instituto de direito material, deve ter sua aplicação retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade de o réu ser beneficiado, ainda que transitada em julgada a condenação. 5. Na presente hipótese, tendo a pena-base sido aplicada no mínimo-legal, evidenciase a impossibilidade de redução da pena privativa de liberdade, em razão da incidência do Enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. 6. Ordem PARCIALMENTE CONCEDIDA, apenas para que seja realizado, pelo  Juízo da execução, a análise da presença dos requisitos objetivos e subjetivos necessários para a concessão ao Paciente da substituição da pena corporal imposta em seu desfavor (STJ, 6 a T., HC 79011/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1a Região), j. 16-10-2007).  Apelação criminal — Tráfico internacional de entorpecentes — Materialidade e autoria comprovadas — Autoria demonstrada — Alegação de tentativa — Internacionalidade configurada — Aplicação da causa de aumento descrita no art. 18, inciso I, da Lei 6.368/76 — Irretroatividade da Lei 11.343/2006. 1. Materialidade delitiva que restou comprovada pelo laudo de apreensão e exame toxicológico, que comprovou que as peças de vestuário apreendidas em poder das rés estavam embebidas em cocaína. 2. Não há necessidade que o laudo pericial esclareça o peso exato da droga impregnada nas peças de roupa, já que isso demandaria trabalho, custo, sem maior relevância prática, nem tampouco que descreva qual foi o método utilizado para o embebimento da substância entorpecente nas peças de vestuário. 3. Autoria demonstrada pelas circustâncias em que ocorreu a apreensão da droga e pela prova testemunhal. 4. Alegação da ré de que desconhecia o conteúdo da mala que constitui versão fantasiosa, descolada de suporte probatório, sendo absolutamente inverossímil que alguém aceite o pagamento de passagem e transporte de bagagem de pessoa que mal conhece, e não se preocupe em saber o conteúdo da mesma. 5. A conduta do agente que é supreendido portando droga, prestes a embarcar para o exterior, enquadra-se no núcleo “trazer consigo” da Lei de Tóxicos, tratando-se portanto de crime consumado, sendo incabível a alegação de que houve mera tentativa de exportação. 6.

, prestes a embarcar para o exterior, portando bilhete aéreo com destino à Europa, e a droga foi apreendida em sua bagagem, que inclusive já havia sido despachada. Precedentes. 7. A Lei n. 11.343, de 23-8-2006, estabeleceu para o crime de tráfico pena-base mais grave que a anteriormente constante da Lei 6.368/76, diminuiu a causa de aumento de pena relativa à internacionalidade e criou causa de diminuição de pena, para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa, que não era prevista na lei anterior. 8. Incabível a aplicação retroativa das normas relativas às causas de aumento e diminuição de pena, porque tais dispositivos não podem ser dissociados da norma que estabeleceu pena-base mais grave que a anterior. 9. Não é possível combinar a pena-base da lei anterior com as causas de aumento e diminuição da lei nova, formando uma terceira lei, não prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da lei nova é mais benéfica e portanto deve retroagir para favorecer o réu, pois, ao assim agir, o Juiz, na verdade, está legislando, criando uma nova lei, de conteúdo híbrido, não prevista pelo ordenamento jurídico, nem intencionada pelo legislador, o que não lhe é lícito, sob pena de afronta ao princípio constitucional de separação de poderes. 10. Não se pode considerar que a Lei n. 11.343/2006 seja mais benéfica, uma vez que o réu que for condenado por crime cometido na sua vigência não estará necessariamente em situação melhor que aquele que praticou o delito na vigência da lei anterior: apesar da causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais branda e haver previsão de uma causa de diminuição anteriormente inexistente, elas serão aplicadas sobre uma pena-base mais grave. 11. Recurso improvido (TRF 3a Região, 1a T., Ap. 200261190049933, Rel. Juiz Márcio Mesquita, j. 27-2-2007). c) O § 3° do art. 33, se o processo ou a condenação for pelo art. 12 ou pelo art. 16; neste último caso se houve aplicação de pena superior a um ano, ou se a situação se enquadrar na hipótese específica de oferecer  droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem

Penal — Recurso especial — Tóxicos — Tráfico de entorpecentes — Tipo subjetivo — Especial fim de agir (fins de mercancia) — Desnecessidade — Cessão gratuita a amigos para consumo em conjunto — Novo tipo específico —  Novatio in mellius. I — O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional, tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento. (Precedentes). II — Na nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) as exigências para a tipificação do delito de tráfico são as mesmas da Lei n. 6.368/76. III — Contudo, prevê o § 3° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para  juntos a consumirem. Dessa forma, tratando-se de norma penal mais benéfica, deve ser aplicada retroativamente para favorecer o recorrido. Recurso a

5-2007).

,

.,

,

.

.

, .

d) Redução de pena se o processo ou a condenação foi pela causa de aumento de pena em virtude de associação, prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368/76

Penal — Recurso especial — Tráfico de entorpecentes — Majorante do art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 não prevista na Lei n. 11.343/2006 — Retroatividade da lei penal mais benéfica — Dosimetria da pena — Quantidade e variedade da droga — Fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal — Recurso parcialmente provido. 1. A causa de aumento da pena prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 não foi reproduzida na Lei n. 11.343/2006, o que constitui novatio legis in mellius, devendo ser mantido o afastamento da majoração em virtude da associação ao tráfico. 2. No crime de tráfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei n. 6.368/76, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena imposta aos réus nos termos da fundamentação, mantidas as demais cominações do acórdão recorrido (STJ, 5 a T., REsp 419431/AC, Rel. Min.  Arnaldo Esteves Lima, j. 18-10-2007).  ACORDAM, em 10a Câmara do 5° Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS  APELANTES PARA FIXAR SUAS PENAS EM 3 ANOS DE RECLUSÃO, REGIME INICIAL FECHADO, E 50 DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO,  ATUALIZADO. V. U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão (TJSP, Ap. 01035609.3/3-0000-000, Campinas, Rel. Des. Jayme Garcia dos Santos Júnior, j. 26-9-2007). Voto do relator: (...) Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor em 8 de outubro de 2006, deixou-se de considerar a associação para tráfico como causa de aumento de pena, antes prevista no art. 18, inciso III, da revogada Lei n. 6.368/76. Nesse ponto, portanto, a nova lei é mais benéfica aos réus, devendo ser aplicada retroativamente (CF, art. 5°, inc. XL; CP, art. 2°, parágrafo único), inclusive ex officio.

 Afinal, “tratando-se de uma questão de ordem pública, os efeitos retroativos da lei mais benéfica operam-se de pleno direito, isto é, sem que seja necessário o pedido da parte diretamente interessada” (Zaffaroni, Eugênio Raúl, Pierangeli, José Henrique,  Manual de direito penal — Parte geral, 2a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 229). Pela possibilidade de aplicação ex officio da nova lei penal mais benigna, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (cf., p. ex., STJ 5 a Turma, HC 9.509/MS — Habeas Corpus n. 1999/0043957-0, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca). Aliás, se o art. 61, caput, do Código de Processo Penal, em combinação com o art. 107, inciso III, do Código Penal, autoriza o reconhecimento de ofício do abolitio criminis , a

ort or  se eve en en er au or za o o mag s ra o a recon ecer e o c o a incidência da novatio legis in mellius. (...).

 Apelação. Arts. 12 e 14, ambos da Lei n. 6.368/76. Autoria e materialidade caracterizadas pelas provas dos autos. Testemunhos de policiais que harmonizam com os demais elementos do processo. De outro lado, ausência de prova de associação estável e organizada entre acusados. Desclassificação quanto ao delito do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Hipótese que deveria ser tipificada nos termos do art 18, inciso III, da mesma legislação, agora derrogada pela Lei n. 11.343/2006. Considerada a nova política criminal estabelecida no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, a pena fixada pelo juiz monocrático é diminuída de 1/4. Recursos providos em parte (TJSP, 1 a Câm.,  Ap. 1.067.811- 3/4-0000, Piratininga, v.u., j. 23-10-2007). e) Incidência da causa de aumento de pena do art. 40 e.1) Impossibilidade

Penal — Apelação criminal — Tráfico de entorpecentes — Internacionalidade configurada — Inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal — Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça — Alegação de coação irresistível não comprovada — Confissão espontânea: impossibilidade de redução da pena-base já fixada no mínimo legal — Incabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006 — Possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, após o advento da Lei n. 11.464/2007. 1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu à pena de quatro anos de reclusão como incurso no art. 12, caput, c.c. art. 18, inciso I, da Lei n. 6.368/76. 2. Materialidade delitiva que restou comprovada pelo laudo de apreensão e exame toxicológico e autoria demonstrada no transcorrer da instrução criminal. 3. Caracterizada a internacionalidade do tráfico, pois o apelante foi surpreendido prestes a embarcar para o exterior, portando bilhete aéreo com destino a Amsterdã/Holanda, e a droga foi apreendida, atada ao seu corpo, sob suas vestes, a justificar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 18, inciso I, da Lei n. 6.368/76. Precedentes. 4. Embora o réu tenha admitido em  juízo a prática da infração imputada, não cabe a minoração da sanção imposta na sentença, porque atenuantes não se prestam a diminuir a pena-base aquém do mínimo cominado em lei para o delito. Aplicação da Súmula 231/STJ. 5. Incabível o reconhecimento da excludente de culpabilidade decorrente de coação irresistível se o réu não comprovou, como lhe competia, a alegação de que cometeu o delito em decorrência de ameaça feita por traficante do qual era devedor. 6. A Lei n. 11.343, de 23-8-2006, estabeleceu para o crime de tráfico pena-base mais grave que a anteriormente constante da Lei n. 6.368/76, diminuiu a causa de aumento de pena relativa à internacionalidade e criou causa de diminuição de pena, para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa, que não era prevista na lei anterior. 7. Incabivel a aplicação retroativa das normas relativas às causas de aumento e diminuição de pena, porque tais dispositivos não podem ser dissociados da norma que estabeleceu pena-base mais grave que a anterior. 8. Não é possível combinar a

, formando uma terceira lei, não prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da lei nova é mais benéfica e portanto deve retroagir para favorecer o réu, pois ao assim agir, o Juiz, na verdade, está legislando, criando uma nova lei, de conteúdo híbrido, não prevista pelo ordenamento jurídico, nem intencionada pelo legislador, o que não lhe é lícito, sob pena de afronta ao princípio constitucional de separação de poderes. 9. Não se pode considerar que a Lei n. 11.343/2006 seja mais benéfica, uma vez que o réu que for condenado por crime cometido na sua vigência não estará necessariamente em situação melhor que aquele que praticou o delito na vigência da lei anterior: apesar da causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais branda e haver previsão de uma causa de diminuição anteriormente inexistente, elas serão aplicadas sobre uma pena-base mais grave. 10. Apesar da mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, no julgamento do  Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23-2-2006, por apertada maioria, alterando a antiga orientação, tomada por ampla maioria (HC 69.657-SP, julgado em 18-121992), vinha sustentando o entendimento, na esteira dos precedentes desta Primeira Turma (HC 2006.03.00.037555- 0, Rel. Des. Federal Johonsom Di Salvo, DJU , 4-7-2006, p. 129), no sentido de prestigiar a antiga orientação da Suprema Corte, até que eventualmente o Senado Federal, no uso da competência estabelecida no art. 52, inciso X, da CF/88 venha a suspender a execução do referido diploma legal. 11. Contudo, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redação ao inciso II e aos parágrafos do art. 2° da Lei n. 8.072/90, expressamente permitindo a progressão do regime de cumprimento de pena ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 12. Tratando-se de alteração inegavelmente mais benéfica ao réu, admite-se sua retroatividade, com fundamento no art. 5°, inciso XL, da Constituição Federal e art. 2°, parágrafo único, do Código Penal, razão pela qual é de se reconhecer a possibilidade da progressão do regime de cumprimento de pena, desde que observados, também, os parâmetros estabelecidos pela nova lei, ficando o exame de seu efetivo cabimento a cargo do Juízo da Execução (TRF 3 a Região, 1a T., Ap. 200361190091565, Rel. Juiz Márcio Mesquita, j. 2-10-2007). e.2) Possibilidade

Penal — Tráfico internacional de drogas. 800 quilos de cannabis sativa escondido em carga de madeira — Origem paraguaia — Internacionalidade — Lei nova mais benéfica — Regime prisional inicialmente fechado. Configurada a prática do crime de tráfico, nos moldes do art. 12 da Lei n. 6.368/79, quando demonstrado pelos elementos probatórios que os acusados transportavam conscientemente, em veículo que se deslocou da região Noroeste do Paraná até a fronteira do Mato Grosso do Sul com o Paraguai, cerca de 800 (oitocentos) quilos de substância entorpecente (maconha) inserida em carga de madeira. A nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) trouxe regramento mais benéfico em relação à causa de aumento da internacionalidade, merecendo, portanto, retroagir aos fatos anteriores à sua publicação. A nova legislação (Lei n. 11.343/2006) não faz previsão sobre a causa de aumento da “associação”, contemplando essa, exclusivamente, como crime próprio (art.

, . reconheceu a inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, razão pela qual passa a ser admitido o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado (TRF 4a Região, 8a T., Ap. 199804010801306, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 19-9-2007).

 ANEXO PORTARIA N. 344, DE 12 DE MAIO DE 1998  Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial.

 A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, no uso de suas atribuições e considerando a Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961 (Decreto n. 54.216/64), a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971 (Decreto n. 79.388/77), a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de 1988 (Decreto n. 154/91), o Decreto-lei n. 891/38, o Decreto-lei n. 157/67, a Lei n. 6.368/76 e o Decreto n. 78.992/76, resolve:

CAPÍTULO I DAS DEFINIÇÕES  Art. 1° Para os efeitos deste Regulamento e para a sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:  Autorização Especial — Licença concedida a empresas, instituições e órgãos pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS), para o exercício de atividades de extração, produção, transformação, fabricação, fracionamento, manipulação, embalagem, reembalagem, importação e exportação das substâncias constantes das listas anexas a este Regulamento, bem como dos medicamentos que as contenham. CAS — Chemical Abstracts Service.  Autorização de Exportação — Documento expedido pela Secretaria de  Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS),que consubstancia a exportação de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e “D1” (precursores) deste Regulamento ou de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham.  Autorização de Importação — Documento expedido pela Secretaria de  Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS), que consubstancia a importação de substâncias constantes das listas “A1” e“A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e “D1” (precursores) deste Regulamento ou de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham. Certificado de Autorização Especial — Documento expedido pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/ MS), que consubstancia a concessão da Autorização Especial. Certificado de Não-Objeção — Documento expedido pelo órgão competente do Ministério da Saúde do aís im ortador certificando ue a substância ou

medicamento objeto da importação não está sob controle especial naquele país. CID — Classificação internacional de Doenças. Cota Anual de Importação — Quantidade de substância constante das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e “D1” (precursoras) deste Regulamento ou de suas atualizações que a empresa é autorizada a importar até o 1° (primeiro) trimestre do ano seguinte a sua concessão. Cota Suplementar de Importação — Quantidade de substância constante das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e “D1” (precursoras) deste Regulamento ou de suas atualizações, que a empresa é autorizada a importar, em caráter suplementar à cota anual, nos casos em que ficar caracterizada sua necessidade adicional, para o atendimento da demanda interna dos serviços de saúde, ou para fins de exportação. Cota Total Anual de Importação — Somatório das Cotas Anual e Suplementar autorizadas para cada empresa, no ano em curso. DCB — Denominação Comum Brasileira. DCI — Denominação Comum Internacional. Droga — Substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Entorpecente — Substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento. Licença de Funcionamento — Permissão concedida pelo órgão de saúde competente dos Estados, Municípios e Distrito Federal, para o funcionamento de estabelecimento vinculado a empresa que desenvolva qualquer das atividades enunciadas no art. 2° deste Regulamento. Livro de Registro Específico — Livro destinado à anotação, em ordem cronológica, de estoques, de entradas (por aquisição ou produção), de saídas (por venda, processamento, uso) e de perdas de medicamentos sujeitos ao controle especial. Livro de Receituário Geral — Livro destinado ao registro de todas as preparações magistrais manipuladas em farmácias. Medicamento — Produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico. Notificação de Receita — Documento padronizado destinado à notificação de prescrição de medicamentos: a) entorpecentes (cor amarela), b) psicotrópicos (cor azul) e c) retinóides de uso sistêmico e imunossupressores (cor branca). A  Notificação concernente aos dois primeiros grupos (a e b) deverá ser firmada por profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina, no Conselho Regional de Medicina Veterinária ou no Conselho Regional de Odontologia; a concernente ao terceiro grupo (c), exclusivamente por

. Precursores — Substâncias utilizadas para a obtenção de entorpecentes ou psicotrópicos e constantes das listas aprovadas pela Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, reproduzidas nos anexos deste Regulamento. Preparação Magistral — Medicamento preparado mediante manipulação em farmácia, a partir de fórmula constante de prescrição médica. Psicotrópico — Substância que pode determinar dependência física ou psíquica e relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, reproduzidas nos anexos deste Regulamento. Receita — Prescrição escrita de medicamento, contendo orientação de uso para o paciente, efetuada por profissional legalmente habilitado, quer seja de formulação magistral ou de produto industrializado. Substância Proscrita — Substância cujo uso está proibido no Brasil.

