LA SITUACIÓN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MÉXICO

LA SITUACIÓN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MÉXICO XI JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Doctrina Jurídica, Núm. 613 Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Leslie Cuevas Garibay, Rosa María González Olivares y Wendy Vanesa Rocha Cacho Formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

LA SITUACIÓN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MÉXICO XI JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL Sergio García Ramírez Olga Islas de González Mariscal Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES México, 2011

Primera edición: 22 de noviembre de 2011 DR © 2011, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-607-02-2341-9

CONTENIDO

Mesa 1 CONSTITUCIONAL PENAL Y DERECHOS HUMANOS Situación actual de los derechos humanos en México. . . . . . . . . . . . . Raúl Plascencia Villanueva

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Seguridad ciudadana y derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando García Cordero

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Seguridad pública, proceso penal y derechos humanos. . . . . . . . . . . . Sergio García Ramírez

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Mesa 2 CONSTITUCIONAL PENAL Autonomía del Ministerio Público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . René González de la Vega

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El Ministerio Público en la reforma constitucional de 2008. . . . . . . . Miguel Carbonell

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Organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo Ojeda Bohórquez

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Principios de la función judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Nader Kuri

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Mesa 3 DERECHO PENAL SUSTANTIVO Sacrificio de inocentes en aras de la seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Alicia Azzolini Bincaz ¿Se justifica la muerte de particulares en la persecución de delincuentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Nimrod Mihael Champo Sánchez La legítima defensa. Casos particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 María Elena Leguízamo Ferrer Defensa legítima y cumplimiento del deber. En la persecución de la delincuencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Miguel Ángel Aguilar López Responsabilidad penal por omisión. Bases doctrinarias . . . . . . . . . . . 169 Olga Islas de González Mariscal Imputación de muerte por omisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Enrique Díaz-Aranda Mesa 4 DERECHO PENAL INTERNACIONAL Derechos humanos y migración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Fernando Batista Jiménez El derecho penal frente a la trata de personas (problemas técnicos y político criminales). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Miguel Ontiveros Alonso La etapa de investigación inicial en el proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Alejandro Sosa Ortiz

CONTENIDO

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Mesa 5 DERECHO PROCESAL PENAL (COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES) Las denominadas etapas intermedia y de juicio en el proceso penal oral acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Marco Antonio Díaz de León El procedimiento administrativo sancionador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Rafael Márquez Piñero Mesa 6 SEGURIDAD PÚBLICA Seguridad ciudadana y juicios orales en México. . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Guillermo Zepeda Lecuona Territorio, cambio social y delincuencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Fernando Escalante Gonzalbo Inseguridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Luis de la Barreda Solórzano Mesa 7 CRIMINOLOGÍA E HISTORIA La justicia penal: estado actual de la investigación histórica. . . . . . . . 291 Elisa Speckman Guerra Salvador Cárdenas Gutiérrez Profesionalización del criminólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Luis Rodríguez Manzanera

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CONTENIDO

Mesa 8 EJECUCIÓN PENAL Y PENITENCIARIO Situación general de las prisiones en la actualidad a nivel nacional . . 317 Antonio Sánchez Galindo La situación actual de las mujeres en reclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Victoria Adato Green Mesa 9 POLÍTICA CRIMINAL Política criminal y sistema de justicia penal en materia de delincuencia organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Moisés Moreno Hernández Observaciones críticas a la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro: delitos graves y libertad. . . . . . . . . . . 361 Rodolfo Félix Cárdenas Los derechos humanos y el combate a los delitos en México: breve referencia al caso de secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Luis González Placencia Julieta Morales Sánchez De la política criminal a la seguridad nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 María de la Luz Lima Malvido Mesa 10 CRIMINALÍSTICA Breve examen crítico de las técnicas aplicadas para determinar la autoría de disparos de arma de fuego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Rafael Moreno González

CONTENIDO

XI

El papel del perito en criminalística y del perito médico-forense en la investigación de las muertes violentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Pedro Pablo Carmona Sánchez Bases de datos criminalísticos en la Procuraduría General de la República. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Miguel Óscar Aguilar Ruiz Mesa 11 MENORES DE EDAD Situación de la justicia para menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 Ruth Villanueva Castilleja El derecho de menores y su perspectiva en México. . . . . . . . . . . . . . . 463 Roberto Ramos Cuéllar Justicia restaurativa y menores en conflicto con la ley penal. . . . . . . . 471 Sergio José Correa García Análisis de los criterios jurisprudenciales sobre justicia para menores. 483 Rubén Francisco Pérez Sánchez

La situación actual del sistema penal en México. XI Jornadas sobre Justicia Penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 22 de noviembre de 2011 en Formación Gráfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México, 57630. Se utilizó tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares (impresión offset).

SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Raúl Plascencia Villanueva* Sumario: I. Introducción. II. La reorientación del sistema de justicia en México. III. La situación actual de los derechos humanos en México y su impacto en el sistema de justicia penal. IV. Reflexión final.

I. Introducción Las constantes modificaciones al marco jurídico mexicano trajeron como consecuencia una reducción en la protección de los derechos humanos a través de un adelgazamiento de las garantías previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se incorporaron figuras tales como el arraigo, la denuncia anónima, el régimen de excepción para la delincuencia organizada o bien el endurecimiento de las penas que son un reflejo de esta orientación que se pretende justificar bajo el falso dilema de seguridad pública versus derechos humanos, cuando más bien el sistema de justicia penal debe reforzarse por medio de la protección de los derechos humanos. El moderno derecho penal y procesal penal en el siglo XXI se constituyen como una de las más firmes garantías de reconocimiento y respeto de los derechos humanos, por lo que al observarse la tendencia por reducir determinadas libertades en pro de una mayor seguridad, no queda claro si la solución estriba en una permanente reforma en esa dirección, no obstante que a casi dos décadas de iniciado ese camino parecería que no sólo no se ha logrado dotar a la sociedad de una mayor seguridad pública, sino que se ha propiciado uno de los episodios más violentos del México contemporáneo. En el contexto anterior, la reforma al sistema de justicia penal constitucional mexicano, del 18 de junio de 2008,1 representa una de las modifica* Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación. 3

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RAÚL PLASCENCIA VILLANUEVA

ciones de mayor profundidad al marco jurídico de nuestro país, misma que hoy motiva el análisis y debate público en torno a su instrumentación, de ahí la importancia de aportar las propuestas, en las que la experiencia y la revisión de las condiciones en que se encuentra el sistema de justicia penal en su conjunto permitan superar los retos actuales y garantizar de mejor manera el acceso a la justicia de los habitantes de este país. II. La reorientación del sistema de justicia en México La reforma de junio de 2008 implicó la modificación de diez artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con lo que se establece un nuevo rumbo de la justicia penal al abordar diecisiete aspectos que representan serias implicaciones en cuanto al funcionamiento del sistema de justicia penal constitucional; por un lado, se reduce el goce de los derechos humanos y, por el otro, se recurre a la tendencia por otorgarle mayores facultades al Ministerio Público y a los elementos de corporaciones policiales. Los aspectos antes aludidos se clasifican en cuatro vertientes: a) flexibilización de figuras, principios y derechos, como sería el caso del principio de legalidad en materia de órdenes de aprehensión y auto de formal prisión; b) establecimiento constitucional de un régimen de excepción para los casos de delincuencia organizada, con la figura de la extinción de dominio; c) la introducción de nuevas figuras, como sería el caso de los medios alternativos de solución de controversias; la posibilidad de realizar investigaciones para todos los elementos de corporaciones policiales; la acción penal privada; la introducción de justicia oral; la participación de la comunidad en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delitos, así como de las instituciones de seguridad pública, y el ámbito exclusivo federal para legislar en materia de “delincuencia organizada”, y d) la reorientación de algunas figuras y fórmulas, como es el caso de la extensión de la flagrancia para la detención al incorporar la posibilidad de que cualquier persona pueda detener en flagrancia del delito “inmediatamente después de haberlo cometido”; en materia de prisiones se elimina el concepto de readaptación social y se incorpora el de “reinserción social”; se restablece el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas; se modifican las reglas para que opere la remoción de servidores públicos del área de seguridad pública, así como un régimen especial de seguridad social para los servidores públicos miembros de las corporaciones policiales, periciales y Ministerio Público.

SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

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1. El proceso de la inacabada reforma al sistema de justicia penal Los ordenamientos jurídico-penales de nuestro país han estado sujetos a una contante y profunda revisión, ejemplo de ello lo constituyen las reformas de 1993 y 1996, en las que se introdujo en el texto constitucional el concepto de “delincuencia organizada”, la calificación de “delitos graves”, así como, “la intervención de comunicaciones privadas”, en lugar de obtenerse un mejor desempeño, con el consecuente efecto de ampliar la eficiencia, se presentó uno de los episodios de mayor impunidad y violencia que ha vivido México.2 En el mismo sentido se orienta la reforma en materia de justicia penal de junio de 2008, reafirmando la tendencia que en los últimos años se ha orientado hacia la expansión de una especie de perversidad del aparato estatal, y que busca en el permanente recurso de la reforma a la legislación penal una solución aparente a los problemas sociales, desplazando hacia el plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que podría resolverse en el ámbito de lo instrumental (de la protección efectiva). El gran problema de la inflación legislativa para designarla con términos económicos, por la que atraviesa nuestro país, situación que sin lugar a duda no es un problema menor, lejos de contribuir a generar un clima de convivencia pacífica entre los individuos y el gobierno, ocasiona un recrudecimiento de la violencia. Es por ello que surge la discusión sobre la conveniencia o no de buscar un derecho alternativo, en el que no impere la represión y el castigo sino, por el contrario, que concilie los derechos y garantías de los individuos, en un esquema bajo el cual las instituciones cumplan de una mejor manera con sus metas institucionales, y los miembros de la sociedad se encuentren en posibilidades de disfrutar plenamente los derechos que les reconoce el orden jurídico. 2 Los

ataques de miembros de la delincuencia organizada cada día más sangrientos propician que al día de hoy sean un promedio de 27 personas que diariamente se atribuyen a los miembros de dichas organizaciones delictivas, homicidios que lamentablemente permanecen la impunidad ante la falta de investigaciones adecuadas. Y ¿quiénes son las víctimas? ¿Otros miembros de delincuencia organizada en lo que parecería ser un ajuste de cuentas? ¿O miembros de corporaciones policiales que se niegan a replegarse a sus exigencias y requerimientos o tal vez porque no cumplieron compromisos previamente asumidos? Por otra parte, los niveles de impunidad reconocidos por el propio gobierno federal se sitúan en un 97%, circunstancia que coloca en una grave crisis el tema de la seguridad pública en el ámbito nacional, lo cual tiene una clara explicación derivada de las fallas estructurales existentes en el sistema de seguridad de pública.

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Ahora bien, en las últimas décadas cobra presencia una dirección de reforma legal enfocada al endurecimiento de las leyes penales, la cual permite a los legisladores adoptar una actitud de reforma legal ante el fenómeno de la delincuencia, lo cual se aleja de lo que hemos precisado y que algunos la denominan “la huida del derecho penal”, llevada a la práctica con frecuencia en la actualidad y que se refiere a la reacción del Estado cuando recurre al sistema de penalizar o endurecer las penas como respuesta ante el fenómeno de la delincuencia. Los resultados suelen ser más negativos que favorables a los intereses de la sociedad, pues se le impone al derecho penal una carga que debería ser objeto de persecución de otras áreas del derecho y que se antojan de imposible realización. Hemos llegado al absurdo de sentencias de 900 años imposibles de cumplir y contrarias al espíritu constitucional o a la sobresaturación del sistema carcelario del país con pésimos resultados en la seguridad pública. En virtud de lo anterior, se deja de lado un antiguo principio que hoy cobra mayor validez, lo que intimida al delincuente no es la magnitud de la pena, sino la certeza de que será detenido si transgrede la ley y la rapidez y seguridad de que le será aplicada la sanción,” de otra manera se pierde la confianza en la ley penal y se genera un sentimiento que propicia el desorden basado en la certeza de que no obstante la trasgresión de la ley penal el castigo no sobrevendrá, el imperio de la impunidad. Algún antecedente similar en cuanto al cambio de orientación constitucional de la justicia penal podríamos situarlo en la gran reforma de 1900, que dio origen al Ministerio Público y que eliminó a los jueces de instrucción, desde entonces no fue sino hasta septiembre de 1993 cuando se modificó el texto constitucional para incluir los conceptos de delitos graves, delincuencia organizada, autorización al Ministerio Público para detener y retener hasta por 48 horas a los indiciados de algún delito bajo los supuestos de delitos graves y casos de urgencia, modificación de las reglas para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución. Posteriormente sobrevinieron las reformas constitucionales del 3 de julio de 1996, 8 de marzo de 1999, 21 de septiembre de 2000 y 14 de agosto de 2001, las cuales reiteraron la tendencia por incorporar contenidos propios de leyes secundarias a la Constitución, así como adecuar su contenido para lograr la expedición de leyes que inicialmente resultaban contrarias al sentido constitucional, como es el caso de la Ley Federal de Lucha contra la Delincuencia Organizada, así como la Ley Federal para la Administración de Bienes Asegurados, Abandonados y Decomisados.


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2. Establecimiento de un régimen de excepción para los casos de delincuencia organizada La reforma de junio de 2008 refuerza la perspectiva de integrar un régimen especial para la delincuencia organizada, mismo que se presenta en un esquema de reducción de derechos, contenido por demás discutible, que lejos de lograr una prevención real del delito, propicia que los delincuentes se tornen más violentos y perfeccionen cada vez más su modus operandi, en un ambiente de amplia impunidad en el que eventos tales como el narcotráfico, el narcomenudeo o los ajustes de cuentas entre integrantes de la delincuencia organizada; éstos se reproducen cada día con mayor frecuencia, además con una práctica que pone en mayor riesgo a la sociedad. De igual manera, se observa una práctica cada vez más frecuente de omitir: realizar las investigaciones de homicidios y desapariciones de personas, bajo el argumento de que derivan de “ajustes de cuentas entre delincuentes organizados”. En este entorno, la reforma prevé la posibilidad del arraigo hasta por cuarenta días, sólo en el caso de delincuencia organizada, con la posibilidad de prorrogarlo por otros cuarenta días más. El arraigo, desde sus orígenes a raíz de la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales, a principios de la década de los ochenta, se consideró como una medida cautelar tendente a evitar que a una persona, respecto de la cual existían mínimos elementos para suponer alguna relación en la comisión de un delito, le fuera limitado el derecho de salir de su domicilio, de esa manera se lograba garantizar que podría ser llevada a la justicia. La reforma incorpora al texto constitucional el arraigo, pero lo coloca en franca oposición al derecho a la presunción de inocencia, que fue precisamente uno de los argumentos que se dirigió en términos de crítica con mayor frecuencia a dicha figura, toda vez que, sin existir elementos para suponer, en ocasiones, la consumación de un delito se le priva a una persona de su libertad. El arraigo, si bien constituye una medida cautelar que data de la década de los ochenta, ha dado lugar a excesos en cuanto a su ejecución, así como respecto de la falta de controles a cargo del Ministerio Público ejecutor, por lo que una de las grandes deficiencias existentes en la materia se relaciona con los controles para vigilar que en la ejecución del arraigo se eviten excesos, así como para garantizar la reparación adecuada de los daños a la persona arraigada cuando, no obstante haber estado privada de la libertad, se determine la ausencia de elementos para hacerla probable responsable de un delito.

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De igual manera, se legitima un régimen de prisión especial para los miembros de la delincuencia organizada, a través de “centros especiales”, con la autorización de restringir sus comunicaciones, salvo las relativas a su defensor. Desde 1996 se abrió la puerta para el establecimiento de un régimen especial para la delincuencia organizada, sin embargo, dicha circunstancia sólo era aplicable para el caso de la legislación secundaria, con la reforma constitucional se incorpora un nuevo marco jurídico para la delincuencia organizada con diversas figuras que colocan a las personas involucradas en una condición muy deplorable. III. La situación actual de los derechos humanos México y su impacto en el sistema de justicia penal

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El panorama complejo que existe en materia legislativa, así como las diferentes prácticas que lesionan los derechos humanos es una constante en el país, es ahí donde se inserta el trabajo de la comisiones y procuradurías de derechos humanos que poco a poco han consolidado una forma capaz de demostrar con eficacia la violación de los derechos humanos, a continuación presentamos algunos problemas en el ámbito de las seguridad pública y la procuración de justicia en nuestro país. 1. El ejercicio efectivo del derecho a la seguridad pública El derecho a la seguridad pública constituye un elemento primordial para consolidar el sistema de libertades y garantizar el respeto irrestricto en el ejercicio, la protección y la promoción de éstos, de ahí que se vulnere debido a los diversos problemas que se presentan a lo largo y ancho del territorio nacional, como lo son: la delincuencia organizada, en especial el problema de la penetración del narcotráfico, el secuestro y, más recientemente, los estallidos de violencia presentados en diferentes partes del territorio nacional, en donde la acción del Estado no logra aún generar un clima de paz y de estabilidad como una condición para el ejercicio de los derechos humanos.3 Ejemplo de lo anterior lo encontramos en que, del 1o. de enero de 2010 a noviembre del presente año, hubo en el país aproximadamente 8,406 per3 Véase más al respecto en los dos Informes sobre el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad pública que realizó la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2006 y 2008, México, disponibles en la página http://www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm, consultada el 19 de octubre de 2010.


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sonas ejecutadas; en donde Chihuahua es el estado con mayor número de ejecuciones, con un total 2,885, y por debajo de este se encuentran Sinaloa con 1,268, Durango con 500, Baja California con 438, Guerrero con 462, Jalisco con 376 y Sonora con 277. Resulta importante señalar que del total de 8,406 homicidios, 7,769 corresponden a hombres y 637 a mujeres, de los cuales 132 eran menores de edad; 7,756 particulares, mientras que 650 eran servidores públicos; de dichas cifras es posible advertir que se cometen un promedio de 27 homicidios diarios, lo cual nos da una idea del problema de inseguridad en que vivimos los mexicanos.4 El flagelo de la inseguridad que vive el país resulta alarmante, pero aún más oprobioso es el hecho de que algunos servidores públicos pretendan orientar su función para violentar los derechos humanos de las personas, o bien para descalificar su función, es ahí donde cobra especial relevancia el trabajo desarrollado por los organismos públicos de protección y defensa de los derechos humanos, como lo es la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 2. La tortura y los tratos crueles en la prospectiva de la CNDH La tortura es considerada como una de las prácticas más reprobables y, por tanto, de mayor preocupación para toda la humanidad, de ahí que internacionalmente se le considere un delito de lesa humanidad,5 también es 4 La cifras que se presentan en este apartado son proporcionadas por el Programa de Presuntos Desaparecidos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que desde hace más de 10 años lleva acabo el seguimiento de dicha información, a través de consulta directa a la autoridad investigadora, por medio de los diarios de circulación nacional, así como visitas in loco. 5 Recomendación General 10/2005, sobre tortura. Recomendación 37/2007, sobre el caso de 14 mujeres víctimas de atentados a su integridad personal y libertad sexual y otros por parte de elementos del Ejército Mexicano. Recomendación 38/2007, sobre el caso de los hechos ocurridos, los días 2, 3 y 4 de mayo de 2007, en los municipios de Nocupétaro, Carácuaro y Huetamo, en el estado de Michoacán. Recomendación 39/2007, sobre el caso de los hechos de violencia ocurridos el 7 de mayo de 2007, en la ciudad de Apatzingán, en el estado de Michoacán. Recomendación 29/2008, sobre el caso del señor José Fausto Gálvez Munguía. Recomendación 30/2008, sobre el caso del señor Óscar Cornejo Tello. Recomendación 31/2008, sobre el caso del señor Fausto Ernesto Murillo Flores. Recomendación 32/2008, sobre el caso del señor Jesús Picazo Gómez. Recomendación 33//2008, sobre el caso del señor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendación 60/2008, sobre el caso de tortura de A1. Recomendación 672008, sobre el caso de tortura de A1 y A2.

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dable aludir a la tortura en su calidad de tipo penal, es decir, como descripción legal de un comportamiento ante el cual puede sobrevenir una consecuencia jurídico-penal, lo cual guarda una distancia y, por ende, diferencia de su concepción en el ámbito de los derechos humanos, toda vez que al otorgársele esta calidad emerge la posibilidad de configurar la responsabilidad penal y por tanto imponer una pena.6 La tortura representa un de las más graves violaciones a los derechos humanos que se pueda ejercer, ya que al no poder allegarse de los elementos capaces de demostrar la culpabilidad de un individuo, los servidores públicos realizan una inquisitio veritatis per tormenta.7 De lo anterior se desprende que la tortura se define como todo acto por el cual el dolor o sufrimiento agudos, físicos o mentales son infligidos deliberadamente a una persona por agentes de la función pública o a su instigación, con el fin, principalmente, de obtener de ella o de un tercero informaciones o confesiones, de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que haya cometido, o de intimidarla o de intimidar a otras personas.8 Recomendación 13/2009, sobre el caso de los señores Ausencio González Gómez, Felipe Nery Marmolejo Muñiz, Erika Yazmín Pérez Martínez y Karen Esperanza Pérez Martínez. Recomendación 18/2009, sobre el caso de los señores Rodolfo Sandoval García y Sergio Huerta Tena, en el municipio de La Huacana, en el estado de Michoacán. Recomendación 28/2009, sobre el caso del señor Miguel Ángel González González. Recomendación 31/2009, sobre el caso del señor José Carrasco Soto. Recomendación 33/2009, sobre el caso de los señores Adrián López Hernández, Saúl Hernández y Silvia Analuisa Sentíes Lucio. Recomendación 34/2009, sobre el caso de la detención de 22 elementos de las Policía Ministerial y de la Coordinación de Investigación Preventiva y Logística en Ciudad Juárez, Chihuahua, el 1o. de abril de 2008. Recomendación 37/2009, sobre el caso del señor Jaime Hernández Chávez en la comunidad de Antúnez, municipio de Parácuaro, estado de Michoacán. Recomendación 59/2009, sobre el caso de la detención de ocho personas en el panteón de Villa Ahumada, Chihuahua. Recomendación 61/2009, sobre el caso de A1 y A2. Recomendación 66/2009, sobre el caso del menor JJLD. Recomendación 70/2009, sobre el caso de los señores FMN, JBC, AVE y PVE. Recomendación 71/2009, sobre el caso de los señores Ramón Ortiz Ríos, Ramón Ortiz Miranda y René Canales Ortiz. Recomendación 73/2009, sobre el caso del señor Ricardo García Arroyo, en Ciudad Juárez, Chihuahua. Recomendación 77/2009, sobre el caso de V1. 6 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 28. 7 A decir de Félix Reinaldi desde sus inicios se empleó como medio para investigar la verdad de lo acontecido véase más al respecto en Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 97. 8 Por otra parte, no debemos caer en la pretensión de utilizar de manera indiscrimi-


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Por otra parte, en el ámbito jurídico, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, en el artículo 3o., describe a la tortura en el sentido siguiente: comete el delito de tortura el servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero, información o confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada. No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.

La anterior descripción de la tortura fue la consecuencia de la suscripción de los compromisos insertos en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en lo sucesivo Convención de la ONU), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986.9 Independientemente de los esfuerzos que se han hecho en el ámbito nacional e internacional para tipificar la tortura, así como para evitar que se presente,10 esta no ha podido ser erradicada y, peor aún, en los últimos años muestra un incremento, así como nuevos métodos que resultan más difíciles de detectar. La Comisión Nacional ha recibido un total de 5,534 quejas en torno a la práctica de la tortura, durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, que corresponden a 196 orientaciones directas, 1,357 remisiones y 3,981 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos nada el término tortura, pues de ser así “nada puede ser tortura y con un ligero cambio de perspectiva, todo puede ser tortura: la picana eléctrica, la miseria, el aburrimiento o una vaga insatisfacción, hacen que la palabra tortura se vuelva simplemente gráfica, se vacía su definición legal y se la sustituye por una vaga idea de sentido moral. Entonces es fácil disipar la tortura apelando a un sentimiento moral superior al de los oponentes o críticos”. González González, Rossana, “El control internacional de la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes”, Universidad de Granada, p. 78. 9 Plascencia Villanueva, Raúl, “La tortura y su tipificación en el ámbito nacional e internacional”, Memoria de los Foros sobre Tortura en México, México, CNDH, 2002, pp. 27-88. 10 Ejemplo de dichos esfuerzos son las 480 visitas de supervisión penitenciaria que realizó durante 2009 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que es la instancia responsable de desarrollar las funciones del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura en nuestro país, y para este año se prevén realizar cerca de 550 visitas a lugares de detención tales como cárceles municipales, separos de seguridad pública o de juzgados, centros de reclusión para adultos, centros de internamiento para adolescentes y albergues para la atención de víctimas del delito e instituciones psiquiátricas, ubicados en diversos puntos del país.

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últimos 456 corresponden a 2005, 480 a 2006, 735 a 2007, 1,220 a 2008, 1,320 a 2009 y 1,323 a 2010, sin que hasta la fecha algún servidor público haya sido sancionado por esa práctica, pese a que se han emitido 100 recomendaciones al respecto durante dicho periodo, de lo anterior se desprende un incremento de un 275%, respecto de las quejas recibidas en 2006 y las de 2009. Lo anterior es posible advertirlo gracias al trabajo diario de las comisiones y procuradurías de derechos humanos del país, que han podido identificar que algunos servidores públicos pertenecientes a diversas corporaciones policiales, con la finalidad de obtener de un probable responsable, una declaración confesional, una información, o bien para castigar, intimidar o coaccionar a una persona, incurren en atentados contra su integridad física o psicológica, configurando lo que algunos instrumentos internacionales describen como tortura física o psicológica, lo cual ha propiciado que el número de quejas por tortura no haya disminuido y persista como una práctica en la que el sufrimiento propiciado a las víctimas deriva de la aplicación de procedimientos no apegados a derecho. Asimismo, se observa que el modus operandi de los integrantes de las corporaciones policiales, en los casos denunciados por tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes, sigue el mismo patrón: bajo el argumento de que la detención deriva de una denuncia anónima o de aparentes actos de flagrancia en la comisión de un ilícito, y que tales hechos violatorios de derechos humanos se presentan durante la detención y mientras la persona queda bajo su custodia; además ocurre que los responsables de dicha detención no se identifican, o bien tratan de no dejar evidencia alguna de su participación, cubriendo sus rostros o la matrícula de las unidades en que se transportan, lo cual facilita la impunidad, al no ser identificados plenamente. Los lugares donde se cometen principalmente esos atentados a la dignidad humana y a la integridad física de las personas, son los propios domicilios de las víctimas,11 los medios de transporte en que son trasladadas,12 las instalaciones de las corporaciones policiales13 y, en ocasiones, los parajes solitarios,14 antes de ser presentados ante la autoridad ministerial competente. 11 Recomendación

33/2008, sobre el caso del señor Antonio Paniagua Esquivel. 37/2009, sobre el caso del señor Jaime Hernández Chávez, en la comunidad de Antúnez, municipio de Parácuaro, Michoacán. 13 Recomendación 41/2009, sobre el caso de los señores Juan Ramón Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Pérez Chávez. 14 Recomendación 31/2008, sobre el caso del señor Fausto Ernesto Murillo Flores. 12 Recomendación


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Cabe señalar que entre los métodos de tortura denunciados se reconocen, respecto de la tortura física, diversas modalidades, entre las que se encuentran traumatismos causados por golpes dados con las manos, los pies y objetos contundentes, así como golpes propinados con tablas en los glúteos y en los oídos; asfixia o ahogamiento con métodos como aplicación de agua simple o gaseosa en la nariz, o en la boca, así como inmersiones en ríos, pozos, piletas o en cubetas, o la colocación de bolsas de plástico en la cabeza; otra forma de tortura son las descargas eléctricas en los genitales, el recto, los pies, las piernas y el tórax; quemaduras con cigarrillos y fierros calientes; así como también producir lesiones permanentes con armas de fuego; igualmente violencia sexual; colgar de los pies, los dedos o el cuello,15 atar de los pies y vendar los ojos.16 En este orden de ideas, la tortura psicológica constituye un ataque a los mecanismos fundamentales de funcionamiento individual y social de la persona. En esas circunstancias, el torturador no sólo trata de incapacitar físicamente a la víctima, sino también de desintegrar su personalidad; aspira a destruir la idea que tiene de sus raíces, de su familia, de la sociedad, de sus sueños, sus esperanzas y sus aspiraciones de futuro. Al deshumanizar y vencer la voluntad de su víctima, el torturador crea un ejemplo que aterrorizará a todos aquellos que después se pongan en contacto con ella. De esta forma, la tortura puede dañar la voluntad y la coherencia de comunidades enteras. Además, la tortura puede dejar daños profundos en las relaciones íntimas entre cónyuges, padres e hijos y otros miembros de la familia, así como en las relaciones entre las víctimas y sus comunidades.17 La víctima puede tener súbitas rememoraciones o recuerdos intrusivos en los que, una vez y otra, vive el acontecimiento traumático, y esto incluso estando la persona despierta y consciente, o puede sufrir pesadillas recurrentes que incluyen elementos del acontecimiento traumático en su forma original o en forma simbólica. El sufrimiento ante la exposición a elementos que simbolizan o limitan el trauma se manifiesta con frecuencia por una fal15 Recomendación 55/2009, sobre el caso de los señores Juan Durán Robles y José Guadalupe González. 16 Recomendación 41/2009, sobre el caso de los señores Juan Ramón Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Pérez Chávez. 17 Recomendación 37/2007, sobre el caso de 14 mujeres víctimas de atentados a su integridad personal y libertad sexual y otros por parte de elementos del Ejército Mexicano, en la zona de tolerancia de Castaños, Coahuila. Recomendación 33/2008, sobre el caso del señor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendación 34/2009, sobre el caso de la detención de 22 elementos de la policía ministerial y de la coordinación de investigación preventiva, operativa y logística en ciudad Juárez, Chihuahua el 1o. de abril de 2008.

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ta de confianza y por miedo a las personas dotadas de autoridad, incluidos médicos y psicólogos.18 En las recomendaciones 34/2009, 8/2010, 15/2010, 21/2010 y 62/2010, por citar algunas, se pueden advertir los daños causados a la psique de las personas agraviadas por este tipo de tortura, en las cuales, las víctimas quedaron con secuelas, debido al trato que recibieron durante el tiempo en que permanecieron bajo la custodia de los servidores públicos, en el que se les amenazó con causarles daño físico tanto a ellos como a sus familias. Los trastornos psicológicos más recurrentes asociados con la tortura son los estados depresivos, el estado de ánimo deprimido, el interés disminuido en casi todas las actividades, los trastornos de alimentación y del sueño, la agitación, la fatiga, el sentimiento de inutilidad, la falta de concentración, las ideas de suicidio y el estrés postraumático, lo que se detecta principalmente con la presencia de trastornos de la memoria en relación con el trauma, tales como recuerdos intrusivos, pesadillas e incapacidad de recordar aspectos importantes del trauma. La víctima puede ser incapaz de recordar, con precisión, detalles específicos de los actos de tortura, pero sí podrá recordar los principales aspectos de su experiencia. De los casos documentados se puede acreditar que la finalidad de la tortura en la investigación de delitos utilizada por el personal de las corporaciones policiales, es incriminar, así como servir de medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva y pena. A este respecto, no escapa el hecho de que en la actualidad algunos elementos de corporaciones policiales han diversificado y modificado los métodos empleados en la práctica de la tortura, en razón de que procuran no dejar huella material, o bien eliminar cualquier evidencia que permita acreditarla y, en consecuencia, sancionarla: los agraviados refieren que los envuelven en cobijas para después golpearlos con puños y pies y con objetos contundentes, en toda su superficie corporal. Sobre el particular, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sustentan una sólida doctrina en relación con la protección del derecho a la vida y la vigencia del derecho a la integridad personal, en el marco de las obligaciones positivas y negativas asumidas por los Estados parte para garantizar y proteger los derechos humanos, los cuales pueden ser analizados desde dos puntos de vista. El primero de ellos tiene que ver con los efectos de los hechos de violencia o delincuencia cometidos por particulares. El segundo enfoque lleva a considerar las acciones de los agentes del Estado que vulneran este derecho, 18 Plascencia

Villanueva, Raúl, op. cit., p.60.


