Lectura 3 - El Derecho Administrativo (M2)

Módulo 2 Lectura 3 El Derecho Administrativ Administrativo o

Materia: DERECHO PUBLICO Profesora: Ab. Paula Altamirano

2. El Derecho Administrativo 2.1 El Derecho Administrativo: Concepto y caracteres. DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO: El derecho administrativo es antes que nada un derecho estatutario, pues se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se ca , sustrayendo a estos agrupan bajo el nombre de Ad mi ni st rac ió n Púb li ca, sujetos singulares del derecho común. La consecuencia de dicha distinción es que en el Derecho Publico hay a menudo una relación de subordinación entre el Estado y los particulares, en tanto se confiere al mismo una cierta superioridad jurídica, un núcleo de atribuciones superiores a los del individuo, a diferencia del Derecho Privado en donde los sujetos están en paridad de condiciones y por lo tanto son frecuentes las relaciones de coordinación entre ellos. 1 Este distingo entre ambos regímenes se origina en la circunstancia de que las relaciones del derecho administrativo están vinculadas a la satisfacción del «interés público» o colectivo, distinto del derecho común que se orienta al «interés privado» o individual. Las prerrogativas y disposiciones peculiares que se sustentan en el orden público constituyen un todo estructurado regido por principios propios, ajenos al derecho común o privado; las reglas generales del derecho privado se ven desplazadas por las de naturaleza pública. Es por ello que es lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios e instituciones, correlativas y concordantes entre sí, que resultan desarmónicas y extrañas con el derecho general o común. Quienes postulan la «unicidad» del derecho y la no existencia de compartimentos entre Derecho Público y Privado tienen razón a medias. Será exacto en efecto postular que no hay diferencias sustanciales de estructura en las normas jurídicas respectivas, pero no lo será afirmar que ello no ocurre entre ambos conjuntos normativos. Constituyen ellos distintas ramas con autonomía de principios agrupadas en dos grandes conjuntos con caracteres propios, comunes internamente para cada grupo y diversos en los grupos entre sí. La doctrina es mayoritaria al afirmar que el Derecho Administrativo abarca no sólo la actividad de la Administración Pública, o sea la del Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes, sino también el estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo sea o no realizada por los órganos 1

GORDILLO, Agustín: «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo 1, Parte General, pág. V-23, Fundación de Derecho Administrativo - 1997.

Materia Derecho Público – Público – Profesora Paula Altamirano | 2

2. El Derecho Administrativo 2.1 El Derecho Administrativo: Concepto y caracteres. DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO: El derecho administrativo es antes que nada un derecho estatutario, pues se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se ca , sustrayendo a estos agrupan bajo el nombre de Ad mi ni st rac ió n Púb li ca, sujetos singulares del derecho común. La consecuencia de dicha distinción es que en el Derecho Publico hay a menudo una relación de subordinación entre el Estado y los particulares, en tanto se confiere al mismo una cierta superioridad jurídica, un núcleo de atribuciones superiores a los del individuo, a diferencia del Derecho Privado en donde los sujetos están en paridad de condiciones y por lo tanto son frecuentes las relaciones de coordinación entre ellos. 1 Este distingo entre ambos regímenes se origina en la circunstancia de que las relaciones del derecho administrativo están vinculadas a la satisfacción del «interés público» o colectivo, distinto del derecho común que se orienta al «interés privado» o individual. Las prerrogativas y disposiciones peculiares que se sustentan en el orden público constituyen un todo estructurado regido por principios propios, ajenos al derecho común o privado; las reglas generales del derecho privado se ven desplazadas por las de naturaleza pública. Es por ello que es lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios e instituciones, correlativas y concordantes entre sí, que resultan desarmónicas y extrañas con el derecho general o común. Quienes postulan la «unicidad» del derecho y la no existencia de compartimentos entre Derecho Público y Privado tienen razón a medias. Será exacto en efecto postular que no hay diferencias sustanciales de estructura en las normas jurídicas respectivas, pero no lo será afirmar que ello no ocurre entre ambos conjuntos normativos. Constituyen ellos distintas ramas con autonomía de principios agrupadas en dos grandes conjuntos con caracteres propios, comunes internamente para cada grupo y diversos en los grupos entre sí. La doctrina es mayoritaria al afirmar que el Derecho Administrativo abarca no sólo la actividad de la Administración Pública, o sea la del Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes, sino también el estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo sea o no realizada por los órganos 1

GORDILLO, Agustín: «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo 1, Parte General, pág. V-23, Fundación de Derecho Administrativo - 1997.


típicamente administrativos. Lo expuesto importa el que los Poderes Legislativo y Judicial realizan también actividad administrativa sujeta a los mismos principios de esta disciplina. Esta acepción amplia es la hoy admitida, resultando abarcativa también de normas de tipo administrativo de los organismos internacionales (ONU, OEA, BIRF, etc.), del régimen administrativo del personal público dependiente, de entes públicos no estatales en la medida y aspectos de las competencias delegadas, y de todos los contratos y actos de carácter administrativo. Hay quienes definieron en su momento al derecho administrativo como un conjunto de normas y principios referidos exclusivamente a la creación y gestión de los servicios públicos; sin embargo, actualmente la doctrina coincide en que este derecho abarca a toda la función administrativa, trátese o no de servicios públicos a saber: la función pública, los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio público. Todos ellos están contenidos en regulaciones de derecho administrativo a pesar de no tener una conexión necesaria con la institución y funcionamiento de los servicios públicos. Siguiendo a Gordillo 2, podemos podemos definir al Derecho Administrativo como «La rama del Derecho Público, que estudia el ejercicio de la función administrativa y l a protección ju dicial existente cont ra esta». esta».

Este último aspecto, el del control judicial, constituye una cualidad esencial de esta rama del derecho en el contexto democrático, pues quienes postulan, con el argumento de la separación del poder, la inexistencia de control de la actividad administrativa lo hacen desde una perspectiva totalitaria, que no condice que la imperatividad de tratados y principios relativos a los derechos humanos, vigentes universalmente. Es el acceso a la tutela judicial una forma también de control de las amplias atribuciones conferidas a la administración pública. Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepción como “conjunto de normas positivas,” pues la noción de “derecho” recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil como “el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,” así tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un “conjunto de normas y de principios de derecho público.” El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la sociedad.

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GORDILLO, op.cit., Tomo I pág. V.29.


PRINCIPIOS PRINCIPIOS GENERAL GENERALES: ES: Los principios generales generales del derecho para el ordenamiento ordenamiento jurídico, son fundamentales porque cumplen cumplen una función función orientadora. orientadora. Conforman los los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro. Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc. El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial, esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución s olución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia jurisprudencia administrativa administrativa y judicial, judicial, doctrina y estos principios generales. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración. Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia del Derecho Público interno, que estudia los principios y normas que regulan la organización y el ejercicio de la función administrativa y su consiguiente control judicial." Continúa diciendo, 3 “ que de la idea de una Administración Pública dentro de un Estado de Derecho, regulado por el Derecho Administrativo, se puede delinear el contenido del mismo, que gira alrededor de ciertos principios fundamentales:” 

Principio de Legalidad Legalidad

Calificamos la actividad actividad administrativa como "Sub-legal" porque debe estar sometida a la ley. Este principio se refiere precisamente a la sumisión de todo la actividad del Estado al Derecho, al orden jurídico.  Principio de disc recionalidad. Se ha señalado como una característica del Derecho Administrativo, la potestad discrecional para la aplicación de normas jurídicas. La administración, cuenta con un cierto margen de elasticidad dentro de su marco jurídico. Es indispensable que la administración cuente con la misma, la ley no puede reglamentar reglamentar todos los detalles de de su actividad. Como dice Bielsa, “ administrar, es algo más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar, es “concebir” y llevar a la práctica la

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ILDARRAZ, Benigno – Ob. Cit. Pág.. 277


concepción o disposición con criterio de oportunidad, de eficiencia, de elección de medios etc.” 4 No debemos confundir; discrecionalidad con arbitrariedad. El poder discrecional, es un poder legal, no se aparta del Derecho, la extralimitación de él, constituye un acto ilícito. En consecuencia, consecuencia, está prohibido por la ley a cualquier autoridad o jefe, mandar caprichosamente dentro de su competencia. Por eso, establecimos que la actividad administrativa está sujeta a contralor jurisdiccional, encargado de ratificar las desviaciones de los principios jurídicos o constitucionales en que pueda incurrir el funcionario. Principio de contralor Jurisdiccional. “La necesidad de controlar el ejercicio de la función administrativa a través de la función jurisdiccional”. Un órgano independiente, será el encargado de ese control, que constitucionalmente puede asumir distintas formas. El contralor puede ser interno, mediante la organización de la justicia administrativa. O externo, fuera de su ámbito, por la justicia judicial. El concepto de jurisdicción, dice Ildarraz “puede hacer referencia a la función que ejercen tanto los tribunales jurisdiccionales como administrativos. Esto a su vez, nos marca dos sistemas: los de doble jurisdicción, jurisdicción, que son aquellos en los cuales el control de la función lo despliega la propia administración y en última instancia el poder judicial, y los de única jurisdicción, donde el control se agota agota en la administración” administración” 5 

razonabilidad..  Principio de razonabilidad Unido a los principios principios anteriores, anteriores, se encuentra el de razonabilidad. Será razonable, la actividad desplegada por la administración, aquella que permita lograr los fines perseguidos con el menor menoscabo del ámbito de la libertad de los ciudadanos. Determina éste principio; si hay o no proporción entre la solución buscada buscada (respuesta normativa) y la la situación de necesidad. En consecuencia, el contenido general del Derecho Administrativo incluye los siguientes puntos: La organización organización y funciones de la administración pública conteniendo: La administración administración activa activa (servicios públicos) públicos) y la actividad jurisdiccional (justicia administrativa). Los actos actos administrativos, administrativos, que que se deben deben diferenciar de los los actos actos de gobierno. El poder de Policía 6 La administración del Dominio Público etc. •

•

• •

No debemos confundir, el Derecho Administrativo , - régimen jurídico de la administración pública –, con Ciencia de la Administración, que es el régimen político de la Administración Pública.