CAPÍTULO II DA AUTORIZAÇÃO  Art. 2° Para extrair, produzir, fabricar, beneficiar, preparar, manipular, fracionar, importar, exportar, transformar, embalar, reembalar, para qualquer fim, as substâncias constantes das listas deste Regulamento (ANEXO I) e de suas atualizações, ou os medicamentos que as contenham, é obrigatória a obtenção de Autorização Especial concedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. § 1° A petição de Autorização Especial será protocolizada junto à Autoridade Sanitária local. § 2° A Autoridade Sanitária local procederá a inspeção do(s) estabelecimento(s) vinculado(s) à empresa postulante de Autorização Especial de acordo com os roteiros oficiais pré-estabelecidos, para avaliação das respectivas condições técnicas e sanitárias, emitindo parecer sobre a petição e encaminhando o respectivo relatório à Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. § 3° No caso de deferimento da petição, a Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde enviará o competente Certificado de Autorização Especial à empresa requerente e informará a decisão à Autoridade Sanitária local competente. § 4° As atividades mencionadas no caput deste artigo somente poderão ser iniciadas após a publicação da respectiva Autorização Especial no Diário Oficial da União . °

, responsável técnico bem como de atividades constantes do Certificado de  Autorização Especial serão solicitadas mediante o preenchimento de formulário específico à Autoridade Sanitária local, que o encaminhará à Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. § 6° As atividades realizadas pelo comércio atacadista, como armazenar, distribuir, transportar, bem como a de manipulação por farmácias magistrais das substâncias e medicamentos de que trata o caput deste artigo, ficam sujeitas a autorização especial do Ministério da Saúde e a licença de funcionamento concedida pela Autoridade Sanitária local.  Art. 3° A petição de concessão de Autorização Especial deverá ser instruída com os seguintes documentos e informações: a) cópia da publicação, em Diário Oficial da União , da Autorização de Funcionamento da Empresa; b) cópia da Licença de Funcionamento, quando se tratar de farmácia, distribuidora ou transportadora; c) comprovante de pagamento do respectivo preço público, ou documento que justifique sua isenção; d) cópia do ato constitutivo da empresa e suas eventuais alterações; e) instrumento de mandato, outorgado pelo representante legal da empresa a procurador com poderes para requerer a concessão de Autorização Especial, quando for o caso; f) cópia do documento de inscrição no Cadastro Geral de Contribuinte; g) dados gerais da empresa: razão social, representante legal, endereço completo, n os os de telefone, fax, telex e E-mail, nome do Farmacêutico ou do Químico Responsável Técnico, e n° de sua inscrição no respectivo Conselho Regional; h) cópia da Carteira de Identidade e do CIC dos diretores; i) prova de habilitação legal, junto ao respectivo Conselho Regional, do farmacêutico ou químico, responsável técnico;  j) relação das substâncias ou medicamentos objeto da atividade a ser autorizada com indicação dos nomes (DCB ou químico) a serem utilizados e da estimativa das quantidades a serem inicialmente trabalhadas; l) cópia do Manual ou Instruções concernentes às Boas Práticas de Fabricação ou de Manipulação adotado pela empresa. § 1° A eventual mudança do endereço, comercial ou industrial, do detentor da Autorização Especial, deverá ser imediatamente informada para fins de nova inspeção e subseqüente autorização se julgada cabível à Autoridade Sanitária local que a encaminhará à Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. § 2° A mudança do C. G. C. exceto por incorporação de empresas, obriga a solicitação de nova Autorização Especial, obedecido o disposto no caput deste

§ 3° No caso de incorporação de empresas, será obrigatório o pedido de cancelamento da Autorização Especial de Funcionamento da empresa cujo C. G. C. tenha sido desativado.  Art. 4° Ficam proibidas a produção, fabricação, importação, exportação, comércio e uso de substâncias e medicamentos proscritos. Parágrafo único. Excetuam-se da proibição de que trata o caput deste artigo, as atividades exercidas por Órgãos e instituições autorizados pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde com a estrita finalidade de desenvolver pesquisas e trabalhos médicos e científicos.  Art. 5° A Autorização Especial é também obrigatória para as atividades de plantio, cultivo, e colheita de plantas das quais possam ser extraídas substâncias entorpecentes ou psicotrópicas. § 1° A Autorização Especial, de que trata o caput deste artigo, somente será concedida à pessoa jurídica de direito público que tenha por objetivo o estudo, a pesquisa, a extração ou a utilização de princípios ativos obtidos daquelas plantas. § 2° A concessão da Autorização Especial, prevista no caput deste artigo, deverá seguir os mesmos procedimentos constantes dos §§ 1°, 2°, e 3° do art. 2° deste Regulamento, e será requerida pelo dirigente do órgão ou instituição responsável pelo plantio, colheita e extração de princípios ativos de plantas, instruído o processo com os seguintes documentos: a) petição, conforme modelo padronizado; b) plano ou programa completo da atividade a ser desenvolvida; c) indicação das plantas, sua família, gênero, espécie e variedades e, se houver, nome vulgar; d) declaração da localização, da extensão do cultivo e da estimativa da produção; e) especificação das condições de segurança; f) endereço completo do local do plantio e da extração; g) relação dos técnicos que participarão da atividade, comprovada sua habilitação para as funções indicadas. § 3° As autoridades sanitárias competentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal terão livre acesso aos locais de plantio ou cultura, para fins de fiscalização.  Art. 6° A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde dará conhecimento da concessão da Autorização Especial de que tratam os arts. 2° e 5° deste Regulamento à Divisão de Repressão a Entorpecentes do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça.  Art. 7° A concessão de Autorização Especial a estabelecimentos que realizam pesquisas e trabalhos médicos e científicos de que trata o parágrafo único do art. 4° deste Regulamento, deverá ser requerida pelo seu dirigente, mediante

petição instruída com os seguintes documentos: a) cópia da Carteira de Identidade e CIC do dirigente do estabelecimento; b) documento firmado pelo dirigente do estabelecimento identificando o profissional responsável pelo controle e guarda das substâncias e medicamentos utilizados e os pesquisadores participantes; c) cópia da Carteira de Identidade e CIC das pessoas mencionadas no item b; d) cópia do plano integral do curso ou pesquisa técnico-científico; e) relação dos nomes das substâncias ou medicamentos com indicação das quantidades respectivas a serem utilizadas na pesquisa ou trabalho. Parágrafo único. Deverá ser comunicada à Autoridade Sanitária local qualquer mudança de Dirigente ou de responsáveis mencionados nas alíneas b e c, deste artigo.  Art. 8° Ficam isentos de Autorização Especial as empresas, instituições e órgãos na execução das seguintes atividades e categorias a eles vinculadas: I — Unidades de Saúde que somente dispensem medicamentos objeto deste Regulamento, em suas embalagens originais, adquiridos no mercado nacional II — Órgãos de Repressão a Entorpecentes; III — Laboratórios de Análises Clínicas que utilizem substâncias objeto deste Regulamento unicamente com finalidade diagnóstica; IV — Laboratórios de Referência que utilizem substâncias objeto deste Regulamento na realização de provas analíticas para identificação de drogas. Parágrafo único. A isenção da Autorização Especial para estabelecimentos constantes dos incisos III e IV, deste artigo, deverá ser requerida pelo seu dirigente, com petição acompanhada dos seguintes documentos: a) cópia de Carteira de Identidade e CIC do dirigente do estabelecimento; b) documento firmado pelo dirigente do estabelecimento indicando o profissional responsável pelo controle e guarda das substâncias /medicamentos utilizados; c) cópia da carteira de identidade do responsável mencionado no item b; d) cópia do Programa de Trabalho; e) relação das substâncias ou medicamentos objeto deste Regulamento utilizados pelos laboratórios de análise clínica ou de referência com indicação das quantidades a serem utilizadas anualmente.  Art. 9° A solicitação de cancelamento da Autorização Especial, por parte da empresa, deverá ser feita mediante petição conforme modelo padronizado, instruindo documentos constantes da Instrução Normativa deste Regulamento.  Art. 10. Poderá ser suspensa ou cancelada a Autorização Especial concedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, quando ficar comprovada irregularidade que configure infração sanitária praticada pelo

es a e ec men o con orme o spos o na eg s aç o em v gor. § 1° No caso de cancelamento ou suspensão da Autorização Especial, o infrator deve obrigatoriamente apresentar às Autoridades Sanitárias Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal, com vistas ao conhecimento da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, informações sobre o estoque remanescente de quaisquer substâncias integrantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, bem como dos medicamentos que as contenham. § 2° Caberá à Autoridade Sanitária local decidir quanto ao destino dos estoques de substâncias ou medicamentos em poder do estabelecimento, cuja  Autorização Especial tenha sido suspensa ou cancelada.

CAPÍTULO III DO COMÉRCIO  Art. 11. A empresa importadora fica obrigada a solicitar à Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, a fixação de Cota Anual da Importação de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas), “C3” (imunossupressoras) e “D1” (precursoras) deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, requeridas até 31 de dezembro de cada ano, para uso no ano seguinte. § 1° A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde deverá pronunciar-se sobre a liberação da cota anual até no máximo 30 (trinta) de abril do ano seguinte. § 2° A cota de importação autorizada poderá ser importada de uma só vez, ou parceladamente.  Art. 12. Excepcionalmente a empresa, quando devidamente justificado, poderá solicitar Cota Suplementar, das substâncias constantes das listas citadas no artigo anterior, até no máximo 30 (trinta) de setembro de cada ano. § 1° Deferida a Cota Suplementar de Importação, a empresa interessada deverá requerer a Autorização de Importação, até no máximo 31 (trinta e um) de outubro do ano de sua concessão. § 2° A Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde enviará às unidades federadas e à Vigilância Sanitária de Portos, Aeroportos e Fronteiras, para conhecimento, relação das cotas e das eventuais alterações concedidas.  Art. 13. Para importar e exportar substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações bem como os medicamentos que as contenham, a empresa dependerá de anuência prévia da Secretaria de  Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, na L. I. — Licenciamento de

mpor aç o ou . . . — eg s ro e peraç es e xpor aç o, em a em formulário próprio ou por procedimento informatizado. Parágrafo único. A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde deverá remeter uma via do documento de Importação e/ou Exportação à  Autoridade Sanitária competente do Estado ou Distrito Federal em que estiver sediado o estabelecimento.  Art. 14. A importação de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), das listas “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e da lista “D1” (precursoras), incluídas neste Regulamento e nas suas atualizações, e os medicamentos que as contenham, dependerá da emissão de Autorização de Importação (ANEXO II) da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. § 1° Independem da emissão de Autorização de Importação as substâncias das listas “C1”, “C2”, “C4” e “C5” (outras substâncias sujeitas a controle especial, retinóicos, anti-retrovirais e anabolizantes, respectivamente) bem como os medicamentos que as contenham. A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde emitirá o Certificado de Não Objeção (ANEXO III) quando a substância ou medicamento não for controlado no Brasil, porém for controlado no país exportador. § 2° No caso de importação parcelada, para cada parcela da cota anual será emitida uma Autorização de Importação.  Art. 15. Deferida a cota anual de importação, a empresa interessada deverá requerer a Autorização de Importação, até no máximo 31 (trinta e um) de agosto de cada ano.  Art. 16. A Autorização de Importação e o Certificado de Não Objeção, ambos de caráter intransferível, serão expedidos em 6 (seis) e 5 (cinco) vias, respectivamente, podendo os mesmos serem emitidos por processo informatizado, ou não, os quais terão a seguinte destinação: 1a via — Órgão competente do Ministério da Saúde; 2a via — Importador; 3a via — Exportador; 4a via — Autoridade competente do país exportador; 5a via — Delegacia de Repressão a Entorpecentes do Departamento de Polícia Federal do Estado do Rio de Janeiro e/ou dos demais Estados, exceto o Certificado de Não Objeção; 6a via — Autoridade Sanitária competente do Estado e Distrito Federal, em que estiver sediada a empresa autorizada. Parágrafo único. A empresa se incumbirá do encaminhamento das vias aos órgãos competentes.  Art. 17. A Autorização de Importação da Cota Anual e da Cota Suplementar terá validade até 31 (trinta e um) de dezembro do ano de sua emissão.

r . . ara expor ar o n eressa o ev amen e a a o peran e a Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e ao Órgão equivalente do Estado e Distrito Federal deverá requerer a Autorização de Exportação (ANEXO IV), devendo ainda apresentar a Autorização expedida pelo órgão competente do país importador.  Art. 19. A Autorização de Exportação, de caráter intransferível, será expedida em 6 (seis) vias, podendo ser emitidas por processo informatizado, ou não, com a seguinte destinação: 1a via — Órgão competente do Ministério da Saúde; 2a via — Importador; 3a via — Exportador; 4a via — Autoridade competente do país importador; 5a via — Delegacia de Repressão a Entorpecentes do Departamento de Polícia Federal do Estado do Rio de Janeiro; 6a via — Autoridade Sanitária competente do Estado ou Distrito Federal, em que estiver sediada a empresa autorizada. Parágrafo único. A empresa se incumbirá do encaminhamento das vias aos órgãos competentes.  Art. 20. A importação e exportação da substância da lista “C3” (imunossupressoras) Ftalimidoglutarimida (Talidomida), seguirá o previsto em legislação sanitária específica em vigor.  Art. 21. Para o desembaraço aduaneiro e inspeção da mercadoria pela Repartição Aduaneira, a empresa interessada deverá apresentar, no local,  junto a respectiva Autoridade Sanitária, toda a documentação necessária definida em Instrução Normativa deste Regulamento. § 1° Para importação, cada despacho deverá ser liberado mediante a apresentação de 5 (cinco) vias da “Guia de Retirada de Substâncias /Medicamentos Entorpecentes ou que determinem Dependência Física ou Psíquica”, conforme modelo (ANEXO V) deste Regulamento. § 2° Independem da emissão da “Guia de Retirada de Substâncias /Medicamentos Entorpecentes ou que determinem Dependência Física ou Psíquica”, as substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóicas), “C4” (anti-retrovirais) e “C5” (anabolizantes), deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham.  Art. 22. As importações e exportações das substâncias das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e lista “D1” (precursoras) deste Regulamento e de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham, só poderão ingressar no país e serem liberadas através dos respectivos Serviços de Vigilância Sanitária do Porto ou Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro ou de outros Estados que venham a ser autorizados pelo Ministério da Saúde, em conjunto com outros órgãos

envo v os.  Art. 23. Os estabelecimentos que necessitem importar substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, para fins de ensino ou pesquisa, análise e padrões de referência utilizados em controle de qualidade, após cumprirem o disposto nos arts. 14, 15 e 16, deverão importar de uma só vez a quantidade autorizada.  Art. 24. A compra e/ou venda ou transferência de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas), “C3” (imunossupressoras) e “D1” (precursoras) deste Regulamento e suas atualizações, e os medicamentos que contenham as substâncias das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3” e “B2” (psicotrópicos) e “C3” (imunossupressoras), deverão ser acompanhadas de Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, visada pela Autoridade Sanitária do local de domicílio do remetente. § 1° O visto será aplicado mediante carimbo próprio da Autoridade Sanitária, no anverso da Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, preenchido com o n. de ordem, que poderá ser aposto em forma de carimbo ou etiqueta, constando local, data, nome e assinatura do responsável. Este visto terá validade de 60 (sessenta) dias. § 2° Somente as empresas ou estabelecimentos devidamente legalizados  junto à Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, poderão efetuar compra, venda ou transferência de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, bem como dos seus respectivos medicamentos. § 3° A Autoridade Sanitária do Estado, do Município ou do Distrito Federal manterá sistema de registro da Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, visada, que permita um efetivo controle sobre as mesmas. § 4° Fica a empresa emitente obrigada a solicitar o cancelamento da Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, já visada, junto à Autoridade Sanitária competente, quando não for efetivada a transação comercial.  Art. 25. As compras, venda ou transferência das substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóicas), “C4” (anti-retrovirais) e “C5” (anabolizantes) bem como os medicamentos que contenham substâncias das listas “B1” (psicotrópicas),“C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóicas), “C4” (antiretrovirais), “C5” (anabolizantes) e “D1” (precursoras), deste Regulamento e de suas atualizações, estão isentas de visto da Autoridade Sanitária local, no documento comprovante da transação comercial. Parágrafo único. As vendas de medicamentos a base da substância Misoprostol constante da lista “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) deste Regulamento, ficarão restritas a estabelecimentos hospitalares devidamente cadastrados e credenciados junto a Autoridade Sanitária competente.  Art. 26. A Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura de venda ou transferência de substâncias constantes das listas deste Regulamento e suas atualizações, bem

