DERECHO ADMINISTRATIVO I. PARTE PRIMERA LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ADMINISTRATIVO. Hasta la Edad Medía no se tenía un concepto jurídico-institucional con alcance general; aunq aunque ue en Grec Grecia ia exist existía ía una una orga organiz nizac ació iónn polít polític icaa llama llamada da “pol “polis” is”;; en Ro Roma ma,, la organización política, se llamo “civitas” o “res publica”. Durante el s. XV, en algunas ciudades italianas (Génova, Florencia, etc.) se institucionaliza al Estado al designarlo como “lo stato”, es decir, la organización jurídico-política y su forma de gobierno (república o monarquía). Según Aristóteles, el Estado “es una asociación política natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Lo que diferencia al Estado de otra asociación política es su autarquía o autosuficiencia, es decir su soberanía”. Santo Tomas de Aquino (escolástica) decía que el Estado es “una institución necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del hombre; el principio que unifica y otorga coherencia es el de autoridad, que se mantiene por medio del poder; el poder del Estado no es absoluto, ya que se limita por la ley natural”.
Bolilla 1. 1 Funciones del Estado y actividad administrativa. 1.1 Las funciones del Estado y la doctrina de la separación de poderes: su significado actual. La separación de poderes reconoce su origen, en general, en Francia, a raíz de la aparición de “El “El Espí Espírit rituu de las las Leye Leyes” s” de Monte Montesq squie uieuu (1.7 (1.748 48), ), aunq aunque ue otros otros se remo remonta ntann a Aristóteles. Dicha teoría es una defensa de los derechos individuales, a partir de la no concentración o división entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, porque se reconoce que “todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo que se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que es siempre único) a diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.”
Esta teoría se aplico de diferentes maneras, en Inglaterra se interpretó como reservar el juzgamient juzgamientoo de los actos del Órgano Órgano Ejecutivo Ejecutivo a los Órganos Órganos Judiciales Judiciales,, mientras mientras que en Francia (a partir de 1.789), se sostenía que este función juzgamiento correspondía primero a la administración y luego a Tribunales Administrativos. Esta teoría procura la adjudicación de cada una de las funciones del Estado a órganos distintos y separados, dotándolos de independencia orgánica (lo que sucede es que si se parte de de la unidad unidad del del poder del del Estado, Estado, debe acepta aceptarse rse que nunc nuncaa operará operará una separa separación ción de funciones con límites precisos y definitivos, sino solo una distribución de funciones en órganos diferentes). Esto implica un freno al Poder Absolutista, ya que no se puede hablar de una división de poderes poderes como compartimie compartimiento nto estancos, estancos, sino que actualmente actualmente se habla de División División de Funciones. La C.N. trata el tema de la División de Poderes en los Arts. 1, 29 y 36. Ya que el Art. 29 como antecedente histórico de la época de Rosas en la que le había dado la Suma del Poder
Público se complementa con el Art. 1; y el Art. 36 hace referencia a la defensa del orden constitucional. Actualmente esta separación de poderes no es estricta, ni hermética, sino que significa colaboración, control y especialización funcional, por lo que el Ejecutivo tendría a su cargo la realiza realizació ciónn de la activid actividad ad adminis administra trativa tiva,, la activid actividad ad reglam reglament entaria aria y la activid actividad ad jurisdicciona jurisdiccionall administrat administrativa. iva.
1.2 1.2 La func funció ión n admi admini nistr strat ativ iva: a: disti distint ntas as conc concep epci cion ones es.. Crite Criteri rioo resu resulta ltant ntee del del ordenamiento jurídico. Desde la época napoleónica hasta nuestros días, la Administración ha ido engrosando su actividad propia abarcando otras actividades, dejando de lado la concepción subjetiva. Así nos encontramos con tres teorías sobre las funciones del Estado, como ser: a) Concepción Subjetiva u Orgánica: Apunta al contenido, objeto o naturaleza del acto a evaluar. Considera a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo, es decir cada poder realiza la actividad que de él dimana (el PE la función administrativa, el PL la función legislativa y el PJ la función jurisdiccional). Y se reconoce que la administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, puesto que también tiene atribuida la Función de Gobernar. b) Criterio Objetivo o Material: Fundamentan su teoría en el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no solo del P.E., sino también de los órganos Legislativo y Judicial. Lo que caracteriza a la administración y permite diferenciarla de la Legislación y la Juris Jurisdi dicc cción ión son son inmed inmediat iatez ez,, su cont continu inuid idad ad,, su activ activida idadd práct práctic icaa y norm normal alme mente nte espontánea. Complementando esta noción con la finalidad de los órganos Estatales que es “alcanzar el bien común común”” conforme conforme a los regímen regímenes es jurídicos jurídicos de de Derecho Derecho Público. Público. c) Otros Otros Criter Criterios ios:: Existe Existenn postur posturas as que se apo apoyan yan en otras otras funda fundamen mentac tacione ioness para para proporciona proporcionarr el concepto concepto de Administr Administración. ación. Criterio Residual: Resume las anteriores, diciendo que la función legislativa es crear normas imperativas y generales, generales, emitidas por el PL, bajo el proceso que para ello anticipa la Constitución Nacional; la función judicial es dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, emitidas por el PJ, bajo el proceso que para ello anticipa la Constitución Nacional; y la función administrativa es todo lo que no sea funcional o formalmente de los otros dos poderes, es decir la función administrativa es “residual” (Art. 99 y 100 Constitución Nacional). Nacional). Teoría de Merkl: Partiendo de la teoría residual, y considera a la Función Administrativa como “la actividad de los órganos Ejecutivos vinculados por relaciones de Jerarquía y de Subordinación. Teoría Negativa: Caracteriza a la Administración como todo lo que no es jurisdicción, dentro de la ejecución por actos individuales de la C.N. y de la ley, fuera de situaciones contenciosas. Criterio Mixto: La función administrativa no la realiza por un órgano en forma excluyente o excl exclus usiva iva,, sino sino que que esta esta activ activida idadd admi adminis nistra trativ tivaa es desa desarro rrolla llada da por por los los órgan órganos os administrat administrativos, ivos, legislativos legislativos y judiciales, judiciales, excluidos excluidos respectivam respectivamente ente los hechos hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales, conforme a los procedimientos establecidos en la constitución para la sanción de las leyes.
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1.3 1.3 Las Las func funcio ione ness legi legisl slat ativ ivaa y juri jurisd sdic icci cion onal al de la Admi Admini nist stra raci ción ón Públ Públic ica: a: problemática; doctrina y jurisprudencia. * La función legislativa: Es realizada por la administración a través de los Reglamentos, que se diferencian de las leyes sólo en de quien emanan y en la ubicación en la pirámide legal. La Actividad de Legislación es aquella que representa el dictado de normas jurídicas, y que tiene como características propias su generalidad y su obligatoriedad. En este sentido los Reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que desde el punto de vista sustancial, no se diferencian de las leyes materiales que sanci sanciona ona el Con Congre greso so (aún (aún cuando cuando estas estas última últimass posen posen una jerarq jerarquía uía normat normativa iva superior). Pero no solo el Poder Ejecutivo tiene reconocida la potestad reglamentaria, puesto que también es ejercida en menor medida por el Poder Judicial (Arts. 108, 109 y 116). * La función jurisdiccional: Si se define a la Función Jurisdiccional “como la actividad Estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal”. Y se admite que esta función puede ser cumplida en determinadas circunstancias por órganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivos (Ej: El Tribunal Fiscal y los Entes Reguladores). Parte de la Doctrina como Gordillo y Fiorini niegan que la Administración Pública pueda realizar función jurisdiccional (fundamentándose en el Art. 18 de la C.N. en cuanto a la Defensa en Juicio, y en el Art. 109 que determina cuales son las atribuciones del Poder Ejecutivo el cual establece expresamente la prohibición de que este poder realice funciones jurisdicciona jurisdiccionales, les, por ello argumentan argumentan que toda actividad actividad jurisdicciona jurisdiccionall por parte de la administración sería inconstitucional). Otra parte de la Doctrina sostiene que existen órganos administrativos que ejercen funciones jurisdicciona jurisdiccionales, les, aunqu aunquee con ciertos ciertos límites. límites. Cassagne da determinadas pautas para el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte de la Administración Pública: 1) La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de Ley Formal (por una Ley del Congreso). 2) La idoneidad y la especialización de las causas que se le atribuirán deben estar suficientemente justificadas. 3) Inamovilidad de los cargos, para quienes decidan en el fuero administrativo. 4) El control que tendrá el PE sobre estos órganos jurisdiccionales de la administración será sólo un control de legalidad por manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho, por cuanto existe entre ellos una relación jerárquica mínima. 5) Los Tribunales Judiciales deben conservar la atribución final de revisar las decisiones administrativas. Ya que que resp respet etán ándo dose se esta estass paut pautas as nada nada impi impide de el otor otorggamie amient ntoo de acti activi vida dade dess jurisdicciona jurisdiccionales les a la Administra Administración ción (como (como suced sucedee con la Justicia Justicia Militar). Militar). Caso Ca so Fer Fernánd nández ez Aria Ariass c/ Pogg Poggio io:: Ho Hoyy el Pode Poderr Ejec Ejecut utiv ivoo eje ejerce rce Func Funcio ione ness Jurisdiccionales y para que sean constitucionales deben estar sometidas a ciertos requisitos). En la Jurisprudencia hubo una discusión en cuanto a la admisibilidad o no de esta función jurisdicciona jurisdiccionall por parte parte de la Administra Administración. ción. En 1.960 se da el caso “Fernández Arias, Elena c/ Poggio, José s/ arrendamiento rural”, en el cual cual se cues cuestio tiona naba bann las las llama llamada dass Cáma Cámara ra Parit Paritar aria ia de Arbit Arbitra raje je Ob Oblig ligat atori orioo de Arrendamientos y Aparcerías Rurales (Ley 13.246) fueron Tribunales Administrativos con funciones jurisdiccionales, y resolvió entregarle el predio en cuestión a la parte demandada,
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y contra esta decisión solo había recurso extraordinario de inconstitucionalidad del Art. 14 ley 48, y en este recurso solo se puede discutir el derecho, nunca los hechos. (Aquí la Corte dejaba de lado la Justicia Ordinaria). La decisión de la administración debe quedar sujeta a un “control judicial suficiente”; una Instancia Ordinaria que revise las cuestiones de hecho y derecho, y el reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios, la negación a los Tribunales Tribunales Administrativos Administrativos de la potestad potestad de dictar dictar resolucione resolucioness finales, finales, con excepción excepción de que los interesados hubiesen renunciado expresamente a la vía judicial por “opción legal”. La Corte se expide en cuanto a la existencia de estos Tribunales Administrativos diciendo que la administración en determinados momentos puede garantizar en forma mas rápida y eficaz el ejercicio de la función jurisdiccional. Pero Pero que a la vez indepe independi ndient enteme emente nte de recono reconoce cerle rle funcio funciones nes jurisdic jurisdiccio cional nales es a la Administración debe existir determinado límite, por ello se habla de un “control Judicial Suficiente” en el cual no requiere multiplicidad de instancias, y se cuestionó a que se refería con control judicial suficiente (para la Corte control judicial suficiente es “Reconocerle al administrado la posibilidad de interponer los recursos ante los órganos judiciales y la imposibilidad a la Administración de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y Derechos controvertidos”. La Corte dice que la excepción a esto es cuando el administrado tiene la posibilidad de optar entre la vía administrativa y la judicial, y este elige la administrativa. La Corte dice que negarle al particular la posibilidad de remisión posterior tornaría a esta decisión inconstitucional por violar los Arts. 18 y 109 de la C.N. Hay un antes y un después de 1.960 con el Caso Fernadez Arias c/ Poggio. Antes de 1.960 ya existían fallos de la Corte que admitían el desarrollo de esta función por órganos no jurisdicciona jurisdiccionales. les. A la postura postura de la Corte durante durante este período período se la llamó “Teoría “Teoría de la Subsanación”, porque se decía que si no era totalmente garantizado el Derecho de Defensa del particular en el procedimiento administrativo (porque si la Administración resolvió la controversia sin audiencia del interesado), como después existía una revisión judicial en la cual el administrado tenía la posibilidad de ser oído, no podía alegar la violación del Art. 18 por la falta de audiencia audiencia en el procedimient procedimientoo administrativ administrativoo (Fallo “Fabrica “Fabrica de Agua Lavandina Balcarce de 1.948). Caso “Benitez de Pantaleo”: En el que se establece que el Derecho de Defensa en Juicio impone la obligación a los órganos jurisdiccionales a la audiencia de los interesados negando la posibilidad que la Administración se pueda expedir sin oír a los titulares y apelar los hechos que hacen a su defensa. La actora se presenta ante la Secretaría de Trabajo y Previsión y demanda a su empleador por la suma que le estaba pagando, por lo que la administración sin oír al demandado, lo obliga a pagar el doble, por lo que la Corte dijo que se estaba violando el Derecho de Defensa. A partir de 1.955 cambia la tendencia en el caso “Barbero Ernesto c/ Ruiz”, con el cual se sienta la base de que el debido proceso debe soportarse anulando todas las resoluciones que violan la garantía constitucional del debido proceso. Y otro Fallo “Frigofride S.R.L. de 1.956” en el que la Corte también hace lugar al debido proceso, proceso, manifestand manifestandoo en la audiencia audiencia correspond correspondiente iente en la etapa administrativ administrativaa de procedimie procedimiento. nto. Caso “Cámara Azucarera del Norte”: De 1.957, que se fundamenta en el mismo principio que el fallo anterior. Caso “Nasif”: De 1.958 el cual dice que se puede llegar a la Corte como recurso extraordinario pero primero siguiendo la vía judicial y luego como apelación a la Corte.
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En la actu actual alida idadd tamb tambié iénn esta esta reco recono noci cida da la func funció iónn jurisd jurisdic icci cion onal al a los los Órga Órgano noss Administradores; en parte en algunos fallos la doctrina aplica la Teoría de la Subsanación, permitiendo permitiendo que que algunos algunos errores errores sean sean reparados reparados posterio posteriorment rmentee (para no perder perder la agilidad agilidad y rapidez propia de la vía administrativa). * La Just Justic icia ia Milit Militar ar esta esta rece recepta ptada da en la Co Cons nstit tituc ución ión Na Naci cion onal al porq porque ue el PE es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, y puede aprobar o revocar las sentencias de los tribunales militares. * La funció función n Gubern Gubernativ ativa, a, polític políticaa o institu institucio cional nal hace hace a la subs subsist isten enci ciaa de las las Institucione Institucioness que organiza la Constitución Constitución Nacional Nacional y a la actuación actuación de dichos órganos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional, y se conservo como resabio del absolutismo y de la “razón de Estado”; es distintivo de la función gubernativa la falta de revisión judicial de sus decisiones por razones de urgencia o de carácter institucional. Ahora bien, dentro dentro de esta función existen existen actos institucionale institucionaless (ejecutan directamente directamente una norma constitucional, no inciden directamente directamente en el administrado administrado y no son, en principio, revisables judicialmente judicialmente - declaració declaraciónn de estado estado de sitio y de guerra guerra -), y actos de gobierno gobierno (afectan (afectan directamente al ciudadano y son revisables judicialmente - indulto -). * Las Facultades Reservadas , se dan por excepción porque nuestra Constitución Nacional adopta el sistema judicialista (Arts. 109, 116 y 117 C.N.). La teoría de la reserva de ley form formul ulad adaa por por Maye Mayerr a princ principi ipios os de sigl siglo, o, inten intento to prese preserv rvar ar las las liber liberta tade dess de los los particulares particulares sobre la base base de que ciertos ciertos temas temas eran materia materia exclusiva exclusiva de de las leyes. leyes. Nuestra Constitución Nacional reserva al PL , las reglamentaciones de los derechos individuales (Art. 14), la imposición de tributos y derechos de importación y exportación (Art. 75 Inc. 1º y 2º), el otorgamiento de privilegios o exenciones impositivas (Art. 75º Inc. 18º) 18º),, lo atin atinen ente te al come comerc rcio io inter interpro provi vinc ncia iall o inter interna nacio ciona nall (Art. (Art. 75 Inc. Inc. 13º), 13º), la dete determ rmina inació ciónn de la caus causaa de utili utilida dadd públ pública ica en las las expro expropi piac acio ione ness (Art. (Art. 17º) 17º) y la exigibilidad exigibilidad de servicios personales personales (Art. 17). Por otra parte en el Art. 75 Inc. 32º están las (“...hac hacer er todas todas las leyes leyes y reglam reglament entos os que sean sean facultades facultades implícitas implícitas del Cong Congreso reso (“... convenientes convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente presente Constitución Constitución Nacional Nacional al Gobierno de la Nación Nación...”).
Nuestra Constitución Nacional reserva al Poder Ejecutivo , como “jefe supremo de la Nación, Nación, jefe del Gobierno Gobierno y responsab responsable le político de la administrac administración ión general general del país”, las mater materias ias susce susceptib ptibles les de ser reglament reglamentada adass autóno autónomam mament ente, e, como como la organi organizac zación ión administrativa y a los recursos administrativos. Nuestra Constitución Nacional reserva al Poder Judicial , la potestad genérica de los jueces jueces de resolver resolver controversias controversias con fuerza fuerza de verdad verdad legal y la consecu consecuente ente prerrogat prerrogativa iva de afectar, limitar, modificar o extinguir los derechos de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, la coacción sobre Bienes y personas. * La diferencia entre Gobierno y Administración es, que el Gobierno esta constituido por el Presidente, Ministros, Secretarios y Subsecretarios, que son funcionarios que ocupan un cargo político y de naturaleza no-permanente, en cambio, la Administración esta constituida por agente agentess estables estables de carrera, carrera, que tienen tienen funciones funciones no-pol no-políticas. íticas. * Potestades: La “función” es la actividad estatal genéricamente considerada, dentro de esta se encuentran las actividades concretas o “cometidos”, ahora bien para poder realizar estos come cometid tidos os o func funcio ione ness es nece necesa sario rio que que la admi adminis nistra traci ción ón disp dispong ongaa de pode podere ress o prerrogativa prerrogativass que son las “potestade “potestades”. s”. Las diferencias diferencias entre potestad y derecho derecho subjetivo subjetivo son: a) la potestad nace solo del orden jurídico, es decir de ley previa. b) la potest potestad ad tiene tiene un objeto objeto genéric genérico. o.
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c) la potestad no genera deberes concretos, ni sujetos obligados directamente, sino una relación de sujeción a sus consecuencias jurídicas, es decir una “situación pasiva de inercia”. d) son inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Hay distintas clases de potestades del Estado Estado,, como como ser, ser, reglam reglament entaria aria,, impera imperativa tiva o de mando, mando, sancio sancionad nadora ora,, ejecut ejecutiva iva y jurisdicciona jurisdiccional.l. 2. El Derecho Administrativo. 2.1 Origen y evolución histórica. El Estado de Policía: caracterización; la doctrina del Fisc Fisco. o. El Esta Estado do de Dere Derech cho: o: los los siste sistema mass jurídi jurídico coss “C “Con ontin tinen enta tall Euro Europe peo” o” y “Anglosajón”. El principio de separación de poderes y la interpretación francesa; el Consejo de Estado Francés. F rancés. El derecho administrativo es una categoría histórica, que no comienza con la Revolución Francesa. Francesa. Podemos Podemos remontarnos remontarnos hasta Roma (excelente (excelente organizació organizaciónn militar, donde el derecho común era de aplicación subsidiaría), aunque algunos autores ubican su origen en el Estado de Policía (antes de la Revolución Francesa), del cual se captan técnicas como la presunción presunción de legitimida legitimidadd del acto Adminis Administrativo trativo,, ejecutorieda ejecutoriedad, d, en la vía del del apremio para para la ejecución de ciertos créditos fiscales, en la inderogabilidad singular de los reglamentos, en el dominio publico, etc. En la edad moderna (en Francia hasta el siglo XVIII, y en Alemania hasta el siglo XIX), se afianzo afianzo la con conce cepció pciónn del Estado Estado de Policía Policía,, que que se basaba basaba fundam fundament entalm almente ente en la necesidad de concentrar el poder del príncipe, sus características eran: * El poder era personalizado (no jurídico o de hecho), la soberanía venia de Dios y residía en el Príncipe o Monarca, el orden jurídico es producto del príncipe y el no se sometía a ese orden porque estaba por encima de el, los habitantes eran súbditos y no tenían derechos subjetivos contra el Estado; en este periodo la supremacía del príncipe se apoyo en el jus politae, politae, que lo facultaba facultaba por cualquier cualquier medio a procurar procurar el orden publico publico y el bienestar bienestar general (hoy en día el jus politae se encuentra en la expropiación, la competencia en razón del territorio y en las instrucciones y circulares). * El Poder Real era de origen divino del Monarca era un Poder Ilimitado (absolutus leges), con la consecuencia de que los particulares (súbditos) no tenían derechos ni garantías ante ese poder real. Doctrina del Fisco: Esta ubicada dentro del modelo de Estado de Policía, ya que se relacionaba con el principio de este modelo de Estado, el cual es la Indemandabilidad del Estado (o del Monarca), y para suavizar este principio que originaba muchas injusticias (Ej: En los supuestos en que el Estado se relacionaba como un particular más, ocasionaba daños y perjuicios a otros particulares). Entonces para el Estado como Persona de Derecho Público se crea la figura del Fisco, que era la persona jurídica que iba a responder patrimonialmente por los daños y perjuicios causados a los particulares (como persona de derecho privado), ya que el Monarca tenia el poder poder político, político, pero pero no el el económico económico,, así el el Fisco, Fisco, era quien quien respon respondía día ante ante los los súbditos. súbditos. Estado de Derecho: Donde la soberanía reside en el pueblo, y este delega el poder en sus gobern gob ernant antes, es, quiene quieness dictan dictan normas normas a las cuales cuales ellos ellos mismo mismoss deben deben somet someters ersee (los habitantes se llaman administrados y tienen derechos subjetivos contra el Estado). Los gobernantes están sometidos al ordenamiento jurídico, y los particulares van a tener derechos y garantías y las acciones para poder hacer valer estos derechos y garantías frente al Estado.
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Consejo de Estado: Se crea en 1.806 iba a tener carácter consultivo (no tenía la facultad de resolver conflictos con los particulares), solo presentaba proyectos de solución de conflictos al jefe de Estado, quien resolvía, esto se llamaba “Justicia Retenida”. En 1.872, se le da al Consejo de Estado la función de resolver o decidir estos conflictos con carácter definitivo (función jurisdiccional), o sea que se pasa de esta justicia retenida a una justicia justicia delegada delegada.. En 1.953 1.953 se crean crean los tribuna tribunales les adminis administra trativo tivoss con con compet competenc encia ia gen genera erall de Primera Primera Instancia, siendo el órgano de Apelación Apelación el Consejo de Estado. Estado. Dentro del Estado de derecho el “Régimen Administrativo” puede pertenecer al sistema anglosajón o al sistema continental europeo; el sistema anglosajón (Inglaterra) no admite las faculta facultades des exo exorbit rbitant antes es del Estado Estado,, por lo que los juece juecess ordinar ordinarios ios entend entendían ían en las controversias entre el Estado y los particulares; en cambio, el sistema continental europeo admite las facultades exorbitantes del Estado, por lo que la actuación del Estado no esta sometida a la jurisdicción ordinaria, sino a una especial especial (se temía que el PE fuera fuera limitado por el el PJ). Sistema Continental Europeo: La sumisión del Estado al ordenamiento jurídico, pero las relaciones jurídicas del Estado con los particulares se rigen por principios distintos a las leyes comunes. Y los jueces comunes no son competentes para dirimir controversias del Estado con los particulares. Doct Do ctri rina na del del “R “Rul ulee of Law” Law” (Imp (Imper erio io de la ley) ley):: Es el régi régime menn angl anglos osaj ajón ón (la Constitución y las leyes no son la fuente de los derechos, sino su consecuencia) que fue sistematizado por Dicey, en Inglaterra en 1.885, según este autor existen dos posibles significados del Rule of Law, una es la absoluta supremacía del derecho común sobre las prerrogativa prerrogativass del Estado, Estado, y otra es la total igualdad igualdad ante la ley. La consecuenc consecuencia ia de esta doctrina es que los actos del Estado se rigen por el Common Law (ley común). Por lo tanto, en Inglaterra hay una jurisdicción única, y los actos de la administración pueden pueden ser ser impugnados impugnados por: a) por el sistema sistema “ultra “ultra vires”, vires”, que es el el recurso recurso por exceso exceso de poder poder en en Francia, Francia, y abarca abarca la violación de la ley, de una sentencia y la desviación de poder. b) violación violación de la justicia natural, natural, que abarca abarca la violación violación de las reglas de competen competencia, cia, la parcialidad parcialidad del juzgador juzgador y la violación del principio principio de la audiencia previa previa de las partes antes de tomar una decisión. decisión. c) la viol violac ación ión del del “Rule “Rule of reas reason onna nabl blen enes ess” s” (crit (criter erio io de raci racion onal alida idad), d), que que es una una limitación a la discrecionalidad del Estado. A partir de 1.947, con el Crown Proceedings Act, la Corona inglesa responde por los daños cometidos por funcionarios o agentes públicos y por la infracción de los deberes en razón del dominio. En USA, se sigue en general al sistema ingles, pero con algunas características especiales, como ser: a) el servicio servicio public publicoo no lo presta presta el Estado Estado,, sino sino empresas empresas privada privadas, s, sometida sometidass a una reglamentación administrativa. b) el acto administrativ administrativoo para tener tener legitimidad legitimidad y ejecutoried ejecutoriedad ad debe ser expresame expresamente nte dicho por una ley, por lo que el Estado debe dirigirse a la justicia ordinaria para pedir la ejecución de un acto administrativo (en Argentina el acto administrativo goza de presunción presunción de legitimida legitimidadd y ejecuto ejecutoriedad riedad). ). c) el poder poder reglame reglamenta ntario rio no es una facult facultad ad natural natural de la admini administra stració ción, n, sino que debe debe existir delegación expresa. d) la actividad actividad administrativ administrativaa esta sometida sometida a rigurosos rigurosos procedimient procedimientos os previos previos al dictado de actos administrativos y de reglamentos (publicidad de los actos administrativos,
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control de la delegación de facultades reglamentarias a partir de audiencias publicas y consultas con los interesados, etc.).
2.2 Definición de Derecho Administrativo. Su contenido como régimen exorbitante: prerrogativas estatales y garantías individuales. El derecho Administrativo no es el derecho de la administración, porque algunas funciones estatales se transfieren a entes que no integran la administración pública y tampoco son form formas as juríd jurídic icas as priva privada das, s, como como ser ser las las perso persona nass públ públic icas as no esta estata tale less (col (coleg egios ios profesionale profesionales). s). El Derecho Derecho Administra Administrativo: tivo: Co Conj njunt untoo de norm normas as y princ principi ipios os que que rigen rigen la func funció iónn administrativa y las consecuencias jurídicas de estas. Es “la rama del derecho publico interno que regula la actividad administrativa ejercida por el PE, PE, y la mate materi rial al legi legisl slat ativ iva a y juri jurisd sdic icci cion onal al real realiz izad ada a por por este este,, y la acti activi vida dad d administrativa de los órganos legislativos y judiciales, como así también el ejercicio de prerrogativas prerrogativas administrativas administrativas por parte de entes públicos no estatales”. Cassagne define al derecho administrativo como: "la parte del derecho público interno que regul regula a la organ organiza izació ción n y funcio funciones nes substa substanci nciale aless admini administr strati ativas vas,, ejecut ejecutiva ivass y judiciales del órgano ejecutivo, las funciones administrativas administrativas que ejercen los demás órganos y en general todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el ordenam ordenamient iento o jurídico jurídico les atribuye atribuye potestade potestadess exorbita exorbitantes ntes del derecho derecho privado, privado, aún cuando no sean personas administrativas ( debe agregarse el ejercicio de prerrogativas administrativas administrativas por parte de entes públicos supraestatales ).
Su Contenido: Es un Régimen Exorbitante (que sale de la orbita del derecho privado y determinar las particularidades que tiene el régimen público de Derecho administrativo con exclusión de los principios del derecho común o civil) o sistema de prerrogativas del Estado, por una una parte, parte, y de garantías garantías del particula particular, r, por otra. otra. Este régimen procura el equilibrio entre el poder del Estado y las garantías individuales (una potestad potestad que deriva deriva de un derecho subjetivo) subjetivo) que el ordenamient ordenamientoo jurídico consagra consagra a favor de los particulares (inspirados en los principios de la justicia distributiva y del bien común). Para garantizar el Interés de los Particulares el ordenamiento jurídico le atribuye al Estado Prerrogativas o Potestades equilibrando la relación atribuyéndole al Particular Garantías. Ej: Si la Empresa Aeropuertos 2.000 no pagaría el canon al Estado por la concesión, la empresa no puede interrumpir el servicio (¿Se puede decir que el Estado este en una posición posición de superioridad superioridad?? Si porque porque tiene tiene prerrog prerrogativas ativas inspiradas inspiradas en en el Interés Interés Público Público). ). Diferencias entre las Prerrogativas y los Derechos subjetivos: Las Prerrogativas son facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico al Estado para el cumplimiento de sus fines. En cuanto al Origen: Prerrogativa tiene su origen en la ley y los Derechos Subjetivos en los contratos. En cuanto al objeto: Prerrogativa objeto indeterminado, Derecho Subjetivo determinado o preciso. preciso. En cuanto al Sujeto: Prerrogativa los sujetos indeterminados (todos los Administrados estamos en una situación de inercia, podemos ser expropiados), el Derechos Subjetivos esta determinado es exclusivo y excluyente. Prerrogativas del Estado: Sust Sustan ancia ciale les: s: A) Posi Posibil bilida idadd del del esta estado do de crea crearr vínc víncul ulos os juríd jurídic icos os oblig obligac acio iona nale less unilateralmente con prescindencia de la voluntad de los particulares. Ej: Labrar un acta de Infracción de transito (acto administrativo).
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Si yo no quiero vender un terreno que el Estado lo quiere para una obra pública, no le importa porque si el particular no quiere el Estado lo expropia). B) Pres Presun unci cióón de la Legi Legiti timi mida dad: d: Es una una pre presunc sunció iónn que que goza gozann todo todoss los los acto actoss administrativos (que fueron realizados conforme a derecho). C) Principio de Ejecutoriedad: La facultad que tiene la administración de hacer cumplir por si o por ante si el acto administrativo que ella ha emitido sin tener que acudir a la justicia. Contratos que tiene la Administración en los Contratos Administrativos. La Administración puede celebrar celebrar contratos administrativos con los particulares particulares los cuales van a estar regidos por normas del Derecho Público y en las cuales van a encontrar prerrogativa prerrogativass exorbitante exorbitantess del derecho derecho común. común. El Ius Variandi (la posibilidad que tiene la administración de cambiar unilateralmente las condiciones del contrato.
2.3 Caracteres del Derecho Administrativo. Método de interpretación. Codificación: problemas que suscita. Relaciones con otras ramas del derecho con disciplinas no jurídicas. jurídicas. * Dinámico: Porq Porque ue es un dere derech choo en cons consta tante nte evol evoluc ución ión (y esto esto en func funció iónn a las las circunstancias políticas y económicas de tiempo y de espacio). * Local: Porque cada provincia en el momento de dictar la Constitución, se reservaron la facultad de darse sus propias normas administrativas. * Autónomo: El Derecho Administrativo es un derecho autónomo porque posee principios propios propios y se se abastece abastece de sus sus propias propias normas. normas. * Común: Es común porque da determinados lineamientos básicos que van a sentar las bases bases para cada procedimient procedimientoo específico, específico, porque porque se aplica aplica supletoriame supletoriamente nte el procedimie procedimiento nto administrat administrativo ivo en los casos casos que que sea sea necesar necesario. io. * Público: Porque pertenece al Derecho Público del Estado, y forma parte del Derecho Público interno. 2.4 Modelos de Estado y Derecho administrativo. Las modificaciones en el Derecho Administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del Estado. El Derecho Administrativo guarda una vinculación con los Modelos de Estados que se suceden atendiendo a la diferentes realidades públicas. Es así que desde sus orígenes el Derecho Administrativo se vincula con el Modelo de Estado Liberal (1.789) o Gendarme (el Estado opera como un Arbitro, un espectador, que solo interviene cuando existe un conflicto). En 1.850 con el nacimiento del Industrialismo, nacen la Corporaciones o Asociaciones Sindicales que reaccionan contra el abuso que se ejercía sobre la mano de obra industrial En 1.917 nace el Estado Social de Derecho, en el que no resulta indiferente el sujeto individual y mucho menos cuando el individuo interactúa en la sociedad. Desde el punto de vista económico debe ser un Estado fuerte e interventor, acentuándose a fines de la 2º Guerra Mundial, que al encontrar una Europa desbastada se advierte que los individuos no pueden pueden satisfacer satisfacer sus necesidade necesidadess con su propia fuerza, entonces entonces el Estado Estado debe ayudarlos, ayudarlos, promoviend promoviendoo la produc producción ción Industrial Industrial A partir del Estado de derecho la actividad estatal se subordina al ordenamiento jurídico, la concepción de Estado sufrió una importante transformación, a raíz de la acentuación del “intervencionismo estatal” o “Estado benefactor” o “Estado social de derecho”. El Estado Benefactor en la Argentina surge en la posguerra de la mano del Peronismo, nacionalizando los Servicios Públicos (el Estado interviene en la economía como un sujeto
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más a través de las empresas del Estado), este modelo tiene una crisis en la década del 70 pero cambia cambia en 1.989 donde nace el modelo modelo de de Estado Estado Subsid Subsidiario. iario. El “Estado subsidiario”, era un Estada abarcador (el benefactor) que no era eficiente, no producía producía correcta correctamente mente bienes bienes o servicios servicios,, fue el el Estado Estado que cayó en Guerra Guerra.. El Estado Subsidiario es un equilibrio entre el Estado Liberal y el Estado de Derecho (el individ individuo uo por su propio propio esfue esfuerzo rzo deb debee provee proveerse rse sus neces necesidad idades es utiliza utilizando ndo ayuda ayudass indirectas (subsidios, desgravaciones, créditos blandos). Con las encíclicas sociales Rerum Novarum y Mater et Magistra, que intento limitar a la administración, desregulando y desmonopolizando, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia; en nuestro país aconteció con la ley 23.696 (Reforma del Estado). Tiene una faz pasiva cuando el Estado deja de actuar, cuando los particulares lo hacen (Art. 14 Constitución Nacional), y una faz activa, cuando el Estado actúa cuando los particulares no lo hacen. A partir de 1.784 con el nacimiento del Estado liberal burgués tenemos el nacimiento del Estado de Derecho, el cual garantizaba la libertad individual, la seguridad y la propiedad privada. privada. Este Este estado estado de Derecho Derecho lo pode podemos mos ubicar ubicar hasta 1.848 con el el nacimiento nacimiento del Estado Estado Totalitario, y dentro de este del Estado Comunista. El Estado Totalitario cobra su máxima expresión en la Revolución Rusa de 1.817, dando social de Derecho. Derecho. estos hechos históricos el nacimiento al llamado Estado social Este estado adopta un rol interventor y de bienestar, sale a cumplir actividades empresariales que los particulares no podían cumplir. El Estado de bienestar, no solo tutela derechos individuales (la libertad y la seguridad ), sino que va a intervenir en la actividad económico financiera, así nacen las corporaciones (Junta Nacional Nacional de Carne, Carne, de Granos Granos,, etc.). etc.). Paralelo a ello el Estado al asumir actividades de los particulares como si fuera un particular mas, debió adoptar un ropaje semejante desde el punto de vista jurídico, a las figuras Sociedades del Estados (Fabricacion societarias: así nacen las Sociedades (Fabricaciones es militares, militares, sociedade sociedadess de economía mixta). El Estado de bienestar es el Estado presente en todas las actividades de los particulares; este Estado, Estado, que nace en 1945, 1945, finaliza su período en en 1989, donde a través través de la Reforma Reforma del Estado (Ley 23. 696), 696), nace el Estado Subsidiario, el cual pretende a través de la inspiración de las Encíclicas de la Iglesia el "no intervencionismo del Estado" en aquellas actividades dondee el hombre dond hombre puede procurar su desarrollo con el propio esfuerzo esfuerzo y el desarrollo de las entidades intermedias; pero que que no permanezca permanezca indiferente en donde la actividad particular no baste para la satisfacción de las actividades básicas o fundamentales del hombre; es decir que lo que buscaba es un equilibrio entre los dos modelos de estados anteriores (modelo de bienestar bienestar y el el modelo modelo totalitario). totalitario). En todos estos tipos de Estado varía la preeminencia del derecho administrativo: hoy por hoy el derecho derecho administrativo no tiene presencia burocrática , pero si tiene presencia presencia en el el control mas que en el gerenciamiento. Hoy nos encontramos frente a un Estado regulador de la actividad individual: lo que se regula es el control.
Bolilla 2.
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1. Las fuentes del Derecho: concepto, clasificaciones. Fuentes: “Son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico”. La fuente es el lugar de donde emana una norma jurídico. Clasificaciones: * Materi Materiale ales: s: Modo Modoss que que dete determ rmin inan an el cont conteenido nido de las las norm normas as jurí jurídi dica cas, s, con con independencia de órgano con competencia para producir disposiciones jurídicas. Contribuyen a la creación de las normas indirectamente (La Jurisprudencia, la Doctrina, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho). * Formales: Dan origen o contribuyen de forma directa a la constitución de la norma, que emanan de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo (Constitución Nacional, Leyes y Reglamentos). Normativas Normativas (ley) (ley) e Informat Informativas ivas (doctrina (doctrina). ). Extra-administración (Constitución Nacional y ley) e Intra-administración (reglamentos), etc.. 2. Las fuentes del Derecho Administrativo en particular: 2.1. 2.1. Co Cons nstit tituc ució ión. n. Prin Princi cipi pios os y regl reglas as espe especí cífic ficas as vinc vincula ulado doss con con el Dere Derech choo Administrativo. La Constitución Nacional: Esta en la cúspide de la pirámide (Art. 31 de la Constitución Nacional: Nacional: “Esta “Esta Constitución Constitución,, las leyes leyes de la Nación Nación que en en su consecue consecuencia ncia se dicten dicten por por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...”). Del régimen de la Constitución Nacional se desprende la personalidad jurídica del Estado (Art. 35), para ejercer potestades, imponer deberes y cargas, etc.. La Reforma constitucional de 1.994 estableció una fuente del derecho que de algún modo viene a modificar el principio de jerarquía constitucional (Art. 31). El Art. 75 Incs. 22º y 24º hacen referencia a los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional. La Corte define a los Tratados como el acto complejo federal (régimen de dos voluntades: la del Poder Ejecutivo y la del Congreso Nacional). Pero la Ley 23.903 (Núcleo de Coincidencias Básicas o Pacto de Olivos) que prohíbe al constituyente modificar la primera parte del la C.N. (en consecuencia el Art. 31 no se podría modificar). Pero no obstante esta prohibición y de manera indirecta, mediante la modificación al Art. 75 Inc. 22º y 24º se modifica implícitamente el Art. 31 del C.N., por lo que la jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido las siguientes modificaciones: Antes: C.N., Tratados Internacionales y Otros Tratados, Leyes, Reglamentos. Ahora: C.N., Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional, Tratados de Integración y Otros Tratados, Leyes, Reglamentos. Esta exposición normativa es la que suscriben Administrativistas como Cassagne. Pero Bidart Campos y Gordillo entre otros dicen que la C.N. y los Tratados con Jerarquía Constitucional se encuentran en el mismo nivel, y lo que establecen 10 Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que se adhirieron con la Reforma constitucional de 1.994: C.N. Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional, Tratados de Integración, Otros Tratados, Leyes, Reglamentos. El criterio mayoritario es el denominado conservador, seguido por Cassagne, el cual se fundamenta en los siguientes argumentos: No se modifico modifico el Art. Art. 31 de la C.N.
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El Inc. 22º del Art. 75 dice que los Tratados complementan y no derogan parte alguna de la C.N. Su equiparación a la C.N. o la renuncia a los mismos, no es equiparable a una Convención Constituyente modificadora. Criterio sostenido por Bidart Campos y Gordillo: Sostienen que fácticamente podría darse el supuesto de un Tratado con Jerarquía Constitucional que sea Inconstitucional, y que frente a este prevalecería la norma internacional (puede suceder que el Poder Ejecutivo y otros Estados le den a un Tratado jerarquía constitucional, sin advertir que el mismo afecta garantía constitucionales (este criterio sostiene que prevalecerá el Tratado Internacional debido a la obligatoriedad de cumplimiento de la Convención de Viena, so pena de quedar Argentina al margen (excluida) de las relaciones internacionales. Tratados de Integración: Art. 75 Inc. 24 de la C.N., el Congreso puede delegar en organi organismo smoss supra supraest estata atales les (como (como el Merco Mercosur sur), ), compet competenc encia ia en mater materia ia legisla legislativa tiva y jurisdicciona jurisdiccional,l, es decir decir Sobera Soberanía. nía. Estos Tratados de Integración que delegan competencias, pueden transformarse en normas cuya integración llevaría a modificar la C.N. (Ej: El caso Ekmegian c/ Sofovich por Derecho a Replica, con fundamento en la Convención del Pacto de San José de Costa Rica, que en ese entonces (1.972) no tenía carácter constitucional, llega a la Corte y ésta por aplicación aplicación del derecho derecho a réplica réplica (derecho (derecho que no necesita necesita ser reglamenta reglamentado do por ser operativo, o sea superior a la ley). En el Caso Café la Virginia, una empresa Argentina que importaba granos de café del Brasil se encontraba exceptuada de pagar cargas arancelarias que luego le quisieron imponer media mediante nte una una norm normaa inter interna na,, la empre empresa sa invoc invocaa una una norm normaa comú comúnn deriv derivad adaa de la Convención de Viena, prevaleciendo la norma comunitaria por sobre la local. Todos estos principios e plasmaron en la C.N. a partir de la reforma de 1.994 y es así que hoy contamos con los Tratados Internacionales como máxima fuente del derecho. El Derecho Administrativo es un derecho local, puesto que por el Art. 125 de la C.N. las provincias provincias se reservan reservan el derecho de dictar dictar sus propias constitucione constituciones, s, lo que sucede es que estos Tratados de Integración imponen modificaciones en el derecho de fondo sino también en el derecho de forma, avasallando de esta manera facultades provinciales, con lo cual se altera manifiestamente el sistema federal del país (Art. 1 y 5 dela C.N.).
2.2. Tratados, Leyes y Decretos Leyes: 2.2.1. Los Tratados. Son acuerdos de voluntades entre Estado, o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público. Los tratados enunciados en el artículo 75 Inc. 22º sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, y los demás, incluyendo a los de “integración” (pueden delegar competencias y jurisdicción a entes supraestatales, si hay reciprocidad y se respeta el orden democrático y los derechos humanos) tienen jerarquía superior a las leyes. 2.2.2. La Ley. En su sentido material: Todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio; En su sent sentid idoo form formal al:: El acto acto emana manado do del del PL, PL, conf confor orme me al proc proced edim imie ient ntoo de la Consti Co nstituc tución ión Naciona Nacional.l. Así Así la ley deb debee ser “gener “general” al” (regul (regulaa situac situacione ioness abstra abstracta ctas, s, impersonales y objetivas) y “obligatoria o imperativa”. El procedimiento para el dictado de una ley tiene varias etapas, como ser, iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación, pero al derecho administrativo solo le
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interesa la promulgación (la realiza el PE expresa o tácitamente, si no lo aprueba dentro de los 10 días hábiles –Art. 80 de la C.N.-) y la publicación (“...las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días de la publicación oficial”, Art. 2 del Código Civil).
Clasificación de las Leyes: * Leyes Federales (Art. 75). * Nacionales (Art. 75 Inc. 12º). * Locales (Art. 121). La Zona de Reserva de Ley: Esta plasmada en la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3º de la C.N.), aunque con dos sentidos: *La prohibición de delegación legislativa en el ejecutivo salvo materia de administración o emergencia publica (con plazo fijo y dentro de las pautas dadas por el Congreso). *El otro sentido es que estos reglamentos de necesidad y urgencia no pueden reglar materia penal, penal, tributaria, tributaria, electoral electoral o régimen régimen de los partidos partidos políticos; políticos; además, además, esta reserva reserva legal abarca también a los derecho garantizados por ley (ley de utilidad publica en la expropiación –Art. 17 17 de la C.N.- y reglamenta reglamentación ción de derechos derechos individua individuales les –Art. –Art. 14 de de la C.N.-). C.N.-). 2.2.3. Los Decretos Leyes. Son normas dictadas durante la vigencia de los gobiernos de facto o de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo de facto dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben reglarse por ley formal. Por su origen no son leyes, pero para resguardar la seguridad jurídica rigen como si fueran leyes. Se justifican en pos de asegurar la vida del Estado y su validez fue reconocida por la CSJN, al decir que siguen vigentes en el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificación expresa del Poder Legislativo. 2.3. Los Reglamentos. Son “el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regulan situaciones objetivas e impersonales respecto de terceros ”.
Análisis de la Definición: Unil Un ilat ater eral al:: Lo dict dictaa el Pode Poderr Eje Ejecuti cutivo vo con con inde indepe pend nden enci ciaa de la volu volunt ntad ad de los los destinatarios. En principio es el Poder Ejecutivo el que tiene esta atribución es indelegable. Produce efectos jurídicos directos: Porque una vez publicados rigen sin mas ratificación o convalidación. Generales: Son dirigidos a un número indeterminado de situaciones jurídicas (Ej: Si se despide a 1.000 personas, no sería un reglamento sería un acto administrativo)., por no ser indeterminado). Respecto de Terceros: Proyecta sus efectos fuera de los órganos de la Administración. Los reglamentos están sujetos a régimen jurídico especial que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos, de las instrucciones de servicio o de las circulares y sus principales caracteres son: a) Que constituyen o integran integran el ordenamiento jurídico o “bloque de legalidad”. b) Deben Deben ser publicad publicados. os.
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d) Pueden Pueden ser derogado derogadoss total o parcialmente parcialmente por la administr administración ación en cualquie cualquierr momento. momento. d) Son, en principio, irretroactivos. e) Tienen Tienen un régimen régimen de impugnació impugnaciónn propio (inderogab (inderogabilidad ilidad singular singular superior superior e inferior).
El fund fundam amen ento to de la potes potesta tad d regl reglam amen entar taria ia:: Es de cará caráct cter er lógi lógico co (por (porqu quee la administración esta mas capacitada técnicamente para entender y en forma mas rápida) y de derecho (porque el PE es el encargado de ejecutar las leyes). Hay distintos fundamentos: a) Dice que que el fundamento fundamento de esta esta potestad potestad reglamentar reglamentaria ia estaría dado dado porque porque el Poder Poder Ejecutivo tiene la misión de asegurar la ejecución de las leyes, para lo cual puede dictar reglamentos. Conjuntamente con la facultad que tiene el poder Ejecutivo de administrar tiene la de gobernar, y como gobierna ante un Congreso que tiene facultades legislativas, el Poder Ejecutivo debe tener facultad reglamentaria para regular los supuestos en que la ley guarda silencio. b) García de Entrerria Entrerria lo fundamenta fundamenta en la normatividad normatividad,, que está reconocida reconocida constitucionalmente. La Administración tiene una vinculación positiva: puede hacer todo aquello que le está permitido. 2.3.2. Clases de Reglamentos. Se tiene en cuenta el órgano que dicta los reglamentos y ellos pueden clasificarse en Nacionales Nacionales,, Provinciale Provinciales, s, Presidencia Presidenciales, les, Ministeriales, Ministeriales, proveniente provenientess de entes entes públicos públicos no estatales, de la Legislatura, del PJ, etc.. Su denominación en nuestro país es “decreto” si lo dicta el PE (nacional, provincial y municip municipal), al), “resol “resoluci ución” ón” si lo dictan dictan las autorid autoridade adess subord subordina inadas das al PE (ministr (ministros, os, secretarios secretarios,, etc.), “disposición” “disposición” si lo dictan los directores, directores, “ordenanza “ordenanza”” si lo dictan los órganos órganos legislativos legislativos municipales municipales (consejo deliberante); deliberante); las “instruccion “instrucciones es de servicio” servicio” son órdenes del superior al inferior, y si son generales se las llama “circulares”. Las clases de reglamentos son: 2.3.2.1. Los Reglamentos de Ejecución. Son los que dicta el Poder Ejecutivo (Presidente) para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes (Art. 99 Inc. 2º de la C.N.). Es una facultad idelegable del Poder Ejecutivo. No deben deben alterar alterar la letra de de la ley ley ni su espíritu, espíritu, con excepc excepciones iones reglamenta reglamentarias. rias. Estas normas reglamentarias integran la ley, siendo castigada su violación con las sanciones previstas previstas para para el caso caso de de incumplimie incumplimiento nto de esta. Solo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al Poder Ejecutivo (leyes de orden programático). La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse, no obstante la ley subordina su vigencia a la reglamentación. Inderogabilidad singular de los Reglamentos: Consiste en que un acto administrativo no puede puede alterar lo dispuesto dispuesto en un reglame reglamento nto pre-existente pre-existente.. Todo reglamento reglamento debe debe respetar respetar el regl reglam amen ento to dicta dictado do por por un supe superio riorr jerá jerárq rquic uico, o, y el órga órgano no del del cual cual eman emanaa el acto acto administrativo no puede derogar o alterar el reglamento anteriormente dictado por el mismo órgano. El administrativo singular no puede apartarse del reglamento preexistente y que da las pautas pautas para el dictado dictado del del acto. acto. El reglamento emana de las autoridades superiores de la Administración, mientras que el acto administrativo puede emanar de funcionarios o empleados.
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El reglamento no puede crear derechos particulares, pero a través del acto administrativo pueden pueden surgir surgir derecho derechoss a particula particulares. res. La Ley posterior que modifica una ley anterior, deroga a ésta, pero no deroga al reglamento, hasta que se dicte otro reglamento siempre que éste nuevo sea congruente y compatible con la ley posterior. Caso Radio Suipacha: Es necesario evaluar si las nuevas normas son incompatibles con el reglamento, si es así solo allí quedará sin efecto el reglamento.
2.3.2.2. Los Reglamentos Autónomos o Independientes. Son normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y la Administración en general sobre materia que pertenecen a su “zona de reserva” del PE, donde no aplica una ley sino directamente la Constitución Nacional. Esta materializado en los Art. 99 Inc. 1º de la C.N. (“...el presidente es jefe supremo de la Nación, Nación, jefe del del gobierno y respons responsable able político político de la administ administración ración del del país...”) país...”) y Art. 100 Inc. 1º de la C.N. (“...el jefe de gabinete ejerce la administración general del país...”). Estos Estos reglame reglamentos ntos abarca abarcann temas temas como como organiz organizac ación ión adminis administra trativa tiva (crear (crear o suprim suprimir ir orga organi nism smos os o ente entess desc descen entra traliz lizad ados os,, emple empleoo publ publico ico,, prodi prodimi mien ento to inter interno no de la administración, etc.). No hay hay ley previa, previa, por eso eso es autóno autónomo. mo. 2.3.2.3. Los Reglamentos Delegados. Son dictados por el Poder Ejecutivo con autorización o habilitación del Poder Legislativo, ya que regula materias competencias del mismo, para complementar o integrar los vacíos que deliberadamente deje librado a la reglamentación del Poder Ejecutivo. Debe haber una ley que faculte al Poder Ejecutivo a reglamentar tal materia. Se diferencian de los decretos-leyes en que los delegados están autorizados por el Poder Legislativo por ley formal. Su fundamento es la falta de tiempo del Congreso, la mayor capacidad técnica del Poder Ejecutivo, etc. Son Son norm normas as gene genera rale less dict dictad adas as por por la admi adminis nistra tració ciónn en base base a una una auto autoriz rizac ació iónn o habilitación del Poder Legislativo regulando materias de competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión. Se trata de una actividad de carácter excepcional de la Administración, conteniendo normas sobre materias que si bien deben ser reguladas por la ley, el Congreso ha decidido que los sean por la Administración. Hay dos clases de delegación: La “propia” que delega la potestad legislativa misma. La “impropia” que delega pormenores entre un mínimo y un máximo; en nuestro sistema jurídico la delegació delegaciónn propia es es inconstitucion inconstitucional, al, la impropia impropia no, no, y dentro de de esta última última hay tres subclases: a) Delegación recepticia, cuando un reglamento corrige sintáctica o gramaticalmente una ley. b) Delegac Delegación ión o remisión remisión normativ normativa, a, cuando cuando el el Poder Poder Legislativo Legislativo habilita habilita al Poder Poder Ejecutiv Ejecutivoo a reglar ciertas materias y con ciertos limites. c) Deslegalización de materias, cuando una determinada materia se degrada y entra en la esfe esfera ra de facu facult ltad ades es del del Pode Poderr Ejecu Ejecutiv tivoo (plan (planes es de estu estudio dio de las las Un Unive ivers rsida idade des, s, racionalizaciones administrativas, etc.). Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.
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Versa sobre la base del Art. 16 del Decreto 386 que delegaba representación y eliminación de derechos laborales, por lo que se estaba modificando una Convención Colectiva de Trabajo. El Secretario Secretario general general del Sindicato de Trabajadore Trabajadoress del Puerto (1.993), y cuestiona cuestiona un decreto por inconstitucionalidad a través del Amparo, por decir que éste derogaba el Convenio Colectivo de Trabajo, y reglaba los salarios, vacaciones, etc., la Corte dijo que esa delegación era constitucional, pero el decreto no lo era en todo lo que modifique los derechos laborales amparados por la L.C.T.: no se pueden restringir derechos adquiridos
Caso “Coccia”:
tales como remuneración, vacaciones, aguinaldos, etc. Caso Delfino: De 1.927, se imponía una multa por contaminar,
y Delfino recurre diciendo que el reglamento que imponía la multa era inconstitucional, la Corte dijo que era un reglamento de ejecución. Caso “Mouviel”: De 1.958, trata la inconstitucionalidad de los edictos policiales, se le hace lugar porque el PE no puede imponer penas ni limitar la libertad ni por delegación. Cuestionario:
1) ¿Cuales fueron los hechos que dieron motivo al fallo? 2) ¿Qué normas consideró el recurrente que eran inconstitucionales? 3) Según la Corte ¿ puede el Congreso delegar en otros poderes atribuciones que le han sido conferidas al legislador? 4) ¿Quienes poseen poder de reglamentación? 5) ¿Cómo le es atribuido ese poder a cada uno de los órganos? 6) ¿Ese poder de reglamentación tiene la misma naturaleza en todos los casos, por qué? 7) ¿La extensión del poder de reglamentación es en todos los casos ilimitada? 8) ¿Qué es lo que define según el caso concreto la extensión del poder reglamentario del Poder Ejecutivo, por qué? 9) ¿En qué norma positiva funda la Corte el poder reglamentario del Poder Ejecutivo? ¿Lo ¿Lo ejer ejercit citaa por por dele delega gaci ción ón del del legi legisl slad ador or o como como facul faculta tadd propi propiaa que que le otor otorga ga la Constitución Nacional? 10) ¿Cuando existiría una autorización legal implícita? 11) ¿Cual es la conclusión de la Corte respecto de la ley cuya constitucionalidad se cuestionaba, y la reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo? 1.- El hecho que dio motivo al fallo fue una multa impuesta por la Prefectura General de Puertos, a los agentes del vapor alemán “Bayen”, en razón de haber violado el art. 4 concordantemente con el 117, del Reglamento del Puerto de la Capital, los cuales disponían la “Prohibición” a los buques de arrojar al agua o a la tierra, en el interior del puerto, objeto alguno de cualquier especie, peso, dimensiones o calidad. Castigando con $50 la infracción a tal prohibición. 2.- El recurrente consideró que eran inconstitucionales los Arts. 43 y 117 del decreto del 31 de julio de 1.908, es decir del Reglamento del Puerto de Capital, puesto que evidentemente violentaban los Arts. 18 , 67 Incs. 11º, 12º y 28º, y el Art. 86 de la C.N.; por tratarse de una delegación de facultades legislativas, careciendo el Poder Ejecutivo de atribuciones para crear sanciones penales en función de un presunto poder de policía que, la Constitución ha puesto exclusivamente, en manos del Poder Legislativo, siendo posible tal atribución., únicamente, mediante la violación de los arts. antes mencionados.
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3.3.- Segú Segúnn la Co Corte rte el Co Cong ngre reso so no pued puedee dele delega garr en el Pode Poderr Ejecu Ejecutiv tivoo o en otro otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos; manifestando que este es un principio esencial para el mantenimiento del sistema de gobierno adoptado y proclamado por la Constitución Nacional en el Art. 29. Y agrega luego, que existe “delegación” cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella. Distingue posteriormente entre delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta auto autorid ridad ad al Pode Poderr Ejecu Ejecutiv tivoo o a un cuer cuerpo po admi adminis nistra trativ tivoo para para que que este este regl reglee los los pormenores pormenores y detalles detalles necesario necesarioss para la ejecución ejecución de de la ley; ley; manifestand manifestandoo que la la delegación delegación del poder para hacer la ley no se puede hacer, mientras que lo segundo, es decir la reglamentación de los detalles concernientes a la ejecución de la ley, es admitida; estando este poder reglamentario del Poder Ejecutivo, fuera de la letra de la Constitución.4.- Según la Corte, en el caso en análisis, la Constitución Nacional confiere el “Poder de Reglamentación”, tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo. 5.- El poder reglamentario le es atribuido a cada uno de los órganos de la siguiente manera: Al Congreso se lo atribuye de dos modos distintos: A.A.- En relac relació iónn a obje objeto toss cier cierto toss y dete determi rmina nado dos: s: regl reglam amen enta tarr un Banc Bancoo Na Naci cion onal al,, regl reglam amen enta tarr el come comerc rcio io marít marítim imo, o, esta estable blece cerr regl reglam amen ento toss para para las las pres presas as,, forma formar r reglamentos y ordenanzas para los ejércitos. B.- O se lo otorga de un modo general e indeterminado: “para hacer todos los reglamento que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes”. Al Poder Ejecutivo lo autoriza para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, sin alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. 6.- Este poder de reglamentación, sostuvo la Corte, tiene la misma naturaleza, tanto en lo que se refiere al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo; puesto que ambos pueden comprender, o se refieren, a disposiciones de un carácter semejante o igual, aunque su contenido y extensión no conozcan limitación alguna cuando este poder es ejercitado por el Congreso. 7.- La extensión del poder de reglamentación, queda limitada siempre que se confiera al Poder Poder Ejecutivo, Ejecutivo, únicamente únicamente expedir expedir las instruccione instruccioness y reglamentos reglamentos que sean sean necesarios necesarios para la ejecuc ejecución ión de las leyes leyes de la Nación; Nación; el Ejecutivo Ejecutivo no no podría ir más allá allá de donde donde llega llega la intención legislativa, sin poder crear la ley ni modificarla. 8.-Sea que el poder reglamentario lo ejercite el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, designa una actividad “determinada o específica”, que comprende todas las modalidades de interés secundario o de detalle, que sean indispensables para la ejecución de la voluntad legislativa; por lo que al pertenecer esta facultad tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo, es una mera circunstancia de hecho, lo que define en el caso concreto la extensión del poder reglamentario en el Poder Ejecutivo. 9.-La norma positiva en que la Corte fundó el poder reglamentario del Poder Ejecutivo, fue el Art. 86 Inc. 2º de la C.N.; ejercitando dicho poder como una “facultad propia” otorgada por la Constitución Constitución nacional, y no como una delegació delegaciónn que del mismo le haya hecho hecho el Poder Legislativo. 10.- Existiría una “autorización legal implícita”, dejada a la discreción del Poder Ejecutivo, sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, cuando éste es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley, pero no por una delegación de atribuciones legislativas, sino como una facultad
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propia que le es otorgada otorgada por la Constitución Constitución Nacional, Nacional, cuya mayor mayor o menor menor extensión extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. 11.- La conclusión de la Corte, respecto de la ley cuya constitucionalidad se cuestionaba y la reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo, es la siguiente: Que el Congreso de la Nación ha legislado por medio del Art. 3 de la ley 3.445, toda la materia relativa al mantenimiento de las condiciones sanitarias del Puerto de la Capital, a su limpieza y cuidado y al orden de la navegación; y que el Poder Ejecutivo se hallaba constitucionalmente facultado para dictar ordenanzas y reglamentos, con el fin de cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley de un modo general, definiendo las circunstancias particulares particulares o los hechos hechos o conjuntos conjuntos de hechos, hechos, mediante mediante los cuales cuales se hacían efectivos efectivos los poderes poderes de policía conferidos, conferidos, detalles detalles que no no habían habían sido sido reglados reglados por por la ley. ley. Agrega que el hecho apelado constituye el ejercicio legítimo de la facultad de reglamentar atribuida al Poder Ejecutivo por la Constitución Nacional; y que no es discutible, en este caso concreto, saber si el Poder Ejecutivo, por medio de su poder reglamentario, posee sanciones punitorias como ser el arresto o la multa, puesto que la ley 3.445 en su Art. 3, atribuye expresamente al Ejecutivo la facultad de aplicar multas dentro del máximun que la misma señala, y que la impuesta al concurrente en este caso, se encuentra dentro de lo autorizado por aquella. A su vez, es también manifestado por la Corte, que la garantía del Art. 18 de la C.N., que exige para la validez de una sanción legal, la existencia de una ley anterior que prevea y castigue el caso planteado judicialmente, no se ha visto violentada en el caso en análisis. Y que la Prohibición y sanción impuesta en los Arts. 43 y 117 del decreto reglamentario dictado por el Poder Ejecutivo para la ley 3.445, era tan obligatoria para los habitantes como la ley misma. Por lo que la Corte resolvió confirmando la sentencia pronunciada por el Juez Federal contra quien se interpuso el recurso. Cuestionario:
1) ¿Cuales fueron los hechos que dieron motivo al caso? 2) ¿Qué normas considera el recurrente que eran inconstitucionales? 3) ¿Que criterio antecedente señala la Corte sobre los edictos policiales? 4) ¿Que principios penales toma especialmente en cuenta la Corte en este caso, y como juegan juegan en el caso caso de faltas y contrave contravencione ncioness de policía policía:: igual igual que para para todos todos los los delitos? delitos? 5) ¿Que cuestiones se pueden dejar libradas a reglamentación de los órganos ejecutivos? 6) ¿Qué principio constitucional básico invoca la Corte en este caso para señalar que el Legislador no puede delegar en el Ejecutivo la total configuración de los delitos y las penas? 7) ¿Qué concedió, a juicio de la Corte, el art. 27 del C.P.C.C. de Capital Federal a la policía? 8) ¿A qué norma superior transgrede la Ley Orgánica de Policía, en cuanto concede a la misma facultad de dictar edictos para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de policía de segurida seguridad, d, por qué? qué? 9) ¿En qué concluye la Corte sobre la constitucionalidad de los edictos policiales? 1.- Los hechos que dieron motivo al fallo fue la pena de 30 días de arresto, no redimibles por multa, multa, que el Jefe de Policía Policía de Capital Capital impuso impuso a Raúl Oscar Oscar Mouviel, Mouviel, por “Desórdene “Desórdeness y Escándalos” (Art. 1 Inc.s. a) y b) ) y aplicación N° 36 del R.R.P.F. 6, resolución que fue luego confirmada por el Juez en lo criminal y correccional. 2.- El defensor del recurrente, interpuso el recurso extraordinario, fundándose en que el régimen de faltas vigentes y las sentencias de primera y segunda instancia, eran violatorias de los Arts. 1, 29, 68 Incs. 11º, 26º y 27º; 83 Inc. 3º y 90 de la reforma constitucional de 1.949 ( 1, 18, 67 Incs. 11º, 27º y 28º; 86 Inc. 3º y 95 de la C.N vigente antes de la reforma
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consti constituc tuciona ionall de 1994 1994 ); entend entendien iendo do que la con conce centra ntració ciónn de las facult facultade adess judicia judicial,l, legislativa y ejecutiva, en materia de faltas por parte del Jefe de Policía, era violatoria del Principio de la “división de poderes” establecido en la Constitución Nacional. 3.- La Corte en decisiones anteriores declara la constitucionalidad de los edictos policiales, soste sostenie niend ndoo que que “no “no hay hay dele delega gaci ción ón de func funcio ione ness legi legisl slati ativa vass al confe conferir rir al Pode Poder r Administrador y a ciertas reparticiones, la facultad de fijar específicas normas de policía, crear infracciones y aplicar las sanciones correspondientes, dentro de límites establecidos por la misma misma ley; ley; sino ejercicio ejercicio de de la facultad facultad reglame reglamentaria ntaria que que preceptúa preceptúa el el Inc. 2º del del Art. 86 de la C.N., y que el edicto policial no vulnera la garantía establecida por el art. 18 de la Constitución Nacional, que requiere para la validez de una sanción penal la existencia de una ley anterior, ya que constituye una simple consecuencia de la autorización legislativa contenida en el Art. 27 del Código de Procedimiento en lo Criminal, que por consiguiente es tan obligatorio como la ley misma.. También ha establecido la Corte en causas análogas, que “es una de las preciosas garantías consagradas por la Constitución la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin Juicio Previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En la reforma del ’94 se prohíbe la delegación legislativa, y se declara la caducidad a los cinco años de toda delegación preexistente que no contenga plazo para su ejercicio, pero se admite tal delegación en dos materias, en “administración” y en “emergencia pública” (es un riesgo social que pone en peligro la estabilidad institucional y el tejido social-guerra, hiperinflación, etc.). Estos reglamentos delegados tienen un control a posteriori por la Comisión Bicameral Permanente del Congreso (Art. 100 Inc. 12º de la C.N.).
2.3.2.4. Los Reglamentos de Necesidad o Urgencia. Su origen es con Hitler y Mussolini, y en nuestro país antes de la reforma del ’94 se discutía su constitucionalidad, pero se la receptaba en la jurisprudencia si había un caso fáctico de necesidad o urgencia, si el Congreso estaba en receso o bien que la urgencia no permitiera un plazo para la sanción de una ley, y que luego este reglamento se convalidará expresa o tácitamente (alguna parte de la doctrina no acepta la convalidación tácita, porque el Art. 82 de la C.N. dice que no hay sanción tácita de las leyes, pero otros autores la aceptan por la seguridad jurídica - el Austral apareció directamente en el presupuesto del año siguiente-) por el el Congreso Congreso,, si éste éste lo rechaz rechazaba aba se se producía producía su su nulidad nulidad ex ex tunc. tunc. La atribución del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y urgencia es una “potestad excepcional” y por lo tanto de interpretación restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse inexcusablemente para que estos reglamentos adquieran validez constitucional. En cuanto al fundamento de las “necesidades excepcionales” que hagan imposible seguir los trámites Constitucionales para la sanción de las leyes, ellas consisten en “razones de necesidad y urgencia” formula que constituye un concepto jurídico indeterminado, que ha sido interpretado doctrinariamente y en la jurisprudencia: * Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de omitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de sus instituciones; o de grave riesgo social por lo que la omisión del acto debe ser inevitable o imprescindible, y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil reparación posterior o imposible. * Una “proporción adecuada” entre la finalidad perseguida y los medios que prescribe el reglamento.