BIELSA, Rafael “ Tratado de Derecho Administrativo” – Tomo IV – P.150 Conforme Ildarraz Ob.Cit. P.294 El Poder de Policía constituye una facultad, una atribución. Es la actividad de coerción que surge de la Constitución y las leyes. Se permite limitar o restringir las libertades y derechos de los habitantes para mantener el orden, la seguridad pública, la moralidad. Surge éste poder del art. 14 Constitución Nacional precisamente de la frase “de las leyes leyes que reglamentan reglamentan su ejercicio”. Debe manejarse y aplicarse teniendo en cuenta cuenta los distintos principio y en especial el de razonabilidad 4

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El objeto de la Ciencia de la Administración, está constituido por la actividad del Estado, dirigida a la realización de los fines sociales, en el dominio limitado de la Administración Pública. Los preceptos de la Ciencia de la Administración, para que el Estado realice esos fines, deben mirar a una dirección política (política comercial, agraria, cultural) y subordinarse a la regulación jurídica de esa actividad concreta del Estado, es decir, al Derecho Administrativo. 7 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX. El paso del Antiguo Régimen al Estado Liberal supone el tránsito de un sistema de normas que se encontraban a disposición del Monarca, a un sistema caracterizado por: 1. La existencia de unas normas jurídicas aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente, que regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos. 2. La existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca. 3. La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Tras este proceso y sobre todo a partir de la revolución francesa surge lo que se conoce como Estado Liberal. Antes de la Revolución ya existían Estados, pero tras ella se proclama la igualdad de todos los hombres que dejan de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con iguales derechos y obligaciones. Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la pregunta de quién debe juzgar a la administración. Se cuestiona si, por una parte, debían ser los jueces ordinarios quienes juzgaran a la Administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de Estado, que resultó el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que dependía del Jefe de Gobierno. CARACTERES DEL DERECHO A DMINISTRATIVO Podemos mencionar como caracteres del derecho administrativo los siguientes: Constituye derecho público, es común, dinámico, organizacional e interno. a) Derecho público: Regula un sector de la actividad del Estado en actuación administrativa. Se rige por principios del derecho público y constitucional en tres órdenes: a) Normativo o positivo, 7

TORRE, Abelardo Ob. Cit.

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b) Conductas o realidad de obrar de la administración c) Orden de los valores o de la justicia. Analizando la definición vemos que tratamos una rama del derecho público por lo que resultaría conveniente repasar la distinción entre derecho público y privado. Para algunos autores esta clasificación, como todas, responde a un criterio de utilidad. El derecho es un campo de estudio científico único, si hablamos de “ramas del derecho” lo hacemos para facilitar su estudio. Las distintas ramas del derecho se conectan entre sí por las conductas que regulan y los fines que persiguen. Si hablamos de Derecho Nacional nos referimos al conjunto de normas que regulan conductas humanas de los integrantes de una comunidad política determinada. Por el contrario hablamos de Derecho Internacional refiriéndonos a la regulación de las relaciones de los Estados entre sí o con organismos internacionales o de un Estado con los individuos de otro Estado. Esta distinción ya la encontramos en Ulpiano, quien se basa en la teoría del interés; sostiene que estaremos en presencia del Derecho Público si el interés que protegen sus normas radica en el interés de la comunidad política como tal o interés público. Mientras que estamos en presencia del Derecho Privado si sus normas se dirigen a satisfacer intereses individuales o particulares. A los fines de la distinción Jellinek se basa en el tipo de relación que se regula, entonces estamos en presencia de normas de Derecho Público si regula relaciones de subordinación, que suponen el ejercicio de poder. En tanto serán normas de Derecho Privado si regulan relaciones de coordinación en un pie de igualdad. Hans Kelsen se basa en un es un criterio ideológico hablamos de Derecho Público si las normas que están teñidas de politicidad. Será de Derecho Privado si sus normas es independiente de o está desvinculado de la política. Concluimos que bajo todo criterio estamos frente a una rama de Derecho público. b) Común: Estudia los principios básicos del derecho público. De él se desprenden el derecho tributario, policial, aduanero, normas regulatorias de registros, cámaras de comercio, etc. c) Dinámico: Lo es, no sólo por la operatividad de la función, sino también por la evolución normativa acorde a las necesidades de la sociedad. Se aprecia en Reforma del Estado. d) Organizacional: Se refiere a la organización de los distintos sujetos que actúan competencias públicas y función administrativa. En razón del federalismo, nación, provincias, municipios, regiones relaciones internacionales, se debe tener en cuenta la distribución de competencias en cada una. e) Interno: Regula la relación libertad-autoridad dentro del territorio.


OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: El objeto del Derecho Administrativo es “la función Administrativa”, tanto en lo sustantivo como adjetivo. Hemos sostenido que etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a”, así la administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin, ese fin es el bien común. Para Agustín Gordillo el estudio del ejercicio de la función administrativa es comprensivo de QUIÉN ejerce la función, CÓMO la ejerce, CON QUÉ fundamento, CON QUÉ medios y fundamentalmente HASTA DÓNDE, es decir, con qué limitaciones.

Clasificación: 

Por la materia: o naturaleza de la actividad:

a) Activa: Es la actividad decisoria, resolutiva ejecutiva, directiva u operativa que se caracteriza por ser permanente y se ejerce en todo momento. b) Consultiva: Desplegada por órganos competentes, por medio de dictámenes, informes, opiniones asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa. c) De control: Es siempre actividad jurídica, se realiza según un orden normativo, respetando los principios de justicia y equidad. Control administrativo fuera del legislativo y judicial. 

Por los sujetos: com prende a todos l os órganos

a) Del órgano ejecutivo: actividad directiva y directa. b) Del órgano l egislativo: es actividad de gestión. c) Del órgano j udicial. d) De entes públicos no estatales. e) De organizaciones supranacionales. 

Por La Organización:

a) Centralizada: Las facultades de decisión están concentradas en los órganos superiores de la administración. b) Desconcentrada: A través de una ley, un órgano de la administración central confiere facultades permanentes a un órgano inferior dentro de su misma organización. c) Descentralizada: cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias en forma regular y permanente a entidades dotadas de personería jurídica, que actúa en nombre propio y por cuenta propia bajo el control del Poder Ejecutivo, por ejemplo: Universidades. 

Por los efectos:

a) Interna: para mejorar el funcionamiento del órgano que se trata, circulares, instrucciones, no produce efectos en los administrados. b) Externa: Produce efectos inmediatos en los administrados.




Por La Estructu ra Orgánica:

a) Unipersonal: Quien ejerce la Función Administrativa es un solo hombre, su fundamento es la estructura piramidal. b) Colegiada: Es un órgano institución integrado por más de una persona física. 

Por la regulación:

a) Reglada: una norma jurídica predetermina la acción del órgano. b) Discrecional: Es la libertad de apreciar el interés público y valorar la oportunidad de la acción. ÁMBITO DE APLICACIÓN En cuanto a normas de organización, el Derecho administrativo establece los órganos e instituciones a través de los que actúa la Administración Pública, desde los servicios centrales, los órganos desconcentrados, descentralizados y organismos autónomos dependientes de otras instituciones y, en su caso, los Consejos de Ministros, los Ministerios, Secretarías Generales, Direcciones generales, Subsecretarías, órganos representativos de las entidades que componen la administración local, de empresas públicas, entre otros. La mayoría de estos órganos tienen como característica común, la capacidad para actuar con prerrogativas o poderes superiores a los que poseen los particulares (imperium). En lo que respecta a las normas de funcionamiento, es preciso señalar que el Derecho Administrativo sólo regula aquellas actuaciones de la Administración Pública en las que los órganos administrativos actúan investidos de potestades públicas, es decir, están revestidos de imperium. En tanto que en la vida privada los derechos y obligaciones se crean casi siempre por vía contractual, la Administración debe, en interés del servicio público, poder imponer, unilateralmente, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares, y su decisión debe ser tenida como jurídicamente válida en tanto que el interesado no promueva su anulación por el juez. Se suele distinguir entre Administración territorial (con distintas subdivisiones que tiende a ser coincidente con la división territorial del Estado) y Administración institucional; esta última, en distintos grados en función del ordenamiento jurídico de que se trate, no ejerce ninguna potestad administrativa. Cuando, en estos casos, la Administración Pública actúa como un mero particular y le son de aplicación las normas del Derecho común. No obstante, siempre habrá en su actuación un núcleo estrictamente administrativo, aunque sólo sea a los efectos del procedimiento para la formación de la voluntad del órgano administrativo (unipersonal o colegiado) y las normas de atribución de competencias del órgano implicado. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: Es el objeto del Derecho Administrativo. Etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a”, de este modo la Administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin: el bien común.


El Derecho Administrativo versa sobre el régimen jurídico de la Administración Pública; éste comprende: FORMAS JURÍDICAS: Son modos de organización o continente jurídico de la función administrativa, incluye Actos jurídicos y Hechos jurídicos: - Actos Jurídicos: definidos en el Artículo 944 del Código Civil 8: Son declaraciones de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, es decir, nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. - Los Hechos Jurídicos están definidos en el Artículo 896 del Código Civil9: Es todo acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

2.2 Las formas jurídicas: acto administrativo, reglamento administrativo, simple acto administrativo y contrato administrativo. Relaciones Administrativas. LAS FORMAS JURIDICAS: El estudio del acto administrativo es uno de los capítulos fundamentales del derecho administrativo. Ello lleva no tanto a la búsqueda de una definición sino al estudio del fenómeno administrativo, intentando una descripción que clasifique, sistematice y explique adecuadamente al acto administrativo. Las nociones de acto, reglamento y contrato cumplen una función meramente metodológica y sistematizadora, estando desprovistas de caracteres dogmáticos que exijan arribar a una única definición. La Administración, en el contexto de su funcionamiento, realiza actividad jurídica y no jurídica; es decir actividad que produce o no efectos jurídicos directos en los administrados. Ella se expresa a través de actos y hechos. Por actos entendemos las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; por hechos las actuaciones o comportamientos materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien los hechos administrativos responden generalmente a la ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento, realizan o ejecutan la decisión que 8

Art. 944. Código Civil:” Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.” 9

Art. 896.Código Civil: “Los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisici ón, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.”


el acto contiene), ello no necesariamente es así pudiendo presentarse actos que no son ejecutados o hechos realizados sin que exista una decisión previa formal que los impulse. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil en la práctica por cuanto el hecho es también, en alguna medida, la exteriorización de la voluntad administrativa. Puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados a través de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideográfico (Vg.: el gesto del agente de tránsito o las señales que guían el tránsito); el hecho en cambio carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación o actividad física o material. Aunque subjetivamente pueda existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho (Vg.: colocar una barrera o retirarla), solo se llamará acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal y no a través de su directa ejecución. De ello se colige que el acto administrativo es una declaración que se expresa independientemente de que se ejecute o no. Si lo que hay es exteriorización de una decisión a través de la ejecución misma, no estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecución material de una decisión administrativa formal, en todos los casos, es un hecho. El acto entonces nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (Vg.: ordenar la detención de una persona es un acto; aprobar la detención de una persona hecha por un agente es un acto; pero la detención en sí es siempre un hecho). Los hechos a su vez comportan un evento del que en algunas circunstancias derivan efectos jurídicos, es decir pueden ser causa eficiente del nacimiento, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. 10 Pero también existen hechos irrelevantes para el derecho, de los que no nacen efectos jurídicos. Si el acontecimiento se produce según leyes de la naturaleza tenemos un hecho natural (la lluvia); pero cuando el acontecimiento consiste en la conducta de cierta persona, sea una acción o una abstención dependiente o no de su voluntad, tendremos un hecho humano que también podrá ser voluntario. Es un hecho natural la destrucción por una tormenta de cosas materiales o la muerte de una persona física. Es un hecho humano el comportamiento del agente de detener a una persona, el de remover estructuras privadas de una propiedad del Estado. Velez Sarsfield lo define en el art. 896 Código Civil 11 como todo «acontecimiento» que produce los efectos antes apuntados, el cual puede asumir carácter humano o provenir de la naturaleza. Los hechos administrativos se vinculan a comportamientos materiales de la Administración Pública, la que no agota su actividad en la formulación de actos administrativos sino que actúa también para hacerlos cumplir. 10

CASSAGNE, op. cit., Tomo II, pág. 43.

