Lectura 1. Derecho administrativo. Función administrativa. Sujetos

DERECHO ADMINISTRATIVO 1. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO 1.1. El principio de división de poderes y su valor: El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder absoluto. absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado de derecho. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre. La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función correspondía correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos. administrativos. En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas. Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial: Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la Nación, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios Municipios por el Intendente. Poder Legislativo: En la nación por Diputados, Senadores y el Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias como Córdoba que tienen un Cámara está integrado por legisladores y el Vicegobernador. En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y está integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría. El Poder Judicial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nación, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

Materia: Derecho Administrativo Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vélez Funes Funes h

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En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales administrativos. Funciones que ejercen estos órganos: Los Órganos mencionados ejercen distintas funciones: Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa Legislativa y de Gobierno. Legislativo: Legislativa, Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno. Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitución Nacional: Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada: A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país. B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado. Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política de gobierno. Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado. C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

1.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL. FUNCIÓN LEGISLATIVA: La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.


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En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales administrativos. Funciones que ejercen estos órganos: Los Órganos mencionados ejercen distintas funciones: Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa Legislativa y de Gobierno. Legislativo: Legislativa, Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno. Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitución Nacional: Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada: A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país. B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado. Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política de gobierno. Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado. C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

1.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL. FUNCIÓN LEGISLATIVA: La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.


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Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades. La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc. Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; facultades, ―potestades,‖ o seudo ―poderes‖ que se le atribuyen por el análisis de algunas falsas facultades, parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la administración,‖ administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc.

Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, razonabilidad, no desviación desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc. Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos hechos y actos ilícitos de sus agentes) A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus


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funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciéramos referencia. A) Conc epciones sub jetivas u orgánicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera. Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno. Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales" B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial. Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también la característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea. Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de los

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intereses públicos que asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de las "necesidades" colectivas o de interés público. C) Ot ra s t eo rías

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico. Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA: La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO: En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental. En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos institucionales"


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Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al Interés Público o el Bienestar General o que sean aún peor, antijurídicas.

FUNCIÓN JUDICIAL: Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

2. SUJETOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2.1. Administración Pública. Definición y clasificación. Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros. Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia dell’amministrazione, G iuffre,

Milano 1959, la definición de administración pública absorbe a toda institución concebida para la realización de intereses públicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pág. 10) En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo, podemos señalar que la Administración Pública como parte de la organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el objeto de alcanzar el bien común. Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente.

2.2. La organización Administrativa. 2.2.1. Definición.


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La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del Estado. En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en f orma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación, derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el bien común.

2.2.2.- Órgano: Definición, elementos, clasificación. La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para actuar en el mundo jurídico. La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano. La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal, recibe el nombre de cargo. Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, que nacen de normas inferiores. Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el quórum, orden de día, mayoría, etc... De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto anterior como posterior.

2.3.- Principios de la organización. Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocación y delegación.


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La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa, según Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano. A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción. El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el cargo. La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación. Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación. El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo. En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial. El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva. Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración).


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2.3.2 Jerarquía. Definición. Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea. Esta jerarquía esta dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgánicas. Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración (v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.).

2.5.- Concentración y desconcentración. La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal. De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica. Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues son nociones con características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente. Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situación


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particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran aún muy limitadas.

2.6.-Centralización y descentralización Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa. Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano. El ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte. Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la organización central. El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos generales. Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales. Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central.


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También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede ser en

relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho público.

2.7.- Organización Federal, Provincial y Municipal Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en forma exclusiva y finalmente existen también facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución Nacional fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental. En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas que actúan en un ámbito de gobierno distinto del poder central constituye un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país. La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la organización de las Provincias, quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno. A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la Constitución Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo establece el art. 123° del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a partir del caso ―Rivademar c/ Municipalidad de Rosario‖ que las

Municipalidades son organismos de gobierno con carácter esencial, que tiene un ámbito propio a administrar.

2.7.2 Las Regiones. A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se reconoce la existencia de la región, así el art. 124° de la Constitución Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas. Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitución en modo alguno constituyen un nuevo órgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que las Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con un órgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la región en su conjunto. Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes establezcan los lineamientos para la consecución de los fines de la región, que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrán darle atribuciones a estos órganos. Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de descentralización del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra ―Provincias y Nación‖,


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son una instancia de concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la función administrativa (continuación): Los agentes públicos. 3.1- Agentes públicos. Definición. El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales. Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculación con pago de una indemnización, es decir, esta estabilidad sólo se pierde como sanción por alguna de las causales establecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados privados. Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero ésta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilación del agente o como dijimos anteriormente como sanción por la comisión de alguna falta grave. Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y así ha sido receptado por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos señalar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos ―Ruiz‖ y ―Madorrán‖ ha ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la estabilidad propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la CN. Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de empleo público, son el acceso a los cargos públicos por concurso, el de igual remuneración por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relación de empleo público. A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, así en un primer momento la discusión se planteo en si la relación existente era de derecho público o de


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derecho privado y superado este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una relación estatutaria o contractual. Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy reducido de personas – las que podían representar u obligar a la Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado. También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición fue criticada por cuanto si bien podía darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema específico y por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual. Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para la realización de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes públicos. Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación como un contrato de adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas del contrato y que en todo caso sólo podían modificarlas la Administración. Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este modo se consideró que la relación existente entre la Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia. Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público. Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el


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cumplimiento de las funciones de la Administración pública y además existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formación de la relación de empleo público. 3.3.1 Nacimiento. Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente, el ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designación como Presidente de Mesa en una elección popular.