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en especial en aquellos casos que pueden tipificarse como torturas; tratos crueles, inhumanos o degradantes o hipótesis de uso ilegítimo de la fuerza no letal.19 De conformidad con el artículo 1.1. de la Convención Americana, para determinar que una violación de los derechos humanos puede ser atribuida a un Estado parte, de conformidad con las reglas del derecho internacional, se debe de estar en un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo, esto es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordando los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno.20 De lo anterior se desprende el deber del Estado de garantizar la integridad y seguridad de las personas, así como de asegurar que los presuntos responsables de un delito sean sometidos a las reglas del debido proceso, y por ningún motivo resulta admisible que lleven a cabo conductas prohibidas por la norma penal, so pretexto de la investigación. En el mismo sentido se encuentran los planteamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que establecen el deber de: los Estados partes de tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Los Estados parte se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados parte tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción.21

El Estado tiene el deber de garantizar su propia seguridad, y no es tema de discusión el que toda sociedad padezca violaciones a su orden jurídico. Pero por graves que sean estas acciones y por culpables que puedan resultar los responsables de determinados delitos no es dable admitir que el poder se 19 Véase

más al respecto en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, publicado el 31 de diciembre de 2009, disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Seguridad/ seguridadv.sp.htm#A, consulta realizada el 18 de octubre de 2010. 20 Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, párrafo 76. 21 Véase más al respecto en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, publicado el 31 de diciembre de 2009.

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ejerza sin límite alguno, o que el Estado se valga de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujeción al régimen de derecho. Por lo anterior expuesto, ninguna actividad estatal puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana, la cual se reconoce como presupuesto del ejercicio de los demás derechos, entre ellos el derecho a la libertad, a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, al desenvolvimiento de la personalidad, a la integridad física y psíquica.22 3. Desaparición forzada o involuntaria de personas La desaparición forzada de personas constituye otra de las violaciones más graves a los derechos fundamentales del hombre, por lo que el Estado es el primer obligado a combatirla. Desde el momento en que éste deja de reconocer su responsabilidad en los hechos o se niega a proporcionar información necesaria para la localización de los agraviados, o conocer su suerte o destino final, se actualiza una violación de lesa humanidad que afecta sustancialmente la integridad, seguridad, libertad y vida de las personas.23 La desaparición forzada es calificada por la doctrina y las prácticas internacionales como un delito contra la humanidad,24asimismo, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos afirma que “es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”.25 Este organismo internacional también la califica como “un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal”.26 La desaparición forzada de personas es una de las prácticas que vulneran gravemente el tejido social, y uno de los casos de mayor relevancia respecto de esta práctica es el documentado en 2001 por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el cual fue posible demostrar que durante la denominada década de los setenta y principios de los años ochenta, aproximadamente 275 personas fueron víctimas de los elementos de la denominada “Brigada Especial o Brigada Blanca”, la cual estuvo conformada por servidores públicos del Estado. 22 Idem. 23 Véase más al respecto en la recomendación 26/2001 de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, “Sobre las quejas en materia de desapariciones forzadas ocurridas en la década de los 70 y principios de los 80”. 24 Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 369, 687 y 1103. 25 Véase más en la resolución AG/RES.666, de la asamblea general. 26 Resolución de la asamblea general AG/RES.742.


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En dicho caso fue posible documentar que las instancias de gobierno, que constitucionalmente tenían la encomienda de procurar justicia y resguardar los derechos de los ciudadanos, mostraron su incapacidad y negativa para prevenir, investigar y sancionar los hechos, así como para brindar el auxilio necesario a las personas interesadas en indagar el paradero de las víctimas de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas. La investigación realizada por la CNDH implicó formular múltiples requerimientos de información a autoridades de diversos ámbitos de gobierno sobre las personas desaparecidas, solicitudes no siempre correspondidas con una respuesta debida y adecuada, por ello, y no obstante que en términos de ley pudo haberse considerado que ante la falta de informe o bien de respuesta puntual por parte de la autoridad correspondiente se hubieran declarado ciertos los hechos,27 la Comisión Nacional trató de realizar el mejor de sus esfuerzos por allegarse evidencias que permitieran arribar a la verdad histórica y corroborar los hechos que se desprenden de las quejas interpuestas en materia de desaparición forzada de personas. De las enseñanzas que resultaron de la investigación de casos de desaparición forzada sobresale el que al realizar estas conductas, los autores procuraban no dejar evidencia de su actuar, y en especial de las privaciones y retenciones ilegales de los agraviados, con lo que buscaban garantizar la impunidad y evitar el actuar de la justicia.28 Asimismo, las desapariciones forzadas, además de violar innumerables disposiciones nacionales e internacionales, desencadenan a su vez atentados a múltiples derechos reconocidos por el Estado, lo cual implica un abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que dan sustento a las condiciones mínimas para el desarrollo de la persona en sociedad. La presencia de la mencionada práctica supone el desconocimiento o desprecio del deber del Estado, el cual debió adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos y evitar que fueran conculcados. La desaparición forzada de personas también implica una serie de acciones orientadas a la anulación de la personalidad de la víctima, lo cual se inicia con la detención arbitraria del individuo y en el ínterin se conculcan 27 Véase más al respecto en el artículo 38 de la ley que rige el actuar de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 28 Uno de los problemas a los que se tuvo que enfrentar el equipo que integró la recomendación 26/2001 fue que los informes oficiales no contenían datos certeros de lo sucedido, ni mucho menos permitían identificar y saber el destino de los muertos, toda vez que para no dejar pistas que identificaran a sus compañeros, generalmente, a decir de testigos, los cadáveres eran enterrados o incinerados, lo cual hizo imposible su localización y en su caso, su identificación.

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una serie de derechos, a lo que sigue la retención y práctica de interrogatorios, regularmente por medio de tortura física y moral, así como tratos crueles y denigrantes, todo ello al margen de cualquier normatividad y con evidente violación de los más elementales derechos de las personas y, por supuesto, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados en su defensa. Adicionalmente, la práctica de las desapariciones forzadas por sí sola crea un clima incompatible con la garantía debida a los derechos humanos que el Estado tiene a su cargo, en cuanto relaja las normas mínimas de conducta que deben regir los cuerpos de seguridad y los coloca en un plano que asegura la impunidad en la violación de esos derechos. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, hace manifiesto el incumplimiento del deber del Estado de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de sus derechos, lo cual implica la prevención razonable de situaciones que puedan redundar en la supresión de sus derechos humanos. De ahí que resulte inverosímil que en nuestro país, en la segunda década del siglo XXI, persista esta práctica, mas su supervivencia resulta evidente del análisis de las quejas recibidas por este concepto en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que durante el periodo 1 de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, son un total de 191,29 de lo anterior se desprende un incremento de un 770% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009. 4. Detención arbitraria Esta conducta se compone de dos elementos; en primer lugar que se lleve a cabo una detención, que proviene de la palabra latina detentîo, y que 29 De este total que corresponden a siete orientaciones directas, catorce remisiones y 170 presuntas violaciones, por lo que respecta a estos últimos 10 corresponden a 2005, 2 a 2006, 9 a 2007, 27 a 2008, 77 a 2009 y 66 a 2010 (4 recomendaciones). Las entidades federativas en las que se presenta dicha práctica son: Chiapas, Chihuahua, Guerrero, Morelos, Sonora, Nuevo León, Michoacán, Baja California, Coahuila, Tamaulipas, Sinaloa, Veracruz, Tabasco, Jalisco, Distrito Federal, Oaxaca, Durango, estado de México, Quintana Roo, Zacatecas y Aguascalientes. En dicho periodo se emitieron dos recomendaciones por desaparición forzada o involuntaria a las siguientes autoridades: a las Procuradurías Generales de Justicia de Morelos, Guerrero, estado de México, Coahuila, Chiapas, Oaxaca, Aguascalientes, Puebla, Tabasco, la Secretaría de Seguridad Pública de Tabasco, así como a la Secretaría de Seguridad Pública Federal, la Secretaría de la Defensa Nacional, la Secretaría de Marina, la Policía Federal y la Procuraduría General de la República.


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tiene entre sus acepciones: la dilación, tardanza, la privación provisional de la libertad y el delito en que incurre quien, sin ser autoridad, encierra o detiene a alguien privándole de su libertad.30 En segundo término el adjetivo arbitrario, que tiene su raíz en el latín arbitrarîus, y se refiere a que procede con arbitrariedad31 o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.32 De lo anterior colegimos que las detenciones arbitrarias son las conductas en que incurre quien, sin tener autoridad, encierra o detiene a alguien privándole de su libertad y que ocurre procediendo contra la justicia, la razón o las leyes, por medio de una actuación que sólo se sustenta en la voluntad o el capricho. Es de resaltar que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en su artículo 2, señala que: se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.33

En este orden de ideas, cabe destacar la labor de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, ya que de los datos estadísticos de este organismo se desprendió que durante el periodo comprendido de 1999 a junio de 2001 recibió un total de 323 que fueron calificadas como detención arbitraria; además de que con motivo de las conciliaciones que la Comisión propuso a las autoridades solicitó el inicio de diversos procedimientos administrativos o averiguaciones previas aproximadamente en contra de 81 servidores públicos, que incluyeron agentes del Ministerio Público de la Federación, elementos de la Policía Judicial Federal y otros.34 30 Detención,

Diccionario de la lengua española, versión en línea, http://www.rae.es/rae.html. Diccionario de la lengua española, versión en línea, http://www.rae.es/rae.html. 32 Arbitrariedad, Diccionario de la lengua española, versión en línea, http://www.rae.es/rae. html. 33 Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, Pagina de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, http://www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-convention.htm. 34 Recomendación General, Sobre la Práctica de las Detenciones Arbitrarias, CNDH, 2001, p.1, sitio web de la CNDH, http://www.cndh.org.mx/recomen/recomegr.asp. 31 Arbitraria,

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Conviene aquí recordar que la libertad es uno de los atributos esenciales de la persona por el solo hecho de serlo, y que por ello tiene un pleno reconocimiento en la Constitución y por los instrumentos internacionales de los que nuestro país es parte; mas sin embargo su simple reconocimiento, su elevación a la categoría de derecho público subjetivo, del que es titular toda persona, y el deber correlativo, necesariamente a cargo de los servidores públicos del Estado, serían meras declaraciones de buenas intenciones, si la ley suprema no dispusiera, igualmente, los medios que garanticen su respeto, eficacia y exigibilidad, cuyo conjunto se conoce como garantías de seguridad jurídica. Por ello, dentro del régimen de derecho establecido por la Constitución, las personas no sólo gozan de la libertad natural erigida en el derecho sustantivo oponible al poder público, sino que cuentan con los instrumentos que le aseguran que ese derecho no le puede ser arrebatado ni restringido sino en las situaciones y mediante las exigencias previstas en los mandamientos constitucionales. De ahí que resulte indispensable insistir en la necesidad de que los servidores públicos del Estado actúen de conformidad con el marco constitucional y legal existente, para que se logre abatir la incidencia de quejas relacionadas con la detención arbitraria, ya que durante el durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos registró un total de 5,938 quejas35 relacionadas con el particular, lo que muestra el actuar reiterado de los servidores públicos del Estado; en este sentido, de lo anterior se desprende un incremento de un 232% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009. 35 Que corresponden a 375 orientaciones directas, 1,224 remisiones y 4,339 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos últimos, 567 corresponden al 2005, 557 a 2006, 672 a 2007, 1,388 a 2008, 1,319 a 2009 y 1,435 a 2010, en dicho periodo se emitieron 50 recomendaciones. Las entidades federativas en las que se presenta dicha práctica son: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas En dicho periodo se emitieron 46 recomendaciones por desaparición forzada o involuntaria a las siguientes autoridades: las Procuradurías Generales de Justicia de Morelos, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Jalisco, Nayarit, Oaxaca, San Luis Potosí, Tabasco, Quintana Roo, Baja California, Sonora, Chihuahua, Colima, Guerrero, Jalisco, estado de México y Veracruz; a la Secretaría de Seguridad Pública de Chiapas y el Distrito Federal, así como a la Secretaría de Seguridad Pública Federal, la Secretaría de la Defensa Nacional, el Instituto Nacional de Migración, la Secretaría de Marina, la Policía Federal y la Procuraduría General de la República.


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Es importante advertir cómo, a raíz de la estrategia gubernamental de combate frontal a la delincuencia organizada, se han incrementado de forma exponencial las detenciones arbitrarias, así como un sinnúmero de otras violaciones a derechos humanos, y que so pretexto del combate a la delincuencia los elementos encargados de las labores de seguridad pública se aparten del marco legal que delimita su actuación, con la consecuente afectación de los derechos humanos de las personas. De igual forma, es posible advertir diversas inconsistencias en los partes informativos o denuncia de hechos emitidos por los servidores públicos, ya que de ello se desprende el uso de argumentos similares en la mayoría de los casos, pues coinciden en señalar que los agraviados fueron detenidos cuando se efectuaban recorridos de rutina, o bien porque habían recibido denuncias anónimas y procedieron a su detención, ubicando a los agraviados en actitud sospechosa y/o marcado nerviosismo; además, argumentaron haber solicitado permiso para efectuar revisión de rutina, logrando su detención en flagrante delito, siendo común que las pruebas posteriores permiten comprobar que los agraviados fueron detenidos en el interior de sus domicilios en circunstancias diversas.36 De igual manera, destaca el hecho de que la inmensa mayoría de los partes informativos rendidos por dichos elementos, a través de los cuales pusieron a disposición de la representación social a los agraviados y manifestaron haber recibido las denuncias anónimas, no dieron aviso al agente del Ministerio Público correspondiente, limitándose a hacerlo del conocimiento 36 Recomendación

30/2008, sobre el caso del señor Óscar Cornejo Tello. Recomendación 32/2008, sobre el caso del señor Jesús Picazo Gómez. Recomendación 33//2008, sobre el caso del señor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendación 41/2009, sobre el caso de los señores Juan Ramón Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Pérez Chávez. Recomendación 44/2009, sobre el caso de los señores José Luis y Carlos Guzmán Zuñiga, en Ciudad Juárez, Chihuahua. Recomendación 48/2009, sobre el caso del señor Román García Hernández, en el municipio de San Dionisio Ocotepec, Tlacolula, Oaxaca. Recomendación 53/2009, sobre el caso de los señores Gerardo Maximiliano Coronel del Razo, Reynol Roberto Palomo Velo y Esgar Godina Quezada. Recomendación 54/2009, sobre el caso del señor Valentín Arvilla Durán, en Ciudad Juárez, Chihuahua. Recomendación 55/2009, sobre el caso de los señores Juan Durán Robles y José Guadalupe González. Recomendación 70/2009, sobre el caso de los señores FMN, JBC, AVE y PVE. Recomendación 71/2009, sobre el caso de los señores Ramón Ortiz Ríos, Ramón Ortiz Miranda y René Canales Ortiz. Recomendación 73/2009, sobre el caso del señor Ricardo García Arroyo, en Ciudad Juárez, Chihuahua.

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de su superior inmediato e iniciar por su cuenta la supuesta investigación, sin dejar de mencionar que, con excepción de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en los demás preceptos legales no se prevé que los servidores públicos a cargo del Estado y con funciones de policía encargados de la seguridad pública puedan actuar con base en denuncias anónimas, derivándose de ello, precisamente, que no cuentan con facultad alguna para llevar a cabo lo expuesto. De igual manera, es menester referir que, en ocasiones, las detenciones arbitrarias traen aparejada violencia física y/o moral; que los agentes de las corporaciones policiales, al no encontrar elementos que fundamenten y motiven su actuar, construyen la flagrancia para tratar de justificar legalmente sus acciones, obteniendo invariablemente confesiones. Ante tal perspectiva, y de acuerdo con la normatividad relativa a la materia, al momento en que los integrantes de las corporaciones policiales tienen noticia de la comisión de algún hecho delictivo, éstos deben hacerlo del conocimiento del agente del Ministerio Público, y éste, tras el inicio del acta circunstanciada o de la averiguación previa respectiva, debe girar instrucciones a sus auxiliares a fin de que se den a la tarea única y exclusiva de efectuar las investigaciones que el propio Ministerio Público determine. El análisis de las quejas que se tienen permite observar que la víctima de una detención arbitraria, en la mayoría de los casos, no cuenta con elementos de prueba para acreditar el ilegal proceder del servidor público; por lo que en muchas ocasiones el acto de molestia no es denunciado, lo que propicia la impunidad de los elementos de las corporaciones policiales, en demérito de las garantías fundamentales, ya que no es sancionado. 5. Cateos y visitas domiciliarias ilegales Sin lugar a duda, la inviolabilidad del domicilio es un derecho que tiene un fuerte arraigo en nuestra tradición jurídica, baste citar el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, que en su artículo 32 señalaba: “La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: sólo se podrá entrar en ella cuando un incendio, una inundación o la reclamación de la misma casa haga necesario este acto. Para los objetos de procedimiento criminal deberán preceder los requisitos prevenidos por la ley”.37 37 Cfr.

Antecedentes históricos y constituciones políticas de los Estadios Unidos Mexicanos, Secretaría de Gobernación, Orden Jurídico Nacional, Diario Oficial de la Federación, México, 2006, p. 27.


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La protección anteriormente aludida la podemos advertir de igual forma en el artículo 2, fracción IV, de las Leyes Constitucionales de la República Mexicana, decretadas por el Congreso General de la Nación en 1836;38 en el artículo 9, fracción XI, de las Bases de Organización Política de la República Mexicana, sancionadas en 1843;39 en el artículo 16 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857,40 y en el artículo 16, párrafos primero y onceavo, de la Constitución Política vigente.41 De lo anterior se desprende que el objetivo del Constituyente permanente, así como del legislador secundario, es tutelar la inviolabilidad del domicilio y garantizar el respeto de los derechos de los individuos, sin embargo hoy en día, y dadas las circunstancias de inseguridad que vive el país, el criterio judicial se ha ido alejando de esta expectativa de protección, mediante un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia denominada “Intromisión de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. Eficacia de las actuaciones realizadas y de las pruebas obtenidas, cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia”, así como también la tesis de jurisprudencia titulada “Cateo. En acatamiento a la garantía de inviolabilidad del domicilio, la orden emitida por la autoridad judicial debe reunir los requisitos previstos en el artículo 16 de la Constitución, de lo contrario dicha orden y las pruebas 38 2.

Son derechos del mexicano: “IV. No poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes”, op. cit. Antecedentes históricos, p. 136. 39 Artículo 9o. Derechos de los habitantes de la República: “XI. No será cateada la casa, ni registrados los papeles de ningún individuo, sino en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes”. Ibidem, p. 189. 40 Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata. Ibidem, p. 249. 41 Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia, CPEUM, disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm, consultada el 18 de octubre de 2010.

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que se hayan obtenido como consecuencia directa de la misma carecen de existencia legal y eficacia probatoria”.42

En dichas

tesis se afirma que: existen casos de flagrancia cuando se está en presencia de actos delictivos que se están ejecutando o se acaban de ejecutar, por ejemplo: cuando la autoridad policial recibe información en el sentido de que en determinado domicilio tienen secuestrado a un sujeto (delito permanente), o que se está cometiendo una violación (delito instantáneo), que se posee droga o armas (delito permanente), que hay tráfico de personas (delito instantáneo), pederastia (delito instantáneo), casos en los que no se necesitará, necesariamente, orden judicial de cateo que autorice la intromisión o allanamiento del domicilio particular, ya que existiendo flagrancia, el propio artículo 16 constitucional expresamente permite a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, y lógicamente hacer cesar la agresión delictiva.43

Esto significa que la autoridad policial puede irrumpir en el domicilio de un gobernado sin contar con orden de cateo sólo cuando se esté cometiendo el delito dentro del domicilio; igualmente, cuando después de ejecutado un delito en flagrancia el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular. Lo anterior permite apreciar que entre ambos mandatos constitucionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta, así como tampoco que ante conductas constitutivas de delitos el Estado no actúe.44 Es preciso señalar que en caso de flagrancia, la autoridad debe de contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio; datos que se deberán aportar en el proceso, en caso de llegarse a consignar la averiguación correspondiente, a efecto de que el juez pueda tener elementos de evaluación para determinar si en el caso efectivamente se trató de flagrancia. En caso de que no se acredite que la intromisión al domicilio fue motivada por un delito flagrante, tal intromisión así como lo que de ello derive resultará ilegal, lo cual genera a todas luces una reducción evidente de la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, ya que los 42 Las tesis de jurisprudencia 21 y 22 respectivamente que fueron aprobados por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión del 7 de febrero de 2007, México. 43 Idem. 44 Véase supra, sobre la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


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servidores públicos encargados de la investigación de los delitos buscan a toda costa justificar que se trato de un caso de flagrancia para evitar solicitar la orden de cateo que en la mayoría de los casos les serían negadas. Atento a lo anterior, resulta evidente que la determinación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación permitió reorientar el trabajo de las corporaciones encargadas de investigar los delitos, lo cual ha traído consigo un incremento sustancial en el número de quejas recibidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por cateos y visitas domiciliarias ilegales e incumplir con alguna de las formalidades para la emisión de la orden cateo o en la ejecución de éste, durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010 son un total de 3,897,45 de lo anterior se desprende un incremento de un 354% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009. Lo anterior evidencia que los elementos encargados de la seguridad pública, durante la lucha contra el crimen organizado, han incurrido en cateos ilegales, lo cual constituye una práctica que empieza a generalizarse. Lo anterior puede advertirse de los múltiples testimonios de personas agraviadas y otros en su carácter de testigos, quienes han coincidido en señalar el mismo modus operandi de diversas corporaciones policiales, ya que al momento de efectuar algún operativo, el personal comisionado para estas tareas lleva consigo escaleras y mazos para derribar puertas y ventanas para facilitar su acceso a los inmuebles.46 Situación que ha quedado debidamente acreditada en las investigaciones realizadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en las 45 Que corresponden a 201 orientaciones directas, 187 remisiones y 3,509 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos últimos, 279 corresponden a 2005, 270 a 2006, 457 a 2007, 1,059 a 2008, 989 a 2009 y 843 a 2010 (28 recomendaciones). Las entidades federativas en las que se presenta dicha práctica son: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas En dicho periodo se emitieron 22 recomendaciones, por cateos y visitas domiciliarias ilegales e incumplir con alguna de las formalidades para la emisión de la orden cateo o durante la ejecución de este, a las siguientes autoridades: Procuradurías Generales de Justicia de Baja California, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de México, Guerrero, Jalisco, Morelos, Oaxaca, Quintana Roo, Sonora y Veracruz, así como a las Secretarías de Seguridad Pública de Chiapas y del Distrito Federal, y a la Secretaría de Seguridad Pública Federal, la Secretaría de la Defensa Nacional, la Policía Federal y la Procuraduría General de la República. 46 Recomendación 39/2007, sobre los hechos de violencia ocurridos, el 7 de mayo de 2007, en la ciudad de Apatzingán, en el estado de Michoacán.

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que peritos especialistas certificaron los daños a los inmuebles tanto en el interior como en el exterior, lo cual nos da una idea clara de la forma en la que se conducen los servidores públicos, que, en lugar de buscar la profesionalización en las tareas de investigación, perfeccionan sus métodos para introducirse de forma ilegal en los inmuebles o bien para acreditar la flagrancia en la comisión de un ilícito. 6. Situación de los penales en México La readaptación social puede ser entendida como una serie de condiciones, de oportunidades de desarrollo y de protección a la salud del interno que permiten su crecimiento y propician que al reintegrarse plenamente a la sociedad —de la que nunca se le separa del todo— desarrolle una convivencia armónica. El principal cambio en materia penitenciaria respecto a la modificación al artículo 18 constitucional en 2008 es la sustitución del concepto de readaptación social por el de reinserción social (término que entra en vigor hasta junio de 2011), debido a que vuelve a poner a la reinserción en el centro de su esencia, la persona privada de la libertad deja de ser vista como inadaptada, o como alguien a quien se le debe rehabilitar. Pues se trata de una persona que quebrantó una norma y se salió del orden social, por lo cual la sociedad le impone una pena, pero las condiciones de su cumplimiento conllevan la oportunidad de reparar el daño y reinsertarse a la sociedad. Al haberse incorporado este concepto se entiende que las personas sentenciadas son adultos plenamente responsables de sus actos, ya que los jueces sólo sancionan a las personas imputables en tanto son capaces de cumplir con las normas. De allí que se incorpore al debido proceso como el nuevo eje del sistema penitenciario: se trata de un régimen de derechos y de obligaciones durante el cumplimento de la pena que concilia la seguridad con la exigencia del respeto a los derechos humanos mediante órganos y procedimientos idóneos. Sólo así se puede garantizar que el Estado de derecho impere en estos espacios bajo el control de la autoridad, en los que es inadmisible la existencia de formas de autogobierno donde impera la ley del más fuerte o de esquemas autoritarios en los que se rebasa la pena legal impuesta. Este cambio representa una evolución del sistema penitenciario mexicano al alejarse de un enfoque centrado en la sanción y en la persona, a uno más incluyente que concibe como deber del Estado el ofrecer las oportuni-


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dades para realizar un cambio en el interno, concibiéndose como un derecho del mismo para lograr una reintegración exitosa. Para la reincorporación no es suficiente que el sentenciado cambie, se requiere un soporte social más amplio que le ayude para que, una vez fuera del centro penitenciario, encuentre opciones reales para evitar que reincida, lo cual se puede hacer primordialmente con un empleo estable. En este orden de ideas, el artículo 18 constitucional establece cinco elementos que deberán detonar la reinserción del sentenciado: el trabajo, la capacitación laboral, la educación, la salud y el deporte. Por lo anterior, la reincorporación social se debe entender como el derecho de regreso a la libertad de los internos, sin olvidar que el sistema hoy en día merece estrategias que sean aplicadas de manera general y no parcial. En este sentido, el reto del sistema penitenciario radica en la búsqueda de los mecanismos globales que permitan entender el problema como uno solo y que compete a los tres órdenes de gobierno. Si logramos armonizar el concepto de libertad negativa, la cual supone que no hay elementos suficientes que permitan otorgar las condiciones a las que tienen derecho los internos, para lograr una verdadera readaptación social como aspiración mínima. Por eso el ideal como sociedad organizada es brindar a las condiciones que la reforma constitucional ha establecido como principios para el sistema penitenciario en un régimen de transición y coexistencia, entre el nuevo sistema y el anterior. Es preciso superar el actual estado de abandono del sistema de readaptación social, dado que la población penitenciaria nacional alcanza un total de 226,936 internos,47 repartida en los 429 centros penitenciarios existentes en el país, mismos en los que existe una sobrepoblación promedio del 22.29%, elevándose a niveles del 15.57% en las 91 unidades de los gobiernos municipales, al 88.35% en los 10 centros del gobierno del DF y al 16.60% en los 319 centros de los gobiernos estatales. Se debe dotar al sistema penitenciario de suficientes mecanismos para la readaptación del interno, en virtud de que la mayoría de los centros penitenciarios no reúnen las condiciones necesarias en materia de trabajo, capacitación para el mismo y educación, pues en el 45.8% de los centros no existen suficientes actividades laborales remuneradas para la población que desea trabajar, y en el 22.3% no se cuenta con instalaciones para realizar actividades deportivas. 47 Resulta importante observar el crecimiento de la población penitenciara que, según cifras a noviembre de 2010, de la Secretaría de Seguridad Pública Federal, la población interna en el 2000 era de 154,765, cuando la capacidad instalada era de 121,135, y para octubre de 2010, la población se incremento a 222,550 y la capacidad a 181,988.

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También se deben crear programas que permitan enfrentar el problema de la sobrepoblación y se agilicen los procedimientos penales que enfrentan los internos procesados, ya que en promedio la duración de su proceso es de cinco años, de igual manera cabe señalar que del total de reclusos que pertenecen al fuero común, el 41% se encuentra bajo proceso, y apenas el 59% ya recibió una sentencia; en el mismo sentido, los internos del fuero federal procesados representan el 49%, y apenas el restante 51% corresponde a internos sentenciados. Asimismo, hay que implementar formas alternativas de justicia, beneficios de libertad anticipada y sustitutiva de penas; en este sentido es importante atender la problemática de los internos que ingresan por el delito de robo simple, y que representan más del 20% de la población penitenciaria a nivel nacional. Por ello es preciso realizar una reforma penal respecto del control judicial durante el cumplimiento de las penas, a través de la figura del juez de ejecución, así como introducir nuevos esquemas de control en la ejecución de penas. De igual forma se deben mejorar las condiciones de las mujeres internas, dado que del total de la población penitenciaria 95% son hombres y 5% mujeres; las cuales viven en condiciones precarias, pues en el 39.4% de los centros penitenciarios no cuentan con condiciones acordes y funcionales para el alojamiento de las mismas, además de que en el 54.1% de los centros penitenciarios no se proporciona atención médica acorde a sus necesidades. Además, hay que eliminar las irregularidades en el control al interior de los centros que genera el autogobierno, mediante el cual amplios sectores de la población reclusa son controlados por un grupo de internos, pues en el 30.6% de los centros penitenciaros se permite que los internos realicen funciones exclusivas de la autoridad o del personal de seguridad, tales como manejo de llaves, organización de actividades, limpieza y vigilancia de dormitorios, entre otras; asimismo, en el 16.2% de ellos se detectó que algún interno o grupos de internos ejercen violencia o control sobre el resto de la población, mientras que en el 9.1% se identificó que grupos de internos asignan entre la población penitenciaria las actividades laborales remuneradas, constatándose, por último, que en el 3.1% existe explotación sexual entre la población. En este orden de ideas es preciso uniformar los criterios que rigen el funcionamiento de los establecimientos penitenciarios respecto al tratamiento, las condiciones de estancia y la seguridad, ya que existen 33 legislaciones en la materia y un sinnúmero de disposiciones, tales como manuales, instructivos y circulares, las cuales no siempre están estructuradas con base


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en nuestra Constitución y en los diversos instrumentos internacionales, lo que genera violaciones a los derechos humanos de los internos, a lo cual hay que agregar que en el 27% de los centros penitenciarios no se cuenta con reglamentos internos, debidamente aprobados y publicados, ni con manuales de procedimientos para la revisión a las visitas de los internos en el 64.1% de los casos; no hay manuales de procedimientos para atender situaciones de emergencia, tales como riñas, suicidios, evasiones y motines en el 70.1% de los centros; ni con manuales de procedimientos para los operativos de revisión o cateos al interior en el 69.7% de los centros penitenciarios, situación que da pie a que en el 20.3% de los casos, los internos realicen pagos para tener acceso a la visita familiar y/o íntima, para evitar el pase de lista o el cumplimiento de una sanción administrativa, o para poseer artículos como televisión, teléfono o DVD, entre otros; de igual forma a que en el 20.3% de los centros se realicen revisiones indignas durante el ingreso de la visita al centro y que en el 30.6% se apliquen sanciones indebidas.48 Se debe capacitar y sensibilizar al personal de seguridad y custodia respecto a la normatividad que rige el centro, así como en temas de derechos humanos, uso racional de la fuerza, prevención de la tortura y para enfrentar situaciones de emergencia, ya que apenas en el 46% de los centros penitenciarios, el personal de seguridad y custodia cuenta con el equipo necesario para desempeñar las funciones encomendadas; en el 32.2% de los mismos no han recibido capacitación en el último año; de igual forma, en el 21% de los centros no se imparte capacitación a los elementos de seguridad y custodia en el tema de derechos humanos de los internos, así como tampoco se les imparte capacitación sobre el tema de uso racional de la fuerza en el 24.7% de los casos, ni en el tema de manejo de conflictos en el 29.4% de los casos; asimismo, en el 31.8% de los centros penitenciarios no se imparte capacitación a los elementos de seguridad y custodia en el tema de conducción de detenidos, así como de técnicas y tácticas penitenciarias.49 Aun cuando existe una amplia gama de instrumentos jurídicos nacionales e internacionales que describen el trato que deben de recibir las personas internas, es común observar que en los centros de reclusión de nuestro país no se cumplen plenamente los derechos humanos de las personas recluidas, debido, en el mayor de los casos a la sobrepoblación de dichos 48 La

información aquí plasmada se encuentra referida en el Diagnostico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2009, disponible en http://www.cndh.org.mx, consultada el 19 de octubre de 2010. 49 Idem.