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Art. 896.Código Civil: “Los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisici ón, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.”


Así, la demolición de un edificio ordenada por el municipio, porque amenaza ruina o insalubridad, constituye un hecho administrativo. Hay supuestos en que la administración actúa sin acto previo que lo ordena: es el caso de los bomberos que destruyen una vivienda contigua a un incendio para evitar que este se propague. Es posible que la administración se comporte también ilícitamente como por ejemplo cuando ocupa una vivienda particular arbitrariamente: ello constituye lo que se denomina en doctrina “vías de hecho”. Las vías de hecho constituyen comportamientos irregulares de la administración. En general, los ordenamientos administrativos prohíben las vías de hecho. Lo antes indicado revela que es posible realizar una división cuadripartita de la actividad administrativa: existen actos jurídicos y no jurídicos de la administración, como también hechos jurídicos y no jurídicos realizados por esta. Habrá entonces actividad de la Administración con o sin consecuencias jurídicas. Ahora bien, de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos jurídicos, existe una diferencia de régimen entre los que se realizan de común acuerdo con la administración y otro sujeto de derecho para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de la administración que ella realiza por su cuenta y sola voluntad. Los primeros reciben la denominación de contratos administrativos y tienen un régimen propio y diferenciado. Algunos autores ubican a los contratos como actos administrativos de efectos bilaterales, por oposición al acto administrativo que es unilateral. En orden al concepto de acto administrativo, debe advertirse que no obstante su naturaleza de acto unilateral hay una sensible diferencia entre aquellos que producen efectos jurídicos individuales y los que tienen efectos jurídicos generales. Estos últimos, denominados reglamentos, son dictados para una serie indeterminada de casos, siendo que los actos administrativos son solo emitidos para casos concretos y determinados. Los reglamentos constituyen tipos de actos con denominación propia y régimen específico, diferenciado de los actos administrativos. Los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, y son emitidos unilateralmente en ejercicio de la función administrativa por el órgano administrador que corresponda. Sintetizando, podríamos decir que acto administrativo es una declaración formal por la administración que produce efectos jurídicos individuales o particulares; hecho es el comportamiento material de la administración, una acción física; el contrato, en tanto acto administrativo bilateral es tal cuando las partes (una es el Estado) se ponen de acuerdo para reglar derechos y deberes comunes; y el reglamento constituye una declaración unilateral de la administración que produce efectos generales. En conclusión podemos definir a cada una de las formas jurídicas de la siguientes manera: 1) Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.


2) Reglamento Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa. 3) Simple Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. 4) Hecho Administrativo: Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos. 5) Contrato Administrativo: Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Ahora bien, resulta necesario distinguir características, elementos y clasificación del acto administrativo como figura central de las formas jurídicas administrativas:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio uniforme. Podemos clasificarlos conforme: 

A la estruct ura del acto o sujetos intervi nientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.

En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales según que para su formación sea necesaria la voluntad de uno o más sujetos. Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formación es suficiente la declaración de voluntad de un órgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología el hecho de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestión esta ultima que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero permaneciendo jurídicamente autónomas. 

Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o individuales.

Tal como se analizó supra el acto administrativo general y, dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto la producción de efectos jurídicos respecto de todas las personas indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que se refiere a una o varias personas determinadas o determinables.




Al ámbit o de actuación del Estado: Actos adminis trativos o Civiles. Actos de Imperio o d e gestión.

El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el campo del derecho público como en el campo del derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta actúe. Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus atribuciones o competencias de derecho público estaremos ante un acto administrativo en tanto cuando la administración actúa en la esfera del derecho privado sus actos serán catalogados como actos civiles de la administración. 

Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o Discrecionales.

Más allá del hecho de que la actividad de la administración siempre debe subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al órgano administrativo en la emisión de un determinado acto. Así el acto administrativo se considera reglado, cuando la actuación de la administración se encuentra estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos hablar de actos discrecionales de la administración, cuando ésta actúa con mayor libertad, cuando la decisión a adoptar en el caso concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la administración sino que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia. Elementos y requisi tos del acto administrativo: Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en cuestión. Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales , los primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto. Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habrá que atenerse a lo que establezca el régimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de vista que carácter local del derecho administrativo. Dentro

de

los

elementos

esenciales podemos mencionar:

La Competencia -sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la motivación y la finalidad.

COMPETENCIA: Es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implícita, confiere la Constitución Nacional, Constitución provincial, tratados, leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable,


debe ser ejercida directamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los casos de avocación o delegación. Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor para dictar el acto administrativo. Solo el órgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto administrativo. Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto administrativo de carácter bilateral es necesario considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la administración pública. El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la constitución o de ley formal o material. A su vez debe atenderse al hecho de que la administración pública expresa su voluntad a través de personas físicas, funcionarios o agentes públicos los que a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado. Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: “ La competencia de los órganos administrativos será la establecida por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autárquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes”.

A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el artículo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del órgano. La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

Al establecer que la competencia debe surgir de la constitución, de la ley o de reglamentos se enrolan ambas normas en la teoría que postula que solo se admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por las normas y no la permisión amplia en el sentido de que el órgano sería competente no solo en lo expresamente autorizado sino también en lo implícito o tácito. OBJETO: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente. Comprende las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo. Los requisitos que debe contener es que sea lícito, cierto, posible y determinado.


El objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve concretamente. A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad al orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud los alcances del acto y física y jurídicamente posible. Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del Código Civil 12 para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas,….

CAUSA: Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisión del acto. Así ha sido definida por la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b) de la Ley 19.549 expresa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los considerandos del acto administrativo. A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se emite una determinada decisión administrativa. Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: “Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando además los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”. Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98 establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.

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Art. 953. Código Civil “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.”


FORMA: Se entiende por forma al modo de instrumentar y dar a conocer la voluntad administrativa, es decir, refiere a su exteriorización. Es el conjunto de formalidades dados por la ley, todo se instrumenta por escrito, debe tener fecha, indicar de quién viene, cuál es el objeto, la firma del funcionario y fundamentos. La omisión o incumplimiento parcial de las formas de instrumentación o publicidad pueden afectar en distintos grados la validez del acto, según la importancia de la transgresión. En relación al elemento forma puede decirse que la importancia de este elemento del acto dependerá de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podrá ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto. En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artículos 94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo. Estableciendo que: “ Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y constancia. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula " Por orden de...". Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido”.

A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador, fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarán la fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración. En tanto cuando su eficacia sea para la Administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u órdenes. Para los actos emanados de otros órganos establece que se producirán en todos los casos en la forma de resolución o disposición, o la que la ley especial les haya fijado. Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “ El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.

Algunos autores consideran que la publicidad o notificación a los particulares interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del


acto administrativo, ya que un acto administrativo plenamente válido no será eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados. Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artículo 54). Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de identidad y con entrega de copia íntegra del acto notificado; mediante cédula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepción, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se encomendará a la autoridad policial que corresponda. Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión planteada por el interesado. Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarán conocidos desde el día de su publicación, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. (Art. 100). FINALIDAD: Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la actividad de la administración debe tender a la satisfacción del interés público, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de conformidad a dicho interés. La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este caso nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder. El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “ Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad ”.

En el orden local el artículo 93 in fine establece: “ El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fi nes de aquellos”.


Tal como se señaló precedentemente el acto administrativo además de los elementos esenciales para su existencia y configuración puede incluir elementos accid entales o accesorios. Pueden definirse como aquellos elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por decisión de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir los efectos jurídicos del acto. Son elementos accidentales o accesorios, el término, la condición y el modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho privado. EL silencio como manifestación de voluntad: La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o tácitamente. La expresión tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a través del silencio de la administración. Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa por silencio es necesario que el ordenamiento jurídico aplicable otorgue al silencio una determinada consecuencia jurídica. En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la administración ante la existencia de una petición o situación en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente. Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá como expresión tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico. El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa. En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situación contraria de establecer que ante el silencio de la administración debe considerarse una respuesta afirmativa. Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administración frente a una actuación que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos y condiciones. CARACTERES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: el principio de legitimidad y la ejecutori edad del acto. Presunción de legitimidad: Es la presunción de validez del acto administrativo, mientras no se demuestre lo contrario por autoridad competente (nulidad). Carácter: se caracteriza por ser una presunción legal relativa, provisoria, transitoria, clasificada clásicamente como presunción “iuris tamtum” que puede ser desvirtuada por el interesado si acredita que el acto es ilegítimo.


Alcance:  Subjetivo: se extiende a todas las personas a las cuales el acto afecta y no invocan su ilegitimidad; quien alega la ilegitimidad y la prueba en proceso, queda exento de este alcance.  Objetivo: sólo afecta a los actos administrativos regulares o de nulidad relativa. Si el acto administrativo tiene un vicio muy grave, va a tener nulidad absoluta y se hace inexistente. Efectos:  La anulación sólo procede a petición de partes  Necesidad de alegar la ilegitimidad  Necesidad de probar la ilegitimidad  Ejecutoriedad administrativa. Es decir, el principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurídico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administración ha sido dictado conforme a las normas jurídicas vigentes. Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la administración pública, tiene como principal objetivo el de impedir la obstaculización de la actuación administrativa. El Estado se vería imposibilitado prácticamente de efectivizar su actuación, tendiente a la concreción de los fines públicos, si ante una determinada impugnación se viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de una determinada decisión como condición previa para exigir su cumplimiento. En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se presume legítimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino que la misma debe alegarse y probarse. Esta presunción se encuentra expresamente prevista por el artículo 12 de la Ley Nacional en los siguientes términos: “ El acto administrativo goza de presunción de legitimidad …”.

Ejecutoriedad del acto: No se debe confundir los términos ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, ya que constituyen conceptos diferentes. La ejecutividad es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimiento el acto a partir de su notificación. Al acto administrativo le es propia la obligatoriedad, por lo que debe ser respetado por todos como valido, mientras subsista su vigencia. Para que un acto se ejecutivo debe ser regular y estar notificado. El acto regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación. En cambio, la ejecutoriedad: Es la posibilidad de hacer cumplir por si misma a la administración pública cuando dicta un acto administrativo puede exigir ella misma ese contrato. La ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en práctica por sí misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.


Este carácter también está previsto también por el artículo 12 de la Ley Nacional: “… su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.

Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en la que la administración con sus propios medios pone el acto en práctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecución a cargo del órgano judicial a instancias de la administración. Regla: es la facultad propia de la administración pública aunque no la ejerza con exclusividad, entonces la administración pública tiene otorgada por ordenamiento jurídico de manera explícita e implícita, quien le confiere los medios coercitivos para ejecutar por si misma o hacer ejecutar el acto en cuestión. Excepción: la norma jurídica prescribe en qué casos se precederá el reconocimiento del derecho de la administración y su posterior ejecución del órgano judicial. Suspensión de la ejecutoriedad: Garantía a la prerrogativa de la administración para obtener el cumplimiento del acto por sus propios medios o ejecutarlos por si (ejecutoriedad), le corresponde como contrapartida la garantía otorgada al administrador de la suspensión de la ejecución del acto administrativo. El ejercicio del poder debe ir ligado a un adecuado sistema de garantías. Si no se suspendió la ejecución y se anula un acto que tuvo sentencia favorable, se encuentra en una ejecución consumada por lo que la garantía tiene que ser la indemnización reparatoria de los daños ocasionados. Clases:  Administ rativa: dispuesta de oficio por la administración o a petición de partes, cuando existen causales previstas en el ordenamiento jurídico, se procede a la suspensión mediante resolución fundada.  Judicial: cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan al órgano judicial el impedimento de la ejecución.  Legislativa: el órgano legislativo puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo, sea modificado por ley o disponiendo una amnistía. Causas: Razones de interés público, perjuicio grave (daño irreparable), nulidad.


Estabilidad del Acto Administrativo: Es la irrevocabilidad del acto por la propia administración pública. Es la prohibición de la revocación de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que ha sido notificado al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado. Protección: la fuerza material de la estabilidad sirve de interés del destinatario y lo protege. Favorable: Sustracción de una situación jurídica que le está garantizada. Desfavorable: Incremento de las obligaciones que le están impuestas. Impugnabilidad del Acto Administrativo: El acto administrativo en su calidad de acto productor de efectos jurídicos directos, puede ser impuesto por la interposición de recursos legales, se demuestra la invalidez del acto. Clases: La impugnación pude ser en: administrativa: procede por razones de legitimidad,  Sede oportunidad, merito o conveniencia, a través de recursos, reclamos y denuncias.  Sede judicial: procede únicamente por legitimidad, a través de acciones y recursos, amparos, etc. Facultades revocatorias de la Administ ración: El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad. En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros debe solicitarla al órgano judicial. La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal. Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares. En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendrá derecho reclamar indemnización alguna. Facultades regladas y d iscrecionales: límites y revisión j udicial. Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina, en forma concreta, una conducta


determinada que el administrador o funcionario debe seguir; es decir cuando el orden jurídico establece de antemano que es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. En cambio, las facultades de ese órgano serán discrecionales cuando el orden jurídico le habilita cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una cosa u otra o hacerla de una u otra manera. Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público o el bienestar general, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia entre facultades regladas y discrecionales de la Administración. En un caso es la ley (constitución, ley, reglamento) y en otro es el órgano actuante el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse. En un caso la ley o reglamento se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma que es lo conveniente al interés público: en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta –la del órgano o funcionario- debe ajustarse a una regla de derecho y no tiene libertad de elegir entre más de una decisión. Manuel María Diez 13 dice entonces que en este supuesto la actividad administrativa está reglada porque el orden jurídico dispone que ante tal o cual situación de hecho, él tenga que tomar tal o cual decisión; no hay elección posible. En el otro caso la ley permite al administrador que sea él quién aprecie la oportunidad o conveniencia del acto conveniente a los intereses públicos; la norma no señala previamente cual es la situación ante la que se emitirá el acto o cual es el tipo de acto que deberá emitirse ante una situación concreta. El órgano administrativo tiene elección sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto administrativo, o el tipo de acto que emitirá ante un hecho determinado. La predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas, es decir el supuesto del acto reglado, puede darse de distintas maneras: a)Regulación directa: es el caso de la ley que contempla, en forma expresa o ‘razonablemente implícita’, las competencias de los órganos administrativos para poder actuar; generalmente también la forma y el procedimiento que deben adoptar en sus declaraciones o manifestaciones de voluntad (Ej.: la ley de procedimientos administrativos dice que el acto debe dictarse por autoridad competente, debe ser escrito y expreso además de motivado, expresando las razones concretas que llevan su dictado). En todos los casos la autoridad administrativa debe sujetarse al cumplimiento de la norma, pues el acto dictado en infracción a ella será nulo y aparejará sanciones para el funcionario (ejemplos de acto reglado están en las normas de contabilidad, en los procedimientos de compras, en el régimen de obras públicas, en los estatutos del personal administrativo, entre otros regímenes legales). b) Regulación indirecta: en un gran número de situaciones la ley no regula la forma en que la administración debe actuar ante los particulares, sino meramente las condiciones bajo las cuales los administrados no pueden ser molestados por la Administración. Es decir que por una 13

DIEZ, op. cit. Pág. 31.


disposición prohibitiva o negatoria se le dice a la administración que no puede hacer tal o cual cosa, porque ello afecta a los particulares. Es la forma en que la ley reconoce a los individuos un derecho a que la Administración no interfiera en sus actividades (Ej.: en la obra pública efectuada por concesión a un particular, la administración no puede impedir su continuidad o no podría dañar o incautarse el inmueble o la obra). c) Regulación residual: cuando falta la regulación directa o indirecta (o inversa) tampoco ingresamos por ello en la discrecionalidad, pues el orden jurídico prevé la solución ante el caso de colisión entre derechos subjetivos negativos de la Administración y los administrados (Ej.: el art. 28 de la Constitución Nacional dice que los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio). La Administración no podría en su actuación afectar un derecho subjetivo del particular. d) Regulación técnica: la discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan al legislador no lo habilitan actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando estas sean claras y uniformes. Cabe distinguir aquí entre reglas técnicas y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En un caso la Administración no podrá desconocer las reglas técnicas aceptadas y uniformes, pues de lo contrario actuaría erróneamente. En el segundo aspecto, habiendo discrepancias entre criterios técnicos, el administrador tendrá libertad amplia de elegir la conducta a seguir entre las vías admitidas posibles, a condición de que fundamente su decisión. Si una actividad tiene base científica y por ello cierta, objetiva, universal y sujeta a reglas uniformes, la administración está constreñida a admitirla; adoptar un criterio contrario aparejaría la invalidez de la decisión. En cambio si se está ante criterios técnicos contrapuestos igualmente aceptados, la administración podrá optar de entre los existentes, el que resulte más conveniente a criterio del funcionario competente. Esta disquisición entre actos reglados y discrecionales viene desde antiguo. Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la ausencia de regulación normativa hacía que todos los actos estatales parecieran fruto de la discrecionalidad, o casi todos; a la inversa, hoy se ha reducido ese margen y las normas tienden mayormente a orientar la conducta esperada, habilitando espacios parciales para la discrecionalidad. En la realidad concreta nunca las atribuciones de un órgano podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la práctica prever hasta el último detalle de lo que un órgano va a hacer; siempre quedará un resquicio no normado que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario, Igualmente ocurre a la inversa, ya que jamás existirá una norma autoritativa que habilite al funcionario a hacer cualquier cosa sin limitación: siempre habrá alguna norma o principio jurídico que deba respetarse y que determine de antemano ciertas conductas o el respeto de ciertos valores y principios. La administración dispone, en cada caso, de un cierto margen de apreciación, aunque esté siempre apegada más o menos a ciertas reglas legales. Lo expuesto tiene consecuencias prácticas inmediatas: por ejemplo el juez revisará en forma diferente la legitimidad de un acto reglado respecto de otro discrecional; o la parte reglada del acto respecto de su parte discrecional. En este último caso analizará solamente su ‘legitimidad’ pero no su ‘oportunidad’ y objeto concreto.


Ahora bien, en purismo de lenguaje no cabe hablar de actos reglados o discrecionales sino, en todo caso, de actos dictados en ejercicio de facultades regladas o discrecionales. Límites. Revisión judi cial La circunstancia de que un acto administrativo sea dictado en ejercicio de facultades discrecionales no lo excluye del control judicial. En verdad la total irrevisibilidad de la actividad administrativa discrecional no es absoluta, dado que existen ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración, siendo que el juez, en cada caso en particular, determinará si esos límites fueron violados y solo en ese supuesto descalificará el acto. Desde ya esta circunstancia no habilita a sustituir su criterio por el de la administración, pues en tal caso vulneraría la división de poderes. Ello es así dado que no hay nada en la actividad administrativa que pueda estar fuera del orden jurídico, y de dicho precepto derivan una serie de principios jurídicos que constituyen una frontera o límite a la discrecionalidad administrativa. Estos límites no son precisos sino más bien anfibológicos (ambiguos) y requieren ser investigados en cada caso concreto. Ellos son: la razonabilidad, la desviación de poder y la buena fe. - Razonabilidad: la decisión discrecional del funcionario resultará ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta o expresa, si es irrazonable, lo cual puede ocurrir cuando: a) no dé los fundamentos de los hechos o el derecho que sustenta su decisión; b) no tenga en cuenta o prescinda expresamente de los hechos acreditados en el expediente, públicos y notorios, o se funde en hechos o pruebas inexistentes; c) no haya proporción adecuada entre los medios que el acto emplea y el fin que se quiere lograr; es decir que sea dispuesta una medida o adoptada una decisión desproporcionada o excesiva en relación al objeto o fin que se quiere alcanzar. Estos principios están contenidos en las leyes de procedimiento administrativo (Nos. 19.549 nacional, y 5.348 provincial) cuando exigen que los actos sean motivados (motivos o razones de hecho o derecho). No solo el acto debe ser motivado, sino que debe apoyarse en los hechos y derecho que le dan sustento; es decir los hechos y el derecho deben ser válidos y guardar congruencia con lo decidido y además ser verdaderos o existentes y no falsos. - Desviación de poder: la decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con desviación de poder o sea: a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo); o, b) con un fin administrativo pero no el querido por la ley, o teniendo en vista una finalidad específica que no sea la que el acto expone o exige. La desviación de poder siempre fue considerada como límite a la discrecionalidad administrativa de directa base constitucional y racional. El funcionario debe cumplir con la ley según su finalidad y no desviándola de la misma. Indudablemente existe una dificultad probatoria en este caso, ya que las intenciones subjetivas del funcionario no son fácilmente advertibles. De hecho, pocas veces es posible demostrar el supuesto bajo análisis (Ej.: un funcionario decide realizar un camino que resulta


objetivamente necesario en una zona geográfica determinada, pero lo traza de tal manera que apunte a valorizar una propiedad suya o de alguien a quién quiere favorecer; priorizar una ejecución por deudas tributarias a una persona, para obligarla a vender su empresa y que la adquiera otra persona interesada a quién se quiere favorecer). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que «Debe admitirse el ‘desvío de poder’ como causal de invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha causal como el ejercicio de facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador». - Buena fe: igual sucederá cuando el órgano persona se desempeña en el ejercicio de una potestad pública, utilizando artilugios y artimañas para llevar a engaño o error a un administrado sea por venganza o por mero ejercicio de poder: tal tipo de conducta es incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa. Extinción del acto administrativo: (imposibilidad de hecho sobreviniente, plazo, condición resolutoria, renuncia, revocación, c aducidad) El acto administrativo produce efectos jurídicos, por lo que su extinción importa la cesación definitiva de esos efectos. Se diferencia así de la ‘suspensión’, en donde ocurre solo una cesación provisional; también de la ‘modificación’ que no hace cesar los efectos jurídicos sino que tan solo los transforma o cambia en algún sentido determinado. La extinción comprende tanto cuando el acto cesa de operar sus efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto específico, como los supuestos en que la eliminación del acto del mundo jurídico no se produce sino a través de otro acto que trasunte la voluntad administrativa de extinguirlo, trátese de actos válidos o de actos afectados de invalidez. 14 Extinción de actos administrativos ilegítimos La extinción de actos ilegítimos puede referirse a una ilegitimidad originaria o a una ilegitimidad sobreviniente por cambios en el ordenamiento jurídico, lo que torna inválido un acto que nació válido bajo un régimen anterior. A su vez en cada caso, dependiendo de la gravedad de la infracción, es posible distinguir entre: A. Ilegitimidad originaria: B. Ilegitimidad sobreviniente: C. Actos inexistentes a) actos anulables a) actos anulables b) actos nulos b) actos nulos c) actos inexistentes

14

CASSAGNE, op. cit., Tomo II, pág. 243.