, , respectivo, através de colocação entre parênteses, da letra indicativa da lista a que se refere. Parágrafo único. A Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura que contenha substância da lista “C3” (imunossupressoras) ou do medicamento Talidomida não poderá conter outras substâncias ou produtos.  Art. 27. A devolução de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas),“C3” (imunossupressoras) e “D1” (precursoras), deste Regulamento e de suas atualizações e dos medicamentos que contenham substâncias das listas “A1” e “A2” (entorpecentes) e “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas) e “C3” (imunossupressoras), deverá ser acompanhada de Nota Fiscal de devolução,  visada pela Autoridade Sanitária local da empresa responsável pela devolução. Parágrafo único. A Autoridade Sanitária que visar a Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura de devolução, deverá informar, por escrito, às demais  Autoridades Sanitárias envolvidas.  Art. 28. O estoque de substâncias e medicamentos de que trata este Regulamento não poderá ser superior às quantidades previstas para atender as necessidades de 6 (seis) meses de consumo. § 1° O estoque de medicamentos destinados aos Programas Especiais do Sistema Único de Saúde não está sujeito às exigências previstas no caput deste artigo. § 2° O estoque das substâncias da lista “C3” (imunossupressoras) e do medicamento Talidomida não poderá ser superior às quantidades previstas para 1 (um) ano de consumo.  Art. 29. A venda em farmácias e drogarias de medicamentos de uso sistêmico a base de substâncias constantes da lista “C2” (retinóicas), só poderá ser realizada mediante o cadastramento prévio efetuado pela  Autoridade Sanitária Estadual.  Art. 30. Fica proibida a manipulação em farmácias das substâncias constantes da lista “C2” (retinóicas), na preparação de medicamentos de uso sistêmico, e de medicamentos a base das substâncias constantes da lista “C3” (imunossupressoras) deste Regulamento e de suas atualizações.  Art. 31. A manipulação de substâncias retinóicas (lista “C2” deste Regulamento e de suas atualizações), na preparação de medicamentos de uso tópico, somente, será realizada por farmácias que sejam certificadas em Boas Práticas de Manipulação e Controle (BPM e C). § 1° O Certificado de BPM e C do que trata o caput deste artigo será concedido pela Autoridade Sanitária competente dos Estados, Municípios e Distrito Federal. § 2° A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde no prazo de 90 (noventa) dias harmonizará e regulamentará as Boas Práticas de Manipulação e Controle (BPM e C), no âmbito nacional.

CAPÍTULO IV  DO TRANSPORTE  Art. 32. A transportadora de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações e os medicamentos que as contenham, deverá estar devidamente legalizada junto aos órgãos competentes.  Art. 33. O transporte de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações ou dos medicamentos que as contenham ficará sob a responsabilidade solidária das empresas remetente e transportadora, para todos os efeitos legais. § 1° A transportadora deverá manter, em seu arquivo, cópia autenticada da  Autorização Especial das empresas para as quais presta serviços. § 2° É vedado o transporte de medicamentos a base de substâncias, constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, por pessoa física, quando de sua chegada ou saída no país, em viagem internacional, sem a devida cópia da prescrição médica.  Art. 34. É vedada a compra e venda no mercado interno e externo de substâncias constantes das listas deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, bem como os seus respectivos medicamentos, por sistemas de reembolso, através de qualquer meio de comunicação, incluindo as vias postal e eletrônica. § 1° Excetua-se do disposto no caput deste artigo a compra no mercado externo de medicamentos a base de substâncias da lista “C1” deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, em apresentações não registradas e/ou comercializadas no Brasil, quando adquiridos por pessoas físicas, para uso próprio. Para a aquisição em questão é obrigatória a apresentação da receita médica e do documento fiscal comprobatório da aquisição em quantidade para uso individual, sendo proibida sua venda ou comércio. § 2° Excetua-se do disposto no caput deste artigo, os medicamentos a base de substâncias constantes da lista “C4” (anti-retrovirais) e de suas atualizações.  Art. 35. É vedada a dispensação e o comércio de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, bem como dos seus respectivos medicamentos, por sistema de reembolso postal e aéreo, e por oferta através de outros meios de comunicação, mesmo com a receita médica. Parágrafo único. Estão isentos do previsto no caput deste artigo, os medicamentos a base de substâncias constantes da lista “C4” (anti-retrovirais) e de suas atualizações.

CAPÍTULO V  DA PRESCRIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE RECEITA   Art. 36. A Notificação de Receita é o documento que acompanhado de receita autoriza a dispensação de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas),“C2” (retinóicas para uso sistêmico) e “C3” (imunossupressoras), deste Regulamento e de suas atualizações. § 1° Caberá à Autoridade Sanitária, fornecer ao profissional ou instituição devidamente cadastrados, o talonário de Notificação de Receita “A”, e a numeração para confecção dos demais talonários, bem como avaliar e controlar esta numeração. § 2° A reposição do talonário da Notificação de Receita “A” ou a solicitação da numeração subseqüente para as demais Notificações de Receita, se fará mediante requisição (ANEXO VI), devidamente preenchida e assinada pelo profissional. § 3° A Notificação de Receita deverá estar preenchida de forma legível, sendo a quantidade em algarismos arábicos e por extenso, sem emenda ou rasura. § 4° A farmácia ou drogaria somente poderá aviar ou dispensar quando todos os itens da receita e da respectiva Notificação de Receita estiverem devidamente preenchidos. § 5° A Notificação de Receita será retida pela farmácia ou drogaria e a receita devolvida ao paciente devidamente carimbada, como comprovante do aviamento ou da dispensação. § 6° Não será exigida a Notificação de Receita para pacientes internados nos estabelecimentos hospitalares, médico ou veterinário, oficiais ou particulares, porém a dispensação se fará mediante receita ou outro documento equivalente (prescrição diária de medicamento), subscrita em papel privativo do estabelecimento. § 7° A Notificação de Receita é personalizada e intransferível, devendo conter somente uma substância das listas “A1” e “A2” (entorpecentes) e “A3” , “B1” e “B2” (psicotrópicas),“C2” (retinóides de uso sistêmico) e “C3” (imunossupressoras) deste Regulamento e de suas atualizações, ou um medicamento que as contenham. § 8° Todas as vezes que for prescrito o medicamento Talidomida, lista “C3”, o paciente deverá receber, juntamente com o medicamento, o “Termo do Esclarecimento” (ANEXO VII) bem como deverá ser preenchido e assinado um “Termo de Responsabilidade” (ANEXO VIII) pelo médico que prescreveu a Talidomida, em duas vias, devendo uma via ser encaminhada à Coordenação

Estadual do Programa, conforme legislação sanit ria espec fica em vigor e a outra permanecer no prontuário do paciente.  Art. 37. A Notificação de Receita conforme o anexo IX (modelo de talonário oficial “A”, para as listas “A1”, “A2” e “A3”), anexo X (modelo de talonário — “B”, para as listas “B1” e “B2”), anexo XI (modelo de talonário — “B” uso  veterinário para as listas “B1” e “B2”), anexo XII (modelo para os retinóides de uso sistêmico, lista “C2”) e anexo XIII (modelo para a Talidomida, lista “C3”) deverá conter os itens referentes às alíneas a, b e c devidamente impressos e apresentando as seguintes características: a) sigla da Unidade da Federação; b) identificação numérica: — a seqüência numérica será fornecida pela Autoridade Sanitária competente dos Estados, Municípios e Distrito Federal; c) identificação do emitente: — nome do profissional com sua inscrição no Conselho Regional com a sigla da respectiva Unidade da Federação; ou nome da instituição, endereço completo e telefone; d) identificação do usuário: nome e endereço completo do paciente, e no caso de uso veterinário, nome e endereço completo do proprietário e identificação do animal; e) nome do medicamento ou da substância: prescritos sob a forma de Denominação Comum Brasileira (DCB), dosagem ou concentração, forma farmacêutica, quantidade (em algarismos arábicos e por extenso) e posologia; f) símbolo indicativo: no caso da prescrição de retinóicos deverá conter um símbolo de uma mulher grávida, recortada ao meio, com a seguinte advertência: “Risco de graves defeitos na face, nas orelhas, no coração e no sistema nervoso do feto”; g) data da emissão; h) assinatura do prescritor: quando os dados do profissional estiverem devidamente impressos no campo do emitente, este poderá apenas assinar a Notificação de Receita. No caso de o profissional pertencer a uma instituição ou estabelecimento hospitalar, deverá identificar a assinatura com carimbo, constando a inscrição no Conselho Regional, ou manualmente, de forma legível; i) identificação do comprador: nome completo, número do documento de identificação, endereço completo e telefone;  j) identificação do fornecedor: nome e endereço completos, nome do responsável pela dispensação e data do atendimento; l) identificação da gráfica: nome, endereço e CGC impressos no rodapé de cada folha do talonário. Deverá constar também, a numeração inicial e final concedidas ao profissional ou instituição e o número da Autorização para confecção de talonários emitida pela Vigilância Sanitária local;

m) identificação do registro: anotação da quantidade aviada, no verso, e quando tratar-se de formulações magistrais, o número de registro da receita no livro de receituário. § 1° A distribuição e controle do talão de Notificação de Receita “A” e a seqüência numérica da Notificação de Receita “B” (psicotrópicos) e a Notificação de Receita Especial (retinóides e talidomida), obedecerão ao disposto na Instrução Normativa deste Regulamento. § 2° Em caso de emergência, poderá ser aviada a receita de medicamentos sujeitos a Notificação de Receita a base de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, em papel não oficial, devendo conter obrigatoriamente: o diagnóstico ou CID, a justificativa do caráter emergencial do atendimento, data, inscrição no Conselho Regional e assinatura devidamente identificada. O estabelecimento que aviar a referida receita deverá anotar a identificação do comprador e apresentá-la à  Autoridade Sanitária local dentro de 72 (setenta e duas) horas, para “visto”.  Art. 38. Será suspenso o fornecimento do talonário da Notificação de Receita “A” (listas “A1” e “A2” — entorpecentes e “A3” — psicotrópicas) e/ou seqüência numérica da Notificação de Receita “B” (listas “B1” e “B2” — psicotrópicas) e da Notificação de Receita Especial (listas: “C2” — retinóicas de uso sistêmico e “C3” — imunossupressoras), quando for apurado seu uso indevido pelo profissional ou pela instituição, devendo o fato ser comunicado ao órgão de classe e às demais autoridades competentes.  Art. 39. As prescrições por cirurgiões dentistas e médicos veterinários só poderão ser feitas quando para uso odontológico e veterinário, respectivamente.  Art. 40. Nos casos de roubo, furto ou extravio de parte ou de todo o talonário da Notificação de Receita, fica obrigado o responsável a informar, imediatamente, à Autoridade Sanitária local, apresentando o respectivo Boletim de Ocorrência Policial (B. O.).  Art. 41. A Notificação de Receita “A”, para a prescrição dos medicamentos e substâncias das listas “A1” e “A2” (entorpecentes) e “A3” (psicotrópicos), de cor amarela, será impressa, às expensas da Autoridade Sanitária Estadual ou do Distrito Federal, conforme modelo anexo IX, contendo 20 (vinte) folhas em cada talonário. Será fornecida gratuitamente pela Autoridade Sanitária competente do Estado, Município ou Distrito Federal, aos profissionais e instituições devidamente cadastrados. § 1° Na solicitação do primeiro talonário de Notificação de Receita “A” o profissional ou o portador poderá dirigir-se, pessoalmente, ao Serviço de  Vigilância Sanitária para o cadastramento ou encaminhar ficha cadastral devidamente preenchida com sua assinatura reconhecida em cartório. § 2° Para o recebimento do talonário, o profissional ou o portador deverá estar munido do respectivo carimbo, que será aposto na presença da  Autoridade Sanitária, em todas as folhas do talonário no campo “Identificação do Emitente”.

r. . o caç o e ece a ser v a por r n a as a con ar da data de sua emissão em todo o Território Nacional, sendo necessário que seja acompanhada da receita médica com justificativa do uso, quando para aquisição em outra Unidade Federativa. Parágrafo único. As farmácias ou drogarias ficarão obrigadas a apresentar dentro do prazo de 72 (setenta e duas) horas, à Autoridade Sanitária local, as Notificações de Receita “A” procedentes de outras Unidades Federativas, para averiguação e visto.  Art. 43. As Notificações de Receitas “A” que contiverem medicamentos a base das substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes) e “A3” (psicotrópicas) deste Regulamento e de suas atualizações deverão ser remetidas até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente às Autoridades Sanitárias Estaduais ou Municipais e do Distrito Federal, através de relação em duplicata, que será recebida pela Autoridade Sanitária competente mediante recibo, as quais, após conferência, serão devolvidas no prazo de 30 (trinta) dias.  Art. 44. A Notificação de Receita “A” poderá conter no máximo de 5 (cinco) ampolas e para as demais formas farmacêuticas de apresentação, poderá conter a quantidade correspondente no máximo a 30 (trinta) dias de tratamento. § 1° Acima das quantidades previstas neste Regulamento, o prescritor deverá apresentar, juntamente com a notificação, a justificativa em forma de CID ou diagnóstico e posologia, datando e assinando a mesma. A notificação receberá “visto prévio” da Autoridade Sanitária da localidade do prescritor, para ser aviada em estabelecimento farmacêutico. § 2° No caso de formulações, as formas farmacêuticas deverão conter, no máximo, as concentrações que constam de Literaturas Nacional e Internacional oficialmente reconhecidas (ANEXO XIV).  Art. 45. Quando, por qualquer motivo, for interrompida a administração de medicamentos a base de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, a Autoridade Sanitária local deverá orientar o paciente ou seu responsável, sobre a destinação do medicamento remanescente.  Art. 46. A Notificação de Receita “B”, de cor azul, impressa as expensas do profissional ou da instituição, conforme modelos anexos (X e XI) a este Regulamento, terá validade por um período de 30 (trinta) dias contados a partir de sua emissão e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numeração.  Art. 47. A Notificação de Receita “B” poderá conter no máximo 5 (cinco) ampolas e, para as demais formas farmacêuticas, a quantidade para o tratamento correspondente no máximo a 60 (sessenta) dias. § 1° Acima das quantidades previstas neste Regulamento, o prescritor deve apresentar, juntamente com a notificação, a justificativa em forma de CID ou diagnóstico e posologia, datando e assinando a mesma. A notificação receberá “visto prévio” da Autoridade Sanitária da localidade do prescritor, para ser

. § 2° No caso de formulações, as formas farmacêuticas deverão conter, no máximo, as concentrações que constam de Literaturas Nacional e Internacional oficialmente reconhecidas (ANEXO XIV).  Art. 48. Ficam proibidas a prescrição e o aviamento de fórmulas contendo associação medicamentosa das substâncias anorexígenas constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, quando associadas entre si ou com ansiolíticos, diuréticos, hormônios ou extratos hormonais e laxantes, bem como quaisquer outras substâncias com ação medicamentosa.  Art. 49. Ficam proibidas a prescrição e o aviamento de fórmulas contendo associação medicamentosa de substâncias ansiolíticas, constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, associadas a substâncias simpatolíticas ou parassimpatolíticas.  Art. 50. A Notificação de Receita para prescrição do medicamento a base da substância da lista “C3” (imunossupressora), de cor branca, será impressa conforme modelo anexo (XIII), às expensas dos serviços públicos de saúde devidamente cadastrados junto ao órgão de Vigilância Sanitária Estadual. § 1° A quantidade de Talidomida por prescrição, em cada Notificação de Receita, não poderá ser superior a necessária para o tratamento de 30 (trinta) dias. § 2° A Notificação de Receita Especial da Talidomida, terá validade de 15 (quinze) dias, contados a partir de sua emissão e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numeração.  Art. 51. A Notificação de Receita Especial, de cor branca, para prescrição de medicamentos a base de substâncias constantes da lista “C2” (retinóides de uso sistêmico) deste Regulamento e de suas atualizações será impressa às expensas do médico prescritor ou pela instituição à qual esteja filiado, terá  validade por um período de 30 (trinta) dias contados a partir de sua emissão e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numeração. § 1° A Notificação de Receita Especial de Retinóides, para preparações farmacêuticas de uso sistêmico, poderá conter no máximo 5 (cinco) ampolas, e, para as demais formas farmacêuticas, a quantidade para o tratamento correspondente no máximo a 30 (trinta) dias, contados a partir de sua emissão e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numeração. § 2° A Notificação de Receita Especial para dispensação de medicamentos de uso sistêmico que contenham substâncias constantes da lista “C2” (retinóicas) deste Regulamento e de suas atualizações, deverá estar acompanhada de “Termo de Consentimento Pós-Informação” (ANEXO XV e ANEXO XVI), fornecido pelos profissionais aos pacientes alertando-os que o medicamento é pessoal e intransferível, e das suas reações e restrições de uso.  Art. 52. Nos estabelecimentos hospitalares, clínicas médicas e clínicas  veterinárias (no que couber), oficiais ou particulares, os medicamentos a base de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas), “C2” (retinóicas de uso sistêmico),“C3”

, , dispensados ou aviados a pacientes internados ou em regime de semiinternato, mediante receita privativa do estabelecimento, subscrita por profissional em exercício no mesmo. Parágrafo único. Para pacientes em tratamento ambulatorial será exigida a Notificação de Receita, obedecendo ao disposto no art. 3° deste Regulamento.