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* Para su dictado se requiere el acuerdo general de los Ministros juntamente con la refrendación del Jefe de Gabinete. * Luego de su dictado los Reglamentos de Necesidad y Urgencia requieren: Sometimiento de la medida (por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 días) a la Comisión Bicameral permanente. Elevación del despacho de la comisión bicameral permanente al plenario de cada cámara (dentro del plazo de 10 días) para el inmediato tratamiento por las Cámaras. Urgencia: En la adopción de esta medida de manera que no admita que se sigan los trámites ordinarios previstos para la sanción de una ley. Teorías en cuanto a su fundamento: Deslegalización: Que esta materia había sido rebajada de la categoría de ley. a) Deslegalización: b) Suspensión de la primacía de la ley: Con respecto a estas materias se suspendía el principio principio de supremacía supremacía de la ley. c) Teoría de la Ratificación anticipada: Es criticada porque en realidad no hay una ratificación anticipada. Jurisprudencia: En el Caso “Peralta c/ Banco Central” (1.990) que surgió por el plan de Erman González de congelamiento de depósitos, por lo cual Peralta impugno el decreto 36/90 que no permitía sacar mas de un millón de Australes, si se sacaba mas te daban Bonex; la Primera Instancia rechazo la demanda porque la vía de amparo no era la vía idónea, la Cámara hace lugar a la demanda y dice que el decreto es inconstitucional porque violaba el principio de que las cargas públicas deben ser iguales y porque no estaba convalidado por el Congreso, el Estado a través de la Procuración del Tesoro y el Banco Central. Recurren a la Corte quien dijo que era constitucional, basándose en que la división de poderes poderes no es estanca estanca y su interpretación interpretación debe ser dinámica, dinámica, y que ante una emergenc emergencia ia económica nacional se deben tomar medidas rápidas, y que el decreto 36/90 no había sido rechazado por el Congreso, y que además el mismo era general y razonable. La Corte dijo que la medida no implicaba un menoscabo de la garantía de la propiedad (Art. 17) ya que no hay violación de la misma cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni tampoco les niega su propiedad. En este caso hay una limitación impuesta por la necesidad de superar o atenuar una situación de crisis. Caso Video Cable Comunicaciones: En este fallo se dictaban dos decretos a los cuales se calificaron como de necesidad y urgencia, creándose un nuevo importe sobre videos, con sustento en la protección del cine argentino: se estableció que no se podía delegar lo que es materia propia del Poder Legislativo, como lo es la creación de un tributo, que requiere la apro aproba baci ción ón expr expreesa del del Co Cong ngre reso so.. Por Por lo que que se orde ordena na al Inst Instit itut utoo Na Naci cion onal al de Cinematografía no imponer el tributo. Otra discusión era que sucedía en caso de que el Congreso guarde silencio: 1) Caso Rossi s/ Acción de Amparo (1.992) se estableció que el Poder Legislativo conocía de la exist existen enci ciaa del del decre decreto to de nece necesi sida dadd y urge urgenc ncia ia,, por por lo tanto tanto su silen silenci cioo era era convalidatorio del mismo, estableciéndose que la sanción de leyes posteriores no implicaba la ratificación del decreto, sino que el silencio conducía a actos posteriores que convalidan el mismo. (1.995): Se modifica la postura del caso Rossi, la Corte 2) Caso Video Club Drinks (1.995): establece que la falta de tratamiento y resolución legislativa hace entender la decisión parlamenta parlamentaria ria de no no sostene sostenerr el decreto. decreto.
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Con la reforma del ’94 los reglamentos de necesidad y urgencia están autorizados en el Art. 99 Inc. 3º de la C.N. (“...el PE no podrá, bajo nulidad, emitir disposiciones legislativas. Solamente Solamente cuando cuando circunstanc circunstancias ias excepcion excepcionales ales hicieren hicieren imposible imposible seguir seguir los trámites trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de leyes, y no se trate de normas penales, tributarias, electorales o de partidos políticos (...) los que serán decididos en acuerdo general de Ministros que deberán refrendarlos, junto con el Jefe de Gabinete; éste personalme personalmente nte y dentro de los 10 días lo someterá someterá a la Comisión Comisión Bicameral Bicameral Permanente...esta comisión elevará su despacho en 10 días al plenario de cada Cámara (...) y una ley especial sancionada con mayoría absoluta regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso...”); este decreto se publica y tiene operatividad después de ser firmado por los ministros y el jefe de gabinete. 2.3.3. Límites a la potestad reglamentaria en general. 2.4. Otras fuentes. Los Principios Principios Generales Generales del del Dere Derech cho. o. Inst Instru rucc ccio ione ness de serv servic icio io,, circ circul ular ares es y reglam reglamento entoss de organ organiza izació ción. n. Co Conve nvenio nioss colec colectivo tivoss de trabajo trabajo.. La equida equidad. d. La costumbr costumbre: e: noción, noción, clases. clases. Los precedente precedentess administrati administrativos. vos. La jurispruden jurisprudencia. cia. La doctrina.Son el origen y fundamento de las normas. Los códigos de Austria, de Argentina y de España son los primeros que los consideraron fuentes del derecho. Son fuente en cuanto crean un principio a regir (la buena fe, pacta sunt sevanda), todos los principios principios generale generaless del Derecho Derecho que mayorm mayormente ente están están en en el Código Código Civil, son son de aplicación analógica en el Derecho administrativo (no se aplican directamente, sino con las depuraciones propias y con las características propias del derecho administrativo. Su primacía en el derecho administrativo obedece a la morigeración del principio de supremacía de la ley escrita y a la falta de codificación. Se pueden clasificar en principios generales del derecho del derecho natural y del derecho positivo. Instrucciones de servicio: Son normas internas de la administración, reglamentaciones que describen una medida para la acción de una relación de empleo público (son internos y van dirigidas a los directores, y no tienen efectos contra terceros). Circulares: Son normas técnicas de aquellos organismos Administrativos que establecen pautas pautas de procedimient procedimientos os especiales especiales,, en algunos algunos casos casos estas circulares circulares son reglamento reglamentoss internos y pueden producir efectos contra terceros. Reglam Reglamento entoss de Organi Organizac zación ión:: Son los los que que apru aprueeban ban las las estru strucctura turass urba urbana nass (Organigramas). Suprimen o crean dependencias (estos reglamentos son internos). Los Co Conve nvenio nioss Co Colec lectivo tivoss de Trabaj Trabajo: o: Son Son acuerd acuerdos os gener generale aless entre entre asocia asociacio ciones nes profesionale profesionaless de emplea empleados dos y organizacio organizaciones nes sindica sindicales les para para regular regular las relaciones relaciones labora laborales. les. Algunos autores dicen que su naturaleza jurídica no es contractual sino reglamentaria porque porque el Poder Poder ejecutivo ejecutivo los habilita habilita mediante mediante la homologació homologación, n, otros dicen dicen que es un contrato porque puede ser que no se homologue si intervino un funcionario publico. Es fuente del derecho administrativo excepcionalmente, ya que los C.C.T. no se aplican a los agentes públicos, salvo que expresamente se incluyan. La equidad: Viene del latín aequitas, que significa igualdad o justicia del caso concreto, y es un principio de interpretación del derecho positivo o una interpretación objetiva del derecho natural. La costumbre: Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder es una obligación jurídica.
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Los precedentes administrativos: Son las conductas o comportamientos constantes de la administración de los cuales puede deducirse un beneficio o un perjuicio para los derechos subj subjeetivo tivoss o inte intere rese sess legí legíti timo moss del del admi admini nist stra rado do;; es la cost costum umbr bree del del dere derech choo administrativo; y no puede cambiarse un precedente administrativo intempestivamente. La jurisprudencia: Es solo fuente material del derecho salvo los Fallos Plenarios. La doctrina: Es el análisis del derecho y elaboración de criterios de los diferentes autores sobre un tema determinado. 2.5. La prelación jerárquica de las fuentes. Es el orden de aplicación ante un caso concreto; la doctrina da prioridad a las fuentes escritas por sobre las demás, pero para el derecho administrativo es de prioridad los principios principios generale generaless del derec derecho. ho. PARTE SEGUNDA. LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, RELACIONES JURIDICAS, ADMINISTRATIVAS Y SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS. Bolilla 3. 1. El Principio de Legalidad. Sentido originario del Principio de Legalidad. Como consecuencia de la Revolución Francesa surge el Estado de Derecho (la sujeción del Estado al ordenamiento jurídico que le es impuesto), de aquí surgen dos principios: Principio de Legalidad Principio de División de Poderes En ese momento se trato de limitar el poder de los gobernantes, así se dividieron los poderes y se subsumió el Estado en ley formal, es decir, el Estado no es creación del soberano sino que es una creación abstracta de la ley, por lo tanto el sentido original del principio de legalidad es “ toda actuación del Poder Público debe estar justificada en Ley Previa en sentido formal.” formal.”, si no había ley el Estado no podía actuar. La crítica es que si el Estado para cada acto que tuviera que realizar tenía que estar autorizado, se entorpecería su actuar (tenía potestades regladas). Para entender esto hay dos criterios: La vinculación negativa de la administración al derecho: En las primeras pautas de las revolucionaras de Francia, en la declaración de derechos “El Estado va a hacer todo aquello que una ley lo habilite a hacer (Ej: Mediante permisos o habilitaciones temporales, etc.), pero agrega agrega que también también va a pode poderr hacer hacer todo aquello aquello que no este expresamen expresamente te prohibido”. prohibido”. Con el criterio de la vinculación negativa va a haber un ámbito de permisiones y otro de prohibicione prohibiciones, s, y en el medio una “zona libre de ley”, y en este caso el Derecho Derecho actuaría actuaría como una valla de contención o límite a la actividad del Estado, luego estaría la zona de prohibición prohibición del Estado Estado compue compuesto sto por por los derec derechos hos y garantías garantías de los particula particulares. res. No va a poder poder hacer hacer todo lo que este este permitido permitido mas mas todo todo lo que que este este prohibido. prohibido. Esta zona libre de ley son atribuciones denominadas “discrecionales”, las cuales no son revisa revisable bless judicia judicialme lmente nte (porqu (porquee no hab había ía ley que las reglame reglamenta ntara). ra). Este Este criteri criterioo fue tomado normativamente por la Ley Contencioso Administrativa Española. El Código Contencioso Administrativo de Bs. As. de 1.900 (Código Varela), toma de esta ley el artículo que dice “demandas improcedentes” (rechaza todas las atribuciones que el Ejecutivo haya ejercido discrecionalmente los actos administrativos dictados en ejercicio de atribuciones discrecionales no se controlan jurisdiccionalmente.
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Se supone que esta es una actividad sub-legal, que esta por debajo del modelo de Estado de Derecho. Por lo que cuando el Ordenamiento Jurídico otorga al Estado una “actividad discrecional” esto no significa arbitrariedad, sino que va a estar facultado por el Ordenamiento Jurídico a supuestos diferentes (frente a una determinada situación fáctica), pero jurídicamente válidos entre límites mínimos y máximos, Ej: El llamado a una obra pública es discrecional, puede o no hacerlo). Ya que en la discrecionalidad existe una finalidad de interés público, defensa en juicio, juicio, legitimidad legitimidad e igualdad igualdad (Principio (Principioss Generale Generaless del Derec Derecho). ho). La vinculación positiva: Este principio es el que hoy esta vigente y se llega por medio de Kelsen que dice que la Actividad de la Administración debe estar comprendida y justificada en el ordenamiento jurídico en su totalidad (lo que la ley no permite esta prohibido), acá la administración no esta sometida a ley formal, sino al Bloque de Legalidad. Sus consecuencias son: (según Graw): a) la legalidad legalidad es el el ordenamie ordenamiento nto jurídico jurídico positivo positivo todo. todo. b) la administración administración actúa actúa dentro de los limites de la legalidad legalidad y cuando cuando esta se lo permite (vinculación negativa y positiva). c) la administrac administración ión contribuye contribuye a la la formación formación del bloque bloque de legalida legalidadd (reglamentos (reglamentos). ). d) el acto acto particu particular lar de una autorida autoridadd adminis administra trativa tiva no pue puede de transgred transgredir ir el reglamen reglamento to dictad dictadoo por el mismo, mismo, por una autoridad autoridad super superior ior o una inferior inferior (indero (inderoga gabili bilidad dad singular). e) el acto acto administra administrativo tivo contrario contrario a la legalidad legalidad es es invalido. invalido. f) la inval invalide idezz trae trae nulid nulidad ad.. g) la nulidad nulidad puede ser ser reclamada reclamada en sede sede administrat administrativa iva por recursos recursos o en sede sede judicial judicial por acciones. Y si lo hace la administración es mediante la “Acción de Lesividad”. h) esta hace hace responsa responsable ble al Estado Estado y a sus agente agentess y funcionario funcionarios. s.
1.2. El bloque de la legalidad y su integración. Es todo el ordenamiento jurídico: Con la sumisión del soberano a la ley formal y todo el derecho administrativo va a estar regido por un ordenamiento formal. Surge entonces la dificultad de que todas las acciones estén contempladas en la ley. Hauriu elabora la “Teoría del Bloque de la Legalidad”, según ella el Estado no debe estar solo sujeto a la ley, sino al bloque de la legalidad (todo el ordenamiento jurídico). Mediante esta teoría se acorta la actividad discrecional de la Administración (no existen facultades absolutamente discrecionales, ya que ante una misma situación la Administración podrá optar optar por diferentes supuestos supuestos idénticam idénticamente ente válidos válidos desde el punto de vista jurídico, esto se trata de un actuar dentro de los límites mínimos y máximos Ej: el llamado a una licitación para una obra pública es discrecional, porque puede o no hacerlo). La discrecionalidad no tiene nada que ver con la arbitrariedad. Remitirse a la Bolilla 2 Pto. 2.
2. Las potestades administrativas. 2.1. La atribución de potestades como atribución técnica del principio de legalidad. Las potestades potestades administrativas: administrativas: noción, noción, su diferencia diferencia con los derechos derechos subjetivos subjetivos;; caracteres; clases. La legalidad atribuye potestades a la administración. Los “poderes jurídicos” son el genero, y “las potestades y los derechos subjetivos” son la especie. La potestad es creada solo por ley, tiene un objeto genérico (nunca particular), por lo que le sigue una sujeción o “situación pasiva de inercia” (no una obligación particular).
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Las potestades pueden ser “innovativas” (crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concre concretas tas)) o “conse “conserva rvatori torias” as” (conse (conserva rvann o tutelan tutelan relaci relación ón jurídica jurídica con concre cretas tas), ), “auto “auto atribuc atribución ión de potesta potestades des”” (media (mediante nte reglam reglament entos) os) o “atribu “atribució ciónn expre expresa sa o implícit implícita” a” (siempre debe ser expresa). Su aspecto práctico es que se le otorga importancia a los principios Generales del Derecho, los cuales junto a la ley pasan a constituir el marco de la juridicidad, que sirve como fuente de la Actividad Administrativa; es un actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público, que no es lo mismo que aplicar automáticamente el contenido de la norma, por cuanto debe debe tenerse presente presente el ordenamie ordenamiento nto entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido (pirámide de Kelsen, después de 1.994).
2.2. Modos de Atribución de Potestades; actividad reglada y discrecional. En primer término hay que decir que no hay facultades regladas totalmente ni discrecionales totalmente, sino que existen facultades mayoritariamente regladas o viceversa. actividad dad reglad regladaa cuan Hay activi cuanddo el ejer ejerci cici cioo de la func funció iónn admi admini nist stra raci ción ón esta esta predetermina predeterminado, do, mediante mediante la norma, norma, es decir, se precisa precisa su forma y contenido contenido (la norma precisa precisa un hecho hecho y su su única única consecu consecuencia encia). ). En cambio, la actividad discrecional es cuando la norma brinda diferentes alternativas, todas ellas igualmente válidas, de entre las cuales se tiene la libertad de elegir una. Igualmente estas potestades deben contener necesariamente: a) la existencia de la potestad en una norma; b) la extensión o limites de la misma; c) la competencia, es decir, la designación de un órgano administrativo que en forma exclusiva lleve a cabo la misma; d) la finalidad publica especifica que persigue. 2.3. El Control de las potestades administrativas; la reducción de la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados. Son aquellos que no dan una definición exacta de un hecho o una consecuencia (el justo precio precio en la expropiació expropiaciónn o la necesidad necesidad o urgencia urgencia en los decretos, decretos, etc.), antes a las potestade potestadess que tenían estos conceptos conceptos se las agrupaba agrupaba con las discrecionale discrecionales, s, pero desde desde la década del ’50 (por la doctrina alemana y francesa) se las puede asociar a las regladas. A las potestades discrecionales se las limita “jurídicamente”, a través de la razonabilidad (proporción entre medios y fines –Art. 28 de la C.N.), finalidad determinada (no puede haber desviación de poder), por reducción de la discrecionalidad por los conceptos jurídicos indeterminados (es decir, se la asimila a una reglada), buena fe e igualdad; y también se las limita “técnicamente”, a través de pautas técnicas que la actividad no puede transgredir si estas son claras. Ante el incumplimiento de estos limites se puede revisar el acto en sede judicial. judicial. Conceptos Jurídicos Indeterminados: Un concepto es indeterminado cuando sus límites son imprecisos, cuando no reflejan claramente una realidad, en general la imprecisión no deviene exclusivamente del lenguaje utilizado ni tampoco de la materia referida, sino de la vinculación entre ambos. En el Ordenamiento Jurídico Administrativo son numerosos los dispositivos jurídicos constitucionales legales y reglamentarios, cuya indeterminación es evidente (Ej: El decoro o prestigio prestigio de la Institución Institución Policial, Policial, la idoneidad idoneidad en un concurso) concurso) son ejemplos ejemplos cotidianos cotidianos cuya relación con la realidad a que se refieren puede ser imprecisa). La aplicación práctica de estos supuestos obliga a realizar una tarea interpretativa, según el caso, para poder subsumir el hecho en la norma (Ej: La declaración de interés histórico de un inmueble que otorga genéricamente el orden normativo).
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Diferencia cualitativa entre concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad: La Cátedra en el concepto jurídico solo supone en su integración una sola resolución justa, por lo que se opone a la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas. El concepto jurídico pasa a ser estudiado como un problema de interpretación y aplicación de la ley, razón por la cual se lo considera parte de la actividad vinculada o reglada, de ahí la diferencia con la discrecionalidad, no es la calidad (judicialmente se puede controlar solo su ejercicio). Para la teoría tradicional de los conceptos jurídicos indeterminados la diferencia solo es terminológica porque concibe lo indeterminado en el marco de lo vinculado por oposición a lo discrecional. Bolilla 4. Relación jurídica administrativa y situaciones jurídicas subjetivas. 1. La relación jurídica administrativa. 1.1. Noción. Elementos componentes. Clases. Se da entre dos partes una de las cuales siempre debe ser el Estado a través de sus órganos, entidades descentralizadas, o de alguna entidad publica no estatal, la otra parte puede ser una particular o el Estado también. “La situación jurídica Subjetiva ” es la posición o ubicación jurídica en que se encuentra el particular particular atribuida atribuida por el ordenam ordenamiento iento jurídico jurídico en relación relación al al Estado a los los fines de exigir exigir o cumplir con una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer). Esta relación jurídica administrativa provoca situaciones jurídicas en el administrado, como ser, situaciones jurídicas favorables o desfavorables; las situaciones jurídicas favorables, por la doctrina francesa, se clasifican en: a) Derec erecho ho Subj Subjet etiv ivo. o. b) Intereses Intereses Legítimos Legítimos.. c) Inte Intere rese sess Simple Simpless o Difuso Difusos. s. d) Cla Clases: ses:
* Una primera primera clasific clasificaci ación ón de las situaci situacione oness jurídic jurídicas as subjet subjetiva ivass es en "simples" y "calificadas" : a) Situación Jurídica Subjetiva Simple: Estamos ante ella cuando la situación en que se encuentra el administrado frente a la Administración es general y común para todos los habitantes. b) Situación Jurídica Subjetiva Calificada: Se trata de una situación particular, en la que se encuentra en la que se encuentra ese damnificado; esta situación puede devenir de la firma de un contrato por el cual el administrado se relaciona con la administración, del cual emergen para ambas partes derechos y obligaciones.obli gaciones.-
1.2. Relación jurídica y situación jurídica. La Relación Jurídica es la que se establece con el Particular y el Estado regida por normas de Derecho Administrativo, a través de la que se produce el intercambio de derechos y obligaciones atribuyéndole consecuencias directas e inmediatas (por eso es dinámica Ej: La relación que surge de la celebración de un contrato administrativo de Obra Pública. Por el contrario, cuando hablamos de una situación nos da una idea estática de posición: toda situación de hecho amparada o reglada por normas jurídicas será una situación jurídica. Una situación jurídica será administrativa cuando esté regida por normas de Derecho Administrativo. 25
situación jurídico jurídico administr administrativa ativa como: "pos "posici ición ón en que que se Pode Podemo moss defin definir ir a la situación encuentra encuentra el particular o damnificado frente ala estado o la Administración Pública" .
2. Las situaciones jurídicas subjetivas del administrado. La situación jurídica subjetiva es el lugar que ocupa un sujeto particular frente a la Administración (en una relación jurídica administrativa). De acuerdo a la situación jurídica que el particular posea, derivará el medio de protección que que le corre corresp spon onde de confo conform rmee al orden ordenam amie ient ntoo juríd jurídico ico (todo (todo dere derech choo tiene tiene como como contrapartida un deber jurídico). El deber es toda actividad jurídica exigible, que puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer (en exigir o no una determinada conducta), por lo que existiría una situación jurídica positiva positiva y otra otra negativa negativa.. Situación Situación Jurídica Jurídica Favorabl Favorables: es: Activas o de ventaja, porque acrecienta el poder del particular particular ya que le exige o le pide a la Administrac Administración ión (Derechos (Derechos Subjetivos, Subjetivos, Intereses Intereses Legítimos, Intereses Difusos o de Incidencia Colectiva, e Intereses Simples). jurídicos, lo cual implicará En ella el administrado o particular va a estar dotado de poderes jurídicos que tenga el derecho de exigir una prestación por parte de la Administración. Situación Jurídica Desfavorables: Pasivas o de desventaja, porque el particular le debe algo al Estado, ya que este le exige al particular (Deberes Públicos,. Obligaciones y Cargas). Métodos para discernir entre estas situaciones jurídica: j urídica: a) Según la situación en que se encuentre el administrado (exclusividad o concurrencia). b) Según el tipo de normas (“normas (“normas de relación”, relación”, que regulan regulan al Estado Estado en relación con el administrado, detallando los derechos, y dan lugar a derechos subjetivos, o “normas de acción”, que regulan al Estado por sí, y si el administrado es cualificado será un interés legitimo, sino será un interés simple -Marienhoff-). c) Según la utilidad garantizada. 2.1.1. Derechos Subjetivos. Es cuando una norma previa determina una conducta a seguir por parte de la administración (actividad reglada), que se encuentra mas internamente protegidas por el ordenamiento jurídico, y que tiene el particular para exigir del Estado una acción u omisión en forma exclusiva y excluyente, contando para ello con los recursos administrativos y acciones judiciales. La conducta del Estado tiene carácter “exclusivo” y “excluyente”, no importa si es una obligación positiva o negativa (lo cual significa que esa prestación va a ser debida solo a él, y que este administrado se haya habilitado para repeler toda perturbación en ejercicio de ese derecho). Cuando se tiene un derecho subjetivo se puede pedir la anulación del acto que lo ha desconocido, y la indemnización, por vía judicial y administrativa. En la doctrina se discutió que elementos se debían tener en cuenta para determinar que es un derecho subjetivo. * Hubo quienes sostuvieron que para tener un derecho subjetivo se tiene que tener la voluntad de ejercer determinado derecho. Pero a esta postura se le critica que las personas por nacer nacer y los dementes dementes no tienen tienen voluntad voluntad y es indiscutible indiscutible que poseen poseen derechos derechos subjetivos. * Yering sostiene que incorpora como elemento para poder distinguir entre un derecho subjetivo y un Interés, dice que el “derecho subjetivo s un interés jurídicamente protegido”. Según esta teoría si me interesa tengo un derecho subjetivo, sino no.
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Por otro lado se le critica al interés es variable, por lo que se va modificando con las variaciones económicas, culturales y políticas (Ej: después de la reforma del 94 se tutela la protección protección del medio medio ambient ambiente, e, que antes antes no se encontraba encontraba expresamen expresamente te comprend comprendida). ida). Por lo dicho podemos concluir que no puede tomarse en cuenta al Interés como elemento que caracteriza al derecho subjetivo, porque sería considerarlo en abstracto. Gordillo incorpora como elemento que caracteriza al derecho subjetivo a la “norma”, la cual permite respaldar la existencia del mismo, provocando que el particular pueda incorporar una sanción ante el incumplimiento del elemento norma (la norma provoca que si alguien tiene un derecho otro tenga un deber). Botassi incorpora otro elemento a parte de la norma, y es que ese derecho sea debido a un individuo en carácter de “exclusividad”. Sostiene que el derecho subjetivo es la reunión de dos elementos (una norma que prescribe una conducta administrativa determinada y que esta sea debida a un individuo con carácter de exclusividad). Cassagne sostiene que los derechos subjetivos son los “poderes jurídicos” otorgados o reconocidos por el ordenamiento a un individuo, que se despliegan y contienen dentro del ámbito de actual y concreta relación con una cosa o sujeto determinado. La Acción judicial para la protección de este derecho subjetivo en el proceso contencioso administrativo es la “Acción de Plena Jurisdicción” (se llama así porque tiende a la revocación del acto administrativo que afecta al derecho subjetivo y a la indemnización de los daños y perjuicios). El Derecho Subjetivo puede clasificarse en: * Derecho Subjetivo Positivo: Se da cuando un individuo tiene la facultad, porque una norma se lo permite con carácter exclusivo y excluyente, de exigir a otro sujeto un dar o un hacer. * Derecho Subjetivo Negativo: Es la facultad que posee un sujeto de exigir de otro, porque así lo permite la norma con carácter de exclusividad, un no hacer. Derechos Derechos Subjetivos Afivolitos, Debilitados o Imperfectos: Se trata de aquella situación jurídica subjetiva subjetiva donde existe respecto de una determinada determinada prestación prestación la característica característica de excl exclus usiv ivaa y exclu excluye yente nte resp respec ecto to del del admi adminis nistra trado do dete detenta ntado dorr de la mism misma, a, pero pero la Admi Ad mini nist stra raci ción ón la pued puedee revo revoca carr en cual cualqu quie ierr mome moment nto, o, sin sin gene genera rarr dere derech choo a resarcimiento, pues estos derechos se caracterizan por ser precarios (Ej: Los puestos de pancho, pancho, las las florerías, florerías, etc.). etc.). 2.1.2. Intereses Legítimos: Es una situaciones jurídicas compartida entre dos o mas sujetos por la cual pueden exigir del Estado Estado en forma refleja y concurrente concurrente una acción acción u omisión omisión contando recursos administrativos y acciones judiciales de nulidad. La diferencia fundamental del interés legítimo con el derecho subjetivo es la concurrencia (de individuos) dada por la norma. Pero a la vez cada uno de los individuos tiene un interés directo y personal. Hay dos clases de Interés Legítimo: * El interés legitimo común: Es cuando una norma previa determina una conducta a seguir por parte de la administra administración ción (actividad (actividad reglada reglada), ), y esta es debida a varios individu individuos, os, a un grupo o a un sector “en concurrencia” (sin exclusividad), cada uno de estos individuos tiene un interés personal y directo en la conducta de la administración. * El interés legitimo especial o “derecho reflejo”: Se da cuando no hay una norma que predetermine predetermine una cond conducta ucta de la administrac administración ión (actividad (actividad discrecional) discrecional),, esta es debida debida a varios individuos o a uno solo (puede haber concurrencia o exclusividad), y cada uno de los sujetos tiene un interés personal y directo directo en que la conducta de la administración no viole los limites de la actividad discrecional. El portador de un interés legitimo solo puede pedir
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que cese la actividad que le es perjudicial, no puede pedir Daños y Perjuicios, por vía judicial judicial y administra administración ción (a partir del del ’95 con el el caso “Rusconi”). “Rusconi”). Se han elaborado doctrinariamente 3 teorías diferentes para distinguir a un derecho subjetivo de un interés legítimo: Teoría de la Utilidad Garantizada: Según los sostenedores de esta teoría debe utilizarse el término utilidad en lugar de interés puesto puesto que este último, último, según según entienden, entienden, conlleva conlleva una carga subjetiva, razón por la cual sería factible confundir al interés legítimo con el derecho subjetivo. Así, un bien puede ser útil objetivamente, pero de acuerdo a cada individuo puede llegar a tener o no un interés. Conforme a esta tesis estaremos en presencia de un derecho subjetivo, cuando por el solo hecho de exigir su cumplimiento su titular obtenga una utilidad substancial y garantizada, cubriendo así todas las expectativas que éste tenía. Por el contrario, cuando estemos en presencia de un interés legítimo, el ordenamiento jurídico le va a entregar a su titular los medios necesarios necesarios para pode poderr alcanzar alcanzar esa utilidad aunque, a diferencia de lo que ocurre con el derecho subjetivo, no le va a garantizar la misma; por lo tanto ésta no será una utilidad substancial, sino refleja u ocasional. Teoría de la Distinción de Normas: Esta teoría trata de diferenciar al interés legítimo del derecho subjetivo mediante una distinción de normas: ♦ Normas de acción : Son las que se refieren al Estado, pero en este caso como "Gestor del Interés Público". De estas normas de acción se derivan intereses legítimos (Ej: Las normas de procedimiento administrativo, o las que derivan del art. 1 de la C.N como la publicidad de los actos de gobierno, idoneidad de los funcionarios públicos, etc.). ♦ Normas de relación : Son las que regulan una situación jurídica entre el particular y el Estado: poniendo límites a los poderes estatales y garantizando los derechos subjetivos del administrado (Ej: Arts. 17 y 18 de la CN ). Del cumplimiento de las normas de relación siempre deviene un derecho subjetivo. Teoría de la Exclusividad o Concurrencia: Esta tesis sostiene que cuando el administrado se encuentra frente a la administración en una situación de exclusividad nos encontramos en presencia presencia de un derecho derecho subjetivo. subjetivo. La situación situación de exclusivida exclusividadd se da cuando cuando nos encontramos frente a una única prestación y un único sujeto en condición de hacerla exigible, o varias prestaciones iguales e idéntica cantidad de sujetos en condiciones de hacerlas exigibles. Por el contrario, cuando nos encontramos en una situación de concurrencia estaremos frente a un interés legítimo: una única prestación con varios sujetos en condiciones de exigirla, o varias prestaciones pero con mayor cantidad de sujetos en condiciones de exigirla. Así por ejemplo: si decimos que se le entregará el título de abogado al que cumpla con el programa programa y apruebe apruebe todos los finales, finales, estaremos estaremos frente a un derecho derecho subjetivo; subjetivo; pero si se dice que se le entregará una beca a aquel que tuviese como promedio 9.50 o más de 9.50, estaremos frente a un interés legítimo: una sola beca y varios sujetos que pueden acceder a ella. Con respecto a la adjudicación de una obra pública hay distintos sistemas de los cuales se vale la administración con cuál de los interesados va a contratar: el más importante de ellos es la licitación pública donde tendremos tres procedimientos según la etapa de licitación en que nos encontremos, así una vez formulada la iniciación de la licitación se tiene un derecho subjetivo, que es el de presentarse a la licitación , una vez en el procedimiento de la licitación y en la etapa de culminación de esta, el que fue elegido tiene un derecho subjetivo y los demás un interés legítimo.
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¿Qué sucede con el código Varela y qué sucede con el nuevo código que comenzará a regir en la Pcia de Bs As cuando se establezcan los Tribunales Contenciosos Administrativos? Los derechos subjetivos tienen la máxima protección legal, pudiendo ser protegidos en cede administrativa por medio de los recursos administrativos , o por vía judicial con la acción contenciosa de plena jurisdicción (por ahora esta acción se interpone ante la Corte, cuando se cree el fuero contencioso será ante los Tribunales Administrativos). El titular del interés legítimo tendrá una protección indirecta, no plena, pudiéndolo proteger por medio medio de los los recursos recursos administr administrativos ativos:: el titular de de un interés interés legítimo legítimo podrá podrá ser parte parte de un procedimiento administrativo. Con respecto a la acción judicial, en su antigua jurisprudencia la SCPBA había restringido el acceso a la instancia judicial al titular de un interés legítimo, fundamentándose en una interpretación que la Corte hacía del Art. 1 del Código Varela en la parte que dice "se vulnere vulnere un derecho derecho de carácter carácter administ administrati rativo"; vo"; esta esta exp expres resión ión "de "derec recho ho de caráct carácter er administrativo" va a ser interpretada por la Corte como sinónimo de Derecho Subjetivo, por lo que solo se habilitaba la vía administrativa cuando se era titular de un derecho subjetivo, pero no de un interés interés legítimo legítimo.. Esta postura postura fue durante durante mucho mucho tiempo tiempo la mayoritaria. mayoritaria. La postura minoritaria, encabezada por Negri, entendía que la norma era compresiva tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo; y a partir del caso Rusconi pasa a ser la doctrina mayoritaria. Teoría Restrictiva: Se funda en la nota del Art. 1 del Código Varela, y dice que habrá protección protección judicial judicial solo cuando violaran violaran derechos derechos subjetivos subjetivos y no intereses intereses legítimos (Caso Thoman del 84 al 95). Teoría Amplia: Sostiene que no solo se protegen intereses legítimos sino también derechos subjetivos. Se funda en el Art. 2 del Código Varela y en el Art. 95 de la Ley 7.647/70 (porque el Art. 2 dice “dejando sin efecto la medida respecto del interés a que perjudica o del derecho que vulnera, igual lo hace el Art. 95 de la Ley 7.647). Median Mediante te el caso caso "Rusconi" se hab habilita ilita la acción acción con conten tencio ciosa sa al que reclama reclama como como detentador de un interés legítimo. En el nuevo Código de la Provincia de Bs As (ley 12.008) también se concede al titular de un interés legítimo la posibilidad de acceder a una instancia judicial. En cuanto a la protección que se va a obtener por parte de la Administración: el titular de un derecho subjetivo obtiene por un lado la anulación del acto y por el otro la indemnización por los los daños daños y perjuic perjuicios ios causado causados. s. Si estamos frente a un interés legítimo, sólo podemos demandar la anulación del acto "contencioso de anulación" , pero no podremos demandar la indemnización por mediante el "contencioso los daños y perjuicios causados.
2.1.3. Los intereses colectivos o difusos: previsiones constitucionales; defensa de los cons consum umido idore ress y de los los usua usuari rios os de los los serv servic icio ioss públ públic icos os;; prot protec ecci ción ón del del medi medioo ambiente: normativa, alcances, legitimación. El Ordenamiento Jurídico Argentino tiene en miras la tutela de los derechos y garantías individuales, no concibe históricamente garantías o derechos colectivos; sino que esta es una filosofía competente con el derecho de los países orientales. Con la revolución industrial se da el advenimiento de los Derechos Sociales como el reconocimiento de las garantías individuales en función social. Pero los derechos sociales no son sinónimos de derechos colectivos. Los derechos sociales nacen en países corporativos desde el punto de vista político. Los intereses colectivos nacen desde el punto de vista del bien jurídico tutelado dándose el reconocimie reconocimiento nto de la existencia existencia de un bien abstracto, abstracto, vital e insusceptib insusceptible le de apreciación apreciación
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individual, cual es por ejemplo el medio ambiente (como la Conferencia de Estocolmo que reco recono noce ce la prot proteecció cciónn del del Medi Medioo Ambi Ambien ente te Un Univ iveersal rsal). ). An Ante te la apar aparic ició iónn del del reconocimiento del fenómeno de la naturaleza se da el nacimiento de una concepción del derecho distinta: no ya sobre una base individual sino sobre una base colectiva, así nacen los intereses difusos.En los años '79, '80 ingresaron en Argentina corporaciones que sustentaban estos intereses. Elementos del Interés Interés Difuso: Los intereses difusos poseen necesariamente 4 elementos: 1- Elemento Material u Objetivo: Está dado por el bien jurídico tutelado, el cual es insusceptible de apreciación individual. Sujetivo: Esta dado por un grado de indeterminación del elemento subjetivo es 2- Elemento Sujetivo: decir de los sujetos (son tantos los sujetos titulares de este interés que su alcance es impreciso, ya que eventualmente podría llegar a abarcar a la comunidad en su conjunto, es una situación compartida por muchos, sin poder precisar cuantos). Normativo:: Está dado por el reconocimiento expreso o tácito de la situación en 3- Elemento Normativo una norma jurídica positiva. ¿ Qué es lo difuso del interés difuso ?
El grado de indeterminación subjetiva: quienes y cuántos son los titulares de estos intereses. La característica de difuso también está dada en cuanto al daño: puesto que este puede ser incierto y potencial (Ej: La lluvia ácida ). 4- Alcance de la Sentencia: En los intereses difusos el alcance de una sentencia que hace cosa juzgada puede llegar a ser para todos los hombres. Interés Difuso como sinónimo de Incidencia Colectiva: En el año '24 tenemos el Art. 28 de la Constitución Provincial, mientras que en la CN contamos con los Arts. 41, 42 y 43. El Art. 41 de la CN reconoce el derecho expreso de los habitantes a gozar de un medio ambiente sano (elemento normativo: reconocimiento expreso del ordenamiento jurídico), implícitamente son reconocidos por el Art.33 de la CN antes de la reforma de 1994. El Art. 42 de la CN y su distinción con el Art. 43: Distinción entre el interés difuso ( que guarda relación con la tutela ambiental y su grado de indeterminación, que puede alcanzar a la sociedad toda ) y el derecho de incidencia colectiva ( el cual está dirigido a grupos determinados ). El Art. 43 operó y derogó en forma orgánica el Art. 13 y 3 de la Ley Nacional de Amparo. Las Las leyes leyes anterio anteriores res dicen: dicen: "siempr "siempree que no exista existann otros otros medio medioss adminis administra trativo tivoss y judiciales", judiciales", la ley ley actual actual dice "siempre "siempre que que no exista exista otro medio medio judicial judicial"" ( pro ejem: ejem: cuando cuando se planteaba por amparo la inconstitucionalidad de la ley seca, que prohibía vender bebidas alcohólicas en lugares no determinados.-Se marca lo del ambiente como difuso y lo demás de incidencia colectiva. Caso Katan de 1.983: Un vecino de capital federal interpone un amparo oponiéndose a un permiso permiso de pesca dado a un buqu buquee Japonés Japonés en Chubut Chubut para para cazar cazar ballena ballenas. s. El permiso se expidió sin hacerse ningún estudio del impacto ambiental que esto podía causar, y además violaba la ley de animales silvestres. El Gobierno Nacional interpone una excepción de Falta de Legitimación, Kattan tendría que hacer ido por el Defensor del Pueblo de la Nación. Para Marienhoff Kattan no demostró que haya sido afectado, solo puede acceder por el Interés Simple (situación jurídica que tiene cualquiera para poder velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico.
2.1.4. Interés simple o difuso.
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Es el interés que tiene todo individuo en la buena marcha y prosperidad de su comunidad, es decir, el interés de que se cumpla y respete la ley; se caracteriza por la ausencia de interés personal personal y directo directo del del interesad interesado. o. Este Este inter interés és simp simple le no tiene tiene prot protec ecció ciónn en sede sede judic judicial ial,, tiene tiene prote protecc cción ión en sede sede administrativa solo mediante la denuncia (Art. 81 de la Ley 7.647) en sede judicial lo único que tenemos es el Habeas Corpus o un Amparo. El medio para proteger este interés es la “denuncia”, aunque actualmente, desde la reforma del ’94, su Art. 43 otorga legitimación procesal activa para interponer “acción de amparo”, si esta comprom comprometi etido do el medio medio ambient ambientee (Art. 41 C.N.), C.N.), la competen competencia cia,, el usuario usuario o consumidor, y los derechos de incidencia colectiva en general. 2.2. Situaciones de carácter pasivo o desfavorables: sujeciones, deberes públicos y obliga obligacio ciones; nes; conc concepto epto,, difere diferenc ncias ias.. La carga carga como como situac situación ión jurídic jurídicaa de carác carácter ter pasivo: diferencias con las otras figuras. Situaciones Jurídicas Subjetivas Desfavorables Desfavorables ( pasivas o de desventaja desventaja ) del administrado frente a la Administración: Administración: Estas se clasifican en: 1- Sujeción. 2- Deberes. 3- Obligaciones. 4- Cargas.
1- La Sujeción: Consiste en una oposición, en la contra cara de una potestad que posee el Estado (Ej : La potestad del Estado de Expropiar ). 2- Los Deberes - Leyes : Frente a las leyes del Estado el ciudadano está en una situación de deber (Ej: El deber cívico: si son cívicos son gratuitos) siempre son gratuitos y generales y se sientan en el principio de igualdad. 3- Las Obligaciones: Se relacionan con la existencia de una relación jurídica contractual, esto provoca que por parte del Estado exista un derecho, puesto que estamos en presencia de una relación jurídica bien marcada. 4- Las Cargas Públicas: Son en realidad deberes públicos (puesto que carga es un término correctamente utilizable desde el punto de vista procesal: condiciones de ejercicio de un derecho que primeramente aparece negado: si no cumplo con la carga no pierdo mas que el derecho, pero no existe sanción alguna. Se diferencia de la obligación, en que la carga es en interés propio, su incumplimiento trae aparejada una sanción que no es la pérdida del derecho sino el no obtener un cierto beneficio, beneficio, y además además la carga carga no es susceptible susceptible de ejecución ejecución forzosa. forzosa. También También están las sujeciones, los deberes y las obligaciones, como situaciones subjetivas desfavorables.
PARTE TERCERA. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.. Bolilla 5. Personalidad del Estado y personalidad jurídica pública no estatal. Órganos estatales. 1. Sujetos Públicos. 1.1. El concepto de persona y su clasificación en el Código Civil.
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El Estado es una abstracción, y siendo tal adolece de una capacidad absoluta de hecho, por lo que para darse a conocer necesita de una persona física que exteriorice su conducta (su personalidad personalidad,, ya que actúa a través través de órganos órganos y entes entes para cumplir cumplir sus funciones funciones específicas, es por ello que para el cumplimiento de las funciones administrativas asume dist distin inta tass form formas as de orga organi niza zaci ción ón como como ser ser cent centra rali liza zaci ción ón,, desc desceentra ntrali liza zaci ción ón y desconcentración). El Art. 30 Código Civil establece que persona es “ todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer oblig aciones”. aciones”. El Estado desde el punto de vista histórico, si bien necesita de la persona física, debemos analizar porque entonces tiene una personalidad, la cual es distinta de la de los sujetos que lo integran. Velez en la nota del Art. 33 hace una reseña histórica, en la cual los administrativistas coinciden: Cuando el Imperio Romano conquista distintas Aldeas les aplicaba un derecho particular particular que era el “Derecho “Derecho de Gentes”, pero también también el “Ius Singularum” Singularum” que respetaba respetaba el derecho particular de este pueblo, por lo que sabiamente el Imperio Romano advirtió que había un grupo de sujetos que por coincidencia de intereses respondían a reglas distintas que las interpuestas por el derecho Civitae (esa conjunción de intereses hacían a una persona distinta que la de cada uno de los individuos que integraban la ciudad conquistada. Velez en el Art. 33 califica al Estado Nacional Provincial y Municipal como una “Persona de Derecho Ideal”. Organiza Organización ción Administrat Administrativa: iva: Es el conjun njunto to de norm normaas jurí juríddica icas que que reg regulan ulan compe competen tencia cia,, relaci relacione oness jerárq jerárquic uicas, as, situac situación ión jurídica jurídica,, formas formas de actuac actuación ión y con control trol órganos y entes en el ejercicio de la función administrativa. 1.2.Personas jurídicas
publicas y privadas: Criterios de distinción.
Personas Jurídicas de carácter Público: Se les reconoce personalidad jurídica en orden al cumplimiento de sus fines: fines: Nació Nación, n, Provincia Provincia,, Municipios Municipios (Art. 33 del C.C). C.C). Tienen su origen en la Constitución o en la norma estatal de creación (ley o decreto). Su patrimonio son “fondos públicos” por el uso o destino al cual se encuentran afectados. Y los fondos son afectados en la Ley de Presupuesto. Están sujetas a las leyes de contabilidad. El control esta dado por la Sindicatura General de la Nación, y a una externa por la Auditoria General de la Nación. Tienen poder (facultad de mando o de hacer), y tienden a la satisfacción inmediata del Interés Público. Tienen tres elementos: * Poder (es una prerrogativa de mando o facultad de hacer). * Unión inescindible de sujetos (en una relación de pertenencia y compromiso con el tercer elemento). * Satisfacción directa e inmediata de una finalidad de interés público. Criterios de Distinción: Es la regulación por normas de derecho público, y también hay que hay que considerar si el ente goza de poderes, potestades , prerrogativas o competencias públicas públicas no usuales usuales entre las personas personas privadas, privadas, y más aún exorbitante exorbitantess en el derecho derecho privado. privado. Puede ser: Su “origen” (el Estado o los particulares, en principio). Por su “régimen jurídico” (por el derecho administrativo o el derecho común, en principio).
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Por su “patrimonio publico”(aunque los privados también pueden tenerlo Ej: El bien de familia). Por su “control administrativo” (solo las publicas, salvo las privadas cuando tengan una concesión). Por su “finalidad publica” (las publicas ,en principio). Por las “prerrogativas publicas” (las publicas, en principio –concesión-).
Personas Jurídicas de carácter Privado: Tienen fines públicos y mediatos y carecen de poder poder o prerrogativas prerrogativas (Ej: Asociacion Asociaciones, es, Fundacione Fundaciones, s, Sociedade Sociedadess Civiles, Civiles, Comerciales Comerciales y otras Entidades que no requieran autorización Estatal Art. 33 Código Civil 2da. parte). Se pueden dividir en: De existencia visible (Art. 31 y 51 Código Civil). De existencia ideal o personas morales (su aptitud es reconocida por la norma del Art. 32 Código Civil), estas a su vez pueden ser personas de existencia ideal propiamente dichas o simples Asociaciones Civiles o Religiosas (Art. 46 Código Civil). Tienen su origen por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba autorización (Art. 45 del C.C.). Su patrimonio son los bienes de los particulares, y no tienen ningún tipo de restricciones al dominio. Pueden recibir subsidios del Estado pero no pueden subsistir exclusivamente de ellos. Están sometidas a las reglas establecidas en los estatutos sociales y a la legislación común en cuanto al modo de obligarse, de contratar y de expresar su voluntad. No están están somet sometidas idas al control de la Administración. Por el contrario una Asociación Civil carece de estos tres elementos, ya que no posee prerrogativa prerrogativass de pode poder, r, posee posee un vínculo vínculo asociativo asociativo contractual contractual para la atención atención de fines civiles o públicos pero no en forma directa sino inmediata. 1.3. Personas jurídicas jurídicas públicas estatales y no estatales: criterios criterios de distinción. Personas jurídicas públicas no estatales: caracteres generales. Entidades Entidades Públicas Públicas Estatales: Estatales: Si el capital o el patrimonio pertenecer mayoritaria o íntegramente al Estado, el ente será estatal. Pueden dedicarse a la Gestión de Servicios Públicos o de Empresa Pública. Sus titulares son Funcionarios Públicos. Estas Entidades subsisten de los recursos públicos (con el subsidio del presupuesto) e integran el cuado de la Administración Pública central o descentralizada, y tienen control del Estado (Ej: El Estado Nacional, Provincial y Municipal, Entidades Autárquicas y Empresas del Estado). Caracteres Jurídicos: * Creación: Tienen potestad e imperio, son creadas por el propio Estado (por Ley Formal, Decreto o Tratado). * Patrimonio Estatal: Tales entidades son propiedad del Estado Nacional, Provincial o Municipal, al menos su capital mayoritario, en el caso que hubiere concurrencia patrimonial con personas privadas. * Asignación legal de recursos: Tienen por ley la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o lo han recibido en el momento de su creación, aunque después se manejen exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad. * Control de la Administración: Se lo ejerce a fin de que la actividad de tales entidades se coordine con el resto de la actividad estatal.
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Responsabilidad del Estado: El Estado es responsable directamente por los hechos y actos de sus órganos. Entidades Entidades Públicas Públicas No Estatales: Estatales: Si el capital o patrimonio es solo privado o con participació participaciónn estatal estatal minoritaria minoritaria,, el ente ente es no no estatal. estatal. Son creadas por ley, tienen fines públicos, prerrogativas de Poder Público y son controladas por el el Estado Estado y subsist subsisten en por por el aporte aporte de sus asocia asociados. dos. No integran integran el cuadro cuadro de la Administrac Administración ión y sus titulares titulares son miembros miembros civiles civiles (Ej: La Iglesia Católica, los Colegios Profesionales, las Cajas Provisionales el P.A.M.I., etc.). Estos Entes Públicos Estatales son muy próximos al Estado pero no son el Estado, y por eso el Estado puede llegar a intervenirlos (como en el caso de el P.A.M.I.) en función de su poder poder público público estatal. estatal.
1.4. Personas jurídicas privadas del Estado: problemática. Este tema debe relacionárselo con lo que fue el Estado Interventor y posteriormente el Estado benefactor. En la Argentina se da a partir de 1.945, cuando el Estado entra a intervenir mas allá de marco de cometidos esenciales (como la educación, la salud, etc.), ya que entendía que había intereses no satisfechos por las privadas. En una primera Etapa el Estado Interventor en forma directa, pero luego advirtió que para poder poder competir competir con las privadas privadas era menester menester adop adoptar tar un mismo ropaje jurídico (la forma Societaria) que por el control así es mucho mas difuso, mas tenue y el capital se divide en acciones. Cuando se adopta el “Modelo Societario” nacen las “Sociedades del Estado” con la Ley 20.705 siguiendo las Sociedades de Economía Mixta . Se trata de “Personas Jurídicas Privadas del Estado” porque el Estado estaba presente en ella ellass de mane manera ra mayo mayorit ritar aria ia,, en form formaa hege hegemó mónic nicaa y contr control olan ando do el actu actuar ar de sus sus integrantes(se buscó qu el capital sea el 100 % Estatal). La problemática de estas Sociedad es ver cual era el encuadre legal que se les daba en relación a la actividad que representaban, puesto que si se las consideraba como personas de derecho privado no les eran aplicables las normas del derecho Administrativo (como la Ley de Contabilidad), pero como el Estado les suministraba fondos (Ej: No quebraban), por lo que era un gran problema establecer cuando si se estaba frente a una persona de Derecho Público o Privado (puesto que se decían que eran de una u otra según les convenía). 1.5. Las personas públicas supranacionales. supranacionales. Marienhoff sostiene que las Personas Públicas Supranacionales son Entes No Estatales. Bianchi sostiene, en cambio que son Entes Públicos Estatales, puesto que no se puede desconocer que en sus integración esta el Estado presente y que subsisten con recursos Estatales. La Cátedra adhiere a la postura de Marienhoff, y son Públicas porque porque se les atribuye prerrogativa prerrogativass de Derec Derecho ho Público, Público, pero pero no son Estata Estatales les porque porque no integran integran los cuadros cuadros de la Administración, aunque subsistan de subsidios Estatales. 2. Órganos del Estado. La Administración Pública constituye un concepto que puede aplicarse a diferentes objetos de un modo que no es idéntico. La Competencia es la aptitud legal que le permite actuar a una Persona Jurídica Pública Estatal en el ámbito intersubjetivo, surge de las esferas de atribuciones de los Organos, como de las facultades que tengan atribuidas los sujetos.
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Como las Personas Jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una persona física que sea idónea para ejercer Derechos y Contraer Obligaciones, encarnando la voluntad del Ente; pero el problema que primero puede resolverse es el modo que dicho querer se le imputa a la persona jurídica con el fin de producir efectos en el mundo jurídico. Para ello se elaboraron distintas teorías que veremos en el siguiente punto.
2.1. Teorías sobre la atribución de conductas al Estado: La teoría del órgano. Debemos fundamentar que los actos realizados por una persona física se imputen a una persona persona jurídica, jurídica, así así pues pues aparece aparecenn las: Teorías del Mandato: Por la cual el funcionario es mandatario del Estado, pero se le critica que el Estado no tiene voluntad para otorgar mandato. Esta teoría intentó solucionar el problema del procedimiento de imputación de la voluntad de la persona física a la correspondiente a la persona moral; acudiendo a la institución Jurídica del “Mandato”. Pero esta concepción fue insuficiente, en la medida que supone postular postular que la persona persona moral moral “puede “puede declarar declarar su voluntad voluntad de antemano, antemano, al otorgarse otorgarse ese manda mandato” to”,, presup presuponie oniendo ndo lo que se preten pretende de explic explicar ar a través través del del proce procedim dimient ientoo de imputación. La teoría de la Representación Legal: Esta teoría pretendía que las Personas Jurídicas, sean “representadas legalmente por las personas físicas, actuando como una especie de tutores o curadores. Esta teoría también cayo por insuficiente, ya que no puede explicar como es el propio Estado quien designa su propio representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos voluntades, le sería imposible al Estado designar su representante, pues el carece en ese momento de voluntad. La Teoría del Órgano: Esta teoría explica las relaciones entre el Organo y el grupo, dejando de lado la idea de la representación, “se basa en la inexistencia” de la relación jurídica de represe representación ntación,, entre uno y el otro, otro, en virtud de que que ambos ambos (órgano (órgano y grupo) grupo) son la expresión de una misma realidad que es la persona jurídica. Esta teoría intenta explicar en el derecho Público la existencia material del Estado, dado que el Organo deriva de la propia constitución de la persona jurídica integrando su estructura; de ese ese modo modo cuan cuando do actú actúaa el órgan órganoo es como como si actu actuar araa la propia propia perso persona na juríd jurídica ica (no existiendo vínculos de representación entre ambos). El Organo no actúa en base a un vínculo exterior con la Persona Jurídica Estatal, sino que la integra formado parte de la “Organización” generándose una relación de tipo Institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado, o de la Persona Jurídica Pública Estatal. La Corte Suprema de la Nación ha dicho en este sentido que “la actividad de los Organos y Funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de la Entidades que dependen ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. Sostiene que tanto el funcionario (llamado órgano) como el Estado mismo son expresión de una misma realidad que es la persona jurídica, es decir, no habría representación porque el órgano es parte del Estado. 2.2. 2.2. Noción Noción de órgan órgano: o: eleme elemento ntos. s. El agent agentee y el órgano órgano:: relac relacion iones; es; la relaci relación ón orgánica y la relación de servicio: concepto, diferencias.
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Los conceptos de Órgano, Cargo y Oficio: La idea de Organo supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad: Elemento Objetivo: Caracterizado por un centro de competencias (integrado por poderes o facultades). Elemento Subjetivo: Representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad (siempre dentro de los límites que marca el principio de especialidad) se imputa al órgano, en su unidad, que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal. estatal. Esta concepción sostiene que el órgano si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es sujeto de derecho lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestade potestadess y facultade facultadess para actuar actuar en el mundo jurídico. jurídico. Cargo: Es la posición que la persona física ocupa en un Organo de una Persona Jurídica Estatal. El cual es asumido por aquella en el momento de su designación. Oficio: Es la función que realiza la persona que ocupa ese cargo. 2.3. Relaciones interorgánicas e interadministrativas. Relaciones interorgánicas: Son las relaciones que se dan dentro de una misma persona jurídica (ordenes, (ordenes, consulta consultas, s, etc.), y las las funciones funciones ínter ínter administrativ administrativas as se dan dan entre persona personass jurídicas. jurídicas. Los Órganos no son sujetos de derecho, careciendo por lo tanto de personalidad jurídica. Sin embar embargo go esta esta circuns circunstan tancia cia no impide impide recono reconoce cerr la existe existencia ncia de recono reconoce cerr víncul vínculos os jurídicos jurídicos entre entre los órgano órganoss de una una misma misma Persona Persona Jurídica Jurídica Público Público Estatal Estatal.. Estas relaciones se dan entre las personas que integran el órgano y el mismo órgano. Este tipo de relaciones entre Órganos de una misma Persona Jurídica Estatal recibe el nombre de “Relaciones interorgánicas: De colaboración (Ej: Propuestas). De conflicto (Ej: Cuestiones de Competencia). De jerarquía (Ej: Ordenes). De consulta (Ej: Pareceres o Dictámenes). De control (Ej: Observaciones del Tribunal de Cuentas de la Nación). Relaciones interadministrativas: Son las relaciones que se dan entre dos personas de derecho público estatal, pero una centralizada y la otra descentralizada. 2.4. Clases de órganos: a) según su origen, b) por su integración, c) según las funciones que cumple el órgano. Según su origen: Órganos Constitucionales: Aquellos previstos en la Carta Magna (Ej: El Presidente y el Vicepresidente). Órganos Administrativos: Nacen de normas de Jerarquía (Ej: Una Dirección General en un Ministerio). Por su Integración: Órganos Unipersonales o Pluripersonales: Según tengan como titular a una o varias personas personas físicas. físicas. La actuación del órgano unipersonal no ofrece problemas mayores, ya que la voluntad de este se confunde con la del órgano. No sucede sucede lo mismo con los órganos órganos colegiad colegiados, os, en que la voluntad voluntad de este se forma con con la conce concentra ntració ciónn de volunt voluntade adess indivi individua duales les de sus compon componen entes tes;; para para pod poder er acciona accionarr el órgano es necesario accionar ciertas reglas de procedimientos que permitan poder imputar
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las voluntades individuales de sus integrantes a dicho órgano (el órgano colegiado debe contar como mínimo con 3 Ministros). Según la Función que cumple el Órgano: Según la naturaleza de su actividad los órganos pueden pueden clasifica clasificarse rse en: en: Órganos Activos: Son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurídico. Órganos Consultivos: Su función se lleva a cabo por medio de actos internos o interorgáni orgánicos cos de asesor asesorami amient entoo a la admini administra stració ciónn activa activa.. Son Son órgano órganoss que carece carecenn de facultades decisorias, expresándose a través de informes que en principio no poseen fuerza vinculatoria. Órganos de Control: Son los que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser “previo” (Ej. La autorización) o posterior posterior (Ej: La La aprobació aprobación). n).
Bolilla 6. Principios jurídicos de la Organización Administrativa. Principios jurídicos: Entendemos por organización administración el conjunto de reglas jurídicas jurídicas que determinan determinan la competenc competencia ia de los entes y órganos órganos administrac administración, ión, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, como se debe controlar la acción y como deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado. Estos principios establecen pautas de organización que suponen dos o mas voluntades tendientes a trazar un objetivo común y una metodología de exteriorización del poder concentrado o desconcentrado. El primer sistema de organización se estableció en el sistema eclesiástico, luego en las fuerzas militares y cobra su máximo esplendor en la estructura napoleónica. Los Los princ principi ipios os juríd jurídico icoss funda fundame menta ntale less de la orga organiz nizac ació iónn admi adminis nistr trat ativa iva,, como como organización jurídico-publica son: a) competencia. b) jerarquía jerarquía.. c) centralización y descentralización.
1. Jerarquía. 1.1. Concepto. Relación jerárquica y tutela administrativa: diferencias. órganos armónicamente armónicamente subordinados subordinados y coordinados, coordinados, dentro de una “E s el conjunto de órganos misma persona jurídica en relación a un órgano superior ”. ”.
La jerarquía implica supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona jurídica, jurídica, basada basada en la “línea” “línea” (es el conjunto conjunto de órganos órganos en sentido sentido vertical) vertical) y el “grado” “grado” (es la posición o situación jurídica de cada órgano en la línea). Es un vínculo piramidal de la interrelación que guardan los órganos administrativos, en relación de subordinación, coordinación y supraordinación. Ya que la administración se organiza piramidalmente por vía de diferentes líneas que conducen a un mismo centro.
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La jerarquía se establece en la dirección que realiza el superior respecto del inferior, en la capacidad que tiene de impulsar la actividad y de dictar normas internas, y en su función de contralor. Tiene la facultad de avocarse con respecto a las funciones del inferior; el órgano superior también nombra a los integrantes y resuelve las controversias que se sucedan en el orden del órgano inferior, y así manifiesta su jerarquía. En la actividad Legislativa y Judicial no hay jerarquía sino que hay coordinación, ya que en los Tribunales hay una relación de colaboración. Luego el Procedimiento Administrativo regula el desenvolvimiento de esos órganos en los asuntos de su competencia según el grado que ocupen en la escala jerárquica, y articula las técnicas de revisión por vía de avocaciones, reclamos y otras modalidades operativas que le incorporan el conducto por el que transita la energía y el poder de la organización. El deber de obediencia de los órganos inferiores es consecuencia de la jerarquía y se origina en la subordinación; ahora bien esta obediencia puede ser:
Teorías respecto a la jerarquía j erarquía que ejerce el órgano superior sobre el órgano inferior: Teoría de la Obediencia Absoluta: Dice que “siempre” el órgano inferior debe acatar la orden dictada por el órgano superior (esta teoría “no” fue aceptada por la Corte). Desaparece la voluntad del agente, se convierte en un mero instrumento, por lo que la ilegitimidad de las ordenes conlleva la irresponsabilidad del inferior). Teoría de la Obediencia Limitada: Esta teoría dice que en ciertas condiciones y bajo ciertas circunstancias el órgano inferior puede no acatar la orden del órgano superior. El órgano inferior tiene un “derecho a examen” de la orden impartida por el órgano superior; que puede ser “formal”: cuando se observa la competencia, la legalidad para dictarlo. Si este examen formal no fue pasado el órgano inferior no está obligado a cumplir la orden. El examen puede ser “material”, en cuanto al contenido de la orden: si es conforme a la ley o no; surge así la “Teoría de la Reiteración” , así si el órgano corrobora que esa orden es contraria a la ley puede plantearle al superior que esa orden es “ilegal”, y si el superior se la confirma el órgano inferior queda eximido de responsabilidad. La Corte ha aceptado esta teoría del examen material y formal. Órganos que no tienen relación jerárquica: El presidente, los órganos consultivos y los órganos técnicos especializados. 1.2. Consecuencias que se derivan de la relación jerárquica. Uno de los problemas mas importantes que plantea la relación jerárquica es el relativo al deber de obediencia que tienen los órganos inferiores, que se origina en el vínculo de subordinación que los une en los órganos superiores de la administración Pública. El deber de obediencia reconoce sus limitaciones y hay diferentes teorías: La Doctrina de la Reiteración: * El inferior tiene la obligación de observar el acto si este fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observación. * La Doctrina que afirma el derecho de control material (Violación evidente de la ley): Se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.
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2. Competencia. 2.1. Concepto. Competencia y capacidad: diferentes concepciones. Es la “aptitud para obrar” otorgada con respecto a un órgano o ente. Marienhoff dice que es “el conjunto de atribuciones que corresponden a los órganos estatales, para el cumplimiento de los fines del, Estado”. Dormí: es el conjunto de atribuciones, facultades y deberes que ejercen en forma obligatoria los órganos estatales. Ya que le son propios y hacen a la esencia de los poderes , como requisito de existencia otorgados por la constitución. Hay ciertos derechos y deberes que surgen de este principio organizativo de la competencia: La competencia debe distinguirse de la “capacidad” , que es la aptitud para adquirir dere derech chos os y obli obliga gaci cion ones es.. Sin Sin emba embarg rgoo en el De Dere rech choo Ad Admi mini nist stra rati tivo vo se habl hablaa indis indistin tinta tame ment ntee de comp compet eten enci ciaa y de capa capaci cida dad: d: en el De Dere rech choo Ad Admi minis nistra trativ tivoo la competencia es la capacidad. Pero mientras en el derecho común la capacidad es la regla, en el derecho administrativo la regla es la “incompetencia”, siendo la competencia la excepción.
2.2. Naturaleza jurídica y caracteres La Competencia configura jurídicamente un “deber-facultad” no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por órganos, excepcionalmente tal derecho existirá si ella es invocada por sujetos o Personas Jurídicas Estatales, con las limi limita taci cion ones es prop propia iass de las las norm normas as que que resu resuel elve venn los los llam llamad ados os conf confli lict ctos os inte interradministrativos.
Caracteres: * Legal: Surge del Ordenamiento Jurídico que determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad (de una norma expresa). * Obligatoria: Debe ejercerse cuando el órgano tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas. * Indelegable Improrrogable: No tiene que ser negociada y extendida (salvo delegación o avocación). No depende de la voluntad del administrado ni del órgano. La cual se funda en circunstancias de hallarse establecida en interés público por una norma Estatal; excepto la delegación y avocación. * Irrenunciable: Corresponde al órgano Institución, no al individuo que ocupa el cargo (pero existen excepciones: la avocación, la delegación y la sustitución). 2.3. Fuentes de la competencia. Si la Competencia de un órgano para dictar un acto administrativo debe emanar de una ley formal, o si podía aceptarse que la misma se fundara originariamente también en un reglamento, era una cuestión debatida. De aceptarse que las diferentes especies de reglamentos (inclusive los autónomos) integran el llamado bloque de la legalidad, es evidente que la competencia puede tener su fuente en el reglamento.
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2.4. Clases de competencia. a) En razón razón de la Materia: Materia: Por el contenid contenidoo y la especial especialida idadd que tiene como como finalidad finalidad el órgano y sujetos Estatales de realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creación (Ej: Salud). b) En razón del Territorio: Por el ámbito ámbito especial especial de vigencia de la norma (puede (puede surgir que dos entidades o provincias tengan atribuidas idénticas competencias constitucionales respecto de la materia, pero distinta en razón del lugar). c) En razón razón del Tiemp Tiempo: o: Por el perío período do de duraci duración ón de la comp compet eten encia cia o del del plaz plazoo o situación a partir del cual ella corresponda (Ej: Junta Electoral, Tribunales Ad Hoc). d) En razón razón del Grado Grado o Jerarquía Jerarquía o Cargo: Cargo: Por la posición posición jurídica jurídica que que el órgano órgano tenía en en la línea jerárquica (la organización administrativa se integra en base a un estructura piramidal piramidal en cuya cúspide cúspide se ubica el órgano órgano superior, superior, y un conjunto conjunto de escalone escaloness jerárquicos jerárquicos cuyo cuyo rango rango decre decrece ce a medida medida que se se alejan alejan del del superior). superior).
2.5 Excepciones al principio de improrrogabilidad: 2.5.1. Avocación. Concepto. Régimen jurídico. Es una técnica transitoria de funciones a través de la cual el órgano superior asume el ejercicio de competencias que le son propias a un órgano inferior jerárquico, avocándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta. Esta produce efectos a partir de su notificación, y será siempre procedente sino hay una norma expresa que disponga lo contrario o si la competencia del inferior ha sido asignada en mérito a una idoneidad especifica, tampoco procede si ha habido desconcentración y cuando se trate de un recurso planteado ante el inferior. Responsabilidad: El que dicta el acto es el órgano superior, pero la responsabilidad caerá en el órgano inferior por no haber cumplido con su competencia. Existen dos supuestos en los que no es necesario que la avocación este prevista por las leyes: 1.- Cuando del ordenamiento jurídico surja en forma evidente que fue otorgada al órgano inferior tiene atribuida una competencia en razón de una especialidad o idoneidad de ese órgano inferior (no procede la avocación porque el superior no tiene esa idoneidad). 2.- Cuando se estuviera sustanciando un Recurso Administrativo, porque sería anular una instancia recursiva (se estaría anulando la vía jerárquica).