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centros penitenciarios que provoca condiciones de vida indignas para las personas internas en esos establecimientos. IV. Reflexión final Las constantes trasformaciones de índole legislativa, así como los cambios a nivel administrativo han provocado que los organismos de protección y defensa de los derechos humanos se profesionalicen, lo cual ha redundado en beneficio de la ciudadanía, que ve en dichos organismos públicos un apoyo constante en contra de las arbitrariedades cometidas por los servidores públicos, que se encuentran bajo la anuencia o tolerancia de los órganos del Estado. El trabajo realizado hasta ahora por los organismos públicos de protección y defensa de los derechos humanos representa una pequeña proporción de lo que se encuentra pendiente por realizar, en donde los sectores públicos, privados y sociales tienen aún una gran responsabilidad, ya que sin el esfuerzo colectivo difícilmente podremos remontar las condiciones de inseguridad, pobreza y marginación que aquejan a nuestro país. Es importante señalar que la seguridad pública representa uno de los más claros ideales de la sociedad, de ahí que las instituciones públicas encargadas de brindarla deben partir de una base sólida, que es el reconocimiento expreso de la falta de articulación que existe entre las instancias de gobierno, y la necesidad de reorientar el trabajo sobre la base del respeto a los derechos humanos. Una de las situaciones que más indignan a la sociedad es la práctica de la tortura, ya que demerita el esfuerzo que realizan los servidores públicos honestos, desprestigia las instituciones públicas e impide que se haga justicia, es por ello que la sociedad no puede tolerar que a un inocente se le violen sus derechos humanos a la integridad física, a la presunción de inocencia y al trato digno, so pretexto de una mayor seguridad pública. De igual forma, agravia a la sociedad el hecho de que se presenten detenciones arbitrarias, intromisiones ilegales en los domicilios de las personas o que se prive de su libertad a personas inocentes o a aquellas que, aun cuando cometieran un delito, no se les trate con la dignidad inherente a su naturaleza humana. En este contexto, el esfuerzo social que deberá realizarse para lograr transformaciones cualitativas en materia de seguridad pública tendrá que incluir a los más amplios sectores y a las más variadas instituciones; es de-


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cir, llevar a cabo una política pública en seguridad pública que tenga como ejes una política gubernamental de desarrollo social, una activa participación ciudadana, una atención eficaz y digna a las víctimas del delito, un tratamiento adecuado en la readaptación social, así como la coordinación permanente entre los tres órdenes de gobierno a fin de dirigir sus acciones hacia un mismo objetivo.

SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS Fernando García Cordero* En el pasado inmediato —me refiero a los dos o tres últimos años— la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha modificado su enfoque sobre las cuestiones relacionadas con el respeto a los derechos humanos, a partir de una plataforma de doctrina más amplia y coherente que permite el examen de los casos concretos con mayor claridad y que ofrece criterios metodológicos más eficaces y, sobre todo, un contexto de doctrina adecuado a los estándares internacionales vinculantes. Hay dos expresiones clave en las que me quiero detener: en primer lugar la noción de “seguridad humana”; en segundo lugar, la noción de “seguridad ciudadana”. Ninguna de las dos está en la terminología conceptual que habitualmente manejamos cuando nos referimos a los derechos humanos o a la seguridad pública. Voy a recalcar, además, las recomendaciones más importantes de la Comisión Interamericana para lograr que sean sustentables las políticas, los programas y los planes de seguridad ciudadana, premisa general y piedra angular sobre la que descansa el respeto a los derechos humanos. Los problemas de la seguridad pública, el orden social y la armonía en la convivencia de los ciudadanos han entrado en una fase crítica de alcances mundiales. No es sólo el hecho de la reciente bancarrota del sistema financiero internacional, el debilitamiento brusco de las falsas expectativas que se crearon en torno a la llamada globalización, un proceso que lejos de resolver problemas aceleró la pobreza extrema y los desequilibrios sectoriales en muchos países del planeta y, además, la complejidad de los procesos migratorios en prácticamente todos los continentes. La combinación de estos cambios lastimó la calidad de la vida y condujo a la pérdida de la seguridad pública, uno de cuyos efectos inevitables es la violación de los derechos humanos. Y esto no es todo. La vida social implica la interacción de * Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 33

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diversos actores —en lo económico, en lo político y en lo social—, involucra a factores cambiantes que incluyen la historia específica de cada país, sus costumbres y tradiciones, la organización política del Estado, las políticas y los programas de los gobiernos y la vigencia, o violación, de los derechos económicos, sociales y culturales. Se trata de escenarios que tienen variaciones nacionales. En todos los casos, la calidad de la vida se ve amenazada o dañada cuando el Estado se muestra incapaz de dar protección a los ciudadanos, incapacidad que bloquea y destruye el diálogo entre gobernantes y gobernados. Este proceso ha sido muy doloroso en nuestro hemisferio. Nuestros países presentan hoy uno de los índices de criminalidad más altos del mundo. Un índice que afecta de modo dramático a la población joven. Por primera vez, sostiene la CIDH en el Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010, “la delincuencia ha desplazado al desempleo como la principal preocupación para la población”. En la primera década del siglo XXI, México, lamentablemente, ilustra este drama. Ni el Poder Judicial ni el Ministerio Público Federal y local ni las corporaciones de seguridad ni el sistema penitenciario han tenido una capacidad de respuesta eficaz y mucho menos desplegado las acciones de prevención y represión legítima contra la delincuencia organizada, la violencia y la criminalidad cotidiana. El viejo argumento, en el sentido de que las dictaduras militares y los gobiernos autoritarios dejaron una herencia de violencia e inseguridad, ha dejado de funcionar. La crisis de seguridad pública es responsabilidad directa de los gobiernos actuales, que no han asumido el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de tutela y garantía de los derechos humanos, alejándose de los estándares internacionales de la materia. El continente registra algunos de los índices más altos en el mundo en crimen y violencia. Me detengo, brevemente, en algunos de ellos. Como es sabido por todos, un indicador mundialmente aceptado para medir la violencia es la tasa de homicidios por cada 100,000 habitantes. Hago el comparativo con la cifra cien como punto de referencia para simplificar la exposición. Se sobreentiende que cien es igual a 100,000. Pues bien, la tasa en Europa es de 8.9 contra 100. En el Pacífico Occidental 3.4 contra 100. En Asia Sur-Occidental 5.8 contra 100. América Latina presenta la desmesurada cifra de 25.6 contra 100. Pero si aplicamos el mismo indicador a los sectores medios y bajos de la población, la tasa promedio de homicidios se eleva a 27.5 contra 100. Otro índice preocupante es la participación de niños, niñas y jóvenes en la violencia y los delitos. Las cifras que ofrezco a continuación incluyen víctimas y victimarios. Con edades que van de los 12-15 a los 29 años, la tasa

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de homicidios es de 68.9 contra 100. En la población joven de altos ingresos la tasa desciende a 21.4 contra 100. En la población de ingresos medios y bajos se eleva a 89.7 contra 100. El Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010 subrayó también el impacto de la violencia sobre la economía. Aquí no se consideran los costos en vidas humanas. En América central se estima que el costo de la violencia oscila entre el 2% y el 15% del producto interno bruto. Por último, destacó los índices de confianza de la población en el gobierno, el Congreso, la policía y el sistema judicial. No obstante el fortalecimiento de las democracias en América Latina durante los últimos quince años, los niveles de credibilidad registrados en 2006 son los siguientes: el 43% de la población afirma tener confianza en el gobierno; el 37% en la policía; el 36% en el sistema judicial, y el 27% en el Congreso. Se trata de promedios continentales. En este mismo sentido, sólo el 38% de la población afirma tener confianza en la democracia. Como se desprende de todo lo anterior, la situación de los derechos humanos es precaria y está erizada de dificultades y de errores frecuentes de los gobiernos. Es impresionante que la seguridad y la exigencia de respetar los derechos humanos constituyan una demanda cotidiana, sistemáticamente reiterada, tanto en el debate político como en los reclamos de la ciudadanía. Sin embargo, no deja de ser una actitud natural, ya que el uso de la fuerza, al margen de la normatividad vigente y de los estándares internacionales, en forma ilegal y arbitraria y bajo el pretexto de luchar contra el crimen y la violencia, contribuye a incrementar la inseguridad de la población, por la ineptitud para enfrentar el crimen y la violencia en forma eficaz. Simultáneamente, la corrupción y la impunidad de los servidores públicos han contribuido para que las organizaciones criminales puedan desarrollar, establecer y perfeccionar verdaderas estructuras de poder paralelas al Estado de derecho y capaces de competir por el control territorial y el monopolio de la violencia. Me detengo ahora en un breve examen de las nociones seguridad ciudadana y seguridad humana. La Comisión Interamericana subraya con mucha frecuencia que la expresión “seguridad ciudadana” surgió, en América Latina, durante el proceso de transición de las dictaduras militares a la democracia y que tenía como propósito principal distinguir la seguridad que va acompañada de libertad de expresión, pluralidad política y confianza de las personas en la calle, en los espectáculos, en la simple vida cotidiana, de la seguridad custodiada por bayonetas, violencia y autoritarismo. Sin embargo, la seguridad ciudadana tiene su origen en los aportes de los organismos internacionales y en el propio desarrollo de la doctrina jurídica sobre los

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derechos humanos que acuñaron, inicialmente, la noción de “seguridad humana” y la definieron como el establecimiento de los medios o condiciones que hacen posible el desarrollo de la persona, un proceso que exige ampliar las opciones de los individuos, desde el disfrute de una vida saludable y prolongada hasta el acceso a los recursos necesarios para un nivel de prosperidad que incluya el trabajo, la vivienda, la educación, la recreación y el acceso al conocimiento, pasando, desde luego, por el ejercicio de las libertades políticas, económicas y sociales. La seguridad humana es, por lo tanto, una variable que depende del crecimiento, de las políticas de desarrollo y de los programas dirigidos a elevar la calidad de la vida. Los indicadores internacionales sobre corrupción, delincuencia, seguridad pública, violencia, obesidad, desempleo, etcétera, los primeros registros que examinan son, exactamente, los grandes parámetros de la seguridad humana. En este orden de cosas, la seguridad ciudadana constituye una expresión que, aunque está asociada a los conceptos de “seguridad interior”, “seguridad pública”, “seguridad nacional”, “seguridad urbana”, “ciudad segura”, tiene un contenido mucho más amplio y remite a la seguridad primordial de las personas y de todos los grupos que integran la sociedad. En rigor, la seguridad ciudadana es sólo una de las dimensiones de la seguridad humana y se concibe …como la situación social en la que todas las personas pueden gozar libremente de sus derechos fundamentales, a la vez que las instituciones públicas tienen la suficiente capacidad, en el marco de un Estado de derecho, para garantizar su ejercicio y para responder con eficacia cuando éstos son vulnerados […] De este modo, es la ciudadanía el principal objeto de la protección estatal. En suma, la seguridad ciudadana deviene una condición necesaria —aunque no suficiente— de la seguridad humana que, finalmente, es la última garantía del desarrollo humano. Por consiguiente, las intervenciones institucionales destinadas a prevenir y controlar el fenómeno del delito y la violencia (políticas de seguridad ciudadana) pueden considerarse una oportunidad indirecta pero significativa para, por un lado, apuntalar el desarrollo económico sostenible y, por otro, fortalecer la gobernabilidad democrática y la vigencia de los derechos humanos.

Esta apreciación del Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010, de la CIDH, es coherente con la doctrina moderna que define la seguridad humana en los términos siguientes: “ausencia de temor y ausencia de carencias”. Está de sobra recordar que la seguridad humana, frente a los problemas de pérdida de la seguridad en cualquiera de sus expresiones, pone un marcado acento en las tareas preventivas.

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Nunca estará de más insistir que las políticas sobre seguridad ciudadana —subrayo, seguridad ciudadana no seguridad pública— tienen, en las sociedades modernas, una especie de doble filtro. Por un lado encontramos la democracia y su caudal de principios que regulan la vida de los grandes sectores de la población, pero también de los grupos generacionales y minoritarios. Me refiero a los niños, los jóvenes, las mujeres y las personas mayores, pero también a las etnias, los discapacitados y otros. Por el otro lado encontramos el catálogo abierto y creciente de los derechos humanos. No hay democracia sin respeto a los derechos humanos o, como afirman los expertos en estas materias, cada vez que se quebrantan las garantías, así sean las que tutelan a pequeños sectores, se fractura y se pervierte la democracia. El respeto a los derechos humanos —y la obligación de los servidores públicos de velar y cuidar que se respeten— funciona por igual en el territorio abierto de la democracia, derechos electorales, laborales y de género, para mencionar los más amplios, como en el ejercicio de la acción punitiva del Estado en defensa de la seguridad ciudadana, ya se trate de acciones contra la delincuencia organizada (narcotráfico, tráfico de armas, personas e indocumentados, prostitución en todas sus formas, desde la pederastia hasta el abuso de menores y la pornografía, secuestro, robo de vehículos, etcétera) o contra la delincuencia convencional. El Estado tiene la obligación de respetar las libertades y los derechos contenidos en la legislación vigente y en los tratados internacionales. También es tarea suya garantizar el ejercicio libre y pleno de todas esas libertades y derechos a las personas que están sujetas a su jurisdicción, sin discriminación de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquiera otra índole, independientemente de su origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Tal es el marco que deben respetar los servidores públicos y que debe proteger cualquier reforma penal.

SEGURIDAD PÚBLICA, PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS* Sergio García Ramírez** Estamos inmersos en un gran proceso de reforma jurídica penal, sobre la que se han formulado numerosos comentarios. Ha sido —y seguirá siendo— motivo de debates y opiniones encontradas. A ella se refirieron varias conferencias y ponencias aportadas tanto a las Décimo Primeras Jornadas sobre Justicia Penal, al final de 2010,1 como a encuentros precedentes de la misma serie2 * El presente artículo corresponde también a la versión que será publicada en la Revista Reforma Judicial, publicación periódica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. ** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; investigador Nacional Emérito (SNI). Ex procurador general de la República (México); ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Entre las ponencias que se ocuparon directamente en la materia que revisa este texto figuraron: Plascencia Villanueva, Raúl, “Situación actual de los derechos humanos en el Estado”; García Ramírez, Sergio, “Seguridad pública, proceso penal y derechos humanos”; Zepeda Lecuona, Guillermo, “Seguridad ciudadana y juicios orales en México”; Escalante Gonzalbo, Fernando, “Territorio, cambio social y delincuencia”; De la Barreda, Luis, “Inseguridad”; Sánchez Galindo, Antonio, “Situación general de las prisiones en la actualidad a nivel nacional”; Peláez Ferrusca, Mercedes, “Cumplimiento de sentencias. Ejecución penal”; Adato Green, Victoria, “La situación actual de las mujeres en reclusión”; Moreno Hernández, Moisés, “Política criminal y sistema de justicia penal en materia de delincuencia organizada”; Félix Cárdenas, Rodolfo, “El sistema procesal acusatorio, la delincuencia organizada y el secuestro”; Lima Malvido, María de la Luz, “La política criminal a la luz de la seguridad nacional”; Villanueva Castilleja, Ruth, “Situación de la justicia para menores”; Ramos Cuéllar, Roberto, “El derecho de menores y su perspectiva en México”; Correa García, “Justicia restaurativa y menores en conflicto con la ley penal”, y Pérez Sánchez, Rubén, “Análisis de los criterios sobre justicia de menores”. Incluyamos, además, los comentarios programados de varios participantes, que también constarán en la Memoria: Miguel Carbonell Sánchez y Luis González Placencia. Las conferencias sustentadas en los eventos académicos organizados por el Instituto de Investigaciones Jurídicas se incluyen en la página de Internet correspondiente a la Biblioteca Jurídica Virtual: http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 2 Así, IX Jornadas, cuyos trabajos figuran en un volumen: García Ramírez, Sergio e Islas de Gonzáles Mariscal, Olga, La reforma constitucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Nacional de Ciencias 39

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y al foro en torno a justicia penal y justicia para adolescentes,3 promovido por el área penal del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Menciono estos encuentros sólo a título de ejemplos de las innumerables conferencias, mesas redondas, seminarios, congresos, etcétera, que se han ocupado de la materia en los últimos años, como nunca antes.4 En diversas oportunidades he examinado este asunto, al que dediqué varios artículos académicos y periodísticos, así como un libro que examina con detalle la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008.5 En los días que corren se halla en marcha la reforma secundaria, derivada de la constitucional. Aquélla, como ésta, trae consigo temas graves y actuales. Penales (Inacipe), 2009, y X Jornadas sobre Justicia Penal (2-4 de noviembre de 2009), cuya Memoria se encuentra en prensa en diciembre de 2010. Este encuentro se realizó bajo el tema general “Reformas penales 2008-2009”. 3 Este encuentro tuvo lugar el 15 de marzo de 2007. Las ponencias aparecen en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga, Foro sobre justicia penal y justicia para adolescentes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009. 4 El antecedente inmediato de este texto es la exposición que hice en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, desarrolladas del 29 de noviembre al 3 de diciembre de 2010, bajo el patrocinio de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. He revisado y actualizado diversos puntos de esa exposición; de ahí que muchas fechas mencionadas en este trabajo sean posteriores al 29 de noviembre, día en que se produjo mi participación en las Jornadas. Sin embargo, ninguna referencia va más allá de diciembre de 2010. Cierro en ese mes para reflejar del mejor modo posible —sin olvido de la circunstancia— el tratamiento del tema en las XI Jornadas. También menciono aquí diversos datos u opiniones expuestos en las intervenciones de otros participantes en ese encuentro. Desde luego, los temas (experiencias, sucesos, opiniones, incidentes) que examino en este artículo han sido y son ampliamente tratados, de tiempo atrás, en prácticamente todos los círculos de opinión y medios informativos del país. 5 Aquí invocaré con frecuencia información que han manejado los medios de comunicación, citando igualmente la fuente gubernamental de la que aquélla proviene y que los mismos medios mencionan. Procedo en esta forma porque la información periodística es fácilmente accesible para el lector ordinario, que la conoce y comenta. La 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad, 2009 (a octubre de ese año) del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI) menciona que el 37% de los consultados recibe a través de la prensa la información que tiene acerca de los problemas de inseguridad en el país. Desde luego, los números son más elevados en lo que respecta a otros medios periodísticos: televisión, 88.6%, y radio, 41.8%. Cfr. http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. Finalmente, debo señalar que, como será evidente para quien lea este trabajo, he procurado extraer los datos de un mismo medio de amplia circulación, cada vez que sea posible: diario El Universal, aun cuando en la generalidad de los casos la misma información figuró en otros diarios y revistas. Cfr. García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008). ¿Democracia o autoritarismo?, México, Porrúa, 2008; 4a. ed., Tribunal Superior de Justicia del Distrito FederalAnales de Jurisprudencia-Porrúa, 2010. Esta obra incluye varios textos en los que examino proyectos y reformas, así como los documentos fundamentales del proceso desarrollado ante el Poder Revisor de la Constitución en 2007-2008.

SEGURIDAD PÚBLICA, PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS

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En este ámbito es preciso distinguir entre la reforma normativa exaltada por el discurso oficial que la acompaña, y la realidad abrupta que esa reforma está llamada a enfrentar y corregir. Me propongo examinar aquí, brevemente, ambos extremos de la cuestión. Se trata de materias diferentes, pero quedaron asociadas en las modificaciones normativas, el discurso oficial y la percepción popular. De ahí la pertinencia de abordarlas simultáneamente, lo cual responde, asimismo, a las circunstancias prevalecientes y al enlace natural que existe entre ellas. Nos han convocado ciertas banderas atractivas: el combate a delitos sumamente graves, que conmueven a la sociedad,6 el establecimiento de un nuevo régimen procesal, titulado como acusatorio o adversarial7 —en oposición al régimen inquisitivo precedente— y la adopción del sistema de juicios orales. Las virtudes de estos últimos se hallan a la cabeza de las proclamas oficiales y han atraído a la opinión pública, captada por la ilusión de que los juicios orales pueden lograr el milagro —lo sería, en efecto— de contener y reducir, si no suprimir, la criminalidad que nos agobia. Obviamente, estas afirmaciones no resisten el menor análisis. En otras oportunidades he aludido a esta cuestión.8 Se sabe bien, por lo demás, que 6 En las primeras líneas de la exposición de motivos de la iniciativa presidencial de reforma constitucional, del 9 de marzo de 2007, se afirma: “En nuestro país, los niveles de impunidad y de inseguridad pública se han incrementado en los últimos años”; adelante se reitera: “el principal problema que aflige a la sociedad mexicana es el de la inseguridad”. Cfr. mi libro La reforma penal…, op. cit., en la que transcribo esta iniciativa y otros documentos relevantes para nuestra materia. Por lo que toca a las citas en esta nota, véanse pp. 433 y 436. En lo sucesivo, cada vez que aluda a documentos de la reforma constitucional de 2008 (sobre todo el dictamen de los diputados, del 10 de diciembre de 2008), me remitiré a La reforma penal…, con indicación del lugar correspondiente al texto mencionado en cada caso. 7 Expresión cada vez más frecuentemente utilizada entre nosotros, en forma literal; la oriundez anglosajona es evidente: Adversary System. En la terminología anglosajona, esta expresión se emplea para establecer la diferencia con respecto al Inquisitorial System. Cfr. “Adversary System”, Black’s Law Dictionary, St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1991, p. 34. 8 “Desde que se planteó una primera propuesta en materia de justicia penal —suscrita por el Ejecutivo Federal en 2004—, se habló torrencialmente de «juicios orales», como cifra o signo emblemático del conjunto de la reforma; distintivo mágico de la solución a todos los males. Es obvio que el planteamiento era equivocado: nada tenía que ver la justicia oral con la inseguridad y el auge del crimen, el secuestro y el narcotráfico, que alarmaban —y alarman— a la sociedad, y que constituían el marco de hecho para la reforma del marco de derecho. Sin embargo, prendió la idea de la justicia oral, arraigada en una mercadotecnia ingeniosa, y se mantuvo vigente a lo largo de varios años, hasta alcanzar la nueva oleada de propuestas, que también navegaron bajo las bondadosas banderas de la oralidad”. “Garantías individuales y régimen constitucional sobre la delincuencia organizada”, en Varios autores, El sistema de justicia penal en México. Retos y perspectivas, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008, p. 143.

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la oralidad dista mucho de constituir la entraña del régimen procesal más avanzado.9 La realidad que impera es abrumadora, y lo ha sido en los últimos años. Se ha agravado recientemente y todo hace suponer que el agravamiento persistirá, toda vez que no hemos acertado a atacar con eficacia las raíces de los males que nos agobian. En el curso de esta exposición mencionaré algunos datos ilustrativos acerca de esta cuestión, que sustentan o acompañan las afirmaciones que ahora formulo. Sólo se trata de referencias ejemplificativas. Corresponden, en la gran mayoría de los casos, a hechos, comentarios y números de los últimos meses. Esta limitación cronológica no reduce, en forma alguna, el valor de los datos, y su eficacia como referencia para conocer lo que ha ocurrido en este sector a lo largo de varios años. Nos movemos entre la promesa de éxito —que alguna vez califiqué como el diseño de un paisaje para Alicia en el país de las maravillas—10 y el amago de la frustración y el retroceso. Todo eso tiene que ver, evidentemente, con los derechos humanos y la forma en que éstos se plantean, preservan o enrarecen en México. El proceso penal —o mejor todavía, el sistema penal, la “justicia” de esta especialidad— opera en una región crítica para los derechos fundamentales: ahí entran en contacto y en conflicto las exigencias de la seguridad pública y las reclamaciones del Estado de derecho, marco de los derechos humanos.11 Por ende, en este campo —como en todos, pero aquí con especial acento— es preciso considerar los hechos y las reacciones públicas con absoluto realismo. Una visión puramente académica —no se diga una versión sesgada, con intención política— pudiera conducir a conclusiones engañosas, 9 En este sentido, cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Proceso oral y abogacía”, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, t. II, pp. 16 y 17; asimismo, cfr. Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos Aires, 1999, p. 100. 10 En mi conferencia “Protección a las garantías individuales y delincuencia organizada en el nuevo sistema de justicia penal en México”, en el congreso El sistema de justicia penal en México. Retos y perspectivas, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 23 de abril de 2008, sustentada en el “Anfiteatro Simón Bolivar”, de la UNAM, bajo la presidencia del apreciado y recordado jurista José de Jesús Gudiño Pelayo, entonces ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fallecido en 2010. 11 Cfr. García Ramírez, La reforma penal…, op. cit., pp. 4 y 5. Luigi Ferrajoli subraya que “en el tratamiento penal se manifiesta —en estado puro y de la manera más directa y conflictiva— la relación entre estado y ciudadano, entre poder público y libertad privada, entre defensa social y derechos individuales”. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 3a. ed., trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruíz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillas Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 1998, p. 210.


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distantes de la realidad y perturbadoras para el imperio de la seguridad y la justicia. No es posible perder de vista, a la hora de analizar verdaderamente el proceso penal y su función en una sociedad específica —más allá de modelos de importación, que los propios autores de las reformas consideran haber mirado con prudencia—,12 las pertinentes enseñanzas de Calamandrei. El tratadista italiano sugiere “persuadirnos cada vez más de que el proceso objeto de nuestros estudios no es como el legislador lo ha previsto en abstracto, sino como lo «representan» (…) los hombres, jueces y justiciables, que participan en él en concreto”.13 No siempre hemos tomado en cuenta esas razones tan evidentes, por ello se ha pagado un alto precio. En el proceso de reforma constitucional de 2007-2008, los legisladores insistieron de nuevo —una insistencia que trascendió a los documentos preparatorios más que a los textos aprobados— en que México debía arribar a su propia reforma, conforme a sus características y particularidades.14 Difícilmente se podría decir, a la luz —o a la sombra— de los resultados, que el giro constitucional atendió estas buenas intenciones. La necesidad de llegar con paso firme y acierto a un diseño feliz en materia de seguridad y justicia penal quedó expuesta en el pórtico del notable proyecto de Código Procesal Penal iberoamericano, que pondera la necesidad de relacionar “el funcionamiento de los sistemas judiciales con las situaciones de crisis o de alta conflictividad que azotan a nuestras sociedades”. La judicatura debe cumplir en éstas una función destacada. El alejamiento de la realidad oculta dos fenómenos patológicos, señala la exposición de motivos de aquel proyecto auspiciado por el Instituto Ibe12 Cfr. Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, de la Cámara de Diputados, con proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 10 de diciembre de 2007, documento que en lo sucesivo mencionaré como Dictamen de las comisiones de diputados o Dictamen de los diputados, en La reforma penal…, op. cit., pp. 239 y ss. Este documento se puede consultar en página de Internet: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/60/2007/dic/20017 1211-VIII.html. 13 Proceso y democracia, trad. Héctor Fix-Zamudio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, p. 55. 14 En el Dictamen de las Comisiones de Diputados se indicó: “Viene bien recordar que cada sociedad tiene sus propias características y peculiaridades que deben observarse al momento de legislar o de cambiar sistemas legales existentes, a fin de armonizarlos y evitar traspolaciones inconvenientes; hemos estado atentos a los procesos de reforma procesal de otros países, especialmente latinoamericanos y compartimos sus inquietudes y objetivos, pero desde luego que México debe transitar por su propia reforma, acorde a su idiosincrasia, costumbres y posibilidades, lo que implica reconocer también nuestras diferencias”. La reforma penal…, op. cit., p. 13.

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roamericano de Derecho Procesal: por una parte, “no permite advertir que todo sistema judicial ineficaz multiplica los conflictos sociales y, por ende, ahonda las situaciones críticas”; por la otra, oculta el hecho de que “si los sistemas judiciales no garantizan la efectiva aplicación del Derecho, los programas normativos se convierten en ficciones irritantes o juegos de palabras y, tras ellos, renace la violencia social”.15 Constantemente me he referido a lo que podemos denominar “decisiones fundamentales” en el ámbito penal, presupuesto para construir la normativa, redefinir las instituciones, articular los procedimientos y establecer el designio del conjunto. Se trata de los ejes para que discurra, con racionalidad, una verdadera política criminal, o bien, como hoy se prefiere decir, una genuina política criminológica. Desde luego, carecemos de ésta. Hemos acometido la reforma sobre seguridad pública y justicia penal sin responder previamente ciertas preguntas primordiales y asociar las respuestas en un sistema que confiera certeza y coherencia a las soluciones adoptadas. Las preguntas primordiales son: ¿para qué sirve el aparato penal en una sociedad democrática? ¿qué conductas deben ser calificadas —en ese marco— como delictivas? ¿a quién consideraremos delincuente? ¿cuáles debieran ser, razonablemente, las consecuencias de la conducta delictuosa? ¿cómo se ejecutarán las sanciones?, ¿cuál será el método para acreditar la existencia de un delito y aplicar las consecuencias respectivas?16 Esto último concierne al enjuiciamiento, que debe ser analizado y resuelto en conexión con las respuestas que demos a todas las interrogantes planteadas. Entre 1993 y 2010 consumamos un torrente de reformas penales en la ley suprema, que últimamente forman parte del ensayo de sustitución de ésta, inconfesado y asistemático.17 En el periodo comprendido entre 1994 y 2009 fueron publicados catorce decretos de reforma constitucional en ma-

15 “Exposición de motivos”, en Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Código procesal penal modelo para Iberoamérica. Historia. Antecedentes. Exposición de motivos y texto del proyecto, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1989, p. 14. 16 Cfr. García Ramírez, “Panorama de la justicia penal”, en Varios autores, La ciencia del derecho durante el siglo XX, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 718 y ss., y “Los derechos humanos en la persecución penal”, Temas y problemas de la justicia penal, Seminario de Cultura Mexicana, México, 1996, pp. 83 y ss. 17 Cfr. Mi punto de vista en “Algunos temas actuales en la Constitución mexicana: reforma y reformas”, en Galeana, Patricia (coord.), El constitucionalismo mexicano. Influencias continentales y trasatlánticas, México, Siglo XXI Editores-Senado de la República, LXI Legislatura, 2010, pp. 283 y ss.; reproducido en Carpizo, Jorge y Arriaga, Carol B. (coords.), Homenaje al doctor Emilio. O. Rabasa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 179 y ss.


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teria penal.18 Otros se avecinan. Podemos y debemos preguntarnos si se ha trasladado a la realidad —en la que tanto insistimos e insistiremos— la intención redentora de esas reformas. Nada permite suponer que así haya sido. Veamos, pues, algunas consideraciones que se hallan en el fundamento de ciertos cambios normativos e invoquemos determinados hechos en la circunstancia cotidiana, así sea con propósito ejemplificativo, como antes dije. Me he referido en más de una ocasión al diagnóstico que hicieron los protagonistas de la reforma constitucional acerca de los males que era preciso atender a través de acciones públicas de gran calado. No se trata de “mi” diagnóstico —aunque no vacilo en suscribirlo—, sino del que se desprende, puntualmente, de los documentos que se localizan en el iter de la reforma de 2008. En este vértice coinciden la iniciativa presidencial de 2007 —de signo más autoritario que la normativa finalmente adoptada—19 y las iniciativas surgidas en la Cámara de Diputados, que fueron el cimiento del dictamen conocido y aprobado por ésta, como órgano del Constituyente Permanente.20 Prácticamente todas las fuerzas políticas representadas en el Congreso formularon iniciativas;21 en ocasiones éstas fueron suscritas por miembros de partidos diferentes. Al cabo de los debates surgió un amplio consenso entre los legisladores. En primer término —pero no es relevante el orden de presentación en la escena de los males prevalecientes: opera el conjunto—, se denunció la 18 Cfr. García Ramírez, “Prólogo a la cuarta edición. Reforma histórica y transición penal: ¿hacia dónde?”, La reforma penal…, op. cit., pp. XIV y XV. 19 Cfr. Mi trabajo “Reflexiones en torno a la iniciativa de reforma constitucional (marzo de 2007) y su vinculación con el proceso penal”, revista Sistema Penal. La reforma penal en México. Análisis, críticas y perspectivas (ed. especial), Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, agosto de 2007, pp. 273 y ss., reproducido en La reforma penal…, op. cit., pp. 509 y ss. 20 El diputado César Camacho Quiroz, distinguido participante en la reforma de 2008, hizo ver en la exposición de motivos de una iniciativa de la que fue autor, que “la sociedad mexicana percibe que la lentitud, iniquidad, corrupción e impunidad son el denominador común en la mayoría de los casos cuando las personas intervienen en la sustanciación de un proceso penal”. Cit. El proceso penal…, op. cit., p. 21. 21 El dictamen del 10 de diciembre de 2007 menciona iniciativas de varios diputados: a) Jesús de León Tello (PAN); b) César Camacho Quiroz (PRI), Felipe Borrego Estrada (PAN), Raymundo Cárdenas Hernández (PRD) y Faustino Javier Estrada González (Verde Ecologista); c) (varias) César Camacho Quiroz (PAN); d) Javier González Garza (PRD), Raymundo Cárdenas Hernández (PRD), Ricardo Cantú Garza (del Trabajo), Jaime Cervantes Rivera (del Trabajo), Alejandro Chanona Burguete (Convergencia) y Layda Sansores San Román (Convergencia), y e) (varias iniciativas), Javier González Garza, Andrés Lozano Lozano, Claudia Lilia Cruz Santiago, Armando Barreiro Pérez, Francisco Sánchez Ramos, Victorio Montalvo Rojas, Francisco Javier Sanos Arreola y Miguel Arellano Pulido (todos del PRD). Cfr. La reforma penal…, op. cit., pp. 239 y ss.