DA RECEITA   Art. 53. O formulário da Receita de Controle Especial (ANEXO XVII), válido em todo o Território Nacional, deverá ser preenchido em 2 (duas) vias, manuscrito, datilografado ou informatizado, apresentando, obrigatoriamente, em destaque em cada uma das vias os dizeres: “1a via — Retenção da Farmácia ou Drogaria” e “2a via — Orientação ao Paciente”. § 1° A Receita de Controle Especial deverá estar escrita de forma legível, a quantidade em algarismos arábicos e por extenso, sem emenda ou rasura e terá validade de 30 (trinta) dias contados a partir da data de sua emissão para medicamentos a base de substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóicas para uso tópico) e “C5” (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizações. § 2° A farmácia ou drogaria somente poderá aviar ou dispensar a receita, quando todos os itens estiverem devidamente preenchidos. § 3° É vetada a aplicação do fator de correção em prescrições contendo formulações magistrais.  Art. 54. O aviamento ou dispensação de Receitas de Controle Especial, contendo medicamentos a base de substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) e “C5” (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizações, em qualquer forma farmacêutica ou apresentação, é privativo de farmácia ou drogaria e só poderá ser efetuado mediante receita, sendo a “1a via — Retida no estabelecimento farmacêutico” e a “2a via — Devolvida ao Paciente”, com o carimbo comprovando o atendimento.  Art. 55. A prescrição de medicamentos a base de substâncias anti-retrovirais (lista “C4”), só poderá ser feita por médico e será aviada ou dispensada nas farmácias do Sistema Único de Saúde, em formulário próprio estabelecido pelo programa de DST/AIDS, onde a receita ficará retida. Ao paciente, deverá ser entregue um receituário médico com informações sobre seu tratamento. No caso do medicamento adquirido em farmácias ou drogarias será considerado o previsto no artigo anterior. Parágrafo único. Fica vedada a prescrição de medicamentos a base de substâncias constantes da lista “C4” (anti-retrovirais) por médico veterinário ou cirurgiões dentistas.  Art. 56. As receitas ue incluam medicamentos a base de substâncias

constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) , “C5” (anabolizantes) e os adendos das listas “A1” (entorpecentes), “A2” e “B1” (psicotrópicos) e “C2” (retinóicos para uso tópico) deste Regulamento e de suas atualizações, somente poderão ser aviadas quando prescritas por profissionais devidamente habilitados e com os campos descritos abaixo devidamente preenchidos: a) identificação do emitente: impresso em formulário do profissional ou da instituição, contendo o nome e endereço do consultório e/ou da residência do profissional, número da inscrição no Conselho Regional e no caso da instituição, nome e endereço da mesma; b) identificação do usuário: nome e endereço completo do paciente, e no caso de uso veterinário, nome e endereço completos do proprietário e identificação do animal; c) nome do medicamento ou da substância prescrita sob a forma de Denominação Comum Brasileira (DCB), dosagem ou concentração, forma farmacêutica, quantidade (em algarismos arábicos e por extenso) e posologia; d) data da emissão; e) assinatura do prescritor: quando os dados do profissional estiverem devidamente impressos no cabeçalho da receita, este poderá apenas assiná-la. No caso de o profissional pertencer a uma instituição ou estabelecimento hospitalar, deverá identificar sua assinatura, manualmente de forma legível ou com carimbo, constando a inscrição no Conselho Regional; f) identificação do registro: na receita retida, deverá ser anotado no verso, a quantidade aviada e, quando tratar-se de formulações magistrais, também o número do registro da receita no livro correspondente. § 1° As prescrições por cirurgiões dentistas e médicos veterinários só poderão ser feitas para uso odontológico e veterinário, respectivamente. § 2° Em caso de emergência, poderá ser aviada ou dispensada a receita de medicamento a base de substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) deste Regulamento e de suas atualizações, em papel não privativo do profissional ou da instituição, contendo obrigatoriamente: o diagnóstico ou CID, a justificativa do caráter emergencial do atendimento, data, inscrição no Conselho Regional e assinatura devidamente identificada. O estabelecimento que aviar ou dispensar a referida receita deverá anotar a identificação do comprador e apresentá-la à Autoridade Sanitária do Estado, Município ou Distrito Federal, dentro de 72 (setenta e duas) horas, para visto.  Art. 57. Nos estabelecimentos hospitalares, clínicas médicas e clínicas  veterinárias, oficiais ou particulares, os medicamentos a base de substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) e “C5” (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizações, poderão ser aviados ou dispensados a pacientes internados ou em regime de semiinternato, mediante receita privativa do estabelecimento, subscrita por profissional em exercício no mesmo.

Parágrafo único. Para pacientes em tratamento ambulatorial será exigida a Receita de Controle Especial em 2 (duas) vias, obedecendo ao disposto no art. 56 deste Regulamento.  Art. 58. A prescrição poderá conter em cada receita, no máximo 3 (três) substâncias constantes da lista “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) deste Regulamento e de suas atualizações, ou medicamentos que as contenham.  Art. 59. A prescrição de anti-retrovirais poderá conter em cada receita, no máximo 5 (cinco) substâncias constantes da lista “C4” (anti-retrovirais) deste Regulamento e de suas atualizações, ou medicamentos que as contenham.  Art. 60. A quantidade prescrita de cada substância constante da lista “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) e “C5” (anabolizantes), deste Regulamento e de suas atualizações, ou medicamentos que as contenham, ficará limitada a 5 (cinco) ampolas e para as demais formas farmacêuticas, a quantidade para o tratamento correspondente a no máximo 60 (sessenta) dias. Parágrafo único. No caso de prescrição de substâncias ou medicamentos antiparkinsonianos e anticonvulsivantes, a quantidade ficará limitada até 6 (seis) meses de tratamento.  Art. 61. Acima das quantidades previstas nos arts. 58 e 60, o prescritor deverá apresentar justificativa com o CID ou diagnóstico e posologia, datando e assinando as duas vias. A Receita de Controle Especial deverá ser encaminhada à Autoridade Sanitária local para isto prévio.  Art. 62. As substâncias de uso prescrito constantes das listas “E” (plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas) e “F” (substâncias de uso proscrito no Brasil) não poderão ser objeto de prescrição e manipulação de medicamentos alopáticos e homeopáticos.

CAPÍTULO VI DA ESCRITURAÇÃO  Art. 63. Todo estabelecimento, entidade ou órgão oficial que produzir, comercializar, distribuir, beneficiar, preparar, fracionar, dispensar, utilizar, extrair, fabricar, transformar, embalar, reembalar, vender, comprar, armazenar ou manipular substância ou medicamento de que trata este Regulamento e de suas atualizações, com qualquer finalidade deverá escriturar e manter no estabelecimento para efeito de fiscalização e controle, livros de escrituração conforme a seguir discriminado: § 1° Livro de Registro Específico (ANEXO XVIII) — para indústria farmoquímica, laboratórios farmacêuticos, distribuidoras, drogarias e farmácias.

§ 2° Livro de Receituário Geral — para farmácias magistrais.  Art. 64. Os Livros de Receituário Geral e de Registro Específico deverão conter Termos de Abertura e de Encerramento (ANEXO XIX), lavrados pela  Autoridade Sanitária do Estado, Município ou Distrito Federal. § 1° Os livros a que se refere o caput deste artigo, poderão ser elaborados através de sistema informatizado previamente avaliado e aprovado pela  Autoridade Sanitária do Estado, Município ou Distrito Federal. § 2° No caso do Livro de Registro Específico, deverá ser mantido um livro para registro de substâncias e medicamentos entorpecentes (listas “A1” e “A2”), um livro para registro de substâncias e medicamentos psicotrópicos (listas “A3”, “B1” e “B2”), um livro para as substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial (listas “C1”, “C2”, “C4” e “C5”) e um livro para a substância e/ou medicamento da lista “C3” (imunossupressoras). § 3° Cada página do Livro de Registro Específico destina-se a escrituração de uma só substância ou medicamento, devendo ser efetuado o registro através da denominação genérica (DCB), combinado com o nome comercial.  Art. 65. Os Livros, Balanços e demais documentos comprovantes de movimentação de estoque deverão ser arquivados no estabelecimento pelo prazo de 2 (dois) anos, findo o qual poderão ser destruídos. § 1° A escrituração de todas as operações relacionadas com substâncias constantes nas listas deste Regulamento e de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham, será feita de modo legível e sem rasuras ou emendas, devendo ser atualizada semanalmente. § 2° O Livro de Registro Específico das substâncias constantes da lista “C3” (imunossupressoras) e do medicamento Talidomida, bem como os demais documentos comprovantes da movimentação de estoque deverão ser mantidos no estabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos. § 3° Os órgãos oficiais credenciados junto a Autoridade Sanitária competente, para dispensar o medicamento Talidomida deverão possuir um Livro de Registro de Notificação de Receita, contendo a data de dispensação, o nome, idade e sexo do paciente, o CID, quantidade de comprimidos, o nome e CRM do médico e o nome do técnico responsável pela dispensação. Este Livro deverá permanecer na unidade por um período de 10 (dez) anos.  Art. 66. Os Livros de Registros Específicos destinam-se a anotação, em ordem cronológica, de estoque, entradas (por aquisição ou produção), saídas (por vendas, processamento, beneficiamento, uso) e perdas.  Art. 67. Quando, por motivo de natureza fiscal ou processual, o Livro de Registro Específico for apreendido pela Autoridade Sanitária ou Policial ficarão suspensas todas as atividades relacionadas a substâncias e/ou medicamentos nele registrados até que o referido livro seja liberado ou substituído.

CAP TULO VII DA GUARDA   Art. 68. As substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, bem como os medicamentos que as contenham, existentes nos estabelecimentos, deverão ser obrigatoriamente guardados sob chave ou outro dispositivo que ofereça segurança, em local exclusivo para este fim, sob a responsabilidade do farmacêutico ou químico responsável, quando se tratar de indústria farmoquímica.

CAPÍTULO VIII DOS BALANÇOS  Art. 69. O Balanço de Substâncias Psicoativas e Outras Substâncias Sujeitas a Controle Especial — BSPO (ANEXO XX), será preenchido com a movimentação do estoque das substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes), “A3”, “B1” e “B2” (psicotrópicas), “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóicas), “C3” (imunossupressoras), “C4” (anti-retrovirais) e “C5” (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizações, em 3 (três)  vias, e remetido à Autoridade Sanitária pelo farmacêutico/químico responsável trimestralmente até o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e  janeiro. § 1° O Balanço Anual deverá ser entregue até o dia 31 (trinta e um) de  janeiro do ano seguinte. § 2° Após o visto da Autoridade Sanitária, o destino das vias será: 1a via — a empresa ou estabelecimento deverá remeter à Secretaria de  Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 2a via — retida pela Autoridade Sanitária. 3a via — retida na empresa ou instituição. § 3° As 1a e 2a vias deverão ser acompanhadas dos respectivos disquetes quando informatizado. § 4° O Balanço de Substâncias Psicoativas e Outras Substâncias Sujeitas a Controle Especial — BSPO deverá ser cópia fiel e exata da movimentação das substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, registrada nos Livros a que se refere o Capítulo VI deste Regulamento. § 5° É vedado a utilização de ajustes, utilizando o fator de correção, de

,

quando do preenchimento do BSPO. § 6° A aplicação de ajustes de substâncias constantes das listas deste Regulamento Técnico e de suas atualizações, que compõem os dados do BSPO será privativa da Autoridade Sanitária competente do Ministério da Saúde.  Art. 70. O Balanço de Medicamentos Psicoativos e de outros Sujeitos a Controle Especial — BMPO, destina-se ao registro de vendas de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “A1”, “A2” (entorpecentes), “A3” e “B2” (psicotrópicos) e “C4” (anti-retrovirais) deste Regulamento e de suas atualizações, por farmácias e drogarias conforme modelo (ANEXO XXI), em 2 (duas) vias, e remetido à Autoridade Sanitária pelo Farmacêutico Responsável trimestralmente até o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e  janeiro. § 1° O Balanço Anual deverá ser entregue até o dia 31 (trinta e um) de  janeiro do ano seguinte. § 2° Após o visto da Autoridade Sanitária, o destino das vias será: 1a via — retida pela Autoridade Sanitária. 2a via — retida pela farmácia ou drogaria. § 3° As farmácias de unidades hospitalares, clínicas médicas e veterinárias ficam dispensadas da apresentação do Balanço de Medicamentos Psicoativos e de Outros Sujeitos a Controle Especial (BMPO).  Art. 71. O Mapa do Consolidado das Prescrições de Medicamentos — MCPM (ANEXO XXII), destina-se ao registro das prescrições de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “C3” (imunossupressoras) deste Regulamento e de suas atualizações, pelos órgãos oficiais autorizados, em 3 (três) vias, e remetido à Autoridade Sanitária pelo Farmacêutico Responsável trimestralmente até o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e  janeiro de cada ano. § 1° Após o carimbo da Autoridade Sanitária, o destino das vias será: 1a via: retida pela Autoridade Sanitária; 2a via: encaminhada pelo estabelecimento para a Coordenação do Programa; 3a via: retida nos órgãos oficiais de dispensação. § 2° O MCPM do medicamento Talidomida será apresentado à Autoridade Sanitária, pelas farmácias privativas das unidades públicas que dispensem o referido medicamento para os pacientes cadastrados nos Programas Governamentais específicos.  Art. 72. A Relação Mensal de Venda de Medicamentos Sujeitos a Controle Especial — RMV (ANEXO XXIII), destina-se ao registro das vendas de medicamentos a base de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações, excetuando-se as substâncias constantes da lista “D1” (precursoras), efetuadas no mês anterior, por indústria ou laboratório farmacêutico e distribuidor, e serão encaminhadas à Autoridade Sanitária,

pelo Farmacêutico Respons vel, at o dia 15 (quinze) de cada mês, em 2 (duas)  vias, sendo uma das vias retida pela Autoridade Sanitária e a outra devolvida ao estabelecimento depois de visada.  Art. 73. A Relação Mensal de Notificações de Receita “A” — RMNRA (ANEXO XXIV), destina-se ao registro das Notificações de Receita “A” retidas em farmácias e drogarias quando da dispensação de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “A1” e “A2” (entorpecentes) e “A3” (psicotrópicas) deste Regulamento e de suas atualizações, a qual será encaminhada junto com as respectivas notificações à Autoridade Sanitária, pelo farmacêutico responsável, até o dia 15 (quinze) de cada mês, em 2 (duas)  vias, sendo uma das vias retida pela Autoridade Sanitária e a outra devolvida ao estabelecimento depois de visada. Parágrafo único. A devolução das notificações de receitas a que se refere o caput deste artigo se dará no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de entrega.  Art. 74. A falta de remessa da documentação mencionada nos arts. 69, 70, 71, 72 e 73, nos prazos estipulados por este Regulamento, sujeitará o infrator às penalidades previstas na legislação sanitária em vigor.  Art. 75. A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e o Órgão de Repressão a Entorpecentes da Polícia Federal, trocarão, anualmente, relatórios sobre as informações dos Balanços envolvendo substâncias e medicamentos entorpecentes, psicotrópicos e precursoras.  Art. 76. A Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde encaminhará relatórios estatísticos, trimestral e anualmente, ao órgão Internacional de Fiscalização de Drogas das Nações Unidas com a movimentação relativa às substâncias entorpecentes, psicotrópicos e precursoras. Parágrafo único. Os prazos para o envio dos relatórios estatísticos de que trata o caput desse artigo obedecerão àqueles previstos nas Convenções Internacionais de Entorpecentes, Psicotrópicos e Precursoras.  Art. 77. É permitido o preenchimento dos dados em formulários ou por sistema informatizado, da documentação a que se refere este Regulamento, providenciando a remessa do disquete à Autoridade Sanitária do Ministério da Saúde, obedecendo aos modelos e prazos estipulados neste Capítulo.