2.5.2. Delegación. Concepto. Régimen jurídico. Clases. Es la trans transfe fere renc ncia ia del del ejer ejerci cici cioo de la comp compet eten encia cia del del órga órgano no supe superio riorr al infer inferior ior,, conservando el órgano superior la titularidad de la misma, que se utiliza como una técnica temporaria los fines de descomprimir o agilizar ciertos asuntos del órgano superior. Es un instituto de naturaleza excepcional (por lo que no puede haber subdelegación, salvo norma al respecto) por el cual un órgano “transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fue atribuida, constitucional, legal o reglamentariamente”.
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El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia, el delegante puede en cual cualqu quie ierr tiemp tiempoo revo revoca carr total total o parc parcia ialm lmen ente te la dele delega gaci ción ón,, debie debiendo ndo dete determi rmina nar r expresamente en el mismo acto si reasumirá la misma o si la volverá a delegar. La delegación “transestructural” se da cuando la administración delega en los particulares. Se discute en doctrina si sería posible la “subdelegación”, parte de la doctrina entiende que si, porque a partir de que se produce la delegación, el delegante se desprende de su competencia, que deja de ser propia, para pasar a ser del delegado; por lo que el delgado podría nuev nuevamen amente te delegar delegar esas esas funcione funciones, s, ya que pasaro pasaronn a “ser “ser propias”. propias”.
Para otra parte de la doctrina, el único que podría delegar es el delegante originario, puesto que cuando este delega en el otro órgano, es porque este órgano es el más idóneo, de lo contrario se lo hubiere delegado a otro. Normalmente Normalmente se opera opera a favor de un órgano de inferior inferior jerarquía, jerarquía, pero nada impide impide que sea al revés. Se requiere que una norma expresa autorice tal delegación, que a la vez debe ser determinada (expresando las atribuciones que comprende).
Distinción entre delegación Legislativa y delegación Administrativa: a) Delegación Legislativa: Es aquella que es totalmente extraña a al relación de jerarquía dent dentro ro de la Ad Admi mini nist stra raci ción ón (Art (Art.. 99 Inc. Inc. 2º de la C.N. C.N. func funció iónn Legi Legisl slat ativ ivaa de la Administración). b) Delegación Administrativa: Esta se divide a su vez en: delegación Interorgánica y delegación entre Entes Públicos: 1.-Delegación Interorgánica: Este tipo de delegación es transitoria, ya que no produce la creación de un órgano u ente. La competencia le sigue perteneciendo al delegante, en concurrencia con el delegado. Aquí se requiere de una norma que la autorice. 2.- Delegación entre Entes Públicos: En nuestro país este tipo de delegación no ha sido receptada, pero si lo ha sido en países como Italia y España. 2.5.3. Las figuras de la suplencia y la sustitución. La intervención. La delegación de firma. La subdelegación. La suplencia suplencia:: Es una una modi modific ficac ació iónn de la pers person onaa física física titul titular ar del del órgan órgano, o, por por la imposibilidad de ejercer la competencia por fuerza mayor (procede en forma automática y no hay transferencia de competencia). La sustitu sustitució ción: n: La sust sustit ituc ució iónn corr corres espo pond ndee a una una prer prerro roga gati tiva va de cont contro roll de la administración, en virtud de la cual se puede sustituir un órgano inferior por uno superior (cuando ha ejercido mal su función o cuando ha abandonado su cargo).
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Erróneamente esta incluida como excepción a la improrrogabilidad por el Art. 3 de la LNPA, dado que mediante ella no se modifica la competencia del órgano sino la persona del funcionario (excusación o recusación). Esta sustitución puede ser por “subrogación” o “suplencia”.
La Intervención: Hace al control administrativo que ejercen los superiores, generan juicios a través del control de “vigilancia”, por lo cual pueden intervenir al inferior, lo que no siempre implica sustitución o reemplazo.
La delegación de firma: Es la simple encomienda de una actividad material (la firma), y se utiliza básicamente para actos de tipo “seriales”. No es propiamente propiamente una delegació delegación, n, porque no se transfiere transfiere competencia competencia,, y debe ser para varios actos o que estos sean en serie y que la actividad este reglada.
La subdelegación: Parte de la doctrina entiende que sí, porque a partir de que se produce la delegación el delegante se desprende de su competencia, que deja de ser propia, para pasar a ser del delegado; por lo que el delegado podría nuevamente delegar esas facultades, ya que pasaron pasaron a ser “propias “propias”. ”. Pero para otra parte de la doctrina, el único que podría delegar es el delegante originario, puesto puesto que cuando cuando este este delega delega en el otro órgano órgano,, es porque este órgano órgano es el el más idóneo, idóneo, de lo contrario se lo hubiere delegado a otro. 2.6. Régimen jurídico nacional y provincial. Se encuentra en el Art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional y Provincial.
3. Centralización y descentralización administrativa. 3.1. Concepto. Centralización: Es la concentración en un mismo órgano o persona la facultad de mando y de su objeto. Es cuando se reúnen varias materias relacionadas con un centro en común (siempre se tendrá una dependencia con el poder central). Nuestra Nuestra organizació organizaciónn es de tipo “piramidal “piramidal”, ”, esto significa significa que todos todos los órganos órganos converge convergenn hacia una misma autoridad, se interrelacionan y actúan en subordinación, con diferentes grados y jerarquías (Ej: La organización de un Ministerio). Cuando Cuando todas todas las cuestio cuestiones nes de importa importanci nciaa las resuel resuelve ve los órgano órganoss centra centrales les de la administración.
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3.2. 3.2. Desc Descen entr tral aliz izac ació ión, n, auto autono nomí míaa y auta autarq rquía uía.. La auto autono nomí míaa en la refo reform rmaa constitucional de 1.994. Descentralización: Cuando el ordenamiento jurídico otorga en forma regular y permanente, atribuciones administrativas a determinadas entidades o personas jurídicas que tienen personalidad jurídica propia, las cuales se encuentran sometidas al “control” del Poder Ejecutivo (Ej: El Art. 100 Inc. 2º y a través del Jefe de gabinete; como por ejemplo: El Banco Nación, las Universidades Nacionales, Aduana, etc.). Los titulares de la Entidades Descentralizadas son Funcionarios Públicos, y respecto de ellas el Poder Ejecutivo ejerce un control llamado Tutela (controlar la legitimidad de sus actos administrativos, o sea que sean dictados conforme a derecho). Órgano competente para crear Entes Descentralizados: En el Derecho Positivo hay discusión en aquellos entes donde el propio congreso tiene facultades expresas para crearlos (Ej: En Materia de Aduanas, Recaudaciones Fiscales, Correos, Universidades, etc.). Para aquellas entidades que no tienen prevista una facultad, en el Congreso se discute si los crea el Poder Ejecutivo o el Congreso. Gordillo: Dice que siempre será el Congreso (Art. 75 Inc. 32 Facultades Implícitas), y por la atribución que tiene el congreso de aprobar el presupuesto (Inc. 8) y en la atribución del congreso de proveer cargos públicos (Art. 75 Inc. 20). Marienhoff sostienen que deben ser creados por el Poder Ejecutivo por su atribución de ser el Jefe de Gobierno y Responsable político de la Administración del país por los Art. 99 Incs. 1º y Art. 100 de la C.N., es decir, por ser el jefe de la administración publica. Pero según Estrada, corresponde al PL, porque descentralizar significa aplicar recursos en el presu presupu pues esto to,, se basa basa en el Art. Art. 75 Incs Incs.. 6º (Ban (Banco co Na Naci ción ón), ), 13º 13º (Corr (Correo eos), s), 19º 19º (Universidades) de la C.N.
Autonomía: Es la capacidad de autodeterminación y de autonormación que tiene un sujeto de derecho para darse su propia carta constitutiva (Ej: Las Provincias). Concepto político por el cual se hace referencia a una relación “estado-instituciones” (las provincias). provincias).
Autarquía: Se trata de la posición de una entidad a la cual se le atribuye la facultad de “autogobernarse”, de administrar sus propios intereses. La Entida Entidadd Autárq Autárquic uicaa tiene tiene compet competenc encia ia para “auto-d “auto-dete etermin rminars arse” e” de acuer acuerdo do a otra entidad que conserva sobre ella potestades de control y vigilancia. Autarcía: Concepto económico, se define como la facultad de autosuficiencia económicofinanciero. 3.4. Clases de descentralización. * Territorial: En un ámbito geográfico de validez y jurisdicción (Ej: Municipios). * Institucional: La creación de entes con personalidad jurídica (Ej: Entidades Autárquicas). 4. Concentración y desconcentración. desconcentración.
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4.1. Concepto. Concentración: Cuando las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la Administración central, o cuando esa agrupación de facultades se opera en los órganos directivos de las entidades que integran la llamada Administración Indirecta. Desconcentración: Cuando la ley confiere atribuciones permanentes a órganos inferiores dentro de la mismo organización de una entidad pública. Es la creación de un órgano atribuyéndole titularidad y ejercicio bajo una misma línea jerárquica jerárquica (fuera (fuera del del ámbito ámbito de la la administra administración ción centra central,l, atribuyénd atribuyéndole ole persona personalidad lidad jurídica jurídica propia y dependie dependiendo ndo de una misma misma persona persona jurídica jurídica Ej: El Ministro Ministro de Economía Economía hace hace que para la recauda recaudación ción sea sea hecha hecha por por la Direcció Direcciónn General General de de Rentas). Rentas). Donde la transferencia de facultades no lleva implícito la creación de una entidad con personalidad personalidad jurídica propia.; propia.; además además la desconcen desconcentració traciónn trae aparejado aparejado relaciones relaciones “ínter orgánicas”, en cambio la descentralización trae relaciones “interadministrativas”; además la desconcentración se llama “burocrática”, y la descentralización, “autarquía”.
4.2. Desconcentración, descentralización y delegación. La imputación funcional. Descentralización y la Desconcentración: Desconcentración: 1) El vínculo que tienen con el Poder Ejecutivo en la “desconcentración”, es un vínculo de “jerarquía”, puesto que dentro de un mismo ente tenemos órganos superiores y órganos inferiores. En la “desconcentración”, no existe un vínculo de jerarquía, sino que lo que se manifiesta es una “relación de control”: se trata de un acto de control. 2) En cuanto al “origen”, tanto la Descentralización y la Desconcentración lo tienen en la ley ( la Delegación es un acto administrativo ). 3) Tanto en la Descentralización como en la Desconcentración, hay una “atribución de competencias al órgano inferior”. La diferencia se da en al “Delegación”, donde hay un traspaso del ejercicio de la competencia, que puede ser total o parcial. Cabe señalar que el órgano que realiza la delegación puede retomar esa competencia que delegó en cualquier momento. 4) La “D “Del eleg egac ació ión” n” no impl implic icaa la crea creaci ción ón de un nuev nuevoo ente ente;; mien mientr tras as que que en la “Desco “Desconce ncentra ntració ción” n” y en la “Deleg “Delegació ación”, n”, al hab haber er una transfe transferen rencia cia de compe competen tencia cia,, siempre implica la creación de un nuevo órgano o ente. 5) En la “Delegación” el delegante pude retomar, en cualquier momento, la competencia delegada; esto no sucede en la “Desconcentración” y en la “Descentralización” ( aunque en la “desconcentración” sí puede llegar a recuperar la competencia por “avocación” ). 6) En cuanto a la “responsabilidad”, el la “delegación” el superior es responsable respecto a al forma en que el inferior desempeña la competencia delegada. En la “desconcentración y en la “descentralización”, en cambio, hay una limitación de responsabilidad, se limita al superior a realizar un contralor normal, porque se trata de una competencia ya transferida.
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Diferencias con la delegación: La delegación es temporaria y no implica la creación de un nuevo organismo, el superior sigue siendo responsable, y éste puede retomar esa facultad deleg delegada ada,, por lo que que no hay desce descentra ntraliza lizació ciónn ni desco desconce ncentra ntración ción,, porque porque estas estas son permanente permanentes, s, el superior superior solo se puede abocar abocar excepciona excepcionalment lmentee (no puede retomar retomar la delegación), y se limita la responsabilidad del superior. La imputación funcional: Cuando el Poder Ejecutivo le atribuye a una Persona Jurídica ajena al Estado un cometido público (es un cometido público y no una competencia). 4.3. Ventajas e inconvenientes de la concentración y la desconcentración. desconcentración. Ventajas de la concentración: La unidad de acción en la gestión Estatal. Mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más general, dividiendo la retribución entre los administrados del país. Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control jerárquico, y de las prerrogativas que derivan del mismo (avocación, impartir instrucciones, ordenes). La concentración trae ciertos inconvenientes como: Lleva a un “centralismo burocrático” impropio de un buen régimen político administrativo, que se traduce en la extensión de un verdadero formalismo procesal que retarda la acción expeditiva que puede alcanzarse dentro de la práctica administrativa. Se dificulta el llamado acceso externo (que los administrados puedan acceder a la estructura jerárquica jerárquica centralizada centralizada para obtener obtener brindar brindar información información,, propiciar propiciar decisiones decisiones administrativas e impugnarlas).
Ventajas de la desconcentración: Se reconoce reconoce que que la desconc desconcentra entración ción favorece favorece a la organización administrativa cuando permite: Descongestiona el Poder (originando una mayor celeridad en la resolución de los asuntos administrativos). Acercar la administración a los administrados adecuando la actuación de los órganos a las necesidades que debe satisfacer la acción administrativa. Afirmar la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos importantes, haciendo posible que quien deba decidir posea un conocimiento mas profundo, específico y directo de los problemas que se trata de resolver y las necesidades que debe satisfacer la administración. Bolilla 7. Administración Central. Administración consultiva y de control. 1. El Poder Ejecutivo (nacional y provincial). Competencias. El órgano de mayor jerarquía, en la Nación, es el “Presidente” (es unipersonal, los ministros son ayudantes, y su origen es el Art. 87 C.N. “... el PE será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina...”). Sus facultades son, según el Art. 99 C.N.: Es el jefe de gobierno, jefe supremo de la Nación y resp respon onsa sable ble polít polític icoo de la admi adminis nistr trac ación ión gene genera rall del del país país (desd (desdee el 8/7/9 8/7/955 de la administración del país se encarga el Jefe de Gabinete directamente), expide instrucciones y reglamentos, nombra con acuerdo del Senado a los ministros de la C.S.J.N., nombra a los
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embajadores, puede indultar o conmutar penas por delitos federales (si no acusaron los diputados), realiza la apertura de sesiones del Congreso, es Comandante en Jefe de las F.F.A.A., declara la guerra, el estado de sitio, etc. El Poder Ejecutivo es el núcleo originario del cual, por aplicación de la separación de poderes, poderes, se fueron fueron desprendie desprendiendo ndo las funciones funciones legislativa legislativa y judicial judicial las cuales cuales se atribuyeron a otros órganos especializados; no obstante ello, sus funciones no se limitan a la ejecución de las leyes, sino que es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal. La doctrina ha discutido cuál es el significado dado por la CN al Poder Ejecutivo al afirmar Supremo de la Nación : que este es el Jefe Supremo A) Diez: Entiende que ello no significa que el Poder Ejecutivo esté por encima de los otros poderes poderes ya que, necesariament necesariamente, e, debe haber un equilibrio entre ellos; el término indica que es cabeza del Poder Ejecutivo.
B) Bidart Campos: Sostiene que la CN le confiere el liderazgo del poder político según representación de Art. 99 Inc 1º. El Presidente es por ello el más alto magistrado y ejerce la representación la soberanía del Estado ante los Estados Extranjeros, teniendo a su cargo el impulso de la Comandante nte en Jefe de las Fuerzas Fuerzas Armadas Armadas y provee a la actividad política; es el Comanda formación de todos los poderes del Estado (ya sea convocando a elecciones o por medio de su nombramiento). Pero el Art. 100 dispone que el Jefe de Gabinete y los Ministros "refrendan y legalizan los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia", lo cual ha llevado a la doctrina a discrepar sobre la calidad de unipersonal o de colegiado del Poder Ejecutivo.
Competencias. Las atribuciones del Poder Ejecutivo son expresamente previstas por el Art. 99 de la C.N., pero esta esta enumeración enumeración no es es taxativa puesto puesto que que se compleme complementa nta con otras otras disposicione disposicioness de la misma carta. Es muy importante resaltar que no se requiere una norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo, ya que las no asignadas a otros poderes le pertenecen. Sus atribuciones pueden clasificarse en: 1) Facultades de Gobierno o Políticas: Son dadas por el Art. 99 Incs. 1º, 4º, 11º y 15º de la C.N., se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto a su poder de iniciativa. 2) Facultades Facultades Normativa Normativas: s: Por Por el Inc. Inc. 1º del del Art. Art. 99 "exp "expid idee las las inst instru rucc ccio ione ness y reglamentos", por lo cual posee potestad para el dictado de reglamentos de ejecución, mientras que la potestad para los reglamentos delegados surge del Art. 76 de la C.N. 3) Facultades Co-legislativas: Participa de la actividad tendiente al dictado de leyes por el promulgación de las mismas; puede presentar al Congreso Congreso, mediante la sanción y promulgación proyectos proyectos de leyes, y en circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, prorroga las sesiones ordinarias del mismo y convoca a extraordinarias.
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4) Facultades Administrativas: Por ser el Jefe Supremo de la Nación y el responsable político político de la administrac administración ión general general del país le correspond correspondee la titularidad titularidad de la función función administrativa (Art. 99 Inc 1º). Se deben distinguir dos tipos de actividades administrativas: las que posee como ejecutor de las leyes, y las que posee atribuidas directamente por la CN ( las posee por sí ) integrando la zona de reserva de la administración: * Función administrativa como órgano encargado de aplicación de leyes: cuando concede jubilacione jubilacioness conforme conforme a las leyes leyes de la Nación Nación,, cuando cuando recauda recauda las rentas rentas de la Nación.Nación.* Función administrativa no derivada de la ley, por sí: cuando imparte órdenes a los órganos administrativos, los controla o resuelve conflictos entre ellos, cuando nombra o remueve empleados. Pero hay algunas actividades administrativas atribuidas al Poder Ejecutivo que deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes del Estado, como el nombramiento de jueces, embajadores y oficiales superiores de las fuerzas armadas que requieren el acuerdo del Senado; aunque ello no le quita el carácter administrativo, ya que se trata de una función administrativa atribuida por la C.N. al Senado ( así ocurre con la declaración de guerra o de estado de sitio: son funciones administrativas que requieren la intervención del Congreso). 5) Facultades Jurisdiccionales: Puede ejercerlas siempre que exista un control judicial posterior posterior suficiente, suficiente, con amplitud amplitud de debate debate y prueba prueba ( "Fernández Arias c/ Poggio s/ Sucesión").
6) Ejerce Tres Jefaturas: a: Es el Jefe de Estado: representa a la Nación en el ámbito internacional. b: Es el Jefe de Gobierno y cabeza de la Administración. c: Es el Comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas. El indulto como facultad excepcional atribuida al Poder Ejecutivo: El indulto y la conmutación de penas consisten en facultades excepcionales atribuidas al Poder Ejecutivo por la C.N. El indulto no se trata de un acto jurisdiccional puesto que no resuelve resuelve una controversia, sino que supone, por razones de interés público, eliminar la aplicación de la pena correspondiente a una conducta delictiva. Parte de la doctrina como Bidart Campos los ubican dentro de la categoría de actos políticos o de gobierno; pero Cassagne sostiene que como repercute directamente en la esfera de los particulares particulares,, no se justifica justifica su su sujeción sujeción a un régimen régimen jurídico jurídico distinto distinto del del que rige a los actos actos admini administra strativo tivos, s, pue puesto sto que de lo con contra trario rio el imputa imputado do no pod podría ría hacer hacer efectiv efectivaa su presunción presunción de inocenc inocencia. ia. 2. El Jefe Jefe de Ga Gabi bine nete te.. Na Natu tura rale leza za jurí jurídi dica ca.. Desi Design gnac ació ión. n. Co Com mpete petenc ncia ia y responsabilidad. Relaciones con el Poder Ejecutivo Nacional, con los Ministros y con el Poder Legislativo. Remoción. En el plano constitucional es la institución de mayor jerarquía después del Presidente de la República. Es un órgano desconcentrado del órgano ór gano presidente. Según el Art. 100 C.N. tiene, junto a los demás Ministros-Secretarios, a su cargo el despacho de los negocios de la Nación.
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No se trata de un Primer Primer Ministro, Ministro, pues pues no ejerce ejerce funcione funcioness gubernat gubernativas ivas (Parlame (Parlamentarism ntarismo), o), mas aun el Art. 105 C.N. establece que los ministros y el Jefe de Gabinete no pueden realizar funciones legislativas. Cada uno de los Ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios, propios, aún aún cuando cuando en en determinado determinadoss asuntos asuntos de de competenc competencia ia de varios varios Ministro Ministross el acto acto sea refrendado por más de uno de ellos.
Competencia: Según el Art. 100 de la C.N.: Ejerce la Administración General del país (por delegación impropia del Presidente, es impropia porque este ultimo puede retomarlas). Ejerce las facultades que le delegue el Presidente (si dicta un reglamento debe refrendarlo el ministro del ramo, o no si se lo delega directamente la Constitución Nacional ). Nombra Nombra a los los emplead empleados os de la administra administración. ción. Envía al Congreso la Ley de Presupuestos y Ministerios, puede debatir en el Congreso, pero no votar. Refrendar los Reglamentos Delegados y los de Necesidad y Urgencia. Los demás Ministros solo refrendan los actos del Presidente o Jefe de Gabinete y tienen compe competen tencia cia para para decid decidir ir el régime régimenn econó económic micoo y admin administr istrativ ativoo de sus respec respectivo tivoss departamentos. Por el Art. 101 de la C.N.: Le exige su concurrencia una vez por mes al Congreso para informar la marcha del gobierno.
Responsabilidad: Se encu encueentra ntrann suje sujeto toss a dife difere rent ntees tipo tiposs de resp respon onsa sabi bili lida dadd (Admin (Administr istrativ ativaa o Civil, Civil, Penal Penal,, Discip Disciplina linaria ria y Con Contab table le o Patrimo Patrimonial nial), ), hallán hallándos dosee sometidos a la acción de responsabilidad. Designación: Por el Poder Ejecutivo. Remoción: Por el Presidente, o por las mayorías absolutas de cada Cámara. 3. Órgano Ministerial. Naturaleza y atribuciones. Relaciones con el Presidente de la Nación y con el Jefe de Gabinete. Como el Poder Ejecutivo es unipersonal, el órgano ministerial es un órgano de colaboración, que esta jerárquicamente relacionado a aquel. Los Ministros tienen una relación jerárquica con el Presidente.
Número: No esta establec establecido ido en la Constitución, Constitución, dejando dejando que esto esto sea objeto de regulación regulación por la Ley de de Ministerio. Ministerio. Funciónes: * Refrendan los actos del Presidente, en una suerte de autenticación necesaria para atribuirle a aquel la calidad de instrumento publico, sino aquellos pueden ser impugnados de invalidez. * Dictan actos administrativos internos llamados “resoluciones ministeriales”.
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4. Secretarias y Subsecretarias. La organización burocrática. Son Son Secret Secretario arioss de los Ministr Ministros, os, hay Subse Subsecre cretari tarias, as, Direcci Direccione ones, s, De Depar partam tament entos, os, Divisiones, Oficinas. Son nombrados y removidos por el Presidente de la Nación. No hay que confundirl confundirlos os a los Secretarios, Secretarios, Subsecretar Subsecretarios ios con las Secretarías Secretarías de Estado, Estado, las cuales fueron creadas para soslayar la limitación de la Constitución Nacional al número de Minis Ministro tros, s, así así a parti partirr de la Ley Ley 14.4 14.439 39/58 /58,, se crea crearo ronn las las “Sec “Secre retar tarias ias de Esta Estado do”, ”, atribuyéndose jerarquía Ministerial (pero son de jerarquía inferior a los ministros). Tienen origen legal y sus atribuciones son dadas por reglamentos, son una desconcentración de poder.
La organización burocrática: De acuerdo al grado que ocupan se denominan Dirección Nacional Nacional o General General los órganos ubicados ubicados en el grado grado inmediato inmediato inferior al órgano Ministro, Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen los Departamentos, Divisiones, Secciones y Oficinas. 5. Organización consultiva de carácter jurídico. Aquello Aque lloss que que brind brindan an una una Func Funció iónn de Ases Asesor oram amie iento nto Juríd Jurídic icoo a los los Órga Órgano noss de la Administración Activa (Al Presidente y a los Ministros).
5.1. La Procuración del Tesoro de la Nación: organización, funciones. Es un órgano dependiente del Poder ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda. Funciones: * Asesora jurídicamente al Poder ejecutivo. * Ejerce la representación del Estado cuando así lo dispone el Poder Ejecutivo * Es el Jefe y dirige al cuerpo de Abogados del Estado. * Su competencia se limita a actuar en la percepción judicial de créditos fiscales. Con el tiempo se le han asignado nuevas funciones, transformando el órgano recaudador judicial judicial de impues impuestos tos en Asesor Asesor Jurídico Jurídico de de la Adminis Administració traciónn Pública Pública Naciona Nacional.l. Tienen rango de Secretario Ministerial.
5.2. Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires: organización, funciones. Asesoran, representan y defienden en juicio al Poder Ejecutivo Provincial, ya que el Fiscal de Estado Estado emite emite opinion opiniones es no vincu vinculant lantes es pero pero de carác carácter ter obliga obligatori torioo (el gober gobernad nador or consulta y puede o no seguir el consejo).
Procuración del Tesoro de la Nación: Ejerce la dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, a tal efecto dicta instrucciones generales o especiales, puede además proponer la modi modifi fica caci ción ón de leye leyess o regl reglam amen ento toss al PE, PE, y audi audita ta peri periód ódic icam ameente nte los los juic juicio ioss patrimoniale patrimonialess del Estado Estado.. Cuerpo de Abogados del Estado: Asesora jurídicamente a la Administración, y la defiende en juicio.
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Otros: En el Art. 86 de la C.N. se crea el Defensor del Pueblo , con carácter independiente, instituido en el Congreso, que actúa con plena autonomía funcional, su misión es la defensa y protección de los derechos humanos, y demás derechos y garantías de la Constitución Nacional, Nacional, ante hechos, hechos, actos actos u omisiones omisiones de la Administrac Administración, ión, además además de controlar controlar las funciones administrativas públicas. Es designado y removido por las 2/3 partes de cada Cámara. Goza de inmunidades y privilegios de los legisladores. Dura 5 años, pudiendo ser designado por una vez más. Están excluidas de su competencia el PJ, el PL, y los organismos de defensa y seguridad. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas , está integrada por un fiscal general, cinco fiscales adjuntos, y sus funciones son, promover la investigación de los agentes de la administración, dar publicidad a sus dictámenes, es la parte acusadora en los sumarios administrativos, etc. En Provincia de Buenos Aires , nos encontramos con La Fiscalía de Estado (asesora y defiende al Poder Ejecutivo Provincial), y con El Tribunal de Cuentas (que investiga y dicta resoluciones en causas administrativas seguidas ante él, por mal desempeño de funciones, etc.). 6. Administración de control. El “control” reside en una obligación o deber irrenunciable e intransferible, tendiente a que el principio de legalidad actúe en el “contralor ínter poderes” a través de la organización tripartita de las funciones del Estado. El desarrollo de la Administración de Control se rige por determinados institutos que nacen en la C.N. y por la Ley de Administración Financiera y Sistemas de Control Público Nacional Nacional (Ley 24.156 24.156 ), este sistema sistema tiene institutos institutos como el Defensor Defensor del Pueblo Pueblo que lo encontramos en la C.N.
6.1. Clases: por el organismo, por la oportunidad y por el objeto de control. El “control administrativo” puede ejercerse sobre cualquiera de las funciones del Estado, y se puede clasificar en tres grupos diferentes de control:
Primer grupo: El control puede ser preventivo, concomitante, represivo: * Control Preventivo o anterior al acto: Es el control que se ejerce antes de la emisión de la actividad, pudiendo ser tanto ejecutivo, legislativo como judicial. El “control preventivo” es ejercido por la Administración mediante una “autorización”. El control preventivo legislativo se ejerce a través de la aprobación del presupuesto. El control preventivo judicial se ejerce mediante la “suspensión” de la ejecución del acto. * Contro Controll Conco Concomit mitant antee o cuand cuandoo se está está ejecuta ejecutando ndo el acto: acto: Es el contr control ol,, que que generalmente realiza la propia administración, de la relación jerárquica a través de unidades de autonomía interna. * Control Represivo o a posteriori: Este control puede ser administrativo, a través de los recursos administrativos y por medio del “autocontrol”. Puede ser también en sede Judicial, a través de las “acciones judiciales administrativas”. Puede también ser Legislativo, a través de la Auditoria General de la Nación.
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Segundo grupo: El control puede ser: intra orgánico, ínter orgánico y extra orgánico: * Control Intra-orgánico: El “control intra orgánico” es el que se da dentro de una misma estructura orgánica (Ej: La avocación, del Art. 93 de la ley 7.647 donde se establece el recurso de queja, y el Art. 59 que prevé en que supuestos el Poder Ejecutivo puede avocarse). En Nación la avocación procede “siempre”, salvo que una norma expresa lo prohíba. En la provincia de Buenos Aires la avocación procede “sólo” cuando una norma expresa lo permite. permite. El control de la legalidad financiera se produce por la Ley 7.647 (Ej.: Las instrucciones que le da el superior al inferior). Organo Organoss de Con Control trol Intra-or Intra-organ ganicos icos:: “La Co Comis misión ión Parlam Parlament entaria aria Mixta Mixta Reviso Revisora ra de Cuent uentas as”, ”, “La “La Comis omisió iónn Mixta ixta de Refo Reform rmaas del del Estad stadoo y Seguim uimient ientoo de las las Privatizaciones”. * Control Ínter orgánico: El “control Ínter orgánico” puede ser Legislativo, cuando controla a la administración (Ej: A través de pedidos de informes, de interpelaciones, de juicios juicios políticos, políticos, con con la autoriza autorización ción presup presupuesta uestaria, ria, etc.). etc.). Órganos de control ínter orgánico: “La Audiencia General de la Nación” y “El Defensor del Pueblo”. El Control Inter orgánico Judicial de la Administración se desarrolla a través del “proceso conte contencio ncioso so adminis administrat trativo ivo”, ”, que que tiende tiende a evitar evitar las arbitra arbitraried riedade adess o exce excesos sos que se pudieron pudieron haber haber cometid cometidoo dentro dentro de la la Administrac Administración. ión. 3) Control Extra orgánico: Se denomina “control extra orgánico” a aquel que es llevado a cabo por “Asociaciones Intermedias” (Ej: En el caso de los partidos políticos). 6.2. Formas de control. 6.3. Sistemas de control del sector público nacional. 6.3.1. Control Interno: Sindicatura General de la Nación. Competencia. Control Interno. Es un órgano de control interno del Poder Ejecutivo, es una entidad que tiene “personalidad jurídica” jurídica” propia, propia, “autarquía “autarquía financiera” financiera” y depende depende administr administrativame ativamente nte del del Poder Poder Ejecutivo. Ejecutivo. Es un órgano de coordinación y supervisión de la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional, poderes poderes descen descentraliza tralizados, dos, empres empresas as que dependan dependan del Estado. Estado. Este Este contr control ol inter interno no es de tipo tipo “inte “integr gral” al”,, porq porque ue abar abarca ca aspe aspect ctos os presu presupu pues esta tario rios, s, patrimoniale patrimonialess y de gestión. gestión. Estas Unidades de Auditoria Interna , dependen jerárquicamente de la autoridad superior de cada organismo. Las Unidades de Auditoria Interna son las encargadas de realizar un “control posterior” de todas las actividades de los entes que dependen del Poder Ejecutivo Nacional .
Competencia de la Sindicatura General de la l a Nación: * Dictar las normas para todo lo relativo al control interno y ejecutarlas
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* Coordinar con las autoridades de los órganos el control * Vigilar el cumplimiento de todas las normas y controlar que emanen de la auditoria.
6.3.2. Control externo: Auditoria General de la Nación. Status constitucional. Competencia. Comisión Mixta Revisora de Cuentas: integración; competencia. Este control externo es el que desarrollan los Poderes Legislativo y Judicial . Como regla general está asignado al Poder Legislativo, a través de la Auditoria General de la Nación, que es un órgano de control externo y de asistencia técnica, que posee autonomía funcional (Ley 24.176, en los Arts. 116 a 127, y en Art. 85 de la C.N ).
Auditoría General de la Nación: El Art. 85 de la C.N., dice que el control externo esta en manos del Poder Legislativo, realiza controles financieros, patrimoniales, económicos y operativos. Tiene Tiene person personali alidad dad Jurídic Jurídicaa propia propia,, indepe independe ndencia ncia funcio funcional nal y econó económic mica-fi a-finan nancie ciera, ra, aunque actúa en el ámbito del Poder Legislativo. El presidente de la Auditoria debe ser designado a propuesta del partido de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Funciones: * Es la encarg encargada ada de con control trolar ar la legalid legalidad, ad, gestió gestiónn y aud auditor itoría ía con contab table le en mater materia ia económica y financiera. * El control que realiza sobre la legalidad, lo hace teniendo en cuenta el respeto por el orden jurídico de toda aquella persona persona que perciba, gaste o administre fondos fondos públicos (Ej: Están bajo esta esta auditoria auditoria el el Banco Banco Central, Central, algunos algunos servicios servicios públicos públicos,, etc.). etc.). * Realiza el Control Externo del Sector Público Nacional. * Aprueba a desecha las cuentas de Inversión. Alcance del Control: Realiza un control de legalidad, y sobre aspectos económicos. Esto lo hace en colaboración con el Poder Ejecutivo
“Comisioness Específica Específicas”: s”: Esta También También existen existen “Comisione Estass cont contro rola lann todo todo el actu actuar ar de la Administración. Comisión Comisión Mixta Revisora de Cuentas: Cuentas: Prevista en los Arts. 128 a 129 de la ley 24.176 (está compuesta por 6 diputados y 6 senadores, sus mandatos duran hasta la renovación de la cáma cámara ra a la que que perte pertene nezc zcan an;; a su vez vez elige eligenn un pres preside idente nte,, un vice vicepre presid siden ente te y un secretario). Las Las func funcio ione ness de esta esta comi comisió siónn son: son: apro aproba bar, r, conju conjunta ntame mente nte con con la Co Comi misió siónn de Presupuestos y Hacienda de ambas Cámaras, el presupuesto anual del control externo; encomendar a la Auditoria General de la Nación la realización de estudios y dictámenes, requerir de la Auditoria toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad, etc. “Mixta ta de Refo eforma rma del del Esta stado y Seg Seguimie imient ntoo de las las Otra tra com comisió isiónn es la “Mix Privatizaciones” (prevista en el Art. 14 de la ley 23. 696). Esta comisión tiene a su cargo el seguimiento y el control de los procesos de privatización; pudiendo proponer todas las medidas necesarias para el mejor cumplimiento de las reformas del Estado. El “Defensor del Pueblo”: Art. 86 de la C.N. y ley 24.284/83.
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Y la “Comisión Bicameral Permanente”, que compete en reglamentos de necesidad y urgencia, reglamentos delegados y los decretos de promulgación parcial . Efectúa el control de los decretos del Poder Ejecutivo que promulguen parcialmente leyes, Arts 80 y 100 de la C.N.).
6.3.3. La Fiscalía Nacional de las Investigaciones Administrativas. Ley 21. 383 con modificación de la 22.891. Esta Fiscalía está compuesta por un Fiscal General (que posee una categoría equivalente al Proc Procur urad ador or Ge Gene nera rall de la Na Naci ción ón), ), 5 Fisca Fiscale less Ad Adju junt ntos os,, 8 Secre Secretar tarios ios Letra Letrado doss y 3 Procuradores Contadores. Tienen permanencia en su gestión administrativa mientras dure su buena conducta, pueden ser removidos a través de lo dispuesto para el Procurador General.
Funciones: * Controla y promueve la conducta de los agentes que forman parte de la Administración Pública centralizada y descentralizada. * Disponer la realización de normas sin que otra autoridad lo determine. * Realiza investigaciones donde exista parte principal de recursos en aporte estatal. * Denuncia ante la justicia los hechos que por consecuencia de las investigaciones realizadas se consideren “presuntos delitos”. * Tiene carácter de previsión, el ejercicio de la acción pública queda a cargo de los fiscales de primera instancia de turno. * Toma intervención en todos los procesos penales, en que fueran imputados de delitos agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. * Actúa como parte acusadora en todas las actuaciones o sumarios que se practiquen por “transgresiones administrativas”. Puede también disponer de exámenes periciales, solicitar informes; informar al Poder Ejecutivo cuando un ministro obstaculice su actuar; puede realizar allanamientos, etc. Toda Todass las las auto autorid ridad ades es admi adminis nistra trativ tivas as está estánn oblig obligad adas as a comu comuni nica carr a la Fisc Fiscal alía ía la realización o iniciación de sumarios. La Fiscalía puede disponer la suspensión del sumario, o que este último se instruya por la vía correspondiente. La Fiscalía deberá ajustarse a las normas del Código Procesal Penal de la Nación. El Art. 42 de la C.N. establece como otra forma de control el ejercido a través de “Entes Reguladores”. Estos entes son los creados por ley o por decreto, para “supervisar y contr control olar ar”” el cump cumpli limie mient ntoo de las las oblig obligac acion iones es asum asumid idas as por por los los conc conces esio iona nario rios, s, licenciatarios o permisionarios de servicios públicos; en lo atinente a las condiciones de seguridad y calidad de su prestación, al mantenimiento y uso de los servicios públicos, tarifas y todo lo relativo al medioambiente (Ej: El E.R.G.A.S, etc.). 6.4. Sistemas de control en la Provincia de Buenos Aires: Contaduría General, Fiscalía de Estado y Tribunal de Cuentas. Contaduría General: Autoriza los pagos de la provincia y el Tesorero los ejecuta a esos pagos. pagos. Es elegido por el Poder Ejecutivo Provincial de una terna propuesta por el Senado, por mayoría absoluta de sus miembros.
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Fiscalía de Estado: * Es Fiscal es el encargado de “Defender el Patrimonio del Fisco” siendo parte legítima en los juicios contenciosos administrativos y en aquellos en que se controviertan intereses del Estado. * Es inamovible en su cargo. * Lleva a delante las acciones para la ejecución de las Resoluciones del Tribunal de Cuentas. * Tiene legitimación y representa al Poder Ejecutivo Provincial. Tribu Tribunal nal de Cuenta Cuentas: s: Esta Esta comp compue uest stoo por por un Pres Presid iden ente te (Abo (Aboga gado do)) y 4 voca vocale less (Contadores) que son inamovibles en sus cargos y son nombrados por el Poder Ejecutivo Provincial con acuerdo del Senado. * Examina las cuentas de percepción e inversiones de las rentas públicas Provinciales y Municipales (estas cuentas puede aprobarlas o desaprobarlas a través de un juicio de prueba), prueba), si desaprueb desapruebaa las cuentas habrá un juicio de responsab responsabilidad ilidad contra el funcionario funcionario responsable, y luego del juicio de responsabilidad, las acciones son ejercidas por el Fiscal de Estado. * Controla e Inspecciona a las oficinas que administran fondos públicos y toma las medidas que fuesen necesarias para evitar cualquier irregularidad. 6.5. El Defensor del Pueblo. Recepción en el Derecho argentino. Status constitucional. Competencia. Se encuentra regulado en el Art. 86 de la C.N. Es un organismo unipersonal con independencia funcional, se encuentra inserto dentro de la órbita del Congreso. * Protege los derechos y los intereses de los ciudadanos y de la comunidad frente a los actos, hechos u omisiones. * Tiene como fin la defensa de los Derechos Humanos, garantías y el control del ejercicio de las funciones de la Administración Pública. Es designado por el Congreso y puede ser removido por éste, dura 5 años en su cargo y puede ser reelecto por una sola vez, y posee las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores. * Interviene en todos los juicios ante situaciones de lesión concreta y puntual de las garantías y derechos de los ciudadanos (se presenta una queja por escrito y luego se realiza una investigación sumaria y se requiere un informe de la entidad u organismo el cual puede hacer hacer advertencia advertenciass o recomenda recomendacione cioness o propuesta propuestass de nuevas medidas). Esto lo tiene que poner poner en conocimiento conocimiento de la Auditoria Auditoria General General de la Nación Nación siempre siempre que se trate de un órgano sujeto a su control. La “Comisión Bicameral Permanente” : Todavía no fue reglamentada.
Control Control Externo Externo Judicial: Judicial: El “Ministerio “Ministerio Público” Público”, es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, es una estructura “bicéfala”, puesto que se encu encuen entra tra en cabe cabeza za de un De Defe fenso nsorr y de un Proc Procur urad ador or,, para para un mejor mejor contr control ol y administración de justicia. Posee Posee las mismas mismas inmunid inmunidade adess que tiene tiene el De Defen fensor sor del del Pueblo Pueblo;; realiza realiza activid actividade adess eminentemente procesales, que deben realizarse en el marco del proceso judicial. El Consejo de la Magistratura: Se encuentra establecido en el Art. 99 Inc. 4º de la C.N. La finalidad es crear un órgano independiente que mantenga un equilibrio entre los jueces de
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todas las instancias, los abogados de la matricula, los representantes de los partidos políticos electos, personas del ámbito científico y académico.Su función es la de hacer las propuestas al Poder Ejecutivo de los posibles jueces, para que el Poder Ejecutivo los eleve al Senado.
El Juicio de Enjuiciamiento”: Se encuentra en el Art. 115 de la C.N. Bolilla 8. Administración Descentralizada. 1. Las Las Prov Provin inci cias as.. Auto Autono nomí mía. a. Atri Atribu buci cion ones es.. Inst Instit ituc ucio ione ness y orga organi niza zaci ción ón administrativa provincial. La intervención federal. Son los Estados Miembros del Estado Federal Central (EFC), históricamente preexisten a este; en realidad solo 14 Provincias son anteriores al EFC (1.860). Las Provincias se dan sus propias instituciones y dictan su Constitución (tienen autonomía o sea tienen capacidad de autodeterminación y dictado de su propia constitución, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero). Esas delegaciones no las pueden volver a tomar las provincias, salvo que una convención constituyente federal disponga otras cosas. Tienen competencias reservadas o propias y otras delegadas al Estado Federal Central. Son el mayor grado de descentralización política.
Art. 121 de la C.N.: Las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución nacional al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación. Art. 122: Las Provincias se han reservado atribuciones locales: * Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. * Elige Eligenn sus sus gobe goberna rnado dore res, s, legi legisla slado dore ress y demá demáss func funcio iona nario rioss de la prov provinc incia ia sin sin intervención del Gobierno Federal. Competencias Materiales: * Ejercic Ejercicio io del Poder de Policía Policía (en concurre concurrencia ncia con la Nación). Nación). * En materia Educativa. * En Materia de Salud. * Pueden celebrar contratos con potencias extranjeras (pero solo de índole comercial no políticos). políticos). 2. La cuidad de Buenos Aires. Status constitucional. Organización administrativa. La Ciudad de Buenos Aires es más que un municipio y menos que una provincia; no es un municipio porque tiene autonomía derivada (impuesta por la reforma del 94). El Jefe de Gobierno es elegido por el Pueblo. Art. 129: Se le atribuye un Régimen de Gobierno autónomo (antes la jefatura era del presidente presidente de de la Nación Nación). ).
Facultades: Propias de Legislación y Jurisdicción.
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El Grado de Autonomía de la C.A.B.A.S. esta limitado por residir la autoridades nacionales en ella (Ley Cafiero 24.588).
Art. 1 Ley 24.588: Las ley garantiza los intereses de las autoridades de la nación. La nación se reserva los Poderes no delegados (esta cláusula es al revés de lo visto para el federalismo argentino). Art. 7 Ley 24.588: El gobierno nacional sigue ejerciendo su competencia en materia de seguridad (política federal). La Justicia Nacional mantiene la actual jurisdicción en el ambito nacional (los jueces federales tienen jurisdicción en la Cuidad de Buenos Aires. Estatuto de la Ciudad Autónoma: Art. 1 : La cuidad ejerce el poder no conferido por la ciudad al gobierno nacional(invierta la formula de la ley Cafiero). Regula materia de urbanización que le esta vedado por ser atribución de la nación por la Ley Cafiero. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una Provincia: * Por no tener facultades originarias. * Por la Ley Cafiero hay facultades reservadas por la nación. * Por no tener elemento territorial, ya que el asiento de la ciudad autónoma fue cedido por la legislatura de la provincia de Buenos Aires. 3. Los municipios. Naturaleza jurídica: jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; las nuevas constituciones provinciales, La reforma constitucional de 1.994. El Art. 123 de la C.N. dice que cada provincia dicta su propia constitución conforme al Art. 5 (habla (habla de aseg asegura urarr un Régi Régime menn Muni Munici cipa pal, l, que que sea sea autó autóno nomo mo y autá autárq rquic uico) o).. El convencional constituyente se excede a las facultades que el estado a las provincias. El Art. 5 dice que la constitución provincial debe garantizar su gobierno municipal (la Corte asegura la existencia de esa célula primaria democrática que dio origen al primer gobierno patrio. En principio parecía que la Constitución le da a los municipios autonomía al tocar la parte dogmática con el Art. 5. El Art. 191 dice que la Legislatura Legislatura Provincial Provincial deslindara por ley las responsabil responsabilidade idades, s, por lo que en Buenos Buenos Aires los Municipios son autárquicos autárquicos no autónomos.
Requisitos para tipificar al Municipio como autónomo: * Un Municipio tiene una base sociológica (por su población) inexistente en una entidad autárquica. * Elección popular de sus autoridades (inexistente en una entidad autárquica). 4. Las regiones. Naturaleza jurídica. Status constitucional. El Art. 124 de la C.N., le da la facultad a las provincia de poder realizar mediante acuerdos con otras provincias de constituir Regiones para desarrollo económico-social, cultural, sobre la base de intereses en común.
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Pero esto no crea un grado de descentralización más, y porque tenga rango constitucional o no, no afecta en sí a su naturaleza.
5. Entidades Descentralizada: Se trata de las empresas y sociedades del Estado, que tienen personalidad personalidad jurídica propia y una autonomía autonomía de gestión, gestión, no pued pueden en caer caer en quiebra, quiebra, sus empl emplea eado doss no son son func funcio iona nario rioss públ público icos, s, sus sus rela relaci cione oness con con el Esta Estado do se llam llaman an interadministrativas. Como ser: 5.1. Entes autárquicos: noción, régimen jurídico, objeto, control. Es el Primer Grado de Descentralización. Autarquía deriva de la italiana “autarchia”, y que traduce los diferentes términos griegos, y que tiene significación distinta según sea el sentido que se le atribuya: * La condición de sujeto capaz de bastare a si mismo (o auto-suficiencia). * La posición de una entidad a la cual se le atribuye la facultad de auto-gobernarse, de administrar sus propios intereses. En sus orígenes la expresión “Autarquía” fue utilizada para distinguir al Estado de las otras entid entidad ades es,, sien siendo do su signi signific ficac ación ión más más ampli ampliaa inclu incluso so que que la auto autono nomí mía, a, en cuan cuanto to comprendía los atributos del gobierno gobierno Estatal. Se ejerce el Control de Tutela (solo se controla la legalidad, y no la oportunidad mérito o conveniencia).
Conforme a lo que establece el Art. 33 del Código Civil: La entidad autárquica es una persona persona jurídica pública, pública, que además además reviste reviste carácter carácter Estatal Estatal (ya que pertenece pertenece a la a la organización administrativa. Los elementos constitutivos de la entidad autárquica son: * Personalidad Jurídica propia. * Substractum económico económico financiero que le permita la constitución de un patrimonio Estatal de afectación a fines determinados. * Cumplimiento de una finalidad específicamente Estatal (no industrial o comercial). Aunque no existe aún en nuestro país una regulación normativa general sobre Entidades Autá Au tárq rquic uicas as y pese pese a que que a los los esta estatu tuto toss de esta esta entid entidad ad no reco recoge genn los los princ principa ipale less problemas problemas que a su respecto respecto se plantean, plantean, y se pued puedee realizar realizar una situación situación de su régimen régimen jurídico sobre la base base de sus notas notas comune comunes: s:
Procedimiento y Recursos: Se le aplican la Ley 19.549 (con las modificaciones de la Ley 21.686) y su Decreto Reglamentario 1.883/91. Ello surge de los dispuesto del Art. 1 de la ley citada en cuanto declara aplicables sus disposiciones a la “Administración Descentralizada, inclusive Entes Autárquicos”; y como conse consecue cuencia ncia de encuad encuadram ramien iento to en la organi organizac zación ión admini administra strativa tiva deb deben en respet respetar ar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo. Actos Unilaterales y Contratos: Sus actos y contratos son administrativos. Personal: La relación que vincula al personal con la Entidad Autárquica es la de empleo o función pública. Bien: Pueden ser titulares de bienes de dominio público. Control: El control de los actos de las Entidades Autárquicas por el sistema de los recursos administrativos, prácticamente por el “recurso de alzada”, el alcance del control difiere
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según se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones constitucionales espec específic íficas( as(Ej: Ej: Banco Bancoss y Unive Universid rsidade ades) s) o de aqu aquell ellas as entida entidade dess creada creadass por el Poder Poder Ejecutivo.
El órgano competente para disponer la extinción de la entidad: Toda la modificación del Stataus de la entidad autárquica como extinción sólo pueden ser dispuestas por el órgano competente para crear la respectiva entidad. Trátese de una aplicación más del principio del paralelismo paralelismo de la competenc competencia. ia. 5.2. Empresas del Estado: noción, régimen jurídico, objeto, control. Es el Segundo Grado de Descentralización. De acuerdo con la Ley 13.653 y sus modificatorias, las empresas del Estado quedan sometidas al derecho privado en lo que se refiere a sus actividades específicas (comerciales e indus industri triale ales), s), y al dere derech choo públ públic icoo en todo todo lo que que atañ atañee en sus sus rela relaci cion ones es con con la Administración o al servicio público que estuviere a su cargo (Ej: ENCOTEL). Su régimen jurídico es mixto (ya que pueden ser sometidas al derecho privado o al derecho público público según según la naturaleza naturaleza de sus actos). actos). Son una solución solución intermedia intermedia entre el ente autárquico (íntegramente estatal y dotado de prerrogativas de poder público) y la sociedad del estado (sometida al derecho privado). Su patrimonio esta afectado a la prestación de servicio público (o sea que integran el dominio público).
Creación: Tratándose de una entidad estatal descentralizada, el Poder Ejecutivo queda facultado para constituir empresas del Estado y se lo faculta para formar nuevas empresas sobre la base de escisión, fusión, extinción o trasformación de las ya existentes. Caracteres: * Posee una personalidad jurídica propia, teniendo competencia para administrarse a sí mismas. * Su patrimonio es Estatal. * Se encuentran sujetas al control del Estado Nacional (Administración Central). * Su titular es un Funcionario Público. * Se le aplica la Ley de Contabilidad (no pueden quebrar). * El régimen de sus actos tienen interrelación entre los derechos público y privado. * En sus vinculaciones con la Administración Pública Central se rigen por las reglas atinentes a las relaciones Inter-Administrativas. * No pued pueden en ser ser decl declar arad adas as en quie quiebra bra (que (queda dand ndoo a carg cargoo del del Pode Poderr Ejecu Ejecutiv tivoo la determinación del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes que integran su patrimonio, patrimonio, en en caso que se se resuelv resuelvaa su disolució disoluciónn o liquidac liquidación). ión). El Control de sus Actos por el Poder Ejecutivo. La Intervención: Se aplican los principios principios generale generaless acerca acerca del del control control administrat administrativo ivo sobre sobre las entidades entidades descent descentralizad ralizadas. as. El control lo ejercer ejercer el Poder Ejecutivo a través través del “recurso de alzada”, comprendiend comprendiendoo la legitimidad y la oportunidad, mérito y conveniencia del acto.
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5.3. 5.3. Forma Formass societa societarias rias:: socieda sociedades des del Estado Estado;; socied sociedade adess de econom economía ía mixta; mixta; sociedades anónimas con participación estatal. Régimen jurídico, objeto, control. Sociedades del Estado: Es el Tercer Grado de Descentralización. Real Realiza izann activ activida idade dess de tipo tipo come comerc rcial ial e indus industr trial ial y explo explota tarr serv servic icios ios públ público icos, s, organizadas bajo un Régimen Jurídico predominantemente privado (normas de fondo las disp dispos osic icio ione ness de la Ley Ley de Soci Socieedade dadess del del Esta Estado do y las las de la Ley Ley de Soci Socieedade dadess Comerciales). La Ley de Sociedades del Estado dice que son entidades descentralizadas con patrimonio y personalidad personalidad jurídica jurídica propia, propia, que se caracteriza caracterizann por ser entes íntegra íntegra y expresamen expresamente te estatales sometidos principalmente al derecho privado. El Art. 1 de la L.S.E. dice que “son Sociedades del Estado aquellas que con exclusión de toda toda partici participac pación ión del del capita capitales les privad privados, os, con constit stituye uyenn el Estado Estado Naciona Nacional,l, los estado estadoss provinciale provinciales, s, los municip municipios, ios, los los organismo organismoss estatales estatales legalme legalmente nte autorizad autorizados os al efecto”. efecto”. El Art. 2 agrega “... se someterán en su constitución y funcionamiento a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente presente ley”. ley”. Ley 20.705: Se trata de una figura que utilizando como base la sociedad anónima, introduce el régimen de esta última derogaciones específicas, que dotan de una particular fisonomía jurídica, jurídica, que para para alguno algunoss autores autores ni siquiera siquiera llega llega a configura configurarr una sociedad. sociedad. Sus actividades son únicamente las industriales, comerciales o de servicios públicos (Ej: Casa de Moneda). Su creación será por una ley u ordenanza , y para su liquidación se exige autorización legislativa que también se debe considerar para su creación.
Sociedades de economía mixta: El Decreto Ley 15.349/46 ratificado por la Ley 12.962 en su Art. 1 da el concepto: Se forman con capital exclusivo del Estado Nacional, Provincial o Municipal o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra parte, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo a la implantación, el fenómeno o desarrollo de actividades económicas. Se integran con capitales del Estado y privados, y deben satisfacer necesidades colectivas y de gestión publica (SOMISA).
Los Socios: Por un lado sujetos estatales y por otro sujetos no estatales, en ese orden de ideas la ley se refiere expresamente al Estado Nacional, a los Estados Provinciales a las Municipalidades y a las entidades autárquicas. Su Objeto: * La prestación de servicios públicos de cualquier naturaleza. * La realización de actividades industriales y comerciales. Caracteres: * Coparticipación Económica: Aportes mixtos de capital, por entes estatales y no estatales.
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* Coparticipación Administrativa: Es conjunta la administración de la misma por ambas categorías de socios. Pueden constituirse con cualquier número de socios , el Estado y los particulares o entes no estatales contribuirán a la formación del capital social en la proporción que convengan, pudiendo pudiendo en en consecu consecuencia encia ser mayoritaria mayoritaria o minoritaria minoritaria la participac participación ión estatal. estatal.
Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. El nacimiento de estas sociedades se produjo en el año 1.967 al dictarse el Decreto 17.318, apareciendo mas tarde en la Ley 19.550 como un tipo específico de Sociedad Anónima. Y conforme a lo preceptuado por el Art. 308 de la Ley 19.550, para que se configure una Socied Sociedad ad Anó Anónim nimaa de Partic Participac ipación ión Estata Estatall Mayorit Mayoritaria aria deb deben en reunirs reunirsee los siguie siguiente ntess requisitos: * El Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los organismos estatales legalmente auto autoriz rizad ados os al efec efecto to o las las soci socied edad ades es anón anónim imas as sujet sujetas as a este este régi régime menn debe debenn ser ser propietarias, propietarias, en en forma individ individual ual o conjunta conjunta,, de acciones acciones que que represen representen ten por lo menos menos el 51 % del capital social. * Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. * La Sociedad no puede ser declara en quiebra y su liquidación será cumplida por la autoridad administrativa que designe el Estado * Sus funcionarios y empleados son Estatales (Ej. Segba).
5.4. Otras formas de gestión: corporaciones, fundaciones, consorcios públicos: otras formas asociativas. Cooperaciones Estatales: Es una entidad que reposa sobre la base de la asociación de los entes estatales principalmente (Estado Nacional, Provincial o Municipal). Caracteres: Es una Persona Pública Estatal de base asociativa (no dependen exclusivamente de una sola entidad administrativa. Se encuentran sometidas al derecho público, y por eso sus actos y contratos tiene carácter administrativo, sin perjuicio de la actuación del derecho privado. * Sus funcionarios y empleados son agentes públicos, los cuales rigen por las reglas del empleo público. •
Se encuentra en el campo de descentralización regional, la estructura más apta para regular la creación y funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la “cooperación pública estatal”.
Fundaciones: Es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas. En ellas predomina el carácter patrimonial, tratando de la afectación a perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin común. Ya que el patrimonio hace a la esencia de su constitución, ya que se requiere inicialmente la configuración del acto total por, cuyo mérito
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el fundador le asigna un patrimonio a la entidad afectándolo de manera perpetua al régimen de esa institución, desvinculándolo de la persona de la cual proviene. El Acto constitutivo es unilateral en su formación, en tanto solo nace de la voluntad de una empresa física o jurídica.
Consorcios públicos: Son entes públicos no estatales, asociativos, de gestión local o regional, que cumplen actividades de realización y/o prestación de obras y servicios. Caracteres: * Es un Ente Público (que tiene personalidad jurídica). * Es un sujeto de derecho, tiene un patrimonio propio y a él se le imputan los resultados de su gestión, se caracteriza porque la actividad de varios queda sustituida por la actividad del ente que actúa en nombre de ellos. Es un Ente de Gestión Colectiva, que actúa en pro de los intereses de los consorciados y que asume, por cuenta y a favor de ellos, tareas más eficientemente cumplidas desde un ente común o centro de imputaciones i mputaciones colectivas. *
Es Asociativo (supone una reunión de sujetos públicos o privados interesados en un resultado de interés público determinado). El consorcio resulta de la manifestación libre y voluntaria del consorcista, afectado o beneficiado beneficiado directa directa o indirectame indirectamente nte con la gestión gestión colectiva colectiva local que el consorcio consorcio emprende (Ej: El consorcio para construir una escuela o un centro de deportes). Su régimen jurídico no aparece tipificado en el derecho positivo argentino, solo se han realizado regulaciones aisladas y parciales sin abarcar el instituto en toda su dimensión jurídico-polític jurídico-política. a.
Empresas sin personalidad Jurídica. Se encuentran bajo la jerarquía de la Dirección General de Fabricaciones Militares, y actúan con la personalidad de esa entidad, tienen reconocida una serie de facultades en materia de contrataciones, configurándose una situación que desde el punto de vista de los principios jurídicos jurídicos de la organización organización administrativ administrativaa recibe el nombre nombre de “organizació “organizaciónn desconcentrada” que actúa en el marco de una entidad autárquica (Ej: Fabricas Militares).
PARTE CUARTA HECHOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACION. Bolilla 9. Hechos y Actos administrativos. 1. Clasificación jurídica de la actividad administrativa. 1.1. Actividad administrativa productora de efectos jurídicos. La actividad Administrativa se puede clasificar en: Hechos (comportamientos materiales).
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Actos (declaraciones). Los Actos a su vez pueden ser: Actividad No Jurídica (no interesa). Activid Actividad ad Jurídic Jurídicaa (provoc (provocaa efecto efectoss jurídic jurídicos), os), estos estos últimos últimos pue puede denn ser ser actos actos ínter ínter orgánicos o simples actos de la Administración (limitan sus efectos al orden interno de la Admini Ad ministra stració ción), n), declara declaracion ciones es bilatera bilaterales les o Co Contra ntratos tos (salen (salen fuera fuera del del ámbito ámbito de la Administración pero participa el administrado), o bien Declaraciones Unilaterales (salen fuer fueraa del del ámbit mbitoo de la admi admini nist stra raci ción ón y no cuen cuenta tann con con la part partic icip ipac ació iónn de los los administrados), estos a su vez pueden ser de alcance general (reglamentos) o de alcance individual (actos administrativos).
1.2. Hechos y Actos Administrativos: diferencias. Hechos: Es todo acontecimiento o suceso generado por la naturaleza o la voluntad del hombre (si es humano es un comportamiento y si es natural es un acontecimiento), y cualquiera de los dos supuestos puede generar hechos jurídicos o no, si no produce efectos jurídicos jurídicos es un simple hecho hecho que no interesa interesa al mundo del derecho derecho Administrat Administrativo, ivo, y si produce produce efectos efectos jurídicos jurídicos estamos estamos en presenc presencia ia de un un hecho hecho administra administrativo. tivo. Hecho Hecho administra administrativo: tivo: Es todo todo acon aconte teci cimie mient ntoo o comp comport ortam amie iento nto mate materia riall idóne idóneoo desprovisto de base intelectiva, que traducen el ejercicio de una actividad física por parte de la administración (Ej.: Demoler un edificio en ruinas sin orden administrativa es un hecho, y con una orden administrativa es un hecho administrativo). Ej. Cuando un policía me lleva detenido. Diferencias: La dife difere renc ncia ia que que hay hay es que que el acto acto admi admini nist stra rati tivo vo es siem siempr pree una una “declaración intelectiva”, y que el hecho administrativo puede ser independiente de un acto administrativo o ejecutor de uno. 2. Acto administrativo. 2.1. El acto como declaración. Diversos tipos de declaraciones. Actos Verbales. Actos tácitos. La cuestión de la voluntad psicológica del funcionario. El acto como declaración: Es una declaración o exteriorización al mundo jurídico de una proceso proceso intelectual intelectual (es una declaración de voluntad Ej.: La intención de dar una jubilación) jubilación), ya sea oral o escrita o alguna señal unívoca. Esta exteriorización debe ser unilateral (sin concurso de la voluntad del destinatario). Porque su origen es solo la voluntad del Estado, no interesa si este acto es motivado por un particular particular (denunc (denuncia), ia), o si si la dictan dictan varios varios órganos órganos (será un un acto acto unilateral unilateral “comple “complejo”). jo”).
Diversos tipos de declaraciones: * Declaración de Conocimiento: Cuando el órgano da a conocer los datos objetivos que pertenece pertenecenn bajo su pode poderr por tener o mantener mantener funciones funciones registrales registrales (Ej.: Dar a publicidad publicidad una partida de matrimonio o de nacimiento o defunción). Declaración de Juicio o valor: El Estado pondera la idoneidad de algo o alguien (Ej.: El certificado de buena conducta, que ya no se emite más).
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Estas declaraciones pueden o no generar derechos. En cuanto a los efectos jurídicos individuales o concretos, algunos autores basándose en la LNPA LNPA dicen dicen que hay actos actos adminis administra trativo tivoss con alcance alcance gener general, al, sería sería el caso caso del del Reglamento, pero estos últimos tienen un régimen jurídico aparte. En cuanto a que los efectos son directos e inmediatos , significa que no requiere de otro acto para ponerlo en marcha.
Los simples actos de la administración: Son aquellos que se agotan en la misma, es decir, no tienen efecto hacia fuera, y son preparatorios de la voluntad administrativa (informes, dictámenes, etc.). Actos tácitos: Cuando la Administración dispone llevar adelante una licitación pública para con que persona va a celebrar el contrato, y que si con potestad (permitido por la ley) dispus dispusiere iere una con contra tratac tación ión directa directa,, se entien entiende de que ha dejado dejado sin efecto efecto la licitac licitación ión pública. pública. Al acto tácito no se lo debe confundir con el silencio que supone la existencia de un acto expreso y no implícito, el implícito es el acto tácito. 2.3. El Acto Administrativo de Personas No Estatales. Es un tema discutido en la doctrina, ya que unos opinan que si pueden dictar acto actos administrativos las Personas No Estatales. Para Marienhoff estos entes no pueden emitir actos administrativos, porque su régimen es diferente, pero Gordillo dice que si pueden dictar actos administrativos si es en ejercicio de prerrogativa prerrogativass de poder poder público, público, sino no. no.
Gordill Gord illoo y Diez Diez dice dicenn que que si pued pueden en dict dictar ar acto actoss admi admini nistr strat ativo ivoss cuan cuando do ejer ejerza zann prerrogativa prerrogativass de poder público público asignad asignadas as por la ley (Ej.: Si la Caja Caja de Abogados Abogados deniega deniega un beneficio beneficio de jubilación jubilación este este sería sería un acto acto administra administrativo). tivo). Dice Dicenn que que aún aún los los Co Conc nces esio iona nari rios os de un Serv Servic icio io Públ Públic icoo pue pueden den dict dictar ar acto actoss administrativos cuando ejerzan prerrogativas de poder público y delegadas por ley o sea Cometidos Públicos (Ej.: En la ley de expropiación donde se admite que en determinadas situaciones particulares se puede expropiar Ej. Metrogas puede expropiar). 2.4. Concepto de acto administrativo. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) no trae un concepto sino que dice dice cuáles cuáles son sus requisi requisitos tos esenc esenciale iales, s, sus carac caractere teres, s, su eficac eficacia ia y efecto efectos. s. Pero Pero podríamos podríamos decir decir que: que: Acto administrativo: E s “una declaración unilateral proveniente de un órgano estatal dictado en el ejercicio de la función materialmente materialmente administrativa administrativa (caracterizado por un régimen régimen exorbita exorbitante), nte), que produce produce efectos jurídicos jurídicos individua individuales les en forma forma directa directa e inmediata.”.
Clases de Actos Administrativos: De Autorización: Es previo al acto administrativo definitivo o principal (siempre en la esfe esfera ra inte intern rnaa de la admi admini nist stra raci ción ón), ), o bie bien, otor otorga ga habi habili lita taci ción ón o perm permis isoo a los los administrados.