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grave impunidad que alimenta la inseguridad y la injusticia.22 La situación del país en esta materia es realmente grave, si tomamos en cuenta los datos aportados por instancias de reconocida seriedad y competencia; así, por ejemplo, el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI) llama la atención sobre la gran cifra negra de la criminalidad —85%—23 y los factores que estorban la presentación de denuncias por parte de los agraviados.24 Añádase el elevado porcentaje —85%, según el mismo organismo— de casos denunciados en que no se llevó adelante la averiguación previa de los delitos cuya noticia llegó formalmente a la autoridad. También se deben citar a este respecto las sentencias condenatorias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano, hecho que constituye una novedad de los últimos años; no las hubo tan frecuentes en la primera etapa del periodo transurrido entre 1998 —año de la admisión por México de la competencia contenciosa de ese tribunal— y 2008. Luego llegaron varias sentencias,25 que cargan el acento sobre la impunidad de violaciones graves a los derechos humanos,26 tema frecuente en los pronunciamientos de la Corte relativos a otros Estados americanos. 22 A este respecto, me remito a las exposiciones de De la Barreda, Zepeda Lecuona y Escalante Gonzalbo en las XI Jornadas, en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. Asimismo, cfr. de aquellos autores: Zepeda Lecuona, Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México, México, Fondo de Cultura Económica-Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CIDAC), 2004, pp. 155 y ss., y De la Barreda y Sayeg Seade, Cecilia, La criminalidad en el Distrito Federal. Propuesta para combatirla del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, México, Porrúa, 2003, p. 61. 23 Cfr. La 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2009 (a octubre de ese año), en la página del ICESI: http://www.inesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 24 Los encuestados refirieron las siguientes consideraciones que pesaron en su decisión de abstenerse de denunciar delitos, entre otros factores: pérdida de tiempo, 39%; trámites largos y difíciles, 10%, y desconfianza en la autoridad, 16%. Estos conceptos explican la mayoría de las omisiones: 65%. Idem. 25 Es debido especificar que los hechos violatorios que originaron los procedimientos a los que corresponden esas sentencias ocurrieron hace varios años. El fenómeno de impunidad que analizan aquéllas ha persistido —como lo hacen notar esos pronunciamientos judiciales— hasta el presente. 26 Aunque en todos los casos fallados entre 2008 y 2010 queda en relieve el fenómeno de la impunidad, reviste características más dramáticas, por el número de personas victimadas, la notoriedad nacional e internacional del caso —que se inscribe en un contexto de varios lustros y abarca centenares de víctimas— y los pobres resultados de las investigaciones emprendidas por diversas autoridades —todo ello destacado por la Corte Interamericana— el litigio concerniente a mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. Cfr. CorteIDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, Serie C, núm. 205.


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Cuando intervine en las XI Jornadas sobre Justicia Penal tuve a la vista informaciones de diversas fechas, todas ellas recientes. Una, de junio de 2010 —esto es, a dos años de publicada la promisoria reforma constitucional—, aludía a 22,000 “ejecuciones” en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada, sin embargo, sólo había 1,200 averiguaciones previas sobre esos hechos.27 Por supuesto —agregaré ahora— aquella cifra ha crecido con celeridad, como luego veremos. Sólo el 5% de los crímenes llegan a ser “procesados”; los otros quedan impunes, sin considerar, por supuesto, la gran cifra negra. En otro lugar, la misma fuente modera su “optimismo”: apenas el 1%.28 Conviene observar que no todos los analistas comparten la creencia generalizada de que se ha elevado en México, de manera constante, el número de privaciones criminales de la vida. Recientemente, un acreditado investigador manejó cifras sobre esa criminalidad violenta en los últimos veinte años: entre 1990 y 2007 la tasa nacional de homicidios disminuyó sistemáticamente, pero en 2008 y 2009 ha ocurrido un impresionante movimiento ascendente: precisamente la etapa del despliegue de tropas y policía federal.29 El diagnóstico al que ahora aludo incluye otro mal endémico y creciente: la corrupción, que se ha elevado en términos generales.30 En agosto de 27 Cfr.

“No investigan 95% de muertes en «guerra»”, El Universal, 21 de junio de 2010. lo expuso Guillermo Garduño Valero, de la Universidad Autónoma Metropolitana. Cfr. “No investigan 95% de muertes en «guerra»”, El Universal, 21 de junio de 2010. Asimismo, con fuente en la Procuraduría General de la República, cfr. “22 mil ejecuciones y sólo 1200 averiguaciones”, El Universal, 21 de junio de 2010. 29 Cfr. Escalante Gonzalbo, Fernando, “Homicidios 2008-2009. La muerte tiene permiso”, Nexos, pp. 36 y ss. El autor, que maneja como fuente las actas de defunción capturadas por el INEGI (ibidem, p. 36) no atribuye directamente a los operativos militares el incremento en el número de homicidios. Elabora hipótesis y formula interrogantes. Así, señala, entre otras cosas, que “el factor que puede explicar el cambio es la «guerra contra la delincuencia» y el despliegue de ejército, marina y policía federal en buena parte del territorio del país. El problema es, ¿de qué manera? ¿Por qué ese despliegue produce esta violencia?”. Ibidem, p. 48. El mismo autor invoca otros factores, a partir del repliegue de la policía municipal, en grave crisis. “Donde falta esa fuerza local, capaz de ordenar los mercados informales e ilegales, el resultado en perfectamente previsible, porque la incertidumbre genera violencia (…) me parece claro que la crisis del orden local es el factor decisivo para explicar los niveles de violencia en el país”. Ibidem, p. 49. 30 En este sentido, cfr. “Barómetro global de la corrupción 2010”, de Transparency International. Los datos abarcan un amplio conjunto de países. En lo que respecta a México, se estima que entre el 30 y el 49.9% de las personas pagaron “sobornos” (es decir, incurrieron en cohecho) a servidores públicos. El 75% de los encuestados considera que la corrupción se elevó en los últimos tres años; el 18% estima que la situación no ha variado en ese lapso, y sólo el 7% manifiesta que ha disminuido. Cfr. http://www.transparenciamexicana.org.mx. 28 Así

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2010 se hizo público, de fuente oficial, que el crimen organizado paga a las policías municipales “sobornos” que ascienden a 1,277.27 millones de pesos; de esta forma se cubre el severo déficit salarial en las filas de la policía.31 Según algunas fuentes, la corrupción ha suscitado serios problemas en la eficiencia de acciones contra la criminalidad y desconfianza entre autoridades que operan en este campo.32 En el mismo contexto hay que considerar las bajas en la corporación de mayor importancia, la Policía Federal Preventiva: 3,200 integrantes de ésta fueron separados desde el 18 de mayo hasta el 31 de agosto; esto representa el 9% del número total de miembros de esa institución; entonces se hallaba pendiente la baja de otros 1,020 agentes. En total: 4,220.33 Miremos otros hechos y cifras. En el periodo 2006-2010 hubo más de 28,000 asesinatos vinculados —según las referencias oficiales— con la delincuencia organizada y el esfuerzo gubernamental por combatirla.34 Poco antes se habló de 24,826.35 Unos meses más tarde el número oficialmente mencionado alcanzó más de 30,000.36 Entre 2006 y 2010 hubo un aumento exponencial en el número de homicidios relacionados —se afirma— con el narcotráfico: de 2,119 en 2006 a 11,041 en 2010 (al 13 de diciembre).37 Es muy elevado, específicamente, el número de menores de edad que han perdido la vida en acciones relacionadas con la “narcoguerra”, en calidad de 31 Información de Genaro García Luna, secretario de Seguridad Pública. Cfr. “Narco paga 15 mil millones a policías”, El Universal, 7 de agosto de 2010. 32 En el marco de las “revelaciones” a propósito de los mensajes transmitidos mundialmente a través de WikiLeaks, se ha manifestado esta desconfianza interna (que no es novedad en el panorama nacional, ampliamente conocido y comentado a través de diversos medios de comunicación). Cfr. “Desconfía Sedena de policías, reportó EU”, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 33 Información del comisionado general de la Policía Federal, Facundo Rosas Rosas. Cfr. “Policía Federal purga a 3 mil 200 de sus filas”, El Universal, 31 de agosto de 2010. 34 Información de Guillermo Valdés, director del Centro de Investigación y Seguridad Nacional (Cisen). Cfr. “A pesar de las acciones, la violencia crece: Cisen”, El Universal, 4 de agosto de 2010. Igualmente, Alejandro Poiré, secretario técnico del Consejo Nacional de Seguridad Pública. Cfr. “Gobierno revela mapa de guerra entre cárteles”, El Universal, 28 de agosto de 2010. 35 Según Arturo Chavez Chávez, procurador general de la República. Cfr. “PGR dice que en México no hay narcoterrorismo”, El Universal, 17 de julio de 2010. 36 El dato corresponde a la Procuraduría General de la República, expuesto por el procurador Arturo Chávez Chávez. Entre enero y noviembre de 2010 hubo 12,456 homicidios relacionados con la delincuencia organizada; en todo 2009 fueron 9,635. Cfr. “Violencia rompe record en 2010”, El Universal, 17 de diciembre de 2010; asimismo, “Cifras del año”, ibidem, 20 de diciembre de 2010. 37 Cfr. “Disputa por territorio. Homicidios”, El Universal, 21 de diciembre de 2010.


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“víctimas colaterales”. Es el caso de 1,066 menores de edad, entre diciembre de 2006 y el mismo mes de 2010.38 Abundaron, conforme a las cifras oficiales, las detenciones de miembros de cárteles que operan en el ancho mundo de la delincuencia organizada: la suma de los correspondientes a cuatro cárteles arroja 60,000.39 Empero, estos números fueron cuestionados, con argumentos persuasivos, en las XI Jornadas sobre Justicia Penal.40 Digamos, de paso, que la Policía Federal Preventiva cuenta con alrededor de 34,000 efectivos. Ya entonces el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (Cisen) exponía un panorama muy inquietante, por decir lo menos: “avances insuficientes en lavado de dinero (es decir, en el combate al manejo de recursos de procedencia ilícita), lentitud en la profesionalización de policías y en la entrega de recursos de la iniciativa Mérida, así como avances insuficientes en el abatimiento del secuestro y la extorsión”.41 Poco después se aludiría —invocando documentos del Sistema Nacional de Seguridad Pública— al incremento acelerado en el número de secuestros: 100% en el periodo sexenal en curso42 —2006 y años siguientes—, entre ellos varios plagios de gran notoriedad,43 que las autoridades no resolvieron, así como otros delitos graves: la extorsión muestra cifras nunca antes observadas.44 38 Así lo manifiesta la organización no gubernamental Red por los Derechos de la Infancia (Redim). Cfr. “ONG: 1,066 menores muertos por narcoguerra”, El Universal, 31 de diciembre de 2010. 39 Cifras del director del Cisen, Guillermo Valdés: cartel del Golfo (Zetas), 20,000; cártel del Pacífico, 18,000; cártel de Juárez, 12,000, y cártel de Beltrán Leyva, 9,000. Cfr. “A pesar de las acciones, la violencia crece: Cisen”, El Universal, 4 de agosto de 2010. 40 Véase la ponencia de Fernando Escalante Gonzalbo en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 41 Las expresiones son del director del Cisen, Guillermo Valdés. “El Cisen muestra con cifras el fracaso de la narcoguerra”, El Universal, 4 de agosto de 2010. 42 “Incrementan delitos de alto impacto social”, Excélsior, 16 de noviembre de 2010. Según Juan Miguel Alcántara Soria, secretario ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, el aumento fue de 200%. Cfr. “Gobierno acepta que secuestro creció 200% en los últimos años”, El Universal, 28 de agosto de 2010. Pero un estudio atribuido a la Cámara de Diputados señala que el número de secuestros se triplicó (317%) en los últimos cinco años. “El secuestro se triplicó en el país en 5 años”, El Universal, 7 de septiembre de 2010. 43 Adquirieron gran notoriedad los casos de Fernando Martí, hijo de Alejandro Martí; Alberto Wallace, hijo de Isabel Miranda de Wallace, y Silvia Vargas, hija de Nelson Vargas, y Diego Fernández de Cevallos. Este último se referiría al móvil político del plagio de que fue víctima. Cfr. “Marcado matiz político en mi plagio, dice Diego”, El Universal, 21 de diciembre de 2010. La hipótesis de motivación política fue desechada por el presidente de la República. Cfr. “FCH: el argumento político en el plagio de Diego, «sólo rollo»”, El Universal, 22 de diciembre de 2010. 44 En junio de 2010, según estadísticas del Sistema Nacional de Seguridad Pública, “se

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Además, asaltos en carreteras: aumento de 245% en la misma etapa.45 En este terreno figuran hechos en agravio de migrantes que viajan por la República46 y que hacen recordar la época en que los bandoleros dominaban los caminos, o amenazas y delitos en contra de mexicanos que retornan al país.47 Ha sido necesario que los viajeros se organicen en caravanas de vehículos resguardados por la policía, lo que también parecería corresponder al siglo XIX,48 pero ocurre en México en el siglo XXI; el gobierno parece celebrar el “éxito” de este extraño sistema de traslado en el interior de la República.49 Verdaderamente severo es el asedio a periodistas, denunciado en muchos foros. Desde hace algunos años se hizo notar la criminalidad violenta en agravio de estos profesionales, que fueron privados de la vida “por motivos que pudieran estar relacionados con la actividad periodística”; nuestro país no se hallaba todavía a la cabeza de los Estados de América Latina en que aparecía este fenómeno, pero ya estaba en una situación crítica, tanto por el número de homicidios perpetrados como por la impunidad de sus autores.50 han alcanzado cifras históricas”. “Incrementan delitos de alto…”, El Universal, 28 de agosto de 2010. 45 Cfr. “Asalto a migrantes y hurto de autos, entre los signos de la inseguridad”, El Universal, 21 de noviembre de 2010. 46 Hechos de esta naturaleza exhiben —señalan algunos académicos— la falta de control estatal sobre determinadas regiones del país. Se cita como ejemplo el muy conocido secuestro y asesinato de 72 migrantes centroamericanos en Tamaulipas. “Estado pierde control de regiones frente al narco”, El Universal, 28 de agosto de 2010. Sobre hechos de este carácter, más recientemente, cfr. “Asaltan y atacan a 40 migrantes en Oaxaca”, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Igualmente, el discutido caso del secuestro de 50 migrantes salvadoreños por parte de un grupo armado, cuando aquéllos viajaban en un tren de carga. Cfr. “El Salvador pide indagar secuestro de 50 migrantes”, El Universal, 22 de diciembre. Este hecho suscitó opiniones o declaraciones encontradas entre autoridades mexicanas y de El Salvador, Honduras y Guatemala. Cfr. “Tres países piden indagar plagio de migrantes”, El Universal, 23 de diciembre de 2010. Asimismo, cfr. Sosa, Miguel Ángel, “Golpes, extorsión y muerte, en travesía de centroamericanos”, El Universal, 30 de diciembre de 2010. 47 Cfr. “Paisanos cancelan retorno por miedo”, El Universal, 18 de diciembre de 2010. 48 Cfr. “Paisanos terminan travesía con éxito”, El Universal, 21 de diciembre de 2010. 49 “Paisanos arriban con éxito: Segob”, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 50 En la relación elaborada y difundida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con respecto al periodo 1995-2005, Colombia figuraba en primer lugar en el número de asesinatos de periodistas; 75; Brasil, en segundo, 23, y México, en tercero, 20. Sólo se había producido algún tipo de sentencia condenatoria en 9 casos, de los 23 asesinatos registrados”. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estudio especial sobre la situación de las investigaciones sobre el asesinato de periodistas por motivos que pudieran estar relacionados con la actividad periodística. Período 1995-2005,


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En 2010, las Relatorías para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y para la Libertad de Opinión y Expresión de Naciones Unidas llevaron adelante una visita oficial conjunta a nuestro país, en la que se observó un panorama sumamente negativo: “la violencia contra periodistas en México es alarmante y tiende a intensificarse”.51 “México —se ha dicho— es el país latinoamericano en el que los periodistas corren más riesgo de ser asesinados”.52 Un punto de suma gravedad en este panorama es lo que pudiera llamarse “dominio territorial” por parte de miembros de la delincuencia organizada. En no pocos lugares, éstos han generado una fuerte y creciente presión sobre autoridades locales, infiltrado el financiamiento de campañas políticas53 o asumido funciones propias de la autoridad pública, lo que entraña el desplazamiento o “arrinconamiento” del Estado. Todo ello —más la disputa entre cárteles por el control de territorios—54 ha determinado cambios sustanciales en la vida urbana y traslado de mexicanos a los Estados Unidos. Hay referencias a esta situación en el abundante discurso oficial y en documentos gubernamentales que dan cuenta sobre las exacciones de la delincuencia organizada a los establecimientos comerciales lícitos.55 Se ha incrementado notoriamente el número de peticiones de “asilo” a los Estados Unidos; no pocas aparecen motivadas por la inseguridad que alegan muchos solicitantes.56 párrafos 120 y 121, en http://www.cidh.oas.ort/relatoria. Asimismo, cfr. García Cordero, Fernando, Libertad de expresión y derecho a la información, México, UBI-JUS-Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2010, pp. 39 y ss. La organización Reporteros sin Fronteras señaló, en informe del 30 de diciembre de 2010, que “México figura como tercer país más violento contra periodistas”. “Mafias limitan a comunicadores”, El Universal, 31 de diciembre. 51 Véase Botero Marino, Catalina (Relatora de la Comisión Interamericana) y La Rue, Frank (Relator de Naciones Unidas), Visita oficial conjunta a México. Observaciones preliminares, pp. 2 y 3, en http://www.cidh.oas.org/relatoria. 52 En este sentido, un informe de la Fundación Knight. “Prevén que crezcan riesgos para la prensa”, El Universal, 17 de diciembre de 2010. 53 Edgardo Buscaglia señala que el 73% de los municipios del país se encuentran capturados o bajo control del crimen organizado”. Este control se ha incrementado en forma continua: en 2001, 34%; en 2009, 68%, y en 2010, 73%. El mismo investigador manifiesta que “entre 55% y 65% de las campañas políticas, dependiendo de la región, están siendo infiltradas por grupos criminales”. “Presiona crimen 73% de municipios, alertan”, El Universal, 23 de diciembre de 2010. 54 Cfr. “’Zetas amplían dominio: informe”, El Universal, 21 de diciembre de 2010. 55 Cfr. Calderón Hinojosa, Felipe, presidente de los Estados Unidos Mexicanos, “Gobierno Federal. La lucha por la seguridad pública”, El Universal, 14 de junio de 2010. 56 El mismo fenómeno se ha producido, desde hace algún tiempo, en lo que respecta

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Agreguemos más hechos y cifras que informan sobre el paisaje que tenemos a la vista. En 2010 fueron asesinados (además del candidato del Partido Revolucionario Institucional a la gubernatura de Tamaulipas) trece presidentes municipales, en ejercicio o electos.57 En el tiempo de esta administración federal han muerto —se entiende que como resultado de acciones delictuosas— 2,076 policías.58 A este dato se añade otro, apabullante: en los últimos dos años se destinaron 10.000 millones de pesos del subsidio para la seguridad pública municipal a la formación de 2,000 nuevos policías; muy pocos de éstos permanecen en servicio.59 No sobra recordar casos de los que se dio amplia noticia en los que miembros de la policía incurrieron en gravísimos delitos, precisamente con motivo y en el desempeño de funciones de seguridad.60 No extraña, pues, el mal concepto de la población mexicana acerca de la seguridad pública, percepción que se ha agravado: “La mayoría de los mexicanos (manifestaron) sentirse más inseguros que el año pasado”,61 y es baja o muy baja la confianza de los ciudadanos en las instancias públicas que operan en este campo.62 Es negativa, en la mayoría de los casos, la valoa solicitudes de asilo a Canadá. Cfr. “Peticiones de asilo a EU crecen 1000 por ciento”, El Universal, 26 de diciembre de 2010. 57 De los municipios de Guadalupe y Calvo, Chihuahua; El Mezquital, Durango; Zapotitlán Tablas, Guerrero; Guadalupe, Chihuahua; San José del Progreso, Oaxaca; Santo Domingo, Oaxaca; Santiago, Nuevo León; Hidalgo, Tamaulipas; El Naranjo, San Luis Potosí; Doctor González, Nuevo León; Tancítaro, Michoacán; Mártires de Tacubaya, Oaxaca, y Juan Rodríguez Clara, Veracruz. Cfr. “Asesinato de alcaldes merma gobernabilidad”, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 58 Cfr. “Narco subsidia….”, El Universal, 7 de agosto de 2010. 59 La fuente mencionada por el periódico fue Genaro García Luna, secretario de Seguridad Pública. Cfr. “Narco subsidia a policías municipales”, El Universal, 7 de agosto de 2010. 60 Hay ejemplos aterradores de deslealtad de policías en el ejercicio de sus tareas. Basten dos, muy significativos. Miembros de la policía al servicio del presidente municipal de Santiago, Nuevo León, Edelmiro Cavazos, facilitaron el secuestro (15 de agosto de 2010) y asesinato de este funcionario. Varios aficionados a la cacería fueron detenidos por policías del municipio de Joaquín Amaro, en Zacatecas, y entregados por éstos a los integrantes de una banda delictiva, que torturaron y ejecutaron a los cazadores, según las primeras investigaciones realizadas por el Ministerio Público. Cfr. “Testigo: ejecutaron a 8 cazadores de León”, El Universal, 14 de diciembre de 2010. 61 Datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI). Cfr. “Mexicanos sienten más inseguridad, revela INEGI”, El Universal, 11 de diciembre de 2010. Según datos de la 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2009 (a octubre de ese año) del ICESI, la percepción de inseguridad de la población, a escala nacional, se ha incrementado apreciablemente: de 54% en 2004 y 59% en 2007, a 65% en 2008. Cfr. http://www.inesi.org.mx/documentos/encuestas/ encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 62 Poca o ninguna confianza: en la policía local, 72%; en el Ministerio Público, 67%; en


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ración de los ciudadanos acerca de las acciones del gobierno en el combate a la corrupción.63 Hay que tomar en cuenta el examen que algún analista aporta acerca de la visibilidad de los hechos criminales en México, que dan a nuestro país una imagen notoriamente más negativa que la que tienen otros países, cuyas tasas de homicidio y otros delitos son más elevadas que las de México, pero no atraen tanto la atención ni suscitan las mismas interrogantes o despiertan la misma alarma. “La pregunta —se indica— es por qué México tiene una violencia tan mediáticamente ruidosa, mientras que el resto de Latinoamérica es sigilosamente violenta. La respuesta se encuentra en el tipo de violencia (la de México) es mediáticamente atractiva, memorable”.64 Sin desconocer que la proyección mediática produce gran visibilidad de la delincuencia, vale recordar que la violencia esparcida en buena parte del país ha generado alteraciones directas y concretas en la vida de millares, si no millones, de personas, testigos o víctimas de hechos delictuosos o de la investigación y persecución motivadas por aquéllos. Estos nuevos agraviados, que nunca antes se habían encontrado atrapados por el “ambiente de amenaza o de contienda”, difunden el temor de manera dramática —y enteramente motivada— en diversos espacios de la sociedad, independientemente de la noticia pública a través de los grandes medios de comunicación. Por otra parte, las características de la criminalidad emergente permiten observar la evolución delictiva: del crimen aislado, entre individuos, acotado, a nuevas expresiones de la delincuencia que supera fronteras, multiplica agentes, universaliza víctimas, condiciona o subordina a la autoridad y pretende, en fin de cuentas, asumir el poder público.65 el Poder Judicial, 64%, y en las policías federales, 37 por ciento. Cfr. http://www.inesi.org.mx/ documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 63 El 52% de los integrantes de la población encuestada para el “Barómetro…” de Transparency International considera que las acciones emprendidas han sido ineficaces; el 26%, “ni ineficaces ni efectivas”, y el 22% estima que han sido efectivas. Cfr. http://transpa renciamexicana.org.mx. 64 Ríos, Viridiana, “Violencia mediática”, Nexos, cit., pp. 50 y ss. “Los asesinatos en Caracas —considera la autora— podrán ser tres veces más comunes que en México, pero se dan por robos a transeúntes y secuestros. No hay figuras como El Chapo, o Beltrán Leyva, para señalar como culpables. Nuestra violencia es ruidosa porque a diferencia de los homicidios comunes, los del narcotráfico son más crueles y se concentran en períodos cortos, intensos y geográficamente definidos (…). Las ejecuciones se planean para ser noticia (…) La violencia en México es ruidosa también porque tiende a afectar a figuras altamente visibles y atractivas para la prensa”. Ibidem, p. 51. 65 Cfr. García Ramírez, Narcotráfico. Un punto de vista mexicano, México, Miguel Ángel Porrúa-Librero-Editor, 1989, pp. 13 y 14. De ahí la afirmación que entonces formulé: la lucha contra el narcotráfico y la farmacodependencia “se ha convertido en una lucha por la nación

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En el sistema de reclusorios, un extremo de la cadena de seguridad y justicia penal, las cosas no marchan mejor. Recordemos que las prisiones son microciudades que reproducen, con especial intensidad, los problemas que aquejan a la sociedad libre. Aquí se observan malas condiciones de vida, acentuada sobrepoblación66 y elevado número de presos sin condena,67 problema que pudiera crecer como efecto de las nuevas disposiciones constitucionales acerca de la prisión preventiva.68 Ha habido evasiones masivas69 y criminalidad en el medio libre generada desde el interior de las cárceles, inclusive correrías criminales promovidas por las autoridades penitenciarias.70 (…) En este trabajo por la nación —que debe ser, cada vez más, un trabajo de la nación— muchos hemos coincidido. Otros no”. Ibidem, p. 11. Cfr., asimismo, mi artículo “En torno a la seguridad pública — desarrollo penal y evolución del delito”, en Peñaloza, Pedro José y Garza Salinas, Mario A. (coords.), Los desafíos de la seguridad pública en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Iberoamericana-Procuraduría General de la República, 2002, pp. 87 y 88. 66 La Secretaría (federal) de Seguridad Pública señala en el Informe 2010 que la sobrepoblación penitenciaria fue de 32.8% en junio de 2009; este problema existe en 226 de 433 reclusorios. Cfr. http://www.ssp.gob.mx. En la Recomendación general 18/2010, del 21 de septiembre de 2010, sobre derechos humanos y administración penitenciaria, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos señaló que “el sistema penitenciario nacional presenta graves problemas estructurales”; hay establecimientos que no reúnen condiciones de habitabilidad”. Existe sobrepoblación de 29.86% y “el problema va en aumento”; en algunos reclusorios la sobrepoblación excede el 200%. Cfr. http://www.cndh.org.mx/recomen/general/018. pdf. 67 Según datos de la Secretaría de Seguridad Pública, incluidos en el Informe 2010, los reclusos federales procesados son 21,943, y los sentenciados del mismo fuero, 22,227; por lo que hace a reos del orden común, los procesados son 71,710 y los sentenciados, 106,450. Cfr. http://www.ssp.gob.mx. 68 Aunque en el proceso de reforma se expresó el propósito de moderar el empleo de la prisión preventiva, las disposiciones finalmente aprobadas no marchan en esta dirección ni son congruentes con los compromisos internacionales de nuestro país en lo concerniente al derecho internacional de derechos humanos, como se observa en el régimen establecido en los artículo 18, penúltimo párrafo, y 19, primer párrafo, de la Constitución. Véase mi comentario sobre este punto en La reforma penal…, op. cit., pp. 99 y ss. Infra vuelvo sobre el tema, al referirme a los aspectos plausibles y cuestionables de la reforma. 69 La más aparatosa, insólita incluso para el mal récord nacional de los últimos tiempos, implicó la fuga de 141 reos de la cárcel de Nuevo Laredo, Tamaulipas, “la mayor fuga masiva de que se tenga registro y con la que se acumulan 343 internos evadidos durante el año en diferentes penales del Estado”. “Tamaulipas: crisis por fuga de 141 reos”, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Poco después se supo que el número de los evadidos era 151. Cfr. “Son 151 reos fugados, confirman”, El Universal, 19 de noviembre de 2010. 70 Así, las actividades criminales de internos del Centro de Readaptación Social de Gómez Palacio, Durango, en salidas nocturnas autorizadas por la directora del reclusorio, con armas y vehículos oficiales. Cfr. “Sicarios hicieron guarida en penal”, El Universal, 26 de julio de 2010.


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El impacto de la inseguridad sobre la economía del país ha sido muy importante, en concepto de opinantes calificados. En el medio hacendario gubernamental se reconoce un impacto desfavorable del 1.2% sobre el Producto Interno Bruto;71 en el medio industrial privado, la cuenta asciende apreciablemente: 7%. Según analistas económicos, algunas instituciones consideran números todavía más elevados: hasta 15%.72 El Banco de México estima que los problemas de inseguridad se han convertido, por primera vez, “en el factor principal que podría obstaculizar el crecimiento económico durante 2011”.73 En el mismo rumbo se pronuncia la percepción pública.74 Es en este marco —que no cede— donde opera la reforma penal y, dentro de ella, la reforma del enjuiciamiento; aquí se elevan los panegíricos que elogian ambas sin mirar hacia la realidad reticente ni analizar los instrumentos y la marcha de aquéllas. Algunos Estados emprendieron cambios antes de que hubiera nuevo texto constitucional; otros los han realizado inmediatamente después; la mayoría trabaja en este sentido,75 habida cuenta de que corre de prisa el plazo para adoptar plenamente el sistema acusatorio, y más todavía el cambio radical en materia de prisiones.76 Se han depositado muchas esperanzas en la buena marcha de la justicia penal reformada, pero de nueva cuenta la realidad mueve a la preocupación. No pretendo analizar detalladamente este asunto; sólo mencionaré un ejemplo a partir de los testimonios que aportan varios actores o testigos relevantes de la reforma procesal en Chihuahua. 71 La estimación proviene de Ernesto Cordero, secretario de Hacienda y Crédito Público. Cfr. “El PIB deja de crecer 1.2% por violencia”, El Universal, 2 de septiembre de 2010. 72 Cfr. El Universal, 29 de septiembre de 2010. 73 Cfr. “Violencia pega al crecimiento, alerta Banxico”, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Días antes, el Banco de México había manifestado —en su informe relativo a noviembre de 2010— que “el registro de 19% en los problemas de inseguridad es el más alto desde julio de 2009 y representa ya el segundo factor que limitará la actividad económica de México”. “Inseguridad limita desarrollo: analistas”, El Universal, 2 de diciembre de 2010. 74 “Violencia pega…”, El Universal, 18 de diciembre. 75 A la fecha del Informe de avances 2009-2010 de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, ocho Estados habían reformado su Constitución, contaban con un nuevo Código Procesal Penal y habían introducido reformas en la ley secundaria (p. 18). Cfr. http://www.setec.gob.mx/. Desde luego, es probable que ese número se haya modificado en días o meses posteriores al informe. 76 Los preceptos transitorios del Decreto de reforma constitucional prevé esos plazos, que corren a partir del 18 de junio de 2008, fecha de publicación de dicho instrumento: no más de ocho años por lo que toda al sistema acusatorio (artículo segundo transitorio), y no más de tres por lo que atañe al régimen de ejecución penal (artículo quinto transitorio).

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Recientemente —es decir, poco antes de que la materia quedase sujeta a estudio en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, en noviembre-diciembre de 2010— se presentó un balance del estado que guarda la reforma procesal penal en aquella entidad federativa, que tiene una posición de avanzada en este campo.77 Los testimonios que aporta ese balance son negativos, en términos generales. No los suscribo ni los impugno, solamente los menciono y dejo la responsabilidad del informe a la fuente que lo proporciona y a los propios entrevistados. Conforme a ese reportaje, la procuradora de justicia del Estado, en ejercicio durante los primeros años de la reforma, aceptó que “tanto crimen nos está colapsando el trabajo”, y señaló obstáculos en la recepción de aquélla por parte de la judicatura.78 El presidente del Tribunal Superior atribuye a la violencia los malos resultados del nuevo sistema.79 Según el (entonces) gobernador del Estado, el sistema penal acusatorio ha sido víctima del crimen organizado. En sentido semejante se pronunció el presidente de la Barra de Abogados de Ciudad Juárez.80 Se ha legislado para corregir o mejorar diversos aspectos de la legislación penal y procesal. Empero, estas “reformas a la reforma” han provocado opiniones desfavorables.81 Algunos tropiezos severos en la procuración e impartición de justicia han agregado elementos oscuros a la evaluación del sistema en esa entidad. Ciertas decisiones judiciales elevaron la airada protesta de ciudadanos y 77 Cfr.