Gordillo 15 señala divergencias terminológicas en cuanto al sentido con el cual se utilizan las expresiones «revocación» y «anulación». En general una mayoría doctrinaria prefiere hablar de revocación cuando se extingue el acto por la propia Administración, y de anulación cuando el acto es extinguido en sede judicial. Es también la terminología legal. Recién después es que se analiza si la ilegitimidad o inoportunidad es originaria, es decir si nació con el acto mismo o deriva de un cambio sobreviniente. Un acto que nació válido puede a su vez tornarse inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico (Vg. un permiso para portar armas cuando luego esa autorización se cancela por otra norma; un registro de conductor expedido a una persona de mucha edad si luego se prohíbe conducir a personas de esa edad; un nombramiento vitalicio que luego la ley limita temporalmente). En tal situación el cambio del ordenamiento jurídico supuesto que el mismo sea constitucional- provoca que el acto nacido válido deje de serlo, y en tal caso debe procurarse su extinción con efectos hacia lo futuro. Se trata de una ilegitimidad sobreviniente. Debe también, explicarse que la circunstancia de producirse un cambio sobreviniente que modifique la situación de hecho o de derecho observada al momento de sancionarse el acto administrativo, no produce su cesación automática sino que resulta necesario que la autoridad lo declare nulo o anulable, en cada caso. Extinción de actos administrativos legítimos En la extinción de actos legítimos se distingue si ella se produce de pleno derecho, si debe ser pronunciada por la Administración o si es declarada por el particular: A. Es de pleno derecho cuando: a) Se cumple el objeto del acto (se concluyó la obra), se verifica la condición resolutoria que contiene o finaliza el plazo previsto (vence el permiso de ocupación de la vía pública). b) Surge una imposibilidad de hecho (fallece el escultor de un monumento), esto es una situación sobreviniente que impide el cumplimiento del acto. B. Es dispuesta por la Administración: a) Por causa del incumplimiento culposo de quién se encontraba obligado es el supuesto de caducidad- (incumplimiento de entrega de suministros al Estado). b) Por causa del no uso (desuso) por el interesado de un derecho que el acto le acordaba (abandono del uso del agua para riego luego de cierto plazo). c) Cuando el acto es revocado por razones de inoportunidad, situación que a su vez puede ser originaria o sobreviniente. 15

GORDILLO, op. cit., Tomo 3 XIII-3.


C. Es declarada por el particular o depende de su voluntad: a) Por renuncia, en cuanto constituye la voluntaria declinación por el interesado de los derechos que el acto le acuerda. b) Cuando el administrado no acepta o rechaza beneficios que el acto le reconoce, siempre que se trate de aquellas situaciones que requieren del consentimiento del particular para ser eficaces (premios, becas, honores, nombramientos). Es posible sintetizar los distintos modos o formas que dan lugar a la extinción del acto administrativo conforme a lo siguiente: - Cumplimiento del objeto - Imposibilidad de hecho sobreviniente - Cumplimiento - del plazo - de la condición resolutoria - Revocación por - ilegitimidad (anulación) - oportunidad, mérito o conveniencia - Renuncia - Rechazo - Caducidad - Nulidad por declaración judicial

Revocación Conviene referir en particular a la Revocación, que en el ámbito administrativo constituye un modo de extinción del acto administrativo fundada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o en razones de legitimidad. Los actos administrativos son emitidos para permanecer en el tiempo o cumplir el objeto a que refiere su contenido, por lo que su revocación no corresponde a su esencia ni constituye un principio de Derecho Administrativo. La regla general está consagrada por la estabilidad y certidumbre del derecho, siendo que la revocación solo constituye un remedio que la ciencia jurídica proporciona para subsanar situaciones de evidente anormalidad, teniendo en cuenta que las necesidades públicas, satisfechas mediante obras y servicios, no toleran las demoras o interferencias que forzosamente se suscitarían si la Administración tuviere que demandar previamente, en cada caso, la verificación de que su obrar se ajusta a la legalidad. En ese sentido la posible revocación de un acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia tiende a satisfacer más adecuadamente la exigencia de «interés público», por cuanto pueden haberse producido cambios en «las circunstancias de hecho» operadas


con posterioridad a la emisión del acto y resultar conveniente para la Administración retirarlo del mundo jurídico. Al estar la revocación por razones de oportunidad comprometida con el interés público, en forma alguna podrá ser consecuencia de la arbitrariedad o la irrazonabilidad. Ella puede producirse en cualquier tiempo y comprende solo al acto lícito de la Administración. Entre la revocación por razones de oportunidad y la expropiación existe la coincidencia de que ambas nacen en razón del interés público; pero en la última este interés deberá ser expresamente declarado por una ley formal, pudiéndose proyectar sobre todo tipo de bienes. La revocación en cambio sólo comprende derechos administrativos y es declarada por la autoridad administrativa, por sí y ante sí. En ambos casos habrá indemnización, pero en la expropiación deberá ser previa conforme la Constitución, no obstante la doctrina está conteste en que en la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia deben aplicarse los principios y normas de la expropiación. La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional prescribe la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando la extinción del acto irregular (art. 17), de la revocación del acto regular (art. 18). El primero es el que se encuentra afectado de una nulidad absoluta, encontrándose obligada la Administración a decretar su extinción o sustitución, salvo que hubieren surgido de él derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo caso solo es posible extinguir sus efectos aún pendientes por vía judicial. Tampoco se podrá extinguir en sede administrativa el acto nulo cuando su dictado produjo efectos inmediatos. A su vez, el acto regular, aún cuando no fue definido en la ley, es posible inferirlo por exclusión del acto irregular que se vincula a la nulidad absoluta. Por ello se puede sostener que el acto regular comprende tanto al acto válido como al que padece una nulidad relativa. El acto regular es un acto estable, pero su estabilidad cede si la revocación es solicitada por el mismo administrado antes de que el acto se encuentre firme y consentido; o cuando no hubieren nacido de él derechos subjetivos. La revocación procede excepcionalmente en los supuestos del art. 18, es decir cuando el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. Si la revocación lo es por razones de ilegitimidad, los efectos del acto se retrotraen en principio al momento de su dictado; en los demás supuestos los efectos siempre operarán para el futuro. Caducidad La Administración puede también extinguir unilateralmente un acto administrativo en el supuesto de caducidad. Ello ocurre cuando el interesado no ha cumplido con las condiciones fijadas en el acto, aunque se requiere que se lo constituya previamente en mora y se le conceda un plazo suplementario razonable para cumplir. La caducidad constituye siempre una sanción administrativa que supone que el acto a extinguir concedía un derecho al interesado imponiéndole,


simultáneamente, ciertos deberes que este no cumplió. Es tal incumplimiento lo que motiva la caducidad. Para que ella proceda: a) el incumplimiento de las obligaciones del administrado debe ser doloso o culposo; b) debe haber constitución en mora antes de tomar la decisión; c) el plazo brindado al moroso para cumplir sus obligaciones, más el plazo adicional por tiempo razonable, debe de haberse cumplido o estar vencido.

LAS RELACIONES JURÍDICAS: Es la relación que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación de poder (derecho) en que se encuentra uno de ellos, se corresponde necesariamente con una situación de deber (obligación) del otro. Son el contenido de la función administrativa y se clasifican en relaciones:

1) De regulación: La actividad estatal es regulada jurídicamente, proporciona el régimen que rige la autoridad frente a la libertad del ciudadano.

2) De organización: Es el conjunto de normas que regulan la

competencia, relación jerárquica, situación jurídica, forma de actuación y control de los órganos en ejercicio de la función administrativa. Está referido al Estado nacional, provincial, municipal, incluye los conceptos de centralización, descentralización y desconcentración del poder.

3) De prestación: Hace referencia a la prestación ffundamentalmente de servicios públicos, sea que los preste el Estado directamente o indirectamente (órgano de control).

4) De limit ación: Se refiere a la limitación de los derechos subjetivos. 5) De intervención: Está directamente vinculada a la administración mixta de la Economía. El estado actúa por subsidiariedad, dejar hacer o fomentar una actividad o por sustitución hacer lo no hecho.

6) De fiscalización: Referido al Control y responsabilidad. Control para garantizar la legalidad de la actividad.

7) De protección: Hace referencia a la protección jurídica de los administrados, tiene lugar en sede administrativa o judicial.

8) De integración: Por la que se persigue lograr la integración interior y exterior.