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De Aprobación: Es un acto administrativo de control posterior , este acto aprobatorio es “constitutivo”, por lo que el acto que se presenta a la aprobación puede ser revocado antes de presentarlo, pero una vez presentado se debe tener la venia del superior para revocarlo. De Concesión: Es un acto eminentemente creador de derechos , este puede ser: a) Co Cons nstit titut utiva ivass o Un Unila ilate teral rales es:: Es cuan cuando do la Ad Admi minis nistra traci ción ón cons constit tituy uyee en los los particulares particulares nuev nuevos os derecho derechoss (de nacio nacionalida nalidad, d, de títulos honoríf honoríficos, icos, etc.) etc.) b) Traslativas o Bilaterales: Es cuando la Administración transmite al concesionario un derecho o el ejercicio de un derecho que le es propio a la Administración, no se trata propiamente propiamente de un acto administrativ administrativoo sino de un contrato contrato administrativ administrativos os (concesión de servicios públicos). La concesión se diferencia del “permiso” en que este último es precario, y la concesión crea un derecho subjetivo perfecto. De Permiso: Es un acto administrativo que autoriza a una persona al ejercicio de un derecho precario , en principio prohibido por el orden jurídico; en realidad el permiso “remue “remueve ve los obstá obstácul culos os legale legaless para para el ejercic ejercicio io de un derec derecho ho preex preexiste istente nte”; ”; con el permiso permiso no se crea, crea, ni se transfiere transfiere nada, sino que se “tolera”; “tolera”; el permiso debe ser intuituintuitu personae, personae, ser precario precario (que la administrac administración ión lo pued puedaa revocar revocar en cualquier cualquier momento), momento), depender de la discrecionalidad del Estado y dar lugar a un interés legitimo o derecho debilitado. De Dispensa: Es el acto por el cual la Administración descarta en un caso concreto la aplicación de una norma general , eximiendo a una persona de las obligaciones de esta (del servicio militar); su diferencia con la excepción o exención es que esta ultima viene expresamente en la misma norma. De Admisión: Es el acto que, previa verificación de ciertos requisitos, coloca a una persona en una determinada situación jurídica general y preestablecida (la inscripción en Colegios Profesionales). De Renunc Renuncia: ia: Es el acto acto admi admini nist stra rati tivo vo por por el cual cual la Ad Admi mini nist stra raci ción ón exti exting ngue ue unilateralmente una obligación concreta a su favor, liberando a la persona obligada (de pagar pagar impuestos impuestos). ). De Orden: Impone a los administrados o funcionarios la obligación de hacer o no hacer algo. De Registro: La Administración anota, en la forma establecida objetivamente, determinados actos o hechos para dejar de ellos constancia autentica (inscripción de nacimientos); otorgan fecha cierta, oponibilidad a terceros, etc. De Certificación: La Administración afirma la existencia de un acto o hecho. De Sanción: Es el medio indirecto para mantener la observancia de las normas, restaurar el orde ordenn jurídi jurídico co viola violado do y evita evitarr que que preva prevale lezc zcan an los los hech hechos os contr contrar ario ioss a dere derech cho; o; la Admini Ad ministra stració ciónn tiene tiene al efecto efecto las medida medidass coactiv coactivas; as; la sanci sanción ón no implica implica función función jurisdicciona jurisdiccional,l, porque porque se aplica en ejercicio ejercicio de una función función administrat administrativa, iva, no hay contien contienda, da, y el acto administrativo de sanción puede ser impugnado en sede administrativa.
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2.5. 2.5. Requ Requisi isito toss esen esenci cial ales es del del acto acto admi admini nistr strat ativo ivo.. Anál Análisi isis. s. Las Las denom denomina inada dass condiciones de eficacia del acto. Los elemen elementos tos que compon componen en el acto acto admini administra strativo tivo pue puede denn clasific clasificars arsee en elemen elementos tos esenciales y elementos accesorios del acto: a) Elemen Elementos tos esenciales del del acto acto admi admini nist stra rati tivo vo son son aque aquell llos os cuya cuya pre presenc sencia ia es indispensable para la validez del mismo, lo que trae como lógica consecuencia que su inexistencia acarree su invalidez. b) Elementos Elementos accesorios del acto administrativo son aquellos que pueden o no estar presentes, presentes, y que amplían amplían o restringen restringen el contenido contenido de un acto administrativ administrativo, o, pero su presencia presencia no es indispen indispensable sable para la la validez validez del del mismo mismo (pueden (pueden o no estar). estar).
Elementos Esenciales del Acto Administrativo: Se encuentran previstos normativamente Procedimientos Administrativos Administrativos de la Nación, y estos en los Arts. 7 y 8 de la ley 19.549 de Procedimientos son: Art. 7: Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia: Ser dictado por autoridad competente. * Competencia: Se trata trata de un eleme elemento nto subjetiv subjetivo, o, que que consi consiste ste en el "conj "conjunt unto o de atribuciones de las cuales está dotado un órgano administrativo para poder actuar".
La competencia puede calificarse en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado. Competencia en razón de la materia: aquí serán las normas jurídicas (CN, leyes, etc.), las 1- Competencia
que van a dotar a un órgano de las atribuciones necesarias para que éste pueda cumplir con su finalidad. Competencia en razón del territorio: la competencia se atribuye en función del lugar, de 2- Competencia la jurisdicción territorial en que se va a cumplir la función. 3- Competencia en razón del grado: la competencia se atribuye según la posición que el órga órgano no admi admini nist stra rati tivo vo ocup ocupee en una una líne líneaa jerá jerárq rqui uica ca dent dentro ro de la orga organi niza zaci cióón administrativa.
La competencia será siempre legal y obligatorio su ejercicio para el órgano, irrenunciable, inderogable e improrrogable. Tratándose de un vicio en la competencia del órgano, si el órgano que dictó el acto es incompetente para hacerlo, el acto estará viciado de nulidad absoluta. Con excepción del caso de la competencia en razón del grado, en los supuestos en que proceda proceda la delegación o la avocación del acto, y esto sea ratificado por el órgano superior (Ej: Una manifestación del elemento de competencia en un acto administrativo, estaría dado en la firma del mismo).
* Causa: Se trata de las circunstancias y de los antecedentes de hecho o de derecho, que justifican justifican o dan dan sustento sustento al dictado dictado o emisión emisión de un un acto acto administra administrativo.tivo.Por un lado contamos con los antecedentes de hecho o fácticos, y por otro lado con los antecedentes de derecho o normativos. Debe De be resalta resaltarse rse que en el De Derec recho ho Ad Admini ministra strativo tivo no tienen tienen relev relevanc ancia ia las distint distintas as acepciones que, en el derecho común, se le da a la palabra causa; ya que en el derecho administrat administrativo ivo la teoría de la causa responde responde a una formulación formulación objetiva ( los antecedentes antecedentes 65
de hecho: como las inasistencias; y los antecedentes de derecho: como las vistas de la ley 10.000).
* Objeto: El objeto es lo que el acto decide, certifica u opina mediante la declaración pertinente. pertinente. predeterminado por la misma norma. Si la actividad es reglada, el objeto estará predeterminado Si la actividad es discrecional, el objeto, aunque está presente en el acto, es mucho más amplio: debe responder al marco normativo general y al ordenamiento jurídico en su totalidad. La doctrina basándose en el art. 953 del código, establece que el objeto de un acto administrativo debe ser:
Requisitos Requisitos del objeto del acto administrativo: administrativo: *Cierto. * Determinado. * Posible (física y jurídicamente).
Otros autores agregan que además debe ser posible moralmente. El objeto del acto administrativo consiste en el fin inmediato que este tiene dentro del ámbito administrativo (Ej.: La aplicación de una sanción).
* Procedimiento: Consiste en el conjunto de actos de trámite y preparatorios que se llevarán a cabo previamente al dictado de un acto administrativo (Ej: El acto administrativo para el nombramie nombramiento nto de un profesor profesor universitario universitario,, está comprendid comprendidoo por etapas etapas de procedimie procedimiento nto preparatoria preparatoriass para el dictado dictado del acto: presentación presentación,, anteceden antecedentes, tes, llamado, llamado, etc. También puede tratarse por ejemplo de los trámites necesarios para un llamado a licitación). En este inciso la ley hace hincapié, como procedimiento esencial, al dictamen previo de los servicios de asesoramiento jurídico (Ej: La Procuración del Tesoro de la Nación), como un requisito esencial previo al dictado de todo acto que afecte, o pueda afectar, derechos subjetivos o intereses legítimos. Este procedimiento siempre debe constar de un debido proceso adjetivo, como modo de garantizar los derechos y garantías del administrado, ya que se deberá cumplir con todos los recaudos necesarios para el dictado de ese acto. Así, el administrado tiene derecho a ser oído, a tomar conocimiento de las actuaciones administrativas, a entregar y producir prueba y a obtener una decisión final. La decisión final que obtenga el administrado por parte da la administración puede ser expr expres esaa o táci tácita ta,, en este ste últi último mo supu supues esto to entr entraa a juga jugarr el llam llamad adoo silencio de la administración , en este supuesto y en virtud del derecho que tiene el administrado de obtener una decisión final, la ley de procedimientos prevé que vencido el plazo establecido por ella para la resolución, resolución, o si el plazo no existiere, existiere, pasados pasados 60 días hábiles hábiles sin que la despacho, y si administración se halla expedido el administrado podrá interponer un pronto despacho luego de interpuesto transcurrieren 30 días más sin que mediare una respuesta por parte de la Administración, la ley dice que se entenderá este silencio como una respuesta negativa por parte de esta última, habilitándos habilitándosee el camino camino para la interposició interposiciónn de los recursos recursos administrativos o para el trámite judicial mediante la acción contencioso administrativa. En el caso de dictamen previo de la Asesoría General de Gobierno o de la Tesorería General de la Nación, cuando se afectaran derechos subjetivos o intereses legítimos, es obligatorio pero no vincula vinculante. nte.
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El dictamen no es un acto administrativo porque no produce efectos contra terceros, sino que es un simple acto de la administración.
* Motivación: Es la exteriorización en el mismo acto de su causa y de su finalidad. Conn este Co este eleme lement ntoo la ley ley busc buscaa gara garant ntiz izar ar el pode poderr del del admi admini nist stra rado do,, a toma tomarr un conocimiento preciso y directo de las razones que llevaron a dictar el acto administrativo. Por ello al referirse a la motivación del acto se debe hacerlo en un sentido amplio: "todas las razones que provocaron el acto, tanto las razones de hecho como las de derecho (la causa) y al interés público que toda actividad administrativa debe perseguir".
* Finalidad: Este requisito está dado por el fin de interés público, o de bien común, que todo acto administrativo debe perseguir. Así como el objeto es el fin inmediato del acto, la finalidad es el fin mediato que debe perseguir perseguir todo todo acto acto administra administrativo. tivo. Cuando no se cumple con este requisito, esto se llama desviación de poder. * Forma: Art. 8: Es el medio mediante el cual se exterioriza la declaración de voluntad que todo acto administrativo implica, careciendo de relevancia en el derecho administrativo, la clasificación que se efectúa en el derecho común (en actos ad solemnitatem, etc ). Pero si debemos contar con un concepto amplio de forma, porque va a comprender por un lado las formas de la declaración (verbal, escrita, por signos), también se refiere a las formas del procedimiento de integración de la actividad administrativa; y por último en lo que hace a las formas de publicidad de ese acto, a diferencia de lo que ocurre con el seguimiento del acto de publicidad, se requiere del acto la notificación personal y fehaciente en la persona del interesado, hay que notificarlo para que el acto cobre eficacia y validez. En doctrina se discutió si un acto administrativo sigue o no la libertad de formas; lo cierto es que el Art. 8 de la ley exige como principio general la forma escrita, debiendo indicar además el lugar y fecha de emisión del acto, reservando otras formas de exteriorización como la de señas. En Provincia rige en cambio el principio inverso, porque a diferencia de Nación, se admite cualquier forma de exteriorización del acto, salvo cuando se exija expresamente la forma escrita. 2.6 Cláusulas accidentales o accesorias. Análisis. Son aquellos que pueden o no estar presentes en la estructura del acto, y tienen la particularida particularidadd de restringir o ampliar su campo de aplicación aplicación;; pero su inclusión depende depende de la Administración. Estos son:
a) Plazo: Se refiere al instante de tiempo en que comienza a producir efectos un acto administrativo (sería un plazo inicial), o al instante de tiempo en que se van a cerrar los actos administrativos (plazo final ). b) Condición: Acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento o la extinción de los efectos jurídicos del acto (si lo que se condiciona es el nacimiento del acto, la condición es suspensiva; si lo que se condicional es el fin del acto, la condición es resolutoria).
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c) Cargo o modo: Se trata de la carga u obligación que la administración le impone al destinatario de un acto administrativo, y que es complementario del objeto del mismo.En esta cláusula el administrado debe cumplir con la carga (Ej.: La carga que se le impone al concesionario de una obra pública de la construcción de caminos por encontrarse el hospital construido, lejos de los centros urbanos). 2.7. Régimen jurídico nacional y provincial. Bolilla 10. Caracteres del acto administrativo. 1. Presunción de legitimidad. 1.1. Concepto. Fundamento. Alcance. La presunción de legitimidad se da porque estamos en un sistema administrativo europeo. La satisfacción de bienes por el Estado mediante prerrogativas, se presupone llevada a delante conforme al ordenamiento jurídico: los actos administrativos se presuponen "juris tantum" válidos; por lo que gozan de legitimidad los actos regulares o válidos . Consiste en suponer que el acto ha sido dictado “conforme a derecho”. Es una garantía para el particular, ya que es acto administrativo va a ser hecho conforme al ordenamiento jurídico. Se fundamenta en que son realizados por funcionarios obligados a respetar la ley (orden formal), es una expresión del poder soberano del Estado (orden sustancial), porque la ley es fuente de esta presunción (orden legal). No gozan gozan de legitimidad legitimidad los actos irregulares irregulares,, en función función de poseer poseer un vicio grave y manifiesto, el cual surge del acto mismo haciendo caer la presunción de legitimidad.
Alcance: Alcanza a todas las personas que el acto afecta y que no invocan su ilegitimidad, y se presumen legítimos en la LNPA solo los actos administrativos validos y los anulables que son los que tienen un vicio leve que puede ser subsanado (no los inexistentes o nulos que son los que tienen un vicio grave o manifiesto), salvo Mendoza, que al considerar regular al acto nulo, solo los actos inexistentes son irregulares y sin presunción de legitimidad. Efectos: La legitimidad de los actos administrativos no necesita ser declarada por el Estado (se presuponen legítimos), se igualan provisionalmente los actos validos con los anulables, necesidad de alegar y probar la legitimidad y el acto ilegitimo es exigible hasta que no se lo anule. Jurisprudencia: Caso “Los lagos Sociedad Anónima Ganadera c/ Gobierno Nacional” (30/06/41), a través de este fallo la Corte sostuvo que tienen presunción de legitimidad todos los actos administrativos aunque viciosos (no los de nulidad absoluta). Caso “Pustelnik” del ’75, a partir de este fallo, y de la ley 19549/72 (LNPA), la Corte dijo que que los los acto actoss admin adminis istra trativ tivos os con con una una inval invalide idezz evide evidente nte o manif manifie iest sta, a, son son acto actoss “irregulares”, por lo que no tienen presunción de legitimidad. 1.2. Consecuencias atribuidas al principio.
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Que los actos administrativos gocen de presunción de legitimidad, trae como consecuencia que los jueces no puedan declarar la ilegitimidad de un acto administrativo de oficio, sino que debe mediar una petición particular, debiendo la nulidad se alegada y probada en juicio por el el particular. particular. Casagne dice que no la declare de oficio sería una aplicación del principio de división de poderes poderes y no del del principio principio de legalidad. legalidad. Los recursos administrativos contra este tipo de actos no suspenden la ejecución del acto (por su presunción de validez).
2. Ejecutoriedad. 2.1.Concepto. Terminología. Fundamento. Ejecutoriedad: Es la facultad de hacer cumplir por sí y ante sí el acto administrativo sin tener que acudir a la justicia. Si el acto administrativo es llevado por sí y ante sí por la Administración, el sustento tiene que estar dado por una ley que lo autorice; de lo contrario operaran los principios de libertad y propiedad (la justificación se encuentra en el Art. 14 de la CN: los derechos deben ejercerse conforme las leyes que reglamenten su ejercicio: debe ser una ley la que limite el derecho de propiedad o libertad, y no la ejecutoriedad del acto). Lo suspende por si la Administración: * Por razones de Interés Público. * Por Perjuicios para la Administración. * Se probare la nulidad manifiesta. Cuando es sin Coacción el particular cumple voluntariamente (Ej.: En el Derecho Tributario primero primero tengo tengo que cumplir cumplir y luego luego impugna impugnarr el acto, acto, o sea sea solvet solvet et et repet). repet).
Fundamento: Reposa en el mantenimiento de la legalidad objetiva (fundamento político) y en la Ejecutividad o presunción de legitimidad del acto (fundamento jurídico). 2.2. La llamada ejecutoriedad impropia. Son los recaudos que debe reunir la administración cuando quiere avanzar sobre los límites de razonabilidad. Hay dos caminos: * Reclamar la ejecución del acto judicialmente (ya no sería ejecutoriedad). * Que la ejecutoriedad estuviera habilitada por ley. Es aquella que se lleva adelante previa medida judicial, y si esta existe no hay ejecutoriedad. La coacción puede ser directa o indirecta: directa cuando sustituyo al que debe hacer; indirecta cuando induzco a hacer.
La Administración no lo puede todo : Se puede pedir la suspensión de los efectos del acto en cede administrativa, pero esta es facultativa de la Administración (Art. 12 de la Ley 19.541).
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La suspensión del acto se da por razones de interés público, que superen el interés particular (esto puede darse en contratos importantes, actos de obras y servicios públicos, etc.). Art. 12: "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios – a menos que la ley o la naturaleza naturaleza del acto exigieren exigieren la intervención intervención judicial judicial – e impide que los recursos recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". 2.3. Límites. El principal límite que se le pone a la facultad de la Administración Pública y órganos estatales que ejerzan la función administrativa de ejecutar el acto, surge del principio por el cual cual toda toda ejec ejecuc ució iónn coac coactiv tivaa del del acto acto que que reca recaiga iga sobre sobre la pers person onaa o los los bien bienes es del del administrado debe estar dispuesta por los jueces. Hay casos excepcionales en que se acepta que la administración pueda realizar la ejecución coactiva del acto administrativo, los que se hallan relacionados con: * La protección del dominio público. * Demolición de un edificio que amenaza ruina. * Incautación de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los habitantes. * La decisión ejecutoria en la ocupación temporánea anormal.
2.4. La suspensión del acto en sede administrativa y judicial. Derecho positivo. Se trata de una medida cautelar autónoma de no innovar (At. 230 del C.P.C.): así se paralizó paralizó correos, correos, el rebalanc rebalanceo eo telefónico telefónico,, etc. Para poder proceder a la aplicación de esta medida se deben acreditar: * La verosimilitud del derecho (sin hacer una investigación de hecho) de que el acto es irregular). * El peligro en la demora (cuando el particular deba acreditar que si no se suspenden los efectos del acto en ese momento, la sentencia será impracticable). A mayor verosimilitud del derecho, mayor peligro en la demora. * Contracautela (salvo en empleo público o en materia provisional). Respe Respecto cto de la Acción de Amparo pod podría ría utiliza utilizarse rse pero pero no convie conviene, ne, porque porque serán serán considerados en Nación con efectos suspensivos; de allí que sea más efectiva la medida cautelar autónoma, ya que se traba sin dar traslado al Estado y si se apela igualmente el proceso proceso sigue sigue adelante. adelante. En la Acción de Amparo hay que alegar: * Arbitrariedad. * Ilegalidad Manifiesta. Aunque se debe aclarar, que existen algunos que hacen una mixtura: piden la acción del Art. 230 dentro del Amparo; ya que por medio de esta última acción tienen la posibilidad de elegir el Juez y por aplicación del Art. 230 fundamentan la medida cautelar. 3. Caracteres eventuales:
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3.1. Ejecutividad. Concepto. Ejecutividad: Se refiere a la naturaleza del título ejecutivo del acto (en algunos casos le permite permite adquirir adquirir el principio principio de ejecutoried ejecutoriedad, ad, Ej.: Ej.: En un un embargo embargo). ). Al referirnos a la ejecutividad de los actos administrativos lo hacemos a estos últimos como títulos que tienen fuerza ejecutoria, que pueden ser validados como títulos ejecutantes en todo juicio ejecutivo.
3.2. Retroactividad: casos en que se admite. En principio el acto administrativo administrativo es irretroactivo, irretroactivo, salvo que el acto favorezca favorezca o beneficie beneficie los derechos adquiridos por el administrado, o que sea un acto administrativo en sustitución de otro legítimamente revocado. Pero puede tener efectos retroactivos siempre que: * No se lesionen derechos adquiridos, o fuere a favor del administrado. * Cuando el acto fuere dictado en sustitución de un acto revocado, porque si existía un acto con un vicio y luego se dicta un acto de saneamiento (ratificación y confirmación), si convalido irremediablemente voy a tener que ir hacia atrás para sanear el acto anterior. ¿Pero qué sucede si el acto era de nulidad absoluta? También es retroactivo, porque al revocarlo debo ir para atrás. También se puede producir la retroactividad de un acto administrativo cuando esto favorece al administrado.
3.3. Estabilidad. Concepto. Es la impo imposi sibi bilid lidad ad de la admi adminis nistra tració ciónn de revo revoca carr el acto acto admi adminis nistra trativ tivoo una una vez vez notificado, por lo menos por razones de legitimidad. Se trata de una garantía garantía a favor del del administrado administrado (del particular), particular), y al ser tal éste puede puede exigir exigir un hacer o un no hacer algo, que opera para para actos regulares regulares y (Ej: Le va a exigir la Administración que no revoque un acto administrativo siempre que este sea regular, puesto que este se encuentra provocando el goce de derechos subjetivos o intereses legítimos, Ej.: Porque dieron una jubilación y el particular la empezó a percibir). No puede la Administración, Administración, en el caso citado, citado, revocar el acto administrativo administrativo por sí y ante sí; sino que en el caso de que pretenda hacerlo debe ir a la justicia mediante la acción de lesividad (el acto debe ser regular y tener apariencia de estabilidad : Caso “Cantón” ). ). Es creación de la CSJN en el caso “Cantón c/ Gobierno Nacional” de 1.936, por la cual un acto que cumple determinados requisitos no puede ser impugnado en sede administrativa, esos requisitos son: que sea un acto unilateral, individual (no los reglamentos), que sea dictado por la administración activa, que sea en ejercicio de la actividad reglada, que sea regular, que declare derechos subjetivos, que sea notificado, que la administración no pueda revocarlo. 4.
Condición instrumental del acto administrativo. El problema básico es determinar si los documentos que emanan de funcionarios públicos públicos en en ejercicio ejercicio de la función función administra administrativa tiva asume asumenn el carácte carácterr de instrume instrumentos ntos
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públicos, públicos, con con todas todas las las consecue consecuencias ncias que que el el Código Código Civil Civil les asigna asigna en en cuanto cuanto a su su valor valor probatorio. probatorio. La Doctrina ha dicho que por una cuestión de lógica, tal norma debe ser interpretada en forma restrictiva, y que si bien todos los documentos administrativos son susceptibles de integrar en principio, el género documentos públicos, solo cuando la ley le atribuya ese carácter carácter (establecie (estableciendo ndo las formalidade formalidadess del caso) podrá atribuirse atribuirse carácter carácter de instrumento instrumento público público a tales docu documento mentos, s, en el sentido sentido del Art. 979 del Código Código Civil y con las consecuencias previstas en los Arts. 993, 994 y 995 de dicho código en lo que respecta a su fuerza probatoria. Otra parte de la Doctrina “tesis amplia”, que atribuye condición de instrumento público a todo documento administrativo, aparecería un obstáculo difícil de soslayar en cuanto al valor probatorio de los hechos pasados ante cualquier funcionario público, ya que conforme lo dispuesto en el Art. 993 el instrumento público hace plena fe hasta que sea “redargüido” de falso. En la actualidad creemos que no en todas la ocasiones un documento público hará de constituir instrumento público, ya que los actos de los expedientes administrativos firmados por las partes, en los casos y con las formalidades formalidades que prescriban, prescriban, revestirán revestirán el carácter carácter de instrumento instrumentoss públicos públicos cuando cuando tales docu documento mentoss traduzcan traduzcan la actividad actividad jurisdicciona jurisdiccionall de la Administración Pública, que nosotros hemos aceptado, con las limitaciones del cargo. No es un instrumento instrumento público en los términos del Código Código Civil, ya que no hace plena fe y admite prueba en contrario.
5. Análisis de la legislación nacional y provincial. Bolilla 11. Invalidez y extinción de los actos administrativos. 1. Régimen de la Invalidez: Se dice invalidez y no nulidad porque esta es la acepción correcta que se debe utilizar, ya que existe entre la invalidez y la nulidad una relación de género a especie. Ello es así, porque al utilizar el término invalidez hacemos referencia a todo el régimen de consecuencias posibles (una de ellas es la nulidad), con el que el Ordenamiento Jurídico sanciona a un acto imperfecto). Por ello utilizamos la acepción invalidez y dentro de ella a las nulidades. En el derecho derecho argentino hay dos tesis en torno a la invalidez, invalidez, una “tripartita” “tripartita” (inexistencia (inexistencia,, nulidad y anulabilidad), y otra “bipartita” (nulidad absoluta y relativa y actos nulos o anulables).
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Son tripartitas las Leyes de Procedimientos Administrativos (LPA) de Mendoza, Corrientes, Salta, La Rioja, etc., y son bipartitas la LNPA y las LPA de Catamarca, Buenos Aires, Córdoba, etc..
Jurisprudencia: En el De Dere rech choo Ad Admi minis nistr trat ativo ivo hast hastaa el año año 1.94 1.9411 se aplic aplicar aron on casi casi literalmente las normas del Código Civil (Art. 1.037 y siguientes) que regulaban a las nulidades del acto jurídico al acto administrativo. Con ello se quiere significar, que no existía en el Derecho Administrativo una teoría propia de las nulidades, sino que se aplicaban las reglas previstas para las nulidades de los actos jurídicos en el código civil, al acto administrativo. Pero a partir de ese año con el caso “Ganadera Los Lagos”, donde se planteo la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que declaraba caducas unas ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, en ese entonces el procurador fiscal planteo planteo la excepción excepción de prescripción prescripción de los Art. 4.023 y 4.030 4.030 del Cód Código igo Civil, pero la Corte estimo esencial determinar cual era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba al acto administrativo. De esto se siguió que la aplicación del Código Civil es “analógica”, no subsidiaría, que la nulidad absoluta en el derecho administrativo puede ser solo a pedido de parte, por la presunción presunción de legitimida legitimidadd (en el derecho derecho civil es es de oficio oficio o a pedido pedido de parte). parte). 1.1: Los tipos de invalidez según el Código Civil. Antes de hacer referencia a los tipos de invalidez según el Código Civil, se debe aclarar la distinción entre “acto válido” y “acto eficaz”: A)“Acto Válido”: Es aquel que reúne los requisitos del art. 7, y que fundamentalmente “no posee posee vicios”. vicios”. b) “Acto “Acto Eficaz”: Eficaz”: Es Es aquel aquel que es capaz capaz de de producir producir “efect “efectos os jurídicos jurídicos eficace eficaces”. s”. La validez y la eficacia del acto en forma “conjunta”, nos brindan un acto administrativo “perfecto”. La publicación y la notificación, hacen además, que el acto administrativo sea eficaz; porque será plausible de producir “efectos jurídicos”.
Vicios: Los vicios son las fallas o defectos que tiene un acto, y que pueden ser manifiestos o no, pero que condicionan en distinta medida, la eficacia del acto administrativo (Ej: Si un acto de carácter individual no es notificado, no es conocido por terceros, y por lo tanto no produce produce efectos efectos jurídicos, jurídicos, no es eficaz). eficaz). Esta Esta eficacia eficacia es también también la la que hace a la perfecc perfección. ión. Una cuestión muy discutida en el Derecho Administrativo, es la posibilidad de aplicar el “régimen de nulidades del Código Civil”, puesto que en la ley administrativa de la Pcia. de Buenos Aires no se hace mención a dicha posibilidad; no obstante ello a través de los Arts 114 y 115 de la misma, un acto puede ser “revocado o declarado nulo”. Ante la laguna que existe en el Derecho Administrativo, se cuestiono la posibilidad de aplicar supletoriamente el “régimen de nulidades del Derecho Privado” (del Código Civil), al Derecho Público, especialmente al Derecho Administrativo. En el Código Civil tenemos dos tipos de nulidades: Las nulidades absolutas y las nulidades relativas, que aparecen reglados en los Arts. 1.047 y 1.048 del Código Civil de los cuales resulta:
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Nulidad Absoluta: Este tipo de nulidad existe cuando el vicio que tiene el acto “transgrede el Orden Público”. * Debe ser pedida por el Juez de oficio, aún sin petición de parte (Art.1.047 1ra. Parte del Código Civil), y la pueden pedir los particulares pero no los que realizaron el acto.. * El Ministerio Público puede pedir su declaración en el “interés de la moral y la ley” (Art. 1.047 3ra. Parte del Código Civil). * Cuando aparece manifiesta en el acto, puede ser alegada por el particular que tenga interés en hacerlo, a excepción de quien ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber de la existencia del vicio que lo invalidaba (Art. 1.047 2da. Parte del Código Civil). * No es Subsanable. * Es Imprescriptible y “no es susceptible de confirmación” (la “confirmación” solo es posible posible cuando cuando se sanea sanea un acto acto que que posee posee un un vicio pasible pasible de nulidad nulidad relativa). relativa). Nulidad Relativa: Este tipo de nulidad, incluye los actos viciados que la ley sanciona en protección protección de interés interés de “orden “orden individual” individual” (Arts. 1047 1047 y 104 10488 del Código Código Civil). * No puede ser declarada de oficio por el juez, sino que solo podrá serlo a “pedido de parte” (Art. 1.048 1ra. Parte). * No la puede alegar el Ministerio Fiscal en el solo interés de la ley; sino que solo la pueden deducir, aquellos en beneficio de quienes se ha establecido por la ley (Art. 1.048 del Código Civil). * Solo la puede aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido por la ley. * Es Subsanable. * Es Prescriptible. La segunda clasificación que trae el Código Civil es en: Actos Nulos: * Cuando el vicio que hay en él es patente y notorio (cuando su nulidad no depende del juzgamient juzgamientoo porque porque esta esta es “manifiesta” “manifiesta”). ). * El acto es “nulo”, cuando adolece de una falla física determinada, establecida por la ley, “invariable e idéntica” en todos los casos. Actos Anulables: * Es necesario realizar una investigación en el acto para verificar la existencia del vicio, el acto será “anulable” o de “nulidad manifiesta”. * El acto será “anulable” cuando la causal de invalidez sea “fluida”, “indeterminable”, “variable” y “dependiente” de la investigación u operación judicial. Cassagne los distingue desde otro punto de vista, y dice que el acto será nulo o anulable, de acuerdo a la “naturaleza rígida o fluida” de la causal de invalidez: Pero Pero ¿H ¿Hasta asta qué pun punto to estas estas clasific clasificac acione ioness del del Có Códig digoo Civil Civil (derec (derecho ho privad privado), o), son aplicables al Derecho Administrativo (rama del derecho público)? Hasta Ha sta 1.941, 1.941, se aplica aplicaba ba al derec derecho ho admini administra strativo tivo,, casi casi literalm literalment ente, e, el régime régimenn de nulidades del Código Civil. A través del fallo “Ganadera Los Lagos”, se prevé la posibilidad de crear una “teoría autónoma de nulidades” para el Derecho Administrativo. En este fallo se aplica el Código Civil, pero por una cuestión de analogía, procurando aplicar los preceptos generales del mismo al Derecho Administrativo.
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A partir de “Ganadera Los Lagos” se estableció que se iban a aplicar los Arts. 1.047 y siguientes del Código Civil, con las discriminaciones propias de lo que constituye el Dere De rech choo Ad Admi minis nistra trativ tivo, o, exist existie iend ndoo entre entre ambo amboss una una anal analog ogía ía y no una una rela relaci ción ón de subsidiariedad. Además se estableció que las nulidades en el Derecho Administrativo se deben considerar “en relación a los distintos elementos que constituyen el acto”. En el Derecho Administrativo hay causales de invalidez que constituyen nulidad absoluta, aún cuando su reclamación solo pueda solicitarse por los particulares interesados en él. El fallo agrega, que independientemente de que exista una investigación para resolver a cerca del carácter de la nulidad, no impide que una vez comprobada, por ejemplo la inexistencia de capacidad o la falta de objeto del acto, la nulidad sea tan absoluta que produzca produzca las las consecuenc consecuencias ias del Art. Art. 1.044 y 1.047 1.047 del del Código Civil: Civil: la nulidad nulidad es absolut absolutaa e in susceptible de confirmación. En este fallo también se reconoce que existen distintas clases de nulidades, pudiendo ser ellas ellas absolu absolutas tas o relativ relativas, as, pero pero establ establece ece que no debe debenn aplica aplicarse rse “literal “literalmen mente” te” las disposiciones del Código Civil.
Distingue las diferencias entre las nulidades absolutas o relativas, pero con aplicación al Derecho Administrativo: * Nulidad Absoluta: Existiría cuando el acto altera o “vulnera el interés público” y cuando “allana disposiciones constitucionales”. * Nulidad Relativa: Existiría cuando el acto es erróneo o equívoco, pero respetuoso de las disposiciones institucionales. Distingue también entre actos de nulidad manifiesta y no manifiesta: * Actos de Nulidad Manifiesta: Cuando el vicio surge palmariamente, en forma patente y notoria, sin necesidad de realizar una investigación de hecho para comprobar su existencia. * Actos de Nulidad No Manifiesta: Cuando para arribar a un resultado es preciso realizar una investigación, porque el vicio no surge palmariamente del acto, el vicio será “no manifiesto”. Tamb Tambié iénn agre agregó gó que: que: la presu presunc nción ión de legi legitim timid idad ad,, de la que que goza gozann todo todoss los los acto actoss administrativos, obliga a realizar una investigación de hecho “siempre”, para determinar su nulidad. Una de las características que tiene la presunción de legitimidad, de que gozan todos los actos administrativos, es invertir la carga de la prueba. Fallo Pulstelnik de 1.975: Distingue entre actos nulos y anulables, estableciendo que esta clasificación o teoría es un “principio general de derecho”, in susceptible de ser interpretado o aplicado de manera de manera distinta en el Derecho Administrativo (en este punto el fallo Pulstelnik modifica al fallo Los Lagos, porque se reconoce la existencia de una categoría de actos que no poseen esa presunción de validez; que serian los que muestran palmarea y evidentemente, la ilegitimidad e irregularidad). Dice que al lado de esta categoría de actos nulos similares a los del Derecho Civil, que aunque viciados poseen la recepción de los Arts. 15 y 19 de la ley 19.549: que establecen cuales actos son nulos, cuales anulables y como pueden pueden ser ser saneados. saneados. Siendo la innovación de este fallo que los actos susceptibles de saneamiento solo los “anulables”.
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Efectos de la declaración de invalidez: En el Derecho Civil la declaración de invalidez tiene siempre efectos “retroactivos” con relación a las partes, y respecto siempre de los actos “anulables”. En el De Dere rech choo Ad Admi minis nistra trativ tivoo exist existen en circu circuns nsta tanc ncias ias que que recla reclama mann una una solu solució ciónn “aut “autón ónom oma” a”,, dife difere rente nte del del régi régime menn priva privado do;; pues puesto to que que el Esta Estado do,, por por su régi régime menn exorbitante, puede realizar ciertos actos, que el Derecho Privado no puede realizar; y una de esas esas prerrog prerrogativ ativas as es la de “crea “crearr unilate unilateralm ralment entee víncul vínculos os obliga obligacio cionale nales”, s”, otra es su “presunción de actuación con buena fe”, y en tercer lugar “el interés público que persigue”. Los doctrinarios, teniendo en cuenta estas prerrogativas de la Administración, establecen que la nulidad (sea absoluta o relativa), produce “efectos retroactivos”, es decir: ex tunc; pero este principio principio admite determinada determinadass excepc excepciones iones propia propiass del Derec Derecho ho Administra Administrativo: tivo: 1) Cuando el administrado o la Administración hubiere ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio. 2) Cuando el vicio o defecto no fuera imputable, total o parcialmente, a quien se perjudica con la nulidad. 3) También se puede renunciar por razones de orden o interés público. En estos tres supuestos cedería el principio de irretroactividad, de esa aplicación ex tunc. 1.2. Las nulidades según el derecho positivo administrativo. Acto nulo, de nulidad absoluta y acto anulable, de nulidad relativa. Nulidad manifiesta y no manifiesta. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, el acto nulo se asimila al de nulidad absoluta y el acto anulable al de nulidad relativa. "Ganadera ra Los Lagos c/ Gobiern Gobierno o Los fallos que hacen referencia a este tema son: "Ganade Nacional (1.941)" (1.941)" , y otro fallo que es posterior a la sanción de la ley 19.549 ya que data de 1.976 , es el caso "Pustelnik". a) Actos Nulos en el Derecho Administrativo: En el derecho administrativo se asimila el acto nulo con el de nulidad absoluta ; el cual estaría dado cuando el vicio que posee el acto es grave, sea porque se presenta en alguno/s o todos los elementos esenciales. Ni siquiera siquiera tratándose tratándose del supuesto supuesto de nulidad absolut absolutaa los jueces pueden pueden declarar declarar de oficio la nulidad, sino que la Administración está obligada a declararla de oficio en la propia sede administrativa; con la excepción de que el acto irregular o nulo hubiese quedado firme, consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (Art. 17), caso en el cual la Administración tendrá que dirigirse a sede judicial mediante la acción de lesividad, para lograr la la declarac declaración ión de nulidad nulidad del acto acto administra administrativo. tivo. Estos actos no son saneables, la acción para demandar la nulidad es imprescriptible y los efectos que producen son retroactivos.
b) Actos Anulables en el Derecho Administrativo: El acto nulo es aquel que tiene un vicio leve , no grave, en alguno/s o todos los elementos que componen el acto administrativo. Los jueces no pueden, en ningún caso, declarar de oficio la nulidad relativa del acto . La Administración no puede, en principio, en sede administrativa revocarlo (porque es un acto regular, y como tal goza de estabilidad administrativa ), sino que debe ir a sede judicial mediante la acción de lesividad, y pedir que el juez revoque el acto.
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Pero hay excepciones , se trata de tres supuestos en que la Administración sí puede revocar el acto anulable en su propia sede administrativa: 1- Cuando el particular conociere el vicio. 2- Cuando la anulación del acto favoreciere al particular (sin causar perjuicio a terceros). 3- Cuando el acto hubiese sido otorgado a título precario (como en el caso de un permiso de uso de un bien de dominio público del Estado). Un acto anulable anulable es subsanab subsanable, le, es prescriptible por el plazo de prescripción prescripción general general del Art. 4.023 del Código Civil (10 años), y sus efectos siempre van a ser hacia el futuro (hacia delante). En la última parte del Art. 17 de la ley 19.549 dice que el acto también podrá ser sustituido por razón de oportunidad oportunidad,, mérito o conv convenie eniencia ncia (no ya porque porque el acto es ilegítimo, ilegítimo, sino porque porque por el transcurso transcurso del tiempo el acto ha venido venido inoportuno; inoportuno; pero esta revocación revocación es indemnizable).
Caso "Ganadera Los Lagos c/ Gobierno Nacional" (1.941): En este caso se plantea la nulidad de un decreto que había emanado del Poder Ejecutivo Nacional, quien en el año 1.917 había declarado caducas las ventas de tierras que había efectuado el Estado a los antecesores del actor. Diecisiete años después, en 1.934, los sucesores en el dominio plantean ante la justicia la nulidad del decreto de 1.917 por considerarlo ilegítimo. Por parte del Estado el Procurador General presenta demanda y excepción de prescripción, haciendo lugar la Cámara a la acción de prescripción por considerar al acto administrativo como irregular. Así el caso llega a la Corte, la cual hace una aclaración y dice que el punto esencial a resolver es saber cuál era el tipo o naturaleza del vicio que afectaba al acto con la consecuente invalidez del mismo (se debía analizar si la nulidad era absoluta o relativa). La Corte dentro de este fallo sienta principios que son el punto de partida para la elaboración de la teoría de las nulidades del acto administrativo: 1- Dice que las nulidades del acto administrativo deben ser consideradas a los diversos elementos que integran el acto. 2- En este este caso caso se trata trata de un acto acto anu anulab lable le en el único único sentido sentido que se requie requiere re de una investigación de hecho previa, para determinar si existe un vicio y de qué carácter. 3- El hecho de que se requiera de una investigación de hecho previa, no implica que una vez detectado el vicio y la nulidad de este, que esta última sea absoluta o insusceptible de confirmación. 4- Los Los actos actos admi adminis nistra trativ tivos os goza gozann de la presu presunc nció iónn de legi legitim timid idad ad,, y que que de esta esta circunstancia se derivan dos consecuencias principales: a) que toda invocación contra un acto administrativo debe ser previamente alegada y probada probada en juicio (porque la ley ley prevé prevé que en principio principio es legítimo). legítimo). b) el principio principio de que los jueces jueces no pued pueden en declarar declarar de oficio la nulidad nulidad de los actos administrativos. En este caso la Corte llega a la conclusión de que se trata de una nulidad absoluta, hace lugar a la demanda atendiendo al carácter de imprescriptible y como tal no subsanable
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Cass Cassag agne ne entie entiende nde que que si bien bien el fallo fallo llega llega a una una solu solució ciónn corre correct cta, a, respe respecto cto de la fundamentación que se basó la Corte no es del todo correcta, porque: la Corte dice que los actos administr administrativos ativos gozan gozan de presunción presunción de legitimidad, legitimidad, y ello no es así, puesto puesto que no todos los actos actos administrativos administrativos lo hacen, hacen, sino solo aquellos aquellos que se caracterizan caracterizan por ser regulares; sostiene además que si bien es cierto que los jueces no pueden declarar de oficio la nulidad de un acto administrativo. Cassagne sostiene que el fundamento de este principio no es la presunción presunción de legitimidad, legitimidad, sino el principio principio de división de poderes poderes por el cual el Poder Judicial no puede controlar por propia iniciativa los actos de otros poderes, en este caso el del Poder Ejecutivo.
En Síntesis: Las reglas del Código Civil de las nulidades no han sido dadas para el Derecho Público, pero ello no obsta que sean aplicadas en el derecho Administrativo, con las salvedades propias de esta disciplina (esto se da por analogía, se adapta el instituto a la rama de la ciencia a aplicar). Caso "Pustelnik c/ Municipalidad Nacional de Buenos Aires": La Secretaría de obras públicas públicas de la Municipalida Municipalidadd Nacional Nacional de Buenos Buenos Aires le otorga otorga una autorización autorización a un particular particular para construir construir un edificio edificio en torre torre en la zona zona de Palermo Palermo Chico, Chico, dos dos años despu después, és, en 1.971, por el Decreto N° 5 el intendente municipal deja sin efecto, revoca, la autorización entendiendo que la misma no se comparecía con las normas urbanísticas que regían en ese momento, intimando a Pulstelnik a adaptar la construcción a las normas vigentes o demoler la misma. Pustelnik interpone en Recurso Extraordinario de Queja para que se deje sin efecto esa resolución. Ya que esta autorización no tenía vicios manifiestos de irregularidad, y no estuvo viciada de origen. Y el decreto posterior no fue un acto de revocación por razones de irregularidad, sino que fue revocado por oportunidad, merito o conveniencia. Se llega a la Corte ya que esta reafirma el principio de que jamás las nulidades pueden ser declaradas de oficio por los jueces; y sienta el principio de que sólo los actos regulares gozan de legitimidad, llegando a la conclusión de que el permiso que había sido otorgado a Pulstelnik Pulstelnik era un acto regular regular y que, como tal, tal, no se podía declarar declarar su nulidad en propia sede administrativa, puesto que había sido dictado conforme al régimen de estabilidad vigente; y que el Decreto N° 5 no es en realidad una revocación por legitimidad, sino por oportunidad, mérito y conveniencia, lo cual implica el correlato de la correspondiente indemnización al particular damnificado.
Actos de nulidad manifiesta y no manifiesta: Esto es de trascendencia porque cuando la nulidad es absoluta y manifiesta, el acto no tiene legitimidad, y la Administración debe revocarlo. Existen condiciones de validez que se presentan con carácter taxativo, y otras que otorgan un margen de valoración, para apreciar tanto el grado como la existencia del vicio o defecto. El Art. 14 hace referencia a cuales son los actos nulos de nulidad absoluta e insaneable, enunciándolos taxativamente, siendo imprescriptible la posibilidad de pedir su nulidad. El Art. 15 hace referencia a la posibilidad de pedir la anulabilidad del acto en sede judicial. 1) En el derecho civil la nulidad se concibe como una sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto; como existe un mayor énfasis en la voluntad de las partes (Art. 1.047 del Código Civil), esto contribuye a que en cada acto las partes definan como se van a regir.
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En el derecho administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad de integrar el acto al orden jurídico, por lo que va a depender de la infracción a ese orden. 2) En el derecho civil la nulidad siempre es declarada por un órgano judicial. En el derecho administrativo, puede ser declarada por un órgano judicial o por un órgano administrativo. 3) En el derecho administrativo la nulidad surge de un procedimiento ordinario. En cede administrativa de un procedimiento administrativo, o por recurso mediante proceso judicial. 4) En algunos tipos de nulidades, en el derecho civil, la jurisprudencia ha entendido que los jueces jueces pueden pueden intervenir intervenir de oficio; oficio; lo que no ocurre ocurre con el el derecho derecho administrativ administrativo, o, donde donde se ha entendido que los jueces j ueces no pueden hacerlo. 5) En el derecho civil las nulidades son estáticas y estables, mientras que en el derecho administrativo son más dinámicas. 6) En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza; mientras que en derecho administrativo la Administración si puede y debe hacerlo, revocando los actos ilegítimos o pidiéndolo pidiéndolo en sede sede judicial. judicial. 7) En el derecho civil se tiende a custodiar la voluntad de las partes. En el derecho administrativo se tiende fundamentalmente al respeto o mantenimiento del orden jurídico.
Las diferencias con la nulidad del derecho civil son: * En el derec derecho ho civil civil las nulida nulidade dess son judiciale judicialess (en el derec derecho ho admini administra strativo tivo,, son judiciales judiciales y adminis administrativa trativas) s) * En el derecho civil no hay nulidad sin texto (en el derecho administrativo se las puede declarar sin ley). * En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza, el derecho civil preserva el interés de las partes (en el administrativo el interés es general). * En el derecho civil lo declara el órgano judicial (en el administrativo lo declara vía judicial o administrativa). * En el derecho civil están taxativamente enumeradas, en el derecho administrativo no hay un texto legal que las establezca. Efectos de la declaración de invalidez: Si el vicio es leve, el acto es válido, si el vicio es grave, el acto es anulable; si el vicio es muy grave el acto es nulo y si el vicio es grosero, el acto es inexistente. Inexistencia, esta categoría no está contemplada expresamente en la LNPA, pero si en algu lgunas nas LPA (Me (Mendo ndoza, za, Ne Neuq uquuén, etc.) tc.),, pero pero ha sid sido admiti mitidda doctr octrin inar aria ia y jurisprudenc jurisprudencialme ialmente. nte. Las “vías de hecho”, hecho”, es una noción noción conceptual conceptual del no – acto jurídico, jurídico, que conlleva la inexistencia (actos que emanan de un usurpador, incompetencia grosera, etc.). El acto inexistente se caracteriza por: a) no se cons consid ider eraa regu regula lar. r. b) carece carece de presunción presunción de legitimida legitimidadd y Ejecut Ejecutividad. ividad. c) los partic particula ulares res no están están oblig obligado adoss a cumplirlo cumplirlo.. d) los funci funciona onarios rios deb deben en no cump cumplirl lirlo. o. e) la declara declaración ción de inexistencia inexistencia tiene efectos efectos retroactivo retroactivoss (ex tunc). tunc). f) la acción acción para para impugnarlo impugnarlo judicialmente judicialmente es imprescriptible imprescriptible..
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g)
en sede judicial procede de oficio.
Nulidad, esta categoría si esta prevista en la LNPA y en otras LPA. El acto nulo se caracteriza por: a) ser ser irr irreegular ular.. b) solo en principio principio tiene presun presunción ción de de legitimidad legitimidad y Ejecutivid Ejecutividad. ad. c) si decla declara ra dere derech chos os subj subjet etivo ivoss y ha sido sido noti notific ficad ado, o, se debe debe ejec ejecut utar ar y cump cumplir lir obligatoriamente. d) si declara declara derechos derechos subjetiv subjetivos os que se estén estén cumplie cumpliendo ndo,, solo solo pod podrá rá ser impugn impugnado ado judicialmente judicialmente,, prescribiend prescribiendoo a los 10 años (los ordenamie ordenamientos ntos provinciale provincialess pueden pueden acortar ese plazo). e) si no declaran declaran derec derechos hos subjetivos, subjetivos, se puede puedenn impugnar impugnar en sede sede administrat administrativa. iva. f) la declaración declaración de nulidad nulidad produc producee efectos efectos retroactivos. retroactivos. g) en sede judicial no procede de oficio, si en sede administrativa, si no se viola la estabilidad del acto. En la LPA de Mendoza se sostiene que el acto nulo, se considera regular, tiene presunción de legitimidad y Ejecutividad, etc. Anulabilidad, el acto anulable se caracteriza por: a) se conside considera ra regular, regular, tiene presu presunción nción de de legitimidad legitimidad y Ejecutivida Ejecutividad. d. b) los funciona funcionarios rios y particulares particulares tienen tienen la obligac obligación ión de ejecuta ejecutarlo rlo y cumplirlo cumplirlo c) produc producee efecto efectoss para para el futuro futuro (ex nunc nunc). ). d) la acción acción para impugnar impugnarlo lo judicialmente judicialmente prescr prescribe ibe a los 2 años; años; e) en sede judicial judicial no procede procede de oficio. oficio. 1.3. Teoría del acto inexistente. Vías de hecho administrativas. Es una teoría que no tiene relevancia actual y que la doctrina, tanto en el derecho civil como en el derecho administrativo, tiende a la supresión de la misma. Esta teoría nace en Francia y se origina en la necesidad de tener que solucionar algunos problemas problemas que se presenta presentaban ban en determinad determinados os supuestos supuestos de matrimonios matrimonios,, los cuales por un lado no podían ser regulados y por otro lado no podían ser convalidados porque la propia naturaleza lo impedía (Ej. Un casamiento entre personas del mismo sexo). Esta teoría pretendió ser introducida por algunos doctrinarios como Botari dentro de la teoría de las nulidades en la esfera del derecho administrativo como una especie de justificativo justificativo para para la invalidez invalidez del del acto adminis administrativo trativo..
Gordillo, asimila algunas nulidades absolutas groseras con el Acto inexistente. Pero otra parte de la Doctrina Administrativista Argentina, entre ellos Cassagne , niega la posibilidad posibilidad de que esta esta teoría pueda aplicarse aplicarse al derecho derecho administrat administrativo, ivo, sosteniendo sosteniendo que que en realidad esta categoría no existe y que por lo tanto no puede otorgársele relevancia jurídica, puesto puesto que esto haría confundir confundir la distinción distinción existente existente entre nulidad nulidad absoluta absoluta y nulidad nulidad relativa. No es es posible posible porque porque:: 1- No se le puede dar apariencia lógica a lo que nunca existió. 2- Porque introduce una nueva categoría a las nulidades, además de la nulidad absoluta y la relativa, que no es bien delimitada con la nulidad absoluta, resultando además inútil e innecesaria (Ej.: La sentencia que jamás llegó a dictar un Juez).
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“vía de hech hecho o Dice ice que en real realid idad ad lo que ha exis xistid tido en estos stos caso asos, es una “vía administrativa”: no hay acto administrativo, por lo que la irregularidad que configura la vía de hecho, no deriva de acto administrativo alguno, y por lo tanto se constituye esa vía de hecho que se encuentra prevista en la ley nacional.
Vías de Hecho Administrativas: Comportamientos materiales desprovistos de base jurídica (un hecho, Ej.: El correr un alambrado en un campo, sin un acto administrativo de utilidad pública, pública, no se puede puede recurrir recurrir porque porque no es es un acto acto administra administrativo). tivo). Solo procede el Amparo. 1.4 Vicios: concepto; examen en particular. Vicios: Son “aquellas faltas o defectos con que el acto aparece en el mundo de derecho y que, según el ordenamiento vigente, lesionan su validez, o también en el incumplimiento o irregular cumplimiento de algún requisito normativo del acto administrativo”.
Si se ha incumplido total o parcialmente un elemento, el mismo está viciado (Ej.: Un acto dictado por un funcionario incapaz; o el dictado con empleo de violencia).
Examen en particular: Los vicios en un acto pueden darse por error, por dolo, por violencia y por simulación: Vicios por error: El error consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien una ausencia de conocimiento, respecto de uno, varios o todos los elementos del acto. Este error debe ser de tal entidad, que si la Administración lo hubiera conocido, no hubiera dictado el acto o lo hubiera hecho con un contenido distinto. Deben distinguirse dos tipos o clases de errores: 1. Error que excluye la voluntad: Se da en el supuesto del Art. 14 de nulidad absoluta. 2. Error que no excluye la voluntad: Si el error en el acto, no excluye la voluntad de dictarlo, el acto será nulo de nulidad relativa y por lo tanto susceptible de saneamiento.
Vicios por dolo: El Art. 931 del C.C., define al dolo como “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”(es decir el dictado del acto). Posee dolo aquel acto que tiene por existentes hechos antecedentes, que en realidad son inexistentes o falsos. Vicios Vicios por violen violencia cia:: La viol violen enci ciaa es la utili utiliza zaci ción ón de medio medioss coer coerci citiv tivos os sobre sobre el administrado o el agente público, para obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta, en forma total o parcial, libremente querido por quien lo dicte. Vicios por Simulación: El primer Inc. del Art. 14 habla de la nulidad absoluta del acto dictado con simulación. simulación tiene lugar cuando: La simulación 1- Se encubre a un acto bajo el carácter jurídico de otro. 2- Cuando el acto contiene cláusulas o fechas que no son verdaderas.
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3- Cuando pro ese acto se transmiten o constituyen derechos a personas a las cuales no se les debían transmitir o sobre las cuales no se debían constituir de dichos derechos. simulación puede, según aplicación del Art. 14, ser: La simulación * Absoluta o relativa: será absoluta cuando el acto carezca de sus elementos esenciales, simulándose que en realidad dicho acto contiene todos los elementos. * Relativa y por lo tanto susceptible de saneamiento, si los elementos están, pero viciados.
Vicios de la Competencia: * Puede ser en razón del grado: Cuando la competencia este ilegítimamente conferida, o haya un exceso del órgano en el ejercicio de una competencia legítimamente conferida. * En razón de la materia, cuando cuando el órgano decide materia legislativa, judicial o materia de otro órgano. * En razón del territorio. * En razón del tiempo. Postu Postulado lado de permis permisión ión expres expresaa de la Co Comp mpeten etencia cia:: Cu Cuan ando do la ley ley le daba aba la competencia (quien puede lo mas, puede lo menos Ej.: Quien puede cesantear puede suspender aunque la norma no lo diga. Vicios en el elemento subjetivo del acto: El vicio también puede darse en el elemento subjetivo del acto, es decir en la “competencia o en la capacidad”. El acto acto dict dictad adoo por por auto autorid ridad ad incom incompe pete tente nte será será nulo nulo de nulid nulidad ad abso absolu luta ta;; salvo salvo la incom incompe pete tenc ncia ia por por el grad grado, o, dond dondee el supe superio riorr ratif ratific icaa lo reali realiza zado do por por el infer inferior ior saneándolo, y por lo tanto la nulidad sería relativa. Vicios en la causa del acto: Es la ausencia o falsa configuración de los antecedentes de hecho y de derecho del acto, este vicio es el que da el fundamento a la nulidad del acto (Ej.: Un pibe cambia el nombre de su compañera en la facultad). Vicios en el objeto del acto: Se debe distinguir si el objeto posee ilicitud, sea irrazonable, imposible física y jurídicamente: casos en los cuales el acto será nulo de nulidad absoluta. Si el objeto está presente en el acto, pero indeterminado o con cierta indeterminación; el vicio será nulo de nulidad relativa, y mediante el saneamiento que le dé certeza se le dará legitimidad. Vicios en las Formas esenciales del acto y Procedimiento: Las formas esenciales del acto son aquellas que, si no son contempladas en el momento de dictarse el acto, respetándolas, este será nulo de nulidad absoluta (Ej.: Cuando se violan las garantías del particular de ser oído, de ofrecer prueba o de producir la prueba). Vicio del acto en su finalidad: El vicio del acto en su fin es lo que la doctrina llama “desviación del poder” (Ej: Un traslado de una persona por razones de servicio, y cuando la trasladan no le dan ni un escritorio). Es importante porque hace a la legalidad del acto, debiendo hallarse en la finalidad de la Administración: el bienestar general y el bien común, siendo acordes al orden jurídico. Invalidez de las cláusulas accesorias: La invalidez de las cláusulas accesorias está prevista en el Art. 16 de la ley 19.549: el cual prevé que la nulidad de de una de estas cláusulas cláusulas no será aplicable, no afectará, cuando ser separada del acto administrativo,
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recayendo la unicidad únicamente sobre la cláusula accesoria; para ello se requiere: 1- La posibilidad de separación de la cláusula accesoria. 2- Que esa cláusula no constituya la esencia del acto o su razón esencial. Cuando se den estas dos características se podrán separar estas cláusulas declarando su nulidad, y el acto seguirá gozando de validez.
Vicios en la Motivación: Se exige la motivación cuando el acto administrativo es de contenido discrecional. Vici Vicios os de la Vo Volu lunt ntaad: Ob Obje jetiv tivos os (cua (cuand ndoo prov provie iene ne de un func funcio iona nario rio nomb nombra rado do irregularmente, o está suspendido, o cuando asume la función sin título alguno). Vicios de Forma: Como ser en la forma escrita, donde la fecha de creación es subsanada por la fecha de la notificación). notificación). 1.5. Saneamiento. Ratificación. Confirmación. La conversión. Es el mecanismo por el cual se perfecciona un acto administrativo considerado regular que carecía de tal perfeccionamiento, en virtud de un vicio (leve) que afecta su validez o eficacia. Tiene lugar con respecto al acto que sufre de nulidad relativa, en el cual la Administración tiene la posibilidad de subsanar la invalidez; cuya causal puede provenir de tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. El género es el saneamiento o convalidación, y las especies son la ratificación, confirmación y convención. No debe producir, tal saneamiento, saneamiento, un perjuicio perjuicio para el interés público, ni para un derecho subjetivo o un interés legitimo, es decir, se pueden sanear solo los actos anulables, no los nulos (previsto en el Art. 19 de la ley 19.545). Este saneamiento puede ser por:
Los Modos de Saneamiento son: * Confirmació Confirmación: n: La realiza el mismo órgano que dicto el acto irregular, y dicta otro acto administrativo posterior, disponiendo mantener su vigencia subsanando subsanando sus defectos. Es bilateral. Es un acto unilateral, su formas y efectos (siempre son retroactivos). Ej.: Por la forma (Falta de firma, fecha, etc.). Y se le aplican las reglas de la ratificación, por las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento. * Ratificación: Es realizado por el Órgano Superior, por el cual la autoridad competente reconoce como propios los defectos del acto administrativo realizados por otras autoridades que eran incompetentes para dictarlos.
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Ej: En vez del Ministro, el acto administrativo lo dictó el Secretario, entonces va el Ministro y ratifica el acto del secretario. La real realiza iza el órga órgano no supe superio rior, r, en los los caso casoss que que proce procede de la avoc avocac ació ión, n, sust sustitu ituci ción ón o delegación. La ratificación siempre es un Acto Unilateral con efectos retroactivos (Ej.: No se podría ratif ratific icar ar una una adjud adjudic icac ación ión efec efectu tuad adoo por por un órga órgano no infer inferio iorr inco incomp mpet eten ente te con con una una declaración verbal del órgano superior). La ratif ratific icac ació iónn pued puedee ser ser tácita, cuan cuando do la Ad Admi mini nistr strac ació iónn real realiza iza hech hechos os o acto actoss inequívocos, por el cual manifiesta su ratificación al acto realizado por la autoridad inferior competente. Los efectos del saneamiento son retroactivos o ex –tunc.
La conversión: Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo, a través del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado; integrá integrándo ndolos los en otro distinto distinto y exting extinguie uiendo ndo los elemen elementos tos y cláusu cláusulas las afecta afectadas das de invalidez (Art. 20 de la ley 19.549). 19.549). Ej.: Un llamado a licitación sin la confección del presupuesto, la causa tiene un vicio, pero todos los demás elementos sirven para un acto posterior. La dife difere renc ncia ia con con la ratif ratific icac ació iónn y la confi confirma rmaci ción ón,, es que que los los efec efecto toss de estas estas son son retroactivos, mientras que los de la conversión son para el futuro. Sus efectos son irretroactivos o ex –nunc. A los efectos de determinar la procedencia de la conversión como medio de saneamiento del acto administrativo administrativo deben deben desvincula desvincularse rse previamente previamente dos modalidade modalidadess que presenta la institución: * Co Conv nveersió rsiónn Leg Legal: al: Se prod produc ucee sin sin la volu volunt ntad ad de quie quiene ness han han emit emitid idoo el acto acto administrativo, por expresa disposición de la ley. * Conversión como Acto Bilateral o Voluntaria: Es el único tipo de conversión que se considera pertinente en nuestro derecho. Se dice que el acto es bilateral para: Que para que ella se configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario (particular o administrado) del acto administrativo. Que su fundamentación se apoya en distintas razones según se la analice desde el ángulo de la Administración o del particular o administrado.
1.6. Régimen jurídico nacional y provincial. En Nación está la Ley 19.549: * Revocación Art. 17 y 18. * Saneamiento Art. 19. * Anulabilidad Art. 14 y 15. * Conversión Art. 20. En Provincia Provincia de Buenos Aires Aires esta la Ley 7.647: 7.647: Art. 114: Frente a la nulidad absoluta, absoluta, permite permite la revocación revocación en sede sede administrativ administrativaa (no hay que pedirle pedirle al juez juez que la revoque), revoque), ya que en provincia no está prevista la Acción de Lesividad.
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En cambio en la Ley 12.008 no dice nada sobre la Acción de Lesividad, sino que estaría implícita.
2. Extinción de los actos administrativos. 2.1. Concepto. Problemas terminológicos. Diferencias con otras figuras. f iguras. Extin Extinci ción ón de los los acto actoss admi adminis nistr trat ativo ivos: s: Co Conc ncep epto: to: Es la elim liminac inació iónn del acto acto administrativo del mundo jurídico o privarlo de sus efectos. Sin que se requiera el dictado de un acto específico (Ej: Como en los supuestos de eliminación de del acto del mundo jurídico no se produce sino a través de otro acto que trasunte la voluntad administrativa de extinguirlo, ya se trata de actos válidos o de actos afectados de invalidez). Ya que que es nece necesa sario rio disti disting nguir uir la “ces “cesac ación ión de los efec efecto tos” s” de la extin extinció ciónn del del acto acto administrativo, en cuanto la cesación apareja la idea de algo que ocurre normalmente, mientras que la extinción se opera por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori. posteriori.
Problemas terminológicos: El análisis de distintas terminologías existentes en materia de extinción del acto administrativo, muchas de ellas es por meros desacuerdos semánticos, cuya diferente denominación oculta a veces una gran identidad en cuanto al contenido conceptual del vocablo utilizado. Tal Tal fenó fenóme meno no se advie advierte rte,, por por ejem ejemplo plo,, en lo que que respe respecta cta al emple empleoo del del térmi término no “revo “revoca caci ción ón”, ”, que que de acue acuerd rdoo a un sect sector or de la doct doctrin rinaa naci nacion onal al y extra extranje njera ra,, solo solo compr comprend endee la extinci extinción ón del acto acto por razone razoness de opo oportu rtunida nidadd mérito mérito o con conven venien iencia cia,, reservando el vocablo “anulación” o “invalidación”, para nominar la extinción que se decreta en sede administrativa por razones de ilegitimidad, en una postura que si bien no ha sido predominante, fue acogida a veces por la practica administrativa Argentina. Diferencias con otras figuras: Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretación, interpretación, el órgano órgano que lo dictó (que es el único que puede realizar realizar su inter interpre preta tació ciónn auté auténti ntica ca)) se halla halla facul faculta tado do para para emiti emitirr un acto acto acla aclarat rator orio, io, cuya cuya interpretación tiene efectos retroactivos. Ya que la interpretación auténtica puede darse tanto en el funcionamiento del acto a través de la conducta que frente al mismo asuma la Administración como por medio de otro acto que aclare aquel sobre el que existan discrepancias de interpretación. El acto aclaratorio no modifica, pues, el acto interpretado, no integra en definitiva su contenido, sino que tan solo lo interpreta. La recti rectific ficac ació ión, n, en camb cambio, io, se refie refiere re a la corre correcc cció iónn de un erro errorr mate materia riall del del acto acto administrativo, en cuanto al error sea manifiesto y de fácil verificación, y surja de la confrontación con las constancias del propio acto (pues de lo contrario se estaría ante el vicio de error en la voluntad administrativa, el cual es susceptible o no de saneamiento. La rectificación si bien modifica materialmente el contenido del primer acto, no altera su sustancia; su procedencia es excepcional y tiene siempre efectos retroactivos). Cuando se produzca la extinción parcial del acto administrativo, regirán los principios atinentes a la revocación por razones de ilegitimidad o de mérito (o sea que existirá o no la obligación de indemnizar al particular o administrado según los casos.
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Difere Diferenci nciaa existe existente ntess entre entre dichos dichos concep conceptos tos jurídic jurídicos: os: En la acla claraci racióón y en la rectificación no hay suspensión e eliminación de ningún efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la reforma puede ocurrir una extinción parcial de efectos, pero en sí el acto no se elimina, sino que se transforma. Pero también puede acontecer que no se extinga ningún efecto del acto, cuando la reforma consista en una ampliación del objeto del acto administrativo (Ej.: La ampliación territorial de un uso especial otorgado sobre un bien del dominio público). a. Revoc Revocac ación ión.. Conce Concepto pto.. Clas Clases. es. Es la extinción de un acto administrativo dispuesta por la administración, privándolo de efectos.
Clases: Por Por Razo Razone ness de Ilegit Ilegitimi imida dadd (Ej: (Ej: Cu Cuan ando do verif verifica ica un vici vicioo ento entonc nces es lo revo revoca ca). ). Es obligatorio, y sus efectos son retroactivos Por Razones de Oportunidad, Mérito o Conveniencia: La exteriorización de la voluntad de la administración está ligada al Interés Público, entonces si cambia este último, puede la Administración revocar ese acto. Es facultativo, y sus efectos son no-retroactivos. Así, para que proceda la revocación debe tratarse de un acto administrativo (no de un reglamento), el acto revocado no debe reconocer o establecer un derecho subjetivo, ni causar “estado”. Si esta extinción se da en sede judicial se tratara de una “anulación”.
2.2. 2.2.1. 1. Revo Revoca caci ción ón por por Ileg Ilegiti itimi mida dad: d: Co Conc ncep epto. to. Supu Supues esto toss en que que proc procede ede.. La deno denom mina inada “co “cosa juz juzgada gada admin dminis istr traativa tiva”: ”: elem elemen ento toss de const onstru ruccció ción jurisprude jurisprudencia ncial.l. El órgano que decreta la extinción del acto administrativo, denominado revocación a la que se oper operaa en sede sede Ad Admi minis nistra trativ tiva, a, o que que se funde funde en la legi legitim timid idad ad del del acto acto,, como como consecuencia de un vicio cuya identidad torne procedente su extinción por el órgano administrativo, y reservando el término “anulación” para denominar la extinción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial.
La denom denomina inada da “cosa “cosa juzga juzgada da admini administr strativ ativaa ”: Es la impo imposi sibi bili lida dadd que que tien tienee la administración de revocar por si o ante si u acto administrativo regular. La Jurisprudencia de la Corte que se mantuvo en numerosos fallos posteriores a Caso Elena Carman de Cantón c/ Gobierno Nacional del año 1.936, exigía la concurrencia de los siguientes requisitos: * Ausencia de norma legal que autorice a la Administración a revocar el acto. * Que el Acto se Unilateral. * Que se trate de un acto individual o concreto (se basa en que los actos de alcance general, o sea los reglamentos, por tratarse de una actividad materialmente legislativa, un régimen similar al de las leyes). * Que el acto provenga de la Administración activa.