El reportaje titulado “Inversión de mil 600 MDP en un proyecto inviable. La reforma, otra víctima”, El Universal, 16 de julio de 2010. Ese reportaje es la fuente de los señalamientos contenidos en este párrafo. A él corresponden las expresiones de las que dan cuenta las siguientes notas a pie de página, relativas a Chihuahua. 78 La guerra contra los cárteles —observó la procuradora Patricia Martínez Ramírez— “ha hecho imposible que le mostremos a la ciudadanía las bondades del sistema”. Los miembros del Poder Judicial son conservadores, “se resisten al cambio, algunos tienen una cultura muy inquisitiva”. 79 El sistema funcionaría bien donde no existiera tanta violencia, “pero en las condiciones que estamos viviendo, cualquiera habría fracasado”, señaló el presidente del Tribunal Superior, Rodolfo Acosta Muñoz. 80 Dijo Oscar Acosta, presidente de la Barra: “Los litigantes estamos trabajando en condiciones de guerra, el sistema no estaba planeado para esta crisis, por eso hay partes en que se está colapsando”. 81 Anabel Chumacero, jueza de garantías de Ciudad Juárez, critica la oleada de reformas: “le han hecho tantas modificaciones (a la normativa de la materia) que cada vez se parece más al sistema inquisitorio”. Según el reportaje citado supra, entre 2007 y la fecha del mismo reportaje hubo 113 modificaciones al Código de Procedimientos Penales de Chihuahua; en enero de 2010 hubo 37 reformas.


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juristas.82 A ellas se sumó el presidente de la República.83 Es evidente que estos acontecimientos pueden propiciar mayores críticas,84 e incluso reconsideraciones legislativas de las que no necesariamente provendría el mejoramiento del sistema, desde la extensa y rigurosa perspectiva de la justicia y la seguridad. En suma, la inseguridad desbordante renueva los términos del debate general en el que se enfrentan la democracia y el autoritarismo,85 y pone en el escenario el antiguo (y falso) dilema entre seguridad y derechos humanos; dilema cuya racionalidad rechazo frontalmente, y que ha gravitado con fuerza en diversos procesos de reformas, dentro y fuera de México.86 De aquí deriva la tentación de cargar culpas en el régimen garantista, por sí mismo, y reducir el alcance de los derechos fundamentales del inculpado. La exasperación pública aconseja medidas extremas, que los legisladores pueden o suelen considerar en mayor o menor medida, y que han conducido a la adopción de disposiciones reductoras de los derechos y las garantías.87 Es innegable que “el proceso penal es probablemente el mejor 82 Cfr.

La información que figura bajo el título “Cuando la impunidad mata”, El Universal, 18 de diciembre de 2010, acerca del caso de Marisela Escobedo, asesinada en Chihuahua (aparentemente) por su enérgica y sostenida exigencia de justicia con respecto al homicidio de su hija. En el proceso correspondiente hubo sentencia absolutoria en primera instancia. El presunto responsable había confesado ante autoridades investigadoras su participación en los hechos, confesión que no se hizo ante el tribunal de conocimiento. 83 “FCH critica actuación de jueces de Chihuahua”: “Es lamentable que jueces de Chihuahua soltaran al asesino confeso de Rubí Frayre (…) aseguró que esa impunidad causó el asesinato de Marisela Escobedo”, El Universal, 20 de diciembre de 2010. 84 Cfr., por ejemplo, el comentario de De la Rosa, Gustavo, “Colapso de la justicia en Chihuahua”, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Igualmente, cfr. (Isabel) Miranda (de Wallace): la reforma penal generó impunidad, en idem. 85 Cfr. García Ramírez, La reforma penal…, op. cit., pp. 4 y ss. 86 En el proceso de reforma penal en Francia se reprochó a la Comisión de Justicia Penal y Derechos Humanos “estar demasiado preocupada por los derechos fndamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de «desarmar al Estado»”. Delmas-Marty, Mireille, “El proceso penal en Europa: perspectivas”, Poder Judicial, trad. Pablo Morenilla Allard, núm. 37, 1995, pp. 87 y 88. 87 Cfr. Zaffaroni, E. Raúl, “La justicia como garantes de los derechos humanos en México y América Central: la independencia del juez”, en Varios autores, La justicia como garante de los derechos humanos: la independencia del juez, San José, Costa Rica, Unión Europea-Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), 1999, p. 15; ibidem, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, p. 14; Zaffaroni, Vega, Pablo y Gusis Vega, Gabriela, “Los derechos fundamentales en la instrucción penal en los países de América Latina. Situación regional”, en Varios autores, Los derechos fundamentales en la instrucción penal en los países de América Latina, México, Raoul Wallenberg Institute-Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente-Porrúa, 2007, p. 6; Ibáñez, Perfecto Andrés,

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campo de pruebas de la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico”,88 como lo es que el régimen del enjuiciamiento penal ha sufrido el asalto de las corrientes autoritarias —a veces seguidas por “acompañantes” de buena fe— y la decadencia de garantías. El desenfreno de la violencia que padecemos exige mucho más que leyes y más leyes, mermas y más mermas de garantías. La violencia desenfrenada sugiere una profunda reconsideración en torno a los factores que la generan y las circunstancias que la propician. Esa reconsideración, practicada con la mayor seriedad y apertura, debería señalar el rumbo a seguir y proponer las acciones a tomar. En la presentación de mi tema ante las XI Jornadas sobre Justicia Penal, de la que se desprende una buena parte de este texto, cité las reflexiones de Mario Vargas Llosa cuando se refiere a la violencia suelta que campea en su novela Lituma en los Andes: “viejos demonios enterrados que de pronto resucitan”, en paralelo a la “turbulencia social y política” y al “desplome de la legalidad”.89 Se cierne sobre las decisiones y las acciones políticas el fantasma del “Estado fallido”, que no logra proveer seguridad a sus ciudadanos y constituye una fuente de peligro para otros Estados.90 Al término de 2010, un “Las garantías del imputado en el proceso penal”, en Varios autores, Los derechos fundamentales en la instrucción…, op. cit., pp. 176 y 177, y Polaino Navarrete, Miguel, “La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas”, en Jakobs, Günther y Polaino Navarrete, El derecho penal ante las sociedades modernas (dos estudios de dogmática penal y política criminal), México, Flores Editor y Distribuidor, 2006, p. 76. 88 Díez-Picazo Giménez, Ignacio, “La Constitución y el derecho procesal”, en Varios autores, Administraciones públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1998, p. 265. 89 “Escribí esa novela —manifiesta el Premio Nobel de Literatura 2010— fundamentalmente con la idea de mostrar este fenómeno, de viejos demonios enterrados que de pronto resucitan, que aparece paralelamente a un momento de turbulencia social y política. Esa violencia empozada en el fondo de la psiquis colectiva que resucita en una circunstancia de desplome de la legalidad, de absoluta inseguridad, en la que la razón parece ser completamente erradicada y sustituida por la irracionalidad, por las pasiones, los instintos, que conduce a que esas prácticas que se atribuyen a pueblos primitivos cobren una fuerza contagiosa y provoquen inseguridad y sufrimiento”. Alatriste, Sealtiel, “Verdades profundas a través de la fiacción” (entrevista a Vargas Llosa), Revista de la Universidad de México, nueva época, núm. 81, noviembre de 2010, p. 10. 90 Sobre la caracterización del Estado fallido, cfr. Chomsky, Noam, Failed States. The abuse of power and the assault on democracy, Nueva York, Metropolitan Books, 2006, pp. 1 y 2. Por lo que toca a México, es notoria la crisis en material de seguridad, como se desprende de este artículo, que apenas ofrece algunos ejemplos, entre muchos. Ya existen, según la información disponible, importantes operaciones de miembros de la delincuencia organizada de nuestro país en Estados vecinos. Cfr. “Imponen Zetas su poder en Guatemala”, El Universal, 24 de


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senador de la República aludió al problema con una expresión sumaria: el asesinato de alcaldes constituye “un mensaje terrible: el gobierno no es capaz de protegerse y por tanto no puede proteger al ciudadano”.91 “El resultado sería —o es— un retraimiento en el derecho penal democrático, mellado por “transacciones”, que ya hemos visto, de garantismo y autoritarismo. De ellas provienen soluciones híbridas, a media vía entre el Estado de derecho y el Estado de policía. Puesto que hablamos de derechos humanos y justicia penal, conviene recordar tanto los agravios históricos que la (llamada) justicia penal ha consumado en contra de las personas, con costos que no son inferiores a los que impone la delincuencia —el “altísimo coste de las injusticias”, al que se refiere Ferrajoli—92 y los pasos atrás que últimamente se observan en el desarrollo y el desempeño del orden jurídico penal, en diversos lugares del mundo, al que acuden disposiciones propias de otro tiempo y de corrientes de pensamiento que supusimos superadas93 y que vuelven por sus fueros. La criminalidad rampante es el marco para el despliegue de acciones persecutorias que ponen en serio predicamento los derechos humanos y, en definitiva, el sistema democrático al que aquéllos se hallan naturalmente asociados. Constantemente se ha señalado este hecho, desde diversas tribunas relacionadas con los derechos humanos y la justicia penal. Así, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que se refiere a las preocupantes condiciones que guarda esta materia en nuestro país,94 y el representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que alude al “innegable” problema que ha surgido en México a propósito del uso de la fuerza y la violación de derechos humanos.95

diciembre de 2010, y “El Salvador enciende alerta por «Los Zetas»”, El Universal, 29 de diciembre. Asimismo, cfr. “Crece en España mafia mexicana”, ibidem, 30 de diciembre. 91 “Ejecuciones dejan alcaldías a la deriva”, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 92 Cfr. Derecho y razón…, op. cit., p. 210. 93 Cfr. Delmas-Marty, Mireille, “Discurso”, Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. Culturas y sistemas jurídicos comparados. Séptimas Jornadas sobre Justicia Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. XXIII. 94 Cfr. “Entrevista Raúl Pascencia, presidente de la CNDH. Aumentan tortura y tratos crueles”, El Universal, 10 de diciembre de 2010. Asimismo, cfr. la intervención de Plascencia en las XI Jornadas sobre Justicia Penal en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 95 Dicho funcionario internacional, Javier Hernández Valencia, alude con detalle a las violaciones cometidas en nuestro país: “Está documentado y probado que las fuerzas del orden, incluidas la policía y las Fuerzas Armadas, han cometido violaciones a los derechos humanos”. “México tiene «problema» con el uso de la fuerza”, El Universal, 11 de diciembre de 2010.

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Esta situación determinó el examen del tema y el pronunciamiento de los miembros de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, que presido, entidad copatrocinadora de las XI Jornadas. Veintitrés académicos nos referimos al “preocupante deterioro de las condiciones de seguridad pública y la afectación de derechos humanos con motivo de algunas acciones emprendidas por diversas autoridades”. Entre los datos que sustentan esa preocupación —expuestos por fuentes oficiales y que son “del dominio público”— figuran: la reaparición o reiteración de hechos tales como la práctica de torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes en el curso de investigaciones penales, la desaparición forzada de personas, los arraigos, cateos y visitas domiciliarias ilegales, el uso de cuarteles como centros de detención de indiciados, las pésimas condiciones de vida y seguridad en muchos reclusorios del país, los abusos en perjuicio de migrantes y el maltrato a menores de edad en conflicto con la ley penal.

Los miembros de la Academia reconocimos la necesidad de actuar con energía y firmeza en la recuperación de la seguridad, pero rechazamos los excesos que transgreden la Constitución. Igualmente, expresamos “extrañeza y rechazo” frente a las apreciaciones que confunden la “denuncia de violaciones a derechos humanos con actitudes de benevolencia hacia delincuentes”. La “exigencia de observar las reglas propias del Estado de Derecho constituye una garantía para la sociedad y sus integrantes”.96 Como dije, la reforma constitucional —que es primordialmente, aunque no exclusivamente, una reforma al enjuiciamiento penal— acogió el impulso de dos tendencias, que entraron en colisión y finalmente resolvieron sus distancias a través de recíprocas concesiones. De ahí la buena factura de ciertas normas, a cambio de la mala de otras. En seguida aludiré, muy concentradamente, a algunos cambios plausibles o cuestionables, siempre desde la perspectiva de los derechos humanos, que es el hilo conductor de mis apreciaciones en este trabajo. En el conjunto de las reformas plausibles97 conviene distinguir entre las novedades absolutas aportadas en 2008, el acento en principios y disposiciones constitucionales preexistentes y la recepción de desarrollos que se localizaban, de tiempo atrás, en la ley secundaria. El énfasis del discurso pa96 “Academia

Mexicana de Ciencias Penales”, Reforma, 3 de noviembre de 2010. García Ramírez, “La reforma procesal penal en la Constitución mexicana. «Transacción y transición»”, El derecho procesal en vísperas del bicentenario, Buenos Aires, núm. extraordinario de la Revista de Derecho Procesal (Argentina), 2010, p. 253. 97 Cfr.


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negirista se pone en la adopción del sistema procesal penal acusatorio, que llegó a desplazar —antes lo mencioné— al inquisitivo dominante.98 Evidentemente se trata de una estimación animada por la consideración política, no por la veracidad jurídica. Ni la Constitución Política, conforme al texto de 1917, ni la legislación secundaria acogían el sistema inquisitivo.99 Seguramente algunos de los peores rasgos del inquisitivismo, de los que deriva el horror histórico que suscita, fueron frecuentes e incluso constantes en la realidad que no se pliega a las normas, y lo son todavía, como se advierte cuando nos referimos —en párrafos anteriores— a la vulneración de derechos humanos, pese a que han corrido dos años y medio largos desde la proclamación de la reforma acusatoria. En realidad, la legislación mexicana de la etapa final del siglo XIX y de todo el siglo XX acogió el sistema mixto. La legislación actual se inscribe mayormente en el acusatorio, pero adopta soluciones —en extremos específicos— que se apartan ostensiblemente de la filosofía garantista. En la cuenta favorable de la normativa de 2008 y su descendencia reglamentaria, hasta ahora, figura el acento en el régimen acusatorio y sus elementos de inmediación, oralidad y publicidad, que ya incluía —explícita o implícitamente y en rasgos más generales— el texto constitucional anterior.100 También se debe aplaudir la atención hacia determinadas garantías del inculpado y la víctima del delito; la adopción del juez de control, que en ocasiones se convierte en juez de conocimiento y sentencia;101 el establecimiento de una jurisdicción ejecutora, que abre la puerta hacia el juez de ejecución de penas;102 la exclusión de la prueba ilícita y la reconsideración de la defensa, que entraña mayor prestancia para la defensa pública, en la que recae la actuación correspondiente a la gran mayoría de los casos sometidos a la justicia penal.103 98 Cfr.

Dictamen en la Cámara de Diputados, La reforma penal…, op. cit., pp. 257 y 258. Constitución postuló un sistema de corte acusatorio. En este sentido, cfr. Islas, Olga y Ramírez, Elpidio, El sistema procesal penal en la Constitución, México, Porrúa, 1979, pp. 39 y ss. 100 Cfr. Mi artículo “El sistema penal constitucional”, en García Ramírez, Sergio (coord.), El derecho en México: dos siglos (1810-2010), e Islas de González Mariscal, Olga (coord.), volumen Derecho penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2010, vol. VII, pp. 70 y 71. 101 Cfr. García Ramírez, La reforma penal…, op. cit., pp. 59 y ss. 102 Ibidem, pp. 190 y ss. 103 Ibidem, pp. 155 y 156. Asimismo, cfr. Esquinca Muñoa, César, Las defensorías de oficio en México, México, Porrúa, 2006, pp. XXXIII y XXXIV. 99 La

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No es posible aprobar, en cambio, la regulación sobre el ejercicio de la acción penal y la emisión de la orden de captura y del auto llamado de “vinculación a proceso”, al que pintorescamente se negó naturaleza de acto de autoridad.104 So capa de atención estricta a los principios del sistema acusatorio, se redujo notoriamente la exigencia probatoria que amparaba los derechos de la persona cuya conducta se halla sujeta a averiguación. El reformador de la Constitución —siguiendo la huella de la iniciativa de 2007, afortunadamente moderada, en su hora, por el Senado de la República—105 “flexibilizó” esa exigencia —y, con ello, el ejercicio de la acción— poniendo término a lo que entendió como excesivo estándar probatorio”.106 No ha sido la reforma tan exigente cuando se trata de resolver el litigio a través de la negociación penal, que implica un reconocimiento del hecho imputado y la renuncia al juicio oral.107 Otro punto cuestionable es la laxitud en el control de la policía que investiga hechos delictuosos. Aunque técnicamente —por mandato del artículo 21 constitucional— se halla sujeta a la conducción del Ministerio Público, la reforma despojó a esta institución de la autoridad que le reconocía el texto proveniente de 1917108 y dispersó entre la Federación y los estados la decisión sobre la ubicación institucional de la policía.109 En cambio quedó fuera de la reforma la autonomía del Ministerio Público —silenciada por el Poder Revisor de la Constitución—, que ha sido requerida en años recientes —y también en otros tiempos— como cuestión relevante para la reforma penal.110 La independencia del Ministerio Público 104 Así, en el Dictamen de la Cámara de Diputados, La reforma constitucional…, op. cit., pp. 276 y 277, y mi comentario en ibidem, pp. 91 y ss. 105 Cfr. Mi comentario en Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 4a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2005, pp. 73 y ss., y en El nuevo procedimiento penal mexicano, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, pp. 15 y 16. 106 Cfr. Dictamen…, La reforma constitucional…, op. cit., pp. 261 y 262. 107 Al respecto, cfr. el artículo 20, apartado A), fracción VII, y mi comentario en La reforma penal…, op. cit., pp. 134 y ss. 108 El Dictamen de las Comisiones de Diputados señala que la dirección y mando de la investigación por el Ministerio Público “representa una dirección funcional de las labores de investigación y es independiente de la jerarquía de la cual depende la policía, pudiendo estar administrativamente asignada a otros órganos, secretarías o incluso municipios” o a las procuradurías de justicia. “Esto significa que será el legislador estatal o federal el que determinará cómo será esta relación”. La reforma penal…, op. cit., pp. 288 y 289. 109 El mismo dictamen citado en la n. supra puntualiza: “corresponderá tanto a la Federación como a los Estados, decidir, en su propia legislación, la ubicación que consideren óptima para esta policía”. Ibidem, p. 289. 110 Cfr. Mi punto de vista sobre el Ministerio Público como órgano autónomo constitucional, en “Bases constitucionales del Ministerio Público”, en García Ramírez, Poder Judicial


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convendría a la debida atención de los derechos del inculpado y de la víctima, además de que mejoraría la imagen pública de ese órgano del poder y la justicia. La incorporación constitucional del principio de oportunidad para el ejercicio de la acción penal y de los medios alternos para la solución de controversias figuran entre los capítulos centrales de la reforma procesal.111 En efecto, pueden militar por los derechos de las personas y la eficacia en la procuración y administración de justicia, pero también puede ocurrir lo contrario. La composición vertical (entre el Ministerio Público y el inculpado) y la composición horizontal (entre víctima y victimario)112 pueden llevar hacia un régimen de soluciones negociadas, que antepone la economía a la justicia como desiderátum del sistema persecutorio penal. La opción compositiva desplaza de jure y de facto a los juicios orales, que han sido el mascarón de proa de la reforma. Estos ceden el primer plano —como efectivamente está ocurriendo— a los “pactos penales”: no sentencia, sino convenio.113 No debemos caer en la ilusión de que las mejores soluciones provienen del acuerdo entre “las partes”, como si en la realidad, que es lo que nos interesa, ese acuerdo fuera invariablemente —o generalmente— pulcro y justo. Sobra decir que las únicas garantías del nuevo sistema compositivo residen en la integridad de las instituciones, la equidad en el encuentro compositivo y el riguroso control a cargo de la autoridad judicial. Los exámenes que hasta ahora se han hecho acerca de la marcha de las soluciones compositivas y de los juicios orales en las entidades que los han acogido sólo muestran datos cuantitativos; se halla pendiente la consideración mayor: lo que los números no dicen, las referencias cualitativas desde la óptica de la justicia. Entre los aspectos más ásperos del nuevo sistema penal —o más bien de los nuevos enjuiciamientos— se halla la franca y clara escisión del régimen y Ministerio Público, 3a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2006, pp. 149 y ss., y en “La obra de Fix-Zamudio y la institución del Ministerio Público”, prólogo al libro de este autor, La función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 16 y 17. Véase, igualmente, La reforma penal…, op. cit., p. 532. 111 Cfr. Dictamen de las Comisiones de Diputados, La reforma penal…, op. cit., p. 274. 112 Cfr. García Ramírez, La reforma penal…, op. cit., pp. 89 y 90. 113 El sistema convencional cuenta con numerosos partidarios y apologistas; también hay cuestionadores calificados, que objetan la naturaleza y anuncian los riesgos de este sistema. Se habla, inclusive, de “justicia de mercado”. Cfr. Delmas-Marty, Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), trad. Pablo Morenilla Allard, Zaragoza, Ed. Eijus, 2000, pp. 690 y 691.

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procesal. Por una parte persiste, con diversas características y distintos méritos, el enjuiciamiento ordinario para lo que ahora constituye el común de los casos; por la otra, ha aparecido en la Constitución un régimen especial —en ocasiones, se dice excepcional— que ya se hallaba, no tan larvado, en la deplorable Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,114 presentada como panacea. La práctica —de nuevo la práctica, punto de prueba de las normas y los discursos— ha demostrado lo contrario. Sin embargo, varias “aportaciones” de esa ley ascendieron, magnificadas, a la norma constitucional en 2008. Hemos caído, pues, en un doble sistema penal: de un lado, derechos y garantías más o menos suficientes; del otro, reducción, restricción, modalidades que implican, en el fondo y en la superficie, el repliegue de los derechos humanos y el retroceso de sus garantías. Botones de muestra: —— El arraigo. —— Anticipación inconfesada de la prisión preventiva. —— La oferta de beneficios penales, entre ellos impunidad, a cambio de la colaboración persecutoria. —— Las disposiciones cuestionables en materia de medidas precautorias —sobre todo, prisión preventiva, cuyo régimen actual transgrede manifiestamente los postulados del derecho internacional de los derechos humanos—.115 —— La exuberante normativa de la extinción de dominio, hipótesis de facilitación extrema de la actuación punitiva del Estado. Esa extinción constituye, en esencia, un decomiso tras un procedimiento exento de garantías al que se ha querido desconocer su auténtica naturaleza penal.116 En una consideración general acerca de los puntos dominantes en la reforma sobre seguridad pública, no se debería ignorar que ésta ha deposi114 Cfr.

Mis comentarios en García Ramírez, Delincuencia organizada…., op. cit., pp. 94 y ss. efecto, amplía los supuestos de privación de libertad a través de hipótesis que no se ajustan a los principios imperantes en esta materia. Cfr. García Ramírez, “Debido proceso (adjetivo) en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Santiago, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal-Ed. Jurídica de Chile, 2010, t. I, pp. 41 y ss. Asimismo, para una detallada revisión de los criterios de la Corte Interamericana a propósito de la prisión preventiva, cfr. Bigliani, Paola, y Bovino, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, presentación de Stella Maris Martínez, Buenos Aires, Defensoría General de la Nación-Ed. del Puerto, 2008. 116 Cfr. García Ramírez, La reforma penal…, op. cit., pp. 196 y ss. 115 En


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tado toda la atención, una vez más, en la criminalidad y la represión; aquélla, síntoma de severísimos problemas sociales, y ésta, reacción inmediata, regularmente ineficaz. Quedan en la sombra la seguridad ciudadana y la seguridad humana, efecto de la verdadera observancia de los derechos humanos.117

117 A esto se refirió el profesor García Cordero en su intervención en las XI Jornadas sobre Justicia Penal. Véase en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. Cfr., asimismo, Ortiz Ortiz, Serafín, Función policial y seguridad pública, México, MacGraw Hill, 1998, pp. 31 y 32. El tema se la seguridad humana determinó el establecimiento de la Comisión de Seguridad Humana de Naciones Unidas a partir de la Cumbre del Milenio de 2000. Sobre el concepto y sus implicaciones, cfr. “Esbozo del Informe de la Comisión de Seguridad Humana”, en http:/www. humansecurity-chs.org/finalreport/Outlines/outline_spanish.pdf. En síntesis, implica la “protección del núcleo vital de todas las vidas humanas de forma que se mejoren las libertades humanas y la realización de las personas”. United Nations Trust Fund for Human Security, Teoría y práctica de la seguridad humana, p. 6, en HS_Handbook_Spanish_10_09_09(1).pdf.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL Ricardo Ojeda Bohórquez* Sumario: I. Nombramientos. II. Magistrados y jueces.

El tema a desarrollar implica determinar cómo está estructurado el Poder Judicial Federal antes de la reforma procesal penal federal, consecuencia de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, y cómo deberá estar con posterioridad a que entre en vigor el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales, y qué hay que realizar o reformar para que funcione. Actualmente, su estructura es vertical incluyendo jueces de amparo y de proceso, con un tribunal a la cabeza, que es la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En efecto, debemos observar el contenido del artículo 1o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que a la letra dice: El Poder Judicial de la Federación se ejerce por: I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación; II. El tribunal electoral; III. Los tribunales colegiados de circuito; IV. Los tribunales unitarios de circuito; V. Los juzgados de distrito; VI. El Consejo de la Judicatura Federal; VII. El jurado federal de ciudadanos, y

Si esto permanece así, el Consejo de la Judicatura Federal y todos los tribunales tendrán que ver con al reforma penal, salvo el Tribunal Electoral y el jurado federal de ciudadanos, que con motivo de la reforma constitucional desaparece, puesto que el artículo 20 ya no lo contempla. * Magistrado de Circuito; miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 93

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Anteriormente, después de la Constitución de 1917, el Poder Judicial de la Federación se componía de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Jurado de Ciudadanos, y Juzgados de Distrito; los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, El Consejo de la Judicatura Federal, y el Trife, son figuras posteriores que se crearon mediante reforma constitucional en 1951, 1994 y 1996, respectivamente. Así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de 1917, estaba conformada por dos salas y once ministros; posteriormente se crearon cuatro salas, integradas por 21 ministros; una para cada materia (penal, civil, administrativa y laboral); posteriormente se creó una Sala Auxiliar, y aumentó el número de ministros a 25. A partir de 1994 se transformó la Suprema Corte de Justicia de la Nación y se convirtió en un Tribunal Constitucional, aun cuando asumen el conocimiento de algunas cuestiones de legalidad, como lo es la resolución de asuntos en uso de la facultad de atracción y contradicciones de tesis; está integrada por dos salas (11 ministros). En relación con el nombramiento, el presidente de la República anteriormente nombraba directamente a los ministros; sin embargo, después de 1994, el presidente propone una terna y el Senado nombra al ministro o ministra. La Corte constitucional es imprescindible en estos tiempos, sin embargo, en mi opinión, pienso que con motivo de la reforma penal, la Constitución debería reformarse para efecto de que se establezca la creación de una Suprema Corte de Justicia de legalidad, que conociera en cuatro salas de las contradicciones de tesis y la facultad de atracción, amparos-legalidad, en asuntos determinados por cuantía, delincuencia organizada, etcétera, y que se quedara el Tribunal Constitucional con 11 o 9 ministros para conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y amparos en revisión, contra normas (algunas penales), que no constituyan jurisprudencia, caso en el cual se delegaría la facultad a la Corte de Legalidad, para evitar el choque de criterios. Esto con el fin de que la Sala Penal en el Tribunal de Legalidad fuera más especializada y asumiera en algunos casos los amparos legalidad, sobre todo los de delincuencia organizada básicamente. I. Nombramientos Respecto a los nombramientos de los ministros, el Tribunal Constitucional deberá ser plural, personas internas y externas con experiencia jurisdiccional preferentemente, y, además de las otras prohibiciones constitu-

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cionales, no haber pertenecido destacadamente en un partido político; con reglas constitucionales claras para el presidente de la República al proponer la terna y para el Senado al nombrar. Por su parte, la Corte de Legalidad podría ser de trece miembros, cuatro salas de tres ministros y un presidente, y los nombramientos que sean del Senado a propuesta de la Suprema Corte, que sean necesariamente magistrados federales, especialistas en cada materia. Esta Corte deberá revisar los actos del Consejo de la Judicatura Federal que fueran revisables. La Corte de Legalidad debería ser el vértice de la estructura judicial y su presidente, presidente del Consejo; el Tribunal Constitucional debería ser un órgano independiente y autónomo paralelo al Tribunal de Legalidad, pero parte del Poder Judicial Federal. Los que integren la sala penal deberán ser de absoluta fama pública en cuanto a su capacidad y honorabilidad, así como haber sido jueces de distrito y magistrados de circuito en materia penal o mixtos. Los artículos 95 y 101 constitucionales señalan que no pueden ser ministros: los secretarios de Estado, procurador general de la República; o de Justicia del DF; senador o diputado federal, ni gobernador o jefe de gobierno, durante el año previo al nombramiento. A este respecto, mi propuesta está encaminada a agregar también a los dirigentes partidistas y por un mayor tiempo, es decir, tres años antes de la elección, a efecto de no politizar la Corte. II. Magistrados y jueces Con la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 será otra la estructura de los jueces de distrito y magistrados de circuito, por lo que se integrarán por jueces de amparo, jueces de proceso, magistrados de amparo (colegiados) y magistrados de apelación de juicios orales (ojalá colegiados); con un vértice, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (tribunal de legalidad, conforme a mi propuesta). Ahora sí, en materia federal tendrán que formar una plantilla diferente en cuanto a los jueces de proceso, sin facultad de nombramiento del personal del tribunal, pues aquí habrá un administrador y oficiales judiciales o administrativos que nombre directamente el Consejo de la Judicatura Federal; deberá darse la posibilidad a los jueces de proponer, por lo menos, como incentivo a su cargo. Los jueces de amparo podrían seguir con esa facultad de nombramiento que ha sido el éxito de los juzgados de distrito y tribuna-

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les de circuito para acabar con el exceso de trabajo y evitar la corrupción y el burocratismo judicial. Constitucionalmente, a partir de 1994, es el Consejo de la Judicatura Federal quien nombra a jueces y magistrados mediante los concursos de oposiciones, abiertos e internos; los internos son preferibles, pues privilegian la experiencia jurisdiccional. El juez se hace a través de la experiencia, pues la función de juzgar es un oficio que requiere de la “praxis”, además de otras cualidades. Ser juez no solamente requiere leer y leer leyes y libros, sino también de una práctica de juzgar; por ello el Consejo debe procurar la capacitación de los actuales secretarios y privilegiar los concursos internos para que los vencedores tengan la capacitación y el oficio, procurando el ingreso de nuevos elementos a través de cursos y convocatorias abiertas para secretarios de amparos, o bien abrir los concursos externos con requisitos más exigentes. Los secretarios son nombrados por los ministros, magistrados y jueces, con el requisito de aprobar el examen de aptitud, sin embargo, con la reforma no habrá secretarios, al parecer sólo un administrador y oficiales auxiliares administrativos. En Oaxaca así está establecido, por lo que existen problemas, pues el administrador se siente superior a los jueces, cuando debería ser al contrario, el juez debe ser la autoridad máxima en la sala de audiencias. Los ministros duran en su encargo quince años, y los jueces y magistrados después de seis años son ratificados y son inamovibles. La edad de jubilación de jueces y magistrados es de sesenta y cinco años voluntario y setenta y cinco años forzosos. Finalmente, debe decirse que el Poder Judicial Federal siempre ha respondido a todas las expectativas de cambio que se le han presentado con motivo de las reformas constitucionales de 1986, 1994, 1996, 1998, y ha demostrado que la experiencia judicial es básica para poder ser buen juzgador, y que el “chip” que los reformadores dicen se debe cambiar en los diferentes actores del proceso penal, es el “chip” de las reformas constitucionales y legales y no más; el “chip” de la honorabilidad y capacidad no existe, estos valores ya se traen consigo desde el nacimiento y la educación familiar. Por eso insisto que, en materia federal, el proceso penal, debe ser diferente al de los estados de la República mexicana, con reglas de excepción respecto a la delincuencia organizada, en temas como la valoración de la prueba y la ampliación del concepto de prueba anticipada; no pueden existir las mismas reglas, en este sentido, para los delitos graves y no graves, ya que sería muy aventurado. El concepto de hecho delictuoso no debe extenderse a todos los elementos del tipo penal, pues traería impunidad e

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inconformidad con los jueces, cuando tengan que aplicar la ley si así está establecido. En efecto, el artículo 293 del proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales define al concepto “hecho delictuoso” que señala la propia Constitución en sus artículos 16 y 19, reformados el 18 de junio de 2008. En ellos se establece que como hecho delictuoso debe entenderse la comprobación de los elementos objetivos o externos del tipo penal, así como los subjetivos y normativos que se requieran en la descripción típica. Considero que de esa manera volveríamos al mismo error que se generó en la reforma constitucional de 1994, donde se exigía para el libramiento de orden de aprehensión y el pronunciamiento del auto de formal prisión, la acreditación de todos los elementos del tipo penal, es decir, objetivos, normativos y subjetivos, lo que llevó a un caos en las instituciones de procuración de justicia, puesto que les trajo como consecuencia la imposibilidad de probar todos estos elementos en las primeras etapas de procedimiento penal, resurgiendo el monstruo de la impunidad, lo que trajo como consecuencia la reforma constitucional de 1998 que retomó nuevamente el concepto de “cuerpo del delito” para las primeras etapas, lo que a su vez provocó que las diferentes legislaciones de los estados de la República definieran el concepto de cuerpo del delito de diferente manera: Yucatán, como los elementos objetivos del tipo penal; Oaxaca, los elementos objetivos y normativos únicamente; el Distrito Federal, objetivos, normativos y subjetivos, etcétera, lo que acarreó nuevamente una inseguridad jurídica, y en algunos estados nuevamente la impunidad. Yo sugiero que por hecho delictivo se defina en este precepto los elementos del tipo penal que se puedan percibir con los sentidos, es decir, los elementos materiales del delito, como son los elementos objetivos del tipo penal, para poder demostrar en las primeras etapas del procedimiento, con mayor facilidad para la procuración de justicia, la obtención de una orden de aprehensión o comparecencia, con independencia que para la vinculación al proceso se exijan los normativos que se requieran en la descripción típica y para la sentencia ya se exija la comprobación de todos los elementos del tipo penal, esto es, los elementos normativos, objetivos y subjetivos. De quedarse así el artículo 293, insisto, se llegará al mismo problema de la reforma constitucional de 1994 y habrá mucha impunidad. Consecuentemente, y volviendo al tema de que hay que cambiarse el “chip” para lograr la reforma, reflexiono lo siguiente: Si el “chip” es malo, es decir, si la ley secundaria está mal elaborada, la actuación del juez será mal vista. Si el “chip” es bueno, la ley es correcta, la actuación del juez será bien vista.

AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO René González de la Vega* Desde que John Locke propuso su sistema binario de división de poderes, estimando la presencia de un Parlamento democráticamente electo, de cara a la Corona y sus jueces, la idea central era la misma que hasta hoy sobrevive para el correcto funcionamiento de las democracias: el control interinstitucional y popular y el autocontrol de la autoridad, en protección de los derechos de las personas. Prácticamente un siglo más tarde, ya afrancesada la fórmula del empirista inglés por Monstesquieu, se adopta, notablemente, por la Constitución de los nacientes Estados Unidos de América; la ecuación para la división de poderes reconoce lo que hoy pervive: tres funciones, ramas, órganos o poderes del Estado, separados en las vertientes: Ejecutiva, Legislativa y Judicial. Todo para cumplir con ese derecho primigenio de todos, de contar con un Estado sujeto al control legal y, por supuesto institucional, bajo el principio de representación popular. El esquema de organización jurídico-política —en los albores del siglo 19—pronto se extiende a las Constituciones de otras naciones ya maduras, y por supuesto a las nacientes repúblicas de toda América. Ya bajo un régimen parlamentario, ya presidencialista, se entiende bien que sólo dividiendo el poder, para generar pesos y contrapesos, balanceo y controles; presencia de unos, en y con otros, sería posible un gobierno garante de los derechos del pueblo, ajeno a cualquier intento de depositar esa fuerza del Estado en una sola persona o corporación. Así, entendemos al Estado de derecho como sujeción de todos —gobierno y gobernados— al orden jurídico, y, por supuesto, como la presencia intocable e ineludible del principio de división de poderes; ambos circunstantes actuando simultáneamente. *

Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 69

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RENÉ GONZÁLEZ DE LA VEGA

México ha trascendido para ser un Estado electoral y ahora debe insistirse, para la consolidación de nuestra democracia, en fortalecer nuestra calidad de Estado de derecho con todas sus implicaciones. Sujeción a la ley y auténtica división del poder, pero ya no sólo en esas tres vertientes clásicas, sino en el espectro completo de gobierno. Entre muchos mecanismos válidos y eficaces, es necesario no desestimar un fuerte sistema comprensivo de rendición de cuentas, y para ello es preciso advertir tres niveles de actuación: 1. La de carácter horizontal, que implica a un gobierno que se sujeta a la ley y atiende los intereses públicos, a través de instancias de control y supervisión precisas, entre las que destaca la actuación y presencia de la rama judicial, que exige independencia y neutralidad; por supuesto, que todo esto demanda, además, la actividad anticorrupción y limitante de todo viso de abuso gubernamental, de otras instancias, como la vigilancia parlamentaria; la de un ombudsman dotado de las atribuciones necesarias, y la de la presencia de agencias gubernamentales regulatorias. 2. La de orden vertical, en la que los gobernados, “desde abajo”, ex parte populi, hacen que sus funcionarios respondan por sus conductas; en esto se comprende a una sociedad plural y medios masivos de comunicación independientes y libres; aquí surge el concepto mismo de democracia, sistema electoral independiente y elecciones significativas, competitivas, justas, libres y regulares para dar cabida plena a todo el espectro de representación popular. 3. La responsabilidad externa que comprende una rendición de cuentas en el escenario internacional, pues sus actores utilizan su influencia para que los Estados sean responsables de la calidad de gobierno. Puedo decir, con los expertos en medios de control gubernamental, que el gobierno crónicamente malo o corrupto no es la mera ausencia de un buen gobierno, no es el vacío en el cual se pueden verter las nuevas formas institucionales, sino que constituye un sistema jerárquico donde los instrumentos del poder se ven monopolizados y abusados para acumular el bienestar, que a su vez reproduce y agranda la disparidad de poder. Tal sistema es de auto-esfuerzo, y además es perverso, porque en muchos casos los actores que tienen el poder para implementar las nuevas instituciones y los mecanismos de la responsabilidad, son aquellos que se benefician del sistema actual, y muy frecuentemente aquí uno de los principales problemas es la falta de voluntad política.

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En estos menesteres, la doctrina internacional afirma que la responsabilidad o la rendición de cuentas horizontales son mucho más efectivas cuando son comprensivas, es decir, cuando las agencias que la forman se traslapan, por lo menos parcialmente, dentro de una forma sistémica. Este traslape de autoridad asegura que si un actor institucional falla en desempeñar su deber de exponer, cuestionar y castigar, y a fin de cuentas evitar el abuso, el error y la corrupción, otra institución puede iniciar este proceso de rendición de cuentas. Así, esta rendición de cuentas horizontal no es el producto de agencias aisladas, sino de redes de dependencias que incluyen en la parte superior, puesto que ahí se cierra el sistema legal constitucional, a los tribunales, comprendiendo a los más altos y comprometidos, además, con esta responsabilidad, y acompañados en la tarea, por una debida estructuración de las instituciones y agencias gubernamentales. A esto debe adicionarse el fortalecimiento de los controles vertical y externo, por las vías adecuadas; por lo pronto, para el tema que ahora nos ocupa, atendamos ese control horizontal en la procuración de justicia. Por razones históricas ya bien conocidas y exploradas, en nuestro país se crearon procuradurías de justicia, en ambos niveles de gobierno, el federal y los locales, como integradoras de la figura del Ministerio Público, con toda su gama de atribuciones —extendida y ya a estas alturas hipertrofiada—, quien en su momento se auxilió de una policía para la investigación de delitos y de unos servicios llamados periciales o criminalísticos o dedicados a operar con las ciencias empíricas de orden forense, para tratar de dibujar ahora mismo su estructura elemental, que por cierto en los últimos años se ha complicado extraordinariamente. Si para referirme a la autonomía del Ministerio Público es preciso acudir a cuestiones, por ahora, estrictamente organizacionales, más allá de atribuciones y funciones de esta institución, así lo haré, sin renunciar a abordar esos temas oportunamente; en efecto, una de las cuestiones más debatidas y por supuesto sentida por la ciudadanía radica o se advierte, por un extremo, en la eficacia o ineficacia de las procuradurías, que al final del día implica esa patología tan criticada, vista en la impunidad, y, por otro lado, en su capacidad de trabajar sin involucrarse en las siempre perturbadoras, para los órganos de justicia, cuestiones políticas, pues se mira hoy mismo a procuradores que insisten en perseguir enemigos, personajes incómodos, acudir a controles duros con los débiles socialmente, y a controles blandos con los más poderosos y dejan de lado su tarea, de cara a hechos específicos que constituyen delitos, tenidos por actos reprochables y no en tanto acciones de personas en lo particular. Ahí está la tan criticada “justicia para el pobre”

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y la justicia para las personas muy importantes (la conocida como justicia VIP), ambas radicalmente diferentes, y basta echar un vistazo a nuestros procesos y a nuestras prisiones. Lo mismo puede decirse de un Ministerio Público que ha decaído en una figura tristemente célebre, como amanuense y justificador legal de acciones de las fuerzas del orden público y de las fuerzas armadas. Todo eso responde, en gran medida, a la forma en que se ubica y organiza actualmente el Ministerio Público y, por ende, las procuradurías de justicia, que a través de sus titulares, lo encabezan. Durante su última visita a México, de las muchas que ha realizado, Ferrajoli nos advirtió con severidad: En esta perspectiva, hay dos reformas, según yo necesarias y urgentes, de las que deseo hablar aún sumariamente. La primera es la garantía de la máxima independencia del poder judicial, pero también de los ministerios públicos de acusación. Sólo de esa manera... con instituciones independientes y con una acusación pública exclusiva, puede, en efecto, enfrentarse con éxito la maraña de intereses y las muchas formas de integración y colusión con los poderes legales, económicos y sobre todo políticos, en los cuales se basa el poder del crimen organizado y los peligros que éste representa para el futuro de la democracia.

Concluyo la cita, pues la segunda reforma referida por el maestro italiano alude al principio de legalidad, tan importante, pero que por ahora no abordaré. Es evidente, con esta invocación en particular, pero que se comparte mayoritariamente por la academia en general y los movimientos más claros del derecho penal liberal, que es preciso revisar y proponer medios adecuados para estimular esa autonomía del Ministerio Público. No son nuevas las preocupaciones por la hipertrofia de la Procuraduría General de la República, y, con ella, del resto de las procuradurías locales. Ya desde la década de los treinta del siglo pasado, recordamos el interesante debate epistolar entre Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, en torno al punto en que en una misma institución se reunieran dos atribuciones, aparentemente antagónicas: la representación social ostentada por el Ministerio Público, por un lado, y el carácter de abogado o consejero jurídico del gobierno de la República, que se le reconocía a esa dependencia, por el otro, pues, podía presentarse, evidentemente, un conflicto de intereses; fue hasta las reformas constitucionales y legales de fines del siglo XX cuando se separaron ambas funciones para evitar ese problema.


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Hoy no es menor el problema, pues las actuales circunstancias han llevado a construir Procuradurías de justicia verdaderamente monstruosas, si aludimos a sus dimensiones y cúmulo de atribuciones, por un extremo, y, por el otro, aunque pueda parecer paradójico, su notable ineficacia, pues los datos sobre impunidad resultan alarmantes. Pareciera llegada la hora de reflexionar en torno a la partición de esas funciones y atribuciones y a independizar algunos rubros de la actividad del Ministerio Público. Debemos empezar por distinguir claramente las dos atribuciones básicas de la institución: la investigación de los delitos cometidos y su persecución, mediante acusación, ante la función jurisdiccional. En la primera de ellas encontramos una institución de corte policial, dedicada a esa integración de las investigaciones o averiguaciones previas, con el imprescindible apoyo de las ciencias forenses, lo que lamentablemente ha abandonado su verdadero carácter y ha derivado en un espeso y complejo procedimiento penal, que roza los alcances de un verdadero juicio, no propio de una autoridad administrativa. Se ha dejado, por eso mismo, una actividad estrictamente inductiva, que pretende acreditar el cuerpo del delito —elementos objetivos y normativos del tipo penal—o como ahora se expresa en la Constitución: demostrar que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho señalado como delito por la ley, y que en términos del texto constitucional previo a la reforma de 2008, le exigió, además, hacer probable la responsabilidad penal del indiciado, que no es lo mismo que hablar de un probable responsable, como se estila, pues ese cuño rompe con el principio de presunción de inocencia e implica, lo más grave, actividades deductivas en el Ministerio Público y no estrictas argumentaciones jurídicas, y, por tanto, la emisión de juicios de valor, que le están prohibidos por mínimo garantismo penal; hoy mismo, la mencionada reforma le impone al Ministerio Público el deber de demostrar que existe la probabilidad de que el indiciado cometió ese delito o participó en su comisión. A estas nuevas fórmulas constitucionales habría que dedicarles un análisis específico, porque lo merecen, para saber si en verdad han venido a mejorar nuestro sistema penal. La verdad es que esta primera vertiente de la actividad ministerial guarda el propósito indeclinable de comprender un órgano técnico y que se funda en la actividad empírica para alcanzar sus propósitos iniciales o previos a la eventual sustanciación de un juicio. Se limita a integrar el tipo objetivo y a argumentar que durante el proceso penal respectivo, se compromete, de ahí la necesidad de una actuación seria y bien fundada, para no incurrir en falsas o abusivas acusaciones, a probar esa responsabilidad penal

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del justiciable, por lo que no emite juicio de valor ninguno, que deja a quien corresponde: la autoridad jurisdiccional. La segunda vertiente de actuación, la relacionada con la persecución de los delitos ante el juzgador, implica directamente el principio acusatorio, que impide una actividad jurisdiccional de corte inquisitivo o de autoexcitación; en este caso, el Ministerio Público asume con mucho mayor ahínco y notabilidad, su papel de representante social; actúa a nombre del pueblo, pues un delito, desde mi perspectiva, más que lesionar juridicidad —ex parte principis—, vulnera derechos fundamentales de personas —ex parte populi—. Así puestas las cosas, no resulta saludable desde ningún punto de vista, ya jurídico, ya político o social, que sea la misma institución la que decide, con un ejercicio monopólico que debe revisarse, la excitación judicial mediante la acción procesal correspondiente y a partir de una averiguación que ella misma ha sustanciado e integrado, pues no hallamos en esa posición, intención ninguna de control y autocontrol institucional. A partir de estas consideraciones mínimas, pues hay mucho más que explorar en esto, es necesario estimar que una institución con ese ancho rango de atribuciones sea en verdad un representante de la sociedad, pues hemos sido testigos de la perversión paulatina de ese concepto, para erigir instituciones inscritas en el seno mismo del poder político y con todas sus consecuencias perniciosas; la primera es su evidente sujeción a las directrices, conveniencias, políticas y consignas de quien detenta ese poder en claro detrimento de su función, que debiera ser apegada estrictamente al principio de legalidad. Dicho sea de paso, esa novedosa atribución otorgada al Ministerio Público en la ya invocada reforma de 2008, referente al llamado criterio de oportunidad, se mira como instrumento muy peligroso en las manos de una institución politizada y no sujeta a ese principio de legalidad imprescindible. Hay quienes quieren advertir en ese criterio cuestiones de pertinencia en la actividad del Ministerio Público, ante casos que la teoría jurídica más moderna conoce como límites de la ley; pero tal como ahora se semantiza el criterio, habla de un cuándo, no de un “para qué”, y ese sentido de oportunidad bien puede derivar, sin el cuidado debido, en un mero oportunismo político. Ante esta circunstancia que nos perturba a todos propongo, como lo vengo haciendo desde hace tiempo y he publicado ya alguna obra con el detalle de esta propuesta, que con los ajustes necesarios a la Constitución, fundamentalmente a su artículo 102, apartado A, se autorice mantener la unidad funcional, aunque no necesariamente orgánica del Ministerio Público, a fin de estar en condiciones de comprender la existencia de dos órga-


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nos independientes entre sí: una Secretaría de Despacho para las cuestiones de justicia y seguridad pública y un Órgano Constitucional Autónomo, al modo de la naturaleza jurídica de la Comisión de Derechos Humanos; del Instituto Electoral, y del Banco Central, que podría admitirse como un Abogado General de la Nación. Me explico; las funciones de investigación de los delitos cometidos, a través de un órgano científico y regido por la ley, encabezado por el Ministerio Público investigador y especializado debidamente, bien pueden quedar como atribuciones del Poder Ejecutivo, depositadas en una Secretaría de Justicia y Seguridad Pública, que para no pervertirse en una dependencia únicamente policiaca debe enriquecer su actividad con el diseño y desarrollo de una buena y estructurada política criminal, en tanto garantía de los ciudadanos, que les otorga certidumbre y, por supuesto, con un quehacer fundamental, consistente en el impulso de las reformas, adecuaciones y renovaciones del orden jurídico vigente, con visiones desde su perspectiva evidentemente práctica. Esa función investigadora se montaría en acciones estrictamente inductivas, basada en las ciencias empíricas y de policiología, para integrar un “caso” o lo que hoy denominamos averiguación previa, que ha dejado de serlo, proponiendo que se acrediten datos que establecen que se ha cometido un hecho relevante al derecho penal y argumentando en torno a que existe un sujeto al que con rangos aceptables de orden técnico, de acuerdo a parámetros relativos a motivos, oportunidad y modo de comisión, se le puede probar que cometió ese hecho o participó en él. Hablé de proponer, pues dicha actividad investigadora de la Secretaría de Despacho, a través de su órgano competente, no cuenta con atribuciones procesales para determinar el ejercicio o no de la acción penal. El “caso” ya cerrado desde el punto de mira de la investigación, deberá ponerse a consideración de ese Órgano Constitucional Autónomo, que advertimos en ese Abogado General de la Nación. Esta nueva oficina estaría en condiciones de revisar la propuesta del área centralizada sobra la consignación y juicio, tanto en su cabal integración, su completitud técnica y su debido razonamiento, y por supuesto sus condiciones jurídicas para ejercer la acción penal, excitando al juzgador, en mira a sostener su participación sólida y seria en el verificativo procesal, ante el principio del contradictorio judicial. También decidirá sobre las determinaciones de no ejercicio de la acción penal. De esta manera, expuesta de manera muy sucinta, se lograría ese traslape de funciones que procura el control y autocontrol institucional. En otros países donde funciona de esta manera la ecuación investigación-persecu-

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ción de los delitos, se genera una saludable competencia de credibilidad y prestigio ante la comunidad social, que hace confrontar a una y otra oficinas, en casos de desacuerdo; esto tiende a fortalecer la actividad investigadora y a incrementar los rangos de seriedad técnica del abogado persecutor, al coincidir o no ante determinadas propuestas. Una clave para el éxito de esta estructura radica en que ese abogado general autónomo de cualquier poder político se asuma como verdadero representante de la sociedad al acusar en juicio y no como brazo del propio poder, en abandono de los intereses sociales que pueden no concurrir. El ya invocado criterio de oportunidad del Ministerio Público quedaría radicado en esta vertiente de la institución, tenido como criterio de pertinencia y no de oportunismo político. La otra llave para generar confianza en este funcionario autónomo sería el que fuera designado por una comisión especial de juristas y representantes de la sociedad organizada, tan amplia como sea posible, con un modelo parecido al de la Junta de Gobierno de la UNAM, seleccionados esos integrantes, tanto por propuestas institucionales, cuanto ad nominem, mediante mecanismos democráticos. A esta partición de la función ministerial le corresponderían otras muy significativas, en ese ánimo de autocontrol y control institucionales. Si ahora mismo, a partir del desarrollo legislativo correspondiente de la reforma constitucional de 2008, se abandonará la función racional que implicaba el ejercicio del principio de subsunción entre hecho y norma jurídica aplicable, al exigirse acreditar el cuerpo del delito y que implicaba demostrar la presencia de los elementos objetivos y normativos —en su caso— de la descripción típica, ahora mismo, se alude a demostrar los datos que establezcan que se ha cometido un delito, y tal fraseo nos lleva de la mano a una posición estrictamente empírica y bajo el método inductivo, lo que exige una sólida y fuerte presencia de los servicios periciales. En efecto, la investigación de delitos más profesional en estos días descansa en el trabajo acucioso, metódico y fundamentalmente creíble de las llamadas ciencias forenses, en sus distintas especialidades criminalísticas. El avance tecnológico así lo dicta. Por ello, en búsqueda de mayor control interinstitucional, es de proponerse la creación de un organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, dotado de autonomía técnica, jerárquica y orgánica, que tenga a su cargo, la realización de las tareas de ciencia empírica forense, sin intromisiones de quien investiga los hechos. Un Instituto Nacional de Ciencias Forenses sería un logro importante en la búsqueda de ese control deseado, en beneficio de la sociedad. Por otra parte, existe un insumo fundamental en la tarea de prevención, investigación y persecución de la criminalidad; me refiero a la estadística


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criminal y a la información de la criminalidad y de los delincuentes, debidamente operada en su captación, ordenación, discriminación y presentación oportuna a las instancias que lo precisen. Independizar esa facturación de la estadística criminal se mira como un servicio neutral e imparcial a la población, en torno a datos fundamentales del movimiento de la criminalidad; la información relacionada a bases de datos existentes y cruces con información personal, geográfica, de servicios y otros relacionados en la detección de redes que permitan la ubicación o el registro oportuno de hechos delictivos, sería un sistema informático y de inteligencia básicos. En este renglón, también se propondría una especie de INEGI para la criminalidad, como instituto autónomo de servicio. En este breve espacio que se nos concede al presentar nuestra ponencia, simplemente reflejo ciertas necesidades organizacionales de nuestros órganos de procuración de justicia, hoy tan hipertrofiados, tan atroces y abusivos, y a la vez tan ineficaces ante la impunidad que todos advertimos, pues no existen controles ni autocontroles adecuados, y se deja todo el tramo procedimental y técnico en una sola corporación que ha sido rebasada hace tiempo.

EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008 Miguel Carbonell* Sumario: I. Introducción. II. La acción penal a cargo de particulares. III. La autonomía del Ministerio Público. IV. El principio de oportunidad. V. Conclusión.

I. Introducción En todos los procesos exitosos de reforma penal en América Latina, la figura del Ministerio Público o Ministerio Fiscal (dependencia de la denominación que tenga en cada país) ha jugado un papel central. Se puede decir, en consecuencia, que no hay o puede haber reforma procesal penal exitosa sin un acompañamiento de la parte acusadora igualmente exitoso. Desde luego, las reformas penales en nuestro continente han venido a modificar de forma sustancial la manera en que se trabaja desde las fiscalías, pues la investigación de los delitos ha pasado de ser burocrática, ritualista y excesivamente formalizada, a ser un proceso dinámico, en buena medida basado en aportaciones científicas logradas por medio del trabajo de grupos inter-disciplinarios, a cargo de la tarea de coordinación policial y sirviendo de puente entre la policía y los jueces de control.1 La reforma a la Constitución mexicana, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, no es la excepción.2 Varias de sus disposiciones se refieren o afectan la forma de trabajo del Ministerio Público. Si * Coordinador de la Unidad de Extensión Académica y Proyectos Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas; coordinador del área de Derecho constitucional; miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III. 1 Duce, Mauricio y Riego, Cristián, Proceso penal, Santiago, Editorial Jurídica de las Américas, 2009, pp. 534 y ss. 2 Una descripción de la reforma y sus principales ingredientes puede verse en Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM-RENACE, 2011. 79

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bien es cierto que el impacto de la reforma es menor, por ejemplo, que en el caso de Chile (en donde el Ministerio Público fue creado por su propia reforma, ya que anteriormente eran los jueces los que investigaban y acusaban a los procesados), también es verdad que será notable el cambio en la concepción y en el desempeño de nuestros Ministerios Públicos. En lo que sigue nos vamos a limitar a enunciar brevemente dos de los cambios más importantes que, en referencia al Ministerio Público, trajo consigo la reforma de junio de 2008: la acción penal a cargo de particulares y el principio de oportunidad. Entre uno y otro tema abordaremos también, de forma breve, el tema de la autonomía del propio Ministerio Público, que fue uno de los grandes olvidos de la reforma de 2008. Ahora bien, quizá sea oportuno apuntar al menos que la reforma constitucional de 2008 impacta por ejemplo al Ministerio Público en las siguientes cuestiones adicionales: a) Investigación compartida con la policía, según el artículo 21 de la carta magna. b) Administración (en parte) del sistema de medidas alternativas al proceso, ordenadas por el artículo 17 constitucional. c) Nuevo papel en el proceso, derivado de los principios enunciados en el artículo 20. d) Funcionamiento transparente en distintas etapas de su quehacer, por mandato del principio de publicidad (artículo 20) y de la nueva forma de articulación del proceso penal acusatorio y oral. e) Atención a víctimas a fin de que puedan ejercer sus derechos desde el momento de la investigación. Pasemos ahora a los temas enunciados, referidos a la acción penal, la autonomía y el principio de oportunidad. II. La acción penal a cargo de particulares Aunque se trata, siguiendo la terminología de Luigi Ferrajoli, de una garantía orgánica más que procesal, creemos conveniente apuntar de forma muy somera la necesidad de que la reforma al sistema penal mexicano atienda el grave problema del monopolio de la acción penal en manos del Ministerio Público, sobre la base de lo que indica el párrafo segundo del artículo 21 de la Constitución mexicana, cuando señala: “El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determi-

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nará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial”. Lo mejor que puede hacerse en este caso es caminar hacia un esquema de desarrollo legislativo que mantenga la obligación del Ministerio Público de investigar y perseguir los delitos (considerando también atribuciones para buscar salidas alternas al proceso), señalando en forma de catálogo los casos en que los particulares pueden, bajo ciertas circunstancias y cumpliendo determinados requisitos, solicitar también la apertura de un proceso penal. No se trata de eximir al Ministerio Público de que cumpla con su tarea constitucionalmente ordenada de investigar y perseguir la comisión de delitos (artículo 21, párrafo primero, constitucional), ni de banalizar la acción penal, de forma que termine sirviendo para solucionar pleitos entre vecinos o rencillas conyugales. De lo que se trata, más bien, es de permitir que en ciertos casos los particulares no tengan que transitar necesariamente por esa aduana costosa, lenta, ineficaz y a veces corrupta que es en México el Ministerio Público, o al menos que no tengan que hacerlo siempre e indefectiblemente. En cualquier caso, consideramos que el legislador debería poner en manos de los particulares el ejercicio de la acción penal cuando se trate de presuntos delitos cometidos por funcionarios públicos o dirigentes de partidos políticos. La falta de autonomía del Ministerio Público, a la que haremos referencia en el apartado inmediato siguiente, ha servido en México para encubrir a funcionarios públicos que han cometido delitos o para hacer consignaciones penales verdaderamente ridículas, cuyo único objetivo era obligar a los jueces competentes a sobreseer el juicio o declarar la inocencia del imputado. No parece muy sensato que siendo México uno de los países con mayor grado de corrupción en toda América Latina, no llegue al conocimiento de la jurisdicción penal más que un puñado de casos insignificantes en contra de funcionarios públicos. Esa distancia entre la corrupción imperante y la falta de responsabilidad penal solamente se explica por la connivencia entre el Ministerio Público y el resto de los órganos del Estado mexicano, basada, apuntalada y propiciada en un mal diseño institucional. De ese diseño institucional trata, precisamente, el apartado que sigue, referido a la autonomía del Ministerio Público. III. La autonomía del Ministerio Público El Ministerio Público juega un papel central en los procesos de reforma al sistema penal. Bajo un sistema de corte acusatorio-oral, el Ministerio

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Público está llamado a desempeñar su función de forma muy distinta a la que tiene bajo un sistema inquisitivo. Para que su desempeño sea adecuado es necesario dotar al Ministerio Público de los medios necesarios para realizar eficaz y eficientemente su trabajo. Esto supone, para el caso mexicano, abordar el tema de su diseño institucional. De hecho, podemos afirmar que el debate actual sobre el ministerio público se centra precisamente en el tema de su idónea o correcta ubicación institucional. En concreto, se discute si debe seguir siendo una instancia del Poder Ejecutivo o bien si se debe avanzar hacia su completa autonomía. No se trata, aunque pueda parecerlo, de una cuestión sencilla. Si fuera fácil tomar una decisión sobre este asunto es seguro que ya habría quedado resuelto desde hace años. Con todo, parece que en los últimos tiempos se ha venido forjando un cierto consenso entre los especialistas en el tema, que defienden abiertamente la necesidad de darle autonomía constitucional al Ministerio Público.3 Así por ejemplo, Sergio García Ramírez ha escrito que: ha llegado el tiempo de que el Ministerio Público se asuma como órgano autónomo del Estado mexicano... En mi opinión debiera cumplirse de una vez la independencia de la institución, porque existe la necesidad y la posibilidad de hacerlo: un órgano autónomo recorrería con vientos más favorables su misión en el Estado moderno, que es el Estado de hoy. Vale la pena intentarlo. No sería aventura, sino culminación de un ascenso, favorecido por las nuevas circunstancias.4

Por su parte, Fix-Zamudio explica esta idea con las siguientes palabras: ...es preciso lograr que el Ministerio Público no dependa jerárquica y discrecionalmente del Poder Ejecutivo, tanto en el ámbito federal como de las entidades federativas, y en esta dirección basta pasar revista a los cambios recientes que se observan en varios ordenamientos latinoamericanos, en los cuales o bien se adscribe al Ministerio Público al Poder Judicial, o bien se le otorga autonomía respecto del Ejecutivo, con el objeto de conferirle una mayor independencia.5 3 Véase, por ejemplo, además de las citas que se incluyen enseguida, el punto de vista de Jorge Carpizo sobre el tema, en su libro Propuestas sobre el Ministerio Público y la función de investigación de la Suprema Corte, México, Porrúa-IMDPC, 2005. 4 García Ramírez, Sergio, “A manera de prólogo”, en Fix-Zamudio, Héctor, Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, México, UNAM, 2002, p. 14. 5 Ibidem, p. 171.


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La autonomía del Ministerio Público es necesaria, entre otras cuestiones, para permitir la eficaz persecución de los delitos cometidos desde el poder público. Si se combina la dependencia jerárquica del Ministerio Público con el monopolio de la acción penal en su favor, se tiene casi el peor de los escenarios posibles para combatir la corrupción y se incentivan fenómenos de protección de la clase político-partidista en el poder respecto de actos delictivos cometidos por funcionarios públicos o por militantes de la propia fuerza política. Es de nuevo Sergio García Ramírez quien nos ilustra sobre el punto cuando sostiene que actualmente “existen las condiciones para recomendar la instalación del Ministerio Público como un órgano autónomo del Estado. Esto le daría, a los ojos de la opinión pública —en el nivel general o estatal—, una imagen de independencia conveniente para el desempeño de la institución”.6 El destacado constitucionalista Jorge Carpizo sostiene la imperiosa necesidad de otorgar autonomía plena al Ministerio Público, por las siguientes razones: 1. Realiza labor judicial extraordinariamente sensible para los derechos humanos. 2. Es una función técnica, que debe estar alejada de la política, los partidos políticos, el gobierno, los intereses de grupo o persona. 3. Son numerosos los casos de procuración de justicia que se determinan por razones políticas en contra de los derechos humanos y las pruebas contenidas en la investigación. 4. El peor sistema es aquel que hace depender jerárquicamente del Poder Ejecutivo a los fiscales. Al contrario, resulta indispensable garantizar a éstos la carrera ministerial y su independencia técnica. 5. Los aspectos que comprende la autonomía real del ministerio público son: la designación del procurador general, la creación de Consejos del Ministerio Público y de la policía de investigación, la carrera ministerial y policial, la autonomía presupuestal (…).7

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM también se ha pronunciado sobre la necesidad de otorgar plena autonomía a la Procura6 García Ramírez, Sergio, “Procuración de justicia y regulación penal de la delincuencia organizada”, en Carbonell, Miguel (coord.), Retos y perspectivas de la procuración de justicia en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 65. 7 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 156.

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duría General de la República, en un documento redactado a solicitud del Senado de la República. El Instituto afirma que: El expolio de recursos públicos en nuestro país es una verdad que no requiere de comprobación; tampoco la impunidad que le acompaña y que la alimenta. Ello sugiere que los resultados del órgano encargado de investigar los delitos de corrupción gubernativa y electorales y de ejercer la correspondiente acción penal, no está bien diseñado para el logro de este fin. Por otro lado, la inseguridad sobre la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos —su derecho a no tener miedo a realizar sus actividades cotidianas— suficientemente medida por cifras oficiales, también sugiere que es inadecuado el diseño para medir los resultados del desempeño, tanto del titular de dicha institución, como de cada uno de los agentes que investigan y ejercen la acción penal por delitos que afectan los derechos más básicos de los ciudadanos. (…) la dependencia orgánica al Poder Ejecutivo de la institución encargada de la persecución de los delitos y la subordinación jerárquica de su titular al jefe del Ejecutivo, promueven el uso faccioso y por tanto arbitrario de tan importante poder punitivo del Estado. (…) el IIJUNAM propone la modificación de su diseño, para que la acción penal sea ejercida por un órgano no dependiente de un poder movido por motivaciones de partido; que la autonomía del órgano competente sea la más amplia que otorga la Constitución, esto es, que la PGR se transforme y se convierta en un órgano constitucional autónomo. En este orden de ideas, es opinión del IIJUNAM señalar que la función que realiza como órgano de persecución de los delitos debe ser considerada como función de Estado, sujeta únicamente a los mandatos de la Constitución y de las leyes.8

Como lo señala Perfecto Andrés, ...repensar seriamente el proceso penal, en particular la posición institucional de los sujetos encargados de gestionarlo y, más todavía, la del responsable del ejercicio de la acción pública, exige dotar a unos y otros de un estatuto que les haga realmente capaces de actuar con independencia y eficacia, desde la legalidad, sobre las manifestaciones delincuenciales que se produzcan en el interior del propio Estado.9

Según el mismo autor, como pone en evidencia el caso italiano en los procesos iniciados en el movimiento que fue conocido como Mani Pulite, 8 La

Reforma del Estado. Propuestas del IIJUNAM para la actualización de las relaciones entre poderes del sistema presidencial mexicano, México, 2009. 9 “Por un Ministerio Público dentro de la legalidad”, Nueva Doctrina Penal, Madrid, 1998, p. 439.