2.3 La función Administrativa: en el órgano legislativo, ejecutivo y judicial. Función administrativa de entes no estatales. PODER, ÓRGANOS Y FUNCIONES: Estos tres conceptos no siempre se han distinguido y se usan confusamente. 1) PODER: Germán Bidart Campos al poder lo relaciona a la fuerza, pujanza, energía. Para Roberto Dromi es fortaleza y capacidad de servicio; es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta o de obrar. Podemos decir que el poder es una capacidad cualitativa y moral del Estado que se presenta como un medio para lograr el bien común. En su nombre crea el derecho, lo aplica aún con la fuerza, es como un imperium jurídico, una capacidad que se proyecta en normatividad. El poder es uno solo, es único emana del centro de imputación que es el Estado, sin embargo doctrinariamente se debe distinguir las funciones del poder y los órganos del poder, entonces afirmamos que existe una unidad de poder y una pluralidad de órganos y funciones. 2) ÓRGANOS: El Estado necesita una voluntad que haga efectivo el obrar, son personas físicas que actúan por el Estado con “atribuibilidad”. 3) FUNCIONES: En toda comunidad humana, que se forma excediendo la esfera de la familia, se inicia la necesidad de un poder, que proteja en general las relaciones jurídicas. Se forma gradualmente y de manera muy distinta, un orden de instituciones especiales para las necesidades de la vida jurídica, enlazadas por medio de un poder común. Éste orden es el Estado, la comunidad jurídicamente organizada. El Estado es, pues, el organismo jurídico de toda la sociedad, asentada en un territorio determinado. Los miembros de ese Estado (individuos) se hallan entre sí y con el Estado mismo, relacionados e investidos de deberes y obligaciones. Subsiste un vínculo que, en todas las funciones esenciales, debe mantenerse en el reconocimiento y mutuo respeto de esos derechos y obligaciones. Se radica así, una de las principales garantías de la conservación del Estado de Derecho y de una verdadera organización que asegure la libertad. En el ejercicio de su soberanía, de su “imperium”, el Estado debe organizarse, para la ejecución de sus fines esenciales, tendientes al bien común, "en cualquiera de los órdenes que desenvuelve su actividad" 16. Debe establecer, un sistema de órganos, mediante los cuáles pueda 16

MARIENHOFF, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo” – Editorial Abeledo Perrot- Tomo I Pág. 36.


manifestar su voluntad y poner en movimiento su acción, generando así, la actividad del Estado. 17 Ésta actividad constituye las llamadas funciones del Estado. LAS FUNCIONES DEL ESTADO: El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado de derecho. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo . Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre. La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos. En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas. Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una provincia. Poder Ejecutivo, Legislativo y Ju dicial: Poder Ejecutivo: Es unipersonal y está integrado por el Presidente en la Nación, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente. Poder Legislativo: En la Nación está integrado por Diputados, Senadores y el Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema bicameral está compuesto por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. 17

BIELSA, Rafael “ Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración” – Editorial J. Lajouane y Cía – Bs.As. 2ª Edición Tomo I Pág.. 48


En las provincias como Córdoba que tienen una Cámara está integrado por legisladores y el Vicegobernador. En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y está integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está integrado por Concejales y el Vice intendente en su gran mayoría. El Poder Judi cial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nación, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores. En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales administrativos. Funciones que ejercen estos órganos: Los órganos mencionados ejercen distintas funciones:   

Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de Gobierno. Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno. Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y c ontrapesos en nuestra Constitució n Nacional: Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada: A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país. B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado. Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política de gobierno. Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado. C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En síntesis, el Estado para el cumplimiento de sus fines, necesita realizar una serie de actividades, que, básicamente, son de tres tipos:


Legislativa, por la cual genera normas jurídicas; Judiciales, que comprende la función de Juzgar y por último la función Administrativa.18

Como habíamos indicado anteriormente, es usual confundir los términos; Poderes del Estado , con el de Funciones del Estado . Ya dijimos, el poder del Estado es uno, las funciones múltiples . Esta confusión, deviene de la clásica división de Poderes, efectuada por Montesquieu, para evitar el despotismo, y que las funciones estatales referidas a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no quedasen concentradas en una sola, "cada uno con las funciones específicas, que la Constitución le asigna". Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero sus funciones , son múltiples. Lo que ocurre, es que algunas veces, coinciden las funciones, con los órganos que la realizan. Las funciones públicas varían en su forma, según el objeto de sus actividades, son atribuidas a diferentes órganos estatales. Las básicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa. Los órganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias.

Si bien, todos los órganos del Estado cumplen funciones específicas, cada uno de ellos, realiza además, Funciones Administrativas . Cuando el órgano Judicial, nombra o sanciona a su personal, o el Legislativo dicta su reglamento interno, están ejerciendo funciones administrativas. "El órgano Ejecutivo, en cambio, siempre la ejerce porque es su forma habitual de actuación, salvo en los casos, que dicta actos de gobierno que se consideran propios de su función específica y no sujetos a control judicial, excepto, que mediare una manifiesta arbitrariedad o irrazonabilidad". Los órganos realizan funciones o actividades mediante las cuales se exterioriza el poder, esas funciones se clasifican en funciones: ejecutiva, legislativa, judicial, preconstituyente, constituyente, de gobierno y de control. A los fines de atribuir actos existen distintos criterios: 1) El criterio orgánico o s ubjetivo: atiende a quien realiza la función 2) El cri terio for mal: clasifica las funciones por la forma que el acto reviste 3) El criterio material o sustancial: indaga el contenido o sustancia del acto, sin reparar en su forma o el órgano que lo dicte. Roberto Dromi sostiene una postura integral orgánico-sustancial para las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y para la administrativa un criterio residual. Advertimos que un solo criterio de distinción es siempre insuficiente, verbigracia la forma de ley puede contener un acto gubernativo, institucional o legal. Por eso consideramos atinada la postura de Dromi ya que vincula los conceptos a fines de distinguir en cada caso concreto frente qué función nos encontramos y en consecuencia, podremos advertir qué efectos produce y cuál es el orden jurídico aplicable.

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DIEZ, Manuel “ Manual de Derecho Administrativo” – Ediciones Plus Ultra – Pág. 48


De las distintas funciones, teniendo en cuenta el criterio sustancial, orgánico y formal, podemos esbozar el siguiente esquema: 

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno , referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental. En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos institucionales" Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el Estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan el Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al interés público o el bienestar general o que sean aún peor, antijurídicas. Esta función la podemos clasificar según los siguientes criterios: a) Criterio sustancial: Es la decisión política por excelencia, responde a valoración de conveniencia oportunidad y mérito, ejecuta directamente una norma constitucional y tiene un efecto indirecto sobre los individuos. b) Criterio orgánico: órganos legislativo y ejecutivo. c) Criterio formal: se manifiesta por ley o decreto, también se exterioriza por actos de poder: actos políticos, de gobierno, institucionales, vinculada a la propia subsistencia del Estado o a los mayores intereses políticos de la comunidad, seguridad o defensa. Son internacionales, de seguridad interna y de relación entre poderes veto, etc. Consiste en el trazado de una política global y en la adopción de decisiones para realizarla, responden a la orientación ideológica del gobierno.


La realiza el órgano legislativo y el órgano ejecutivo e indirectamente el judicial. Se lleva a cabo por actos políticos que comprenden: a) Actos institucionales b) Actos de gobierno. a) Actos institucionales: Derivan directamente de una norma constitucional, se vinculan a la propia subsistencia del Estado o a su organización, no inciden directamente en el ciudadano, son unilaterales en su estructura y su alcance, no son revisables judicialmente Ej.: declaración de guerra, de estado de sitio, intervención federal, tratados de paz nombramiento o remoción de funcionarios. b) Actos de gobierno: Si bien trasuntan directivas de carácter superior, tiene su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado, son revisables judicialmente. Tienen las siguientes características: Ejecuta directamente una norma constitucional, son actos jurídicos que producen efectos respecto de terceros, tienen el mismo régimen jurídico que los administrativos, son actos unilaterales de alcance individual, por ejemplo: indulto, expulsión de extranjeros, etcétera. Los actos políticos: Se han esgrimido dos teorías relativas a la judiciabilidad o no judiciabilidad de estos actos, de cuya respuesta depende que estén sujetos o no al control jurisdiccional. Según sea el criterio adoptado se sostendrá la competencia del Poder Judicial para someter a su consideración cuestiones jurídicas derivadas de los actos gubernativos. La teoría de la No judiciabilidad de las cuestiones políticas, sostiene que los jueces no pueden pronunciarse sobre decisiones de esta naturaleza, basados en que son hechos y actos ejecutados por competencias que la Constitución ha puesto en cabeza de los poderes políticos y por tanto exentos de control judicial posterior (Dromi, Marienhoff). Por el contrario, quienes sostienen la Judiciabilidad de los actos gubernativos o institucionales aseveran que el poder judicial es el guardián de la constitución aún en situaciones de crisis. Fundamentan su postura en la Constitución Nacional, especialmente en el Artículo 18, que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio, sin excepciones, en el Artículo 109, por el cual se sostiene que si el Poder Judicial no puede abocarse y decidir sobre estos temas, quedaría la última decisión en el Poder Ejecutivo, en el Artículo 31, que determina la supremacía del orden jurídico y el Artículo 116, que otorga competencia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el conocimiento sobre todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. (Gordillo, Bidart Campos). 

La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.


Podemos clasificarla a esta función según los siguientes criterios: a) Criterio s ustancial: Se representa en normas generales, impersonales, abstractas de cumplimiento, obligatorio y coactivas. Son ordenadoras de la vida social. También se puede considerar como la actividad estatal reglada o discrecional, con límites jurídicos constitucionales para la elaboración del derecho. Se distinguen dos elementos en esta función: 1) Material: es el objeto de la ley, impersonalidad, generalidad y obligatoriedad. 2) Formal: referido al órgano y al procedimiento. Se habla de ley en sentido material y formal. b) Criterio orgánico: El órgano que la ejecuta es el parlamento. Ésta función es ejercida por un Congreso compuesto por dos Cámaras.En principio es originaria, privativa, especializada e (indelegable) del órgano legislativo. Abarca únicamente los actos emanados por el Legislativo y con forma de ley. Excepcionalmente puede ejecutarla el Poder Ejecutivo por delegación legislativa o por medio de decretos de necesidad y urgencia artículos 76 y 99 Inciso 2 de la Constitución Nacional 19. c) Criterio formal: Se exterioriza por actos legislativos, leyes, en virtud de un procedimiento constitucional, que produce efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos e impersonales de carácter imperativo y permanente. 

Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo. Podemos clasificarla según los siguientes criterios: a) Criterio sustancial: Se deriva de la atribución que centraliza el Estado al monopolizar el ejercicio de la fuerza. Se pone en acto siempre que exista una controversia en materia jurídica entre particulares o entre estos y el Estado.

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Art. 76. Constitución Nacional: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.” Art.99 inc.2 Constitucion Nacional: “Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inc.2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cui dando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.


En todo caso la controversia debe ser resuelta por medio de una decisión que se impone a las partes con fuerza legal. Al monopolizar el ejercicio de la fuerza, se impide que los individuos que hagan justicia por mano propia. De esta manera se dirime el conflicto entre particulares, que se presentan como conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social. Los ciudadanos tienen el derecho de acción y el Estado el deber de jurisdicción. Podemos afirmar que comprende la decisión con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes que determine y restablezca el derecho al caso concreto planteado. Debemos tener en cuenta las garantías y derechos consagrados en la legislación que se reflejan en el proceso. b) Criterio orgánico: El poder judicial, como un órgano imparcial e independiente, es encargado por mandato constitucional en forma monopólica de la función jurisdiccional. Es independiente, indelegable, decisorio, ejecutorio e instrumental. Resalta la figura del juez como órgano imparcial e independiente de otro poder o injerencia. c) Criterio formal: sentencia como norma individual, concreta, que se manifiesta a través de normas jurídicas individuales, ajustado a un procedimiento legal. 

La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa. 