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* Que declare derechos subjetivos (la noción de derecho subjetivo resulta imprescindible para resolver resolver sobre sobre la proce procedencia dencia de la revoc revocación ación del acto acto en sede administrativ administrativa, a, en virtud de la garantía de la estabilidad solo protege en principio los derechos subjetivos del administrado). * Que cause estado (aquel acto que pone término a una cuestión). * Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas (pero no existen actos enteramente reglados, ni totalmente discrecionales). * Que se trate de un acto regular (la Corte dijo que el acto regular era el que portaba errores de hecho, era un acto regular y como tal se hallaba protegido por la “cosa juzgada administrativa”). La señora Elena Carman era viuda del Profesor Cantón. Ya que en su momento Cantón era decano de la Universidad de Buenos Aires, y pide su jubilación en el año 1.912 y la Caja se la acordó en el año 1.913 y el Poder Ejecutivo la ratificó. En el año 1.927 Cantón muere y en el momento de que la viuda solicita a la Caja Militar la pensión pensión de su su marido, marido, encuentra encuentrann que en en los cómputos cómputos había había irregularid irregularidade ades, s, la viuda aporta aporta elementos y la Caja dice que no puede revisar lo actuado. El Poder Ejecutivo en el año 1.932 decide revisar lo actuado porque había errores de hecho, y en el año 1.933 se revoca la jubilación con Cargo Deudor (o sea que la viuda tenía que devolverle el dinero al Estado). La causa pasa a la Corte y esta resuelve sobre si se puede o no revisar lo actuado 10 años después: La Corte dice que no se puede revisar y hay que ver si estos actos administrativos causan cosa juzgada o causan estado. Se revoca la Sentencia y la Corte dice que le corresponde la jubilación a la viuda de Cantón. 2.2.2. Revocación por razones de oportunidad. Concepto. Procedencia Consecuencias. Aparece como consecuencia de una modificación de la situación de interés público tenida en cuenta al dicta el acto al producirse un cambio en las condiciones de hechos existentes. Su fundamento es similar al de la expropiación (donde el interés privado cede frente al interés público público por causas causas de utilidad utilidad pública), pública), da origen origen a la obligación obligación de indemnizar indemnizar al administrado que haya sufrido el correspondiente, menoscabo patrimonial.
2.2.3. Revocación por el cambio de derecho objetivo. Cuando la ley en sentido material posterior al dictado del acto administrativo modifique las condiciones de legalidad del acto que regían hasta ese momento, tornándolo ilegítimo para el futuro como consecuencia del cambio que se opera en el derecho objetivo. La administración puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones legales o reglamentarias que motivan la extinción revistan el carácter de orden público, atribuyéndole la respectiva potestad y estableciendo el régimen indemnizatorio correspondiente. Pero se considera que todo cambio en el derecho objetivo autoriza a la Administración a revocar retroactivamente el acto por esta causal, que se limita a aquellas situaciones que de continuar presentes den lugar a invalidez absoluta y sean incompatibles con el interés público público legalmente legalmente calificado. calificado.
2.3. Caducidad. Concepto. Requisitos. Efectos. La eliminación del acto dispuesta unilateralmente por la Administración en razón de que el particular particular no ha cumplido cumplido con las obligac obligaciones iones que que dimana dimanann del acto acto administra administrativo. tivo. (Ej; Para la apertura de un local se debe cumplir con las Reglamentaciones de Higiene).
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Es cuando la extinción se origina en el incumplimiento en “tiempo útil”, por parte del administrado, de las obligaciones que le imponía el acto en cuestión. La administración debe poner en mora fehacientemente al administrado, fijándole un plazo prudencial prudencial para para que que cumpla. cumpla.
Efectos: El mismo opera para futuro, sin efectos retroactivos y que la excepción requiere texto expreso que así lo consagre. Bolilla 12. Otros actos de la Administración. 1. La actividad interna de la Administración Pública: los actos interorgánicos. 1.1. Noción. Régimen jurídico. La actividad inter-orgánica es aquella que vincula a dos o más órganos de la Administración integrantes de una misma persona pública Estatal. Lo esencial del acto inter-orgánico es que no produce efectos jurídicos directos con relación a los administrados (terceros), operando solo en el plano interno de la persona pública Estatal. No son son recurrible recurribles, s, no prescr prescriben, iben, no son ejecuto ejecutorios rios ni tienen tienen estabilidad. estabilidad.
1.2. Clases. Las relaciones inter-orgánicas a que dan origen los actos internos de la Administración se clasifican en: De colaboración (Ej: Propuestas). De conflicto (Ej: Cuestiones de competencia). De jerarquía (Ej: Circulares o Instrucciones). Consultivas (Ej: Dictámenes o pareceres). De control (Ej: Observación del Tribunal de Cuentas). 2. Actos interadministrativos: 2.1. Noción: régimen jurídico. La relación jurídica inter-administrativa es la que vincula a dos o mas persona Públicas Estatales, ya que se trate del Estado (Nación o Provincia) o de cualquiera de las personas jurídicas jurídicas públicas públicas estatales estatales que constituye constituyenn entidades entidades descentraliza descentralizadas, das, poseedor poseedoraa de personalidad personalidad jurídica propia. propia. Estos actos no son recurribles y no son revisables judicialmente.
Solución de conflictos inter-administrativos: Controversias entre entidades estatales que actúan en una misma esfera de competencia constitucional (Entidades Nacionales o Federales): La resolución del conflicto compete al Poder Ejecutivo Nacional y en la Provincia al Gobernador (Poder Ejecutivo Provincial). Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de Gobierno (Ej: Entre una entidad Autárquica Nacional y la Provincia de Buenos Aires, o de las
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provincias provincias entre sí): El órgano órgano con competencia competencia originaria y exclusiva exclusiva para dirimirlos es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3. El acto institucional. Terminología. Concepto. Fundamento Constitucional. Casos. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Terminología: Es producto de la función gubernativa o política y engloba la actividad de los órganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución. La aparición de la categoría de acto institucional podría no resultar justificada desde el punto de vista exclusiva exclusivamente mente terminológico, terminológico, pues nadie desconoc desconocee de que se trata de un sector de los actos que se incluían en la noción de acto de gobierno o político, a los cuales se les asigna en la actualidad la misma consecuencia (su no justiciabilidad). Concepto: Es aquel acto que decide cuestiones que se ponen en juego la existencia de las instituciones del país. Este acto no es revisable judicialmente . La raíz raíz del del acto acto instit instituc ucio iona nall cons consist istee en su estre estrech chaa rela relació ciónn con con la orga organiz nizac ació iónn y subsistencia del Estado como consecuencia de una normativa constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos Legislativo y Ejecutivo del gobierno, el dictado de los pertinentes pertinentes actos, actos, al propio tiempo que los sujeta sujeta a un sistema sistema de contralor contralor político político y no judicial. judicial. Los particu particular lares es o admin administr istrado adoss carece carecenn de acción acción para para deman demandar dar ante ante la justici justiciaa la anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos constitucionales a través del procedimie procedimiento nto que la misma misma Constituc Constitución ión estable establece. ce.
Fundamento constitucional: El acto acto inst institu ituci cion onal al haya haya su funda fundame mento nto en la prop propia ia Constitución y en las vigencias que actúan en su contorno. En nuestro ordenamiento la traslación de los órganos Judiciales de facultades relativas a la extinción o mantenimiento de actos dictados por los órganos Legislativo y Ejecutivo, que verse versenn sobr sobree rela relaci cione oness que que atañ atañen en a la orga organiz nizac ació iónn y subs subsist isten encia cia del del Esta Estado do (in susc suscep eptib tible less de orig origina inarr cons consec ecue uenc ncias ias juríd jurídica icass dire directa ctass sobr sobree los los dere derech chos os de los los administrados), implica romper el equilibrio del sistema constitucional a favor de los Jueces. Ya que no puede aceptarse dentro de la sistemática constitucional que un Juez Federal disponga en determinados supuestos (actos que hacen a la subsistencia del Estado Ej: Declaración de estado de Sitio) de mayor poder político que el Ejecutivo y el Congreso, y pueda pueda decretar decretar por ejemplo “el Cese del Estado Estado de Sitio o de la intervención intervención federal federal de una provincia”. provincia”. Menos podría aceptarse aceptarse el contralor contralor judicial sobre típicos actos intra-orgánicos intra-orgánicos que se configuran en el plano constitucional (apertura de sesiones, etc) que vinculan a órganos esenciales para la subsistencia del poder estatal. 4. Actos con objeto regido por el derecho privado. La circ circun unst stan anci ciaa de que que los los elem elemen ento toss de una una cate catego goría ría juríd jurídic icaa dete determi rmina nada da sean sean homogéneos no debe impedir que se reconozca, al propio tiempo, la necesaria unidad que poseen poseen muchas muchas instituciones instituciones del derecho, derecho, en cuanto cuanto a su estructura estructura y articulación articulación lógica esencial.
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Por no distinguir la realidad de la finalidad diversa que existe en los diferentes actos que emite la Administración se sostiene que solo existe la figura de del acto Administrativo, no obstante la posibilidad de la aplicación del derecho privado a ciertos elementos de la relación jurídica administrativa. La Doctrina admite la distinción entre actos administrativos regulados totalmente por el derecho público y aquellos otros actos sometidos parcialmente al régimen del derecho privado, privado, y llama a estos últimos “Actos “Actos Civiles Civiles de la Administrac Administración”. ión”. Estos actos se imponen a raíz de no aplicar todo el rigorismo propio del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido u objeto se encuentra reglado por el derecho civil. Ya que el Estado con su doble personalidad en ciertos casos (cumple distintas funciones) como por ejemplo cuando celebra un contrato de alquiler , este se va a resolver por el derecho Civil ya que el objeto del contrato es de derecho privado. Las principales consecuencias que se derivan de la admisión de la categoría de los llamados actos civiles de la administración o actos de objeto privado de la misma: * Su régimen jurídico excluye las prerrogativas de poder público que traduce la supremacía Estatal. * El objeto o contenido del acto se encuentra sometido al derecho privado y la competencia al derecho público. * La forma y el fin inmediato que persigue el acto se hallan regidos por el derecho privado, sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo al texto expreso y no por analogía. * Las normas privadas se aplican directamente al régimen del respectivo acto por el procedimie procedimiento nto de subsidiariedad, subsidiariedad, excluyendo, excluyendo, en principio, principio, la aplicación aplicación analógica, analógica, la cual solo procede cuando se tratare de integrar una laguna o vacío del régimen y en tanto fuere pertinente pertinente acudir acudir a ella. * En el orden Nacional la competencia para conocer las causas que versen sobre actos corre corresp spon onde de al fuero fuero civil civil y come comerc rcial ial de la just justici iciaa fede federal ral y no al conte contenc ncios iosooadministrativo.
5. Los denomina denominados dos actos actos jurisdiccio jurisdiccionales nales de la Administra Administración ción.. Noción. Noción. Régimen Régimen jurídico. jurídico. Previsiones Previsiones constituci constitucionale onales. s. Jurisprudenc Jurisprudencia ia de la Corte Corte Suprema Suprema de Justicia de la Nación. La Administración excepcionalmente puede ejercer funciones de naturaleza jurisdiccional, cuando dirime controversias con fuerza de verdad legal. Y no se pretende asimilar el acto jurisdiccional de la Administración con el acto emanado de los jueces, sino reconocer una realidad innegable, que viene de los sistemas jurídicos de control de la actividad administrativa existentes en el antiguo régimen. Lo esencial es impedir la concentración del poder a fin de lograr un sistema justo que armonice los derechos de los individuos con los de la comunidad estatal, rodeando a los órganos que deciden la controversia de las mayores garantías en cuanto a la independencia de las funciones que ejerzan: * La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de la ley formal a fin de no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional.
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* Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las caudas que se atribuyen a la Admi Ad minis nistra tració ciónn debe debenn halla hallarse rse sufic suficie iente nteme mente nte just justifi ifica cada das, s, para para toma tomarr razó razónn y excepcionalmente el apartamiento del principio general de juzgamiento por el Poder Judicial de la actividad Administrativa (en materia fiscal). * Si se otorga a órganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de garantías que aseguren su independencia de juicio frente a la Administración activa, tal como la inamovilidad de sus cargos. * Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional. Cuando Cuan do se trata trata de órgan órganos os o Tribu Tribuna nale less Ad Admi minis nistra trativ tivos os que que reúne reúnenn los los requ requisi isito toss constitucionales, se puede sostener a la no promoción del recurso ante la justicia (que debe permitir permitir amplitud amplitud de debate debate y prueba), prueba), se pierde pierde el derecho derecho de impugnar impugnar esa decisión decisión de naturaleza jurisdiccional (Ej: Una decisión del Tribunal Fiscal), la cual queda firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material. Pero tratándose de actos administrativos que no cumplen con las condiciones señaladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido un recurso especial ante la justicia, no puede puede interpretarse interpretarse por ello que se pierde el derecho derecho de acceder acceder a la instancia instancia judicial judicial orig origina inaria ria para para obte obtene nerr la revi revisió siónn del del acto acto,, conju conjunt ntam amen ente te o no con con la repa repara raci ción ón patrimonial patrimonial consig consiguiente uiente..
Los Los acto actoss admi adminis nistr trati ativo voss debe deben n ser ser revi revisa sado doss judi judici cial alme ment ntee en una una inst instan anci ciaa ordinaria. PARTE QUINTA CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Sección Primera Teoría general de los contratos de la Administración Bolilla 13 Contratos administrativos y contratos de derecho privado. 1. El contrato administrativo y el contrato de derecho privado de la Administración Pública. Los contratos administrativos administrativos se rigen por el derecho derecho publico (derecho (derecho administrativo), administrativo), en cambio, los contratos de la administración se rigen por el derecho común (derecho civil), salvo la competencia, la voluntad y la forma, que son del ámbito del derecho publico. Así, los contratos de la administración no pueden ser impugnados en sede administrativa, salvo por los tres elementos elementos citados. Y ante la duda se tiende a creer creer que se trata de “contratos “contratos administrativos”.
1.1. La cuestión cuestión de la autonomía autonomía del contrato contrato administrat administrativo: ivo: teorías afirmatori afirmatorias as y Negatorias. Contratos administrativos y contratos de la Administración. administrativo nace en el ceno del Consejo de Estado Francés, La concepción del contrato administrativo discutiéndose hasta qué punto podía existir el contrato administrativo y cuáles eran las diferencias con el contrato de derecho civil.
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Es así, que para dar una solución a esta discusión surgieron dos teorías: las teorías afirmativas de los contratos administrativos y las teorías Negatorias Negatorias de los mismos: Sostenían que no hay contratos administrativos, puesto que en la Administración no existe el principio de la "igualdad" entre las partes (no hay equivalencia en la voluntad común en los sujetos o sea que se altera el sinalagma), debido a la exorbitancia del Derecho Administrativo. a) Teorías Negatorias:
Otra parte de la doctrina, como Marienhoff y Cassagne, sostienen la existencia de los contratos administrativos. El contrato existe en la medida que la liberta contractual importa el sometimiento voluntario de las partes (liberta de elegir), y una vez ligado debe existir la libertad contractual de disp dispon oneer e impo impone nerr sus sus cond condic icio ione nes, s, aunq aunque ue un poco poco rest restri ring ngid idoo en el cont contra rato to administrativo (como en el contrato de adhesión en el derecho privado). Esta supra-ordenación tiene que ver con un régimen especial exorbitante. Cuando se operen cambios en el objeto según el interés público, entonces cambiarán las condiciones del contrato (por el objeto, el contrato es público).
b) Teorías Afirmativas: Afirmativas:
No obstante obstante ello, ello, otra parte parte de la doctrina, doctrina, como como Gordillo, Gordillo, prefiere prefiere hablar hablar de contratos de la Administración. Administración. administrativo cuando media un "acuerdo de voluntades voluntades celebrado por el Existe contrato administrativo Estado, sus órganos órganos u otros sujetos, en ejercicio de la función administrativa con un particular; donde pueden existir cláusulas exorbitantes, con el fin de satisfacer una finalidad de interés público". público".
En síntesis, dentro del género contratos de la administración exiten: * Contratos Administrativos. * Contratos Inter.-Administrativos. * Contratos del Derecho Civil. 1.2. Criterios para distinguir los contratos administrativos de los contratos de objeto privado. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se han desarrollado doctrinariamente distintos criterios para tratar de distinguir los contratos administrativos de los contratos de objeto privado: Este Este criteri criterioo nace nace en Francia Francia con Laferr Laferreir, eir, quien quien sostuv sostuvoo que el elemento para tener en cuenta si el contrato es administrativo o no, es observar si el Estado intervino en él como sujeto o persona pública. Este criterio evoluciona conforme al principio de subsidiariedad donde los particulares van a colaborar con gestiones públicas (concesiones de servicios públicos), si bien no esta el Estado presente no podemos decir que no es de derecho administrativo: No aparec aparecee el sujeto sujeto Estado Estado en forma forma directa, directa, pero pero es un contrato contrato administrativ administrativo. o. Por tanto no es determinante la presencia del sujeto Estado. 1) Criterio Sujetivo:
El derec derecho ho adminis administrat trativo ivo tiene tiene cláusu cláusulas las inusua inusuales les o exorbitantes, que de ser incluidas en un acuerdo voluntades de derecho privado, este sería
2) Crite Criterio rio de la exorb exorbita itanci ncia: a:
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nulo (Ej: La facultad de la Administración de modificar unilateralmente el contrato); así si el contrato posee normas exorbitantes se trata de un contrato administrativo. No se debe confundir confundir cláusulas cláusulas exorbitantes exorbitantes con régimen régimen exorbitante exorbitante (este último es un sistema que se aplica en forma virtual a un contrato administrativo por su objeto, para lo cual cual no es nece necesa sario rio la prese presenc ncia ia o no de cláu cláusu sula lass exor exorbit bitan ante tess para para cons consid ider erar arlo lo administrativo). Aquí en esta teoría de la exorbitancia lo que hay que observar es el objeto del contrato. 3) Criterio de la Sustantividad: Para distinguir los contratos hay que ver si tienen o no por
objeto directo e inmediato la atención de necesidades de intereses públicos, entonces será administrativo por su objeto o por su fin y esto le atribuye sustantividad (es decir contenido administrativo, al que se le aplica un régimen exorbitante virtual). Elaborado por Hauriou. Sostiene que el contrato será de derecho administrativo o de derecho civil, dependiendo si el procedimiento al que debe someterse es público o privado. 4) Criterio del Procedimiento:
Según Según esta teoría contratos contratos administrativ administrativos os son aquellos, que realizan y organizan el funcionamiento del servicio público. 5) Criterio del Servicio Público:
Este criterio toma en cuenta la naturaleza del contrato para distinguir si es de derecho público o privado.
6) Criterio Criterio Substanci Substancial: al:
Este criterio tiene en cuenta la finalidad seguida al contratar, por lo que si la finalidad es de utilidad pública entonces el contrato será administrativo. 7) Criterio del fin de utilidad pública:
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fren Frente te a las las cara caract cter eríst ístic icas as del del contr contrat atoo admi adminis nistra trativ tivoo tamb tambié iénn exis existió tió evol evoluc ución ión jurisprudenc jurisprudencial, ial, dividiénd dividiéndose ose dicha dicha evoluc evolución ión en dos etapas: etapas: Desde 1984 hasta 1990: En esta primer etapa se exigía que una de las partes contratantes fuera el Estado, que el contrato tuviera una finalidad pública y que existiera la presencia de normas exorbitantes. A partir de 1990: Con los casos "Dulcamara c/ ENTEL" en 1992 1992,, con "YPF c/ Pcia de Corrientes" y "Dabano c/ Simplax" . La jurisprudencia trató de responder el interrogante de ¿ hasta qué punto se puede sostener que un contrato administrativo es el que se realiza por personas que recibieron el ejercicio de facultades por parte del Estado? La Jurisprudencia se inclina por la teoría positiva de criterio objetivo, es decir, cuando su objeto satisfaga necesidades publicas.
2. Contrato administrativo. 2.1. Definición.
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Es el contrato que celebra la administración pública con un particular (persona física o jurídica) jurídica) con una finalidad de interés interés público público y que puede contener contener cláusulas cláusulas exorbitante exorbitantess del derecho civil, o que coloque al co-contratante en una situación de subordinación respecto a la administración.
2.2. Elementos. Caracteres. Clasificaciones. Los contratos interadministrativos. Elementos del contrato administrativo: Los elementos esenciales del contrato administrativo son tres: sujetos, objeto y forma. (pueden ser particulares que ejercen prerrogativas de interés público) público) tiene que actuar actuar con competenc competencia ia (aptitud legal para pode poderr obligarse) obligarse) siendo siendo la regla la incompetencia. El Particular tiene que actuar con capacidad (la regla es la capacidad). Si los dos sujetos que celebran el contrato son dos entes públicos será un contrato InterAdnministrativo. Los particu particular lares es se rigen rigen por el derec derecho ho civil, civil, pero pero el derec derecho ho adminis administra trativo tivo pue puede de modificar esa capacidad (puede ser que las normas administrativas exijan además otros requisitos Ej: Tener una determinada capacidad económica, y estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado). a) Sujetos: Entidad Pública
b) Conse Consenti ntimi mient ento: o: Dado Dado por el acuerd acuerdo o de volun voluntad tades es que rigen rigen las obliga obligacio ciones nes y derechos de cada una de las partes. El silencio silencio de la administración administración nunca nunca puede ser tomado como asentimiento. asentimiento. c) Objeto: Es la obligación por la cual se constituye el contrato, y su contenido será una
prestación prestación que puede puede consistir consistir en una oblació oblaciónn de dar, dar, de hacer hacer o de no hacer. hacer. Es la consecuencia que se persigue por la voluntad de las partes al celebrar el contrato, como una obra, un servicio público o cualquier otra función que tenga por finalidad el bienestar social. El objeto de un contrato administrativo administrativo debe ser: conforme al orden público, lícito cierto y posible. posible. El objeto puede mutarse unilateralmente por el Estado, pero siempre en miras del interés público público (el límite a la modificació modificaciónn del objeto objeto es el 20 % dado por la jurispruden jurisprudencia, cia, o sea que es el límite al ius variandi). Los bienes del dominio público del Estado pueden ser objeto de un contrato administrativo mediante permiso o concesión. d) Finalidad: Es el Interés Público. e) Forma: Es el modo por el cual se exterioriza el vínculo obligacional (por lo general es por
escrito Art. 8 de la ley 19.549). Art. 7: Las normas que regulan los actos administrativos se aplicarán supletoriamente a los contratos. Hay un procedimiento propio del Derecho administrativo, pero se aplica supletoriamente el Derecho civil; la no observancia de estas formas vicia la validez del acto.
Caracteres del contrato administrativo:
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Se supedita la validez y eficacia del contrato al cumplimiento de las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación.
1) Formalismo: Formalismo:
2) Prerrogativas de la Administración: Administración: Se hace referencia a la "posición de privilegio" de la
Administración con respecto a co-contratante, basada en el interés público vigente. La Administración puede adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista, o ejecutar un contrato por sí o por un tercero en caso de incumplimiento o mora del contratista. Las prerrogativas de la administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. 3) Intuito personae: El contrato administrativo reviste el carácter de "intuito personae", lo prohibición de ceder el contrato, salvo que el mismo lo autorice por medio cual implica la prohibición
de sus cláusulas. Clasificación: Los contratos de Derecho administrativo pueden clasificarse en: 1- Contratos interadministrativos: Aquellos que que se celebran entre sujetos sujetos del Estado. 2- Contratos administrativos: Aquellos propiamente administrativos. 3- Contratos regidos por normas principalmente de derecho privado. * Por las partes que se obligan: Unilaterales (ofrecimiento de concurso) o bilaterales (obra publica). publica). * Por la relación que exista entre las prestaciones: A titulo oneroso o gratuito. * Por Por el mome momento nto en que que qued quedan an conc conclu luid idos os:: Co Conse nsens nsua uale less (desd (desdee que que se pres presta ta el consentimiento, es lo mas usual) o reales (se perfeccionan con la tradición). *Por su calificación o no por la ley: Nominados o innominados. * Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de apreciación: Conmutativos o aleatorios (lotería) * Por su dependencia o no con otros contratos: Principales (obra publica) o accesorios (fianza). * Por la circunstancia de constituir o no una unidad diferenciada: Simples (nominados) y mixtos o complejos (los innominados o conjunción de elementos de otros nominados). * Por Por la dura duraci ción ón del del cump cumpli limie mient ntoo de las las pres presta taci cion ones es:: Insta Instantá ntáne neos os,, suce sucesi sivo voss o escalonados. * Por los sujetos del contrato: Entre la administración y un particular o entre órganos de la administración (contratos ínter administrativos).
2.3. Selección del contratante: libre elección y sistemas de restricción; análisis; derecho positivo, doctrina y jurisprudencia.
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Modos Modos de selección del co-contratist co-contratista: a: formación de la voluntad contractual contractual:: Una de las partes partes del contrato contrato administrat administrativo ivo es la la Administrac Administración ión pública: pública: * Etapa precontractual (o etapa previa), que es anterior a la emisión de la voluntad contractual, adquiere la característica de acto o hecho y encierra la elección de la voluntad del del contr contrat atist ista. a. Esta Esta etap etapaa crea crea una una vinc vincul ulac ación ión juríd jurídica ica entre entre el co-c co-con ontra tratis tista ta y la Administración. * Etapa de formación de la la voluntad del co-contratante, donde rige el principio de autonomía de la voluntad. Libre Elección: El principio general es la libre elección, ya que la administración va a elegir a la persona con la que va a contratar sin atenerse al cumplimiento de procedimiento determinado de antemano. Pero debe cumplirse con un adecuado régimen de publicidad, el acto debe estar debidamente motivado y será para satisfacer una necesidad de interés público. público. Pero en la práctica paso a ser la excepción, porque las distintas leyes que han regulado los contratos administrativos han establecido los llamados sistemas de restricción a la libre elección. La doctrina discute si el Estado tiene libertad en cuanto a la elección del co-contratista o si debe, por el contrario, señirse a un proceso de selección. Marienhoff Marienhoff sostie priori" i" tend sostiene ne que la Adminis Administra tración ción "a prior tendría ría liber liberta tadd en cuan cuanto to al procedimie procedimiento nto de selecc selección ión del co-con co-contratista tratista,, por ser ser ella la mas mas indicada indicada para para determinar determinar el el mismo. "Meridiano ano y otros otros c/ Adminis Administraci tración ón General General de En jurisprudencia tenemos el fallo "Meridi Puertos/ 97" establ establec eció ió que la adminis administrac tración ión no estaba estaba limitad limitadaa a un proce procedimi dimient ento, o, siempre que no haya una ley que lo imponga.
Pero ¿ qué sucede en el derecho positivo ? Tenemos la ley 2 3.354 (Arts. 55 a 56) Ley de Contabilidad, la ley 13.064 de Obra Pública (Art. 9), las cuales establecen como se regula la Licitación Pública Pública o cualquier otro sistema de restricción (aquí la administración va a tener que cumplir previamente con una serie de requisitos exigidos por la ley para determinar con quien quien va a contratar, y la Corte dice que a falta de una legislación legislación expresa expresa rige el principio general).
2.3.1. Sistemas de restricción. Principios que los rigen. Los Registros de Contratistas. Los Los sist sistem emas as de rest restri ricc cció iónn son son aque aquell llos os proc proced edim imie ient ntos os que que se util utiliz izan an por por la Administración para la selección del co-contratista; estos son: 1- Licitación Pública. 2- Licitación Privada. 3- Licitación Restringida. 4- Contratación Directa. 5- Remate Público. 6- Concurso de proyectos integrales. 7- Venta de acciones en bolsas del Estado. 8- Suministro de precios 9- Concurso Público.
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1- Licitación Pública: Es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, form formul ulen en propu propues esta tas, s, de las las cuale cualess se sele selecc ccion ionar aráá y acep acepta tará rá la más más venta ventajos josaa y conveniente. En el derecho derecho positivo contamo contamoss con la ley 13.064 13.064 de Obra Pública Pública y la ley 23.354 de Contabilidad y el Reglamento de Contrataciones del Estado (Decreto 5.720/72).
2- Concurso Público: Es un medio de selección de la persona mas idónea para ejecutar una prestación prestación pública, pública, teniéndose teniéndose especialme especialmente nte en cuenta cuenta las cond condicione icioness personales personales del interesado. Se utiliza utiliza para para la celeb celebrac ración ión de con contra tratos tos intuitu intuitu person personae ae,, tenién teniéndos dosee en cuenta cuenta las aptitudes económicas económicas y personales del del interesado. La decisión administrativa administrativa sobre la elección elección del contratante mediante el concurso público es discrecional (pero con los límites propios de la discrecionalidad). Se utiliza para el empleo público, el contrato de obra pública y el servicio público (Art. 114 de la C.N.). Se rige por las normas del contrato de que se trate, por las bases del concurso y por todo aquello que no sea incompatible con las reglas y principios de la Administración Pública. Contratación Directa: Aquí el Poder Ejecutivo elige "directamente" al contratista, sin 3- Contratación concurrencia de oposición de oferentes.La cont contra rata taci ción ón dire direct ctaa se encu encuen entr traa pre previst vistaa en el art. art. 56 de la ley ley 23.3 23.354 54 RCE RCE ( Regla Reglamen mento to de Con Contra tratac tacione ioness del del Estad Estado, o, Dto. Dto. 5720 5720 ), donde donde se establ establece ece que que la contratación contratación directa es una excepción a la regla, que que es la "licitación pública".Entre las obligaciones que prevé la ley , el art. 62 establece que el Estado, aunque contrate en forma directa, deberá para ello consultar a 3 casas del ramo ( pedir presupuestos ).Público: Es la compra venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia 4- Remate Público: y al mejor postor. La adjudicación se realiza en el mismo acto. Está expresa expresamente mente autorizado autorizado por el derecho derecho positivo positivo en el Art. 56, incs 2 y 3, de la ley 23.354.
5- Concurso de Proyectos Integrales: Los interesados presentan propuestas integrales, que no solo abarque el precio. Aquí no hay pliego de bases y condiciones. Mercados: Se da cuando el Estado (Nacional, Provincial o 6- Venta de acciones en Bolsas y Mercados: Municipal) es accionista de una sociedad comercial y recurre a este procedimiento procedimiento para la elección de un co-contratista. Este sistema fue instaurado por las Leyes de Reforma del Estado (23.696 Art. 18 y 23.697).
7- Suministro de Precios: Mediante Mediante la resolución resolución n° 27 de 1994, 1994, el Ministerio de Obras Obras y Servicios públicos, implementa este procedimiento, que se lleva a delante a través de llamados periódicos, por medio de difusión general invitándose a la presentación de precios en acto público. restringida y licitación privada: a) La licitación restringida se da cuando en 8- Licitación restringida el propio propio llamad llamadoo se impone imponenn condi condicio ciones nes ( como como el cumpl cumplimie imiento nto de determ determina inados dos
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requisitos ), que transforman al llamado a licitación en "sectorizado" , puesto que lo restringen a determinadas personas. b) La licitación privada es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes las personas, o entidades, expresamente invitadas por el Estado. Pública (aquí también hay Todo lo relativo al procedimiento se rige por la ley de Licitación Pública pliegos pliegos de bases bases y condicio condiciones). nes). Todos estos procedimientos son excepcionales a la regla general del procedimiento de la Administración Pública, que es la Licitación Pública.
2.3.1.1. 2.3.1.1. Licitación Licitación pública. pública. Concepto. Concepto. Diferencia con otras otras figuras. figuras. Etapas. Etapas. Pliego de condic condicion iones. es. Co Convo nvoca cator toria. ia. Presen Presentac tación ión de oferta ofertas. s. Apert Apertura ura.. La evalua evaluació ción n de ofer oferta tas: s: crit criter erio ioss de sele seleccción ción;; el conc concep epto to de "ofe "ofert rtaa mas mas conve onveni nien ente te". ". La preadjudicación: naturaleza jurídica. La adjudicación: concepto, naturaleza jurídica. Ventajas e inconvenientes del procedimiento de licitación pública. Es un proce procedim dimient ientoo adminis administra trativo tivo por el cual cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa y conveniente. Las fuentes del procedimiento de licitación pública en el orden Nacional contamos con la ley ley 13.0 13.064 64 de Obra bra Públ Públic icaa y la ley ley 23.3 23.354 54 de Co Cont ntab abil ilid idad ad y el Reg Reglame lament ntoo de Contrataciones del Estado (Decreto 5.720/72). La Licitación Pública es un procedimiento administrativo en el cual la administración hace una invitación pública a todos los interesados para que ajustándose a lo establecido en el pliego pliego de bases bases y condiciones condiciones formule formulenn propuestas propuestas y ofertas, ofertas, de las las cuales cuales la administració administraciónn va a seleccionar una por el acto de la adjudicación. Este Este proce procedimi dimient entoo esta esta formad formadoo por varios varios actos actos adminis administra trativo tivoss indepe independie ndiente ntess y autó autóno nomo moss que que prot proteg egeen al ofer oferen ente te porq porque ue pued puedeen impu impuggnarl narlos os ante ante la mism mismaa sust sustan anci ciac ació iónn por por los los recu recurso rsoss admi adminis nistr trat ativo ivoss (para (para la exist existen enci ciaa de los los cont contra rato toss importantes, la ley establece en forma obligatoria este procedimiento Ej: La Ley 13.064 de Obras Públicas). La Licitación Pública puede ser facultativa u obligatoria; será obligatoria cuando sea impuesta por ley, y facultativa cuando se pueda optar por este sistema de selección o por otro y se opta por este (actividad reglada y discrecional). Concep Concepto to de Licitació Licitación n Pública: Pública:
Principios de la Licitación Pública: * Libre concurrencia, puja y oposición: Aquel que exige que todos aquellos que cumplan con los requisitos para presentar una oferta puedan hacerlo en el procedimiento licitatorio. * Igualdad: Durante el procedimiento licitatorio los participantes se encuentran en idénticas condiciones. * Publicidad: Durante todo el trámite licitatorio se deberá llevar a cabo el sistema de publicidad publicidad para para hacer hacer efectivo efectivoss los dos dos principios principios anteriores. anteriores.
Etapas. 1- Etapa preparatoria: Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participació participaciónn de los administra administrados, dos, oferente oferentess o terceros terceros interes interesados. ados. Este es el momento en que se realizan los estudios de aptitud económico financiera, preparació preparaciónn del pliego pliego,, etc.
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Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas y posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del mismo. 2- Etapa esencial: Esta fase comprende a la Licitación Pública propiamente dicha, aquí se da el llamado a licitación, apertura a la contra oferta, admisión de los oferentes, apertura de ofertas, pre- adjudicación y adjudicación. La Pre-adjudicación no es un acto administrativo, sino que es un dictamen del órgano consultivo y no puede ser impugnado. 3- Etapa integrativa: Es la etapa de la licitación que da lugar a la voluntad contractual del Estado. En est fase se integran las dos voluntades: la del Estado y la del contratista de la Administración.
Pliego de bases y condiciones. Es el conjunto de disposiciones generales y especiales, destinadas a regir el contrato en su formación y posterior ejecución. Es obligatorio para la Administración y para el administrado. Lo desarrolla unilateralmente la Administración. Es la ley del contrato, y al perfeccionarse este último se incorpora a él, pasando a ser un documento integrador del contrato. Antes de autorizar o aprobar el llamado a licitación, licitación, el licitante deberá contar con crédito crédito presupues presupuestario tario suficiente suficiente (autorización (autorización legislativa genérica para gastar e invertir). El crédito legal surge de la imputación previa en el rubro partida o item del presupuesto de gastos de la administración de la Nación. Crédito Presupuestario (Imputación Previa):
Convocatoria (Llamado a licitación). El licitante inicia de oficio el procedimiento de selección del contratista; es una convocatoria que implica un pedido de oferta y que tiene la forma de acto administrativo. Debe contener la determinación del procedimiento de selección y sus modalidades, fecha a partir de la que se abre el llamado, llamado, objeto, objeto, aprobación aprobación del pliego, pliego, determinació determinaciónn de competencia en cuanto a las ofertas, lugar, fecha y hora para la presentación de antecedentes y ofertas; la disposición de la publicación del llamado y la fijación de fecha, plazo y medios para ello. Este llamado a licitación puede ser impugnado en sede administrativa o judicial. El licitante también puede revocar, modificar o suspender provisoriamente este llamado a licitación, todo ello antes del acto de adjudicación. El licitante debe publicar la nueva decisión en los mismos medios de prensa en que se publico el llamado. Cabe Cabe desta destacar car que si se afecta afectann derech derechos os y obliga obligacio ciones nes de otros otros oferen oferentes tes ello trae aparejada la responsabilidad del oferente impugnante. El llamado a licitación debe publicarse en el Boletín Oficial, cuando se trate de una licitación obligatoria; y en un periódico, diario o medio de radiodifusión cuando la licitación sea facultativa. El llamado a licitación es un acto separable con autonomía e independencia jurídica respecto de los demás e inclusive de su publicación publicación (a menudo se confunde confunde el llamado llamado a licitación licitación con la publicación publicación del llamado, llamado, pero son dos dos fases fases distintas distintas auque próximas próximas en en el tiempo). tiempo).
Publicación y Notificación del Llamado a licitación:
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El llamado a licitación es un típico acto administrativo, en cambio la publicación del llamado traduce una actividad material que pretende dar a conocer el llamado a licitación para motivar motivar la concurre concurrencia. ncia. La Ley exige que los anuncios de licitación se publiquen en el Boletín Oficial (publicación obligatoria), y también en otros medios de difusión como la televisión, carteles, volantes, periódicos, periódicos, etc etc (publicac (publicación ión facultativa facultativa). ). Son Son los propon proponent entes, es, oferen oferentes tes o licitad licitadore oress que formulan ofertas en respuesta al llamado a licitación, que aspira a ser adjudicatario del contrato, en tal calidad tienen a su favor un derecho subjetivo. Además Ade más de la capac capacida idadd que que estab establec lecee el derech derechoo privad privado, o, hay otros requisi requisitos tos para para garantizarle a la administración el contratista mas apto, siendo uno de ellos la inscripción en Constructores de Obras el Registro de Proveedores del Estado o en Registro Nacional de Constructores Públicas cuando se trate de los mismos. el el cual otorga garantía de de real cumplimiento. cumplimiento. La jurisprudencia dijo con respecto a la obligatoriedad de la inscripción en los registros, que real de cumplimiento cumplimiento por parte de quien se presenta a la esta constituye una garantía real Licitadores e Inscripción Registral:
Presentación de ofertas. La oferta se caracteriza por ser un "acto jurídico unilateral, particular, realizado por el futuro contratista contratista (oferente) (oferente) que contiene contiene una oferta oferta de contrato contrato a favor favor del licitante". licitante".
Debe estar sujeta a las normas del Art. 61 del RCE (Decreto 5720/72), el Art. 15 de la Ley de Obra Pública y el Art. 944 del Código Civil (forma de los actos jurídicos). Los interesados en concurrir a la licitación, estudian la obra, servicio o suministro licitado, calculan su costo y redactan después la oferta o propuesta de contrato, la que presentarán en el lugar y día indicados en los anuncios con las formalidades que señalan los pliegos. Requisitos de la Oferta: La oferta posee requisitos subjetivos y objetivos: a) Subjetivos: Relacionados con el sujeto de derecho derecho o persona que realiza realiza la oferta (debe emitirla personalmente o por intermedio de un mandatario). b) Objetivos: Relacionados con el objeto (que se respete el pliego de bases y condiciones).
Precio: El precio "es la contraprestación que la Administración se debe a quien realiza el acto con ella, por la obra o servicio efectuar".
Se rige por las normas propias y supletoriamente por los recaudos del Código Civil previstos para los contratos contratos de comprave compraventa nta (Art. (Art. 1763 1629 del C.C.). C.C.). Requisitos Requisitos formales de la oferta: Se trata de la admisión de la documentación que contienen
las ofertas, lo cual produce efectos inmediatos, fijando el momento a partir del cual la Administración pierde la posibilidad de modificar el llamado a licitación. La negativa negativa a la oferta oferta importa un rechazo o in admisión indirecta. Recepción de la Oferta: Como contrapartida obligatoria a la presentación de la oferta por parte del licitador. licitador. Esta consiste en la simple admisión de la documentación que contiene la propuesta (es un acto administrativo).
Apertura.
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Es una operación material, un acto de trámite de la Administración, por lo que se permite a los eferentes tomar conocimiento de todas las propuestas, vigilar el proceso, verificar su legalidad y asegurar la imparcialidad del licitante y su trato igualitario. El acto de apertura es verbal y actuado, porque la ley impone el levantamiento de un acto en la que se refleje todo lo acontecido. Los licitadores pueden realizar observaciones antes o después de la apertura.
La Admisión de las Ofertas: Es un "acto de la Administración independiente, susceptible de impugnación, que tiene por objeto incorporar a una persona a la actividad contractual de la Administración, atribuyéndole derechos y obligaciones y aplicándose el régimen público propio". propio". La admisión de ofertas puede ser expresa o tácita.
Las ofertas que no reúnan las condiciones objetivas o subjetivas, pueden ser excluidas de la licitación. La admisión es un acto administrativo. Efectos jurídicos de la admisión admisión de ofertas: ofertas:
1- Se produce un pre contrato administrativo. 2- Obliga a la Administración a realizar el contrato, y en caso de no realizarse, a indemnizar por daños daños y perjuicios. perjuicios. Inadmisión de la Oferta: Las ofertas que no cumplan con los requisitos serán rechazadas por el licitante, y excluidos de la competencia licitatoria. Criterios de Selección: * Son Cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta (Precio, tiempo, peso, peso, dimensión, dimensión, unidades unidades de de bienes, bienes, servicio servicioss prestado prestados, s, etc.). etc.). * Son Cualitativos o subjetivos (la experiencia, la especialidad del oficio, prestación de mejor asistencia técnica, etc). La Oferta mas Conveniente: Los criterios adoptados en nuestro derecho varían según los distintos contratos: La propuesta mas conveniente es la que se adecua a las condiciones establecidas en la licitación, no es necesariamente la de menor precio, sino como la idoneidad técnica y moral del contratante, cualidades del objeto del contrato y solución financiera (como es el caso de los contratos de obra pública y los de suministro).
Preadjudicación. Es la "declaración de oferta mas ventajosa" por parte de los órganos consultivos. La preadjudicación es un simple acto de la administración preparatorio para la voluntad contractual, por ello la preadjudicación no crea derecho alguno al preadjudicatario. El Ente Público no esta obligado a contratar con el adjudicatario provisional, de manera que el preadjudica preadjudicatario tario solo solo titulariza titulariza un un Interés Interés Legítimo. Legítimo. Consiste en el "asesoramiento de las oficinas técnicas y órganos de control consultivos, que van clasificando las propuestas en orden de mérito según su conveniencia". Adjudicación. reconoce, declara y acepta la Es un "acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, propuesta mas mas ventajosa; ventajosa; poniendo fin al procedimiento procedimiento administrativo precontractual". precontractual".
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Con la adjudicación culmina la elección del precontratista y se habilita la futura celebración del contrato. "declaración de voluntad del licitante respecto a la oferta; La jurisprudencia dijo que es la "declaración concluyendo con ella la licitación pero no el contrato". Forma de manifestación manifestación distintas distintas etapas que comprenden comprenden la Administración Administración Pública: Pública:
1- Por el pliego de bases y condiciones. 2- Por el llamado a licitación. 3- Por las publicaciones. 4- Por la solicitud de inscripción registral. 5- Exclusión del oferente. 6- Percepción de las ofertas. 7- Negativa a recibir la oferta. 8- Por la apertura de las ofertas. 9- Por la impugnación de la apertura de ofertas. 10- Admisión de la oferta. 11- Desistimiento del licitante o licitador. 12- Preadjudicación. 13- Notificación y publicación de la Adjudicación. Estos pasos son importantes, puesto que a partir del fallo "Petraca" se estableció que se pueden pueden impugnar impugnar cada uno de ellos (de los pasos pasos de manifestac manifestación ión de la voluntad) voluntad) por sepa separa rado do;; ello ello trae trae como como lógi lógica ca cons consec ecue uenc ncia ia que que una una mayo mayorr segu segurid ridad ad juríd jurídic icaa al procedimie procedimiento nto de licitac licitación. ión. Excepciones Excepciones a la Licitación Licitación Pública: Pública:
Se encuentran taxativamente enumeradas enumeradas en las leyes: 23.354, el RCE y la ley ley 13.064; estas son: 1- Cuando el monto es menor. 2- Cuando se trate de un caso de urgencia (la ley de Obra Pública) autoriza contratar en forma directa por razones de urgencia. 3- Cuando se tengan que realizar trabajos adicionales. 4- Cuando el Estado contrata con reserva o secreto de Estado (Art. 9 de la ley de Obra Pública, y 56 inc. C y 57 de la ley 23.354). 6- Cuando se requiera una capacidad especial (artística, técnica o científica). 7- Cuando se trate de una actividad monopólica (se efectúa por contratación directa). 8- Cuando se realizan contratos con otros Estados (contratación directa). 9- Cuando la Administración Pública este desierta. Licitante:
Es la persona que, en ejercicio de función administrativa, utiliza el servicio de licitación pública, pública, efectuand efectuandoo el llamad llamadoo recepciona recepcionando ndo las las ofertas ofertas y realizando realizando la la adjudicac adjudicación. ión. Es siempre una persona pública, estatal o no estatal. 2.3.1.2. Licitación privada. Concepto. La licitación privada es un procedimiento de contratación en el que intervienen como expresamente invitadas por el Estado. oferentes solo las personas, o entidades, expresamente
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El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas para cada caso. A este tipo de licitación se la suele denominar licitación restringida o concurso limitado. Pública (aquí también hay Todo lo relativo al procedimiento se rige por la ley de Licitación Pública pliegos pliegos de bases bases y condicio condiciones). nes). Es un procedimiento cerrado, se caracteriza porque el numero de oferentes esta limitado, a aquellos que han sido invitados a participar, después es igual a la publica.
2.3.1.3. Licitación restringida. Concepto. La licitación restringida se da cuando en el propio llamado se imponen condiciones (como el cumplimiento de determinados requisitos), que transforman al llamado a licitación en "sectorizado" , puesto que lo restringen a determinadas personas. Es similar a la licitación publica, pero se exige a los oferentes el tener determinadas condiciones (capacidad productiva mínima, ciertas maquinas, etc.).
2.3.1.4. Contratación directa. Concepto. Procedencia. Requisitos. La urgencia y la contratación directa. Es el proc proceedimi dimien ento to por por el cual cual el Esta Estado do elige lige "directamente" al contra contratist tista, a, sin concurrencia de oposición de oferentes. La cont contra rata taci ción ón dire directa cta se encu encuen entra tra previs prevista ta en el Art. Art. 56 de la ley ley 23.3 23.354 54 RCE RCE (Reglamento de Contrataciones del Estado, Decreto 5.720), donde se establece que la contratación contratación directa es una excepción a la regla, que que es la "licitación pública". Entre las obligaciones que prevé la ley, el Art. 62 establece que el Estado, aunque contrate en forma directa, deberá para ello consultar a 3 casas del ramo (pedir presupuestos). Es cuando la administración selecciona discrecionalmente con alguien, se diferencia de la libre elección, en que en esta se debe, de antemano, confeccionar un pliego de condiciones y darlo a publicidad (salvo secreto militar), excepto cuando la contratación directa sea el resultado de una licitación fracasada, en cuyo caso ese antiguo pliego servirá.
2.3.1.5. Remate público. Concepto. Es la compra venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se realiza en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor del precio mas elevado que se ofrezca. Es un concepto del derecho comercial, la administración puede actuar como parte vendedora (es lo mas común, y son la venta de rezagos y chatarras) o compradora (es excepcional, como ser documentos históricos, etc.); si vende, rige el derecho administrativo, si compra, rige el derecho común. Está expresa expresamente mente autorizado autorizado por el derecho derecho positivo positivo en el Art. 56, incs 2 y 3, de la ley 23.354.
2.3.1.6. Concursos. Concepto.
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Es el proc proced edimi imien ento to por por medio medio del del cual cual parti partici cipa pann las las prop propue uest stas as integ integra rale less de los los interesados (donde queda adjudicado quien posee la mayor capacidad científica, técnica, artística, etc., nunca la capacidad económica como en la licitación). Aquí no hay pliego de bases y condiciones (ya que se carece de bases efectuadas por la administración). En el Concurso de Proyectos Integrales los interesados presentan propuestas integrales, que no solo abarque el precio.
Perfeccionamiento del contrato. Modos. Prueba. Por norma general se perfecciona con el acuerdo de voluntades, salvo que una disposición diga que será el momento de la notificación del co-contratante, el momento de la suscripción del documento, etc.. Este contrato se prueba por el documento contrato, si el mismo es escrito, o por el certificado de adjudicación. Nuestro Nuestro derecho derecho establece establece para los Contratos Contratos de Suministro Suministro y otros, que el perfecciona perfeccionamiento miento se produce produce con la notificación notificación y comunicaci comunicación ón al interesado interesado de la adjudicación dispuesta. Para ara los los cont contra rato toss de obra púb públic lica la ley ley exig xige la estip stipul ulac ació iónn escri scrita ta para para su perfecciona perfeccionamiento miento..
3. La cuestión de los denominados cuasicontratos . Son hechos jurídicos subjetivos, como ser la gestión de negocios, el funcionario de facto, el enriquecimiento sin causa y el empleo útil. Para Marienhoff son una categoría dentro del derecho administrativo, para Escola, NO. Bolilla 14 Ejecución de los contratos administrativos. 1. Principios generales. Distribución de los riesgos. Existen dos principios que rigen la ejecución de los contratos Administrativos en general, es decir que imperan en la ejecución de cualquier contrato administrativo: a) Continuidad. b) Mutabilid Mutabilidad. ad. a) Principio de Continuidad: Se fundamenta en la “facultad que tiene la Administración de exigir la ejecución del contrato”, fundado en el interés público de la administración. El contratista no puede suspender la ejecución del contrato aunque exista incumplimiento por parte de la administració administraciónn (no rige la excepción excepción de incumplim incumplimiento, iento, solo puede puede pedir la suspensión en sede judicial). Ej: Se encuentra en el Dto. 941/91, que es el reglamento de administración de la ley 23.928 “ley de Convertibilidad”, que en su Art. 9 hace referencia a la admini administra stració ciónn de los con contra tratos tos adminis administrat trativo ivos: s: se establ establece ece la admini administra stració ciónn del del servicio objeto del contrato, en forma precaria, a cargo del contratista hasta que aparezca un nuevo contratista, pero siempre que existan razones de administración público). Exce Excepc pcio ione ness al prin princi cipi pioo de admi admini nist stra raci cióón: Exis Existe tenn razo razone ness que que “exi “exime men” n” de resp respon onsa sabil bilida idadd al contr contrat atist istaa en caso caso de inter interru rupc pció iónn de la admi adminis nistra traci ción ón en la
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administración del contrato celebrado con la administración; estas razones son: fuerza mayor, hecho del príncipe, muerte o quiebra del contratista. Cuando el contratista interrumpe la ejecución contractual, la administración debe hacer uso de los medios que permitan lograr el cumplimiento del contrato, y no su rescisión, porque lo que esta en vista es el interés general (que el contrato se cumpla). b) Principio Principio de Mutabilidad Mutabilidad:: Consiste Consiste en la “facultad “facultad de la Administrac Administración, ión, de modificar modificar unilateralmente las prestaciones debidas por los contratistas, en forma razonable, y los términos de las mismas”. Siempre que existan razones objetivas de Interés Público. La aplic aplicac ación ión de este este princ principi ipioo por por parte parte de la Ad Admi mini nistr strac ació ión, n, impl implica ica una una meno menor r estabilidad de las situaciones particulares; es por ello que existe un “límite” en cuanto al ejercicio de esta facultad, y es que la aplicación de la misma “no puede exceder los límites reglados y discrecionales del jus variandi” (no se puede modificar el objeto ni la esencia del contrato). Estos dos principios no necesitan estar incluidos expresamente en las cláusulas del contrato. Pero el co-contratista puede pactar los limites, modos y efectos de la mutabilidad; evitando que el ejercicio del “jus variandi” por parte de la Administración, desvirtúe el objeto contractual, alterando la esencia del contrato. Otro límite al ejercicio del jus variandi, está dado por la “razonabilidad”, lo que significa que el ejercicio de esta facultad debe mantener el “equilibrio económico-financiero del contr contrat ato” o” por por parte parte del del contr contrat atist ista, a, y desl desliga iga a la Ad Admi minis nistra traci ción ón de inde indemn mniz izar ar al contratista, por violar el equilibrio económico-financiero del contrato.
2. Potestades de la Administración. 1) Potestad de Dirección y Control. 2) Potestad de Revocación o Rescisión del contrato. 3) Potestad Sancionatoria. 1) Potestad de dirección y control: Consiste en la “supervisión que realiza la Administración en la realización del contrato, controlando y dirigiendo la forma en que se ejecuta la prestación prestación (en que que el coco- contratant contratantee cumple cumple con con las las obligacione obligacioness a su su cargo)”. cargo)”. Se lleva lleva a dela delante nte evalu evaluan ando do el aspe aspect ctoo técn técnico ico (en (en cuan cuanto to si el contr contrat atan ante te ejec ejecut utaa debida debidamen mente te la presta prestació ción), n), econó económic mico-fi o-finan nancie ciero ro y el aspec aspecto to legal legal (se con contro trola la la ejecución de las condiciones impuestas al contratista que han sido materias de delegación Ej: Mantener pagos los seguros del personal). El correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales asegura la mejor satisfacción del Interés Público. Esta prerrogativa de la Administración, es mas amplia en los contratos de “concesión de servicios públicos”, por aplicación del Art. 42 (derechos de los consumidores y usuarios) de la Constitución Nacional. 2) Pote Potesta stadd de revo revoca caci ción ón o resc rescisi isión ón de un contr contrat ato: o: Esta Esta pote potest stad ad que que posé posé la Administración Pública de rescindir unilateralmente y en todo tiempo la ejecución de un contrato, procede aunque “no” se encuentre prevista en el mismo, pudiendo basarse en razones de “incumplimiento de contrato” “por ilegitimidad” o de “oportunidad, mérito, conveniencia” (que no requiere de decisión judicial, y la indemnización es integral o sea que abarca el daño emergente y el lucro cesante).
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El co-contratista puede impugnar el ejercicio de esta potestad, tanto en cede administrativa como judicial, mediante la acción de “ilegitimidad”; debiendo la Administración indemnizar por los los daños daños emerge emergentes ntes y el el lucro cesante cesante causado causadoss al co-cont co-contratista ratista.. La rescisión como sanción es la caducidad del contrato, por una sanción y produce la extinción del contrato. Si el contrato fuera de servicio público esta sanción se llama rescate por parte parte del del Estado Estado quien quien volverá volverá a prestar prestar el servicio servicio público público.. 3) Potestad Sancionatoria: Consiste en “la facultad que tiene la Administración de sancionar las faltas contractuales en las que cometa el contratista; con la finalidad de asegurar, la efectiva ejecución del contrato”. No existe existe limitación limitación en cuanto cuanto a la facultad facultad sancionat sancionatoria oria de la Administrac Administración, ión, ello significa que ésta última puede aplicar otras sanciones además de las previstas en el contrato. Las Las sanci sancione oness pue pueden den ser: ser: coercit coercitivas ivas (cuand (cuandoo tiende tiendenn a la ejecuc ejecución ión del del con contra trato), to), rescisorias (cuando dan lugar a la extinción del contrato), o pecuniarias (cuando dan lugar a una multa de contenido económico). Pero siempre previamente debe constituir en mora al contratista (intimarlo a los efectos de que cumpla con sus obligaciones).
3. Derechos y obligaciones de las partes. Derechos y obligaciones de la Administración Pública. 3.1.1. Derecho a exigir la debida ejecución del contrato, La cuestión de la cesión y subcontratación. Derecho a exigir la debida ejecución del contrato, o derecho a la prestación debida (pacta sun servanda). Debe regir el principio de “buena fe” del Art. 1.098 del C. Civil. El contratista no puede delegar o subcontratar, en función de la calidad de “intuito personae” que reviste este tipo de contratos. El cocontratante no puede ceder el contrato o subcontratar, que se sanciona con rescisión, salvo disposición al respecto).
Derecho a exigir la ejecución en término La Administración está obligada al cumplimiento en término de los fines del contrato (el plazo de cumplimie cumplimiento nto puede puede ser ser general general o especia especial). l). Todas las prestaciones debidas se basan en el principio “pacta sun servanda”, por lo que el contr contrat atist istaa tiene tiene el dere derech choo de exig exigir ir de la Ad Admi minis nistr trac ació ión, n, el cump cumplim limie iento nto de las las obligaciones contractuales; y en caso de incumplimiento puede oponer la excepción “non adipletis contractus”, y demandar por daños y perjuicios. La prestación debe ser ajustada al pliego de bases y condiciones. Se exceptúa la responsabilidad del contratante si hubo “fuerza mayor” –hecho exterior, imprevisible, actual, etc.- o “hecho de la administración” –es una fuerza mayor que proviene de la administración -, además la administración no puede imponer astreintes. * Debe regir el principio de “buena fe” del Art. 1098 del Código Civil. * La Administración está obligada al cumplimiento en término de los fines del contrato (el plazo de cumplimie cumplimiento nto puede puede ser ser general general o especia especial). l).
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* La percepción del precio se encuentra regida por el principio de “intangibilidad”, por lo que la potestad de mutabilidad de la Administración carece de validez con relación al precio. Si puede variar el precio de acuerdo a cláusulas previstas en el contrato, pero la ley 23.098 en su Art. 7, no admite la actualización monetaria y la indexación de precios, estableciendo que quedan derogadas las disposiciones legales que las contengan. El Decreto 1312/93 autoriza, en los contratos de obra pública, la redeterminación de los precios. precios. Se permite reacordar nuevos precios para la realización de obras públicas.
Derechos y obligaciones del contratista. El contratista podrá rescindir el contrato por culpa del Estado (comitente). Pued Puedee pedir pedir la resc rescisi isión ón del del contr contrat ato, o, cuan cuando do la Ad Admin minis istra tració ciónn no cump cumple le con con sus sus obligaciones legales y reglamentarias (no podrá hacerlo unilateralmente, deberá pedirla a la administración o a la justicia).
3.2.1. Derecho de exigir que la l a Administración cumpla sus obligaciones. Derecho a percibir el precio. Su intangibilidad. La percepción del precio se encuentra regida por el principio de “intangibilidad”, por lo que la potestad de mutabilidad de la Administración carece de validez con relación al precio. Si puede variar el precio de acuerdo a cláusulas previstas en el contrato (pero no la remuneración del contratista), pero la ley 23.098 en su Art. 7, no admite la actualización monetaria y la indexación de precios, estableciendo que quedan derogadas las disposiciones legales que las contengan. La Administración debe abonar el precio en tiempo oportuno, de lo contrario previa constitución en mora, podrá devengar intereses moratorios. El Decreto 1.312/93 autoriza, en los contratos de obra pública, la redeterminación de los precios. precios. El Decreto 1.312/93, permite reacordar nuevos precios para la realización de obras públicas.
3.2.3. Derecho a suspender la ejecución del contrato. Este derecho no lo tiene el cocontratante, aunque algunos autores lo funden en la excepción de incumplimiento). 3.2.4. Derecho a requerir la rescisión del contrato. Se da en casos de fuerza mayor o hecho de la administración permanentes, y debe ser requer requerida ida en sede sede Judicia Judicial,l, hacién haciéndos dosee cargo cargo hasta hasta la sente sentencia ncia del del cumplim cumplimien iento to del contrato, el cocontratante. * “Derecho a ser resarcido por la extinción del contrato” (por la extinción unilateral, fundada en mérito, oportunidad y conveniencia).
3.2.5. Derecho a ser indemnizado. Tiene derecho a solicitar el resarcimiento, cuando la rescisión del contrato por parte de la Administración, es por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. (es la contracara de
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la potestad rescisoria, es la indemnización que comprende daño emergente y lucro cesante (reparación integral).
3.2.6. Derecho a mantener la ecuación económico e conómico financiera del contrato. Y también tiene el derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera (la ecuación estaría dada por el precio = gastos+utilidad). Debe haber equilibrio en la ecuación. Esta ecuación puede afectarse por hechos de la administración se indemniza sin lucro cesante), por fuerza mayor (no se indemniza), o bien, por el Estado en general actuando como como auto autorid ridad ad publ publica ica y no con con una una cond conduc ucta ta cont contra ract ctua uall o teor teoría ía del del “H “Hec echo ho del del Príncipe”, que provoca un perjuicio real, cierto, directo e imprevisible al momento de contratar, este hecho del príncipe da lugar a las indemnizaciones, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente. El contratista no puede delegar o subcontratar, en función de la calidad de “intuito personae” que revisten este tipo de contratos.
Eximentes de la Responsabilidad del Contratista. La Fuerza Mayor o Caso Fortuito: Son los acontecimientos que liberan de responsabilidad y a los cuales son ajenas las personas obligadas, estas circunstancias imposibilitan cumplir o cumplir en término las prestaciones contractuales. Requisitos: * Exterior o ajeno a la persona obligada y su voluntad. * Imprevisible (que no puede ser razonablemente considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato, que el suceso es extraordinario o anormal. * Inevitable, irresistible, insuperable por el contratante. * Actual. * Las razones deben ser sobrevinientes, posteriores a la firma del acuerdo. * La responsabilidad que se deriva es extracontractual. El Hecho de la Administración: Es toda conducta o comportamiento de la administración que imposibilita al contratista la ejecución del contrato, o lo obliga a su ejecución fuera de término (Ej: Retardo en los pagos u omisión en la entrega del terreno). Hay responsabilidad contractual y la misma puede ser temporaria o definitiva (la temporaria, autoriza al contratista a suspender o paralizar la ejecución o cumplimiento del contrato; la definitiva, autorizar al contratista a pedir la rescisión del contrato). La Excepción de Incumplimiento: Puede ser opuesta como defensa por el contratista de la administración, cuando una conducta de ésta haya dado lugar a una situación de hecho que le impida cumplir las obligciones a su cargo (Ej: El retardo del pago). Entonces cuando la administración incurra en incumplimiento de sus obligaciones, podrá el contratista hacer uso de esta excepción y suspender la ejecución de las prestaciones a su cargo. Sin embargo, no se admite esta en todos los casos, ya que para que proceda, el hecho de la administración tiene que producir una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales.
3.2.6.1. Teoría del hecho del príncipe.
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Cuando la ecuación economico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del príncipe. Es la lesión de cualquier acto proveniente de un órgano estatal que puede modificar o alterar las condiciones objetivas del contrato. El hecho es imputable al Estado, no como contratista (la respon responsab sabilid ilidad ad es extra-c extra-contr ontract actual ual,, gener generaa la obliga obligació ciónn por parte parte del del Estado Estado de recom recompone ponerr el con contra trato). to). Ha Habili bilita ta al contra contratist tistaa para para reque requerir rir una repara reparació ciónn integra integral,l, invocando la teoría del hecho o acto del Estado.
3.2.6.2. Teoría de la Imprevisión. La imprevisión es un hecho ajeno a la Administración, que tampoco puede preverse al momento de la celebración del contrato; y que produce el aumento de las cargas públicas, afectando la ecuación económico-financiera, tornando las prestaciones del contratista más onerosas (Art. 1.198 del C.C.); circunstancia que le posibilitará al contratista, la solicitud de un “reajuste” (a través de la Ley 12.910), o bien la posibilidad de pedir la rescisión o resolución des contrato, cuando hubieren fluctuaciones en el mercado o desvalorización de la moneda (Ej: Inflación). A falta de acuerdo entre las partes, es la autoridad judicial la encargada de determinar la imprevisión. Con respecto a esta cuestión, también tenemos la Ley 23.928, ley de “convertibilidad”, que a partir de 1.991 derogó las leyes de indexación de precios, variación de costos, o cualquier otra forma de indexación de las deudas, impuestos y tarifas (estamos haciendo referencia al monto de la indemnización). Monto indemnizatorio: Se tiene en cuenta el daño o deudas obtenidas por el contratista (No se indemnizan el lucro cesante ni las pequeñas pérdidas). Renegociación: (Ley de Reforma del Estado 23.646, en su Art. 49): Establece que en aquellos casos en que sea posible la continuación de la obra o ejecución del contrato, se podrá arribar a la “recompos “recomposición ición del del contrato”, contrato”, a través través de un acuerdo acuerdo entre entre el contratant contratantee y el contratista. Estos acuerdos deben ser aprobados por el Ministerio correspondiente. Otra circunstancia que surge de la ley de Reforma del Estado, es que hasta Abril de 1.991 se debe computar la tasa que percibe el Banco Nación para las operaciones de descuento (Caso “YPF c/ Pcia. de Corrientes”). Esta teoría es aplicable a cualquier contrato celebrado con la Administración.
4. Conclusión de los Contratos Administrativos. La con conclu clusió siónn de un con contra trato to admini administra strativo tivo,, pue puede de llevar llevarse se a cabo cabo median mediante te modos modos normales o anormales de extensión de los mismos: A) Modos normales de extinción de los Contratos Administrativos: Estos modos normales de conclusión de un contrato administrativo, tienen que ver con el cumplimiento del objeto del contrato, o la expiración del plazo, de acuerdo al contrato de que se trate. B) Modos anormales de extinción de los contratos Administrativos: Estos son: la caducidad, el rescate, la rescisión, la renuncia y el arbitraje. 1.- Caducidad: Esta se da cuando el co-contratista incurre en un incumplimiento imputable, de una obligación que tiene a su cargo. Los efectos de la caducidad son “ex nunc” es decir, hacia adelante.