CAPÍTULO IX DA EMBALAGEM  Art. 78. É atribuição da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde a padronização de bulas, rótulos e embalagens dos medicamentos que

atualizações.  Art. 79. Os medicamentos a base de substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações deverão ser comercializados em embalagens invioláveis e de fácil identificação.  Art. 80. É vedado às drogarias o fracionamento da embalagem original de medicamentos a base de substâncias constantes das listas deste Regulamento.  Art. 81. Os rótulos de embalagens de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “A1”e “A2” (entorpecentes) e “A3” (psicotrópicos), deverão ter uma faixa horizontal de cor preta abrangendo todos os lados, na altura do terço médio e com largura não inferior a um terço da largura do maior lado da face maior, contendo os dizeres: “Venda sob Prescrição Médica” — “Atenção: Pode Causar Dependência Física ou Psíquica”. Parágrafo único. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste artigo deverá constar obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “Atenção: Pode Causar Dependência Física ou Psíquica”.  Art. 82. Os rótulos de embalagens de medicamentos a base de substâncias constantes das listas “B1” e “B2” (psicotrópicos), deverão ter uma faixa horizontal de cor preta abrangendo todos seus lados, na altura do terço médio e com largura não inferior a um terço da largura do maior lado da face maior, contendo os dizeres: “Venda sob Prescrição Médica” — “O Abuso deste Medicamento Pode Causar Dependência”. Parágrafo único. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste artigo, deverá constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “O Abuso deste Medicamento Pode Causar Dependência”.  Art. 83. Nos casos dos medicamentos contendo a substância Anfepramona (lista “B2”, psicotrópicos-anorexígenos) deverá constar, em destaque, no rótulo e bula, a frase: “Atenção: Este Medicamento Pode Causar Hipertensão Pulmonar”.  Art. 84. Os rótulos de embalagens dos medicamentos a base de substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial), “C2” (retinóides de uso tópico), “C4” (anti-retrovirais) e “C5” (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizações, deverão ter uma faixa horizontal de cor vermelha abrangendo todos os seus lados, na altura do terço médio e com largura não inferior a um terço da largura do maior lado da face maior, contendo os dizeres: “Venda Sob Prescrição Médica” — “Só Pode ser Vendido com Retenção da Receita”. § 1° Nas bulas e rótulos dos medicamentos a que se refere o caput deste artigo, deverá constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “Venda Sob Prescrição Médica” — “Só Pode ser Vendido com Retenção da Receita”. °

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retrovirais, constantes da lista “C4” deste Regulamento e de suas atualizações, deverá constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “Venda Sob Prescrição Médica” — “Atenção — O Uso Incorreto Causa Resistência do Vírus da AIDS e Falha no Tratamento”. § 3° Nas bulas e rótulos dos medicamentos de uso tópico, manipulados ou fabricados, que contêm substâncias retinóicas, constantes da lista “C2” deste Regulamento e de suas atualizações, deverá constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “Venda Sob Prescrição Médica” — “Atenção — Não Use este Medicamento sem Consultar o seu Médico, caso esteja Grávida. Ele pode causar Problemas ao Feto”.  Art. 85. Os rótulos de embalagens dos medicamentos de uso sistêmico, a base de substâncias constantes das listas “C2” (retinóicas) deste Regulamento e de suas atualizações, deverão ter uma faixa horizontal de cor vermelha abrangendo todos os seus lados, na altura do terço médio e com largura não inferior a um terço da largura do maior lado da face maior, contendo os dizeres “Venda Sob Prescrição Médica” — “Atenção: Risco para Mulheres Grávidas, Causa Graves Defeitos na Face, nas Orelhas, no Coração e no Sistema Nervoso do Feto”. Parágrafo único. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste artigo, deverá constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expressão: “Venda Sob Prescrição Médica” — “Atenção: Risco para Mulheres Grávidas, Causa Graves Defeitos na Face, nas Orelhas, no Coração e no Sistema Nervoso do Feto”.  Art. 86. Os rótulos das embalagens dos medicamentos contendo as substâncias da lista “C3” (imunossupressoras) e do medicamento Talidomida seguirão o modelo estabelecido em legislação sanitária em vigor.  Art. 87. As formulações magistrais contendo substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações deverão conter no rótulo os dizeres equivalentes aos das embalagens comerciais dos respectivos medicamentos.

CAPÍTULO X DO CONTROLE E FISCALIZAÇÃO  Art. 88. As Autoridades Sanitárias do Ministério da Saúde, Estados, Municípios e Distrito Federal inspecionarão periodicamente as empresas ou estabelecimentos que exerçam quaisquer atividades relacionadas às substâncias e medicamentos de que trata este Regulamento e de suas atualizações, para averiguar o cumprimento dos dispositivos legais.

ar gra o n co. con ro e e a s ca zaç o a pro uç o, com rc o, manipulação anipulação ou uso us o das substânci subs tâncias as e medicam edicamentos entos de que trata este es te Regulamento e suas atualizações serão executadas, quando necessário, em conjunto conjunto com o órgão competente do Ministério da Fazenda, Fazenda, Ministério da  Justiça  Just iça e seus seu s congêne cong êneres res nos n os Estad Es tados, os, Municípios e Distrito Dist rito Federal. Federa l.  Art. 89. As empresas empres as,, estabelecimentos esta belecimentos,, ins instituições tituições ou entidad en tidades es que q ue exerçam atividades correlacionadas com substâncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizações ou seus respectivos medicamentos, quando solicitadas pelas Autoridades Sanitárias competentes, deverão prestar as informações informações ou proceder p roceder a entrega entreg a de documentos, nos prazos fixados, fixados, a fim de não nã o obstarem obst arem a ação de vigilância vigilância sanitária e correspondentes correspond entes medidas que se s e fizerem fizerem necessárias.

CAPÍTULO XI DAS DISPOSIÇÕES FINAIS  Art. 90. É proibido distrib d istribuir uir amostras amostra s grátis gr átis de d e subs su bstân tâncias cias e/ou medicamentos constantes deste Regulamento e de suas atualizações. § 1° Será Será permitida a distribuição distribu ição de amostras grátis de d e medicamentos medicamentos que contenham substâncias constantes das listas “C1” (outras substâncias sujeitas a controle especial) es pecial) e “C4” “C4” (anti-retrov (anti-retrovirais) irais) deste Regulamento Regulamento e de suas sua s atualizações, atualizações, em suas embalagens originais, exclusivam exclusivamente ente aos profissionais p rofissionais médicos, médicos, que assinarão ass inarão o comprovante comprovante de distribuição d istribuição emitido emitido pelo fabricante. § 2° Em Em caso de o profissional p rofissional doar medicamentos medicamentos amostras grátis g rátis à instituição a que pertence, perten ce, deverá fornecer o respectivo comprovante comprovante de distribuição devidamente devidamente assinado. as sinado. A instituição deverá dar entrada entrad a em Livro Livro de Registro da quantidade quan tidade recebida. recebida. § 3° O comprovante comprovante a que se refere o caput deste artigo, deverá ser retido pelo fabricante ou pela instituição que recebeu a amostra grátis do médico, pelo período de 2 (dois) anos, ficando ficando a disposição dispos ição da Autoridade Sanitária Sanitária para fins de fiscalização. fiscalização. § 4° 4° É vedada vedada a distribuição d istribuição de amostras grátis grát is de medicamentos medicamentos a base bas e de Misoprostol.  Art. 91. A propagan propa ganda da de d e subs su bstân tâncias cias e medicamentos, medicamentos , constant const antes es das d as listas list as deste Regulamento e suas atualizações, somente poderá ser efetuada em revista ou public pub licação ação técnico-científi técnico-científica ca de circulação circulação restrita a profissionais profiss ionais de saúde. § 1° 1° A propaganda propagand a referida no caput deste artigo deverá obedecer aos dizeres dizeres que qu e foram aprovados no n o registro do medicamento, medicamento, não podendo pod endo conter figuras, figuras, desenhos, desen hos, ou qualquer qu alquer indicação indicação que possa poss a induzir induzir a conduta

, procedência, composição composição ou qualidade, q ualidade, que atribuam ao medicamento medicamento finali finalidades dades ou características características diferentes daquelas daq uelas que qu e realmente realmente possua. § 2° 2° A propaganda propagand a de formulações formulações será s erá permitida permitida somente acompanhada acompanhad a de embasamento técnico-científico apoiado em literatura Nacional ou Internacional ntern acional oficialmente oficialmente reconhecidas.  Art. 92. Somente Somente as farmácias poderão pod erão receber rece ber receitas re ceitas de d e medicamentos magistrais ou oficinais oficinais para p ara aviamento, aviamento, vedada a intermediaç int ermediação ão sob qualquer qualqu er natureza.  Art. 93. As indús ind ústrias trias veterinár vet erinárias ias e distribu dis tribuidoras idoras,, deverão atend at ender er as exigências contidas neste nes te Regulamento que refere-se a Autorização Especial, ao comércio comércio internacional e nacional e registro re gistro em livros livros específi es pecíficos. cos.  Art. 94. Os medicament medicamentos os des d estinad tinados os a uso u so veterinário, vete rinário, serão ser ão regulamentados em legislação legislação específi es pecífica. ca.  Art. 95. Os profissionais profiss ionais,, serviços médicos e/ou ambulatoriais ambu latoriais poder p oderão ão possuir, poss uir, na maleta maleta de d e emergência, até 3 (três) ampolas ampolas de d e medicamentos medicamentos entorpecentes entorpe centes e até 5 (cinco) (cinco) ampolas ampolas de medicamentos medicamentos psicotrópic ps icotrópicos, os, para aplicação aplicação em caso de emergência, ficando ficando sob sua su a guarda guard a e responsab respon sabil ilidade. idade. Parágrafo único. ún ico. A reposição repos ição das ampolas se s e fará com a Notifi Notificação cação de Receita Receita devi de vidamente damente preenchida p reenchida com o nome e endereço completos do paciente ao qual qua l tenha sido s ido administrad administrado o o medicam medicamento. ento.  Art. 96. Quando Quand o houver apree a preens nsão ão policial, de plantas plant as,, subst sub stâncias âncias e/ou medicamentos, medicamentos, de uso us o proscrito no Brasil — Lista Lista “E” (plantas que q ue podem pod em originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas) e lista “F” (substâncias proscritas), proscritas), a guarda dos mesmos esmos será de responsabilidade responsabilidade da d a Autoridade Policial Policial competen competente, te, que qu e soli s olicitará citará a incineração à Autoridade Judiciária. Judiciária. § 1° Se houver determinação do judicial, uma amostra deverá ser resguardada, para efeito de análise de contra perícia. § 2° A Autoridade Policial, em conjunto com a Autoridade Sanitária providenciará a incineração incineração da quantidade quan tidade restante res tante,, mediante mediante autoriz au torização ação expressa express a do judicial. judicial. As Autoridades Autoridade s Sanitárias Sanitárias e Policiai Policiaiss lavrarão o termo e auto de d e incineração, remetend remetendo o uma via via à autoridade au toridade judicial judicial para instrução ins trução do processo.  Art. 97. Quando Quand o houver apree a preens nsão ão policial, de subst sub stâncias âncias das listas constantes constan tes deste d este Regulam Regu lamento ento e de suas s uas atualiz a tualizações, ações, bem com como o os medicamentos medicamentos que as a s contenham, conten ham, dentro dent ro do prazo de validade, validade, a sua guarda g uarda ficará ficará sob a responsab resp onsabili ilidade dade da Autoridade Aut oridade Policial Policial com competen petente. te. O juiz juiz determinará determinará a destinaçã des tinação o das substânci subs tâncias as ou medicam medicamentos entos apreendidos.  Art. 98. A Autoridad Autor idade e Sanitá Sanitária ria local regulamentará regulament ará os procediment p rocedimentos os e rotinas em cada esfera de governo, g overno, bem como como cumprirá e fará cumprir as determinações constantes deste Regulamento.  Art. 99. O não cumprim cu mpriment ento o das exigências exigên cias dest de ste e Regulamento, Regulamen to, constitu cons tituirá irá infração sanitária, ficando ficando o infrator sujeito sujeito às penalidades pen alidades previstas na le isla sla ão sani sanitá tárria vi ente ente sem sem re uíz uízo das das dem demais ais san san ões ões de natu nature rezza civil

ou penal pen al cabíveis. cabíveis.  Art. 100. 100. Os casos cas os omissos omiss os serão s erão sub s ubmetidos metidos à apreciação a preciação da d a Autoridad Aut oridade e Sanitária competente do Ministério da Saúde, Estados, Est ados, Municípios e Distrito Federal.  Art. 101. 101. As Autoridad Aut oridades es Sanitárias e Polici Po liciais ais auxili au xiliar-se-ão ar-se-ão mutuamente mutua mente nas n as diligências diligências que q ue se s e fizerem fizerem necessárias ao fiel cumprim cumprimento ento deste d este Regulamento.  Art. 102. 102. As listas de sub s ubst stâncias âncias constan cons tantes tes deste des te Regulamento Regu lamento serão s erão atualizadas atualizadas através a través de publicações p ublicações em Diário Oficial Oficial da União União sempre que ocorrer concessão de registro de produtos novos, alteração de fórmulas, cancelamento cancelamento de registro reg istro de produto prod uto e alteração de classificação classificação de lista para registro anteriormente publicado.  Art. 103. 103. Somente Somente poder p oderá á manipular ou fabricar fa bricar sub s ubst stâncias âncias constan cons tantes tes das listas listas deste des te Regulamento e de suas s uas atualizações atualizações bem como como os medicamentos medicamentos que as contenham, os estabelecimentos sujeitos a este Regulamento, quando atendidas atend idas as Boas Práticas de d e Manipulação e Controle Controle (BPM e C) e Boas Práticas de Fabricação Fabricação e Controle (BPF (BPF e C), respectivamente respectivamente para farmácias farmácias e indústrias.  Art. 104. 104. As empresas empres as importadora importa doras, s, qualqu qu alquer er que qu e seja a natureza natu reza ou a etapa de processamento do medicamento importado a base de substâncias constantes das d as listas deste d este Regulamento Regulamento e de suas s uas atualiz atualizações, deverão deverão comprovar, perante a SVS/MS, no momento da entrada da mercadoria no país, o cumprimento cumprimento das Boas Práticas de Fabricação e Controle (BPF e C) pelas respectivas unidades fabris de origem, mediante a apresentação do competen competente te Certificado, Certificado, emitido emitido a menos de 2 (dois) (dois) anos, anos , pela Autoridade Aut oridade Sanitária do país p aís de procedência.  Art. 105. 105. A revisão revisã o e atualiz atu alização ação deste des te Regulamento Regu lamento Técnico Técn ico deverão ocorrer no prazo de 2 (dois) (dois) anos. anos .  Art. 106. 106. As empresas empres as e estab es tabelecimentos elecimentos abran a brangidos gidos por este es te Regulamento Regu lamento terão um prazo de 120 120 (cento (cento e vinte) dias a contar da d a data de sua s ua publicaç pu blicação ão para se adequ a dequarem arem ao mesmo. mesmo.  Art. 107. 107. O Órgão de Vigilância Vigilân cia Sanitá Sanitária ria do Minist Ministério ério da Saúd Saúde e baixará instruções normativas normativas de d e caráter geral ou específi es pecífico co sobre a aplic ap licação ação do presente prese nte Regulamento, Regulamento, bem be m como como estabelecerá es tabelecerá documentação, formulários formulários e periodicidades periodicidades de informações. informações.  Art. 108. 108. Compete aos Estados Est ados,, Mun Municípios icípios e o Distrito Federal, Fede ral, exercer a fiscalizaç fiscalização ão e o controle dos d os atos relacionados relacionados a produção, p rodução, comerciali comercializzação e uso de substâncias su bstâncias constantes das listas deste Regulamento Regulamento e de suas atualizações, atualizações, bem como como os medicamentos medicamentos que as a s contenham conten ham no âmbito de seus territórios bem como como fará cumprir as determi det erminações nações da legislação federal pertinente e deste Regulamento.  Art. 109. 109. Ficam revogadas revoga das as Portarias Port arias n. n . 54/74, 54/74, n. 12/80, 12/80, n. 15/81, 15/81, n. 02/85, 02/85, n. 01/86, 01/86, n. 27/86-DI 27/86-DIMED, MED, n. 28/86-DI 28/86-DIMED, MED, n. 11/88, 11/88, n. 08/89, 08/89, n. 17/91, 17/91, n. 59/91, 59/91,

. , . , . , . , . , . , . , . , . 21/95, 21/95, n. 82/95, 82/95, n. 97/95, 97/95, n. 110/95, 110/95, n. 118/96, 118/96, n. 120/96, 120/96, n. 122/96, 122/96, n. 132/96, 132/96, n. 151/96, n. 189/96, n. 91/97, n. 97/97, n. 103/97, e n. 124/97, além dos arts. 2°, 3°, 4°, 13, 14, 14, 15, 18, 18, 19, 21, 22, 22, 23, 24, 25, 25, 26, 27, 31, 31, 35 e 36 da Portaria Port aria n. 354, de 15-8-1997.  Art. 110. 110. Este Es te Regulamento Regu lamento entrará en trará em e m vigor na data da ta da pub p ublicação, licação, revogando as disposições em contrário.