3.3.2 Formas: concurso, selección, sorteo, elección. El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente abierto a todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido será aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que establece la Constitución Nacional, lamentablemente no es la más difundida o utilizada. En segundo término podemos citar la selección, que tiene características similares al concurso, sólo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante. El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la función pública, pero según Marienhoff este no es un método sino un medio de selección de una persona. Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo. También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han caído en desuso.

3.4 Deberes de los agentes públicos. Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes públicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o contenido del contrato de empleo público. Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para ello.


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El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal. En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo. Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la jerarquía, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas. Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades, por que si bien la obediencia de las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de sanción para el trabajador. Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podría resultar ilegítima tiene la obligación de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla, esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración. Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las órdenes que emita su superior, salvo aquellas que no reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la ha impartido y no sobre el empleado. Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las órdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su persona. Podríamos señalar también como deberes de los agentes el de urbanidad, fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo, la obligación de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un hecho ilícito, es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros específicos que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia Administrativa.

3.5 Derechos de los agentes públicos. Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de diferentes fuentes normativas, así


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tenemos derechos que emanan directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Público y también de las Convenciones Colectivas de Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la Administración Pública. Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública. Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayoría de ellos, siendo el más importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional. Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho fundamental de los agentes públicos, aunque entendemos que este derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesantía y exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones. Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la estabilidad que proponemos, no resulta de fácil aplicación y hasta podría ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún método objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeño de la tarea del agente exigiendo estándares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a nuestro entender una grave situación de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar condiciones y capacidades para el puesto. Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestación por sus tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de la existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla. Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado privado también tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica puede haber sido contratado para realizar una función específica que realizará durante toda su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes públicos ir escalando en su posición siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello. Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente público, también tiene derecho a agruparse en una asociación gremial que será la


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encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administración, pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro país ha sido reconocido constitucionalmente. Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación periódica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios en la Administración pública.

3.6.- Responsabilidad de los agentes Públicos. Definición. Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses públicos e inobservar los deberes que les corresponden.

3.6.1 Clases. Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones. Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal. La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta. La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios políticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio político de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo. La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su función.

3.6.3.- Sanciones: Definición y clasificación. Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos. Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional surge del Régimen de Investigaciones Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidas las potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicación de las sanciones para los distintos tipos de faltas allí previstos. Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido, así encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atención al


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agente por una falta leve; b) la suspensión, que importa la no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número determinado de años para ingresar a la función pública; e) la exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por cuanto para su aplicación previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos.

3.7.- Cargo, categoría y escalafón: definiciones. Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, esté tendrá mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de jerarquía. Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.

3.8 Extinción de la relación de empleo público. Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podríamos denominar normales o también por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes: Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal. Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de duración. Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea condenado penalmente por un hecho ilícito cometidos por su función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo además de la pena privativa de la libertad a la inhabilitación para ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la extinción de la relación. Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio. Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.


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3.9.- El funcionario de facto y el usurpador. El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación, v.gr. no reunir las condiciones legales, designado mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado regularmente a la Administración. En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.

4. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS. 4.1. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple: Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del administrado en la relación jurídica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relación. La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legitimo e incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos. La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa relación. La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés legítimo. Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo. A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales". Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica".


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Así, el derecho subjetivo responde a una situación normativa, pudiendo distinguirse "como una imputación normativa o una situación particular dentro del orden jurídico". Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputación a favor de una situación jurídica determinada, creadora de relaciones jurídica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular". Según Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo". Esta es la diferencia con el interés legítimo. Aquí "desaparece el dato de exclusividad", de la situación jurídica excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente". Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia por lo concurrente y colectivo del denominado interés legítimo. No hay en éste un titular personal ni tampoco un único beneficiario, sino hay varios y dispersos. El beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia de que se cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su interés, aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo "porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva". La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen importantísimos efectos prácticos, fundamentalmente en orden a la protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la Administración, como en cuanto a la vía Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear para hacer valer dicha pretensión. Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los párrafos a legítimo recibe una consideración o un rango de inferior jerarquía que el derecho subjetivo. En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo interés de su titular y el interés legítimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad, o del interés público y además (sólo además) en beneficio concurrente del titular, es lógico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideración individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo. En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento de el tanto ante la propia; Administración como ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado". A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de "anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo". Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.