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La excepción de caducidad no procede cuando el incumplimiento es imputable al cocontratista. 2.- Rescate: El rescate consiste en una decisión unilateral de la Administración; la que por razones de interés público pone fin al contrato, asumiendo directamente la ejecución del mismo. Se aplica a la concesión de servicio u obra pública; procediéndose a una indemnización, la cual debe ser “total”. 3.- Rescisión de un contrato: La rescisión de un contrato administrativo puede ser unilateral o bilateral. Será unilateral cuando exista culpa de una de las partes ( Dto. 4021/96, por el cual la Pcia. de Bs. As. establece la posibilidad de que la Administración “unilateralmente” rescinda contratos ante graves irregularidades. Puede ser bilateral mediante acuerdo o convenio de las partes. a) La revocación o rescisión del contrato puede ser solicitada por la Administración, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, dando ello lugar a indemnización por parte del del co-con co-contra tratist tistaa (basán (basándos dosee en el Art. Art. 17 de la C.N.: C.N.: porque porque el co-co co-contra ntratist tistaa tenía tenía incorporado dentro de su propiedad, el derecho a la ejecución del contrato). b) La revocación revocación también también pued puedee ser pedida pedida por la Administrac Administración, ión, por culpa del cocontra contratist tista; a; debie debiendo ndo este este último último indem indemniza nizarr los dañ daños os y perjuic perjuicios ios ocasio ocasionad nados os a la Administración. c) Puede ocurrir que la rescisión del contrato se produzca por “fuerza mayor”, ante la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato (ley 23.646, Art. 48 y anexo I de la misma ley). Cuando se hace imposible la ejecución del contrato por parte de la Administración; cuando el co-con co-contrat tratista ista está está imposi imposibil bilitad itadoo de ejecut ejecutar ar el contra contrato to (Ej: Por una fluctua fluctuació ciónn económico financiera, o por el hecho del príncipe, o por falta de pago o cambio del proyecto), proyecto), el el contratista contratista puede puede llegar llegar a pedir la rescisión rescisión del del contrato. contrato. 4.- Renuncia: Este modo de extinción, se aplica específicamente a determinados contratos, como por ejemplo el contrato de empleo público. En cuanto a la competencia que rige para la interposición de este modo de extinción de un contrato administrativo, es la jurisdicción “contencioso administrativa” (control judicial sobre el desarrollo administrativo). El Cód. Várela en el Art. 3, establece que la interposición de este modo de extinción es materia contencioso-administrativa. 5.- Arbitraje: Como excepción y con carácter restrictivo, mientras que las cuestiones a dilucidar no afecten el orden público constitucional, ni agravien al Estado o a su Soberanía, la cuestiones que puedan dar lugar a la rescisión de un contrato, se pueden someter a arbitraje. Los árbitros deben pronunciarse dentro de determinados límites, puesto que no pueden arrogarse para sí el ejercicio de prerrogativas administrativas, o de funciones esenciales del Estado. En nuestro derecho positivo la posibilidad del arbitraje ante estas cuestiones, no es aceptada uniformemente; no obstante encontrarse admitido en el Art. 55 de la ley 13.054 (Ley de
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Obra Pública). Pero otras normativas, como el R.C.E. (Reglamento de Contrataciones del Estado 5720, en su art. 61 inc. 85), prohíbe esta cuestión). Esta renegociación se la debe distinguir de la reconversión, que implica un cambio mucho mas profundo, y puede comprender la transformación de los elementos esenciales (como los sujetos, el objeto o las prestaciones asumidas). Las razones que lo justifican: debe existir real imposibilidad de cumplir el contrato en cuanto a las cuestiones planteadas a priori; pudiendo ser imputables a priori al Estado contratable. 6.- Transacción: Transacción: Es un modo por el que a través de concesione concesioness recíprocas recíprocas se pone fin a derechos litigiosos. El Poder Ejecutivo puede efectuar transacciones en cuestiones referidas a los contratos administrativos, en cuanto tiene competencia constitucional, sin necesidad de que la ley lo autorice y siempre en miras del interés público.
Sección Segunda Los contratos administrativos en particular. Bolilla 15 Contratos de Obra Pública y de Concesión de Obra Pública 1. Obra Pública: noción conceptual. Definición legal y criterios doctrinarios. Noción Noción Conceptua Conceptual: l: Para el cumplimiento cumplimiento de sus fines la administrac administración ión pued puedee requerir requerir la realización de una construcción o instalación, si esta ejecución se efectúa por intermedio de sujetos privados se recurrirá al contrato de obra pública.
Concepto doctrinario de Obra Pública: Según la doctrina, constituye Obra Pública todo bien construido construido por el Estado Estado directa directa o indirectame indirectamente nte (se utiliza la palabra palabra bien porque porque puede puede compren comprender der objetos objetos material materiales es e inmate inmateriales riales). ). Es una una obra obra artif artific icial ial,, pues pues es prod produc ucto to del del traba trabajo jo huma humano no (no es resu resulta ltado do de la naturaleza). Modos de Hacer una Obra Pública: * Directamente por la Administración (la realiza el Estado por su cuenta y cargo, con sus propios propios materiale materialess y mano mano de obra). obra). * Por Contrato de Obra Pública (por el que la Administración encomienda, a una persona física o jurídica la ejecución de una obra pública a costa y riesgo de la administración, pagando pagando por por ello una suma suma de de dinero). dinero). * Por Concesión de Obra Pública (se realiza a través de la encomienda que realiza la Administración a una persona física o jurídica para la ejecución de la obra pública, a costa y riesgo del particular, quien se va a ser remunerado a través de la explotación que va a efectuar de la obra en cuestión Ej: Peaje y Contribución por mejoras). El concepto de Obra Pública surge del Art. 1 de la Ley 13.064: “Considerase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por
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la ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente”. La crítica que se le hace al Art. 1 de la ley 13.064, es que en su definición excluiría a las concesiones de obra pública, subvencionadas por particulares. Existen dos procedimientos para la realización de Obras Públicas: directos o indirectos: a) Realización Directa : Realizada en forma directa por la Administración. b) Realización Indirecta: Realizada por contrato de obra pública o por concesión de obra
pública, pública, entre entre la Adminis Administració traciónn y un tercero. tercero.
Criterios doctrinarios (para saber cuando hay obra pública): 1) Criterio Objetivo : Obra Pública son todos los bienes muebles, inmuebles y objetos inmateriales. También, según la ley nacional, puede existir obra pública por “accesoriedad”. 2) Criterio Subjetivo : Este criterio plantea la cuestión de cuando estamos frente a una obra pública, pública, teniendo teniendo en cuenta cuenta el sujeto que la entrega; entrega; el cual puede ser una persona pública pública (estatal o no estatal): pueden ser sujetos los entes públicos no estatales cuando tengan delegadas atribuciones por expreso mandato estatal. No es necesar necesario io que la Obra Pública Pública sea estatal estatal o pertenezc pertenezcaa al Estado de forma forma exclusiva exclusiva o excluyente. 3) Criterio Teleológico o Finalista : La obra pública se considera tal si está destinada a la satisfacción de un “interés general o colectivo”.
2. Co Cont ntra rato to de de Obr Obraa Púb Públi lica ca.. 2.1. Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial. El contrato de Obra Pública es un “acuerdo de voluntades por el cual el Estado encomienda a un particular (persona física o jurídica), la realización de una obra pública, a costo y riesgo del Estado, el que va a abonar para ello, un precio en dinero”.
Régimen jurídico nacional y provincial. La Ley 13.064 y su Decreto Reglamentario 19.324, que es la “Ley Nacional de Obra Pública”, y la “Ley 6.021 Provincial de Obra Pública”.
2.2. Naturaleza Jurídica del Contrato de Obra Pública. Semejanzas y diferencias con otros otros contr contrato atos. s. Carac Caractere teres. s. El carác carácter ter exten extensiv sivo: o: contr contrato ato de obra obra pública pública por por accesoriedad. La naturaleza jurídica del contrato de Obra Pública es ser un “contrato administrativo”, es decir, un contrato con telesis pública, y régimen jurídico exorbitantes y subordinación del co-contratante.
Semejanzas y diferencias con otros contratos.
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Se asemeja con la locación de obra del derecho civil en cuanto constituye una obligación de resultado.
Caracteres: 1) Bilateral (produce obligaciones recíprocas entre las partes). 2) On Oner eros osoo-co conm nmut utat ativ ivo: o: Co Conn resp respec ecto to a las las prest prestac acio ione ness de las las parte partess y al prec precio io convenido. 3) Sinalagmático: De tracto sucesivo, intuito personae, (Arts. 21 a 24 de la ley 13.064). 4) Formal (se hace por escrito). 5) Típico. 6) Consensual (se perfecciona con el consentimiento).
Carácter extensivo: Es una especie de fuero de atracción de los contratos que operan en forma accesoria a la obligación principal (Ej: Provisión de adoquines, y están sujetos al mismo régimen). 2.3.Elementos. Este contrato posee cuatro elementos: 1) Elemento subjetivo: Uno de los sujetos de la relación contractual debe ser el Estado nacional, provincial o municipal, o un ente descentralizado, o una persona pública no estatal que ejerza funciones administrativas por una delegación expresa de parte del Estado. 2) Elemento Material : Es el relativo al origen de los fondos. Según la ley nacional de obra pública, pública, los fondos fondos deben deben ser del Estado; Estado; pero la ley ley provincial provincial de obra públic públicaa no establece establece este requisito, entendiendo que hay obra pública cuando la misma sea realizada por el Estado, cualquiera sea el origen de los fondos que se utilicen para solventar la construcción de las obras o el destino de las mismas. 3) Elemento Objetivo : El objeto de un contrato de obra pública puede versar sobre bienes muebles (que deben tener un grado de originalidad y que no sean fungibles, de lo contrario sería un Suministro), inmuebles objetos inmateriales; en este último caso por accesoriedad (por ley 13.064, en su Art. 1; y su Decreto Reglamentario 19.324 en sus Arts. 1 y 2). ¿Qué se entiende por “contrato de obra pública por accesoriedad? Los trabajos de estudios y proyectos de obras básicas, los contratos entre la Administración y profesionales para que dirijan o supervisen la obra, el transporte de materiales destinados a la obra, la destrucción de una casa para construir una obra pública. En el caso de los muebles, estos no pueden ser cosas fungibles ni consumibles. 4) Elemento Teleológico: La finalidad del Estado no tiene trascendencia para definir al contrato de obra pública. Los sujetos. La competencia del órgano y la capacidad del co-contratante. El consentimiento. El objeto. La causa. La finalidad. La forma escrita (se perfecciona con la firma).
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Modos de contratación o determinación del precio de la obra: Art. 5 de la Ley 13.064: El precio de una obra pública puede ser determinado por tres sistemas. Esta ley prevé que se pueda contratar por: 1) Sistema de precios por unidad de medida: Se realiza un computo métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida y por ítem (el precio se individualiza por cada parte de la obra, no globalmente). 2) Sistema de ajuste o alzada: Se conviene un precio global, total o invariable para la realización de la obra (Art. 1633 del Código Civil). Aquí el precio global de toda la obra no puede variar (ajuste alzado absoluto) o variará según las condiciones previstas de antemano en el contrato (ajuste alzado relativo). Los riesgos de las bajas y alzas corren por cuenta del contratista, por lo que se usa para obras de pequeña envergadura. 3) Sistema de Coste y Costas: El dueño de la obra paga por el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista, y percibe un valor o un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos. Aquí la administración paga las materias primas, la mano de obra y un porcentaje, que es la ganancia del contratista. La ley nacional de obras publicas estableció que si la ecuación económico-financiera mutó por causa de la potestad modificatoria de la administración el co-contratante podrá podrá pedir la rescis rescisión ión (con indemniz indemnizac ación ión,, incluy incluyend endoo lucro lucro cesante) cesante) si esta modificación importa un 20 % o mas. El “coste” son todos los gastos de la obra (materiales, mano de obra, etc.). Las “costas”, son las utilidades del contratista. La suma del coste y las costas, dan lugar al “precio” de la obra. Finalmente podemos decir que el Sistemas de Unidad de Medida es el recomendable por ser el de mejor control y discriminación del costo.
2.4.Formación del contrato. Los registros Este contrato pasa por dos etapas: 1) Donde la administración debe determinar la necesidad, conveniencia y oportunidad de la obra. 2) Si esta obra es mejor que la realice la administración “per se” o por intermedio de particulares particulares.. Así luego luego se elige al co-contrata co-contratante nte por medio de la "licitación "licitación publica”, publica”, y excepcionalmente por licitación privada o contratación directa. Una vez formalizado el contrato de obra publica, el co-contratante debe presentar un “plan de trabajos” para ser aprobado por la administración; la iniciación de los trabajos, es el hecho desde donde se empieza a contar el plazo de la obra. La potestad de dirección y control de la administración se da mediante las “ordenes de servicio” y el “delegado o inspector de obra”. En cuanto a las “obras imprevistas” estas deben ser realizadas por los co-contratantes, pero deben ser pagados por eso. Es frecuente en estos contratos la constitución de un “fondo de reparos de obra” o “Garantía de obra”, para los perjuicios que pueda producir el obrador, el
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cual se integra con el 10 % de sus beneficios, que de no hacer falta utilizarlos se le reintegraran.
2.5. Perfeccionamiento y prueba. El contrato de Obra Pública se perfecciona con la firma.
2.5.Ejecución. El Iter de Ejecución Contractual: Se hace el contrato, se utiliza uno de los tres sistemas y con el Acta de Replanteo comienza a correr el plazo de ejecución. El Acta de Replanteo es plasmar en el terreno el plano y el proyecto realizando el amojonamiento, la mensura y el cercado del perímetro del terreno. * Aparece el inspector de obra por parte de la administración. * Aparece el representante técnico por parte del contratista. Se labra el acta, y se le pone en posesión del terreno, si la administración no cumple con la obligación de entregar el terreno (es un hecho de la administración y opera como dilatorio). Previo a todo esto la administración elabora un presupuesto y un proyecto, el particular debe adjuntar el plan de trabajo, donde discrimina etapa por etapa el cómputo métrico de cómo realiza la obra. Una vez aprobado el plan de trabajo se hizo el replanteo, la ejecución se lleva a delante con las Ordenes de Servicio (las hace el Inspector de Obra, se registran en un libro donde se especifica especificann todas las etapas de la obra; se hacen por triplicado, una para el contratista, contratista, otra para el inspector inspector y otra para la administrac administración ión comitente), comitente), estas ordenes ordenes de servicio servicio son actos administrativos que pueden ser impugnados. Cumplida la etapa, se hace la Certificación de la Obra Ejecutada (certificación parcial) por quincena o mes y se coteja que esa etapa se haya cumplido en tiempo y forma (se hace un acta de medición). El acto de medición da lugar al Certificado de Obra (certificación total), y este certificado pasa a ser un título de crédito crédito elaborado elaborado por el Director Director de Obra se lo eleva eleva a la administración comitente. Es un título ejecutivo hábil, cuando emite el certificado la administración retiene el 5% en concepto de fondo de reparo a los efectos de servir por deficiencias o anomalías que se verifiquen antes de la recepción definitiva. Certificado de Acopio: Cuando el contratista depositó en el corralón los materiales (ese certificado se puede negociar), si se pierde el certificado de acopio el riesgo lo asume la administración. En cuanto al plazo de la Recepción Provisoria de la Obra esta estipulado en el pliego. En este momento la administración ejecuta todas las pruebas, ensayos y en el supuesto de advertir vicios, emite ordenes de servicio para que el contratista las repare; quedando a disposición de la administración todas las máquinas y herramientas y el personal técnico. Plazo de Garantía: Es de 6 a 12 meses, la administración entra en uso de la obra pública y el contratista debe correr con los gastos de reparación. Agotado el plazo de garantía, se hace la Recepción Definitiva. Antes del Acta el contratista debe acreditar la terminación de la obra y previo a todo ello se hace el Balance y Liquidació Liquidaciónn final (debe ser aprobado aprobado por la Administración), Administración), si de la liquidación liquidación quedase quedase saldo a favor del contratista contratista se emite el Certificado Certificado de Obra Final, y si
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es a favor de la administración se le descuenta de los fondos de reparo o ejecuta la garantía de obra. Si esta todo en orden se devuelve el Seguro de Garantía y los Fondos de Reparo. A partir de aquí la responsabilidad del contratista pasa a ser por ruina total o parcial (plazo de 10 años). Se le pueden exigir trabajos adicionales (son trabajos no previstos en el contrato pero que se consideran necesarios). Debe ser autorizado por el comitente (administración). El precio será calculado teniendo en consideración las tareas análogas; si no se ponen de acuerdo con los precios nuevos, el comitente los puede imponer sobre la base de los precios cotizados, y si hubiera diferencia podrá reclamarla ulteriormente. Los adicionales no pueden superar el 20% de la obra (ius variandi).
2.5.1. 2.5.1. Princi Principio pioss y potest potestade adess adminis administra trativa tivas. s. 2.6.2. Derechos y obligaciones de las partes. 2.6.2.1. Derechos y obligaciones de la Administración Pública. 1) Derecho al cumplimiento del contrato “intuito personae”. 2) Derecho a la garantía de la ejecución contractual. 3) Derecho a que las obras se inicien conforme lo pactado. 4) Derecho a la presentación del mapa de trabajo, equipo, plazo. 5) Derecho a nombrar un director o inspector de obra, para la supervisión de la misma. 6) Derecho a rescindir provisionalmente la obra. 7) Derecho a aplicar sanciones pecuniarias. 8) Derecho a continuar la obra con los herederos del contratista.
2.6.2.2. Derechos y obligaciones del contratista. La remuneración. El sistema de variaciones de costos en la obra pública. 1) Derecho a pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar. 2) Derecho a la recepción de la obra por parte de la Administración. 3) Derecho a un plazo para subsanar los defectos que la Administración encontrare en la obra. 4) Derecho al pago del precio. 5) Derecho a cobrar interés por la mora en que incurriera la administración. 6) Derecho a rescindir el contrato por causas atribuidas a la administración.
Garantía Contractual: Primero se hace la adjudicación de la obra y se comunica la misma al particular interesado. Firmado el contrato, el adjudicatario firma una garantía de “ejecución contractual”, la cual puede consistir en una caución, la cual generalmente es el 5% de la ejecución de la obra, y se mantiene hasta la recepción definitiva de la ejecución de la obra. La caución puede ser en dinero en efectivo, bonos, hipotecas, etc. Documentación que forma parte del contrato: Bases de la licitación: 1) Pliego de bases y condiciones. 2) Proyecto.
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3) Planos particulares y generales. En principio está prohibida la cesión, transferencia o subcontratación del contrato, porque el contra contrato to es “intuito “intuito person personae ae”. ”. Pero Pero si la adminis administra tració ciónn autoriz autorizaa al co-co co-contra ntratist tistaa a subcontratar, esto no exime de responsabilidad al co-contratista.
Replanteo: El replanteo es la operación que se hace en el lugar de la ejecución de la obra, remarcando el terreno sobre el cual se realizará la obra. Inspector de obra: Art. 20 de la ley 13.064: El inspector de obra es la persona o técnico designado para realizar la supervisión de la obra, dirección y tasación de la misma; debiendo para ello estar estar habilitad habilitado. o. La ley acepta acepta la recusación recusación.. Orden de Servicio: Es el acto administrativo por el cual el inspector de la obra instruye, dispone y controla la ejecución de los trabajos. Se realiza por triplicado. Recepción: La recepción puede ser total o parcial, de acuerdo a lo que se haya convenido (Art. 40 de la ley de Obra Pública). La recepción también puede ser provisional o definitiva. Habrá recepción provisional, cuando la obra se reciba provisionalmente, pero la recepción definitiva se realiza posteriormente. Habrá recepción definitiva, cuando expira el plazo de prueba o garantía que existe entre una y otra recepción. La recepción definitiva se da una vez expirado el plazo de garantía y subsanados los defectos que puedan suceder. La recepción se formaliza a través de un acta que pone fin al contrato y significa el agotamiento de las obligaciones del empresario (salvo los casos de ruina del Código Civil). La recepción definitiva habilita al reintegro de la garantía. Pago del precio: El pago del precio es un derecho del contratista, y debe realizarse en los plazos plazos fijados; previamente previamente se hará un certificado certificado de obra pública, pública, el cual puede ser parcial parcial (que corresponde a la ejecución de un período), o de acopio de materiales, o un certificado de novación de costos, y un certificado final, que es reajuste de las diferencias surgidas a lo largo de la ejecución del contrato. Es un descuento, habitualmente de un 10%, que los pliegos autorizan a retener de cada uno de los certificados, para asegurar la seguridad pecuniaria del contratista. Gastos adicionales: Son gastos adicionales aquellos no previstos en el contrato, y que resulta necesario practicarlos en la obra, pero que son innecesarios para el co-contratista. Gastos improductivos: Los gastos improductivos son aquellos actos u hechos ajenos al contratista, o por causa de fuerza mayor, que perturban el ritmo de ejecución de la obra. Prod Produc ucen en un dese desequ quil ilib ibri rioo en la ecuac cuació iónn econ económ ómic icoo-fi fina nanc ncie iera ra,, y habi habili lita tann a indemnización, estos son: a) Directos: Crecen en proporción al adelanto de la obra. b) Indirectos: No aumentan en proporción al progreso de la obra. 2.6.3. Conclusión o rescisión del contrato de Obra Pública. El contr contrat atoo de obra obra públ pública ica pued puedee ser ser conc conclui luido do por por la Ad Admi minis nistra traci ción ón o por por el cococontratista. Sus causales están previstas en los Arts. 49 a 55 de la ley de obra pública.
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3.Contrato de Concesión de Obra Pública. 3.1.Noción conceptual. Régimen Jurídico nacional y provincial. El contrato de Concesión de Obra Pública: Es un contrato administrativo celebrado entre el Estado y un tercero o co-contratante, por el cual este último se obliga a realizar una obra pública a su cuenta y riesgo, cuyo pago no le va a ser efectuado directamente por el Estado, sino por los administrados o usuarios. Concepto de la Cátedra: Es un contr contrat atoo admi adminis nistr trat ativo ivo a travé travéss del del cual cual el Esta Estado do encomienda a un particular (persona física o jurídica) la realización de una obra pública, a costa y riesgo del particular quien va a ser remunerado a través de la explotación que efectúe de la obra, obteniendo una retribución pagada por los usuarios en concepto de peaje o contribución de mejoras. Es un contrato aleatorio porque no se sabe cuantos serán los usuarios, ya que el precio no lo paga el Estado. Estado. Implica una intervención directa del concesionario en la explotación de la Obra Pública. La Obra Pública la hace a su cuenta y riesgo el particular (Ej: En el caso de la contribución por mejoras: mejoras: el propietario propietario del fundo que ha incrementa incrementado do el valor de la propiedad propiedad con motivo de la obra pública). Régimen jurídico nacional y provincial. La ley 17.520 regula todo lo relacionado con la Concesión de Obras Públicas (tarifa o peaje), peaje), y su Decreto Decreto Reglament Reglamentario ario 23.696, establece establecenn cual es el procedimient procedimientoo por el cual el Estado debe otorgar las concesiones. Esta ley 17.520 es ampliada por la ley de “Reforma del Estado”, que amplía también el concepto de concesión, agregando que: “la posibilidad de que la concesión se otorgue, no para la construcció construcciónn inicial de una obra, sino ahora para la “continuació “continuación” n” o la “mantención” de obras ya existentes. En cuanto al fundamento constitucional está dado por el Art. 75 inc. 18, mediante la llamada "cláusula del progreso" progreso" dentro del Poder Legislativo.
3.2.Diferencias con otros contratos. El contrato de concesión de obra pública, tiene los mismos caracteres que el contrato de obra pública; no obstante ello, este contrato se particulariza por ser “aleatorio” , en función que los beneficios para el concesionario dependen de un plazo incierto, con respecto al dinero a obtener. 1) El co-contratante realiza el contrato a su cuenta y riesgo . 2) La remuneración que va a recibir el co-contratante no va a ser del Estado, sino de los administrados mediante el pago de dinero. vínculo jurídico jurídico entr 3) Este Este cont contra rato to tien tienee la part partic icul ular arid idad ad de gene genera rarr un vínculo entree la Administración y el co-contratante, pero sus efectos se extienden también a los terceros admini administra strados dos o usuario usuarios, s, quiene quieness en determ determina inadas das circuns circunstan tancia ciass deb deben en pag pagarl arlee al contratista el precio de la obra (Ej.: El usuario de una ruta con peaje). Por un lado tenemos la relación del Estado con el concesionario (ligados por un contrato administrativo; y por otro lado la relación del concesionario con el particular administrado).
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Se diferencia sustancialmente del contrato de Obra Pública en el precio o remuneración del co-contratante, que en la concesión puede resultar del “peaje” o de la “contribución de mejoras”. El peaj peajee debe debe ser ser siem siempr pree just justoo y razo razona nabl ble, e, en nues nuestr troo país país se lo ha tach tachad adoo de inconstitucional, porque viola la libertad de transito que garantizan los artículos 9 a 12 de la Constitución Nacional, pero lo que las normas constitucionales prohíben son imposiciones o tributos tributos agresivos, agresivos, prohibitivos, prohibitivos, discriminato discriminatorios rios y antieconó antieconómicos micos,, que perjudique perjudiquenn el transito, y no la imposición de un pago destinado a costear la construcción y conservación de una obra publica. La contribución de mejoras es el tributo en retribución de la plusvalía o aumento de valor o beneficio que experimentan, como resultado de la construcción de una obra publica, las propiedades privadas, vecinas a dicha obra.
Diferencias del Contrato de Concesión de Obra Pública y la Licencia: El contrato de concesión es un contrato estable, limitado en el tiempo, de transferencia de gestión, donde los bienes retrovierten al dominio del Estado. La Licencia, en camb cambio io,, es una una técn técnic icaa auto autori riza zato tori riaa que que prov provie iene ne del del sist sisteema norteamericano de gerenciamiento; donde la actividad o servicio va a estar originariamente en cabeza de los particulares, porque nació privado, y el Estado lo regula a través de un contrato, imponiendo condiciones para la explotación pero sin plazo en el tiempo: lo que significa que se será licenciatario siempre que se cumpla con las condiciones establecidas en la licencia (Ej: Telefónica inicialmente se le dio un plazo de exclusividad de 7 años prorrogable prorrogable a 3 años años mas) mas) . Se diferencia del Monopolio, porque éste último no admite competencia; en cambio la exclusividad del contrato de Licencia no admite competencia siempre que se cumpla con los planes planes de expans expansión ión de tiempo tiempo y lugar. lugar. 3.3. Objeto del contrato. Diversos tipos de concesión: onerosa, gratuita, subvencionada. La concesión de obra pública, se puede otorgar para la construcción de una obra pública, o para la explotac explotación, ión, administrac administración ión o repara reparación ción de obras obras ya existentes. existentes. Según que haya contribución del contratista o subvención del Estado, la concesión puede ser: * A Título Oneroso (cuando se impone la construcción de la obra al Estado, o participación en las ganancias). * Puede ser otorgada en forma gratuita o subvencionada por el Estado. Según la forma en que se otorgue puede ser: * Por iniciativa de la Administración (siguiéndose el procedimiento de licitación públicacontratación directa) * Por iniciativa privada (pudiendo optar por la licitación pública o por el concurso de proyectos proyectos integral integrales). es).
Derechos y obligaciones de las partes: diferencias con otros contratos: Los derechos y obligaciones de las partes en los contratos de Concesión de Obra Pública son los mismos que para los contratos en general, pero el concesionario puede expropiar los terrenos para llevar a cabo la obra, imponer restricciones al dominio, etc.: puede ejercer todas las prerrogativas prerrogativas del poder poder público por delegación .
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Conclusión del contrato de Concesión do Obra Pública: La forma normal de conclusión del contrato es por expiración del término (el Poder Ejecutivo puede otorgar concesiones de obra a término fijo). Pero existen también formas anormales de conclusión del contrato, existe una que es propia y particular del contrato de concesión de Obra Pública: el rescate , que consiste en el acto administrativo por medio del cual el Estado pone fin a la concesión , lo cual ocurre antes del vencimiento del plazo acordado o estipulado, y sin que el concesionario haya cometido falta grave de cumplimiento en alguna de las obligaciones del contrato, sino que lo concluye invocando razones de interés público (esta circunstancia puede o no haber sido prevista por las partes en el contrato, pero será siempre indemnizable). 3.4. Modos de selección del co-contratante. La participación de la iniciativa privada: diversas modalidades y procedimientos. 3.5. Peaje. Naturaleza. Régimen jurídico. Su constitucionalidad: jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La contribución de mejoras. Peaje: Ejecución de la obra en concesión: La ejecución del contrato de concesión de obra pública, pública, tiene el el mismo proce procedimient dimientoo que el el contrato contrato de obra pública: pública: una vez vez culminad culminadaa la obra se la otorga al concesionario, para su explotación por un tiempo determinado, y con la facultad de recibir de los usuarios un pago por su uso, el cual puede ser percibido en forma de tasa, tarifa o peaje; y que puede ser corregido por sistemas de actualización, siempre que se respete lo dispuesto por el Art. 17, es decir, que se guarde una “proporción lógica entre la tarifa y la inversión realizada por el concesionario”. Con respecto a la “constitucionalidad del peaje”, el fallo “Arenera Libertador”, fue el primero primero en el el cual se determinó determinó la constituc constitucionalid ionalidad ad del del peaje. peaje. define al “peaje” , como una “contribución o pago, que el concesionario tiene derecho a elegir de los administrados que utilizan la obra; y cuyo cobro no depende de la voluntad o arbitrio del contratante, sino de lo que al respecto se haya establecido en el contrato de concesión o en su defecto, de lo que determine la Administración, sobre la base de precios del Derecho Administrativo”.
Escola
Dromi define
al peaje como la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destin destinada ada a costea costearr su con constr strucc ucción ión o su mante mantenim nimien iento, to, o solo solo su mante mantenim nimien iento to o conservación.
El peaje estaría dado en aquellos supuestos en que el concesionario para obtener el pago del precio precio por explotar la obra pública, pública, cobra derechos derechos por su utilización. Por lo que para que una obra pública pueda ser financiada por el peaje debe estar destinada al uso público directo e inmediato, razón por la cual finalizada la obra pública no expira el contrato.
El peaje consiste en el pago que el concesionario tiene derecho a percibir y exigir su pago por parte de los administrados que utilizan la obra y cuyo cobro o modalidades van a surgir del contrato de concesión. Naturaleza Jurídica del Peaje.
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Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del peaje, algunos sostienen que es una tasa, otros una contribución especial . También se ha discutido su constitucionalidad. La Corte dijo que "es constitucional", pero que deben mediar ciertas condiciones. Marienhoff Marienhoff sostiene que si el peaje se encuentra establecido como una contribución para solventar los gastos de construcción y conservación de la obra es constitucional , y que por el contra contrario, rio, si estuvie estuviese se establ estableci ecido do como como un gravam gravamen en al tránsito tránsito interpro interprovin vincia ciall sería sería violatorio de los Arts. 9, 10 y 12 de la C.N. La naturaleza del Peaje se remonta a las “Bases y puntos de partida de Alberdi” (tomado como antecedente del Art. 9 al 12 de la C.N.). Alberdi quería garantizar la libre circulación para lograr la unión nacional nacional (que no existieran existieran aduanas aduanas interiores, interiores, que no se grave grave por gravar el paso), pero muy distinto es el Peaje, porque la Corte lo indica dentro del género del Art. 4 como contribuciones y se establece la contribución como una contraprestación por el precio precio pagado pagado por por un servicio servicio y que que el mismo mismo deviene deviene voluntario. voluntario. Por lo tanto es una Contribución y dentro de estas es una Tarifa. El “peaje” , siempre debe ser justo, razonable, no confiscatorio, debe respetar los principios constitucionales de legalidad e igualdad.
Jurisprudencia: Como se dijo, se discutía anteriormente su constitucionalidad, pero con el fallo “Estado Nacional c/ Arenera Libertador / 91”, se estableció que la C.N, lo que garantiza es la “libertad de tránsito”, no su gratuidad; y que el usuario paga el peaje no solo por el paso, sino también por la prestación de otros servicios. "Estado Nacional Nacional c/ Arenera Arenera Libertad Libertador" or" la Subsecretaría de Transporte En el caso "Estado fluvial y Marítimo promueve una demanda contra Arenera Libertador, por el cobro de una suma de dinero como consecuencia de que en distintas fechas las naves de esta empresa utilizaron para su navegación el Canal Mitre debiendo pagar por ello la tarifa de peaje que impone la ley 22.424, al no hacerlo el Estado demanda. Argumentos de Arenera Libertador: 1) Sost Sostie iene ne que que el uso uso del del Cana Canall Mitre Mitre por por luga lugare ress aren arener eros os no supo supone ne una una mayo mayor r profundidad profundidad de esa vía, por cuanto cuanto ella presenta presenta poco calado, calado, lo cual hace innecesario innecesario la intensificación del dragado del canal. 2) Sostiene la inexistencia de una vía alternativa gratuita, por lo cual devenía forzada la utilización del canal. 3) Plantea la inconstitucionalidad del peaje por estimarlo confiscatorio, citando en su argumento los Arts. 17 y 75 inc. 2 de la CN. 4) Considera el cobro de este peaje como lesivo al derecho de libre navegación, y una abierta violación a los Arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de la C.N. La Corte dijo: 1) Que entre las funciones del Estado Nacional figuran las del Art. 75. inc. 18: promover a la prosperidad del país, al bienestar y al adelanto. 2) Que el peaje no es mencionado en la C.N., por lo que ésta no contiene un calificación expresa a su respecto. Sostiene la Corte que para caber dentro de la C.N., el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el Art. 4 de la misma, y que el hecho de que el legislador
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de antemano determine cuál va a ser el destino, utilizando una mayor previsión que la que normalmente hace a otras contribuciones, no es un obstáculo que entorpezca su carácter de contribución. A su vez la Corte también resaltó que debe tenerse en cuenta que la C.N. exige igualdad, equidad y proporcionalidad en relación a la población, aunque de ello no se desprende que el trat tratoo deba deba ser ser uniforme para para todo todoss los los indiv individu iduos os:: sino sino que que equi equita tativ tivam amen ente te la contribución será impuesta de un modo igual para los que estén en iguales condiciones, por lo que los obligados al peaje serán las personas que, de alguna manera, estén vinculadas con la obra. 3) Con respecto al monto: la Corte sostuvo que este tributo debe ser razonable , de modo que no torne a la libertad de circulación en algo ilusorio. Esta razonabilidad debe analizarse no solo teniendo en cuenta el monto, sino también el tema de las vías alternativas gratuitas; puesto que con respecto a estas últimas la Corte sostiene que exigir de una manera ineludible su existencia y que a su vez la vía gratuita preste servic servicios ios comparable comparabless a la vía onerosa, onerosa, importaría importaría tanto como como admitir admitir que las últimas últimas se tornen en antieconómicas, viéndose de esta manera afectada la ecuación económico financiera que es la base de este contrato. Por ello no constituye un argumento por sí solo la no existencia de una vía alternativa gratuita. subvención .4) El precio debe ser igual a: tránsito estimado + tiempo + tarifa + canon – subvención El tránsito estimado es un factor, pero no aleatorio. Sobre esta base se puede establecer de un modo cierto y preciso el peaje.
La contribución de mejoras. Es el tributo que se paga en retribución, del aumento del valor o el beneficio que experimentan, como resultado de la construcción de una obra pública, las propiedades privadas privadas aledañas aledañas a la obra. obra. Precio que paga el titular de un bien inmueble por la mayor cuantía que experimenta en la propiedad propiedad en en virtud de su conexión conexión con con la red de un servicio servicio público. público. El Régimen jurídico se encuentra en las Ordenanzas Municipales, poder que será utilizado por los los Municipio Municipioss por ser ser los que tienen tienen el el poder poder de policía. policía. Es un “sistema de financiación”, por el cual el concesionario exige un pago a los aledaños cuyas propiedades se hubieren beneficiado, y adquirieren un mayor valor por la concesión de ellas (por la realización de la obra: como ocurriría por la pavimentación de una calle). A diferencia del peaje aquí no hay explotación de la obra, y una vez concluida la misma ésta pasa a pode poderr del Estado Estado sin aguardar aguardar que el concesionario concesionario obtenga obtenga el pago de los administrados: ya que este lo podrá gestionar posteriormente. Para liquidar la contribución se realiza a prorrata en base a esa plusvalía (si el inmuble valía 100 ahora vale 120).
Bolilla 16 Concesión de Servicio Público. Contrato de Suministro. Otros contratos administrativos. 1. Contrato de concesión de servicio público. 1.1: Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial
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Así como la Administración puede otorgar la concesión de una obra pública, puede contratar la concesión de servicio público. “Es un acto de la Administración Pública por el cual ésta encomienda a un tercero la organi organizac zación ión y el presta prestació ciónn de un servic servicio io púb públic lico, o, en forma forma tempora temporal,l, otorgá otorgándo ndole le determinados poderes y atribuciones e ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el preci precioo paga pagado do por por los los usua usuario rios, s, o en subv subven enci cion ones es o gara garantí ntías as que que le fuere fuerenn reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio publico bajo la vigilancia y control de la Autoridad Administrativa”. Es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona física o jurídica (privada o pública) pública) la organización organización y prestación prestación de un servicio público público por un determinado determinado lapso. lapso. Esta persona persona o concesiona concesionario rio actúa por su propia cuenta y riesgo riesgo y su labor se retribuye retribuye con el precio precio o tarifa pagado pagado por los usuarios, usuarios, o con subvencio subvenciones nes y garantías garantías otorgadas otorgadas por el Estado o con ambos medios a la vez. De esta definición se desprende: 1) Es un contrato de derecho público y por lo tanto se regula por el derecho público; aunque determinados aspectos se regulan por el Derecho privado. 2) Es otorgado por la Administración Pública. 3) El concesionario es un persona jurídica privada o pública. 4) Es un contrato que corre por cuenta y riesgo del concesionario y es temporal. 5) La conce concesió siónn implica implica a favor favor del con conce cesio sionar nario io una deleg delegació aciónn de las respec respectiva tivass facu faculta ltade dess por por part partee de la admi adminis nistra traci ción ón,, es una una impu imputa taci ción ón de atrib atribuc ucio ione nes, s, una una transferencia transitoria de potestades públicas. 6) La dirección y el contralor de la prestación del servicio está a cargo de la Administración Pública. Del Ordenamiento jurídico surge la competencia jurídica de los órganos que pueden crear, modificar o suprimir la prestación de servicios públicos:
Régimen jurídico nacional y provincial. Para la creación o instalación de un servicio público es exigida por una demanda o necesidad colectiva. Por ello el Estado, por sí o a través de terceros, decide satisfacerla por medio de un servicio público, ya sea creándolo o autorizando su funcionamiento. La competencia para la creación de un servicio público es, por lo común, local o provincial (en virtud de los poderes no delegados delegados por las Provincias Provincias a Nación); Nación); pero por excepción la Nación Nación puede puede crear crear servicios servicios interprovinciales e internacionales (Art. 75 inc. 13). También un servicio público originariamente local, ha adquirido rango nacional en virtud de la interconexión, por razones económicas y técnicas; es decir, que el servicio que nació local, al conectarse con otras provincias, adquiere status nacional, como el servicio eléctrico o el de gas. Conclusión: la competencia para crear los servicios públicos corresponderá a la Nación o la Provincia según sean la naturaleza y las modalidades de la actividad de que se trate.
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Ejecutivo, como Por imperativo imperativo constitucional la compe competen tencia cia corres correspon ponde de al Poder Ejecutivo, resp respon onsa sabl blee polí políti tico co de la Admin dminis istr trac ació ión n Gene Genera rall del del País, aís, ejerce ejercerr la func funció iónn administrativa de creación de un servicio público (Art. 99 inc. 1 de la C.N.). Pero por excepción la creación es legislativa cuando el servicio deba ser prestado bajo la forma de concesión que implique algún privilegio (Art. 75 inc. 18 de la C.N.) y cuando es la misma CN la que faculta expresamente al Congreso para crear el servicio (Ej: Arreglar y establecer los correos generales de la Nación: Art. 75 inc. 14). En consecuencia, en estos supuestos la competencia es legislativa y la creación es por ley. El régimen jurídico (marco regulatorio, ordenación y organización, fiscalización y régimen sancionatorio), en razón de la necesidad y el interés público a satisfacer por medio del servicio público, es establecido por el Estado. Pero la relación jurídica contractual que se entabla entre los usuarios o clientes y las empr empreesas sas pres presta tado dora rass priv privad adas as pres presen enta ta,, al deci decirr de Drom Dromi, i, cara caract cter erees mixtos, correspondiendo la aplicación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho administrativo, y del marco regulatorio especial que cabe por tratarse precisamente de un servicio público. Por su parte, la relación entre el sujeto prestador y el Estado es plenamente de derecho público.
El régimen jurídico del servicio público se particulariza por: - Restricción del derecho de huelga (Decreto 2184/90). - Auxilio de la fuerza pública. - Aplica Aplicació ciónn de medidas medidas de restric restricció ción, n, servid servidum umbre bre y exprop expropiac iación ión para para una mejor mejor prestación. prestación. - Celebración de contratos administrativos, con cláusulas exorbitantes y prerrogativas de poder poder público, público, para su prestación. prestación. Entre esas prerrogativas prerrogativas jurídicamente jurídicamente se considera a la caducidad y revocación de la concesión y a la inadmisibilidad parcial de la exceptio non adimpleti contractus (Art. 1201 del C.C.).
- Régimen especial de pago, a través de tarifas (tasas y precios), sujetas a aprobación o autorización administrativa. - Even Eventu tual al mono monopo poli liza zaci ción ón,, naci nacion onal aliz izac ació ión, n, estat statiz izac ació ión, n, prov provin inci cial aliz izac ació ión, n, municipalización, cooperativización o privatización de los servicios públicos. - Control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio público esté en manos de particulares (sin perjuicio del recíproco control legislativo y judicial establecido en nuestro ordenamiento). La competencia de los tribunales judiciales ante los que deben someterse las controversias suscitadas por la prestación del servicio público, se determina en función de las distintas relaciones jurídicas en que las mismas pueden presentarse (así, las contiendas entre el Estado y la prestadora se dirimen en la jurisdicción contencioso administrativa).
1.2. Naturaleza jurídica. Caracteres. Diferencias con las otras figuras jurídicas: la licencia; efectos de distinción. Es un contrato administrativo “homogéneo y único” propiamente dicho. Las consecuencia de la llamada parte reglamentaria o legal provienen del carácter administrativo de dicha concesión que implica que la administración, en ejercicio de sus prerrogativas, introduzca todas las modificaciones que crea conveniente en la organización o funcionamiento del servicio.
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Su naturaleza jurídica es controvertida, y las distintas opiniones se pueden reducir en 4, como ser: Teoría del acto unilateral: de la administración publica: sus partidarios lo son también de la
inexistencia del contrato administrativo, por lo que el servicio público es un acto de poder sobera soberano no del del estad estadoo o jure imperio: imperio: se resta resta import importanc ancia ia al conce concesio sionari nario, o, siendo siendo la concesión un acto de soberanía del Estado, por lo que no hay relación contractual (el concesionario tiene derechos derechos pero no le son son reconocidos por el Estado, razón por la cual la Administración tiene la facultad de reformar la concesión a su libre albedrío). Teoría del contrato del derecho privado:
se utilizaba antaño cuando no existía la teoría del contrato administrativo. Para esta postura existe un acuerdo de voluntades, es decir una relación contractual, pero sostienen que se trata de un contrato de derecho privado porque niega la existencia de los contratos administrativos. Teoría del contrato administrativo,
concebido como acto mixto: es mixto porque en el se hallan dos categorías de cláusulas diferentes, una es de naturaleza legal o reglamentaria y otra de naturaleza contractual, esta posición apareció en el Consejo de Estado Francés, y expuesta por Duguit. Esta teoría surge del ceno del Consejo de Estado Francés: por un lado hay una convención que se establece sobre la base de un acuerdo entre la Administración y el concesionario, aplicándose aquí un conjunto de normas reglamentarias. Por otro lado, existe un contrato propiamente propiamente dicho que rige rige las cond condicione icioness de la concesión concesión.. Teoría del contrato administrativo, stricto sensu: es la idea predominante, y ve al servicio
publico publico como como un verdadero verdadero contrato contrato de derec derecho ho publico. publico. Así Dromi sostiene que el concesionario posé un derecho subjetivo, tiene una propiedad (en el sentido de la C.N.), y que las prerrogativas prerrogativas de la Administración Administración no le quitan el carácter administrativo. Escola Escola por su parte sostiene sostiene que este contrato posé todos todos los caracteres caracteres de un contrato contrato de derecho público, siendo su contenido contractual.
Caracteres: Regul Regularid aridad; ad; con contin tinuid uidad; ad; iguald igualdad ad y gener generalid alidad; ad; bilater bilateral al (sinala (sinalagmá gmático tico); ); one oneros roso; o; consensual; consensual; formal y solemne; solemne; nominado; nominado; conmutativo conmutativo;; ejecución ejecución sucesiva sucesiva y principal principal (porque no depende de ningún otro contrato administrativo). Es intuitu personae, ya que la concesión de servicio público debe ser ejercida personalmente por el el concesion concesionario ario a su cuenta cuenta y riesgo. riesgo. Para la elección del co-contratante, el principio general aplicable es el de la libre elección, si es un servicio público no monopólico, sino debe utilizarse un sistema de restricción.
Privilegios: Los privilegios son ventajas atribuidas a una persona, que exceden a la normalidad del derecho común; surgen del Art. 75 inc. 18 de la CN, y deben ajustarse a determinadas pautas. pautas. Concesiones temporales de privilegios: ventajas atribuidas a una persona para obtener un beneficio. beneficio.
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El privilegio pasa a formar parte de la propiedad del concesionario. En una concesión de servicio público los privilegios serían dos: a) Monopolio: Es la supresión de la concurrencia en un actuar libre, reservado a una persona
pública pública o privada. privada. b) Exclusividad: Consiste en el compromiso que asume la Administración, de no otorgar nuevas concesiones para ese mismo servicio; sin que ello signifique una suspensión de actividades particulares, amparadas en la libertad de trabajo.
1.3. Elementos. 1) Concedente: Sujeto que otorga la concesión. Puede tratarse de la Nación, una Provincia, un Municipio, Entidades Autárquicas, como también se admite que lo sean empresas o entidades del Estado que han sido creadas por entidades autárquicas, las cuales pueden actuar y celebrar contratos de concesión de servicios públicos, sea porque la ley así lo establece o porque poseen estatutos específicos. 2) Concesionario: Sujeto a quien la concesión se entrega. Pude ser cualquier persona de existencia visible o ideal o una persona pública estatal que tenga capacidad o competencia para actuar actuar como concesiona concesionario, rio, estos estos últimos concesio concesionarios narios no son considera considerados dos como órganos de la Administración, ni poseen la calidad de funcionarios públicos. 3) Usuario: El particular que utiliza un servicio público se denomina usuario o cliente. Este posee posee un derecho subjetivo para usar el servicio servicio público público dentro de los límites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes. Este derecho subjetivo del usuario a "usar" del servicio, se funda también en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propias propias del servicio servicio público, público, son fundamento fundamento del derecho derecho del usuario usuario a utilizar el servicio servicio (Dromi). Frente al derecho subjetivo de exigir la prestación del servicio por parte del usuario (sujeto activo), existe la obligación jurídica del Estado o del particular que lo tiene a su cargo, en su caso (sujeto pasivo) de prestarlo. Se discute si es un sujeto del contrato. La jurisprudencia a través de dos fallos a tratado de dilucidarlo: "Gabaro c/ Tecom/92" y "Viestro de Borber c/ Telefónica/94". La jurisprudencia se divide en aquella que apoya la postura de la noción bipartita (Estado y concesionario) de este tipo de contrato y aquella que es partidaria de una nueva visión del contrato que es la tripartita (Estado, concesionario y usuarios); también debe agregarse otra visión tripartita del contrato de Concesión de Servicio Público: Empresa concesionaria, Estado y Ente Regulador (esta última postura sostiene que para el Ente Regulador carece de relevancia quién desarrolla la prestación del servicio al usuario).
1.4. Formación del contrato. Perfeccionamiento. Prueba. La característica de las concesiones de servicios públicos es ser temporales, ello implica un plazo considera considerable ble que permita permita la amortizació amortizaciónn de capitales capitales y una razonable razonable ganancia ganancia para el concesionario. Para la formación de un contrato de concesión de servicio público aplicamos los principios Teoría General General de los Contrat Contratos os, pero debe resaltarse que lo que se generales de la Teoría
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acrecienta es la responsabilidad del Estado por la elección de los concesionarios que prestan prestan el servic servicio. io. La determinación de la tarifa no puede constituir una fuente de beneficios o ganancias desproporcionadas para el concesionario. En la concesión de servicios públicos existe por parte de la Administración una libertad de elección del contratista (ello implica que la licitación es excepcional ). ). Se trata de un contrato intuito personae (que debe ser ejercida por el concesionario a su cienta y riesgo) no le es aplicable el contrato directo y el remate público) . El carácter de continuidad en el contrato, se incrementa por tratarse de un servicio público. La Administración ejerce la dirección y el contralor en el despliegue de la prestación del servicio. Respecto de la mutabilidad , esta tiene mas intensidad por tratarse de un servicio público, pero no se pued puedee modificar modificar el objeto objeto del contrato. contrato. El Estado no puede unilatera unilateralmente lmente modificar modificar el plazo de concesió concesión; n; pero si posee potestad sancio sancionad nadora ora (Ej: El secuestro: es un inst instit itut utoo prop propio io de la conc conces esió iónn e impl implic icaa la suspensión temporaria del concesionario ante una falta cometida por el).
1.5. Ejecución. 1.5.1: Principios y potestades administrativas. prerrogativas de poder, La prestación del servicio público supone que el Estado ejerza sus prerrogativas ya sea que lo preste por sí (directamente), o por medio de terceros (indirectamente). En virtud de sus prerrogativas prerrogativas el Estado Estado ejerce ejerce el poder de policía sobre el servicio; puede interponer restricciones y servidumbres administrativas, someterlo al régimen de obras públicas, públicas, etc.. Pero también, también, tratándose de servicios públicos públicos prestados prestados por concesionario concesionarios, s, puede, puede, una vez que que le ha ha otorgado otorgado la concesió concesiónn para prestarlos, prestarlos, transferirl transferirlee el ejercicio ejercicio de de las potestade potestadess o prerrogativa prerrogativass públicas inherente inherentess al servicio servicio en cuestión (Ej: Las facultades facultades de contro controll otorga otorgadas das a los concesio concesionari narios os de rutas rutas naciona nacionales les por el Art. Art. 1 del del De Decre creto to 1.446/90). En el contrato de concesión, el contratista particular sustituye al Estado en la gestión, concretando de tal manera el principio de subsidiariedad, y es por ello, a decir de Dromi, que resulta de lógica consecuencia que reciba las facultades que le permitan llevarla a cabo. Pero cabe resaltar, que cuando el Estado transfiere cometidos públicos, el único poder que retiene, en función del interés público, es la prerrogativa exclusiva y excluyente, de regular y controlar controlar el funcionamiento funcionamiento del servicio público (así el Art. 42 de la C.N. hace referencia a los organismos de control de servicios públicos con competencia nacional). En virtud de esta prerrogativa le cabe la competencia de modificación respecto de las formas de prestación del servicio, con el objeto de asegurar su mejor funcionamiento. En este caso, cuando razones de interés público obliguen a la modificación organizacional o funcio funcional nal,, será será proce proceden dente te la indem indemniza nizació ciónn si se alteran alteran substa substancia ncialme lmente nte las bases bases originarias de la prestación del servicio, y tal modificación supone una lesión patrimonial al concesionario que presta el servicio (Art. 17 de la C.N.).
1.5.2. Derechos y obligaciones de las partes. 1) Derechos y obligaciones de la Administración Pública:
- La Administración debe exigir la debida prestación del servicio, comprendiendo ello que se preste en forma igualitaria para todos los usuarios.
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- Tiene derecho a exigir la ejecución en término, derecho que hace a su régimen de exorbitancia y a la mutabilidad (facultad de mutar) uno de los principios que rige todas las contrataciones. - Posee derecho a introducir todas las modificaciones que sean necesarias para la prestación del servicio (derecho de mutabilidad). - Puede obligar al concesionario a que introduzca reformas en cuanto a la prestación del servicio, cuando fuere necesario, en respuesta a la petición de usuarios.- Posee la dirección y el control (Art. 42 de la C.N.) en la prestación del servicio, como sancionadora y rescisoria rescisoria. también facultad sancionadora 2) Derechos y obligaciones del concesionario: - Tiene derecho a prestar el servicio y la obligación de otorgar una parte de los beneficios, que por ello recibe, al Estado. - El concesionario puede alegar la exceptio non adimpleti contractus. - El concesionario tiene derecho al pago del precio en forma de tarifa (pero de tipo variable); puede existir subvención por parte del Estado, la que se va a otorgar en beneficio o interés de los usuarios o del interés público del Estado. La subvención puede consistir en sumas periódicas o en una garantía puesta por el Estado. - El concesionario puede pedir la rescisión del contrato, pero debe hacerlo mediante demanda judicial. - Tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera.
1.6. Conclusión. Formas de extinción del contrato de concesión de servicio público: - Cumplimiento del objeto del contrato. - Expi Expira raci ción ón del del térm término ino previs previsto to por por las las part partes es (el (el contr contrat atoo pued puedee ser ser reno renova vado do o prorrogado, prorrogado, y la persona persona que culmina culmina el contrato contrato tiene un derecho derecho de preferencia preferencia contra futuros concesionarios). - Por renuncia. - Por rescisión convencional de las partes. - Porque desaparece el objeto del contrato. - Por muerte o quiebra del concesionario. - Por ruptura de la ecuación económico-financiera.
2. Contrato de Suministro: 2.1. Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial. administrativo por el cual la Administración Administración Pública obtiene la “ Es aquel contrato administrativo provisión de cosas muebles, muebles, mediante mediante el pago de una remuneración remuneración en dinero”.
Concepto de la cátedra: Es aquel contrato administrativo que se establece entre el Estado y una persona física o jurídica quien se obliga a la entrega en forma instantánea o sucesiva de cosas muebles, debiendo pagar el Estado un precio en dinero. Se trata de un contrato administrativo realizado por el Estado con un particular.
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Su objeto es el suministro de cosas muebles, puesto que de tratarse de inmuebles estaríamos frente a una compraventa administrativa. Las cosas muebles pueden ser (fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles. Esto Esto,, segú segúnn la doct doctrin rina, a, debe debe ser ser ente entend ndido ido en sent sentido ido estri estricto cto,, es decir decir:: entre entrega gar r prestacione prestacioness mobiliarias mobiliarias con con carácter carácter administrat administrativo, ivo, concluidas concluidas en en condicione condicioness exorbitante exorbitantess del derecho común. García de Entrerría sostiene que este contrato puede comprender no solo el suministro de prestacione prestacioness mobiliarias, mobiliarias, sino además además los servicios servicios relativos relativos a dichos dichos bienes bienes para el cumplimiento de funciones administrativas. Es una compra de efectos necesarios para el desenvolvimiento de la administración (Ej: La provisión provisión de combustibl combustibles es para aeronave aeronavess del Estado, Estado, de elementos elementos alimenticios alimenticios para un regimiento, suministro de armas ropas, etc.)
Régimen jurídico nacional y provincial. En el orden Nacional: Se cuenta la Ley de Contabilidad, ley 23.354/56 reglamentada por el
Reglamento de Contrataciones del Estado (Decreto 5.720/72), y la Ley de Actualización de Precios en Contrataciones de Bienes y Servicios (21.391). Ley de Contabilid Contabilidad ad de la Provincia Provincia (ley (ley 7.764) y su Decreto reglamentario 3.300/72 y sus modificadoras.
En el orden Provincial (Bs. As):
2.2. Naturaleza jurídica. Caracteres. Diferencias y semejanzas con otros contratos: obra pública, compraventa del derecho privado. Es un contrato administrativo: porque una de las partes es siempre la Administración Pública y se tiende a satisfacer siempre una necesidad pública. Para la elección del co-contratante, en principio, se usa los sistemas de restricción, y excepcionalmente la libre elección. Se perfecciona con la primer orden de suministro”. En Nación se adjudica a la oferta oferta mas conveniente, en Provincia Provincia a la de mas bajo precio; precio; en Nación Nación el registro registro de proveedore proveedoress es negativo, negativo, es decir decir se lo elige al proveedor proveedor si no esta observado, en Provincia es positivo, es decir debe tener solvencia y capacidad.
Caracterización. Garrido Falla: Tiene carácter de contrato administrativo el suministro de entregas sucesivas
a cargo del co-contratante. La entrega diferida justifica el carácter administrativo del contrato frente al civil de toda compraventa. Será contrato administrativo si su objeto se vincula a la "ejecución de un servicio público" público" o que "contenga "contenga cláusulas cláusulas exorbitante exorbitantess del derecho común" común" (serán (serán exorbitante exorbitantess si en el derecho privado resultan inusuales). Vedel:
Jéze y Bielsa: Bielsa: No asocian que este contrato sea administrativo por una o sucesivas entregas (
Jéze considera la regla: una entrega, la excepción: entregas sucesivas).
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Lo define como un contrato administrativo si se refiere o vincula a alguna función esencial o específica del Estado: si persigue fines públicos (según su objeto o si tiene cláusulas exorbitantes del derecho común = prerrogativas de poder).
Marienhoff: Marienhoff:
Caracteres del Contrato de Suministro: Remuneración pagada por el ente contratante. Ambas partes se comprometen a prestacione prestacioness recíprocas recíprocas.. Sinalagmático: Obligatorio para ambas partes: impone mutuas obligaciones. Bilateral: Ambas partes se obligan, el proveedor a suministrar las cosas muebles en el acto, la Administración a pagar la remuneración convenida. Consensual: Se perfecciona por el mero consentimiento de los contratantes (la forma no es constitutiva). Conmutativo: Las obligaciones o prestaciones de las partes son ciertas al perfeccionarse el contrato; es por ello que desde un principio están determinadas las prestaciones debidas (aún cuando puedan estar sujetas a fluctuaciones). Cuenta y riesgo contratista: Evolución hacia contratista colaborador. Oneroso:
Es nominado, nominado, simple, principal, de tracto sucesivo. En el contrato de suministro, suministro, la prestación a cargo del contratista puede ser por entregas sucesivas o continuadas, o por entrega única.
2.3. Elementos. Estos bienes muebles pueden ser provenientes de la naturaleza (arena, canto rodado, etc.); o fabricados por el hombre, pero sin sujeción a planos preparados por la Administración. B) Finalidad: La finalidad del contrato en análisis radica en satisfacer, de la mejor manera posible, posible, el interés interés público. público. La inalterabilidad del fin impone, o puede imponer, modificar o adaptar el objeto del contrato. C) Singularidad propia: Radica en la mutabilidad del objeto, y en el mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones. A) Bien a proveer:
2.4. 2.4. Form Formac ació ión n del del cont contra rato to sele selecc cció ión n del del cont contra ratan tante te;; Regi Registr stroo y Padr Padrón ón de proveedores: diferencias: Perfeccionamiento y prueba. La formación del contrato puede darse por: - Licitación Pública. - Licitación Privada. - Contratación Directa. En la Licitación Pública y en la Privada el llamado debe contener: - Pliego de condiciones. - Oferta – Requisitos: garantía oferta. - Mantenimiento. - Preadjudicación. - Adjudicación (constituye la garantía del contrato) = orden de compra.
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- Control estatal de ejecución. - Cesión del contrata (subrogación, novación por cambio de persona): excepción a la regla de personalísimo del contrato en su cumplimiento. Pero para que exista la cesión debe mediar una autorización administrativa reglada. - SubSub-co cont ntra rato to:: Rela Relaci ción ón entre ntre cont contra rati tist staa y subsub-co cont ntra rati tist sta. a. No es opon oponib ible le a la Administración. Existe reserva de rescisión. Reglamento de Contrataciones Contrataciones del Estado establece, en su Art. 61 in 76, que para la El Reglamento selección del proveedor se tendrá en cuenta: calidad del bien, precio, idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.
2.5. Ejecución. El cumplimiento o ejecución del contrato debe darse: - En tiempo pactado. - En lugar pactado. - En una sola entrega. - En entregas sucesivas o periódicas periódicas (parte de la doctrina dice que hay suministro suministro cuando la entrega de la cosa se realiza en períodos sucesivos, puesto que de llevarse a cabo de una sola vez, sostienen, se estaría frente a una compraventa).
El plazo de ejecución de estar contratado comienza a partir de la orden de compra o suministro, que es un acto administrativo que emite la Administración donde se certifica el plazo de entrega, como cuya copia se le entrega entrega al contratista, lo más común es que no se haga un contrato, forma parte del pliego. Una vez hecha la entrega, se recibe la mercadería y se firma el recibo de conformidad. Luego de la provisión se presenta la factura (que tiene un plazo de venta) y debe estar conformada (título ejecutivo). Y la Administración emite la orden de pago(mediante la intervención de la Contaduría de la pcia.) y se presenta ente la Tesorería, que es la que ejecuta el pago. 2.5.1. Principios y potestades administrativas. Poder de dirección (lo ejerce mediante instrucciones), poder de inspección (lo ejerce a través de órdenes) y poder de control (lo ejerce la Administración a través sanciones, estas pueden pueden ser ser coercitivas coercitivas,, económica económicass o rescisoria rescisorias). s). b) Poder de interpretación unilateral del contrato (ejecutoriedad). c) Poder de modificación del objeto del contrato (jus variandi). a)
Técnicas de garantía del equilibrio financiero económico: Compensación por ejercer jus variandi (engloba todos los daños para restablecer el equilibrio económico) = Modificación directa. b) Compensación por el factum príncipis príncipis (hecho del príncipe: que también engloba todos los daños sufridos) = Modificación indirecta por preceptos administrativos generales. a)
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c) Doctrina de la imprevisión
(o riesgo imprevisible: nace del Consejo de Estado Francés en
1916): - Acontecimientos imprevistos e imprevisibles ajenos al contratista y la administración. - Reparto entre contratista y contratante de los perjuicios (mayor onerosidad). - Subvención de la economía del contrato. - A favor del contratista o del contratante. - Finalidad: Asegurar el fin público en circunstancias anormales. d) Revisión de precios: Se trata de un reconocimiento circunstancial, pues nació del contrato de obra pública; se extendió a otros contratos a través de la ecuación del precio cierto + cláusulas de reajustes. económico a través de una honesta La revisión de precios trata de mantener el equilibrio económico
equivalencia entre lo exigido y lo concedido. En la Pcia de BS AS se encuentra previsto en el Art. 22 del Decreto Reglamentario 3.300/72 (ley 7.761); mientras que en el orden nacional en el Art. 61 del Decreto 5.720/72 (ley 21.391).
2.5.2. Derechos y obligaciones de las partes. 1- Derechos de la Administración Pública:
- Jus variandi. - Rescisión del contrato. - Vicios redhibitorios. - Exigir el cumplimiento del contrato. Obligaciones de la Administración Pública:
- Recibir el suministro. - Pagar el precio estipulado. 2- Obligaciones del contratista:
- Entregar el bien ofertado dentro del plazo pactado. - Ejecutar personalmente el contrato. - Aceptar modificaciones contractuales por parte de la Administración (siempre que no alteren de manera substancial el objeto del contrato). - Mantener la oferta durante el término indicado. Derechos Derechos del contratista: contratista:
- Que se le reciba el suministro, sea de manera provisional o definitiva0. - Al cobro del precio estipulado (y actualizado, si se pactó). - Tiene derecho a la rescisión del contrato.
2.6. Conclusión del contrato de suministro. La conclusión o extinción del contrato de suministro puede darse por: - La ejecución total del contrato por parte del contratista y la conformidad por parte del Estado, es decir, con el cumplimiento del objeto o agotamiento del plazo (modo normal) - Rescisión unilateral (administrativa o del contratista). - Muerte o incapacidad del proveedor (falencia).
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- Caso de fuerza mayor. - Revocación del contrato por razones de interés general (modificación, suspensión o supresión del objeto). - Mutuo acuerdo de rescisión del contrato. Delitos del del Proveedor: Proveedor: Arts. 174 incs. 4 y 5 del Código Penal.
3. Otros contratos administrativos (empréstito, concesión de uso de bienes del dominio público, público, etc.). etc.).
Empréstito público : Scola lo define como "el procedimiento sujeto a normas de derecho publico mediante el cual el Estado obtiene de los particulares un préstamo en dinero, para aplicarlo a urgencias imprevistas que no pueden atenderse de otro modo, o para solventar a empresas de utilidad nacional, obligándose a pagar un interés y a reembolsarlo y cancelarlo dentro de las condiciones condiciones fijadas”.
Es aquel por el cual el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Estos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de valores o títulos gene genera ralme lmente nte al porta portado dor, r, que que deve deveng ngan an inter interes eses es y se canc cancel elan an en dete determ rmina inada dass condiciones. El empréstito público tiene su correlativo en el crédito individual, préstamo, es un mutuo. Es un contrato más comercial que administrativo, y lo toma el estado de una persona física o jurídica nacional o internacional. El Estado nacional le presta a los Bancos privados y el Estado se somete como un sujeto de derecho privado.
Naturalez Naturalezaa jurídica jurídica del Contrato Contrato de Empréstito Empréstito Público: Público: Su natura naturalez lezaa jurídic jurídicaa es controvertida, algunos sostienen que es un acto de soberanía del Estado, otros que es un acto de soberanía legislativa, pero la idea predominante es la que lo ve como un contrato administrativo. Dentro de nuestro régimen jurídico corresponde al Congreso decretar la formación de empréstitos y operaciones de crédito. Pero la mayor parte de la doctrina sostiene que es un contrato de derecho público (aunque otros lo caracterizan como de derecho privado, y otros de derecho colectivo). Caracteres del Contrato de Empréstito Público: - Bilateral : Porque las partes se obligan recíprocamente. - Consensual: Porque se perfecciona con el consentimiento de las partes. - Consensual. - Conmutativo. - Nominativo.
Etapas del Contrato de Empréstito Público: 1- Autorización del empréstito (Art. 4 y 75 inc. 4 de la C.N.). 2- Emisión de los bonos o títulos. 3- Co Colo loca cació ciónn de los los títul títulos os o su nego negocia ciació ción. n. Esto Esto pued puedee lleva llevarse rse a cabo cabo por por un ofrecimiento público o por convenio con una institución bancaria. 4- Amortización: pago de los intereses de la deuda y las amortizaciones consignadas en los títulos. 5- Refinanciación: refinanciamiento de la deuda cuando los capitales están vencidos.
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Otros contratos: Contrato de Concesión de Uso de Bienes de Dominio Público : Por este contrato se atribuye el uso de bienes de dominio público a terceros usuarios. Contrato de Transporte Público : Cuando un particular se compromete con el Estado a transportar bienes o cosas. Mandato: Cuando el Estado actúa como mandatario de un Estado extranjero o como mandante de él. Bolilla 17 Relaciones de empleo público o función pública. Relación de empleo o función f unción pública. 1. Nociones Generales. 1.1. Noción conceptual Scola define a la relación de empleo público como: “ Es la que se establece cuando una persona es investida por la administración administración pública conforme a los procedimientos o a las modal modalida idades des legale legaless que corre correspo sponda ndan, n, para para el desem desempeñ peño o de una funció función n o emple empleo o público, que acepta cumplir voluntariamente voluntariamente con cierta permanencia, y por lo general, en forma remunerada” remunerada”.
Concepto de la cátedra: Es un contrato administrativo a través del cual una persona física pone a disposici disposición ón del Estado Estado su fuerza fuerza de trabajo para para prestar prestar una labor bajo la dirección dirección y dependencia de la administración pública, quien le va a retribuir con una contraprestación llamada remuneración.
1.2. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público. Hubo una evolución desde principio de siglo, y además es controvertida, algunos sostienen que es una relación contractual de derecho privado (como una locación de servicios o un mandato), la crítica a esta postura es la desigualdad existente entre las partes por las prerrogativa prerrogativass que detent detentaa la Administra Administración ción Pública Pública.. Otros sostienen que se trata de un acto de Derecho Público: 1) Se lo asimila a un contrato de derecho civil (locación de servicio o mandato). 2) Acto unilateral del Estado (caso Berges 1.932). La crítica que se le efectúa es que para que haya empleo público es indispensable el consentimiento por parte del interesado en el cargo. Se tipifica a la relación de empleo público como una relación estatutaria del derecho administrativo o llamada relación de imperio (porque se decía que el Estado investía de un poder poder al particular particular imponiéndole imponiéndole derechos derechos y obligacione obligacioness independie independienteme ntemente nte de su conse consenti ntimie mient ntoo o decla declara raci ción ón de volu volunt ntad ad), ), pero pero se alej alejab abaa de lo que que es la rela relaci ción ón administrativa. 3) Otros sostienen que es un acto jurídico bilateral regido por el Derecho Público que da lugar a una situación estatutaria. Esta postura distingue por un lado el acto de nombramiento o aceptación de la persona y, por el el otro, el el complejo complejo de de normas normas que que lo reglamenta reglamenta..