MARTA NÓBREGA MARTIN MARTINEZ

 ANEXO I LISTA — A1 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

(Sujeitas (Sujeitas a Notificação Notificação de d e Receita “A”) 1. ACETI A CETILMETADOL LMETADOL 2. ALFACETILMETADOL 3. ALFAMEPRODINA  4. ALFAMETADOL ALFAMETADOL 5. ALFAPRODINA  6. ALFENTANILA  7. ALI AL ILPRODINA  LPRODINA  8. ANILERIDINA  9. BEZITRAMIDA  BEZITRAMIDA  10. BENZETIDINA  11. BENZILMORFINA  12. BEN BENZOILMORFIN ZOILMORFINA  A  13. BETACETILMETADOL 14. BETAMEPRODINA  15. BETAMETADOL BETAMETADOL 16. BETAPRODINA  17. BUPRENORFINA  18. BUTORFANOL 19. CLONITAZENO 20. CODOXIMA  21. CONCEN CONCENTRA TRADO DO DE PALH PAL HA DE DORMIDEIRA  DORMIDEIRA  22. DEXTROMORAMIDA  DEXTROMORAMIDA  23. DIAMPROMIDA  24. DIETILTIAMBUTENO

25. DIFENOXILATO 26. DIFENOXINA  27. DIIDROMORFINA  28. DIMEFEPTANOL (METADOL) 29. DIMENOXADOL 30. DIMETILTIAMBUTENO 31. DIOXAFETILA  32. DIPIPANONA  33. DROTEBANOL 34. ETILMETILTIAMBUTENO 35. ETONITAZENO 36. ETOXERIDINA  37. FENADOXONA  38. FENAMPROMIDA  39. FENAZOCINA  40. FENOMORFANO 41. FENOPERIDINA  42. FENTANILA  43. FURETIDINA  44. HIDROCODONA  45. HIDROMORFINOL 46. HIDROMORFONA  47. HIDROXIPETIDINA  48. INTERMEDIÁRIO DA METADONA (4-CIANO-2-DIMETILAMINA-4,4DIFENILBUTANO) 49. INTERMEDIÁRIO DA MORAMIDA (ÁCIDO 2-METIL-3-MORFOLINA-1,1DIFENILPROPANO CARBOXÍLICO) 50. INTERMEDIÁRIO “A” DA PETIDINA (4-CIANO-1-METIL-4-FENILPIPERIDINA) 51. INTERMEDIÁRIO “B” DA PETIDINA (ÉSTER ETÍLICO DO ÁCIDO 4FENILPIPERIDINA- 4-CARBOXÍLICO) 52. INTERMEDIÁRIO “C” DA PETIDINA (ÁCIDO-1-METIL-4-FENILPIPERIDINA- 4-CARBOXÍLICO) 53. ISOMETADONA  54. LEVOFENACILMORFANO

. 56. LEVOMORAMIDA  57. LEVORFANOL 58. METADONA  59. METAZOCINA  60. METILDESORFINA  61. METILDIIDROMORFINA  62. METOPONA  63. MIROFINA  64. MORFERIDINA  65. MORFINA  66. MORINAMIDA  67. NICOMORFINA  68. NORACIMETADOL 69. NORLEVORFANOL 70. NORMETADONA  71. NORMORFINA  72. NORPIPANONA  73. N-OXICODEÍNA  74. N-OXIMORFINA  75. ÓPIO 76. ORIPAVINA  77. OXICODONA  78. OXIMORFONA  79. PETIDINA  80. PIMINODINA  81. PIRITRAMIDA  82. PROEPTAZINA  83. PROPERIDINA  84. RACEMETORFANO 85. RACEMORAMIDA  86. RACEMORFANO 87. REMIFENTANILA  88. SUFENTANILA 

89. TEBACONA  90. TEBAÍNA  91. TILIDINA  92. TRIMEPERIDINA   ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros (exceto os isômeros dextrometorfano, (+)3-metoxi-N-metilmorfinan, e o Dextrorfano, (+) 3-hidroxi-N-metilmorfinan), das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros (exceto os isômeros dextrometorfano, (+)3-metoxi-N-metilmorfinan, e o Dextrorfano, (+) 3-hidroxi-Nmetilmorfinan), das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) preparações à base de DIFENOXILATO, contendo por unidade posológica, não mais que 2,5 miligramas de DIFENOXILATO calculado como base, e uma quantidade de Sulfato de Atropina equivalente a, pelo menos, 1,0% da quantidade de DIFENOXILATO, ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”. 3) preparações à base de ÓPIO, contendo até 5 miligramas de morfina anidra por mililitros, ou seja, até 50 miligramas de ÓPIO, ficam sujeitas a prescrição da RECEITA DE CONTROLE ESPECIAL, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA  RECEITA”. 4) fica proibida a comercialização e manipulação de todos os medicamentos que contenham ÓPIO e seus derivados sintéticos e CLORIDRATO DE DIFENOXILATO e suas associações, nas formas farmacêuticas líquidas ou em xarope para uso pediátrico (Portaria SVS/MS n. 106 de 14 de setembro de 1994 — DOU 19/9/94). 5) preparações medicamentosas na forma farmacêutica de comprimidos de liberação controlada à base de OXICODONA, contendo não mais que 40 miligramas dessa substância, por unidade posológica, ficam sujeitas a prescrição da RECEITA DE CONTROLE ESPECIAL, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA  RECEITA”.

LISTA — A2

LISTA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DE USO PERMITIDO SOMENTE EM CONCENTRAÇÕES ESPECIAIS

(Sujeitas a Notificação de Receita “A”) 1. ACETILDIIDROCODEÍNA  2. CODEÍNA  3. DEXTROPROPOXIFENO 4. DIIDROCODEÍNA  5. ETILMORFINA  6. FOLCODINA  7. NALBUFINA  8. NALORFINA  9. NICOCODINA  10. NICODICODINA  11. NORCODEÍNA  12. PROPIRAM 13. TRAMADOL  ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) preparações à base de ACETILDIIDROCODEÍNA, CODEÍNA, DIIDROCODEÍNA, ETILMORFINA, FOLCODINA, NICODICODINA, NORCODEÍNA, inclusive as misturadas a um ou mais componentes, em que a quantidade de entorpecentes não exceda 100 miligramas por unidade posológica, e em que a concentração não ultrapasse a 2,5% nas preparações de formas indivisíveis ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA  SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA  RECEITA”. 3) preparações à base de TRAMADOL, inclusive as misturadas a um ou mais componentes, em que a quantidade não exceda 100 miligramas de TRAMADOL por unidade posológica ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar “ —

 VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”. 4) preparações à base de DEXTROPROPOXIFENO, inclusive as misturadas a um ou mais componentes, em que a quantidade de entorpecente não exceda 100 miligramas por unidade posológica e em que a concentração não ultrapasse 2,5% nas preparações indivisíveis, ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”. 5) preparações à base de NALBUFINA, inclusive as misturadas a um ou mais componentes, em que a quantidade não exceda 10 miligramas de CLORIDRATO DE NALBUFINA por unidade posológica ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA  RECEITA”. 6) preparações à base de PROPIRAM, inclusive as misturadas a um ou mais componentes, contendo não mais que 100 miligramas de PROPIRAM por unidade posológica e associados, no mínimo, a igual quantidade de metilcelulose, ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula deverão apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”.

LISTA — A3 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS

(Sujeita a Notificação de Receita “A”) 1. ANFETAMINA  2. CATINA  3. 2CB — (4-BROMO-2,5-DIMETOXI-FENILETILAMINA) 4. CLOBENZOREX 5. CLORFENTERMINA  6. DEXANFETAMINA  7. DRONABINOL 8. FENCICLIDINA  9. FENETILINA 

10. FEMETRAZINA  11. LEVANFETAMINA  12. LEVOMETANFETAMINA  13. METANFETAMINA  14. METILFENIDATO 15. MODAFINILA  16. TANFETAMINA   ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1 os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2 os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência.

LISTA — B1 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS

(Sujeitas a Notificação de Receita “B”) 1. ALOBARBITAL 2. ALPRAZOLAM 3. AMINEPTINA  4. AMOBARBITAL 5. APROBARBITAL 6. BARBEXACLONA  7. BARBITAL 8. BROMAZEPAM 9. BROTIZOLAM 10. BUTALBITAL 11. BUTABARBITAL 12. CAMAZEPAM 13. CETAZOLAM

14. CICLOBARBITAL 15. CLOBAZAM 16. CLONAZEPAM 17. CLORAZEPAM 18. CLORAZEPATO 19. CLORDIAZEPÓXIDO 20. CLORETO DE ETILA  21. CLOTIAZEPAM 22. CLOXAZOLAM 23. DELORAZEPAM 24. DIAZEPAM 25. ESTAZOLAM 26. ETCLORVINOL 27. ETILANFETAMINA (N-ETILANFETAMINA) 28. ETINAMATO 29. FENOBARBITAL 30. FLUDIAZEPAM 31. FLUNITRAZEPAM 32. FLURAZEPAM 33. GHB — (ÁCIDO GAMA — HI-DROXIBUTÍRICO) 34. GLUTETIMIDA  35. HALAZEPAM 36. HALOXAZOLAM 37. LEFETAMINA  38. LOFLAZEPATO DE ETILA  39. LOPRAZOLAM 40. LORAZEPAM 41. LORMETAZEPAM 42. MEDAZEPAM 43. MEPROBAMATO 44. MESOCARBO 45. METILFENOBARBITAL (PROMINAL) 46. METIPRILONA  47. MIDAZOLAM

48. NIMETAZEPAM 49. NITRAZEPAM 50. NORCANFANO (FENCANFAMI-NA) 51. NORDAZEPAM 52. OXAZEPAM 53. OXAZOLAM 54. PEMOLINA  55. PENTAZOCINA  56. PENTOBARBITAL 57. PINAZEPAM 58. PIPRADROL 59. PIROVARELONA  60. PRAZEPAM 61. PROLINTANO 62. PROPILEXEDRINA  63. SECBUTABARBITAL 64. SECOBARBITAL 65. TEMAZEPAM 66. TETRAZEPAM 67. TIAMILAL 68. TIOPENTAL 69. TRIAZOLAM 70. TRIEXIFENIDIL 71. VINILBITAL 72. ZALEPLONA  73. ZOLPIDEM 74. ZOPICLONA   ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) os medicamentos que contenham FENOBARBITAL, METILFENOBARBITAL

, , Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”. 3) Em conformidade com a Resolução RDC n. 104, de 6 de dezembro de 2000 (republicada em 15/12/2000): 3.1. fica proibido o uso do CLORETO DE ETILA para fins médicos, bem como a sua utilização sob a forma de aerosol, aromatizador de ambiente ou de qualquer outra forma que possibilite o seu uso indevido. 3.2. o controle e a fiscalização da substância CLORETO DE ETILA, ficam submetidos ao Órgão competente do Ministério da Justiça, de acordo com a Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, Lei n. 9.017, de 30 de março de 1995, Decreto n. 1.646, de 26 de setembro de 1995 e Decreto n. 2.036, de 14 de outubro de 1996. 4) preparações a base de ZOLPIDEM e de ZALEPLONA, em que a quantidade dos princípios ativos ZOLPIDEM e ZALEPLONA respectivamente, não excedam 10 miligramas por unidade posológica, ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”. 5) preparações a base de ZOPICLONA em que a quantidade do princípio ativo ZOPICLONA não exceda 7,5 miligramas por unidade posológica, ficam sujeitas a prescrição da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: “VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA — SÓ PODE SER VENDIDO COM RETENÇÃO DA RECEITA”.

LISTA — B2 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS ANOREXÍGENAS

(Sujeitas a Notificação de Receita “B2”) 1. AMINOREX 2. ANFEPRAMONA  3. FEMPROPOREX 4. FENDIMETRAZINA  5. FENTERMINA  6. MAZINDOL

7. MEFENOREX  ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência.

LISTA — C1 LISTA DAS OUTRAS SUBSTÂNCIAS SUJEITAS A CONTROLE ESPECIAL

(Sujeitas a Receita de Controle Especial em duas vias) 1. ACEPROMAZINA  2. ÁCIDO VALPRÓICO 3. AMANTADINA  4. AMISSULPRIDA  5. AMITRIPTILINA  6. AMOXAPINA  7. ARIPIPRAZOL 8. AZACICLONOL 9. BECLAMIDA  10. BENACTIZINA  11. BENFLUOREX 12. BENZOCTAMINA  13. BENZOQUINAMIDA  14. BIPERIDENO 15. BUPROPIONA  16. BUSPIRONA  17. BUTAPERAZINA  18. BUTRIPTILINA  19. CAPTODIAMO

20. CARBAMAZEPINA  21. CAROXAZONA  22. CELECOXIBE 23. CETAMINA  24. CICLARBAMATO 25. CICLEXEDRINA  26. CICLOPENTOLATO 27. CISAPRIDA  28. CITALOPRAM 29. CLOMACRANO 30. CLOMETIAZOL 31. CLOMIPRAMINA  32. CLOREXADOL 33. CLORPROMAZINA  34. CLORPROTIXENO 35. CLOTIAPINA  36. CLOZAPINA  37. DESFLURANO 38. DESIPRAMINA  39. DESVENLAFAXINA  40. DEXETIMIDA  41. DEXMEDETOMIDINA  42. DIBENZEPINA  43. DIMETRACRINA  44. DISOPIRAMIDA  45. DISSULFIRAM 46. DIVALPROATO DE SÓDIO 47. DIXIRAZINA  48. DONEPEZILA  49. DOXEPINA  50. DROPERIDOL 51. DULOXETINA  52. ECTILURÉIA  53. EMILCAMATO

54. ENFLURANO 55. ENTACAPONA  56. ESCITALOPRAM 57. ETOMIDATO 58. ETORICOXIBE 59. ETOSSUXIMIDA  60. FACETOPERANO 61. FEMPROBAMATO 62. FENAGLICODOL 63. FENELZINA  64. FENIPRAZINA  65. FENITOINA  66. FLUFENAZINA  67. FLUMAZENIL 68. FLUOXETINA  69. FLUPENTIXOL 70. FLUVOXAMINA  71. GABAPENTINA  72. GALANTAMINA  73. HALOPERIDOL 74. HALOTANO 75. HIDRATO DE CLORAL 76. HIDROCLORBEZETILAMINA  77. HIDROXIDIONA  78. HOMOFENAZINA  79. IMICLOPRAZINA  80. IMIPRAMINA  81. IMIPRAMINÓXIDO 82. IPROCLOZIDA  83. ISOCARBOXAZIDA  84. ISOFLURANO 85. ISOPROPIL-CROTONIL-URÉIA  86. LAMOTRIGINA  87. LEFLUNOMIDA 