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“sólo desde la independencia ha resultado posible hacer frente —en la limitada medida que cabe hacerlo, no nos engañemos— a la brutal evidencia de una clase política y un Estado masivamente delincuentes”.10 La dependencia orgánica del ministerio público respecto al poder ejecutivo no asegura el mejor cumplimiento del principio de legalidad, como lo había advertido desde hace décadas Francesco Carrara, quien al respecto sostenía que “si (el fiscal) estuviera encadenado al Poder Ejecutivo, será mentira llamarlo representante de la ley, no siendo sino un investigador representante del gobierno, que siempre pondrá el querer de éste por encima de la voluntad de la ley”.11 La independencia o autonomía del Ministerio Público, finalmente, encajarían bien en una teoría garantista del derecho, pues, como afirma Luigi Ferrajoli, hay que extender a los órganos de la acusación penal las mismas garantías de independencia y de sujeción sólo a la ley, reservadas a los órganos judiciales... lo que se precisa, en garantía de la obligatoriedad de la acción penal y por tanto de su sujeción sólo a la ley, es también la total autonomía del órgano encargado de su ejercicio, frente a cualquier poder o condicionamiento, y, además, la existencia de una policía eficiente, profesionalizada, a su vez libre de las injerencias del ejecutivo o de otros poderes, situada bajo su dependencia.12

La autonomía constitucional del Ministerio Público, en caso de ser aprobada, se debe complementar con la instauración de la carrera ministerial, semejante a la que existe en el ámbito judicial, que permitiría darles estabilidad en el cargo a los integrantes de las procuradurías de justicia, así como favorecer su profesionalización. La carrera ministerial tendría que ser administrada por una especie de “consejo del Ministerio Público”, semejante al consejo de la judicatura federal.13 Cabe señalar que la autonomía del Ministerio Público sería deseable en México sobre todo luego de haber instaurado el proceso penal acusatorio y oral, ya que de esa manera se moderarían los excesos que un órgano autónomo podría cometer. Las reglas del debido proceso legal aplicadas tanto a la parte sustantiva como a la procesal del derecho penal, moderarían ese riesgo y permitirían que la autonomía ministerial fuera muy positiva, siempre que se nombren para los cargos relevantes a las personas adecuadas. 10 Ibidem,

p. 463. por Andrés Ibáñez, Perfecto, “Por un Ministerio Público dentro de la legalidad”, cit., p. 451. 12 Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 570. 13 Fix-Zamudio, Función constitucional del Ministerio Público, cit., p. 188. 11 Citado

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Los países más representativos de América Latina que han realizado modificaciones a su proceso penal le han ido dando autonomía al Ministerio Público. Es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia (que aunque tiene a su Ministerio Público afiliado a la rama judicial, le reconoce autonomía funcional), Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras y Venezuela. El derecho comparado latinoamericano resulta muy ilustrativo en esta materia. En los sistemas presidenciales latinoamericanos existe una marcada tendencia a otorgarle autonomía —al menos técnica— al Ministerio Público. Excepto en el caso de la República Dominicana, en donde el procurador general es nombrado y destituido libremente por el presidente, en todos los demás países intervienen en su designación el Poder Legislativo y el Ejecutivo, y en algunos casos inclusive sin intervención presidencial. El Ministerio Público se encuentra dentro del Poder Judicial en países como Costa Rica, Panamá, Paraguay o Colombia (con sus peculiaridades en este último caso). Por el contrario, forma parte del Poder Ejecutivo en México, Uruguay y el citado caso de la República Dominicana. En Venezuela forma parte de otro poder, llamado Poder Ciudadano, que es completamente autónomo. En países como Argentina, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua o Perú, el Ministerio Público tiene total independencia. Siguiendo la terminología que empleamos en México, podemos decir que son órganos constitucionales autónomos. Cabe apuntar que en el caso peruano debe rendir cuentas al Poder Ejecutivo.14 Así pues, en términos generales, en el derecho comparado se observan tres alternativas claras sobre el encaje orgánico del Ministerio Público: —— Situarlo dentro del Ejecutivo, pero con un grado elevado de autonomía técnica, administrativa y funcional. —— Incluirlo dentro del Poder Judicial. —— Que sea un órgano constitucional autónomo.15 En el siguiente cuadro se observan los países latinoamericanos y la situación que guardan sus respectivos ministerios públicos. 14 Sobre el Ministerio Público en América Latina, véase Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007: lectura regional comparada”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (coords.), Reforma política y electoral América Latina 1978-2007, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-IDEA Internacional, 2008, pp. 80-85. 15 A este respecto, véase Fix-Zamudio, Héctor, “Presente y futuro del Ministerio Público en México”, ibidem, pp. 42-48.


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Ministerio Público en Latinoamérica Titular de la institución

Fundamento constitucional

Naturaleza jurídica y nombramiento del titular

Procurador General de la República

Artículo 120

Autonomía técnica; nombrado por el Presidente con acuerdo de 2/3 del Senado

Bolivia

Fiscal General del Estado

Artículos 225 a 228

Autonomía técnica; nombrado por 2/3 de la Asamblea Legislativa Plurinacional

Brasil



Autonomía técnica; nombrado por el Presidente con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado

Artículo 80

Autonomía técnica; nombrado por el Presidente a propuesta de la Corte Suprema y con acuerdo de 2/3 del Senado

País

Argentina

Chile

Fiscal Nacional

Colombia

Fiscal General de la Nación


Autonomía técnica; nombrado por la Corte Suprema a propuesta en terna del Presidente

Costa Rica

Fiscal General de la República

Artículos 1, 13 y 23 (Ley Orgánica del Ministerio Público)

Autonomía técnica; nombrado por la mayoría absoluta de la Corte Suprema de Justicia

Ecuador



Autonomía técnica; nombrado por la Asamblea Nacional y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social

El Salvador


Artículos 131-19 y 191 a 194

Autonomía técnica; elegido por la Asamblea Legislativa

Guatemala

Fiscal General

Artículo 251

Autonomía técnica; nombrado por el Presidente de una nómina de seis candidatos elegidos por la Comisión de Postulación

Honduras



Autonomía técnica; nombrado por el Congreso Nacional

México


Artículos 76-II, 89-IX y 102-A

Nombrado por el Presidente, con la ratificación del Senado

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Ministerio Público en Latinoamérica (continuación)

País

Nicaragua

Panamá

Titular de la institución


Fundamento constitucional

Naturaleza jurídica y nombramiento del titular

Artículos 138-9 y150-14

Elegido por la Asamblea Nacional con el 60% de votos del total de diputados presentes, de listas separadas, propuestas por el Presidente de la República y por los diputados, en consulta con las asociaciones civiles pertinentes

Autonomía técnica; nombrado por el Presidente con Procurador General Artículos 161-4, 200-2 acuerdo del Consejo de Gabide la República y 219 a 224 nete y aprobación de la Asamblea Legislativa

Paraguay



Perú

Fiscal de la Nación


Uruguay

Ministerio Público y Fiscal

Establecido legalmente

Venezuela


Artículos 273, 279 y 284 a 286

Autonomía técnica; nombrado por el Presidente con acuerdo del Senado, a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura Autonomía técnica; elegido por la Junta de Fiscales Supremos Autonomía técnica; nombrado por el Presidente, con acuerdo de 3/5 del Senado Independencia y autonomía; nombrado por 2/3 de la Asamblea Nacional de terna del Comité de Evaluación del Poder Ciudadano

Fuente: elaboración propia con base en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007: lectura regional comparada”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (coords.), Reforma política y electoral América Latina 1978-2007, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-IDEA Internacional, 2008, pp. 83-85. Agradezco la colaboración y ayuda de José Carbonell para la integración de los datos que aparecen en el presente apartado.

Ahora bien, luego de haber detallado los temas de la desaparición del monopolio de la acción penal y de la autonomía del Ministerio Público, es


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necesario poner de manifiesto que todos esos cambios deben propender hacia la evidente necesidad de que el Ministerio Público (con o sin monopolio, con o sin autonomía constitucional) realice una investigación científica del delito. Esto es esencial para el nuevo modelo de procedimiento penal mexicano, pues de esa manera podrá allegar al juez competente los elementos de carácter técnico que no ofrece en el sistema inquisitivo (basado fuertemente en la confesión y en otras pruebas de baja calidad científica).16 En el nuevo paradigma del enjuiciamiento penal el Ministerio Público deberá ir más allá —mucho más allá— de lo que ahora hace en el sistema inquisitivo, a fin de vincularse con los avances científicos y ponerlos al servicio de los fines del proceso. IV. El principio de oportunidad El párrafo sexto del artículo 21 constitucional incorpora el principio de oportunidad en los siguientes términos: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley”. Del contenido de este párrafo se derivan distintas consecuencias para el intérprete constitucional. La primera es la puramente conceptual: ¿qué significa el principio de oportunidad? En segundo lugar, el párrafo en cuestión nos obliga a identificar a los actores involucrados en su aplicación, así como las actuaciones concretas que deben realizar para llevarlo a la práctica. Comencemos por definir al principio de oportunidad. Alberto Bovino explica que: Frente al reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos, surge el principio de oportunidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecución penal, por razones de conveniencia, de utilidad o de asignación de recursos. A través de su aplicación, se pretende racionalizar la selección que necesariamente tendrá lugar en la práctica, a partir de criterios distintos —explícitos y controlables— de los que aplica informalmente todo sistema de justicia penal.17 16 Véase sobre el tema Taruffo, Michele, “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, núm. 20, 2005. 17 Bovino, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 226.

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El párrafo sexto del artículo 21 señala que será el Ministerio Público el que considere si cabe o no aplicar el criterio de oportunidad. Esta determinación parece lógica en tanto que es el propio órgano ministerial el encargado de ejercer la acción penal pública. Pero el mismo párrafo señala que el ejercicio de esta facultad discrecional estará limitado por “los supuestos y condiciones que fije la ley”. Es decir, el legislador (tanto el federal como el local) tiene la obligación primaria de determinar dos cuestiones: los supuestos específicos en que puede aplicarse el criterio de oportunidad, así como las condiciones para su ejercicio. De esta forma, si el legislador lleva a cabo de forma prudente y responsable su tarea, tendremos una facultad bien regulada que permitirá al Ministerio Público enfocar sus esfuerzos a los casos más graves y peligrosos, seleccionando con base en la ley de entre todo el universo de conductas punibles que llega hasta su conocimiento.18 No sobra mencionar que el ejercicio de esta facultad conlleva riesgos, pero estimamos que su inclusión en el texto constitucional es positiva en virtud de las siguientes consideraciones: a) Tradicionalmente en México ha estado formalmente sujeto al principio de legalidad el ejercicio de la acción penal; el principio de oportunidad supone un cambio de fondo en las concepciones tradicionales y un reto para los principales actores involucrados (para el legislador en primer término, pero sobre todo para el Ministerio Público encargado de su implementación práctica). Los datos estadísticos que se han mostrado al inicio de este libro acreditan que la visión tradicional ha sido un clamoroso fracaso, por lo que este principio puede suponer un incentivo para que el Ministerio Público ajuste a la ley su criterio para ejercer o no ejercer la acción penal. b) No desconocemos el hecho de que el principio de oportunidad, por sí mismo, no resuelve los grandes problemas del sistema penal mexicano, pero se le debe entender e interpretar dentro de un contexto más amplio de cambio profundo del propio sistema. La constitucionalización del principio nos permitirá observar con lupa en qué casos el Ministerio Público deja de ejercer la acción penal de acuerdo a la ley y en qué otros lo hace por corrupción, por negligencia o por desidia. Recordemos que el principio de oportunidad se debe regular junto a 18 Una guía interesante para el quehacer legislativo se encuentra por ejemplo en el artículo 22 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, que en sus distintos incisos regula el principio de oportunidad; también puede verse, sobre el mismo tema, el artículo 170 del Código de Procedimientos Penales de Chile.


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mecanismos como los medios alternativos al proceso, la suspensión a prueba del proceso, el procedimiento abreviado, la primacía de la reparación del daño, etcétera; se trata de instrumentos novedosos, no muy conocidos en las vertientes tradicionales del proceso penal, pero que son exigidos por una realidad que nos ha rebasado completamente. Además, como es obvio, su introducción en el ordenamiento jurídico mexicano responde a una nueva racionalidad procesal. c) El criterio de oportunidad permite, si es bien aplicado, privilegiar la calidad por encima de la cantidad, así como tomar en cuenta criterios globales de eficacia del sistema. La determinación legislativa de los “supuestos y condiciones” en que se puede aplicar nos permite construir un esquema lo suficientemente general para que el principio no se convierta en una puerta para “legalizar la corrupción” que existe en algunos ministerios públicos. El principio de oportunidad tiene fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, las Reglas mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio, señalan en su parte II.5. (dentro de las disposiciones previas al juicio), lo siguiente: 5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de la libertad, según corresponda.

V. Conclusión Los procesos de reforma penal en América Latina han tenido entre sus protagonistas al Ministerio Público. México no puede ni debe ser la excepción. El nuevo procedimiento penal mexicano, acusatorio y oral, supone nuevas exigencias y nuevos horizontes para la figura ministerial. Una parte de esas exigencias y esos horizontes se podrán ir perfilando a partir de lo que establezcan normas jurídicas, pero otra parte —igualmente importante— tiene que ver con la reingeniería de la institución, a fin de

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que su funcionamiento en la práctica esté a la altura del reto que supone la trasformación de la justicia penal prevista por la reforma del 18 de junio de 2008. Lo anterior implica que las modificaciones al Ministerio Público deberán hacerse y basarse en normas jurídicas, pero también implica que el cambio jurídico no lo es todo. Se requiere una nueva forma de trabajar, una perspectiva que sepa integrar elementos científicos de prueba y que responda a las nuevas necesidades de capacitación de los agentes ministeriales. Como puede verse, el reto no es menor para el Ministerio Público. Nadie ha dicho nunca que fuera a ser fácil transformar el sistema de justicia penal en México, pero creo que con la reforma de 2008 se están sentando las bases para un modelo mucho más transparente y eficaz. La prueba más importante, sin embargo, será la que arroje la realidad, de modo que habrá que esperar todavía un tiempo para ver si la reforma pudo plasmarse en cambios sustantivos y si el Ministerio Público, en efecto, estuvo a la altura del reto que supone.

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL* Jorge Nader Kuri** Sumario: I. Independencia. II. Imparcialidad. III. Gratuidad de la justicia. IV. Principios complementarios.

Como se desprende de la evolución de la idea de jurisdicción, son diversos los valores que se reivindican de la justicia y los juzgadores: independencia, imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia y gratuidad. Cada uno de ellos implica una serie de características que se desarrollan a partir de la idea que envuelve cada valor. No obstante, de todos ellos, innegables, sólo la independencia, la imparcialidad y la gratuidad de la justicia se han erigido como los principios esenciales de la jurisdicción, de los que emanan los demás a guisa de complemento y cuya efectividad pende del cumplimiento efectivo de aquéllos. I. Independencia En palabras de la ministra Olga Sánchez Cordero, la idea de independencia judicial implica una doble concepción. Por una parte, la independencia como garantía y, por otro, la funcional. La independencia judicial, entendida como garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar el valor de la justicia, incluso a través de principios adicionales al de la independencia. Por su parte, la independencia funcional se refiere a una regla básica en virtud de la cual el juez, en el ejercicio de su * Texto base de la intervención como comentarista de la mesa 2, constitucional penal, autonomía del Ministerio Público y organización judicial, de las XI Jornadas sobre Justicia Penal, organizadas por la Academia Mexicana de Ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, del 29 de noviembre al 3 de diciembre de 2011. ** Maestro en Ciencias Penales; director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle; abogado general de la misma universidad. 99

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función, debe estar sometido únicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigente en el sistema jurídico al que pertenece.1 Así entonces, la independencia del juzgador se descompone en dos aspectos: a) La independencia como garantía. b) La independencia funcional. 1. Independencia como garantía La independencia como garantía está al servicio de la justicia y es una obligación del Estado y no de la persona que encarna al juzgador. Así se desprende claramente del tercer párrafo del artículo 17 constitucional, que dispone que las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Entonces, que los legisladores emitan normas jurídicas según las cuales los tribunales podrán ejercer su función en libertad, sin sujeción a voluntades personales o institucionales alejadas de la estricta aplicación de la ley, es una garantía constitucional que debe observarse permanentemente. Esta independencia debe quedar garantizada por la división de poderes en el desarrollo de la función judicial, por el manejo autónomo del presupuesto del Poder Judicial y por el establecimiento de una serie de postulados referidos a la preparación y designación de jueces, a su estabilidad laboral o inamovilidad, a una remuneración adecuada e irrenunciable por el servicio, a la existencia de una carrera judicial y a la existencia de un sistema de autovigilancia y control. Luis Diez-Picazo, citado por la ministra Sánchez Cordero,2 distingue tres subespecies dentro de la categoría de la independencia judicial como garantía, las cuales son: a) La independencia personal, que consiste en el conjunto de características derivadas de la situación en que la Constitución coloca al juez individualmente considerado, y que protegen a éste de eventuales presiones ejercidas por los otros dos poderes políticos del Estado (Legislativo y Ejecutivo). 1 Conferencia “La independencia judicial en México. Apuntes sobre una realidad conquistada por los jueces mexicanos”, http://www.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conf/Conf-011.htm. 2 Idem.

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b) La independencia colectiva, que tiene que ver con la protección a la judicatura en su conjunto frente a los demás poderes del Estado. c) La independencia interna, que ampara al juez, en su individualidad, frente al resto de la estructura judicial. Históricamente, la independencia judicial como garantía comenzó a ser posible con la división de poderes. Otros momentos históricos anteriores en los que el juez actuaba principalmente como delegado del rey, titular de la potestad de juzgar, no permiten presumir esa independencia, que tampoco existió en regímenes más recientes de corte autoritario, en los que no existía una auténtica separación de los poderes. La propia ley colocaba cerca de cada instituto juzgador una dependencia del Ministerio Público con el deliberado propósito de que representara allí el Poder Ejecutivo. Este sistema constituía una “amenaza insidiosa para la conciencia, pues suponía conducir a los jueces del mismo modo que se amaestra un potro: con un terrón de azúcar en una mano y un látigo en la otra”.3 En las naciones anglosajonas, la independencia judicial, como garantía, también ha sido motivo de preocupación. Alexander Hamilton, citado por Sandra Day O’Connor, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, escribió que “no hay libertad, si el poder de la justicia no está separado de los poderes legislativo y ejecutivo. La libertad no tendrá nada que temer de la judicatura sola, pero sí tendrá todo que temer de la unión de ésta con cualquiera de los otros departamentos”. Day O´Connor subraya que es sólo mediante esta independencia que la realidad y la apariencia de una adhesión incondicional al imperio de la ley se le puede garantizar al pueblo, y rememora al presidente Woodrow Wilson, para quien “el gobierno cumple sus promesas, o no las cumple, en sus tribunales. Para el individuo, por lo tanto, la lucha por un gobierno constitucional es, ciertamente, una lucha por leyes buenas, pero también por tribunales inteligentes, independientes e imparciales”. El principio de que un sistema judicial independiente es esencial para la recta administración de la justicia está profundamente arraigado en las instituciones jurídicas árabes. Casi toda constitución árabe garantiza la independencia judicial. Por ejemplo, la Constitución del reino de Bahrein dispone en el artículo 104 que: el honor de la judicatura, y la integridad e imparcialidad de sus jueces es la base del gobierno y la garantía de los derechos y libertades. Ninguna autori3 Acosta

Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 40.

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dad podrá prevalecer sobre un fallo pronunciado por un juez y en ninguna circunstancia se podrá interferir con la causa de la justicia. La ley garantiza la independencia de la rama judicial…

El artículo 65 de la Constitución egipcia estipula que: “La independencia e inmunidad de la judicatura son dos garantías fundamentales para salvaguardar los derechos y las libertades”. El artículo 97 de la Constitución de Jordania proclama que “los jueces son independientes y en el ejercicio de sus funciones judiciales no están sujetos a ninguna otra autoridad que no sea la de la ley”. Estas ideas están contenidas en los seis Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, redactados con los auspicios de las Naciones Unidas con el fin de adelantar el reforzamiento de la integridad judicial. Según el primer principio: “La independencia judicial es un requisito del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales, y servir como ejemplo de ella”. La Declaración de El Cairo sobre Independencia Judicial, redactada durante la Segunda Conferencia Árabe sobre Justicia celebrada en febrero de 2003, “convino en que la judicatura independiente es el pilar más firme que sostiene las libertades civiles, los derechos humanos, los procesos generales de desarrollo, las reformas en los regímenes de comercio e inversión, la cooperación económica regional e internacional y la creación de las instituciones democráticas”. Una judicatura independiente requiere la autonomía de cada juez en el ejercicio de sus facultades y del pleno de la judicatura para que su esfera de autoridad esté protegida de influencias, evidentes o encubiertas, de otros actores del gobierno. Hay dos medios que garantizan la independencia individual de los jueces: a) Que los jueces están protegidos de la amenaza de represalias para que el temor no les guíe en la toma de decisiones. b) Que el método de selección de los jueces y los principios éticos que se les imponen sean estructuradaos de tal modo que se reduzca al mínimo el riesgo de corrupción e influencias externas. La protección contra represalias se logra manteniendo el sueldo y el cargo de juez fuera del alcance de fuerzas externas. La seguridad de remuneración y el carácter vitalicio de su cargo libera a los jueces para proceder


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según su mejor criterio legal, y aplicar la ley justa e imparcialmente a las partes que comparecen ante ellos. En este sentido, el artículo 94, noveno y décimo párrafos, de la Constitución dispone que la remuneración que perciban por sus servicios los ministros de la Suprema Corte, los magistrados de Circuito, los jueces de Distrito y los consejeros de la Judicatura Federal, así como los Magistrados Electorales, no podrá ser disminuida durante su encargo, y que los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación durarán en su encargo 15 años y sólo podrán ser removidos en términos del título Cuarto de la propia Constitución, es decir, mediante juicio de responsabilidad de servidores públicos. Una judicatura independiente requiere también la garantía de que recibirá financiamiento adecuado. Así como es necesaria la protección salarial de cada uno de los jueces, así también pueden influir las cuestiones generales de finanzas en las labores de toda la judicatura. La Declaración de Beirut recomienda que “el estado deberá garantizar un presupuesto independiente para la judicatura, incluyendo todas su ramas e instituciones. Este presupuesto será incluido como una partida en el presupuesto estatal y se determinará en consulta con los consejos superiores judiciales de los organismos judiciales”. La Declaración de El Cairo recomienda también la “garantía de la independencia financiera de la judicatura”. La seguridad de un financiamiento adecuado e incondicional, de conformidad con las recomendaciones contenidas en estas declaraciones, es una medida importante para aislar a la judicatura de influencias impropias. Una cuestión mucho más complicada es la de la interacción entre los funcionarios de la rama ejecutiva y la judicial. Normalmente existe una tensión entre la independencia frente a otros actores del gobierno, de una parte, y la garantía de que los jueces no comprometerán su propia independencia al ceder a prejuicios personales o influencias corruptoras. En todos los casos se debe tener cuidado de asegurar que la independencia de la judicatura no se vea comprometida por acciones tomadas so pretexto de disciplinar a jueces.4 4 Ejemplos como este minan la independencia de los jueces: el 24 de diciembre de 2005, los periódicos Reforma y El Universal dieron cuenta de una noticia según la cual la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal inició una investigación en contra de un juez, luego de que éste dictó sentencia absolutoria en favor de una persona acusada de corrupción de menores. La Procuraduría capitalina explicó que el delito por el que se investigaría al juzgador se fundamenta en que no fueron valoradas correctamente las pruebas aportadas por el Ministerio Público. El funcionario que dio a conocer lo anterior, expresó que “lo que la Procuraduría teje de día, los juzgados lo destejen de noche y que es preocupante que se permita la liberación de una persona que tiene muchos contactos políticos”. En este caso, como en muchos otros similares, el Ministerio Público, que es parte en los juicios penales,

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2. Independencia funcional Por su parte, la independencia funcional es la libertad de criterio del juzgador, su actitud frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a aquél. La Constitución Española la entiende como que la función judicial se realiza sin ningún tipo de interferencias, no estando sujetos los jueces a ninguna orden o instrucción, salvo las provenientes de la ley. Hoy en día, la trascendencia jurídica y política de la labor jurisdiccional es superlativa, pues los jueces son corresponsables de un mejor desarrollo y cumplimiento del ordenamiento jurídico. De hecho, la tarea de los jueces tiene una proyección social que en los últimos años ha venido siendo magnificada por los medios de comunicación. En cualquier caso, es indispensable la confianza de los ciudadanos en su justicia, pues ésta se encarga de preservar los más importantes valores de la sociedad. La configuración constitucional del Poder Judicial contempla un modelo en el que el valor de independencia del juez ocupa el más alto lugar. La independencia del juez protege su rectitud al momento de juzgar, preserva su juicio de eventuales presiones políticas y hace realidad la división de poderes. La justicia exige jueces neutrales, inmunes a la tentación de interpretar la ley siguiendo criterios políticos, partidistas o ajenos a su letra, por lo que la protección de la independencia del juez no opera como una garantía personal, sino como una garantía del propio sistema en su funcionamiento. De allí que el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, aunque se trata de un documento sólo moralmente vinculante, es una pieza de enorme valor en la definición de los valores esenciales y no esenciales del juzgador. Al abordar la independencia, establece que: Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del Derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a aquél. Por tanto, el juzgador: Rechaza cualquier tipo de recomendación que tienda a influir en la tramitación o resolución de los asuntos que se sometan a su potestad, incluso las que pudieran provenir de servidores del Poder Judicial de la Federación. Preserva el recto ejercicio de su función denunciando cualquier acto que tienda a vulnerar su independencia. abre investigaciones criminales en contra de los jueces que no les dan la razón. ¿Qué juzgador puede actuar con independencia de criterio cuando el sistema de control depende de una de las partes del juicio?


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Evita involucrarse en actividades o situaciones que puedan directa o indirectamente afectar su independencia. Se abstiene de recomendar, insinuar o sugerir, con un fin ilegítimo, el sentido en que deban emitir los demás juzgadores cualquier determinación judicial que tenga efecto sobre la resolución de un asunto.

Por su parte, el Código de Ética del Poder Judicial del Distrito Federal, en lo tocante a la independencia del juzgador, establece diversos artículos que, independientemente de su encabezado, en verdad se refieren a la independencia del juzgador: Equidad: El servidor público debe estar propenso a dejarse guiar por la razón para adecuar la solución legal a un resultado justo, y que nunca debe ser ejecutado en contra de los fines perseguidos por las leyes. El servidor público no debe realizar actos discriminatorios en su relación con el público o con los demás servidores públicos de la Administración de Justicia. Se entiende que existe igualdad de situaciones cuando no median diferencias que, de acuerdo con las normas vigentes, deben considerarse para establecer una prelación. Este principio se aplica también a las relaciones que el servidor público mantenga con sus subordinados. Independencia de criterio: El servidor público debe tener conciencia plena ante situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones, las que no deberán influir por ningún motivo en la toma de decisiones. Obediencia: El servidor público debe dar cumplimiento a las órdenes que le imparta el superior jerárquico, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo el supuesto de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Independencia: Deben actuar en la emisión de sus decisiones conforme a derecho en el caso concreto, sin acatarse o someterse a indicaciones o sugerencias, no obstante de quien provengan y la forma que revistan, evitando involucrarse en situaciones, actividades o intereses particulares que puedan comprometer su recta conducta. Asimismo, deben en todo momento, poner del conocimiento de la instancia competente cualquier situación que a su criterio, pueda afectar la independencia o transparencia de su actuación, a fin de que se tomen las medidas pertinentes del caso, sin perjuicio de continuar en el conocimiento de la causa o litigio de que conozcan.

En el ámbito internacional, no sólo la Declaración del Cairo se ha ocupado de la independencia judicial. La VI Cumbre Iberoamericana de Presi-

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dentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001, promulgó el “Estatuto del Juez Iberoamericano”5 que, con toda propiedad, al abordar el tema de la independencia judicial, el estatuto establece los siguientes artículos: Artículo 1. Principio general de independencia: Como garantía para los justiciables, los Jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan sólo sometidos a la Constitución y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarquía normativa. Artículo 2. Obligación de respeto a la independencia judicial: Los otros poderes del Estado y, en general, todas las autoridades, instituciones y organismos nacionales o internacionales, así como los diferentes grupos y organizaciones sociales, económicos y políticos, deben respetar y hacer efectiva la independencia de la judicatura. Artículo 3. Independencia judicial y medios de comunicación: La utilización de los medios de comunicación social con el objeto de suplantar funciones jurisdiccionales, imponer o influir el contenido de las resoluciones judiciales, en condiciones que excedan el legítimo derecho a la libertad de expresión e información, se considera lesiva para la independencia judicial. Artículo 4. Independencia interna: En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccionales a través de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos. Artículo 5. Defensa de la independencia judicial: Los atentados a la independencia judicial han de ser sancionados por ley, que deberá prever los mecanismos por medio de los cuales los jueces inquietados o perturbados en su independencia puedan obtener el respaldo de los órganos superiores o de gobierno del Poder Judicial. Artículo 6. Condiciones materiales de la independencia: El Estado garantizará la independencia económica del Poder Judicial, mediante la asignación del presupuesto adecuado para cubrir sus necesidades y a través del desembolso oportuno de las partidas presupuestarias.

Inspirados en tales principios, en diciembre de 2005 se reunieron en Jurica, Estado de Querétaro, los integrantes del sistema nacional de impartidores de justicia, compuesto por los miembros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Poder Judicial de la Federación, los poderes judicia5 http://www.geocities.com/leyesdominicanas/estatutojueziberoamericano.html.


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les de las entidades federativas, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Superior Agrario, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, los tribunales electorales y de lo contencioso administrativo, las juntas locales de conciliación y arbitraje y los tribunales federal y locales de conciliación y arbitraje, a cuyo término aprobaron la conocida como “Declaración de Jurica” que, en lo conducente, establece las siguientes expresiones: Nuestro Estado Constitucional requiere de poderes judiciales y órganos jurisdiccionales autónomos, profesionales y fuertes para garantizar el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (considerandos). Ratificamos: Nuestro compromiso con un sistema de impartición de justicia con pleno acceso para todos los mexicanos; con transparentar nuestro quehacer mediante el establecimiento de reglas comunes para los distintos órganos impartidores de justicia del país, y nuestro compromiso por mantenernos ajenos y por encima de las contiendas político-partidistas. Convenimos en: Adoptar todas las medidas a nuestro alcance para lograr y preservar la autonomía e independencia de los órganos jurisdiccionales y sus miembros; fortalecer la autonomía e independencia de los tribunales administrativos.

Sobre los avances de tales compromisos se informará, a más tardar el 15 de junio de 2006, a los participantes del Primer Encuentro Nacional de Impartidotes de Justicia y a los demás interesados. Con todo, la independencia judicial, como garantía o como valor funcional, no es un fin, sino el medio hacia un fin.6 Es la médula del imperio de la ley que da a la ciudadanía la confianza en que las leyes se aplicarán justa e igualmente. La independencia judicial hace posible que los jueces adopten decisiones poco populares o que son contrarias a los intereses de otras ramas del gobierno. Una judicatura independiente está en condiciones de reflexionar sobre el efecto de esas soluciones sobre los derechos y la libertad, y debe actuar para asegurar que esos valores no se socaven. La independencia es la fuente de donde emana el coraje necesario en el servicio a esta función del imperio de la ley. Es claro que cada nación acomoda su sistema legal a los principios que la caracterizan, pero algunos trascienden a los países. La necesidad de una judicatura independiente en su más amplia expresión es uno de estos principios, fácil de entender y aceptar, pero en verdad difícil de llevar a la práctica. 6 Valdés S., Clemente, La realidad de la justicia penal, Memorias del XI Congreso Nacional de Criminología, Querétaro, México, 2005.