Es residual. La constituye el resto de la actividad estatal o no estatal desde un punto de vista sustancial y orgánico que no es ni función gubernativa, ni legislativa, ni judicial. La función administrativa comprende diversas especies de actividad de contenido heterogéneo. Remite al concepto de “ administración”, término que proviene del Latín ad / a Ministrare / servir sería servir a. Ad / Manus Trahere sería dirección o gestión a un fin. También reconoce una acepción en idioma alemán Verwaltung reinar vinculado al poder. Podemos hablar de “administración” en sentido objetivo y subjetivo. a) objetivo: es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, entendida como función. b) subjetivo: es administración pública, entendida como conjunto de órganos. También distinguimos en la función administrativa un sentido positivo y negativo. a) positivo: es el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la Administración, actividad del gobierno, actividad del Estado. b) negativo o residual: es la actividad del Estado que no es legislación, ni jurisdicción, ni gobierno.


Para Roberto Dormí es Función Administrativa toda la que realizan los órganos estatales ejecutivo, legislativo y judicial, excluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdiccionales, como la que realizan las demás personas jurídicas públicas, los entes públicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por delegación y autorización. En tanto Agustín Gordillo define al Derecho Administrativo como aquella rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ella. CARACTERÍSTICAS a) No tiene un contenido único, lo que la diferencia de las demás funciones. b) No es realizada por órganos específicamente creados al efecto. c) Podemos hablar de Función Administrativa no estatal. d) Sujeta a control Judicial.

LA FUNCION ADMINISTRATIVA: Para el desarrollo de nuestra materia, de las tres funciones básicas, nos interesa ahora profundizar la función Administrativa. La actividad del poder administrador comprende una serie de actos de diferente naturaleza: de gobierno y administrativos. Los primeros se vinculan directamente a la soberanía del Estado, en principio, están sometidos únicamente al contralor público, no por ello, escapan a la esfera jurídica, su realización no puede ser arbitraria. La actividad administrativa, es la actividad continua del Estado, la puede ejercer cualquiera de sus órganos mientras no se refiera a su función específica e indelegable. "Es la actividad funcional del Estado, que tiene por objeto la realización en forma directa de los cometidos estatales, mediante actos de efectos subjetivos, 20 conforme al orden jurídico y sujeto al contralor jurisdiccional"(Judicial). 21 Se la califica de esa forma, a la actividad administrativa como "Sub-legal", dado que debe estar sometida a la ley. La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador. Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades. La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa Efectos subjetivos: porque afectan intereses particulares de una persona o grupo.ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto; VIALE Claudio “ Derecho Constitucional y Administrativo” Ediciones Eudecor – Córdoba 1996 Pág... 273 y S.S. 20 21


privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc. Conforme sostiene Gordillo, la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución 22. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, “potestades,” o seudo “poderes” que se le atribuyen por parte de la doctrina: “potestad jurisdiccional de la administración,” “poder de policía,” “zona de reserva de la administración,” “actos de gobierno,” etc. Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc. Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial,

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Artículo 42. Constitución Nacional-“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”


acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes) A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). En conclusión, cuando decimos “ el ejercicio de la función administrativa, nos referimos a todos sus aspectos, a quién la realiza, (Administración Pública); con relación, a quiénes, (Administrados), de que modos y formas se ejercita, con qué medios se cuenta para la acción y hasta donde puede llegar ésta (límites y control).” La defensa de la soberanía, la de asegurar la paz interior, el cuidado de la moralidad de la cultura, son funciones que debe realizar el Estado. La función es el concepto institucional; el servicio público actualiza y materializa la función.

En consecuencia, debemos definir, el servicio público. Es: “Toda actividad pública o privada, regulada por la ley (decreto, ordenanza), con el objeto de satisfacer en forma más o menos continua necesidades colectivas.

En nuestro tiempo, no todos los servicios públicos son prestados directamente por el Estado, en muchos casos, y así ocurre en la mayoría, son prestados indirectamente por las particulares, mediante concesión o arriendo. Los principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo lo atinente a ésta forma de prestación de los servicios público, son regulados por el Derecho Administrativo.

Funciones administrativas de los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y de entes públicos no estatales. Según lo ya señalado, la función administrativa constituye entonces el objeto propio del Derecho Administrativo. 23 23

DROMI, José Roberto, «Manual de derecho administrativo», Tomo I, pág. 47, Astrea, 1992.


Dromi advierte que la Administración pública, en un sentido subjetivo, equivale a aparato administrativo dentro del ámbito más general del aparato estatal, integrado también por los aparatos legislativo y judicial. De allí que se hable en ocasiones de un estado administrador frente a un estado legislador y a un estado juez. Con más propiedad, la administración pública en un sentido subjetivo está integrada por el conjunto de órganos que es «centro de función administrativa». A su vez, la administración en sentido objetivo constituye una acción, un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin con total prescindencia de la Índole del órgano, agente o autor del acto. Es la actividad concreta dirigida, mediante una acción positiva, a la realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, a la integración de la actividad individual con miras al interés colectivo (en el sentido a que refiere el art. 75 incs. 18 y 19 de la Constitución Nacional24). Sentado lo expuesto, debe distinguirse la función administrativa que ejercen distintos órganos del poder del Estado: a) Función adminis trativa del órgano ejecutiv o: Constituye la actividad por la que el Estado anima, dirige o actúa los mecanismos de su organización; es aquella actividad concreta y práctica, desplegada en el caso por el Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de los objetivos estatales. Se refleja, desde un punto de vista cuantitativo, en mayor medida en los dominios del Poder Ejecutivo porque por medio de él se realizan la mayor parte de los fines estatales. Sin embargo, los «otros poderes» -legislativo y judicial- también ejercen función administrativa, al igual que otros entes y órganos no estatales a los que se les ha atribuido competencias administrativas especiales.

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Artículo 75. Constitución Nacional- “Corresponde al Congreso: inc.18: Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. Inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas inici ativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.


b) Función adminis trativa del órgano legislativo: Por su complejidad y variedad se señalará, a modo meramente enunciativo, aquellas que aunque desde el punto de vista orgánico y procesal puedan caracterizarse como actos legislativos, se corresponden a actos de naturaleza administrativa: 1) Actividad de control interorgánico : es la actividad que realiza el Congreso con el fin de controlar al órgano Ejecutivo (investigaciones, pedidos de venias, informes, autorizaciones, declaraciones, interpelaciones a ministros, entre otras). 2) Juicio político: es la actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público que mantienen ciertos funcionarios en virtud de un proceso constitucional (presidente, jueces de la Corte Suprema, funcionarios del Ministerio Público). Su ejercicio no constituye estrictamente función jurisdiccional aunque desde el punto de vista procesal deba garantizarse el debido proceso. Los procesos de remoción de los funcionarios políticos (jueces inferiores, miembros del Congreso, auditoría general, defensor del pueblo) se asimilan al mismo concepto. 3) Actos de organización: es la actividad que realiza el órgano legislativo respecto de su propia organización interna o relativos al personal administrativo que de él depende; como tales, están sujetos al régimen jurídico administrativo (Ej.: organización y funcionamiento de bibliotecas, imprentas, mesa de entradas, archivos, policía interna, servicio de confitería, nombramiento y remoción de los empleados, cuerpo de taquígrafos, etc.). 4) Leyes de contenido p articular o si ngular: también poseen naturaleza administrativa –al decir de Dromi y otros autores- ciertos actos que al emitirse para una situación concreta y limitada, y no obstante reconocérselos en su aspecto formal como leyes, carecen de la naturaleza general y abstracta que define a estas últimas (Vg. leyes que autorizan a la administración central a enajenar o gravar sus bienes; las que establecen pensiones extraordinarias; las que autorizan determinadas transacciones; las que reglamentan el funcionamiento de ciertas comisiones bicamerales; las de expropiación; las relativas a una obra pública determinada, etc.). La legislación administrativa admite entonces el ejercicio de actividad administrativa por el órgano legislativo, regulando asimismo su impugnabilidad judicial. c) Función administrativa del órgano judicial. Para distinguirla resulta ilustrativo, al igual que el caso del legislativo, referir a casos concretos: 1) Actos de organización: con el órgano judicial ocurre lo mismo que con el legislativo en cuanto tiene facultades de nombrar y remover sus empleados, alquilar o adquirir locales, comprar libros, editar sus fallos, adquirir elementos de trabajo, nombrar y sancionar a su personal, fijar los reglamentos para las mesas de entradas o las formas de registración de la documentación y archivos, entre muchos otros.


También la legislación regula la impugnabilidad judicial de los actos administrativos que como los de la naturaleza señalada, son emitidos por el Poder Judicial. 2) Jurisdicción voluntaria: es la actividad no jurisdiccional cumplida por el Poder Judicial, es decir la que no tiene naturaleza contenciosa o sustancia controversial. Constituye típicamente una actividad administrativa, aunque por la clase de relaciones jurídicas en que incide se trata de actividad judicial en un cometido estrictamente administrativo. Las materias que comprende varían según las legislaciones locales pues actos que para ciertas normas constituyen jurisdicción voluntaria, para otras pueden ser de orden notarial o directamente administrativa. El régimen legal argentino entre otros casos y según la regulación local, comprende la intervención del Estado en: a) la formación de los sujetos jurídicos y reconocimiento de las personas jurídicas (art. 45 C. Civil); b) la integración de la capacidad jurídica (vg. nombramiento de tutor o curador; venia para la enajenación de bienes de menores e incapaces); c) el cambio de estado civil de las personas; d) en la materia mercantil la instrucción registral obligatoria (registro de la propiedad, registro público de comercio); e) certificación de ciertos actos (vg. rectificación de partidas, homologación de convenios); f) la autorización y registro de la actividad minera, entre muchas otras. d) Función administrativa de entes no estatales. Las personas públicas pueden ser no estatales, es decir no pertenecer orgánicamente al Estado ni integrar la administración pública, aunque puedan ejercer por expresa atribución legal una determinada función administrativa. Estas entidades tienen personalidad jurídica propia reconocida o concedida por el Estado, y en todo o en parte están reguladas por normas de derecho público. Ejemplo típico de esa clase de instituciones lo constituye la Iglesia Católic a (con personalidad jurídica reconocida en el Código Civil – art. 3325) o los colegios o consejos profesionales (contadores, abogados, médicos, etc.), a los que se les atribuye el gobierno de la matrícula de los profesionales universitarios. Dentro de estas personas, tenemos en cuenta el aporte que efectúa el Dr. Julio Isidro Altamira Gigena, resaltando que en nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon (algunos por ley y otros por decreto) los Entes

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Art. 33. Código Civil:” Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2°. Las entidades autárquicas. 3°. La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.”