88. LEVOMEPROMAZINA  89. LISURIDA  90. LITIO 91. LOPERAMIDA  92. LOXAPINA  93. LUMIRACOXIBE 94. MAPROTILINA  95. MECLOFENOXATO 96. MEFENOXALONA  97. MEFEXAMIDA  98. MEMANTINA  99. MEPAZINA  100. MESORIDAZINA  101. METILPENTINOL 102. METISERGIDA  103. METIXENO 104. METOPROMAZINA  105. METOXIFLURANO 106. MIANSERINA  107. MILNACIPRANO 108. MINAPRINA  109. MIRTAZAPINA  110. MISOPROSTOL 111. MOCLOBEMIDA  112. MOPERONA  113. NALOXONA  114. NALTREXONA  115. NEFAZODONA  116. NIALAMIDA  117. NOMIFENSINA  118. NORTRIPTILINA  119. NOXIPTILINA  120. OLANZAPINA  121. OPIPRAMOL

122. OXCARBAZEPINA  123. OXIBUPROCAÍNA (BENOXINATO) 124. OXIFENAMATO 125. OXIPERTINA  126. PALIPERIDONA  127. PARECOXIBE 128. PAROXETINA  129. PENFLURIDOL 130. PERFENAZINA  131. PERGOLIDA  132. PERICIAZINA (PROPERICIAZINA) 133. PIMOZIDA  134. PIPAMPERONA  135. PIPOTIAZINA  136. PRAMIPEXOL 137. PREGABALINA  138. PRIMIDONA  139. PROCLORPERAZINA  140. PROMAZINA  141. PROPANIDINA  142. PROPIOMAZINA  143. PROPOFOL 144. PROTIPENDIL 145. PROTRIPTILINA  146. PROXIMETACAÍNA  147. QUETIAPINA  148. RASAGILINA  149. REBOXETINA  150. RIBAVIRINA  151. RIMONABANTO 152. RISPERIDONA  153. RIVASTIGMINA  154. ROFECOXIBE

. 156. SELEGILINA  157. SERTRALINA  158. SEVOFLURANO 159. SIBUTRAMINA  160. SULPIRIDA  161. SULTOPRIDA  162. TACRINA  163. TETRABENAZINA  164. TETRACAÍNA  165. TIAGABINA  166. TIANEPTINA  167. TIAPRIDA  168. TIOPROPERAZINA  169. TIORIDAZINA  170. TIOTIXENO 171. TOLCAPONA  172. TOPIRAMATO 173. TRANILCIPROMINA  174. TRAZODONA  175. TRICLOFÓS 176. TRICLOROETILENO 177. TRIFLUOPERAZINA  178. TRIFLUPERIDOL 179. TRIMIPRAMINA  180. TROGLITAZONA  181. VALDECOXIBE 182. VALPROATO SÓDICO 183. VENLAFAXINA  184. VERALIPRIDA  185. VIGABATRINA  186. ZIPRAZIDONA  187. ZOTEPINA  188. ZUCLOPENTIXOL

: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) os medicamentos à base da substância LOPERAMIDA ficam sujeitos a  VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA SEM RETENÇÃO DE RECEITA. 3) fica proibido a comercialização e manipulação de todos os medicamentos que contenham LOPERAMIDA ou em associações, nas formas farmacêuticas líquidas ou em xarope para uso pediátrico (Portaria SVS/MS n. 106 de 14 de setembro de 1994 — DOU 19/9/94). 4) só será permitida a compra e uso do medicamento contendo a substância MISOPROSTOL em estabelecimentos hospitalares devidamente cadastrados  junto a Autoridade Sanitária para este fim. 5) os medicamentos à base da substância TETRACAÍNA ficam sujeitos a: (a)  VENDA SEM PRESCRIÇÃO MÉDICA — quando tratar-se de preparações farmacêuticas de uso tópico odontológico, não associadas a qualquer outro princípio ativo; (b) VENDA COM PRESCRIÇÃO MÉDICA SEM A RETENÇÃO DE RECEITA — quando tratar-se de preparações farmacêuticas de uso tópico otorrinolaringológico, especificamente para Colutórios e Soluções utilizadas no tratamento de Otite Externa e (c) VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA COM RETENÇÃO DE RECEITA — quando tratar-se de preparações farmacêuticas de uso tópico oftalmológico. 6) excetuam-se das disposições legais deste Regulamento Técnico as substâncias TRICLOROETILENO, DISSULFIRAM e LÍ-TIO (metálico e seus sais) e HIDRATO DE CLORAL, quando, comprovadamente, forem utilizadas para outros fins, que não as formulações medicamentosas, e, portanto não estão sujeitos ao controle e fiscalização previstos nas Portarias SVS/MS n. 344/98 e 6/99.

LISTA — C2 LISTA DE SUBSTÂNCIAS RETINÓICAS

(Sujeitas a Notificação de Receita Especial) 1. ACITRETINA  2. ADAPALENO

3. BEXAROTENO 4. ISOTRETINOÍNA  5. TRETINOÍNA   ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) os medicamentos de uso tópico contendo as substâncias desta lista ficam sujeitos a VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA SEM RETENÇÃO DE RECEITA.

LISTA — C3 LISTA DE SUBSTÂNCIAS IMUNOSSUPRESSORAS (Sujeita a Notificação de Receita Especial)

1. FTALIMIDOGLUTARIMIDA (TALIDOMIDA)

 ADENDO: 1) ficam também sob controle, todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência.

LISTA — C4 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS ANTI-RETROVIRAIS

(Sujeitas a Receituário do Programa da DST/AIDS ou Sujeitas a Receita de Controle Especial em duas vias) 1. ABACAVIR  2. AMPRENAVIR 

3. ATAZANAVIR  4. DARUNAVIR  5. DELAVIRDINA  6. DIDANOSINA (ddI) 7. EFAVIRENZ 8. ENFUVIRTIDA  9. ESTAVUDINA (d4T) 10. FOSAMPRENAVIR  11. INDINAVIR  12. LAMIVUDINA (3TC) 13. LOPINAVIR  14. MARAVIROQUE 15. NELFINAVIR  16. NEVIRAPINA  17. RALTEGRAVIR  18. RITONAVIR  19. SAQUINAVIR  20. TENOFOVIR  21. ZALCITABINA (ddc) 22. ZIDOVUDINA (AZT)  ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) os medicamentos à base de substâncias anti-retrovirais acima elencadas, devem ser prescritos em receituário próprio estabelecido pelo Programa de DST/AIDS do Ministério da Saúde, para dispensação nas farmácias hospitalares/ambulatoriais do Sistema Público de Saúde. 3) os medicamentos à base de substâncias anti-retrovirais acima elencadas, quando dispensados em farmácias e drogarias, ficam sujeitos a venda sob Receita de Controle Especial em 2 (duas) vias.

LISTA — C5

LISTA DAS SUBSTÂNCIAS ANABOLIZANTES

(Sujeitas a Receita de Controle Especial em duas vias) 1. ANDROSTANOLONA  2. BOLASTERONA  3. BOLDENONA  4. CLOROXOMESTERONA  5. CLOSTEBOL 6. DEIDROCLORMETILTESTOSTERONA  7. DROSTANOLONA  8. ESTANOLONA  9. ESTANOZOLOL 10. ETILESTRENOL 11. FLUOXIMESTERONA OU FLUOXIMETILTESTOSTERONA  12. FORMEBOLONA  13. MESTEROLONA  14. METANDIENONA  15. METANDRANONA  16. METANDRIOL 17. METENOLONA  18. METILTESTOSTERONA  19. MIBOLERONA  20. NANDROLONA  21. NORETANDROLONA  22. OXANDROLONA  23. OXIMESTERONA  24. OXIMETOLONA  25. PRASTERONA (DEIDROEPIAN-DROSTERONA — DHEA) 26. SOMATROPINA (HORMÔNIO DO CRESCIMENTO HUMANO) 27. TESTOSTERONA  28. TREMBOLONA 

 ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. os sais, éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência; 1.2. os sais de éteres, ésteres e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) os medicamentos de uso tópico contendo as substâncias desta lista ficam sujeitos a VENDA SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA SEM RETENÇÃO DE RECEITA.

LISTA — D1 LISTA DE SUBSTÂNCIAS PRECURSORAS DE ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICOS

(Sujeitas a Receita Médica sem Retenção) 1. 1-FENIL-2-PROPANONA  2. 3,4 — METILENDIOXIFENIL-2-PROPANONA  3. ÁCIDO ANTRANÍLICO 4. ÁCIDO FENILACETICO 5. ÁCIDO LISÉRGICO 6. ÁCIDO N-ACETILANTRANÍLICO 7. DIIDROERGOTAMINA  8. DIIDROERGOMETRINA  9. EFEDRINA  10. ERGOMETRINA  11. ERGOTAMINA  12. ETAFEDRINA  13. ISOSAFROL 14. ÓLEO DE SASSAFRÁS 15. ÓLEO DA PIMENTA LONGA  16. PIPERIDINA 

. 18. PSEUDOEFEDRINA  19. SAFROL  ADENDO:  ADENDO: 1) ficam ficam também também sob controle, todos os sais s ais das subs s ubstâncias tâncias enumeradas enu meradas acima, acima, sempre que seja possív poss ível el sua existência; 2) ficam também sob controle as substâncias: MESILATO DE DIDROERGOTAMINA, TARTARATO DE DIDROERGOTAMINA, MALEATO DE ERGOMETRINA, TARTARATO DE ERGOMETRINA E TARTARATO DE ERGOTAMINA. 3) excetua-se do controle con trole est e stabe abelecido lecido nas na s Portarias Po rtarias SVS/M VS/MS S n. 344/9 344/98 8 e 6/99, 6/99, as formulações não medicamentosas, que contêm as substâncias desta lista quando se s e destinarem a outros seguimentos seguimentos industria indust riais. is. 4) óleo de pimenta pimenta longa é obtido ob tido da extração das folhas e dos d os talos finos da da Norte do Brasil.  Piper  Piper his hispi pidin dinerv ervum um C. DC., planta nativa da Região Norte

LISTA — D2 LISTA DE INSUMOS QUÍMICOS UTILIZADOS PARA FABRICAÇÃO E SÍNTESE DE ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICOS

(Sujeitos a Controle do Ministério da Justiça) 1. ACETONA  ACETONA  2. ÁCIDO CLORÍDRICO 3. ÁCIDO SULFÚRICO 4. ANIDRIDO ACÉTICO 5. CLORETO DE ETILA  ETILA  6. CLORETO DE METILENO 7. CLOROFÓRMIO 8. ÉTER ETÍLICO 9. METIL ETIL CETONA  10. PERMANGANAT PERMANGANATO O DE POTÁS POTÁ SSIO 11. SULFATO DE SÓDIO ÓDIO 12. TOLUENO

: 1) produtos e insumos insu mos químicos, químicos, sujeitos a controle da d a Polícia Polícia Federal, de acordo com a Lei n. 10.357 de 27/12/2001, Lei n. 9.017 de 30/03/1995, Decreto n. 1.646 de 26/09/ 26/09/199 1995, 5, Decreto n. 2.036 de 14/10/ 14/10/199 1996, 6, Resolução n. 1/95 1/95 de 07/11/1995 e Instrução Normativa n. 6 de 25/09/1997; 2) o insumo químico ou substância CLOROFÓRMIO está proibido para uso em medicamentos; 3) o CLORETO CLORETO DE ETILA, ETILA, por meio da Resolução Resoluçã o n. 1, de 5 de fevereiro fe vereiro de 2001 2001,, foi incluído incluído na relação de subs s ubstâncias tâncias constantes cons tantes do artigo 1° da Resolução Resoluçã o n. 1-M 1-MJ, de 7 de novembro n ovembro de 1995; 1995; 4) quando quan do os insumos ins umos desta des ta lista, forem utilizados utilizados para fins de d e fabricação de produtos produt os suj su jeitos a vigilância vigilância sanitária, as empresas devem d evem atender atend er a legislação sanitária específic es pecífica. a.

LISTA — E LISTA DE PLANTAS QUE PODEM ORIGINAR SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E/OU PS P SICOTRÓPI COTRÓP ICAS 1. Cannabis sativa sa tiva L. 2. Claviceps Claviceps paspali pas pali Steven Stevenss & Hall. Hall. 3. Datura suaveolens s uaveolens Willd. Willd. 4. Erythroxylum Eryth roxylum coca coca Lam. 5. Lophophora williamsii Coult. 6. Papaver Pap aver Somniferum Somniferum L. 7. Prestonia amazonica J. F. Macbr.  ADENDO:  ADENDO: 1) ficam ficam também também sob controle, todas as subs s ubstâncias tâncias obtidas a partir das plantas elencadas acima, bem como como os sais, sa is, isômeros, isômeros, ésteres e éteres desta d estass substâncias. 2) a planta Lophophora Lophoph ora william williamsii sii Coult. é comumente comumente conhecida conh ecida como cacto cacto peyote.

LISTA — F

LISTA F1 — SUBST ÂNCIAS ENTORPECENTES ENTORPECENTES 1.

3-METILFENTANILA

ou

2.

3ou METILTIOFENTANILA 

3.

 ACETIL ACETIL- ALFA  ALFAMETILFENTANILA 

N -(3-METIL-1-(FENETIL-4-PIPERIDIL) -(3-METIL-1-(FENETIL-4-PIPERIDIL)

PROPIONANILIDA 

N -[3-METIL-1-[2-(2-TIENIL)ETIL]-4-[3-METIL-1-[2-(2-TIENIL)ETIL]-4-

PIPERIDIL]PROPIONANILIDA 

ou

-[1-( ALFA N -[1-(  ALFA-METILFENETIL)-4-

ACETORFINA

ou

3-O-ACETILTETRAHIDRO-7- ALFA  ALFA-(1HIDROXI-1-METILBUTIL) ENDOETENO-ORIPAVINA  6,14- ENDO

5.   ALFAMETILFENTANILA 

ou

-[1-( ALFA N -[1-(  ALFA-METILFENETIL)-4-

4.

PIPERIDIL]ACETANILIDA 

PIPERIDIL]PROPIONANILIDA 

6.   ALFAou METILTIOFENTANILA 

-[1-[1-METIL-2-(2-TIENIL)ETIL]-4N -[1-[1-METIL-2-(2-TIENIL)ETIL]-4-

7.   BETA-HIDROXI-3METILFENTANILA 

ou

-[1-( BETA N -[1-(  BETA-HIDROXIFENETIL)-3-METIL-4-

8.   BETAHIDROXIFENTANILA 

ou

9.

CETOBEMIDONA

ou

 META-HIDROXIFENIL-1-METIL-44- META PROPIONILPIPERIDINA 

10.

COCAÍNA

ou

ÉSTER METÍLICO DA BENZOILECGONINA  

11.

DESOMORFINA

ou

DIIDRODEOXIMORFINA  

PIPERIDIL]PROPIONANILIDA  PIPERIDIL]PROPIONANILIDA 

N -[1-(  BETA-HIDROXIFENETIL)-4-[1-( BETA

PIPERIDIL]PROPIONANILIDA 

12.

DIIDROETORFINA

ou

 ALFA-[1-(R)-HIDROXI-17,8-DIIDRO-7- ALFA  ENDO-ETANO METILBUTIL]-6,14- ENDO TETRAHIDROORIPAVINA 

13.

ECGONINA

ou

(-)-3-HIDROXITROPANO-2-CARBOXILATO

ou

TETRAHIDRO-7- ALFA  ALFA-(1-HIDROXI-1METILBUTIL)-

14.

ETORFINA

,

-

15.

HEROÍNA

ou

DIACETILMORFINA  

16.

MP MPPP

ou

1-METIL-4-FENIL-4-PROPIONATO DE PIPERIDIN PIPERIDINA (ÉSTER) (ÉSTER)

17.   PARAFLUOROFENTANILA 

ou

 N -(1-FENETIL-4-PIPERIDIL) 4’-FLUORO- N  -(1-FENETIL-4-PIPERIDIL) PROPIONANILIDA 

18.

PEPAP

ou

1-FENETIL-4-FEN 1-FENETIL-4-FENIIL-4-ACETATO L-4-ACET ATO DE PIPERIDIN PIPERIDINA (ÉSTER) (ÉSTER)

19.

TIOFENTANILA

ou

-[1-[2-(TIENIL)ETIL]-4-PIPERIDIL] N -[1-[2-(TIENIL)ETIL]-4-PIPERIDIL]

PROPIONANILIDA 

 ADENDO:  ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que sej s eja a possível poss ível a sua exi e xistên stência. cia. 1.2. todos os ésteres és teres e derivados da d a subst su bstância ância ECGON ECGONIINA que qu e sej se jam transformáveis em ECGONINA E COCAÍNA.