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La crítica que se le efectúa es que no debe dividirse entre estas dos fases contractuales, puesto puesto que el contrato contrato es es un todo todo homogé homogéneo. neo. 4) Finalmente la postura predominante, dice que es un contrato de Derecho Público, administrativo, puesto que reúne elementos intrínsecos propios de Derecho Administrativo (caso Corso de 1.944, el contrato se perfecciona con el consentimiento, entonces hay un acto de designación de la administración, y una aceptación expresa del particular). Dromi sostiene que es un contrato contrato de Derecho Público con con analogía a un contrato privado en cuanto cuanto a su objeto (Ej.: Con un contrato de trabajo trabajo o con una locación locación de servicios: servicios: la diferencia se da por el régimen jurídico aplicable).
El plazo de la relación de Empleo Público empieza a correr a partir de la toma de posesión del cargo. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: En Jurisprudencia la Corte fue variando a cerca de la naturaleza jurídica del Contrato de Empleo Público, así en una primer etapa, mediante el fallo "Pedro Berges (1932)" sostuvo que se trataba de una relación de imperio o de mando con un particular, mediante la cual el Estado sometía al particular a su imperio mediante el dictado de las normas normas por las que se regía la relación de empleo público (un sometimiento en forma "unilateral" por por parte del Estado). Posteriormente por medio de otros fallos, la Corte fue admitiendo la noción del contrato administrativo, fundándose en que existen derechos y obligaciones recíprocas, y en el consentimiento: en la aceptación del empleo público.
1.3. Caracteres. Elementos. - Bilateral. - Oneroso. - Consensual. - De tracto sucesivo. - Intuito personae: Se discute doctrinariamente su calidad de tal, un sector sostiene que el contrato de empleo público si reviste esta calidad, ya que para la elección del empleado se tienen en cuenta las características personales que establece la ley. Otros sostienen que no reviste esta característica, puesto que se puede establecer con cualquier persona que reúna los requisitos previstos en la ley.
Elementos: Se trata del Estado y del particular (este último debe ser siempre una persona física). Los requisitos se encuentran previstos en los Arts. 7 y 8 de la ley 22.140. 2) Competencia y capacidad: Se trata de la competencia y la capacidad para acceder a los cargos públicos. Hay normas en la CN que hacen referencia a la "idoneidad" (Art. 16), el Art. 37 habla de la "igualdad" entre hombres y mujeres para acceder al empleo público y el discriminación" por razones religiosas. Art. 89 que se refiere a la "no discriminación" La ley 22.140 en su Art. 8 establece quienes no pueden pueden acceder acceder a un cargo cargo público: público: los inhabilitados para ejercer cargos públicos, los condenados por delitos dolosos, etc.. 3) Consentimiento: Se trata del acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular que aspira al cargo público. 1) Sujetos:
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4) Objeto: Consiste en la prestación de la función pública otorgada por el Estado. 5) Acceso al empleo público: El acceso al empleo puede darse por nombramiento o por otro sistema, como sería el caso del concurso (pero este último no es muy utilizado). El
nombramiento requiere de la aceptación de la persona nombrada. 6) Potestad de dirección y control de la Administración: Administración: Se ejerce respecto a la forma en que la persona desempeña el cargo público. 7) Deber de obediencia: obediencia: Consiste en la obligación del nombrado de cumplir con las órdenes del superior, siempre de acuerdo a la competencia (ver las teorías de la bolilla VI: de la reiteración, de la legalidad formal y material, etc.).
2. Régimen Jurídico Nacional y Provincial: lineamientos esenciales. La relación de empleo público se encuentra regida en Nación por la Ley 22.140, el Decreto 41 de diciembre de 1999 (Código de Ética Pública), el Decreto Reglamentario 15.69/99 y el Decreto 69/00. En Provincia de Buenos Aires se encuentra regido por la Ley 10.430 modificada por la ley 11.758.
2.1. Personal comprendido en el régimen estatutario general y personal excluido. Existen dos regímenes: * Planta permanente , dentro de la cual esta el personal con estabilidad (cuadro básico, en provincia provincia de la categoría categoría 4 a la 24 Ej: Subdirector, Subdirector, Jefe de Departame Departamento, nto, de División, que son lo agentes que conforman la planta burocrática o sea que no cambia), y el personal sin estabilidad (son los funcionarios jerárquicos, Director Provincial, General y el Director). os ministros, directores, presidente, vicepresidente; a estos empleados públicos se les aplica todo el reglamento excepto lo relativo a la estabilidad. * Planta transitoria, que no gozan de estabilidad, y pueden ser, personal de gabinete que asesora o aconseja a las autoridades máximas; los contratados (a estos no se les hace un contrato de empleo público, sino de derecho civil porque no hay nombramiento); el personal transitorio o temporario (que realiza actividades no propias del lugar, donde las desempeña, son tareas eventuales Ej: El caso de un electricista en la municipalidad). La Estabilidad: Es el mantenimiento en el cargo (es la posisición que ocupa el agente), en el destino (espacio físico donde desempeña la tarea) y la función (es la tarea material que realiza la persona Ej: Agrupamiento contable). La estabilidad no alcanza a la remuneración (no conforma un derecho adquirido a la percepción percepción intangible intangible en los haberes haberes futuros), futuros), los empleado empleadoss públicos públicos no tienen tienen intangibilidad. burocracia estable. Los empleados que tienen estabilidad forman la burocracia La burocracia es el conjunto de personas y empleados públicos que llevan a delante la política política de gobierno; gobierno; gozan gozan de la estabilidad estabilidad del Art. 14 bis, la cual es relativa y sujeta a reglamentación. La Ley 10.430 de la Provincia de Buenos Aires alude a que la estabilidad del empleado público, público, y consagrad consagradaa en el Art. 14 Bis de la C.N., C.N., tiene recién recién aplicación aplicación después después de trans transcu curri rrido doss los los 6 mese mesess desd desdee que que el parti particu cula larr ha cump cumplid lidoo con con los los requ requis isito itoss de admisibilidad (18 años de edad, examen psicofísico). Puede suceder que la persona trabaja mas de 6 meses, y no le hicieron el análisis psicofísico no podrá invocar estabilidad alguna.
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La estabilidad cae: 1- Cuando el cargo es suprimido. 2- Cu Cuan ando do hay hay racio raciona naliz lizac ación ión por por caus causaa de urge urgenc ncia ia esta estata tall (aqu (aquíí el emple emplead adoo es indemnizado con un 70% del monto que surge del Art. 245 de la LCT. 3- La disponibilidad se da cuando cesa la obligatoriedad de prestar la fuerza de trabajo, y ella puede ser: a- Absoluta: Supuesto de reestructuración o eliminación del ente. Se puede estar en este tipo de disponibilidad por un término de 12 meses cobrando la totalidad de la remuneración, luego de expirado este lapso se entiende que se ha prescindido del empleado. b- Relativa: Cuando se hace un sumario con respecto al a persona, cuando se interviene el órgano o cuando se sustituye al empleado en las tareas que venía realizando. Solo puede ser extinguida la relación de empleo público por justa causa probada en un sumario administrativo. El plazo máximo para la disponibilidad relativa es de 60 días, solo puede ser ampliado por el Poder Ejecutivo. La disponibilidad puede ser por indebido cumplimiento de las funciones públicas o mala cond conduc ucta ta (Ej: (Ej: Por Por el indeb indebido ido ejer ejercic cicio io de sus sus funci funcion ones es habr habráá que que dete determi rmina narr si es imputable o no al agente público, ello con el fin de determinar su responsabilidad y si corresponde o no indemnización). La disponibilidad disponibilidad se genera genera por la eliminación de la estructura estructura orgánica, orgánica, por lo que no hay obligación de prestar servicio y se cobra el sueldo por 12 meses, luego sino se le asigna nuevo cargo pasa a ser prescindible; esta disponibilidad si es absoluta se realizara por sumario por faltas graves y no se cobrara sueldo. Actualmente hay una ley de disponibilidad que permite la disponibilidad inmediata. La ley 23.697 dispuso la facultad del Poder Ejecutivo a la baja por razones de servicios de agen agente tess públ público icoss de la Ad Admi mini nist stra ració ciónn centr central aliza izada da o desc descen entra traliz lizad ada: a: ejem ejemplo plo de racionalización. La ley 24.629 (Ley de Organización Administrativa), dispuso la creación de un fondo de reconv reconvers ersión ión del del secto sectorr púb públic licoo naciona nacional,l, para para la asiste asistencia ncia técnica técnica a los emple empleado adoss suspendidos en sus cargos, en programas de auto empleo.
2.2.Agrupamiento de personal. 2.3. Estatutos especiales. 2.4. El ingreso ingreso a la función función pública: pública: requisitos requisitos constitucionales constitucionales y legales. legales. Funcionar Funcionario io de hecho. Agente usurpador. Funcionario de hecho: El funcionario de hecho o de facto es la persona que sin titulo o con con uno irregul irregular ar ejerce ejerce funcio funciones nes pub publica licas, s, hacién haciéndol doloo de un modo modo como como si fueran fueran verdaderos funcionarios de jure. Los requisitos para ser tal son: a) la exis existen tencia cia de de una una funci función ón leg legal. al. b) el efectivo efectivo desempeño desempeño de esa función por una persona persona que carece carece de investidura investidura o tiene una investidura irregular. c) que ese ese desempeño desempeño sea sea conforme conforme a las las normas normas jurídicas jurídicas que lo regulan regulan.. d) que se pueda pueda presumir presumir que lo hace legítimam legítimamente. ente. Así, Así, serán funcionario funcionarioss de facto, las las personas personas nombra nombradas das que que no reúnan reúnan las las condicione condicioness legales, legales, el nombra nombramiento miento por un acto invalido (por provenir de una ley inconstitucional), la investidura de un funcionario electivo si la elección es anulada, el funcionario cuya renuncia ha sido aceptada y que
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aun sigue en funciones, y la persona que sin ser funcionario asume el ejercicio de una función publica en forma regular. Agente usurpador: El usurpador es la persona que sin ningún titulo ni investidura y sin apar aparie ienc ncia ia algu alguna na de legit legitimi imida dadd asum asumee por por si el ejer ejercic cicio io de una una func funció iónn publ publica ica,, excluyendo a quien venia desempeñándola desempeñándola hasta entonces.
3. Ejecución (del contrato de empleo público). En la formación del contrato aparec aparecen en las formas formas de ingreso, ingreso, como ser, ser, el sorteo sorteo,, la elección (por sufragio), la accesión (un funcionario integra varios cargos, no es un modo de ingreso), el concurso, el contrato especial ad hoc (cuando al funcionario lo rodean ciertas garantías garantías o condiciones condiciones especiales), especiales), y nombramien nombramiento to (designación (designación efectuada efectuada en forma directa por la administración que requiere el consentimiento del particular). La atribución de nombrar esta constitucionalmente limitada por la condición de idoneidad de la persona, esta idoneidad no se presume, sino que debe acreditarse, son requisitos relativos a la idoneidad: la aptitud técnica, moral, física y mental; la nacionalidad; la edad; el culto; las creencias políticas; el cumplimiento de obligaciones civico-militares, etc.
3.1. Principios y potestades administrativas. Mutabilidad: Es totalmente aplicable. La Administración puede modificar incrementando o
dismin disminuye uyendo ndo las presta prestacio ciones nes,, esto esto debe debe ser razona razonable ble y el emplea empleado do deb debee tener tener la posibilidad posibilidad de de recurrirlas recurrirlas en en sede administrat administrativa iva como como en en sede judicial. judicial.
3.2. Derechos y obligaciones de las partes. Derechos y obligaciones de la Administración Administración Pública: Pública: 1- Derechos
- La Administración tiene derecho a exigir la debida ejecución del contrato: una vez celebrado el contrato el mismo es intuito personae, teniendo el empleado responsabilidad civil, penal y patrimonial cuando ocasione daños a la Administración o a otros agentes públicos. públicos. responsabilidad civil se da cuando el daño sea causado en el ejercicio de sus funciones, La responsabilidad por el incumplimie incumplimiento nto irregular de las mismas; de lo contrario se aplican aplican los Arts. 1.109 1.109 y 1.113 del Código Civil. Derechos y obligaciones del Empleado Empleado Público: Público: 2- Derechos
- Debe concurrir normalmente al lugar de desempeño de su función, por lo que existe deber de residencia. - Existe una relación jerárquica. - Tiene Tiene el deb deber er de observ observar ar una condu conducta cta digna digna (actitu (actitud, d, verac veracida idad, d, transpa transparen rencia cia,, independencia de criterio, etc.): ver código de ética. - Deber de dedicación. - Derecho a la estabilidad : Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, como no ser por motivos o causas establecidas en el orden jurídico aplicable, esto surge del Art. 14 bis de de la CN CN que se refiere refiere a la estabilida estabilidadd del funcion funcionario ario público público.. Se discute si este derecho a la estabilidad es un derecho absoluto o relativo. Es relativo porque porque cae ante determinado determinadoss supuestos, supuestos, los cuales, cuales, al decir decir de Dromi, Dromi, son: el no cumplimiento con el ejercicio de un período mínimo para acceder a la estabilidad (el cual es
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de 6 meses: para el personal de gabinete, personal interino o suplente, personal transitorio o contratado, etc.). - Derecho a la carrera pública. - Derecho a descanso. - Derecho a ser indemnizado por los daños que sufra en la relación de empleo público. - Derecho a asistencia y previsión social. - Derecho a integrar asociaciones profesionales de trabajadores. - Derecho a una justa remuneración.
4. Respo Responsa nsabil bilida idades des del Agente Agente públic público. o. La potesta potestad d discip disciplin linari aria: a: princ principio ipios, s, procedimiento sumarial; faltas, sanciones; extinción. - Responsabilidad administrativa disciplinaria. - Responsabilidad administrativa patrimonial. - Responsabilidad administrativa penal (Arts. 77, del 214 al 236, del 248 al 273). - Responsabilidad política (Art. 53 y 60, 101 y 102 de la C.N.). - Responsabilidad civil (Arts. 1.109 y 1.113 del C.C.). Por un lado se realiza un sumario administrativo para saber si desempeñó bien su función como empleado público; luego se lo encuadra o no como responsabilidad patrimonial, también mediante un sumario administrativo.
5. Conclusión del contrato. Todo agente puede ser validamente privado del cargo que desempeña, pero siempre en razón del interés público. Pero estos agentes deben poseer los medios legales para recurrir las medidas, sea en sede administrativa o judicial.
Causales: mas aplicable a los contratos de locación de servicios, que en los contratos de empleo público. b) Renuncia. a) Cumplimiento del objeto:
c) Pérdida de aptitud e idoneidad. e) Inhabilitación general. d) Sanciones expulsivas. f) Jubilación. Jubilación.
Sede administrativa (mediante todos los recursos) y sede judicial (mediante acciones como la de amparo o el recurso de constitucionalidad).
Jurisdicción Jurisdicción competente:
PARTE SEXTA ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Bolilla 18 Los cometidos de la Administración Pública. La actividad de prestación. El fomento. 139
1. Los diversos cometidos de la Administración Pública. 1.1. La tripartición clásica de las actividades administrativas: enumeración. 1.2. La intervención del Estado en la economía. El Estado empresario: crisis. El Proceso de reforma del Estado nacional y provincial. La transferencia de actividades al sector privado: régimen jurídico. La desregulación de la actividad económica y la regulación para la competencia. El principio de subsidiariedad: la Doctrina Social de la Iglesia y la formulación del principio. El Servicio Público en el Estado Liberal del siglo XIX fue dejado en manos de los particulares particulares la satisfacción satisfacción de esos intereses intereses y necesidade necesidades, s, limitándose limitándose el Estado Estado a una función meramente orientadora y de policía. Los profundos cambios sociales y económicos posteriores llevaron a una progresiva y necesaria intervención estatal, asumiendo el Estado directamente su gestión y ejecución. Esta situación se revierte en nuestro país a raíz del proceso de privatización, porque no podía cubrir las necesidade necesidadess esenciale esencialess como ser el Servicio Servicio Público, Público, la Ley 23.696 23.696 de reforma del Estado, cambio el modelo de Estado, transfiriendo los Servicios Públicos a los particulares particulares (concesió (concesiónn o licencia, licencia, privatizació privatización, n, etc.) ya que el Estado Estado se reserva reserva la titularidad del servicio y el control del mismo, y el co-contratante debe pagar un canon. Cuando se habla de servicios públicos nos referimos a prestaciones de interés comunitario (funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, bajo fiscalización estatal). La Constitución Nacional en el Art. 42 al imponer a las autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, está reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestación adecuado y al mejoramiento de las condiciones de vida. Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios , para otra parte es una actividad o función estatal . En cuanto al término público las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas), el fin del servicio (público), el régimen jurídico a que se somete somete (derec (derecho ho público) público) y los destina destinatarios tarios o usuarios usuarios (el (el público). público). Cuando el preámbulo dice “promover el bienestar general” debe pasar prioritariamente por el tema de la calidad de los servicios prestados, su calidad en la gestión y en la prestación del servicio, ya que hoy la cuestión se centra en la regulación que debe practicar el Estado sobre los entes privatizados.
2. Actividad administrativa de prestación. 2.1. Noción Noción caracter caracteres es Modalidade Modalidades. s. El Estado es y debe ser necesariamente el principal gestor del Bien Común, pero no el único. Ya que la organización Administrativa está compuesta por Entes Públicos Estatales y No Estatales Estatales (los entes entes públicos públicos no estatales estatales y hasta los entes entes privados privados reciben reciben por autorización autorización o delegación delegación estatal estatal competenc competencias, ias, atribuciones atribuciones y prerrogativas prerrogativas de poder público, público, para constituirse constituirse en prioritarios gestores gestores del quehacer quehacer público. público. En consecuencia consecuencia no podemos podemos decir que haya una unidad unidad en el concepto concepto de prestaciones prestaciones públicas en razón razón del agente gestor (público o privado) o el régimen aplicable (de derecho público o privado). El obrar público (sin distinción de sus ejecutantes) debe estar regido por en todo o en parte por el derecho derecho público, ya que si no se provocaría provocaría una distorsión distorsión peligrosa de inversión de
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regímenes jurídicos, afiliándose el Estado al régimen jurídico privado, o los particulares sometidos al peso de las cargas públicas. En Síntesis, el llamado régimen jurídico de los servicios públicos no tiene nada de especial, es el propio, común y ordinario a toda actividad de gestión pública, es el que corresponde a la Función Administrativa Pública.
2.2. Servicios Servicios Públic Públicos: os: 1. Servicios públicos y Derecho Administrativo. Servicios públicos y función pública. Servicio público y monopolio. Servicios Públicos y servicios sociales. 2. Definición de servicio público. Caracteres y Clasificación. Es una actividad de prestación realizada en forma directa por el Estado, por particulares o terceros, tendiente a la satisfacción directa e inmediata de un interés público. Caracteres. En cuanto al régimen jurídico, este posee cláusulas exorbitantes, porque el servicio público es una de las formas en las que el Estado desarrolla su función administrativa. Por Por ello ello cuan cuando do ese ese serv servici icioo públ públic icoo es desa desarro rrolla llado do por por el Esta Estado do,, el régi régime menn de exorbitancia es normal, circunstancia que no ocurre cuando la prestación del servicio pasa a manos de particulares.
1) Continuidad: Esta implica que el servicio público debe ser prestado sin interrupciones, lo que no siempre implica una continuidad física, sino que la prestación del servicio sea realizada cada vez que sea necesario (Ej: Provisión de agua potable, electricidad y son de contin continuid uidad ad absolu absoluta; ta; los de contin continuid uidad ad relativ relativaa ya que se presta prestann en deter determina minados dos momentos como el servicio de bomberos y el de instrucción primaria). La continuidad del servicio indica que éste debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente (que se efectúe oportunamente), a la no paralización o suspensión del servicio. Existen diferentes medios del Estado para asegurar al usuario la continuidad del servicio: * Por la subsidiariedad tiene la gestión directa del servicio por insuficiencia de iniciativa privada. privada. * Mediante la reglamentación del derecho a huelga (la huelga y paros patronales), están sujetos a leyes que reglamentan su ejercicio: dos pautas son el arbitraje obligatorio, como un medio para la solución de los conflictos que pueda ocasionar la suspensión y paralización de los servicios públicos esenciales (el Decreto 2.184/90, reglamenta el derecho a huelga, y la ley 20.638). Por este principio de continuidad, el usuario tiene el derecho de exigir la prestación ininte ininterru rrump mpid idaa del del serv servic icio io públi público co;; cons consid ider erán ándo dose se a la huel huelga ga como como un reme remedi dioo excepcional, tratado las leyes de regular, mas que nada, todo lo relativo al procedimiento para la solución solución de este tipo de conflictos conflictos (incorporándose (incorporándose por el decreto decreto anterior anterior y por la ley, el preaviso y el arbitraje obligatorio, cuando la conciliación hay fracasado o cuando las medidas adoptadas no respeten la prestación de servicios mínimos que fue concebida).
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Conforme el ordenamiento jurídico argentino se priorisa por medio del Art. 14 de la C.N. (el derecho a trabajar), y el Art. 14 bis (el derecho de huelga), pero este último posee reglamentación, por lo que el orden jurídico priorisa el derecho a trabajar por sobre el derecho de huelga. Son Son con consid sidera erados dos esenci esenciale aless los servic servicios ios sanita sanitarios rios,, hospita hospitalar larios, ios, el transpo transporte rte,, la producció producciónn y distribución distribución de agua potable, potable, energía energía eléctrica, eléctrica, gas y otros combustibles, combustibles, los servicios de telecomunicaciones, la educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria, la administración de justicia (en general todos aquellos que en los que la extensión , duración y oportunidad de la interrupción del servicio o actividad pudiera poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o parte de ella.
2) Regularidad: Este principio consiste en que el servicio público debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o determinadas normas que surgen del reglamento que rige el servicio, del contrato o de la concesión. Es el ritmo y equilibrio con que se debe prestar el servicio (Ej: El horario en los transportes). Corresponde al Estado establecer las normas y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia en la prestación. 3) Igualdad o Uniformidad: Implica que todos los administrados o usuarios tienen derecho a que se les dispense igual tratamiento jurídico y económico. Esta igualdad tiene tanto que ver con la prestación del servicio, como con respecto a la tasa del mismo (esto deriva del Art. 16 de la C.N. que se refiere al principio constitucional de igualdad ante la ley). La igualdad debe ser entre iguales (ya que determinados servicios están encuadrados en categorías, pero ello no es violatorio del status de igualdad, mientras que en cada categoría se mantenga el trato igualitario para los usuarios que se encuentren dentro de cada una de ellas). 4) Generali Generalidad: dad: Sign Signifi ifica ca que que el serv servici icioo pued puedee ser ser exig exigid idoo y usad usadoo por por todo todoss los los habitantes, sin exclusión alguna (para la satisfacción de una necesidad general o coloectiva y de interés comunitario). 5) Obligatoriedad: El Estado tiene la obligación de prestar el servicio y la obligación del particular particular de tomar el servicio servicio (Ej: (Ej: Escuela Escuela primaria). primaria). Porque vincula tanto al particular con el Estado, como al Estado con los usuarios; para que quienes lo prestan lo realicen efectivamente, y conforme a las pautas establecidas. 6) Calidad y eficiencia: El objetivo de la constitución es lograr, dentro de las sociedades de consumo, en el Estado de mercado, una mejor calidad de vida, de modo que los caracteres de calidad y eficiencia son exigibles a todos los prestadores del servicio público (Estado, licenciatario, concesionario). La empresa prestadora no se puede desobligar sobre la base de la invocación de razones fundadas en el Estado y condiciones de la red telefónica transferida. Clasificación. * Con o sin competencias administrativas especiales y/o exorbitantes (según requieran o no para su prestació prestaciónn el ejercic ejercicio io de potest potestades ades pública públicass y prerrogat prerrogativas ivas de pode poderr público). público). * De Gestión Pública o de Gestión Privada (en (en mérito al sujeto al titular de la prestación).
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* Servicios Ut Universi o uti singuli (según tengan por destinatarios, la comunidad o concretos administrados). * Servicios Obligatorios o Facultativos (de acuerdo con la exigibilidad, imperio o necesidad de su prestación). * Servicios Servicios propiamente propiamente administrativos, administrativos, industriales, industriales, comerciales comerciales o sociales sociales (según (según el régimen jurídico y el grado de aplicación de las normas y principios del derecho público). * Servicios Formales o Virtuales (según contengan norma declarativa o no de servicio público). público). * Servicio Público Propio o Impropio (según lo preste el Estado o alguna persona privada).
3. Creación, organización, modificación y supresión de los servicios públicos. Creación: La creación o instalación de un servicio público es exigida por una necesidad o demanda colectiva. Por ello el Estado por sí o a través de terceros, decide satisfacer ese servicio público, ya sea creándolo o autorizando su funcionamiento. La competencia para crearlo es local o provincial, pero excepcionalmente de la Nación. En relación a los servicios (comercio) interprovinciales e internacionales (Art. 75 Inc. 13) y a los correos generales (Art. 75 Inc. 14). Por Por imper imperio io cons constit tituc ucio iona nall la comp compet eten enci ciaa corre corresp spon onde de al Pode Poderr Ejec Ejecuti utivo vo (com (comoo responsable político de la administración general del país. Organización: Consiste en la provisión de los medios materiales y normativos necesarios para ponerlo ponerlo en funcio funcionamie namiento. nto. Es competencia del Poder Ejecutivo (Art. 99 Inc. 1º y 2º de la C.N.) por tratarse de actos de gobierno.
Modificación y supresión de los servicios públicos: La modificación o supresión puede ser planteada porque ha desaparecido la necesidad colectiva y le corresponde al órgano que lo creó (por lo tanto si el servicio es creado por ley quien debe hacerlo es el congreso; en cambio si fue creado por un acto administrativo el que debe modificarlo o suprimirlo es el Poder Ejecutivo). 4. Formas de prestación y gestión. Colaboración de los particulares. Formas de Prestación: * Prestac Prestación ión por los Partic Particular ulares: es: Puede Puede ser ser realiza realizado do por sujeto sujetoss privad privados os o entida entidades des públicas públicas no estatales estatales (conso (consorcios, rcios, coope cooperativa rativass públicas públicas o administració administraciónn de conce concesionar sionarios) ios) Ellos asumirán la ejecución del servicio público a través de una concesión, licencia, permiso, permiso, autorizació autorizaciónn o habilitación habilitación otorgada otorgada por el Estado Estado siempre siempre y cuando cuando los prestatarios prestatarios reúnan reúnan las condiciones condiciones exigidas exigidas por los respectivos respectivos regímenes regímenes legales legales y aseguren la eficiente prestación del servicio. * Presta Prestación ción por el Estado Estado:: A través través de los órganos órganos de la Adminis Administra tración ción central central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas públicas desde la creación del servicio a través del proceso de estatización (esto implica que un servicio prestado por sujetos privados o los administrados es asumido por el Estado para prestar él Ej: Donación, compra-venta,
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rescate, expropiación, etc.). En cambio la Estatización supone un cambio de titularidad del servicio.
Formas de Gestión: a) Gestión directa: Es cuando el Estado presta el servicio público mediante una empresa pública pública estatal, estatal, entidades entidades descentraliz descentralizadas adas,, entidades entidades con participación participación estatal estatal mayoritaria, mayoritaria, sociedades de economía mixta o una sociedad anónima con mayoría estatal. b) Gestión Gestión indirecta: indirecta: Es cuando cuando el Estado, Estado, sin perder la titularidad titularidad del servicio servicio público, público, le encomienda a un particular la prestación del servicio (a través de concesiones, licencias, permisos, permisos, etc.). etc.). Aquí Aquí juega juega siempre siempre el el principio principio de subsidiaried subsidiariedad ad (el Estado Estado debe suplir solo solo cuando la iniciativa privada resulte insuficiente).
5. Régimen jurídico de los servicios públicos. 5.1. Marco regulatorio: su contenido básico. El interés público a satisfacer por medio del servicio público justifica que su régimen jurídico sea de derecho derecho público público (que trascie trascienda nda del del derecho derecho privado privado). ). Pero en ciertos servicios el régimen jurídico es de carácter mixto, pues concurren el derecho privado privado de manera manera prepondera preponderante, nte, en relación relación al sujeto que que presta el servicio servicio y los usuarios, usuarios, y el derecho público en la relación entre quien presta el servicio y el Estado. El Régimen jurídico del servicio público se particulariza por: * Restricción del derecho de huelga. * Auxilio de la fuerza pública. * Aplica Aplicació ciónn de medida medidass de restric restricción ción,, servidu servidumbr mbree y expro expropiac piación ión para para una mejor mejor prestación. prestación. * Celebración de los contratos administrativos con cláusulas exorbitantes y prerrogativas de poder poder político, político, para para su presta prestación ción (Ej: (Ej: Caducida Caducidadd y revoca revocación ción de de la conce concesión). sión). * Régimen especial de precio y de pago, a través de tasas y tarifas, sujetas a autorización o aprobación administrativa. * Control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio público este en manos de particulares. * Jurisdicción Jurisdicción contenciosoad contenciosoadministra ministrativa tiva para dirimir las cuestiones cuestiones vinculadas vinculadas al servicio servicio público. público.
5.2. Los entes reguladores: concepto; naturaleza jurídica; funciones. En nuestro nuestro país, originariamente, originariamente, el control de los Servicios Públicos Públicos estaba en manos manos de las empresas prestatarias de los mismos, y en parte ejercía control de policía la empresa prestataria prestataria del del servicio. servicio. Con el tiempo se crean los “Entes Reguladores de Servicios Públicos”, los cuales tienen su antece anteceden dente te en el derec derecho ho estado estadouni uniden dense. se. Estos Estos entes entes tienen tienen compe competen tencia cia espec especial ial y personalidad personalidad jurídica jurídica propia; propia; pero el Estado Estado no pierde pierde las facultades facultades de tutela, tutela, pode poderr de policía, policía, ni las que que derivan derivan del vínculo vínculo del del Estado con con el particula particularr a través de la licencia licencia y la concesión. Una norma fundamental para esta evolución, es el Art. 10 de la ley 23.396, que habilita al Poder Ejecutivo, a disponer cuando sea necesario, la exclusión de todos los privilegios y cláusulas antimonopólicas y/o prohibiciones discriminatorias, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización, o que impida la desmonopolización o desregulación de 144
servic servicios; ios; por lo que el Poder Poder Ejecut Ejecutivo ivo posibil posibilita ita despriv desprivati atizar zar para para “flexibi “flexibiliz lizar” ar” la economía. Por este Art.10, se derogan numerosas regulaciones. A partir de este proceso de regulación del Estado, se perfilan nuevas funciones del Derecho Administrativo; se produce la privatización de Servicios Públicos, creándose los Entes Reguladores y los marcos regulatorios de estos servicios; y también una especie de instancia admini administra strativa tiva de natura naturalez lezaa jurisdi jurisdicci cciona onal,l, en los confli conflicto ctoss que que se suscit susciten en entre entre las empresas concesionarias o licenciatarias de servicios públicos y los usuarios. Es decir, que los Entes Reguladores tienen como función “dirimir los conflictos entre licenciatarios y usuarios”. La ley 24.065, prevé el marco regulatorio eléctrico, junto con la 15.366. El gas: ley 24.076. El agua, Dto. 999/92. Comisión Nacional de Telecomunicaciones, creada por el Dto. 1.185 del Poder Ejecutivo, aprobado por ley 11.820, los que establecen con carácter facultativo la intervención previa del organismo regulador bonaerense de aguas y saneamiento. Por el Dto. 614/99 N° 743, se fusiona el ORBA, con la autoridad del agua, creada por ley 12.257 ( que es el Código de Agua), creando un nuevo entre regulador el “Organismo Regulador de Agua Bonaerense” (ORBA). Los entes reguladores de servicios públicos, son “descentralizaciones jurídicas del Estado”, que perten pertenece ecenn a la Organiz Organizaci ación ón Ad Admin ministr istrativ ativa. a. Posee Poseenn recurs recursos os asigna asignado doss por un patrimonio patrimonio de de afectació afectación, n, para para el cumpli cumplimiento miento de las las actividade actividadess que se les les asignan. asignan. Se aplica el régimen de control propiamente estatuido para el sector público; pudiéndose interponer recurso de “alzada” contra las decisiones de los órganos superiores de los entes reguladores. Potestades de los Entes Reguladores: Los Entes Reguladores deben actuar dentro de los marcos de especialidad y a través de normas que le atribuyen competencia. Todas estas normas establecen la fiscalización para la concesión de los servicios, y el cumplimiento para las condiciones fijadas en la concesión o licencia. Tambié Tambiénn hay un sistem sistemaa de imposi imposició ciónn de sancio sanciones nes,, en pos de preven prevenir ir con conduc ductas tas “anticompetitivas”. A su vez posee facultades reglamentarias, de acuerdo al la prestación del Servicio Público. Facultad para resolver controversias entre terceros. En algunos casos se establece la obligatoriedad de la jurisdicción y en otros es facultativo. Salvo lo previsto para los marcos regulatorios, en Nación aplicamos lo expresamente previsto previsto para el control control administra administrativo, tivo, por por la ley ley 19.549 19.549 (ley de procedim procedimiento iento nacional). nacional). El control judicial es pleno, con amplitud de debate y prueba.
5.3. El ejercicio del derecho a huelga y el principio de continuidad en la prestación del servicio público. Derecho positivo. 6. Los Usuarios: concepto. Las organizaciones de usuarios. Mecanismos de protección. Usuario: Es el particular que utiliza un servicio público. Este presenta un derecho subjetivo para usar el servicio público dentro de los límites que le imponen las normas reglamentarias. Y frente a este derecho subjetivo, el Estado tienen la obligación jurídica de prestarlo.
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Participación de los usuarios en el control de los servicios públicos: Es algo característico de la segunda mitad del siglo XX, donde se les reconoce a los usuarios, un derecho subjetivo a la participación pública. En nuestra Constitución Nacional esto surge del Art. 42, siendo también previsto en los tratados reconocidos constitucionalmente por el Art. 75 inc. 22. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incorpora una nueva categoría en el Art. 42, que es la de “usuarios”, consagrándose con ella dos órdenes de derechos: 1) Por un lado los derechos individuales (en la primer parte del Art. 42: protección de la salud, seguridad, interés económico, etc.), no obstante ello, los administrados poseen una gama de recursos administrativos y de acciones judiciales para obtener la tutela de sus derechos lesionados por actos de los poderes públicos en la relación de consumo, que los vincula con los concesionarios o licenciatarios. 2) Por otro lado existen los llamados derechos colectivos, dispuestos en la última parte del Art. 42 de la C.N. (hoy además, tenemos la ley 24.240 de “Defensa al Consumidor”, que en Art. 1 dice que tiene por objeto la defensa de consumidores o usuarios, también hace referencia de quienes son considerados usuarios, a las prestaciones de servicios, usuarios de servicios públicos domiciliarios, etc.). El fallo “Voucefiain/ 93”, pide (con el amparo del Art. 42 de la C.N.), una prórroga de la concesión que tenía otorgada, la cual es interpuesta ante la Secretaría de Comunicaciones. Un instrumento utilizado por dos de las leyes que créanlos entes regulatorios (ley 24.066 y 24.065), es la “Audiencia Pública” como forma de protección del Estado. Este procedimiento de Audiencia Pública, es un procedimiento administrativo “extricto sensu”, rigiéndolo los principios de la “publicidad, transparencia, oralidad, informalismo, imparcialidad y participación”. Esta audiencia no puede ser obligatoria en los supuestos que la norma no lo disponga, pero si la Administración omite realizar una Audiencia Audiencia Pública, cuando la misma es exigida por la normativa, el acto será nulo de nulidad absoluta.
7. La retribución de los servicios públicos: precio, tasa, tarifa: noción conceptual y distinción. Los principios de proporcionalidad e irretroactividad de las tarifas. El principio que rige con respecto a las tarifas o retribuciones de los servicios públicos, es que todo servicio público debe ser retribuido por los usuarios, a través de una tasa, precio o contribución por mejoras. Debiéndose establecer la diferencia que existe entre cada uno de estos tipos de retribuciones:
Precio: Es una retribución, a un servicio de uso facultativo (Ej: El caso del transporte). Tasa: La tasa tasa es una una contr contribu ibuci ción ón que que se paga paga por por los los servi servici cios os públ públic icos os,, que que son son legalmente obligatorios (Ej: Alumbrado barrido y limpieza). Impuesto: El impuesto es un pago efectuado por el contribuyente, sin que este reciba por ello contraprestación alguna. Tarifa: La naturaleza de la fijación de la tarifa de un servicio público, es “retributiva”. Los principios de proporcionalidad e irretroactividad de las tarifas. Estos principios van a regir a aunque no se encuentren incorporados en las cláusulas del contrato:
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Principio de proporcionalidad: La proporcionalidad, responde a otro principio que es el de “razonabilidad” (surge del Art. 18 de la C.N.): “las tarifas deben ser justas y razonables, y surgir de una ecuación equilibrada de costo del servicio, al que se le debe añadir una utilidad tasada y establecida también en forma proporcional. Principio de irretroactividad: Se admite que la propia ley estatuya la retroactividad de sus disposiciones; pero esta retroactividad “no” puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales, por lo que la aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva precios precios o tasas, tasas, sería un acto “inconstitucion “inconstitucional”, al”, puesto que se estarían afectando afectando derechos adquiridos de los usuarios al precio obtenido, e incorporado a su propiedad (Art. 17 de la C.N.).
8. Conflictos que pueden suscitarse durante la prestación del servicio público; órganos administrativos y jurisdiccionales competente. Para determinar la jurisdicción en la cual se dirimen las contiendas que se suscitan con motivo del servicio, hay que distinguir dos casos: * El servicio prestado directamente por el Estado (mediante órganos de la administración central o entidades descentralizadas), o sea que el estado y un particular afectado por el serv servic icio io,, usua usuari rioo o no, no, deba debann diri dirimi mirr un conf confli lict ctoo lo hará haránn juri jurisd sdic icci ción ón proc proces esal al administrativa. * Cuando el servicio es prestado indirectamente por el Estado (una concesión), el conflicto se puede resolver: a) Cuando la controversia se plantea entre el concesionario y el Estado concedente, el conflicto se ventila en la jurisdicción procesal administrativa. b) Cuando Cuando el conflicto conflicto se plantea plantea entre el concesionario concesionario y un particular, por relaciones relaciones de derecho privado, se lo dirime en jurisdicción ordinaria. Pero si en el conflicto entran en juego juego normas normas o principio principio de derec derecho ho público, público, el el caso es procesa procesall administrativ administrativo. o.
9. Marco Marcoss regula regulator torios ios de servic servicios ios públic públicos os en partic particula ular: r: agua agua potabl potable; e; energ energía ía eléctrica; gas natural; telecomunicaciones; energía nuclear. 3. Activi Actividad dad adminis administra trativa tiva de foment fomento: o: Noción Noción conce conceptu ptual. al. Medios Medios de foment fomento, o, Clases. “Es la acción de la administración encaminada a proteger y promover las actividades, establecimientos establecimientos o riquezas debidas a los particulares, que satisfacen necesidades públicas, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos”. Los medios de fomento pueden ser,
según la forma de actuación de la administración, positivas (tienden a lograr que los particulares particulares inicien, inicien, prosigan prosigan o acentúen acentúen ciertas ciertas actividades actividades)) o negativas negativas (tienden (tienden a obstaculizar o desalentar a los particulares que desarrollan actividades que la administración desea disminuir o hacer cesar), y según la clase de ventajas que se otorgan, honoríficos (es un estimulo sobre el sentimiento de honor de los particulares, por una actividad loable, como como ser distinc distincione ioness o mencio menciones nes), ), econó económico micoss (premio (premios, s, anticip anticipos, os, subve subvencio nciones nes,, exenciones impositivas, etc.) y jurídicos (ponen la particular fomentado en una situación de ventaja o privilegio).
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Bolilla 19 Actividad administrativa de coacción. 1. Policía administrativa y poder de policía: 1.1: Noción conceptual y origen de ambos términos. Algunos autores hablan de una crisis del Poder de Policía con el transcurso del tiempo, otros en cambio prefieren hablar de una “evolución”. El término “Poder de Policía”, en cambio, surge por primera vez en 1827 a través de la jurisprudenc jurisprudencia ia de la Corte Corte Suprema Suprema de Justicia Justicia de de los EE.UU. EE.UU. Puede definirse al Poder de Policía como “la potestad atribuida por normas constitucionales al órga órgano no o Pode Poderr Legi Legisla slativ tivo, o, para para regl reglam amen enta tarr el ejer ejercic cicio io de los los dere derech chos os y el cumplimiento de las obligaciones, que esas mismas normas reconocen o imponen a los individuos”. El Poder de Policía: Es la facultad que tiene el Estado de ejercer un contralor sobre las distintas cuestiones que acaecen. El concepto de Poder de Policía fue variando a través del tiempo ampliándose a otros aspectos sobre los cuales el Estado podía ejercer su poder. El poder de policía es la parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar bienestar general, general, regulando regulando a ese fin los derechos derechos individuales individuales,, reconocido reconocidoss por la constitución (Art. 19 y 28 de la C.N.). El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues va sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general. El término “policía”, surge en Francia a partir del siglo XIV. La palabra “policía” derriba del latín “polítia” y de “polos”, haciéndose con estos términos referencia tanto al gobierno, como a la administración misma. Este es el concepto de policía que históricamente se conoce como el punto de vista “amplio”. Desde un punto de vista más restringido, la palabra policía, hace referencia a la “actividad total de la Administración Pública, para luego solo referirse a una parte de esa actividad administrativa. La Policía: Es la función o actividad administrativa cuyo objeto es la seguridad, moralidad y salubridad públicas y la economía política, esta última siempre que pueda llegar a afectar a la primera. La policía tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía, La policía se manifiesta a través de normas particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta.
1.2. Contenido del poder de policía y de la policía. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta noción de Poder de Policía sufrió una evolución, con respecto a la concepción mas restringida: el poder de policía era ejercido en cuanto a la moralidad, seguridad y salubridad; pero con el advenimient advenimientoo del Estado Estado de Derecho, Derecho, se incluyen incluyen la seguridad seguridad social, social, la economía, los edificios, etc. Es por ello que se puede hablar de dos criterios distintos respecto del campo de acción o de la amplitud del Poder de Policía.
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El concepto “restringido” de poder de policía fue denominado “Narrow”; mientras que el criterio más amplio, originado en EE.UU., fue denominado “Broad and Plenary”, que extendió el contenido y acción del Poder de Policía, apareciendo lo que se denominó el “Poder de Policía de Emergencia”, que fue el relacionado a situaciones “transitorias”, relacionadas con un razonable ejercicio de la libertad, amparado por la C.N. Teniendo en cuenta al Poder de Policía en cuanto tal, podemos clasificarlo en tres funciones o tipos de policía: 1) Policía Legislativa. 2) Policía Judicial. 3) Policía Administrativa. 1) Policía Legislativa: La “policía legislativa” es “toda actividad de índole legislativa, que tiende a reglamentar las libertades y derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre sí, constituyendo un orden jurídico especial, que resulta de la sanción de leyes formales por medio del poder legislativo”. Este Poder de Policía Legislativo, está reconocido en el Art. 14 de la C.N., en función de que los derechos establecidos en la misma son “relativos”, es decir que deben ser conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. También hace referencia al Poder de Policía Legislativo la primera y la última parte del Art. 42 de la Constitución Nacional: “...La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional...”. Otra norma que reconoce al Poder de Policía desde el punto de vista legislativo es el Art. 28 también de la C.N, que establece el principio de “razonabilidad”: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. No les correspond correspondee a los jueces jueces expedirse expedirse sobre la eficacia eficacia o no de las leyes leyes de policía, policía, debiendo limitarse exclusivamente a su revisión desde un punto de vista constitucional. 2) Policía Judicial: La “policía judicial” es una “actividad auxiliar a la justicia criminal, que tiende a la investigación de los hechos, el descubrimiento de autores y la debida represión de delincuentes”. Este Poder de Policía Judicial es de tipo “represivo”, y su función es la de colaboración con la justicia criminal. 3) Policía Administrativa: La “policía administrativa” es la “actividad de la Administración Pública, desplegada en ejercicio de sus propias potestades, para garantizar el mantenimiento del orden e interés públicos, limitando o restringiendo las libertades o derechos individuales mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los administrados”. Caracteres de la Policía Administrativa: 1.- Actividad administrativa. 2.- Subordinación a todo el ordenamiento jurídico. 3.- Se restringen derechos individuales en pos del interés general. 4.- La existencia de una norma que posibilite este poder. 5.- Utiliza como técnica la “coacción”. 6.-Actúa en ejercicio de potestades propias, debiendo mantenerse dentro de la “zona de reserva de la Administración”.
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Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Existió una evolución de seis etapas: 1° Etapa: Surge en 1869, con el caso “Plaza de Toros”, el cual se prohibía las corridas de toros. Por medio de este fallo se adoptó el criterio “restringido” respecto del concepto de Poder de Policía. 2° Etapa: Comienza en 1887, con el fallo “Saladeristas de Barracas”, se demanda a la Provincia de Buenos Aires por la supresión de las faenas de los saladeros situados en el riachuelo de barracas. En el que se juzgaba la tira de deshechos orgánicos e inorgánicos a un riachuelo. Se limitaba el derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita. Con este caso se adopta un criterio “amplio” , limitándose por ejemplo, el derecho a contratar. En esta etapa también tenemos los siguientes fallos: “Hercolano “Hercolano c/ Lantiere Lantiere Julieta Julieta s/ Desalojo”: Desalojo”: Se planteaba planteaba la inconstitucio inconstitucionalidad nalidad de la Ley 11.157 por la que se congelaba por 2 años el precio de los alquileres. La Co Corte rte dijo dijo que que la prot protec ecció ciónn de los los inte intere rese sess econó económi mico coss se just justifi ifica caba ba ante ante el requerimiento de la comunidad que es amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional (por una crisis habitacional que había llevado a un aumento excesivo de los alquileres). “Avico c/ Delapesa s/ Hipoteca”: Por este caso se cuestionó la constitucionalidad de una ley, mediante la que se prorrogaban las obligaciones hipotecarias, reduciéndose además los intereses en un 6%. Con este fallo se habla en Argentina, por primera vez, del Poder de Policía de Emergencia. La Corte admite la intervención del Estado en la regulación de la economía con motivo de la emergencia económica y social que pasaba el país. 3° Etapa: Se exitiede de 1934 a 1944: se aplicaron imposición de cargas a los particulares en pos del del bienestar bienestar general, general, creándo creándose se obligacione obligacioness a cargo cargo de los particul particulares, ares, en en pos también también del bienestar general ( un fallo es el de Cía. Suift ). 4° Etapa: Se extiende de 1944 a 1960: tenemos el caso “Ichaupe c/ Junta Nacional de Carnes”, por el se cuestionó la ley mediante la que se imponía una contribución a los que participaba participabann en la distribuc distribución ión o faena faena de campo campo,, que era era de medio medio punto punto por sobre sobre el el precio precio del ganado. Otro fallo de 1960 es el de “Cine Callao”, la Ley 14.226 que declaraba obligatoria la inclusión de los espectáculos de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el país. Aquí la emergencia estaba dada por la grave desocupación en la que se encontraban los artistas de la Variette. El recurrente impugnaba la constitucionalidad de la ley sosteniendo que se vulneraban las garantías de libertad de comercio y de propiedad. Los fundamentos fundamentos son que era un agravio porque porque le imponían imponían una especialida especialidadd comercial comercial que no estaba estaba dedicado; dedicado; y la otra que le exigía inversiones a los efectos de adecuar la sala para estos espectáculos más los gastos para contratar contratar a estos estos artistas artistas.. La corte reafirma la Tesis Amplia, y dice que dentro de los objetivos propios del Poder de Policía estaba la protección, defensa y promoción de los intereses económicos de toda la comunidad y que dentro del Poder de Policía debía considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encomendadas a prevenir, impedir, morigerar o
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contrarrestar en forma permanente o transitoria los daños graves económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala. 5° Etapa: Va desde 1960 a 1989, donde se denota un mayor intervencionismo por parte del Estado, fundado en razones económicas y razones de seguridad nacional (se sanciona la ley 22.269 de “ahorro forzoso”). 6° Etapa: Esta es la etapa en la que se reconoce una intervención del Estado por “razones de emergencia”. Se extiende desde 1.989 hasta nuestros días. Aquí es donde se sancionan las leyes 23.696 de “Emergencia Administrativa”, y la ley 23.697 de “Emergencia Económica”. Fallo Peralta.
1.3. Fundamento constitucional del poder de policía. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (arts. 30 y 32. 2). Los fundamentos del Poder de Policía fueron variando con el transcurso del tiempo y con la evolución de este poder. Así, en la época feudal los fundamentos estaban dados en el poder absoluto del rey; ya que el poder de policía era ejercido por el rey para la preservación de su mismo poder. Con el advenimiento de los regímenes democráticos, el fundamento jurídico de este poder, va a estar dado por las normas constitucionales y las reglamentaciones de las mismas (Ej: Los Art. 14, los Arts. 18 y 19 que establecen límites al poder de policía, el principio de legalidad del Art. 17, las normas previstas en pactos internacionales como ser el Art. 30 del Pacto de San José de Costa Rica). Los artículos antes mencionados dan tanto los fundamentos como los límites al Poder de Policía, y así el Art. 27 del Pacto de San José de Costa Rica hace referencia a “los derechos inderogables aún en estado de emergencia” (como el derecho a la vida, al honor, a la integridad física, etc.).
1.4. 1.4. Poder Poder de policí policíaa de la emerg emergenc encia: ia: conte contenid nido, o, evoluc evolución ión histór histórica ica,, alcanc alcances. es. Emergencia y necesidad y urgencia. El “po “pode derr de policía policía de emerge emergencia ncia”, ”, surge surge situac situacione ioness excep excepcio cional nales es en las que el mantenimiento del orden público ha sido seriamente quebrado, lo que obliga a apartarse del normal ejercicio de esos derechos; surgiendo entonces la “policía de emergencia”. Por ejemplo: Cuando hay un conflicto entre un derecho y otro derecho de mayor jerarquía, pero a la vez vez debe existir, existir, además además del del conflicto, conflicto, una una perturbac perturbación ión grave grave y la imposibilida imposibilidadd de resolver el conflicto mediante el ejercicio normal de poderes y el sacrificio de bienes de meno menorr valo valorr para para salv salvar ar otros otros de mayo mayorr bene benefic ficio io para para la soci socied edad ad,, pero pero siemp siempre re respetándose la supremacía de la C.N., la cual no puede ceder, ni siquiera ante una situación tan excepcional, como un estado de guerra. Esta alteración debe ser “transitoria”.
1.5. Transferencia del poder de policía. El Poder de Policía es: Inalienable: Por ser un atributo de la soberanía no podría el poder legislativo transferirlo a individuos o asociaciones. Indelegable: En principio no procede la delegación en el poder ejecutivo, sin embargo por excepción la corte ha permitido la validez de la delegación pero con ciertos requisitos:
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* Debe hacerse dentro de los límites pre-establecidos en la propia ley (serán precisos y ciertos). * Debe precisarse el fin público perseguido. Siempre se transfiere el ejercicio de la potestad y no la titularidad.
Principios aplicables al Poder de Policía : Se aplican al Poder de Policía las normas y principios principios constitucio constitucionales nales,, pero se requiere requiere necesariame necesariamente nte de una ley formal, formal, en función función de que mediante el ejercicio del Poder de Policía se limitan derechos individuales. Es por ello que la “razonabilidad” del Art.28 exige un equilibrio entre los fines y los medios que utiliza el poder de policía. Otro principio es el respeto del ámbito jurisdiccional, ya que las provincias conservan todas aquellas facultades y poderes que no han sido delegados a la Nación, en el momento de la sanción de la C.N. 1.6. 1.6. Distri Distribuc bución ión de comp competen etencia ciass entre entre la Na Nació ción n y las Provin Provincia cias. s. Regula Regulació ción n constitucional. La Nación y las Provincia ejercen en forma exclusiva y excluyente y en otros casos la ejercen en forma concurrente (por concurrencia de fines). Hay que tener en cuenta la actividad de cuya regulación se trate (Ej: Policía del transporte, de Comercio, de Comunicaciones y Sanitaria). Y se debe tener presente en cuanto si la actividad tiene lugar dentro del ámbito interno de la provincia, o si es interjurisdiccional o pudiera pudiera afectar afectar a otras provinc provincias ias o a la nación. nación. El Poder de Policía es una facultad que corresponde a las provincias (facultades reservadas, o pueden excepcionalmente corresponder a la nación en materias delegadas a la Nación). Ej: Policía del Trabajo (la nación legislará todo aquello que se relacione con el Código de Trabajo Art. 75 Inc. 12 por ser legislación de fondo), y las provincias regulan todo lo referente Seguridad y Salubridad. Por el Art. 75 Inc. 30 las autoridades provinciales y municipales conservan los poderes de policía y de imposición imposición sobre los establecimie establecimientos ntos de utilidad nacional, nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
1.7 1.7. Lím Límites ites al poder der de policí licíaa y a la polic licía. ía. La regla egla de razona zonabi bili lida dad. d. Juri Jurisp spru ruden denci ciaa de la Co Cort rtee Supr Suprem emaa de Just Justic icia ia de la Na Naci ción ón.. La Co Conv nven enci ción ón Americana sobre Derechos Derechos Humanos de San José de Costa Rica (art. 27. 1). Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquella esta sujeta sujeta a los “límites “límites-ga -garant rantías ías”” (razona (razonabil bilida idad, d, intimid intimidad ad y legali legalidad dad)) de releva relevancia ncia normativ tiva, en cuanto al alca lcance nce y exten tensión ión del pod poder estata atal para para lim limita itar reglamentariamente los derechos individuales. Tales límites-garantías son: Razonabilidad: El Art. 28 de la Constitución establece que los derechos reconocidos no podrán podrán ser alterad alterados os por leyes que reglame reglamenten nten su su ejercicio. ejercicio. O sea que por vía reglamentaria no se podrá mutar, modificar o cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la constitución avala.
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La Corte dijo que reglamentar un derecho significa limitarlo, hacerlo compatible con el derecho de los demás, dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta, pero nunca suprimirlos (sería irrazonable y arbitraria la ley). Es la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados y los fines a tutelar. En el Caso “Peralta” la Corte dijo que la restricción de los derechos debe ser razonable limitada en el tiempo y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido. Y consid considera era razona razonable bless todas todas aqu aquell ellas as medida medidass tendie tendiente ntess a salvag salvaguar uardar dar los interes intereses es generales en caso de emergencias sin violar o suprimir derechos patrimoniales postergando, dentro de los límites razonables, las obligaciones emanadas de derechos adquiridos. Intimidad: La esfera de libertad consagrada en el Art. 19 de la Constitución, esta exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley. Esta garantía se compatibiliza con la Intimidad e Inviolabilidad de la persona humana (Art. 1.071 bis C.C.), de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, inviolabilidad de la correspondencia y domicilio (Art. 18 de la C.N.). Legalidad: Los derechos se ejercen según las leyes que reglamentan su ejercicio (Art. 14), nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19). En consecuencia las limitaciones que no tengan contenido legislativo (reglamentos de policía que impone imponenn penas penas de policía policía sin sin previsión previsión legislativ legislativaa son incons inconstitucion titucionales ales,, pues el el principio principio es “NO HAY HAY LIMITA LIMITACIÓN CIÓN SIN SIN LEY”). LEY”).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (art: 27.1.). En caso de guerra u otra emergencia que amenace la independencia se tendrán adoptadas medidas por tiempo limitado que suspendan las obligaciones de esta convención.
1.8. Formas jurídicas del ejercicio del Poder de Policía; reglamentos; ordenanzas; órdenes y permisos de la policía; la coacción. El Poder de Policía se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el resto de la actividad estatal, así se han instituido como fuentes específicas de la actividad de policial.
A) Medios normativos o formales: Dictado de normas de cumplimiento necesario para los administrados. Pueden ser “generales”, como las ordenanzas y los reglamentos; o pueden ser “Particulares”, como una orden o una autorización. 1) Medios normativos o formales de carácter general: a.- Reglamentos de policía: que son el antecedente o fundamento para la actividad concreta de policía; pueden imponer sanciones, como ocurre con los edictos de policía 8 por ejemplo con razón a la ebriedad, reuniones públicas, bagancias, etc.). Casos Delfino y Mouviel.
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b.- Ordenanzas: Son también actos normativos y de carácter general, cuya emisión es efectuada por el Poder legislativo municipal. 2) Medios normativos o formales de carácter individual: a.- Orden de policía: es una declaración de voluntad del órgano de policía, dirigida a uno o varios administrados, para que hagan o dejen de hacer ciertas cosas. Debe necesariamente fundarse en una norma legal; y goza de presunción de legitimidad. b.- Autorizaciones o permisos de policía: Las autorizaciones otorgan la facultad de obrar dentro de una esfera determinada. Mientras que el permiso consiste en una excepción espe especi cial al,, respe respecto cto de una una proh prohib ibic ició iónn gene general ral,, tole tolerá ránd ndos osee la reali realiza zació ciónn de algo algo determinado; y siendo oponible solo respecto de la administración que la otorga.
B) Medios ejecutivos o de coacción: Estos medios consisten en la ejecución forzada o de ofic oficio io,, que que es llev llevad adaa a cabo cabo por por las las norm normas as de poli policí cíaa se cump cumpla lan, n, y para para que, que, efectivamente, se mantenga el orden público. Esta Esta activ activida idadd coac coactiv tiva, a, comp compre rend ndee una una coac coacció ciónn dire directa cta,, la que que supo supone ne un orde ordenn preexisten preexistente, te, y que es ejecutada ejecutada forzadame forzadamente nte por la autoridad policial; policial; también comprende comprende la ejecución por coacción, que no exige la preexistencia de una orden de policía, sino que se apoya en una norma jurídica que la condiciona, dando lugar a un procedimiento reglado respecto de la persona que no cumple la norma que debe imponerse. 1.9. Clasificación de la policía en razón de la materia: de seguridad; de las personas; de la moralidad; de la salubridad e higiene; de reunión; registral; de las comunicaciones; del medio ambiente. Otras manifestaciones policiales. El Poder de Policía se puede clasificar por: A) Por la Jurisdicción
Nacional Nacional Provincial Municipal
*Cada una actúa en un ámbito jurídico especial. *Las provincias conservan, siendo el ámbito originario y común de la policía, ya que a ella le corresponde todo lo que en esta materia no haya sido atribuido a la nación. B) Por los Fines:
C) Por la Materia:
Judicial. Administrativa. Seguridad. Prensa o imprenta. Culto. Propiedad. Salubridad e higiene. Trabajo, industria y comercio. Moralidad y costumbre. Comunicaciones.
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Reunión. Edificios. Inmigración. Natalidad. Registral. Libertad, etc. Tiene en consideración los bienes o valores jurídicos que son objeto de su actividad. D) Por las Formas de Actividad: 1.1.- Prev Preven entiv tivaa o de prev preven enció ción: n: Proc Procur uraa evita evitarr la viola violaci ción ón del del orde ordenn Públ Públic icoo o su perturbació perturbación. n. Actúa Actúa mediante mediante la amenaz amenazaa de aplicar aplicar sanción sanción 2.- Represiva o de represión: Una vez ocurrida la violación o la perturbación del orden público público actúa actúa mediante mediante la imposición imposición de la coacción. coacción. E) Por el Objeto de Coacción: 1.- Personal: Atiende a la defensa y mantenimiento del orden público. 2.- Real o materia: Tiene en cuenta los peligros que por ese orden público pueden resultar de las cosas en su sentido mas amplio, como fenómenos naturales.
Clasificación del Poder de Policía: A) Poder de Policía por razón de la materia: 1.- Policía de propiedad : (Art. 17 de la C.N.), Las limitaciones a la propiedad deben ser por cuestiones específicamente previstas y por aplicación de la ley. Se da por procedimientos específicos, como la libertad intelectual, propiedad de minas y yacimientos mineros, policía de prensa o imprenta (Art. 14 y 32: libertad de prensa: el Congreso nacional no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa). Pero esto no implica irresponsabilidad por parte de los autores, ya que pueden ser civil y penalmente responsables. Corresponde a las provincias: La instrumentación del derecho a réplica (que ya ha sido instrumentado). culto: La policía de culto es aquella que ejerce el control judicial en todo lo 2.- Policía de culto: referido a “seguridad, salubridad y moralidad publicas” con respecto a todos los cultos que se profesen en la República Argentina. En principio, nuestro culto (católico, apostólico, romano), está exento del control de moralidad, en función de ser el culto sostenido por el Estado. Existen dos clases de controles respecto de la seguridad, salubridad y moralidad: el controlo realizado dentro de los templos, y el control realizado fuera de los templos, aplicándose las reglas de tránsito urbano, tranquilidad pública, etc. reunión: Este se caracteriza por ser un derecho relativo, siendo por ello que se 3.- Policía de reunión: exige el permiso y el preaviso policial cuando se va a llevar a cabo una reunión pública, en función de que puede ser perturbado o alterado el orden público.
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industria: Esta policía tiende a asegurar el respeto y el buen 4.- Policía Policía de comercio e industria: desarrollo del comercio y de la industria; llevándose a cabo el control sobre un sistema de pesos pesos y medidas medidas.. 5.- Policía de trabajo, industria y funcionamiento de locales. 6.- Policía Policía de seguridad : Esta policía es la encargada de prevenir alteraciones en pos del orden público, identificar personas y controlar la tenencia y portación de armas. sanitaria: Esta policía es la encargada de preservar la salud y la vida de los 7.- Policía Policía sanitaria: habi habita tant ntes es.. El ejerc ejercici icioo del del pode poderr de polic policía ía sobr sobree la salu salubri brida dadd e higie higiene ne publ public icas as corresponden tanto a la Nación, a las Pcias., como a los Municipios; controlándose todo lo relativo a la profilaxis y la vacunación masiva. trabajo: Es la encargada de controlar todo lo relativo a la duración de la 8.- Policía Policía de trabajo: jornada jornada de trabajo trabajo,, seguridad seguridad e higiene higiene en el trabajo, trabajo, acciden accidentes tes de trabajo, trabajo, etc. etc. 9.- Policía de la costumbre o moralidad : Ejerce el control y elimina conductas que tienden a afectar la moral y tranquilidad públicas. Todo tipo de policía debe actuar dentro y sobre el marco del art. 28 de la Constitución Nacional, Nacional, es decir “respetando “respetando el el principio de razonabilidad”.razonabilidad”.-
2. Régimen sancionatorio. 2.1. 2.1. El derec derecho ho pena penall admi admini nistr strat ativo ivo:: la cues cuestió tión n de su auto autono nomí mía, a, doct doctri rina na y jurisprude jurisprudencia ncia.. Sanciones Administrativas (Derecho Penal Administrativo): Es la facultad que posee la Administración Pública, de imponer sanciones a los administrados que no cumplan con los preceptos preceptos administrativ administrativos os vigentes, vigentes, o con las ordenes ordenes o disposicione disposicioness que dicten dicten las autoridades administrativas.Las sanciones administrativas consisten en una facultad de reprimir, y son impuestas por órganos administrativos que poseen facultad para aplicarlas.La jurisdicción para la aplicación de estas sanciones administrativas puede ser: nacional, pcial. o municipal municipal ( estas últimas en las cuestiones cuestiones que les correspond correspondan an como: como: seguridad seguridad pública, pública, transito transito urbano, urbano, etc. ).).Para poder realizar la aplicación de estas sanciones se requiere de un procedimiento preciso, fundado en el debido proceso: notificación al administrado de la imposición de la sanción, alegato o defensa por parte del sancionado, derecho a ser oído, derecho a ser representado por un abog abogado, ado, notificación notificación por parte de la Administrac Administración ión y el derecho derecho a recurrir recurrir la decisión adoptada. ¿Existe un Derecho Penal Administrativo “autónomo”?
El Derecho Penal Administrativo, es la disciplina que se encarga de regular el poder represivo de la Administración Pública, que afecte, ante la antijuridicidad, los deberes impuestos hacia ella. Parte de la doctrina entiende que el “derecho penal administrativo” se trataría de un derecho autónomo; pero no obstante ello, otra parte de la doctrina sostiene que este derecho no posee tal autonomía. Los orígenes del “derecho penal administrativo”, se vinculan con la existencia de las simples faltas de policía, y con la actividad policial.
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Lo que distingue el derecho penal, del derecho penal administrativo, es la “singularidad” del bien jurídico que se protege: “la Administración Pública como gestora de los intereses públicos, públicos, y no los bienes bienes o derecho derechoss que son objeto objeto de de esta esta actividad”. actividad”. Todo tipo de controversia que se relacione con el “derecho penal administrativo”, administrativo”, debe ser resuelta por tribunales administrativos. administrativos.
2.2. La contravención: configuración, elementos, clases. Las transgresiones o infracciones administrativas, son distintas de las denominadas faltas o contravenciones administrativas, siendo estas últimas las que surgen de la relación de empleo público; siendo una ley la que establecerá cuando se trata de un delito y cuando de una contravención. Aquí Aq uí es apli aplica cabl blee el prin princi cipi pioo “nul “nuloo crim crimen en,, nula nula pena pena”, ”, esto sto sign signif ific icaa que que debe debe necesariamente existir una contravención para que pueda ser factible la aplicación de una sanción por causa de falta. Elementos de la contravención: Los elementos de la contravención son: a) Los sujetos: el sujeto activo (que es la Administración Pública), y un sujeto pasivo, que es la sociedad toda (que debe ser capaz, tener la edad suficiente para ser imputable). b) La acción: que puede consistir consistir en un hacer hacer o en un no hacer, hacer, es decir que puede puede tratarse tanto de una acción como de una omisión. c) Debe estar prevista en la norma de policía. d) La antijuridicidad de la conducta. e) La culpabilidad. Puede Puedenn dictar dictar estas estas con contra trave venci ncione oness tanto tanto Nación Nación como como las Provinc Provincias ias;; estas estas última últimass siempre en cuanto a lo no delegado a la Nación. Clasifi Clasificac cación ión de las contra contrave vencio nciones nes:: Las Las con contra trave vencio nciones nes pue puede denn clasific clasificars arsee por “el tiempo de acción” o por “la naturaleza del resultado requerido”: acción: Pueden ser “instantáneas”, “permanentes” y A) Contravenciones por el tiempo de acción: “continuas”: Instantáneas: Su consumación tiene lugar en un solo momento, y se agotan al cumplirse 1.- Instantáneas: la acción que las configura. (Ej: Adelantarse en el tránsito a otro vehículo, en un lugar prohibido prohibido como como sería sería una curva). curva). Permanentes: Se consu 2.- Permanentes: onsuma mann en un tie tiempo que el infr infraactor ctor pue puede prol proloonga ngar volu volunt ntar ariam iamen ente te,, en forma forma tal tal que que sea sea igua igualm lmen ente te viol violat atori oriaa de la norm normaa de polic policía ía transgredida en cada uno de los momentos de ese tiempo, en cualquiera de los cuales el infractor está consumando la contravención (Ej: Un comerciante que mantiene abierto su local al público, mas allá de lo que las normas de policía lo permiten). 3.- Continuadas: Son aquellas en las que existe una serie de acciones idénticamente violatorias de la norma de policía, las cuales son ejecutadas con una misma unidad de resolución (Ej: Se vincula al concepto de unidad o pluralidad de los delitos). requerido: Pueden ser: “materiales”, B) Contravenc Contravenciones iones por la naturaleza del resultado requerido: “formales”, “de daño” y “de peligro”:
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1.- Materiales: Su consumación exige la producción de un efecto determinado y previsto por la norma de policía policía (Ej: (Ej: Pintar Pintar o fijar leyendas leyendas o carteles carteles en el frente frente de los inmuebl inmuebles). es). Formales: Su consumación no demanda una consecuencia independiente de la acción 2.- Formales: misma (Ej: El conductor de un automóvil que no acata la indicación de un agente de tránsito para que deteng detengaa la marcha marcha . 3.- De daño: Se requiere la efectiva lesión de un bien jurídico protegido por la norma de policía.4. policía.4.- De peligro: Solo se requiere la provocación de un riesgo a un bien jurídico protegido. protegido.-Las Las con contra trave vencio nciones nes de peligro peligro pue pueden den subcla subclasifi sificar carse se en: con contra traven vencio ciones nes de peligro concreto, son aquellas donde existe la posibilidad mas o menos cierta de concreción; y contravenciones de peligro abstracto , aquellas donde basta la posibilidad eventual del peligro. peligro.