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En estos casos se sostiene que el oferente sólo goza de un interés legítimo -en términos generales, a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulanmientras que sólo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo. En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado procedimiento de selección. Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo sólo en que la oferta A es más barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda que la adjudicación debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la comisión de adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo que éste modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en más conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que resulta beneficiada con la adjudicación. Evidentemente, la Administración licitante violó, en ese caso hipotético, el principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitación, por tal motivo, el oferente A, afectado en su interés legítimo plantea un recurso administrativo reclamando la revocación del acto que autorizó a la mejora de oferta y del que decidió la posterior adjudicación, pero este recurso es rechazado. Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la acción judicial de quien sólo puede alegar agravio en un interés legítimo) el oferente A promueve la acción de anulación, en la que resulta vencedor, declarando el órgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos. Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialísima en ambas sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B, ya contratista, ejecutó su contrato y cobró su precio. Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la obra pública o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya estarán consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de objeto. Por .consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administración debería indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los daños y perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es titular de un interés legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino sólo a la anulación del acto viciado. Al oferente A sólo le quedará el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razón. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfacción moral; una derrota del derecho, y no su victoria.

4.2. Crítica a la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo Materia: Derecho Administrativo Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vélez Funes h

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De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal interés. Alguna posición doctrinaria analizará lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad garantizada; otra, según la categoría de las normas que garantizan ese interés o utilidad (normas de acción y normas de relación); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran su análisis en si el interés protegido, o la facultad de señorío, o el poder confiado al particular, es exclusivo o contempla una situación de concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del carácter privado o público del interés en cuestión. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común, siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El interés simple, intereses difusos y derechos de incidencia colectiva: En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido quebrantada. La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta. Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia". Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante. No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, serán los propios mecanismos de control de la Administración Pública los que examinarán y valorarán la conducta denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por ello corresponde


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distinguir el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia de ilegitimidad" contemplada en el art. 1°, inc. e) apartado.6) de la ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549: "Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos se perderá el derecho para articulados; ello no obstante a órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la interpretación de esta norma en cuanto a si la Administración debe recibir el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad, cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurídica o que no se hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la terminología tradicional) de un derecho subjetivo o interés legítimo, ya que debía encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto 175.9/72). Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico. Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado. En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título ejemplificativo — en la primera parte del segundo párrafo del art. 43: derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer esta acción en lo

relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a título enunciativo] [a] cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.‖ Por lo tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derec hos y garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico, más los que surgen de

los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los monopolios naturales y legales.‖

En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la competencia‖ o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la prohibición de determinadas ayudas estatales, etc. Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva legislación de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por sí, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores. Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización de la economía está produciendo una progresiva concentración de capitales ello se traslada a la sociedad.


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Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más . En España, en lugar de extender el concepto de interés legítimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparación del daño ambiental, recurren a la figura de la acción pública, obteniendo el mismo resultado a través de una acción diferenciada. De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitución española lo es tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces contra la ampliación de la tutela judicial, pero es una posición insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, ―a los particulares, grupos de ellos...,‖ lo cual también reconoce en ese niv el normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice procurar ―sinergias positivas.‖ Incluso cuando el ordenamiento

constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional su aplicación fue limitada. El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios telefónicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso carecía de sentido y de utilidad práctica no solamente para los justiciables sino también para la justicia. La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por privación de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los demás tribunales fue afirmando cada vez con más fuerza esa legitimación, llegando —en un círculo completo — virtualmente al principio del pretor romano, enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la Constitución.

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: 5.1. Definición de Derecho Administrativo Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta materia en estados con una importante organización estatal como el romano. A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de derecho.


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Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el emperador alemán y los príncipes territoriales.

5.2. CONCEPCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO: En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar importantes diferencias entre el régimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de división de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el derecho privado. En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió. Como en Francia –en virtud del principio de separación de poderes- no estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo. En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo anglosajón reconoció igualdad jurídica entre la Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales, mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales. Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de tribunales especializados y su carácter revisor, etc.

Concepción adoptada por nuestro país: El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción francesa en cuanto al régimen exorbitante, aunque en materia de división de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización constitucional de nuestro país. Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que en nuestro país no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitución Nacional sancionada en 1853. Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo de Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales. A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo – como dijimos- es muy similar al francés, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la función de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo revisora.

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:


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Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al de recho administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho público, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo ‖. Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepción como ―conjunto de normas positivas,‖ pues la noción de ―derecho‖ recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al der echo civil como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,‖ así tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho público.‖

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la sociedad. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración.

PRINCIPIOS GENERALES: Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro. Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc. El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.

5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones, familia —, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común: cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho público.


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Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es más frecuente la coordinación : en los sujetos se encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖ individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y privado no es a priori ; no

se trata de que las normas de derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho común. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carácter jurídico. Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL Materia: Derecho Administrativo Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vélez Funes h

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Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con fuerza de verdad legal. La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso administrativo. Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía iuris. Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera. En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas. Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan del derecho administrativo.


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En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política. Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho Administrativo Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas. De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo. La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios. La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e indirectas , inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o "indirectas" ; cuáles "inmediatas" o "mediatas" ? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al respecto. Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como tal, expresando el motivo de ello.


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Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia: Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución. Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales" . Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes (formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias" : analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso. El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho. Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás. Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico. En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente: a) Constitución Nacional. b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. c) Tratados con potencias extranjeras. d) Reglamentos administrativos. e) Analogía. f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia. h) Doctrina científica. En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello. Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se Materia: Derecho Administrativo Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vélez Funes h

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Lectura 1. Derecho administrativo. Función administrativa. Sujetos

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