LISTA F2 — SUBST ÂNCIAS PSICOTRÓPICAS 1.

(+) – LISÉRGIDA

ou

LSD; LSD-25; 9,10-DIDEHIDRO- N   N  N   ,N DIETIL-6-METILERGOLINA-8 BETACARBOXAMIDA 

2.

4-METILAMINOREX

ou

CIS S-2-AMINO-4-METIL-5-FENIL-2(±)-CI OXAZOLINA 

3.

4-MTA

ou

4-METILTIOANFETAMINA  

4.

BENZOFETAMINA

ou

-BENZIL- N  N -BENZIL N  ALFA  ,ALFA-

DIMETILFENETILAMINA 

5.

BROLANFETAMINA

ou

DOB; (±)-4-BROMO-2,5DIMETOXI- ALFA  ALFAMETILFENETILAMINA 

6.

CATINONA

ou

(-)-(S)-2-AMINOPROPIOFENONA 

. 8.

ou DMA

- -

ou

(±)-2,5-DIMETOXI- ALFA  ALFAMETILFENETILAMINA 

9.

DMHP

ou

3-(1,2-DIMETILHEPTIL)-7,8,9,10TETRAHIDRO-6,6,9-TRIMETIL-6 H DIBENZO[ B P IRANO-1-OL  B D  ,D] PI

10.

DMT

ou

3-[2-(DIMET 3-[2-(DIMETIILAMI LA MIN NO)ETI O)ET IL] INDOL; DOL; -DIMETILTRIPTAMINA   N  N   ,N -DIMETILTRIPTAMINA 

11

DOC

ou

4-CLORO-2,5DIMETOXIANFETAMINA 

12.

DOET

ou

(±)-4-ETIL-2,5-DIMETOXI- ALFA  ALFAMETILFENETILAMINA 

13

DOI

ou

4-IODO-2,5-DIMETOXIANFETAMINA  

14.

ETICICLIDINA

ou

PCE; N -ETIL-1-ETIL-1FENILCICLOHEXILAMINA 

15.

ETRIPTAMINA

ou

3-(2-AMINOBUTIL)INDOL

16.

mCPP

ou

1-(3-CLO RO FENIL)PIPERAZINA  

17.

MDE

ou

-ETIL MDA; (±) N -ETIL-ETIL- ALFA  N -ETIL  ALFA-

METIL-3,4(METILENEDIOXI)FENETILAMINA 

18.

MDMA

ou

(±)- N   N  ALFA  ,ALFA-DIMETIL-3,4(METILENODIOXI) FENETILAMINA; 3,4 METILENODIOXI METILENODIOXIMEMETANFETAMINA 

19.

MECLOQUALONA

ou

3-( 3-(O-CLOROFENIL)-2-METIL-4(3 H ))QUINAZOLINONA 

20.

MESCALINA

ou

3,4,5-TRIMETOXIFENETILAMINA  

21.

METAQUALONA

ou

2-METIL-3-O-TOLIL-4(3 H ))QUINAZOLINOA 

22.

METCATINONA

ou

2-(METILAMINO)-1-FENILPROPAN-1ONA  ONA 

23.

MMDA

ou

5-METOXI- ALFA-METIL-3,4(METILENODIOXI)FENETILAMINA  3-HEXIL-7,8,9,10-TETRAHIDRO6,6,9-TRIMETIL-6H DIBENZO[ B ,D]PIRANO-1-OL

24.

PARAHEXILA

ou

25.

PMA

ou

26.

PSILOCIBINA

ou

FOSFATO DIIDROGENADO DE 3-[2(DIMETILAMINOETIL)]INDOL-4-ILO

27.

PSILOCINA

ou

PSILOTSINA; 3-[2-(DIMETILAMINO) ETIL]INDOL-4-OL

28.

ROLICICLIDINA

ou

PHP; PCPY; 1-(1FENILCICLOHEXIL)PIRROLIDINA 

29.

STP

ou

DOM; 2,5-DIMETOXI- ALFA,4DIMETILFENETILAMINA 

30.

TENAMFETAMINA

ou

MDA; ALFA-METIL-3,4(METILENODIOXI) FENETILAMINA 

31.

TENOCICLIDINA

ou

TCP; 1-[1-(2TIENIL)CICLOHEXIL]PIPERIDINA 

32.

TETRAHIDROCANNABINOL

ou

THC

33.

TMA

ou

(±)-3,4,5-TRIMETOXI- ALFAMETILFENETILAMINA 

34.

ZIPEPROL

ou

P -METOXI- ALFA-

METILFENETILAMINA 

 ALFA-( ALFA-METOXIBENZIL)-4( BETA-METOXIFENETIL)-1-

PIPERAZINAETANOL

 ADENDO: 1) ficam também sob controle: 1.1. todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 1.2. os seguintes isômeros e suas variantes estereoquímicas da substância TETRAHIDROCANNABINOL:

7,8,9,10-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo[b,d]pirano-1-ol

(9R,10aR)-8,9,10,10a-tetrahidro-6,6,9-tr imetil-3-pentil-6H-dibenzo [b,d]pirano-1ol

(6aR,9R,10aR)-6a,9,10,10a-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo [b,d]pirano-1-ol

(6aR,10aR)-6a,7,10,10a-tetrahidro-6,6,9-tr imetil-3-pentil-6H-dibenzo [b,d]pirano-1-ol

6a,7,8,9-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo[b,d]pirano-1-ol

(6aR,10aR)-6a,7,8,9,10,10a-hexahidro-6,6-dimetil-9-metileno-3-pentil- 6Hdibenzo[b,d]pirano-1-ol

LISTA F3 — SUBST ÂNCIAS PRECURSORAS 1. FENILPROPANOLAMINA 

 ADENDO: 1) ficam também sob controle todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência.

LISTA F4 — OUTRAS SUBST ÂNCIAS 1. ESTRICNINA  2. ETRETINATO 3. DEXFENFLURAMINA  4. FENFLURAMINA 

5. LINDANO 6. TERFENADINA   ADENDO: 1) ficam também sob controle todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima, sempre que seja possível a sua existência. 2) fica autorizado o uso de LINDANO como padrão analítico para fins laboratoriais ou monitoramento de resíduos ambientais, conforme legislação específica.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

(por artigos)

 Abolitio criminis..... arts. 74 e 75

 Abuso de função pública..... art. 40

 Aditamento da denúncia..... arts. 57 e 58

 Adolescente..... art. 40

 Adquirir..... arts. 28 e 33, caput

 Aeronave..... art. 39

 Afastamento do funcionário..... art. 56

 Alterações de direito material e direito intertemporal..... arts. 74 e 75

 Alterações processuais e direito intertemporal..... arts. 74 e 75

 Anistia..... art. 44

 Aparelho..... art. 34

.....

.

 Apelação em liberdade..... art. 59

 Apreensão de bens do acusado..... arts. 60 a 63

 Arrecadação de bens do acusado..... arts. 60 a 63

 Arresto de bens do acusado..... arts. 60 a 63

 Associação criminosa..... art. 35

 Associação no financiamento..... art. 35

 Atividades criminosas..... art. 33, § 4°

 Atos preparatórios, atuação policial..... arts. 27 a 30

 Audiência..... art. 56

 Aumentos de pena..... art. 40

 Autorização para plantio, cultivo e colheita..... art. 1°

 Auxiliar..... art. 33, § 2°

 Avaliação de dependência..... art. 56

Caso fortuito..... art. 45

Circunstância nova..... art. 58

Citação..... art. 56

Código Criminal do Império..... art. 1°

Código Penal de 1890..... art. 1°

Código Penal de 1940..... art. 1°

Colaboração premiada..... art. 41

Colaborar como informante..... art. 37

Competência federal..... art. 70

Conanda..... arts. 18 e 19

Conduzir..... art. 39

Conexão..... art. 70

Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente..... arts. 18 e 19

Constituição Federal de 1988..... art. 1°

Contrabando..... art. 33, caput

Convenções internacionais .....art. 1°

Convênio..... arts. 64 e 73

Cooperação internacional..... art. 65

Corrupção passiva..... arts. 37 e 40

Criança..... art. 40

Crime continuado..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Crime de associação..... art. 35

Crime de associação e quadrilha ou bando..... art. 35

Crime de tráfico, ação física..... art. 33, caput

Crime de tráfico, antecedentes..... art. 33, caput

Crime de tráfico, bem jurídico..... art. 33, caput

Crime de tráfico, causa de redução de pena..... art. 33, § 4°

Crime de tráfico, consumação..... art. 33, caput

Crime de tráfico, elemento normativo..... art. 33, caput

Crime de tráfico, elemento subjetivo..... art. 33, caput

Crime de tráfico, figuras equiparadas..... art. 33, § 1°

Crime de tráfico, figuras equiparadas, exclusão da tipicidade..... art. 33, § 1°

Crime de tráfico, pena..... art. 33, caput

Crime de tráfico, sujeitos..... art. 33, caput

Crime de tráfico, tentativa..... art. 33, caput

Crime hediondo ..... art. 44

Crime organizado..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II, e arts. 33, § 4°, e 53

Crimes de tráfico e correlatos..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Crimes e penas do porte para o uso pessoal..... arts. 27 a 30

Crimes, natureza dos tipos..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo

Cultivar..... art. 33, § 1°

Custear..... arts. 36 e 40, VII

Defesa preliminar..... art. 55

Delação premiada..... art. 41

Delito transnacional..... art. 70

Denúncia..... art. 54

Denúncia, aditamento..... arts. 57 e 58

Dependência..... arts. 1°, 45 e 46

Dependência, avaliação..... art. 56

Desclassificação, momento..... art. 55

Descriminalização..... arts. 27 a 30

Deserção..... art. 59

Despenalização..... arts. 27 a 30

Destinação de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Destruição de drogas..... arts. 58 e 72

Destruição de plantas ilegais..... arts. 31 e 32

Diligências complementares..... art. 52

Direito intertemporal..... arts. 74 e 75

Direito intertemporal, hipóteses..... arts. 74 e 75

Direito penal do inimigo..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Direito penal na sociedade contemporânea.... . Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Dispositivos vetados..... arts. 3° a 17

Droga (conceito)..... art. 1°

Drogas, destruição..... arts. 58 e 72

Drogas, oferecer..... arts. 28, 33, caput e § 3°

Drogas, oferecer para uso conjunto..... art. 33, § 3°

Drogas, ter em depósito..... arts. 28 e 33, caput

Elementar nova..... art. 58

Embarcação..... art. 39

Embargos de terceiro..... arts. 60 a 63

Embargos do acusado..... arts. 60 a 63

Embriaguez..... art. 45

 Emendatio libelli..... art. 58

Emprego de violência..... art. 40

Entorpecente (conceito)..... art. 1°

Entregar de qualquer forma a consumo..... art. 33, caput

Entrega vigiada ..... art. 53

Erro de proibição..... art. 33, caput

Erro de tipo..... art. 33, caput

.....

.

Estrutura lingüística dos tipos penais..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Exame de dependência..... art. 56

Exceções..... art. 55

Excesso de prazo de prisão..... art. 51

Exclusão temporária da listagem..... art. 1°

Expor à venda..... art. 33, caput

Exportar..... art. 33, caput

Expropriação de glebas..... arts. 31 e 32

Fabricar..... art. 33, caput

Falência..... art. 69

Fazer a colheita..... art. 33, § 1°

Fiança..... art. 44

Financiar..... arts. 36 e 40, VII

Fixação da pena, circunstâncias preponderantes ..... art. 42

Fixação da pena de multa..... art. 43

Flagrante..... art. 50

Força maior..... art. 45

Fornecer..... arts. 28 e 33, caput

Graça..... art. 44

Guardar..... arts. 28 e 33, caput

Hipoteca legal de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Importar..... art. 33, caput

Imputação objetiva e os crimes de drogas..... art. 1°

Indulto..... art. 44

Induzir..... art. 33, § 2°

Induzir, instigar, auxiliar sujeito passivo da conduta incapaz..... art. 33, § 2°

Informante..... art. 37

Informante e corrupção passiva..... art. 37

Inimputabilidade..... art. 45

Inquérito policial..... art. 50

Inquérito policial, conclusão..... art. 52

Inquérito policial, prazo..... art. 51

Instigar..... art. 33, § 2°

Instrução criminal..... art. 54

Instrumento..... art. 34

Interrogatório..... art. 56

Investigação..... art. 50

Irretroatividade da lex gravior ..... arts. 74 e 75

Isenção de pena..... art. 45

.....

.

Legislação brasileira..... art. 1°

Legislação em vigor..... art. 1°

Lei mais branda, competência, casos..... arts. 74 e 75

Lei n. 5.726/71..... art. 1°

Lei n. 6.368/76..... art. 1°

Lei n. 9.099/95..... art. 48

Lei n. 10.409/2002..... art. 1°

Lei n. 11.343/2006 (histórico)..... art. 1°

 Lex gravior ..... arts. 74 e 75

 Lex mitior ..... arts. 74 e 75

Liberação de recursos para estados..... art. 67

Liberdade provisória..... arts. 44 e 59

Liquidação extrajudicial..... art. 69

Livramento condicional..... art. 44 e parágrafo único

Maquinário..... art. 34

Medida cautelar de afastamento..... art. 56

Medida de segurança..... arts. 45, parágrafo único, e 48

Medidas administrativas..... arts. 3° a 17

Medidas cautelares e bens do acusado..... arts. 60 a 63

Medidas preventivas..... arts. 18 e 19

Medidas repressivas..... arts. 18 e 19

Medidas terapêuticas..... arts. 18 e 19

Ministrar..... arts. 33, caput, e 38

Multa, fixação..... art. 43

 Mutatio libelli..... art. 58

Nome comercial de remédio..... art. 1°

orma pena em ranco..... ar .

Normas penais conjuntas..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II

Notificação..... art. 55

Ordenações filipinas..... art. 1°

Organização criminosa..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II, e arts. 33, § 4°, e 53

Organização sistêmica..... arts. 3° a 17

Pena de multa, fixação..... art. 43

Pena restritiva de direitos..... art. 44

Pequena quantidade..... arts. 27 a 30

Perdimento de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Plantas de uso estritamente ritualístico-religioso..... art. 1°

Portaria n. 344..... art. 66 e Anexo

Preparar..... art. 33, caput

Prescrever..... arts. 33 ca ut  e 38

Prevenção..... arts. 18 e 19

Procedimento, crime do art. 28..... art. 48

Procedimento, crimes conexos..... art. 48

Procedimento penal..... Título IV, Capítulo III

Procedimentos investigatórios especiais..... art. 53

Produzir..... art. 33, caput

Progressão de regime..... art. 44

Propaganda educativa..... arts. 18 e 19

Proteção de vítimas e testemunhas..... art. 49

Psicotrópicos..... art. 1°

Quadrilha ou bando e crime de associação..... art. 35

Quadrilha ou bando e organização criminosa..... Observações preliminares ao Título IV, Capítulo II, e art. 35

Razões de veto..... arts. 3 a 17 e 71

Redução da pena por semi-imputabilidade..... art. 47

Redução de pena por colaboração..... art. 41

Reinserção social..... arts. 20 a 26

Remeter..... art. 33, caput

Santo Daime..... art. 1°

Semear..... art. 33, § 1°

Semi-imputabilidade..... art. 46

Sentença..... art. 58

Seqüestro de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Sisnad..... art. 1°

Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas..... art. 1°

Súmula do STF..... art. 59

Sursis..... art. 44

Testemunhas..... arts. 54 e 57

Toxicomania (conceito)..... art. 1°

Tráfico interestadual..... art. 40

Transnacional..... art. 70

Transnacionalidade..... arts. 40 e 70

Transportar..... art. 33, caput

Tratamento médico..... arts. 45, parágrafo único, e 48

Trazer consigo..... arts. 28 e 33, caput

Ultratividade da lex mitior ..... arts. 74 e 75

Uso pessoal..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, ação física..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, confronto com o art. 33..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, legislação anterior..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, pena..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, prova da exclusividade..... arts. 27 a 30

Uso próprio..... arts. 27 a 30

Utilização de local..... art. 33, § 1°

 Vender..... art. 33, caput

 Veto..... arts. 3° a 17 e 71

 Vetos, razões..... arts. 3° a 17 e 71

1 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 2 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 3 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 4 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 5 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 6 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 7 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 8 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 9 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 10 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 11 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 12 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 13

O ac rdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 14 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 15 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 16 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 17 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 18 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 19 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 20 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 21 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 22 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 23 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 24 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei. 25 O acórdão que segue citado foi proferido na vigência da Lei n. 6.368/76, mas ainda mantém sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.