2.3. Las sanciones contravencionales: clases. 1) Amonestaciones: Las amonestaciones se caracterizan por ser contravenciones leves, que consisten en una “seria advertencia al infractor” (Ej: Contravenciones aplicables por faltas al régimen policial de tránsito). 2) Sanciones privativas de la libertad: Arresto: privación de libertad prevista en la norma; no debe confundirse con la facultad de detención. 3) Multa administrativa: Consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, con total desvinculación del daño que la controversia causó. 4) Decomiso: Consiste en la perdida de la propiedad o de la simple tenencia de una cosa onerosa, la cual se sufre como resultado de la transgresión a una norma. 5) Inhabilitación: Consiste en la incapacidad de ejecutar ciertos derechos, de los que se era titular. 6) Clausura: Se caracteriza por ser una sanción accesoria o conjunta. Consiste en la cesación o suspensión de una actividad determinada (recae sobre un local o un establecimiento). 7) Caducidad: Es la pérdida de virtualidad de una autorización administrativa que ser poseía. 8) Retir Retiroo de la perte pertene nenc ncia ia:: Co Cons nsist istee en la posi posibi bilid lidad ad,, cuan cuando do se haya haya aplic aplicad adoo una una inhabilitación, de aplicar complementariamente, el retiro de la pertenencia jurídica de la cosa.
2.4. Extinción de la acción y de la sanción contravencional. La acción contravencional se extingue por: 1.- Imposición de sanción. 2.- Muerte del infractor. 3.- En los casos de “multa”, por el pago voluntario de la misma. 4.- Por el perdón o remisión de la sanción. 5.- Por prescripción de la acción. Extinción de las sanciones contravencionales: 1.- Por el cumplimiento de la sanción impuesta. 2.- Por la muerte del condenado. 3.- Por la condonación de la sanción. 4.- Por la prescripción de la sanción impuesta.
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2.5. Los Tribunales de Faltas. Encuadre constitucional. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los “Tribu “Tribunal nales es de Falta Faltas”, s”, son organi organismo smoss adminis administra trativo tivoss para para el conoc conocimie imiento nto y decisión, como de la aplicación de las sanciones en las mismas.En el actuar de estos tribunales debe regir el debido proceso y la garantía del derecho de reserva que recibe la contravención. Se admiten tribunales administrativos de primera y segunda instancia; siendo susceptibles de la aplicación del recurso extraordinario previsto en el Art. 14 de la ley 48, como de todos los recu recurso rsoss espe especí cífic ficos os,, y suple supleto toria riame mente nte los los previs previsto toss en la ley ley de proc proced edimi imien ento to administrativo.
Bolilla 20 Limitaciones administrativas a la propiedad privada. 1. La propiedad y su función social. El término propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer poseer fuera de sí mismo, mismo, fuera de su vida y de su libertad libertad (todo derecho que tenga tenga valor económico reconocido como tal por la ley). El dere derech choo de prop propie ieda dadd no es abso absolu luto to (porq (porque ue ningú ningúnn dere derech choo reco recono nocid cidoo en la const constitu ituci ción ón pued puedee reve revest stir ir tal tal cará caráct cter er), ), ya que que el cará caráct cter er de abso absolu luto to ha qued quedad adoo desvirtuado con la Reforma del Código Civil 17.711 que en su Art. 2.513 dice “es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usar y gozarla conforme a un ejercicio regular”. El derecho de propiedad es exclusivo ya que dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Puede ser imperfecto si la cosa que forma su objeto esta gravada con un derecho real a favor de terceros. Es perpetuo , subsistiendo independientemente del ejercicio que se haga de él, y nadie puede ser privado de su libertad sino por causa de utilidad pública.
1.1. 1.1. Limi Limitac tacio iones nes en inter interés és priv privad adoo y en inte interé réss públ públic ico: o: noci noción ón conc concep eptu tual al;; fundamento jurídico; clasificación; principios generales aplicables. Las limitaciones administrativas a la propiedad privada son formas en que la administración puede puede limitar el derecho derecho a la propiedad propiedad privada; pudiendo pudiendo hacerlo hacerlo tanto en interés interés público público como en interés privado. El fundamento jurídico surge de los Arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Su regulación y configuración se encuentra prevista en el Código Civil, el cual fija los caracteres generales a partir del Art. 2.513 y subsiguientes.
Evolución Evolución de las limitaciones limitaciones administrativas administrativas a la propiedad propiedad privada: privada: Depende de las diferentes funciones de la propiedad: Dugüit: función social de la propiedad privada: Que correlativamente se imponga a conocer la facultad que tiene el Estado para emplear los bienes que conforman el dominio público y el privado, afín de lograr el interés público o bienestar general (esa es la función social para este ñato, que conozca la facultad del Estado).
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Limitaciones en Interés privado: Son propias del Derecho Civil, , por ello es atribución del Congreso fijar las mismas al sancionar el Código Civil (Art. 75 Inc. 12 de la C.N.), cuyo imperio se extiende de modo uniforme a todo el territorio de la Nación. Limitaciones en Interés público: Conjunto de medidas jurídico-legales para que el derecho de propiedad individual o privada armonice y se compatibilice con los requerimientos del interés público o general. De modo que aquel derecho. no solo no constituya un obstáculo para el logro de ese interés general, sino que incluso contribuya a él. El interés público puede resultar de una ley formal, nacional, provincial, o de un reglamento fundado en ley que también imponga un límite en interés público. Inte Interé réss públ públic ico: o: Impu Impues esta tass en inter interés és públ públic ico, o, se tiend tiendee a prot proteg eger er o bene benefic ficiar iar a la colectividad-comunidad, por lo tanto su destinatario no es individual. Las impuestas en interés privado: tienden a proteger o beneficiar al vecino o al colindante, por lo tanto el destinatario es individual o determinado. Para determinar cuál es el régimen jurídico aplicable como así también quién legisla y quién es competente para resolver las contiendas: si es de interés público el régimen jurídico: es el derec derecho ho adminis administra trativo tivo y legisla legislann las provin provincia ciass por lo tanto tanto interve intervendrá ndránn tribuna tribunales les contenciosos administrativos. Fundamento jurídico. Será siempre la ley forma. En principio la regulación de las mismas fue materia reservada de las provincias (era la Nación solo por excepción en materias delegadas). Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se imponen como reglamentación legal a su ejerció (Arts. 14 a trabajar y ejerce3r toda industria lícita... y 28 los principio, garantías y derechos reconocidos, no podrán ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio).
Clasificación. Las Las limitac limitacion iones es impue impuesta stass en interés interés púb públic licoo incide incidenn directa directamen mente te en los diferen diferentes tes caracteres que tiene el derecho real de dominio (sobre lo absoluto, exclusivo y lo perpetuo de la propiedad). * En relación a lo absoluto (todo) tiene como efecto un debilitamiento inherente a la propiedad propiedad de de manera manera gener general al (Ej: Restric Restricciones ciones administrativ administrativas). as). * En rela relaci ción ón a lo excl exclus usivo ivo (ocu (ocupa paci ción ón temp tempora oraria ria)) tiene tiene como como efec efecto to juríd jurídico ico una una desmembración de la propiedad (Ej: Servidumbres). * En relación a lo perpetuo su efecto es la privación de la propiedad (Ej: Expropiación, decomiso y comiso). Por la forma que incide en los particulares: * Ne Nega gati tivo vo:: Priv Privac ació iónn de no hace hacerr (Ej: (Ej: Rest Restri ricc cció iónn admi admini nist stra rati tiva va,, serv servid idum umbr bree administrativa, expropiación pública, en pos de un interés general). * Positivo: Me imponen una obligación de hacer o de pagar impuestos o contribuciones.
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De acuerdo al objeto: La doctrina española las ha dividido en: * Comunales (Ej.: Construcción de aceras). * Aprovechamientos especiales (Extracción de agua).
2. Limitaciones administrativas en particular. 2.1. Restricciones administrativas. Noción conceptual. Naturaleza jurídica. Caracteres. Diferencias con otros institutos. Clasificación. Fuentes. Límites. Órgano competente para interponerlas. Implican una reducción de carácter absoluto (se ve reducido en su amplitud) del derecho de propiedad propiedad (están (están insitas en la existencia existencia misma del dominio, dominio, nacen nacen con él, son de su naturaleza y esencia). Se imponen a la propiedad con carácter general y se fundan en necesidades colectivas directas: Son ilimitadas en número y clases (como que atienden a razones de interés público de la mas diversa especie), seguridad, higiene, moralidad, estética, etc.). Importan una obligación de dejar hacer o de no hacer impuesta por el propietario (cercar los terreno terrenoss baldíos baldíos,, constr construir uir la vered vereda, a, o hacer hacer las parede paredess del ancho ancho y caract caracterís erística ticass señalados por el Código de la Edificación. Se establecen a fin de compatibilizar el derecho de propiedad de los particulares, con las exigencias impuestas por el interés. El objeto es evitar que el accionar de la administración pública se vea obstaculizada por un ejercicio absoluto del derecho. de propiedad.
Naturaleza jurídica. No implican implican supresión supresión o sacrificio sacrificio de la propiedad, propiedad, ni lesión, lesión, ni deterioro, deterioro, sino que solo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal y ordinario de la propiedad (sería una ejecución normal de derecho de propiedad).
Caracteres. * Generales, Constantes y Actuales: Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones. Constantes y actuales, o sea de vigencia continua. * Obligatorias: Imponen obligaciones de hacer (Ej: La disposición que obliga a los propietarios propietarios de edificios edificios a construir construir una salida especial especial para facilitar facilitar la salida en caso de incendio), no hacer (Ej: Prohibición de construir edificios que pasen cierta altura), y dejar hacer (Ej: Permitir la colocación de chapas en las paredes de las casas que indiquen el nombre de las calles). * Variadas e Ilimitadas: Son de contenido diverso y no están tipificadas en clases ni en categorías. * Inindemnizables: Los perjuicios que se sigan del solo hecho normal de imponer y hacer efectiva la restricción no son indemnizables. * Imprescriptibles: No se extinguen por el desuso o el no uso, por que su imposición forma parte de las prerrogativa prerrogativass o compete competencias ncias intrans intransferible feribless en irrenunc irrenunciable iable del del poder poder público. público.
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* Indeterminadas: Pueden afectar tanto bienes inmuebles como muebles (Ej: Limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos, que pueden consistir en derechos de preferencia para adquirirlos, adquirirlos, consu consultas ltas previas previas o autorizacione autorizacioness especial especiales). es). * Ejecutorias: El particular no tiene derecho a interponer acciones que puedan paralizar los trabajos.
Diferencia con otros institutos. Con la servidumbre y la expropiación ya que estas se aplican a ciertos bienes, en cambio las restricciones se aplican a todos los propietarios en igualdad de condiciones. Las servidumbres y las expropiaciones son potenciales y las restricciones son actuales.
Clasificación. Fuentes. En principio podrán ser impuestas por la Administración aunque, en este caso, también deberán fundarse en una ley federal hasta una ordenanza municipal
Límites. Que no pued Que pueden en degr degrad adar ar ni afect afectaa el dere derech choo de propie propieda dadd (debe (debenn ser ser razo razona nabl bles es y proporciona proporcionales, les, atento atento al al Art. 28 de la C.N.). C.N.).
Órgano competente para imponerlas. La Administración las va a hacer efectivas por sí misma (son ejecutorias). ¿Quié ¿Q uiénn resuel resuelve? ve?:: Por ser cuestio cuestiones nes de derec derecho. ho. adminis administra trativo tivo,, se resolv resolverá eránn en lo contencioso administrativo. También se usan vías recursivas administrativas, antes de llegar a los contenciosos.
2.2. 2.2. Serv Servid idum umbr bres es admin dminis istr trat ativ ivas as.. No Noci ción ón conc concep eptu tual al.. Dife Difere renc ncia ia con con las las servid servidum umbre bress de derech derechoo privad privado. o. Clasifi Clasifica cació ción. n. Los sujeto sujetoss en las servidu servidumb mbres res adminis administra trativa tivas. s. Co Const nstituc itución ión:: forma forma.. Órgano Órgano compe competen tente. te. Objeto Objeto,, conten contenido ido y alcance. Protección. Extinción, Principales servidumbres administrativas. Es el derecho real administrativo establecido por el Estado sobre un bien ajeno determinado, con el objeto que este sirva al uso publico. Afectan el carácter exclusivo de la propiedad y por ser una desmembración del dominio.
Diferencia con las servidumbres del derecho privado. La diferencia se encuentra en el objeto de la servidumbre, ya que en el derecho público (der (derec echo ho admi adminis nistra trativ tivo) o) su objet objetoo pued pueden en ser ser cosa cosass mueb mueble les, s, inmue inmuebl bles es o un bien bien inmaterial, en el derecho privado solo los inmuebles.
Clasificación. * Legales.
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* Convencionales (surgen de un contrato administrativo). * Prediales o Reales (hay un fundo sirviente y uno dominante). * Personales (no se exige la existencia de un procedimiento pues la servidumbre se constituye en beneficio de la comunidad).
Los sujetos de las servidumbres administrativas. * El Estado (sujeto activo). * El titular del dominio (sujeto pasivo).
Constitución: forma. * Ley formal (Nacional, Provincial). * Acto administrativo (Donación o imposición temporánea). * Contrato administrativo (de la administración con el propietario particular). * Accesión (cuando una servidumbre civil existente en un bien privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante (se convierte en pública). * Usucapión (o prescripción adquisitiva por el transcurso del tiempo).
Órgano competente. La constitución de las servidumbres es competencia de la Nación o de las Provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones. Podrá ser Administrativa o Legislativa, ya que se deben hacer por ley formal, en tanto la aplicación, aplicación, imposición imposición y determinación determinación concreta concreta es por un acto o contrato contrato administrativo administrativo fundado en ley. Jurisdicción Civil o Administrativa, si el administrado actúa como actor y la cuestión es sobre una servidumbre ya constituida, la competencia será procesal-administrativa (porque afecta al dominio público). Si la administración es actora en un proceso le corresponden las acciones y recursos ordinarios del derecho común.
Objeto, contenido y alcance. La servidu servidumbr mbree adminis administra trativa tiva esta esta destin destinada ada a servir servir no a una heredad heredad o inmue inmueble ble dete determ rmina inado do,, sino sino a una una entid entidad ad públ pública ica o suje sujeto to de dere derech choo repre represe sent ntati ativo vo de la comunidad. No son reales reales sino personales personales por esencia, pues están constituidas constituidas formalmente formalmente a favor de una entidad administrativa y materialmente en beneficio de la sociedad, no en beneficio de una heredad, como las servidumbres civiles.
Protección. Por ser una extensión del dominio público se le aplicará para la protección, el mismo régimen jurídico (el derecho público).
Extinción. * Por la ley.
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* Acto de desafectación expresa. * Convenio o distracto. * Renuncia (en los casos de servidumbres adquirida por convenio). * Confusión (por afectación al dominio público de la heredad sirviente). * Destrucción de la heredad sirviente.
Principales servidumbres administrativas. Camino de Sirga o camino ribereño (es la única que no se debe indemnizar). Ferroviarias. De Electroducto. De Gasoducto. Telefónica. Aeronáuticas. De ruinas y yacimientos arqueológicos. De bienes o monumentos históricos. De Fronteras. Panorámicas.
2.3. La Expropiación. Noción conceptual. Previsiones constitucionales. Etimológicamente, significa privar del dominio o de la propiedad. Es el acto por el cual el Estado (por su dominio eminente), latu sensu, con un fin de utilidad publica, priva coactivamente coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un procedimiento procedimiento y pagando una indemnización indemnización previa en dinero, integralmente integralmente justa y única” .
Naturalez Naturalezaa Jurídica: Jurídica: Es un procedimiento de derecho público, por el cual el sujeto expro expropia piante nte (partic (particula ularr o el Estad Estado), o), obrand obrandoo unilate unilateralm ralment ente, e, adq adquie uiere re bienes bienes de los particulares particulares o del Estado, Estado, en virtud de una ley que lo declara declara de utilidad utilidad pública, y para el cumplimiento de los fines dispuestos en esa ley, previo pago de una indemnización justa (el valor real de la cosa y los perjuicios directos de la privación de ella). Art. 17 de la Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.. La confiscación de bienes. queda borrada para siempre del Código Penal.”
Análisis de la Ley 21.499/77: Causa: El fundamento de la ley debe ser satisfacer el bien común, sea este de naturaleza material o espiritual (Art. 1). Sujetos: El expropiante puede ser el Estado Nacional, las entidades autárquicas nacionales, las empresas del Estado Nacional (si están expresamente facultadas), los particulares (de existencia física o ideal) si están autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley. El expropiado puede ser cualquier persona pública o privada (Arts. 2 y 3). Objeto: Son los inmuebles, y se extiende también a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, estén o no en el comercio, sean cosas o derechos. La única limitación puesta por
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la ley es que estos bienes deben ser convenientes o necesarios para la satisfacción de una utilidad pública. Puede ser determinado o genéricos (pero debe determinarse lo mas posible, características principales, principales, zona de ubicación, ubicación, etc.). Puede Puede expropiarse expropiarse también también el subsuelo subsuelo (con independencia del suelo) y la propiedad horizontal. Si se trata de una expropiación parcial, el dueño puede exigir la expropiación de la totalidad (Arts. 4/9).
Indemnización Previa: De Debe be ser ser just justaa y debe debe ser ser previ previa, a, paga pagada da en efec efectiv tivo, o, salv salvoo conformidad del expropiado para que el pago se efectúe en otra especie de valor. El valor indemnizatorio es determinado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación, para los inmuebles, y por oficinas técnicas ad hoc, si son muebles. Si son inmuebles el valor determinado se incrementará automáticamente en un 10 % si no hay avenimiento en cuanto al valor, un Juez dirimirá dentro de los 90 días (Arts. 10/17). Rubros Comprendidos en la indemnización: Solo el valor objetivo del bien (el valor que tiene tiene en el merc mercad ado) o) y los los daño dañoss que que sean sean cons consec ecue uenc ncia ia dire directa cta e inmed inmedia iata tass de la expropiación. No se tomaran tomaran en cuenta cuenta circunstanc circunstancias ias personales personales,, afectivas, afectivas, ganancias ganancias hipotéticas, hipotéticas, lucro cesante, etc.. no se pagarán las mejoras introducidas al bien luego de que éste quedo afectado a la expropiación, salvo mejoras necesarias. Procedimiento: Expropiación por Avenimiento: Es un procedimiento para concretar la expropiación por acuerdo directo, entre el expropiante y el expropiado. Las partes discuten el precio, se ponen de acuerdo respecto de él y el expropiado transmite la propiedad al expropiante. Expropiación Judicial: Si no hay avenimiento en el monto, el expropiante deberá iniciar acción judicial de expropiación, el cual tramita por vía sumaria, no esta sujeto al fuero de atracción, y se aplica supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Arts. 18/32). Plazo de Expropiación: Se tendrá por abandonada la expropiación, salvo disposición expresa de la ley, si el expropiante no promueve juicio de expropiación dentro de los dos años (si son Bienes determinados), o de los cinco años (si están dentro de una zona determinada), o de los 10 años (si están enumerados genéricamente) desde la vigencia de la ley. Salvo el caso de “expropiación diferida”(Arts. 33 y 34). Retrocesión: Después de expropiado un bien el Estado no le da el destino de utilidad pública pública para el cual cual se dictó la ley ley que permitió permitió su expropiac expropiación ión (a veces veces no se le da destino destino alguno o se le da uno diferente en un lapso de 2 años). El expro expropia piado do debe debe devo devolv lver er el monto monto de indem indemni niza zaci ción ón perc percib ibida ida,, que que pue puede de ser ser retrocesión parcial, es decir sobre una parte del bien expropiado. Esta acción prescribe a los tres años (Arts. 35/50). Efecto: Las partes se deben restituir recíprocamente las prestaciones recibidas (el Estado restituirá el inmuebles y el expropiado la indemnización que percibió). Expropiación Irregular o Indirecta: Declarada la utilidad pública la expropiación de algún bien, el Estado no inicia el correspondiente juicio para hacerla efectiva. Y el dueño del inmueble afectado puede demandar al Estado para obligarlo a que lo expropie.
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El que accione por expropiación irregular esta exento de reclamo administrativo previo. No habrá lugar a expropiación irregular cuando el Estado, después de obtener posesión judicial, no activa o paraliza los procedimientos. Esta acción prime a los 5 años.
2.4. 2.4. La ocup ocupac ació ión n temp tempor orán ánea ea.. No Noci ción ón conc concep eptua tual.l. Régi Régime men n jurí jurídic dico. o. Clas Clases es.. Indemnización. Indemnización. Fuentes. Ocupación Temporánea por el Estado: Es el derecho real administrativo, por el cual un ente público adquiere, por razones de interés público, en forma transitoria y precaria, el uso y el goce de un bien, de persona no estatal. Y al cabo de la cual se restituye el bien a su dueño. El Art. 57 de la Ley 21.499 dice que cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá la administración pública recurrir a la ocupación temporánea. Ocupación Temporaria Normal: Es la que se funda en necesidades normales o inminente, no requiere una necesidad urgente (requiere que la declaración de utilidad pública por ley deberá ser dispuesta por la autoridad judicial a requerimiento de la Administración Pública). Esta ocupación normal no puede durar mas de 2 años, vencido este plazo el propietario intimará fehacientemente la desocupación del bien y si transcurridos 30 días desde dicha intimación, el bien no hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación, promoviend promoviendoo la acción acción por expropi expropiación ación irregular. irregular. La ocu ocupac pación ión tempora temporaria ria trae apareja aparejado do la obliga obligació ciónn del del ocu ocupan pante te de indemni indemnizar zar al propietario propietario del bien los daños daños y perjuicios derivados derivados de la privación privación del uso de la cosa y de los perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados. Ocupación Temporaria Anormal: Se debe a una razón urgente imperiosa o súbita. Puede ser dispuesta directamente por la Administración Pública, sin intervención judicial. No pued puedee durar más que el tiempo tiempo para satisfacer satisfacer la necesidad necesidad (Ej: Incautació Incautaciónn por autoridad pública de un auto para trasladar a un enfermo grave a un hospital). Esta ocupación no da lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la misma. 2.5. Las requisiciones. Noción conceptual. Fuente. Diferencias con la expropiación y con la ocupación temporánea. Requisitos; indemnización; las l as requisiciones anormales. Las Requisiciones: Es la ocupación o adquisición coactiva de un bien por parte del Estado, quien lo dispone por situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública pública reconocid reconocidaa por la ley ley e indemnizad indemnizada. a. Diferencias con la expropiación y con la ocupación temporánea. La diferencia con la expropiación o la ocupación temporánea, es que la requisición puede caer sobre los bienes o servicios de cualquier persona que se refieran a la necesidad (debe estar siempre referidos a bienes determinados o determinables).
Requisitos y características. - Necesidad Necesidad pública pública declarada declarada por por ley. ley. - Indemnización a la persona afectada.
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Las requisiciones anormales. Se dan de forma urgente, por lo que se realiza la requisición sin la declaración de utilidad pública; pública; sin perjuic perjuicio io de la responsab responsabilidad ilidad política política de quien quien la impone. impone. Corresponde a las provincias regular las requisiciones, pues es materia propia del derecho administrativo. La Nación también puede hacerlo hacerlo cuando corresponda, como ocurre en caso de guerra.
2.6. El comiso o decomiso como limitación a la propiedad privada en interés público. Noción conceptual. Fundamento. Fuente. Objeto del comiso. Efectos. El comiso o decomiso: Es la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. No requiere requiere dolo o culpa en el propiet propietario ario de la cosa cosa decomisa decomisada, da, porque porque tiende tiende a mantene mantener r el orden jurídico o social, fundándose fundándose en la mera trasgresión de la norma aplicable. Debe fundarse en ley, ser por causa de interés público, no da lugar a indemnización. Corresponde hacerlo a las provincias y Nación en las materias que les son propias (Nación en materia aduanera). 2.7 2.7. La confisc fiscaació ción. No Nocción. ión. Dife Diferrenc encias ias constitucionales.
con
otra tras
figu figurras. Pre Previsi visioones nes
Es el desapoderamiento de una parte sustancial o de todos los bienes de una persona, pasando pasando a pode poderr del Estado sin que medie compensació compensaciónn o indemnizac indemnización ión (la última parte del Art. 17 de la C.N. borra este instituto del Código Penal).
PARTE SÉPTIMA LOS BIENES DEL ESTADO Bolilla 21 El dominio del Estado. 1. El dominio público. Lo referente al dominio del Estado se encuentra regulado por los Arts. 2.339, 2.340 y 2.342 del Código Civil.
1.1. Dominio público y dominio privado. Distinción y fundamento. inalienable le e imprescr imprescriptib iptible, le, rigiéndose a) El dominio público se caracteriza por ser inalienab siempre por el derecho público. El dominio privado en cambio, se rige siempre por el derecho privado. b) Al derecho derecho público público lo rigen normas de carácter carácter administrativ administrativo, o, por lo cual existe existe en el dominio público una exorbitancia respecto de las normas de derecho privado.
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c) Lo determinante para saber si una cosa pertenece al dominio público o privado del Estado, es saber si las mismas están afectadas al uso público, sea de manera directa o indirecta.
1.2. Noción conceptual. El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público.
1.2.1. Origen y evolución histórica del dominio público. Evolución histórica: La primer expresión a cerca del dominio del Estado surge en las comunidades rurales, que tenían caminos y plazas destinadas al uso de la sociedad toda. En Grecia las “ciudades-estados”, contribuyeron al reconocimiento de una porción de bienes que eran del dominio público; lo mismo sucedió en Roma con las cosas públicas. Con el “feudalismo” y “consolidación de las monarquías”, se reconoce la existencia del dominio o patrimonio de la persona del rey, se decía “dominio eminente del soberano”. Tanto en Francia como en España, se trató de deslindar qué constituía el dominio público y qué el privado del Estado. Todo termina modificándose a partir de la Revolución francesa y el dictado de dos decretos que establecían la existencia de un “dominio público”, que pertenecía a la Nación. Toda la teoría del dominio público del Estado, tiene su antecedente en la obra del francés Prudom, que se llamó “Tratado del Dominio Público”.
1.2.2. La cuestión terminológica. Son las distintas acepciones que pueden tener los Bines del Estado: * Bienes públicos. * Cosas públicas. * Propiedad pública. * Propiedad estatal.
1.2.3. Diferencias con otras instituciones jurídicas: a) con el servicio público; b) con la obra pública; c) con el llamado dominio eminente del Estado. Dominio público y jurisdicció jurisdicción. n. El patrimonio público está formado por cosas de dominio público, el servicio público es una actividad directa de la Administración pública. Muchas veces los bienes de dominio público están afectados a la prestación de servicios públicos, públicos, pero pero esto esto no significa significa que dominio dominio público público y servicio servicio público público sean sean sinónimos sinónimos..
Diferencias entre el dominio público y la obra pública: Si bien toda obra pública integra o forma parte del dominio público del Estado, no todo el dominio público está constituido por obras públicas.
Dominio eminente del Estado y dominio público:
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El “dominio eminente del Estado”, abarca tanto bienes públicos como privados del Estado; mientras que el “dominio público” sólo abarca bienes públicos del Estado.
Dominio público y jurisdicción: Muchas veces existe jurisdicción sobre bienes de dominio público, pero el Estado también tiene otros bienes que pertenecen a su dominio privado, y que por lo tanto no les es aplicable la jurisdicción pública.
1.2.4. Definición. Elementos que integran la noción. Hasta fines del siglo XIX, prevaleció la postura del Vertelemy, quien hacía referencia a un concepto “residual” del dominio público, sosteniendo que este estaba integrado por “bienes que no pueden ser objeto de la propiedad privada, y que por su naturaleza componen un dominio público natural”. Con posterioridad Balbe, definió al dominio público como “el conjunto de bienes de propiedad propiedad del del Estado, Estado, afectad afectados os por por la ley ley al uso uso directo directo o indirecto indirecto de de los habitantes”. habitantes”. Parte de la doctrina, opinaba que todos los bienes que componían el dominio público, eran de propiedad del pueblo; pero posteriormente se estableció que como el pueblo no tenía personalidad personalidad jurídica, jurídica, entonces entonces no podría podría vérsel vérseloo como como titular titular de dicho dicho dominio. dominio. Actualmente se habla del dominio como una “propiedad pública del Estado, de derecho público, caracterizada por una amplia serie de limitaciones, impuestas por la finalidad de los bienes”. Definición actual del dominio público: “Derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del derecho público”.
1.2.4.1. Elemento subjetivo: la cuestión acerca del titular del dominio público. El elemento subjetivo hace referencia al sujeto titular de la cosa. Estos bienes pertenecen al Estado o la persona pública, sea nacional, provincial, municipal y sus entes públicos estatales y no estatales.
1.2.4.2. Elemento objetivo: bienes que comprende. Se relaciona con los objetos, bienes o cosas que integran el dominio público. Deben estar específicamente determinados. Bines Inmuebles: Comprenden los bienes principales y los accesorios (pero en ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio público Ej: Los árboles en un parque público, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua), en otros casos los accesorios no integran el dominio público sino el dominio privado del Estado (Ej: Los peces existentes en aguas públicas).
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Bienes Muebles: Son las cosas muebles pertenecientes a personas jurídicas públicas, tienen aptitud para el uso directo o indirecto del público, integran el dominio público. Debe De benn tene tenerr un cará caráct cter er perm perman anen ente te e irrem irrempla plaza zable ble (por (por eso eso las las cosa cosass fung fungibl ibles es y consumibles no integran el dominio público). En nuestro derecho tienen calidad pública dominial: Las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía. Las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas. Las colecciones de los museos. Los libros de las bibliotecas públicas. Los documentos de los archivos públicos. Las banderas de las dependencias públicas. Objetos Inmateriales y derechos: Entre los derechos tenemos (las servidumbres públicas constituidas en beneficio de una dependencia o de una entidad pública, servidumbre de sirga, sirga, servid servidumb umbre re de acued acueduct ucto, o, protec protecció ciónn de fronter fronteras, as, de monume monumento ntoss y lugare lugaress históricos). Los objetos inmateriales (el espacio aéreo y la fuerza hidráulica).
1.2.4.3. Elemento teleológico o finalista: diversos criterios doctrinarios. El uso directo y el uso indirecto: derecho positivo. El conjunto de bienes debe estar destinado a un uso público, directo o inmediato, como indirecto o mediato. Parte de la doctrina sostiene que solo los bienes destinados al uso directo de la comunidad están dentro del dominio público. Otro parte de la doctrina sostiene que también las cosas destinadas al uso indirecto formas parte del dominio público público (Ej: Las obras públicas públicas construidas construidas para la utilidad o comunidad comunidad común). Por ello los bienes de uso indirecto lo hace público (Ej: La afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el dominio público).
1.2.4.4. Elemento normativo: concepto. Autoridad competente. Forma. Porque el concepto de dominio público resulta de la voluntad del legislador, que es quien determina que bienes conformaran el dominio público. La declaración de los bienes como de dominio público, solo puede ser llevada a cabo por declaración de tal, mediante ley formal. El Congreso puede conservarse la facultad de regular los bienes del dominio público que se encuentren dentro de su jurisdicción.
1.3. Régimen y caracteres jurídicos del dominio público. Los bienes bienes del del domini dominioo púb público lico están sometid sometidos os a un régime régimenn jurídic jurídicoo espec especial ial con modalidades propias (el dominio público). El régimen régimen del del dominio público: * Es únic únicoo (todo (todoss los los bien bienes es tiene tiene el mism mismoo régi régime menn espe especi cial al,, pero pero adap adapta tado do a las las particularida particularidades des de cada bien). * El uso común.
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Caracteres. Inalienable: Deben ser cosas muebles que estén en el comercio (Art. 953 del C.C.), están en el comercio todas aquellas cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública. Pero una vez desafecta el bien del dominio público, puede realizarse la venta o enajenación de la cosa. Imprescriptible: La imprescriptibilidad, consiste en la imposibilidad jurídica de que los bines del Estado Estado pued puedan an se objeto objeto de prescripción prescripción adquisitiva por parte de terceros terceros (Arts. 2.400, 3.951, 3.952 y 4.019 del Código Civil). Inembargabilidad: Los bienes del dominio público son inembargables.
1.4. Clasificación (del dominio público). 1) Por razón razón del titular titular del domin dominio: io: Nacion Nacionale ales, s, provinc provinciale iales, s, munici municipal pales es o de entes entes autárquicos. 2) En razón de los bienes que lo componen: a- Naturales: De la naturaleza (playa). b- Artificiale Artificiales: s: De la acción acción del del hombre. hombre. 3) En razón de su composición material pueden ser: aéreos, terrestres, hidráulicos y mixtos. 4) En razón de la jurisdicción aplicable: pueden ser nacionales, provinciales o municipales.
1.5. Creación e extinción del dominio público. Afectación y desafectación de bienes: noción conceptual: autoridad competente; formas. A) Afectación: Afectar es consagra un bien al dominio público. La afectación consiste en el hecho o declaración de voluntad del órgano estatal, con competencia para ello, en cuya virtud el bien queda librado al uso público directo o indirecto. La afectación de los bines que forman el dominio público natural , debe resultar de una ley nacional. La afectación de los bienes que forman el dominio público artificial del Estado, puede resultar no solo de una ley nacional, sino de leyes provinciales, de actos administrativos, etc. B) Desafectación: La desafectación consiste en la manifestación de voluntad o hecho, por el que un bien deja de estar destinado al uso del dominio público. El acto de desafectación debe emanar de los mismos órganos que declararon la afectación (Ej: El cambio de destino de un dominio público, o el cambio de dirección de un camino). Dominio público terrestre. Dominio público marítimo.
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Dominio público aéreo (no existe norma en el Código Civil que le otorgue carácter de dominio público al espacio aéreo; pero el Art. 2.518 establece que la propiedad del suelo se extiende al espacio aéreo en línea perpendicular). Universalidades públicas: bibliotecas o museos.
1.6. Uso de dominio público. El Art. 2.340 inc. 7 del Código Civil hace referencia a los bines destinados al uso público en forma directa.
1.6.1. El uso común o general: concepto; sujeto; caracteres; naturaleza jurídica. Es el uso uso que que pued pueden en real realiz izar ar toda todass las las pers person onas as en form formaa dire direct cta, a, indi indivi vidu dual al o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente (Ej: El tránsito por las vías y lugares públicos, la contemplación de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas bibliotecas públicas). públicas).
Caracteres del uso común: * Libre (no esta sujeto a ninguna autorización administrativa). * Gratuito. * Impersonal. * Ilimitado. Naturaleza jurídica: La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece el uso común de los bienes dominiales constituye un Interés Simple de los particulares.
1.6.2. El uso especial o privativo: concepto; sujeto; caracteres. Adquisición: permiso de uso y concesión de uso: noción; caracteres y naturaleza jurídica de ambas figuras; diferencias. El uso adquirido por prescripción: problemática. Situación jurídica del permisionario y del concesionario. Es aquel que solo pueden realizar la personas que hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Los usuarios, son determinados.
Caracteres del uso especial: * Reglado (solo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal. * Oneroso (surge del acto administrativo que otorga el permiso o concesión) * Personal (es la diferencia sustancial con el uso común). * Limitado (se conceden en uso privativo, por un período determinado de tiempo).
Permiso de uso.
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Es un acto administrativo, en virtud del cual la Administración Pública otorga, a una persona persona determina determinada, da, un un uso especial especial sobre sobre un un bien bien de dominio dominio público. público. Posee Posee la carac caracter terísti ística ca de “precariedad”, por tratarse de un permiso; no da lugar a indemnización y debe otorgarlo la Administración Pública.
La concesión de uso. La concesión de uso se distingue del permiso de uso, por estar destinada a actividades de importancia económica y social.
El uso adquirido por prescripción. Se discute si por medio de la prescripción adquisitiva, se puede adquirir un derecho especial o privativo de uso, sobre un bien de dominio público. Parte de la doctrina está de acuerdo con esta posibilidad, pero otra parte de la misma, se manifiesta en forma negativa. Los que dicen que si, exigen la existencia de una ley formal que autorice la prescripción, y que el uso que le de el tercero al que se le otorga, cumpla con el destino de fin público.-
1.7. Protección del dominio público. Vías administrativas y judiciales. Situación de los particulares: diversos supuestos. El Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público (ya que todas las normas que regulan la actuación de la Administración Pública en su relación con el dominio público, están establecidas en Interés Público). La protección se logra por dos vías, la Administrativa y la Judicial: Vía Administrativa: A cargo de la Administración Pública la cual en ejercicio del Poder de Policía, procede directamente, por si, por sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de recurrir a la vía judicial por lo cual su actitud, siendo entonces lícita, no puede motivar la acción policial de despojo por parte del afectado (la improcedencia de la Acción de Despojo requiere que el carácter público de la cosa sea indudable). Cuando no existe un derecho especial de uso, la acción de despojo es improcedente (ya que cuando se es titular de un derecho especial de uso, la acción de despojo es procedente, pero siempre que se la promueva con relación al bien sobre el cual se otorgó el derecho especial de uso, y siempre que los hechos configuren realmente un despojo); es por ello que si la desafectación es válida, no puede dar lugar a un interdicto de despojo. Vía Judicial: La opción entre la autotutela y las Acciones Judiciales no depende de principio alguno, sino exclusivamente de la discrecionalidad administrativa, es decir de la valoración de las circunstancias, lo que determina el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto. Es por ello que el Estado puede promover ante los órganos judiciales las Acciones Petitorias o Posesorias pertinentes de derecho común.
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El Código Civil declara imprescriptible la Acción Reivindicatoria de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio (Art. 4.019 Inc. 1º), lo cual admite la procedencia de la Acción Reivindicatoria de las cosas dominiales, deducible ante la autoridad judicial. En ciertos casos la administración carece de posibilidad de elegir la vía para lograr la tutela, debiendo recurrir exclusivamente al Organo Judicial: * Cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con relación al dominio público. * Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En al caso la administración debe recurrir al órgano judicial en demanda de apoyo a sus pretensiones, para el ejercicio de sus prerrogativas públicas.
Situación de los particulares: diversos supuestos. Además Adem ás del del titul titular ar de la cosa cosa públ pública ica (Perso (Persona na Públ Públic icaa estat estatal al o no esta estatal tal), ), está estánn legitimados para la tutela del dominio público los particulares en general, y los colindantes, permisionario permisionarioss y conce concesionario sionarios, s, en particular. particular. En general los particulares o administrados gozan de acción para tutelar el dominio público en defensa de los “intereses supra-individuales”. Conn resp Co respec ecto to a cier cierta ta clas clasee de part partic icul ular ares es o admi admini nist stra rado dos: s: los los coli colind ndan ante tess con con dependencias dominiales (frentistas y ribereños) los permisionarios y concesionarios poseen particularida particularidades. des. A los propietarios colindantes con el dominio público (calles, caminos, cursos de agua, etc), se les admite el ejercicio de acciones judiciales contra un particular o administrado, vecino o no del lugar, que por hechos suyos imposibilita el tránsito o libre uso de la dependencia del dominio público. La acción tiene por objeto lograr el cese del hecho o acto perturbador realizado en la dependencia dominial, a fin de que se restablezca el libre uso de ella. En cuanto a los permisionarios y concesionarios de uso del dominio público se les reconoce el derecho a promover acciones judiciales contra terceros, respecto del uso de la cosa objeto del permiso o de la concesión, pues estos sujetos con relación a terceros tiene la cuasi possessio iuris de una cosa determinada.
1.8. 1.8. Compos Composició ición n del dominio dominio públic públicoo en particu particular lar:: terres terrestre tre:: maríti marítimo mo y de las aguas; aéreo. Las universidades públicas. Naturaleza Naturaleza jurídica jurídica del agua. agua. El agua es una cosa, conforme el Art. 2.311 del Código Civil. El agua “per se”, no es ni mueble ni inmueble, sino que debe tenerse en cuenta el lugar donde se halla. Atento a ello, el agua puede estar en una u otra categoría. Así el agua de los ríos, arroyos, lagos, etc. es inmueble por naturaleza, el agua que corre por los acueductos, canales, cañerías, etc., es inmueble por accesión y finalmente el agua embotellada, el agua almacenada en un estanque es una cosa mueble. B) Metodología legal. I) En nuestro régimen jurídico existen normas sobre aguas tanto en la legislación nacional como en la provincial, lo que es resultado del sistema federal de nuestra forma de gobierno. La legislación nacional comprende: A) La Constitución Nacional (Arts.: 12, 14, 20, 26, inc. 9, 12, 16, 107, 108) B) El Código Civil.
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C) El Código Código de Minería: Minería: En el título III “De las relaciones relaciones entre el propietario y el minero; sección II “De la explotación, encontramos algunas disposiciones sobre aguas. D) El Código Penal (Arts.: 132 Inc. 1 y 2; 184 Inc. 2 y 187) E) La Ley Federal de Irrigación. F) Las leyes de pesca: Nº 17.500 y 17.094. G) Ley de Organización de Obras Sanitarias de la Nación. La legislación provincial comprende: A) Las constituciones provinciales, por ej. las constituciones de Chubut (Arts.: 77 a 88); Mendoza (Arts.: 186 a 189, etc.). B) Los códigos rurales también contienen normas sobre aguas. II) Ventajas e inconvenientes de su metodología. En general se esta de acuerdo en que ciertas normas básicas del derecho de aguas sean reguladas por una ley Nacional y otras por leyes locales, por lo tanto, nuestro derecho actual responde mas o menos a esta concepción. Es evidente que el Código Civil o un Código Cód igo de Ag Aguas uas Naciona Nacional,l, no pod podría ríann legisla legislarr adecua adecuadam damente ente para para nue nuestro stro extens extensoo territorio, en el que se dan los mas diversos climas y las situaciones mas distintas en relación al agua; por ejemplo, muy distinta legislación necesitan La Pampa o San Luis por una parte y Entre Ríos por la otra. Lo que una Ley Nacional debe regular son los principios básicos generales del régimen de aguas. Ahora lo que habría que preguntarse es si dichas normas deben estar incluidas en el Código Civil o corresponde la sanción de un código especial. La doctrina suele estar dividida al respecto. Así algunos propician la sanción de un Código Nacional de aguas sin perjuicio de la legislación local, mientras que otros sostienen la posición contraria: si el Código Civil trata de las aguas en lugar especial, prácticamente implica la existencia de un Código de Aguas, pero tiene la ventaja sobre este, de que se conserva una mayor unidad entre las materias que están relacionadas entre si. III) Metodología del código. En el libro tercero (títulos I, V, VI, XIII) encontramos las normas sobre aguas: I) Titulo I . En el capit capitul uloo únic únicoo “D “Dee las las cosa cosas” s” cons conside idera rada dass en rela relaci ción ón a las las pers person onas as encontramos la clasificación del dominio en dominio publico y dominio privado que tiene singular importancia en materia de aguas. II) Titulo V. El capitulo I “De la Apropiación” en los Arts. 2.447, 2.548 y 2.549 contiene normas sobre la pesca. III) Titulo VI. Un titulo importante del Código Civil es el de “De las restricciones y limites del dominio” integrado por cincuenta artículos. (La mitad se refieren al agua). IV) Titulo XIII. Los capítulos I, II, III y IV se refieren al agua. C) Clasificación de las aguas. Se puede dar la siguiente clasificación: 1. Aguas publicas (Dominio publico). a- Playas de mar. b- Aguas Aguas interiore interiores. s. c- Mar territorial. d- Ríos y demás cursos de agua que corren por cauces naturales .
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e- Lagos navegables. f- Aguas subterráneas. g- Aguas pluviales que caigan en lugares públicos. h- Cualquier agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general. 2. Aguas Privadas (Dominio Privado). a- Lagos no navegables. b- Aguas Aguas pluviale pluvialess que caigan caigan en inmue inmuebles bles de de los particulares particulares o que entren entren en ellos. ellos. c- Aguas que surjan (broten) en los terrenos de particulares siempre que no corran por cauces naturales. d- Vertientes que nacen y mueren dentro dentro de una misma heredad, aunque formen cauce. cauce. 3. Aguas Comunes (Cosa Común). a- Alta mar. D) Mar Territorial (Jurisdicción Nacional y Provincial) . Desde un punto de vista jurídico el mar se divide en dos zonas: I) Alta Mar: Es aquella parte del mar alejada de las costas y formada especialmente por las zonas batial y abisal. abisal. La Convención Convención sobre Alta Mar define en su Art. 1ro. la alta mar como la parte del del mar no pertenecie perteneciente nte al mar territorial territorial ni a las aguas aguas interiores interiores de un un Estado. Estado. En su Art. 2do. Agrega que estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá legítimamente pretender someter cualquier parte de ella a su soberanía. Es interesante recordar que la convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos dice en su Art. 1ro. que todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar. II) Mar Territorial: Al terminar la playa, o sea la línea de las bajas mareas comienza el mar territorial. La Convención sobre Mar Territorial y la zona contigua dice en su Art. 1ro. que la soberanía de un Estado se extiende fuera de su territorio y de sus aguas interiores, a una zona zona de mar mar ady adyace acente nte a sus costas costas,, desig designad nadaa con con el nombre nombre de mar territor territorial. ial. Esta soberanía se ejerce de acuerdo con las disposiciones de estos artículos y demás normas del D. Internacional. En nuestra legislación de acuerdo a la reforma de la ley 17711, el Art. 2.304 Inc 1ro. ha quedado redactado así: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos : 1) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua”. El Código actual dice: “Hasta la distancia que determine la legislación especial”, porque porque con anterioridad anterioridad el 29 de diciembre diciembre de 1966 1966,, se había sancionado sancionado y promulgado promulgado la ley 17094 sobre el Mar Territorial. Esta ley en su Art.1ro decía: La soberanía de la nación Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas desde la línea de las mas bajas mareas, salvo en los casos de los golfos de San Matías, Nuevo y San Jorge en que se medirán desde la línea que unen los cabos que forman su boca. En su Art. 2do. decía: La soberanía de la Nación Argentina se extiende asimismo al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad profundidad de 200 metros o mas mas allá de de ese limite, limite, hasta hasta donde la profundida profundidadd de las aguas aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas. E) Aguas Pluviales
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Son las que provienen de la lluvia, ya sea inmediata (ejemplo: el agua que cae de las nubes en un terreno) o medianamente (ejemplo: la misma agua que corre hacia y por terrenos inferiores), siempre que conserven su individualidad y puedan ser determinadas. A- DIST DISTIN INCI CIÓN ÓN A ESTA ESTABL BLEC ECER ER SEGÚ SEGÚN N QU QUE E CAIG CAIGAN AN EN HERED EREDAD ADES ES PARTICULARES PARTICULARES O EN LUGARES PÚBLICOS. 1- En heredades particulares: Dice el Art. 2.635: Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, cayesen, o donde entrasen entrasen y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores. La disposición es bien clara, ya sea que el agua caiga directamente en un fundo privado privado o entre entre en el, esta esta agua agua pertene pertenece, ce, es es de propied propiedad ad del del dueño dueño del del fundo. fundo. Cual es titulo en cuyo mérito el dueño del fundo hace suyas las aguas? La doctrina discrepa en torno a si estas aguas son adquiridas por el particular dueño de la heredad respectiva por apropiación o por accesión. a- Criterio de la apropiación. b- Criterio Criterio de la accesión: accesión: para que haya ocup ocupación ación se requiere requiere un acto de voluntad voluntad –Art. 2.525 - que en este caso no es es necesario. El Art. citado exige animo de apropiárselas, animo que no es requerido por el Art. 2.635. En cambio el Art. 2.571 solo requiere adherencia natural o artificial y aquí se da tal adherencia, la que debe apreciarse conforme a la naturaleza propia del agua. 2- En lugares públicos Dice al Art. 2.636: Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, públicos, aunque sea desviando desviando su curso natural, natural, sin que los vecinos vecinos puedan alegar alegar ningún ningún derecho adquirido. El agua pluvial que cae en un lugar público es una res nullius? o tiene otra naturaleza jurídica? jurídica? La cartera, a pesar de que parte de la doctrina sostiene que esta agua es res nullius, considera que se trata de agua publica, de agua perteneciente al dominio publico. A primera vista, impresiona la propia redacción del Art. 2.636, pero si prestamos una mayor atención, vemos que, en verdad, no contradice la concepción de que se trata de aguas pertenecie pertenecientes ntes al dominio dominio público. público. El Art. 2.341: Las personas personas particulare particularess tienen tienen el uso y goce goce de los bien bienes es públ público icoss del del esta estado do o de los los esta estado dos, s, pero pero esta estará rá suje sujeto toss a las las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales. Y el Art. 2.636 viene a ser una reglamentación particular del caso general previsto por el el Art. 2.3 2.3 41. 41. F- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RÍOS, LAGOS, VERTIENTES E ISLAS 1- RÍOS 1- Clasificación a- Clasificación en relación a su navegabilidad Es importante la clasificación en ríos navegables y en no navegables. Por ej.: si no es navegable el aluvión pertenece a los dueños de la propiedad ribereña; pero si es navegable, tal acrecentamiento de tierra pasa a poder del Estado. Se sostiene que si el río es navegable de hecho físicamente, y se navega, haya o no resolución de la autoridad publica, el río jurídicamente es navegable. RÍOS NACIONALES E INTERNACIONALES INTERNACIONALES
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Río nacional: Es aquel que todo su curso lo efectúa dentro de un solo Estado. Es decir, desde su nacimiento hasta su desembocadura a una determinada nación. Río internacional: es aquel que su recorrido pasa por mas de un Estado o separa a un Estado de otro. 2-Elementos constitutivos de un río Los elementos constitutivos de un río son dos: el agua y el cauce. El agua es el elemento primordial del río y el cauce es el lugar donde corre el agua. El cauce se divide en dos partes: partes: a- el piso, que es la parte mas profunda del cauce, cauce, que esta cubierta prácticamente siempre por agua; b- la ribera interna, que se encuentra a ambos lados del piso cuando el terreno se eleva y exteriormente marca el limite del río. Mas Mas allá allá de la riber riberaa inte interna rna se encu encuen entr traa la riber riberaa exte externa rna (llam (llamad adaa tamb tambié iénn margen). La margen o ribera externa no forma parte del río, de su cauce, pero si la ribera interna. El río termina donde termina la ribera interna. La línea que separa la ribera interna de la externa se llama línea de cota; pero la doctrina y la jurisprudencia estaban contestes en que correspo correspondía ndía aplica aplicarr el Art. Art. 2.577 2.577 referen referente te al aluvió aluvión, n, Art. que que dice: dice: Tampo Tampoco co constituyen aluvión las arenas o fango que se encuentran comprendidas en los limites del lecho del río determinado por la línea a que llegan las mas altas aguas en su estado normal. O se que de acuerdo a la norma transcripta, la línea de ribera, la que separa la ribera interna de la ribera externa es, donde llegan las mas altas crecidas normales; no por cierto, las inundaciones inundaciones o crecidas extraordinarias. Con la sanción de la ley 17.711, el Art. 2.340 Inc. 4° es reformado y ahora si expresamente se determina el limite del río. Dice el Art. 2.340 Inc 4°: Las plazas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas dañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias, Ahora bien, las crecidas media ordinarias implican establecer una línea ribera mas cerca del río, mejor dicho, de la parte parte media media del del río que las mas altas aguas aguas en su estado normal. Es decir, el río se angosta , su ribera interna es de menor anchura. Con respecto a la ley 17.711, se considera considera erróneo la reforma por dos motivos: a- establecer la línea de ribera sobre la base de las altas aguas en su estado normal es menos complejo que establecerla sobre la base de las crecidas medias ordinarias. b- con la reforma reforma nace el enfrenta enfrentamiento miento entre entre el nuevo Art. Art. 2.340 Inc 4° y el Art 2.577; 2.577; la ley 17.711 17.711 debería haber haber armonizado las dos disposiciones para evitar dificultades. dificultades. Concluyendo, en la actualidad el principio de las creaciones medias normales se adopta para fijar el limite exterior de la ribera interna, o sea para fijar la línea de la ribera, también llamada línea de cota. DETERMINACIÓN DETERMINACIÓN DE LA LÍNEA DE LA RIBERA La fijación sobre el terreno de la línea de ribera, o sea donde termina la ribera interna y donde comienza la ribera externa o margen, es de competencia de la administración publica. Es claro el Art. 2.570: Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el uno de la materia seria dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero solo puede exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformado. Dentro De ntro de nue nuestr stroo régime régimenn instituc institucion ional, al, cabe cabe la siguie siguiente nte pregu pregunta nta:: Autorid Autoridad ad administrativa provincial o nacional? Si los ríos atraviesan las provincias será competente la autoridad administrativa provincial; pero si la parte ribereña afectada se encuentra dentro de
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la Capital Federal o del territorio de Tierra del Fuego o e las Islas Malvinas, la autoridad administrativa será nacional. 3- Propiedad de los ríos: Como norma general, los ríos pertenecen a las provincias por donde pasan. NO CONFUNDIR CON LA JURISDICCIÓN PUES ESTA PERTENECE A LA NACIÓN. El Código Civil, en el Inc. 3° Art. 2.340, incluye toda clase de ríos, sean o no navegables, entre los bienes del dominio publico del Estado. Los particulares tienen, en consecuencia solo el uso y goce de ellos conforme a las leyes y reglamentos que dicte el Estado ( Art. 2.341). VELEZ ha consagrado disposiciones que aparecen como restricciones a los DERECHOS DE LOS PARTIC PARTICULA ULARES RES al uso y goce goce de los bienes bienes que forman forman parte del del domini dominioo publico publico del Estado Estado,, en este este caso caso de los ríos. ríos. Tales Tales son: son: Art. 2.640: Si el río o canal atravesare alguna ciudad o población se podrá modificar por la respectiva respectiva municip municipalidad alidad,, el ancho de la calle calle publica, publica, no pudiendo pudiendo dejarla dejarla de menos menos de quince metros. Art. 2.641: Si los ríos fueran navegables , esta prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación navegación o el libre paso de cualquier cualquier transporte fluvial. Art. 2.642: Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Art. 2.643: Si las aguas de los ríos se estancasen, corriesen mas lentas o impetuosas, o torciesen su curso natural, los ribereños a quienes tales alteraciones perjudiquen, podrán remover los obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas con el fin de que las aguas se restituyan a su estado anterior. Art.2.644: Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, correspond correspondee al estado o provincia los gastos gastos necesarios necesarios para volver volver las aguas aguas a su estado anterio anterior, r, si fueran fueran motiva motivadas das por culpa culpa de alguno alguno de los ribereñ ribereños, os, que hiciese hiciese obra perjudicial, perjudicial, o destruyese destruyese las obras defensivas defensivas,, los gastos serán pagados por el, a mas de la indemnización del daño. Art. 2.645: 2.645: La construcció construcciónn de represas represas de agua de ríos o arroyos se regirá regirá por las normas del derecho administrativo. Art.2.646: Ni con la licencia del Estado, Provincia, o Municipalidad, podrá ningún ribereño extender sus diques de represas mas allá del río o arroyo. 2- LAGOS Definición: Se trata de una masa mas o menos grande de agua, dulce o salada, que ocupa una concavidad de corteza terrestre, con o sin comunicación con el mar. El Código Civil tiene dos textos referentes a los lagos: el Art. 2.340 Inc 5° y el Art. 2.349. Cabe distinguir si el lago es o no navegable. 1- Lagos navegables: De acuerdo al Art. 2.340 Inc 5° antes de la reforma, pertenecían al dominio publico: los lagos navegables por buques de mas de 100 toneladas , y también sus márgenes. El Art. 2.340 Inc 5° ha quedado redactado así, después de la sanción de la ley 17.711: Quedan comprendidos entre los bienes públicos....Inc 5°: Los lagos navegables y sus lechos. La nueva redacción del Art. 2.340 Inc 5° acarrea dos problemas que no resuelve: a- Que entiende por lago navegable? Antes lo sabíamos, era el lago navegable por buques de mas de 100 toneladas y ahora lo ignoramos. Teníamos una norma fija, quizás no muy clara,
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pero que que prácticamente prácticamente funciona funcionaba ba bien: bien: en cambio, cambio, ahora pasamo pasamoss a una norma norma incierta, incierta, la voluntad del poder administrador. b- Se ha eliminad eliminadoo del del dominio dominio publico publico a las márgene márgeness de los los lagos lagos navega navegables. bles. La reforma, desacertadamente, desacertadamente, obra la parte del Inc. Inc. 5° que dice : ... y también sus márgenes.... , y en cambio, agrega:.... agrega:.... y sus lechos. El lecho es una parte parte del lago, por lo tanto, tanto, con decir lago se esta hablando hablando de su lecho. Con el mismo motivo motivo jurídico que se dice y sus lechos podría decirse, decirse, y sus aguas,. Todo ello esta igualmente de mas y propio de una técnica defectuosa. De todos modos, este agregado no tendría consecuencias jurídicas mayores si no fuera por la exclusión de las márgenes, según vimos antes. En efecto, las márgenes tanto de un lago como de un río no forman parte del lago ni del río; no forman parte de la tierra que las aguas cubren en sus crecidas medias ordinarias, y por tanto, son son un lugar lugar relativ relativame amente nte seco, seco, transi transitab table, le, que en los ríos navega navegable bless comprende el camino de siga y en los lagos navegables implica la existencia de un camino publico, publico, apropiad apropiadoo e impresc imprescindible indible para el uso adecuado adecuado del del lago. lago. La margen viene después de la ribera, es la zona lateral que limita con la ribera interna, pues la ribera externa vale tanto como decir margen. 2- Lagos No Navegables Dice al Art. 2.349: El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios propietarios ribere ribereños. ños. Este artículo artículo ha dado lugar lugar a una seria discrepancia discrepancia en en nuestra doctrina doctrina sobre la naturaleza jurídica que le corresponde. Así se ha sostenido: sostenido: a- Que pertenecen pertenecen al dominio publico; publico; b- que pertenecen pertenecen al propietario propietario del suelo, suelo, lo que según según los casos llevare llevare al Dominio Privado Privado del del Estado o de los particulares particulares.. La opinión que sostiene que los lagos no navegables pertenecen al propietario del suelo, se fundamenta en los siguientes argumentos: 1er. Argumento: Redacción Redacción del Art. 2.340 Inc 5°: Al disponer el Inc 5°, Art. 2.340 que los lagos navegables pertenecen al dominio público público a CONTRARIO CONTRARIO SENSU, SENSU, los no navegable navegabless pertenece pertenecerían rían a los propietarios propietarios del suelo. 2do. Argumento: el Art. 2.349: Velez en este artículo no trata la naturaleza jurídica de estos lagos, que ya la dio por resuelta, sino que tiene en mira exclusivamente el caso de los propietarios ribereños en cuyo fondos no esta el lago, sino que el lago linda con tales fondos. Era común común en nuestro país, cuando cuando la Corona otorgaba otorgaba tierras y aun después después de 1810 se siguió por un tiempo con esa costumbre, que los limites de dos fondos de los campos se fijara por accidentes naturales. El codificador, en el Art. 2.349, contempla el caso de los propietarios ribereños que llegan hasta la ribera del lago, que limitan con el lago. El lago no navegable en estos casos, pertenece al dominio privado del Estado, porque porque esta esta en tierras tierras que no salieron salieron nunca nunca de de la propied propiedad ad estatal. estatal. 3- VERTIENTES. 1- Naturaleza Jurídica. El lugar donde el agua subterránea sale a la superficie, aflora, brota, toma el nombre de fuente fuente mana mananti ntial al y tamb tambié iénn verti vertien ente te.. Sobr Sobree todo todo esto esto ultim ultimo, o, algu alguno noss auto autore res, s, diferenciando el manantial de la vertiente
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El Código Civil antes de la sanción de la ley 17.711 no legislaba sobre la propiedad del agua subterránea subterránea.. La doctrina considera consideraba ba que las aguas aguas subterránea subterráneass pertenecían pertenecían al propietario propietario de la superficie y como fundame fundamento nto para esta posición posición indicaba indicaba los Arts. 2.637, 2.648 y 2.650 del Código Civil. En la actualidad, después de la reforma, el Art. 2.340 Inc 3° quedo así redactado: ..... quedan comprendidos comprendidos entre los bienes públicos .....las aguas subterráneas. subterráneas. 4- ISLAS. 1- Concepto: Una isla es tierra firme que emerge del nivel de las mas altas aguas en su estado normal, quedando rodeada rodeada por dichas aguas. 2- Código Civil Argentino Velez otorga a las islas formadas o que se formen en todos los ríos y en los lagos navegables, la calidad jurídica de bienes de dominio publico. Decía al respecto el Art. 2.340 Inc 6° antes de la reforma de 1.968: Son bienes del dominio publico.....las islas formadas o que se formen en en el mar territorial o en toda clase de río, o en en los lagos navegables.... navegables.... A contrario de lo expresado, se desprende que las islas de los lagos no navegables, de las vertientes vertientes que nacen nacen y mueren mueren en una heredad heredad (Art. 2.359 C. Civil) y de vertientes vertientes que no forman cauce Art. 2.637 Código Civil son del dominio privado del Estado o de los particulares particulares según según el caso. caso. 3- Ley 17.711 La ley 17.711 modifico el inc 6° del Art. 2.340 por el siguiente: QUEDAN COMPRENDIDOS COMPRENDIDOS ENTRE LOS BIENES PÚBLICOS... las islas i slas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezc pertenezcan an a particula particulares. res. Es importante el agregado de la frase: cuando ellas no pertenezcan pertenezcan a particulares, no obstante lo dispuesto en el anterior Art. 2.340 Inc 6°, que no hacia salvedad alguna, los propietarios propietarios adquirieron adquirieron el dominio dominio de las islas, sea por la posesión treintañal, treintañal, sea porque porque los estados provinciales se las vendían. El fenómeno es particularmente curioso en el Delta del Paraná. No obstante los términos rigurosos del anterior Inc 6°, estas islas estaban en el comer comercio cio,, se compr compraba aban, n, se ven vendía dían. n. Frente Frente a la realida realidadd impone imponente nte de este este hecho hecho y tenien teniendo do en cuenta cuenta los interes intereses, es, los interes intereses es sociale socialess bien bien entend entendido idos, s, los tribuna tribunales les aceptan la validez de esos títulos..... los hechos se habían sublevado contra la ley. El anterior Inc. 6° cayo en desuso. La razón de ser de la modificación modificación es pues, convalidar convalidar el mencionado mencionado en desuso desuso y otorgar seguridad a los títulos adquiridos durante la vigencia del Código de Velez. Quienes critican a la reforma sostienen, en primer lugar que al agregar el párrafo ...Cuando ellas no pertenezcan pertenezcan a particulares,.. para nada modifica modifica la condición jurídica de las islas que siguen perteneciendo al dominio publico y en segundo lugar, que a pesar que la reforma reforma pretendió pretendió subsanar subsanar una cuestió cuestiónn social, social, cual es es la de los innumer innumerable abless títulos obtenidos durante la vigencia de la norma anterior, ya sea a través de ventas realizadas por las provincias, o por medio de la usurpación, no lo logra porque si las islas pertenecen al domi domini nioo publ publico ico,, va de suyo suyo que que son son impre impresc scrip riptib tible less y adem además ás las las disp dispos osic icion iones es provinciale provincialess que autorizan autorizan la venta de las islas contemplad contempladas as en el Art. 2.340 inc 6°, son inconstitucionales y por lo tanto, nulas las adquisiciones que en ellas tienen basamento. Solo el Congreso puede cambiar el carácter jurídico de las islas, es decir, desafectarlas en este caso particular.... 5- AGUAS SUBTERRÁNEAS.
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Definición: Son aquellas que se encuentran debajo de la tierra. Propiedad de las Aguas Subterráneas: a- Código de Velez El Código Civil no tenia norma expresa alguna sobre la materia, por lo cual las mismas debían regirse por las normas generales. Al resp respec ecto to dice dice al Art. Art. 2.51 2.518: 8: La prop propie ieda dadd del del suel sueloo exti extien ende de a toda toda su profundidad profundidad,, y al espacio espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculare perpendiculares. s. Comprende todos los objetos objetos que se encuentran encuentran debajo del suelo, suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del del espacio aéreo, puede extender en el sus construcciones, construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas, y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre ese espacio. Ahora Aho ra bien, no hab habiend iendoo una norma norma espec especial ial que contra contradije dijera ra esta esta genera general,l, la doct doctrin rinaa y juris jurispru prude denc ncia ia se inclin inclinab aban an decid decidid idam amen ente te a cons conside idera rarr que que las las agua aguass subt subter errá ráne neas as eran eran agua aguass priv privad adas as,, o mas mas clar claro, o, que que perte pertene necí cían an al prop propie ieta tario rio de la superficie. La reforma de 1.968, encara y resuelve el problema de las aguas subterráneas. b- Ley Ley 17.711 17.711 Así el Inc. del Art. 234: ....Quedan comprendidos entre los bienes públicos.....3-...y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario propietario del fundo de extraer extraer las aguas aguas subterránea subterráneass en la medida medida de su interés interés y con sujeción a la reglamentación. El agua subterránea pasa a la jerarquía de cosas del dominio publico, pero el propietario propietario del del fundo tiene un un derecho derecho preferen preferente te a la extracc extracción ión en la la medida medida de su interés interés y con sujeción
2. El dominio privado del Estado: concepto. Régimen jurídico. El dominio privado del Estado se encuentra regulado por el Art. 2.342 del Código Civil; consti constituy tuyend endoo una propie propiedad dad privad privadaa del del Estado Estado,, siéndo siéndole le aplica aplicable bless las reglas reglas de la propiedad propiedad privada privada del derecho derecho común; común; no obstante obstante ello, posee posee algunas algunas exaltacione exaltacioness deriva derivadas das del del interés interés púb públic lico, o, en funció funciónn de cierta ciertass exo exorbit rbitanc ancias ias propias propias del derec derecho ho público. público.
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