Reguladores de los servicios públicos , quienes realizan función

administrativa y las resoluciones que dictan son actos administrativos que pueden ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso administrativa. También realizan función administrativa las personas jurídicas públicas no estatales, como los distintos Colegios Profesionales , cuando otorgan o cancelan la matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados y esas resoluciones son también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el afectado por la vía contencioso administrativa. Estimo de interés destacar que en la Provincia de Córdoba los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto numerosas causas en las que se discutían la legitimidad de las sanciones impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo: “Zeverín Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, “Maghini, Nicolás Nelson c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, entre otros. Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal controló no sólo la sanción, sino también el procedimiento previo para el dictado del acto administrativo. La función administrativa también la pueden realizar las personas jurídicas privadas, por ejemplo, los concesionarios o licenciatarios de un servicio. En Córdoba, el Capítulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP) y regula sus funciones. El Art. 33 dice: “Las resoluciones del ERSEP causan estado y entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley Nº 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.” En Córdoba, las Cámaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, médicos, etc.) impugnaron las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analizó los elementos esenciales de dicho acto. Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia, entre otras. Tienen carácter público cuando realizan función administrativa y las resoluciones que adoptan son también actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano judicial por la vía contencioso administrativa. En síntesis: es un tema que comenzó a analizarse en el siglo XIX y continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no sólo es útil para caracterizar al acto administrativo, sino también para determinar cuál es el Tribunal competente para controlar esa actividad. La actividad administrativa que realizan los poderes del estado incluida la de los poderes legislativo y judicial, se rige en un todo por el régimen jurídico propio de la función administrativa, no correspondiendo en principio y salvo legislación expresa en contrario, aplicar el régimen jurídico de la función jurisdiccional ni de la función legislativa, aunque sean esos órganos del poder los que la ejercen.


Clases de Función Admini strativa: Como lo señala Marienhoff 26 no toda la actividad administrativa es de igual naturaleza ni se expresa o traduce de la misma forma. Estas diferencias dan origen a distintas clases de administración que es posible distinguir en mérito a la naturaleza de la función ejercida, la modalidad que se adopta para su expresión o en relación a la estructura de los órganos que las ejercen. Igualmente, Dromi 27 lo mismo que Manuel María Diez28 clasifican la actividad administrativa en cuanto a sus específicas funciones o materia, a su estructura u organización, al campo de acción en el que se desenvuelve, a sus efectos jurídicos y a la regulación normativa. Las distinciones que se operan resultan de gran utilidad para el estudio, pues constituyen un aporte didáctico y sistematizado que tiende a integrar diferentes conceptos. En la realidad los órganos administrativos ejercen muchas veces diferentes funciones sin que al efecto haya una separación orgánica (v.g.: los órganos consultivos no siempre lo son pues a veces también deciden y controlan; igualmente ocurre con los órganos de control que a veces actúan como órganos consultivos y también deciden). Se proponen al respecto distintas clasificaciones: a) Por la materia o naturaleza de la actividad: esta puede ser activa, consultiva o de control. 1) Activa: es aquella actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la administración, también llamada función administrativa propiamente dicha. Ejemplo: el dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente público, el barrido y limpieza de una calle, la dirección del tránsito, entre otras. Esta actividad se caracteriza por ser permanente y continua; se ejerce en todo momento. 2) Consultiva: es la actividad que realizan ciertos órganos competentes que por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa o decisoria, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa. 3) De control: la actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo que se realiza según el orden normativo respetando los principios de justicia, equidad y moralidad. El control tiene siempre por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa, es decir controla la legitimidad, mérito u oportunidad de los actos emanados de los órganos administrativos.

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MARIENHOFF, -op. cit., Tomo I, pág. 85. DROMI, op. cit., Tomo 1, pág. 54.) 28 DIEZ, Manuel María: «Derecho Administrativo», Tomo I, Bibliográfica Ameba, 1963, con cita de M. A. Sandulli, «Manuale di Diritto Administrativo», Nápoles, 1954.) 27


Existen además otros dos tipos de control: el control parlamentario o legislativo y el jurisdiccional o judicial, pero la función administrativa de control es «control en la administración», o sea estrictamente control administrativo. A esta función fiscalizadora se la clasifica de varias formas, refiriendo los autores al control de legitimidad o control de oportunidad; al control preventivo, sucesivo y sustitutivo; al control externo e interno; al control jerárquico; al control administrativo o de tutela; al control popular y al control constitucional. b) Por la or ganización: En razón de la organización la función administrativa puede ser: centralizada, desconcentrada, descentralizada. 1) Centralizada: las facultades de decisión están reunidas en órganos superiores de la administración (ejemplo: ministerios, secretarías y subsecretarías de estado). 2) Desconcentrada: la ley confiere en forma regular y permanente ciertas atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización administrativa. El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio (ejemplo: policía, ejército, servicio penitenciario, administración de ingresos públicos, AFIP, direcciones de rentas, direcciones de inmuebles, registro civil, entre muchas). En general tienen conferida una función técnica específica que conviene concentrar en una sola dependencia y no dispersarla entre varias. 3) Descentralizada: el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente, a entidades dotadas de personalidad jurídica y de patrimonio propios. Estas actuarán en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo (la Constitución de la Provincia de Salta exige que su creación lo sea por ley de la Legislatura – art. 127 inc. 4-; en el ámbito nacional, aunque alguna doctrina lo controvierte, el art. 75 inc. 30 otorga igual atribución al Congreso). c) Por los efectos: En razón de los efectos jurídicos la función administrativa puede ser interna o externa. 1) Interna: se caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados; su finalidad es lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trata. Particular relevancia tienen en ella las instrucciones o circulares, pues constituyen verdaderas normas jurídicas y su incumplimiento puede producir responsabilidad disciplinaria y civil, por aplicación del art. 1112 del Código Civil. 29

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Art. 1.112.Código Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ej ercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.”


2) Externa: produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados y estos están obligados a cumplirlos. d) Por la estructura orgánica: Esta puede ser burocrática o colegiada. 1) Burocrática: cuando quién ejerce la función es un órgano institución integrado centralizadamente. El principio regulador de la organización burocrática es la jerarquía. 2) Colegiada: quien ejerce estas funciones es un órgano institución integrado por más de una persona física. Su funcionamiento debe respetar el quórum mínimo y apegarse al principio de decisión por mayorías y minorías de las personas que constituyen el colegio. e) Por la regulación normativa: La misma puede ser reglada y discrecional. 1) Reglada: es cuando una norma jurídica predetermina expresamente o de forma razonablemente implícita, la conducta que el órgano administrativo debe observar. En este caso el órgano no puede emplear su propio criterio acerca de lo que es más conveniente o mejor, pues las normas establecen con cierta precisión lo que deben o no hacer los órganos administrativos (un ejemplo lo brinda el derecho jubilatorio, cuyas normas exponen minuciosamente cuales son los beneficios que corresponden a los afiliados, según cada situación; o las normas que regulan la actividad de las aseguradores de riesgos del trabajo –ART; o las normas que regulan la actividad aseguradora o bancaria, entre otras). 2) Discrecional: cuando el órgano puede decidir, aplicando el funcionario –órgano persona- un criterio propio (algunos autores refieren a ello como «su leal saber y entender»), si debe actuar o no y, en caso afirmativo, que medidas debe adoptar. La discrecionalidad es una libertad más o menos limitada de apreciación del interés público, a fin de valorar la oportunidad de la acción y de su contenido.

2.4 El derecho administrativo con el derecho constitucional y comercial. RELACIONES CON EL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones, familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común: cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o


interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho público. Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones afectan el “interés público,” (“bien común”), o el “interés privado,” individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho común. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños al derecho privado. RELACIONES CON EL DERECHO CIVIL Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general, y con el derecho civil en particular, son de tres tipos: Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lógica jurídica, etc., que están en el derecho civil y también en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo los haya tomado del primero, sino de que éste fue uno de los primeros en utilizarlos (así, los elementos esenciales de los hechos y actos jurídicos, los contratos, la responsabilidad, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la lesión, etcétera). Hay disposiciones de derecho administrativo que están en el Código Civil (bienes del dominio público, expropiación, arrendamiento de bienes públicos; la reglamentación del uso y goce de los bienes del dominio público, las limitaciones impuestas a la propiedad en el interés público, etcétera); no son de derecho civil y a lo sumo podría decirse que se encuentran desubicadas. En cuanto a las reglas propiamente de derecho privado, su aplicación en el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orígenes de


éste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía. Por lo general cuando el derecho administrativo toma principios del derecho común no los mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea deformados (responsabilidad indirecta del Estado, derechos reales), sea “publicitados” (obligaciones, extinción de las obligaciones, actos jurídicos de la administración, contratos administrativos, etc.), de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios del derecho civil. La afirmación frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo 30 no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando u pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia a éste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoriamente al Código Civil, deberá proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia práctica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestión precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicación lisa y llana del Código Civil. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. De todas las ramas del derecho público, ninguna está más estrechamente ligada al derecho administrativo que el derecho constitucional; cada capítulo de derecho administrativo, se ha dicho, está encabezado por una introducción de derecho constitucional. “Ningún derecho está más subordinado y conformado a las directivas políticas del Estado que el derecho administrativo”, y por ello, “el derecho administrativo tiene el carácter o la fisonomía del derecho constitucional de cada Estado” 31. En efecto, la Constitución crea la separación de poderes (o no) y establece los límites del poder estatal en los derechos individuales: dentro de esos lineamientos habrá de desenvolverse el derecho administrativo. Constitución y administración se influyen recíprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administración sobre ella es de eficacia. La Constitución es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administración es un órgano jurídico de ese Estado, y la función administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas básicas fijadas por aquella estructura. En la Constitución predomina lo estático, en la función administrativa lo dinámico; en la primera hay estructuración y establecimiento de límites, en la segunda hay expresión de actividad concreta y choque contra los límites prefijados. Al igual que en el caso del derecho civil, hay que distinguir tres tipos de relaciones entre ambas ciencias: 30

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Comp. BIELSA, op. cit., 6ª edición, t. I, p. 159; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 171. BIELSA, Compendio de derecho administrativo, op. cit., p. 7.


Hay principios generales de derecho que si bien se hallan más fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitución, no son exclusivos del derecho constitucional (los derechos humanos básicos, tanto los de la Constitución como los de los tratados internacionales; la tutela del medio ambiente). Hay disposiciones de derecho administrativo que están contenidas en la Constitución (las referentes a la expropiación, a la imposición, la prohibición de que la administración ejerza funciones jurisdiccionales, el régimen carcelario, la libertad de navegación de los ríos interiores, etcétera). En cuanto a las que se consideran típicamente de derecho constitucional (creación y organización de los tres poderes; sus facultades; derechos individuales), su aplicación en derecho administrativo es necesaria, ineludible, y éste aparece como una prolongación de aquél; no puede prescindir de esas normas y se consustancia con ellas. En este último aspecto, hay varias cuestiones de enorme trascendencia para la orientación que ha de asumir el derecho administrativo: si la Constitución ha establecido un Estado de Derecho, lo que se contesta averiguando si la Constitución constituye un orden jurídico pleno y autónomo, al cual esté sometido el Estado en absolutamente todas sus manifestaciones, de forma que no sea que el Estado “tenga” una Constitución, sino que “esté” en una Constitución; si los derechos individuales concedidos por la Constitución a los habitantes son auténticos derechos subjetivos frente al Estado como “poder”; si la violación del fin y la valoración o el espíritu de una norma constitucional da lugar a la inconstitucionalidad del acto estatal respectivo.


Lectura 3 - El Derecho Administrativo (M2)

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