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II. Imparcialidad Una de las nociones más importantes y difundidas en la actualidad, pero que aún ofrece numerosos aspectos para su consideración, es la garantía de imparcialidad judicial, es decir, el derecho a un tribunal imparcial. Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del tribunal es una noción universal. Al término de la Segunda Guerra Mundial, las democracias occidentales afirmaron en tratados internacionales los valores morales comunes; entre ellos estuvo el derecho a un juicio ante un tribunal imparcial. A pesar de ello, la definición de imparcialidad no ha sido jamás caracterizada, quizá porque en todos los tiempos fue percibida por los hombres en lo más profundo de su conciencia de lo justo e injusto. Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos, que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales. La imparcialidad ha sido ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral. Esta referencia se ha apoyado más o menos en la naturalización de este principio, es decir, en su consideración como un principio de definición única, ahistórico y de prelación a cualquier regulación normativa. Como una guía inmutable, reconocida o garantizada en ciertas épocas con mayor o menor intensidad, o directamente desconocida en otras. Para otros autores,7 la imparcialidad sólo es comprensible a partir de un principio históricamente dotado de contenido; de una visión histórica que permita apreciar la existencia de sistemas jurídicos que no sólo resguardaron en forma diversa este principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo estructuraron, principalmente representados por Inglaterra, Francia y Estados Unidos. Como sea, la imparcialidad judicial, como la entendemos hoy en día, nació como valor de la justicia cuando se introdujo la necesidad de conocer la verdad en los juicios; momento en el que se erige necesariamente el papel de un tercero “superior o neutral”, un juez y no simplemente un espectador 7 Zysman

Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2004.


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o atestiguador de la regularidad del procedimiento. De ello se deriva que tendrá como cometido especialmente declarar la verdad de los hechos y la verdad del derecho. Esta visión permite ligar conceptualmente la existencia del principio de imparcialidad con la búsqueda de la verdad y el nacimiento de un juzgador: un juez en sentido sustancial. De aquí que este principio sólo puede ser analizado como consecuencia de la existencia de ciertos modelos de enjuiciamiento y proceso orientados por una voluntad de verdad, como criterio de atribución de la razón en el litigio. Así vista, la imparcialidad no es nada más una cualidad del juzgador, sino la expresión de un sistema históricamente construido para hallar la verdad y decir el derecho que le corresponde por una no-parte de la controversia cuya decisión quede exenta de pasión o afección particular por alguno de los contendientes. El ya citado Estatuto del Juez Iberoamericano también aborda el tema de la imparcialidad del juzgador. A este respecto, contiene los siguientes artículos: Artículo 7. Principio de imparcialidad: La imparcialidad del juez es condición indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional. Artículo 8. Imparcialidad objetiva: La imparcialidad del juez ha de ser real, efectiva y evidente para la ciudadanía. Artículo 9. Abstención y recusación: Los jueces tienen la obligación de separarse de la tramitación y conocimiento de asuntos en los que tengan alguna relación previa con el objeto del proceso, partes o interesados en el mismo, en los términos previstos en la ley. Las abstenciones sin fundamento y las recusaciones infundadas aceptadas por el juez, deben ser sancionadas de conformidad con lo que disponga la ley. Artículo 10. Incompatibilidades: El ejercicio de la función jurisdiccional es incompatible con otras actividades, a excepción de aquéllas admitidas por la ley. Artículo 38. Obligación de independencia: El juez está obligado a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

En México, la imparcialidad del juzgador ha sido definida por el Poder Judicial de la Federación como la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al derecho, provenientes de las partes en los procesos sometidos a su potestad. Consiste en juzgar con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguno de los justiciables. El Código de Ética del Poder Judicial de la Federación establece que todo juzgador imparcial:

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Evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes. Rechaza cualquier dádiva que provenga de alguna de las partes o de terceros. Evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se verá comprometida su imparcialidad. Se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del órgano jurisdiccional en el que ejerza su función. Se abstiene de emitir cualquier opinión que implique prejuzgar sobre un asunto. Y al desarrollar el concepto de objetividad, que entendemos ínsito en la imparcialidad, señala que ésta: Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, provenientes de sí mismo. Consiste en emitir sus fallos por las razones que el Derecho le suministra, y no por las que se deriven de su modo personal de pensar o de sentir. Por tanto, el juzgador: Al emitir una resolución, no busca reconocimiento alguno. Al tomar sus decisiones en forma individual o colegiada, buscará siempre la realización del derecho frente a cualquier beneficio o ventaja personal. Si es integrante de un órgano jurisdiccional colegia do, trata con respeto a sus pares, escucha con atención y apertura de entendimiento sus planteamientos y dialoga con razones y tolerancia. Procura actuar con serenidad de ánimo y equilibrio interno, a fin de que sus decisiones estén desprovistas de aprensiones y prejuicios.

Por su parte, el Código de Ética del Poder Judicial del Distrito Federal consigna diversos párrafos que, independientemente de su encabezado, se refieren a la imparcialidad: Ejercicio adecuado del cargo: El servidor público, mediante el uso de su cargo, autoridad o influencia, no debe obtener ni procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros. Asimismo, con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna en contra de servidores públicos u otras personas. Justicia: El servidor público debe tener permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, tanto en sus relaciones con el Estado, como con el público, sus superiores y subordinados. Legalidad: El servidor público debe conocer y cumplir la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las leyes y los reglamentos que regulan su actividad. Debe observar en todo momento un comportamiento tal, que examinada su conducta, ésta no pueda ser objeto de reproche.


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Objetividad: Deben emitir sus resoluciones conforme a Derecho, sin que se involucre su modo de pensar o de sentir, alejándose de cualquier prejuicio o aprehensión. Imparcialidad: Deben evitar conductas que los vinculen o relacionen con las partes de los juicios de su conocimiento, que concedan ventajas a alguna de las partes, sin que ello haga nugatoria la obligación de escuchar con atención los alegatos de las partes y sin discriminación de algún tipo. Beneficios prohibidos: El servidor público derivado de su cargo o comisión deberá de abstenerse de lo siguiente: a) Solicitar, aceptar o admitir dinero, dádivas, beneficios, regalos, favores, promesas u otras ventajas, directa o indirectamente, para sí o para terceros. b) Retardar o dejar de hacer tareas relativas a sus funciones. c) Hacer valer su influencia ante otro servidor público, a fin de que éste retarde o deje de hacer tareas relativas a sus funciones. El servidor público no podrá mantener ni aceptar situaciones en las que sus intereses personales pudieran entrar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. No podrá dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vínculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones. Deberá abstenerse de hacer uso de la autoridad o cargo para obtener un privilegio o beneficio para sí o para terceros. Presunciones: Se presume especialmente que el beneficio está prohibido si proviene de una persona o entidad que: a) Lleve a cabo actividades reguladas o fiscalizadas por el órgano o entidad en el que se desempeña el servidor público. b) Gestione o explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el órgano o entidad en el que se desempeña el servidor público. c) Sea o pretendiera ser contratista o proveedor de bienes o servicios de la Administración Pública Federal o del Distrito Federal. d) Procure una decisión o acción del órgano o entidad en el que se desempeña el servidor público. e) Tenga intereses que pudieran verse significativamente afectados por la decisión, acción, retardo u omisión del órgano o entidad en el que se desempeña el servidor público. Excepciones: Quedan exceptuados de las prohibiciones establecidas en el presente Código de Ética: a) Los reconocimientos protocolares recibidos de los gobiernos federal o local, organismos internacionales o entidades sin fines de lucro, en las condiciones en las que la ley o la costumbre oficial admitan esos beneficios. b) Los gastos de viaje y estadía recibidos de instituciones de enseñanza o entidades sin fines de lucro, para el dictado de conferencias, cursos o activi-

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dades académico-culturales, o la participación en ellas, siempre que ello no resultara incompatible con las funciones del cargo o prohibido por normas especiales. c) Los regalos o beneficios que por su valor exiguo y de menor cuantía, se realicen por razones de amistad o relaciones personales con motivo de acontecimientos en los que resulta usual efectuarlos y que no pudieran ser considerados como un medio tendiente a afectar la recta voluntad del servidor público.

Ya Tomás de Aquino afirmaba que el juicio requiere tres cosas: (i) el poder de corregir a los súbditos; (ii) el celo de la rectitud, con el fin de que “uno” no emita juicio por odio o por envidia, sino por amor de la justicia, y (iii) la sabiduría, en cuya virtud se forma el juicio. Los dos primeros requisitos, afirma, son necesarios antes del juicio, y la forma del juicio radica en el tercero porque la norma del juicio es la ley de la sabiduría o de la verdad, conforme a la cual se emite el juicio.8 Es idea común que se deben tomar medidas para asegurar que los jueces ejerzan su poder de forma imparcial y no conforme con algún interés personal o influencia externa. Los jueces no deben ser influenciados por predisposiciones en favor o en contra de ningún litigante en particular, ni por un interés especial en la resolución de un caso particular. Los jueces pierden el respeto y la confianza de los ciudadanos cuando sucumben a influencias corruptoras, o si toman una decisión para su beneficio personal, para buscar favores o para satisfacer una preferencia personal. La selección y vigilancia de los jueces deben ceñirse a estos criterios. La selección de los jueces, atendiendo a los méritos de los candidatos, facilita la imparcialidad del juez. La Declaración de Beirut de la Primera Conferencia Árabe sobre Justicia recomienda que: la elección de los jueces se hará libre de discriminación por raza, color, sexo, creencias, lengua, origen nacional, situación social, nacimiento, propiedad, afiliación política o cualquier otra consideración. Al elegir jueces, en particular, nos adheriremos plenamente al principio de igualdad de oportunidades para garantizar que todos los solicitantes al cargo sean evaluados de manera objetiva.

La Declaración recomienda además que “no se permitirá ninguna discriminación contra hombre o mujer en lo que atañe a la asunción de la responsabilidad judicial”. 8 Op.

cit., p. 495.


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Según se desprende del análisis de nuestra jurisprudencia, la imparcialidad del juzgador es: a) El deber de ser ajeno o extraño a los intereses de las partes en controversia. b) El deber de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de las partes. c) Ser neutral en el proceso. d) Que emita una resolución no sólo apegada a derecho sino, fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda considerarse que existió favoritismo respecto a alguna de las partes. e) Brindar trato igual a todas las partes del juicio; no privilegiar sólo a una de ellas; no favorecer indebidamente a una parte en perjuicio de la otra. No considerar las calidades o cualidades de quienes intervienen en el litigio. f) No juzgar a ciertas personas o situaciones con las que le unen vínculos de afecto o relaciones de dependencia o antagonismo. g) No juzgar cuando surja un conflicto entre el interés público que conlleva el ejercicio de la función jurisdiccional y el interés personal de quien debe ejercerla en un caso concreto. h) No resolver ni participar en la resolución cuando exista un factor que influya inconsciente o subconscientemente el ánimo del juzgador. Por tanto, un juzgador imparcial evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes, rechaza cualquier dádiva que provenga de alguna de las partes o de terceros, evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se verá comprometida su imparcialidad, se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del órgano jurisdiccional en el que ejerza su función, y se abstiene de emitir cualquier opinión que implique prejuzgar sobre un asunto. Para nuestros tribunales federales, no se afecta la imparcialidad porque el juez mande recabar oficiosamente los medios de prueba que estime convenientes —cuando disponga de esa facultad— para resolver la controversia en cualquier sentido. En este sentido, resulta relevante la siguiente tesis jurisprudencial: Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no viola la garantía de imparcialidad consagrada por el artículo 17 de la Constitución federal. El ar-

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tículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artículo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la órbita del Ministerio Público, institución a la que por mandato constitucional le corresponde la persecución de los delitos, en tanto que acorde a los principios de división de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusación, pues de lo contrario el sistema procesal pasaría de acusatorio a inquisitorio, convirtiéndose en Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propósito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujeción a proceso o formal prisión o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podría ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.9

III. Gratuidad de la justicia Una de las que se han considerado “barreras de la justicia” es el factor económico. La justicia es costosa para el que la solicita; por ello, nuestra Constitución prohíbe las llamadas costas judiciales, es decir, pagos como contraprestación por los servicios que prestan los tribunales. Más aún, establece que en los procesos penales, el inculpado que carezca de recursos para sufragar su defensa será defendido por un defensor público, cuyos servicios serán gratuitos, aunque no así los demás costos del proceso. Es claro que si la administración de justicia es un servicio público, debe sostenerse por los impuestos previamente captados, en los términos del presupuesto que le sea asignado y que debe ser suficiente y decoroso. 9 Amparo

directo en revisión 666/97. Jesús Vázquez Quevedo. 22 de marzo de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Antonio González García. Ius 2005. Registro 902,969, tesis aislada, materia constitucional, Novena Época, Pleno, Apéndice 2000, t. I, const., P.R. SCJN, tesis 2296, p. 1594. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, tesis P. L/99, t. IX, junio de 1999, p. 11.


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Hay gastos ocasionados por los juicios que, sin embargo, no se consideran costas judiciales: copias, preparación y desahogo de pruebas, contratación de peritos y honorarios de los abogados (costas en sentido estricto). Además, en materia civil y mercantil hay la posibilidad de la llamada condena en costas, por la cual el juez ordena a la parte vencida en un juicio a cubrir los gastos y costas en que hubiera incurrido su contraparte triunfadora. En los demás procesos no hay lugar a tal condena, y cada parte es responsable de sus propios gastos. IV. Principios complementarios Los jueces no sólo deben evitar cualquier conducta impropia, sino también la apariencia de una conducta impropia, si se ha de mantener la confianza en la judicatura. Para insistir que los jueces establezcan, mantengan y apliquen las normas máximas de conducta, se han diseñado códigos de ética judicial que aseguran la integridad del juez y una audiencia imparcial de cada caso. Se trata de principios complementarios a los de independencia, imparcialidad y gratuidad, que los complementan y que son aspiracionales en todo sistema adecuado de justicia. 1. Profesionalismo Definido por el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación como la disposición para ejercer de manera responsable y seria la función jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicación, es alcanzable si el juzgador: a) Se abstiene de cualquier acto que pueda mermar la respetabilidad propia de su cargo, tanto en el ámbito público como en el privado. b) Actualiza permanentemente sus conocimientos jurídicos estudiando los precedentes y jurisprudencia, los textos legales, sus reformas y la doctrina relativa. c) Procura constantemente acrecentar su cultura en las ciencias auxiliares del derecho. d) Estudia con acuciosidad los expedientes y proyectos en los que deba intervenir. e) Funda y motiva sus resoluciones, evitando las afirmaciones dogmáticas.

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f) Dedica el tiempo necesario para el despacho expedito de los asuntos de su juzgado o tribunal. g) Asume responsable y valerosamente las consecuencias de sus decisiones h) Acepta sus errores y aprende de ellos para mejorar su desempeño. i) Guarda celosamente el secreto profesional. j) Lleva a cabo por sí mismo las funciones inherentes e indelegables de su cargo. k) Trata con respeto y consideración a sus subalternos. l) Escucha con atención y respeto los alegatos verbales que le formulen las partes. m) Trata con amabilidad y respeto a los justiciables. n) Administra con diligencia, esmero y eficacia el órgano jurisdiccional a su cargo. o) Cumple puntualmente con el deber de asistir a su tribunal o juzgado. p) Sabe llevar el cumplimiento de su deber hasta el límite de sus posibilidades, y separarse de su cargo, cuando su estado de salud u otros motivos personales no le permitan desempeñar eficientemente sus funciones. q) Se abstiene de emitir opiniones sobre la conducta de sus pares. r) Cumple con sus deberes de manera ejemplar para que los servidores públicos a su cargo lo hagan de la misma manera en los que les correspondan. s) Busca con afán que sus acciones reflejen la credibilidad y confianza propias de su investidura. 2. Excelencia Según el señalado código, hay excelencia judicial cuando el juzgador se perfecciona cada día para desarrollar las virtudes de humanismo, justicia, prudencia, responsabilidad, fortaleza, patriotismo, compromiso social, lealtad, orden, respeto, decoro, laboriosidad, perseverancia, humildad, sencillez, sobriedad y honestidad, a saber: a) Humanismo: En cada momento de su quehacer está consciente de que las leyes se hicieron para servir al hombre, de modo tal que la persona constituye el motivo primordial de sus afanes. b) Justicia: En cada uno de los asuntos sometidos a su potestad se esfuerza por dar a cada quien lo que le es debido.


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c) Prudencia: En su trabajo jurisdiccional y en las relaciones con sus colaboradores, recoge la información a su alcance con criterios rectos y objetivos; consulta detenidamente las normas del caso, pondera las consecuencias favorables y desfavorables que puedan producirse por su decisión, y luego toma ésta y actúa conforme a lo decidido. d) Responsabilidad: Asume plenamente las consecuencias de sus actos, resultado de las decisiones que tome, procurando que sus subordinados hagan lo mismo. e) Fortaleza: En situaciones adversas, resiste las influencias nocivas, soporta las molestias y se entrega con valentía para vencer las dificultades y cumplir con su función jurisdiccional. f) Patriotismo: Tributa al Estado Mexicano el honor y servicio debidos, defendiendo el conjunto de valores que, como juzgador federal del Estado Mexicano, representa. g) “Compromiso social: Tiene presentes las condiciones de iniquidad que han afectado a una gran parte de la sociedad a lo largo de nuestra historia, y advierte que la confianza y el respeto sociales que merezca serán el resultado de un trabajo dedicado, responsable y honesto. h) Lealtad: Acepta los vínculos implícitos en su adhesión a la Institución a la que pertenece, de tal modo que refuerza y protege, en su trabajo cotidiano, el conjunto de valores que aquélla representa. i) Orden: Mantiene la adecuada organización y planificación en el trabajo a su cargo. j) Respeto: Se abstiene de lesionar los derechos y dignidad de los demás. k) Decoro: Cuida que su comportamiento habitual tanto en su vida pública como privada, esté en concordancia con el cargo y función que desempeña. l) Laboriosidad: Cumple diligentemente sus obligaciones de juzgador. m) Perseverancia: Una vez tomada una decisión, lleva a cabo los actos necesarios para su cumplimiento, aunque surjan dificultades externas o internas. n) Humildad: Es sabedor de sus insuficiencias, para poder superadas, y también reconoce sus cualidades y capacidades que aprovecha para emitir de la mejor manera posible sus resoluciones, sin pretender llamar la atención ni esperar reconocimientos. o) Sencillez: Evita actitudes que denoten alarde de poder. p) Sobriedad: Guarda el justo medio entre los extremos y evita actos de ostentación que vayan en demérito de la respetabilidad de su cargo. q) Honestidad: Observa un comportamiento probo, recto y honrado.

Por su lado, el Código de Ética del Poder Judicial del Distrito Federal, de gran valía en lo referente a la descripción de las cualidades éticas del juzgador, complementa los principios fundamentales reseñados en este capítulo con los siguientes conceptos éticos:

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Aptitud: Quien disponga la designación de un servidor público, debe verificar el cumplimiento de los recaudos destinados a comprobar su idoneidad. Ninguna persona debe aceptar ser designada en un cargo para el que no tenga la capacidad y disposición para el buen desempeño o ejercicio del mismo. Colaboración: El servidor público debe participar con disposición y apoyo en las actividades laborales que se realicen para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas. De igual forma, ante situaciones extraordinarias, el servidor público debe realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Confidencialidad: El servidor público debe abstenerse de difundir toda información que hubiera sido calificada como reservada conforme a las disposiciones vigentes. No debe utilizar, en beneficio propio o de terceros o para fines ajenos al servicio, información de la que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que no esté destinada para su difusión. Debe custodiar y cuidar los valores, documentación e información que por razón de su cargo se encuentren bajo su cuidado, impidiendo o evitando el uso abusivo, mal uso, sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización indebidas de los mismos. Compromiso de superación: Todo servidor público debe actualizarse permanentemente en los conocimientos y técnicas para el mejor desempeño de las funciones inherentes a su cargo, de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgánica. Excelencia: Todo servidor público deberá esforzarse en el ejercicio de su función y perfeccionarse cada día, mostrando en todo momento la calidad en el trabajo desempeñado, resaltando la eficacia y la eficiencia en la función desempeñada por el ejercicio de su cargo. Honradez: Los servidores públicos deben actuar en cualquier momento con la máxima rectitud, sin pretender, ni obtener provecho o ventaja por sí o por interpósita persona, derivada de sus funciones. Asimismo, deben evitar cualquier conducta que pudiera poner en duda su integridad o disposición para el cumplimiento de los deberes propios del cargo. De igual forma, ningún servidor público deberá aceptar compensaciones o prestaciones de cualquier persona que puedan comprometer su desempeño como servidor público o que provoquen su actuar con falta de ética en sus responsabilidades y obligaciones. Obligación de denunciar: El servidor público debe denunciar ante su superior o las autoridades correspondientes, los actos de los que tuviera conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que pudieran causar algún perjuicio o constituir un delito o violaciones a cualquiera de las disposiciones contenidas en el presente Código de Ética.


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Puntualidad: El servidor público deberá de asistir con puntualidad al desempeño diario de sus actividades, respetando el horario establecido. Prudencia: El servidor público debe obrar con sensatez para formar juicio y tacto para hablar, así como expresarse con ingenio y oportunidad, respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto o la reserva que amerite cada caso en particular. Responsabilidad: Es la capacidad de todo servidor público de cumplir con sus deberes y de reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente, en concordancia a los principios previstos en el presente Código de Ética. Asimismo, el servidor público debe evaluar los actos cuya generación o ejecución tuviera a su cargo, considerando los antecedentes, motivos y consecuencias de los mismos, actuando en todo momento con profesionalismo y dedicación. Templanza: El servidor público debe desarrollar sus funciones con respeto y sobriedad, usando las prerrogativas inherentes a su cargo y los medios de que dispone únicamente para el cumplimiento de sus funciones y deberes. Tolerancia: El servidor público debe actuar con indulgencia, comprensión, paciencia o calma con las personas que tenga relación con motivo del ejercicio del cargo. Transparencia: El servidor público debe ajustar su conducta al derecho que tiene la sociedad de estar informada sobre la actividad del Consejo y del Tribunal. Uso adecuado de los bienes y recursos: El servidor público debe proteger y conservar los bienes que se le asignen. Utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento; utilizarlos exclusivamente para los fines a que estén afectos, sin que pueda emplearlos o permitir que otros lo hagan para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados. Uso adecuado del tiempo de trabajo: El servidor público debe usar el tiempo oficial en un esfuerzo responsable para cumplir con sus quehaceres, desempeñando sus funciones de una manera eficiente y eficaz y velar para que sus subordinados actúen de la misma manera. No debe fomentar, exigir o solicitar a sus subordinados que empleen el tiempo oficial para realizar actividades que no sean las que se les requieran para el desempeño de los deberes a su cargo. Veracidad: El servidor público está obligado a expresarse con la verdad tanto en los informes que rindan o proporcionen, como en sus relaciones funcionales, ya sea con los particulares o con sus superiores y subordinados. Reglas generales de conducta del servidor público:

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a) El servidor público no podrá mantener ni aceptar situaciones en las que sus intereses personales pudieran entrar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. b) No podrá dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vínculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones. c) Deberá abstenerse de hacer uso de la autoridad o cargo para obtener un privilegio o beneficio para sí o para terceros. d) Comprometerse a tratar a sus compañeros, subalternos y superiores de una manera respetuosa, amable y cordial, a fin de propiciar relaciones interpersonales sanas y que incremente en la calidad y motivación de los servidores públicos. e) Debe mantenerse permanentemente actualizado para desarrollar adecuadamente, con profesionalismo, las funciones que tiene a su cargo, participando en los cursos de capacitación impartidos por el Instituto de Estudios Judiciales, orientados a elevar su formación intelectual y desarrollo profesional al interior de la Institución.

SACRIFICIO DE INOCENTES EN ARAS DE LA SEGURIDAD Alicia Azzolini Bincaz* Sumario: I. El sacrificio de inocentes en aras de la seguridad de la mayoría. II. Ponderación de bienes en conflicto. III. Formación y capacitación de los cuerpos encargados de la seguridad pública. IV. Reflexiones finales.

I. El sacrificio de inocentes en aras de la seguridad de la mayoría

El domingo 21 de noviembre de 2010, el ex gobernador del estado de Colima, Silverio Cavazos Ceballos, fue asesinado, a las 10:50 horas, en la puerta de su domicilio, en la ciudad de Colima. Según informes de la Procuraduría General de Justicia estatal, una camioneta Jeep Patriot, con tres sujetos a bordo, llegó a donde estaba parado el ex funcionario, que se encontraba platicando con el actual secretario de Fomento Económico del estado. Un sujeto descendió de la camioneta y disparó contra Cavazos, quien recibió tres balazos y murió en el lugar de los hechos. Inmediatamente se puso en marcha un operativo de búsqueda de los homicidas, en el que participaron, entre otros, elementos del ejército, de la marina, de la policía federal y de la policía preventiva estatal. En el marco de las acciones realizadas para localizar a los asesinos del ex gobernador, en la zona norte de la ciudad de Colima, en la localidad denominada La Capacha, tres policías estatales ultimaron, por error, a Mario Eduardo Robles Gil Bernal, médico oftalmólogo que laboraba en el ISSSTE. En un primer momento el gobernador del estado informó que la muerte de este ciudadano se produjo en ocasión que iba circulando en su camioneta con su hijo, los policías le marcaron el alto, el médico no atendió la orden y realizó movimientos sospechosos, por lo que los policías dispararon * Profesora-investigadora en la UAM-Azcapotzalco; miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 123

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contra él. Posteriormente, el propio gobernador reconoció públicamente que las autoridades de seguridad pública, principalmente las de la policía estatal preventiva, le habían mentido. Dijo que el reporte emitido por los elementos de la policía estatal preventiva implicados en la muerte del doctor Mario Eduardo Robles Gil Bernal no reflejaba la realidad de lo ocurrido el domingo 21 de noviembre en el terreno propiedad del fallecido. Afirmó que, según las investigaciones realizadas por la Procuraduría General de Justicia del Estado de Colima, el doctor no fue atacado por desobedecer orden alguna, ya que la muerte ocurrió dentro de la misma propiedad de Robles Gil. Reconoció que los policías no siguieron los protocolos vigentes en materia de seguridad y que la camioneta del doctor era modelo Durango, por lo que no correspondía a la de los asesinos de Cavazos.1 El sobrino de la víctima, Gregorio Ramos, explicó, por su parte, que su tío fue como todos los domingos al terreno de su propiedad a regar los frutales. Estaba en el lugar cuando vio entrar a un encapuchado con un arma de alto poder, corrió a la camioneta donde estaba su hijo para sacarlo de ahí. Cuando se subió a la camioneta le empezaron a disparar. Los disparos le causaron la muerte.2 Hechos tan lamentables como el que acabo de describir han ocurrido con relativa frecuencia en el país en los últimos años. El presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos declaró que la institución a su cargo recibió, en los últimos dieciocho meses, al menos cien quejas por homicidios de civiles cometidos por corporaciones de seguridad en el marco de la lucha contra el crimen organizado.3 Los medios de comunicación y algunos funcionarios han denominado a sucesos de estas características como “daños colaterales”. Este término, que ha sido utilizado en el lenguaje de las fuerzas militares, significa “daño no intencional o daño accidental que afecta construcciones, equipos o personal, y que ocurre como resultado de acciones militares dirigidas contra blancos enemigos como ser equipamiento o tropas. Este tipo de daño puede afectar a fuerzas amigas, neutrales o aún enemigas”. La expresión deviene del inglés, donde colateral no fue usado como sinónimo de accidental sino, más bien, significó algo adicional, subordinado o secundario. La muerte de civiles en la lucha contra el crimen organizado sería, entonces, algo lamentable, pero de menor importancia en comparación con las necesidades de la seguridad nacional.4 1 La

información se publicó en diversos diarios de circulación nacional, en particular en El Universal, en línea, y en Milenio, en línea, ambos del 24 de noviembre de 2010. 2 Reforma, Sección Nacional, 23 de noviembre de 2010, p. 8. 3 Reforma, Sección Nacional, 23 de noviembre de 2010. 4 Véase http://es.wikipedia.org/wiki/Da C3 B1o_colateral.

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Las autoridades, al menos de manera oficial, los penalistas y la sociedad mexicana en general reprueban y, por lo tanto, no justifican conductas como la de los policías de Colima, quienes ya han sido consignados ante un juez penal. Este hecho, como otros similares, atribuibles a diversos cuerpos de seguridad y a los miembros de las fuerzas armadas que están operando como tales, ha sido unánimemente condenado por los distintos sectores sociales. La discusión en México se centra en delimitar hasta qué punto el Estado debe asumir el riesgo de matar personas inocentes en su “combate” contra la delincuencia organizada. Aparentemente, la decisión política se ha inclinado por correr el riesgo de lesionar bienes jurídicos de inocentes, si con ello se logra detener o abatir delincuentes. El estado ha aceptado generar situaciones que ponen en peligro a la población con el objeto de protegerla. Subyace a esta lógica el aceptar la muerte de unos pocos inocentes para salvar a la mayoría. El conflicto de bienes no es ajeno al derecho penal ni a la reflexión dogmática, pero día a día los planteamientos se reelaboran, las posturas se van modificando y la presión de los hechos afecta las decisiones políticas que, finalmente, inciden en las regulaciones jurídicas. Claus Roxin, en su ensayo “¿Puede llegar a justificarse la tortura?”, analiza un caso similar al que aquí estamos planteando, pero, quizá, menos polémico.5 El autor, a partir de un hecho ocurrido en Alemania en 2002, reflexiona sobre la posibilidad de justificar la tortura. El vicepresidente de la policía de Frankfurt autorizó que se amenazara a un detenido con torturarlo para que revelara el paradero de una persona menor de edad, a quien había secuestrado. En su análisis, Roxin considera las normas del derecho alemán e internacional aplicables al caso. Parte del principio reconocido en la Constitución alemana de que la dignidad humana es inviolable. Dice que no es aplicable en ese caso ni la legítima defensa ni el estado de necesidad. Excluye el estado de necesidad porque la lesión de la dignidad humana, que implica la tortura, no es un medio adecuado para evitar el peligro; además, la dignidad humana no admite ponderación, es absolutamente intangible. Tampoco sería aplicable la legítima defensa porque la lesión a la dignidad humana no satisface la cualidad exigida en el derecho alemán de ser una conducta “indicada” o “permitida”.6 Por ello, Roxin afirma que el vicepresidente de 5 Roxin, Claus, “¿Puede llegar a justificarse la tortura?”, Conferencias magistrales, 2a. ed., México, Inacipe, 2010. 6 Ibidem, pp. 29 y 30.

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la policía de Frankfurt no actuó justificadamente. Agrega que, de no prohibirse la tortura desde un principio y para siempre, sería complicado poner límites que pudieran evitar la generalización de tales prácticas.7 Tampoco son aplicables al caso alemán, conforme al criterio de Roxin, las causas de exculpación. El vicepresidente de la policía de Frankfurt no actuó con error de prohibición, porque reconoció públicamente que sabía que se procedería contra él por la orden impartida, ni en ningún supuesto de exculpación supralegal (inexigibilidad de otra conducta en el derecho mexicano) porque la amenaza de tortura no aseguraba especialmente el éxito ni era el único medio que quedaba para salvar la vida del secuestrado.8 El rechazo a la sola amenaza de tortura para obtener información sobre una persona menor de edad secuestrada es tajante. Aun en casos de tal gravedad deben prevalecer el respeto a la dignidad humana y el Estado de derecho. De lo contrario, como sociedad, caeríamos en la barbarie. La referencia al caso estudiado por Roxin es pertinente, aunque no se trate del mismo supuesto que estamos analizando para México. El cuestionamiento a la política criminal del Estado mexicano estriba en si está permitida una actuación riesgosa para los bienes jurídicos de los habitantes, en particular para su vida, en aras de salvar al conjunto social. Las autoridades no han autorizado explícitamente, al menos no hay constancia de ello, la práctica de conductas que atenten contra la vida de los gobernados; cuando ello ha sucedido expresan su pesar, pero han afirmado que son consecuencia necesaria de la guerra contra el crimen organizado. El riesgo es uno de los componentes de la sociedad contemporánea. Sociólogos y penalistas han incorporado el tema del riesgo en su reflexión. Los riesgos, a diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas, son artificiales, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisión de éste.9 Los riesgos son probabilidades de lesión de bienes jurídicos provocados por el actuar humano. Una de las características de la sociedad de riesgos es la sensación de inseguridad subjetiva de los miembros de la sociedad, que, incluso, puede existir con independencia de la presencia de peligros reales. Por ello, el logro de la “seguridad” se convierte en una finalidad dominante en la ordenación de la vida social.10 El sistema penal de los países occidentales se ha hecho 7 Ibidem,

p. 35 p. 39. 9 Cfr. Mendoza Buergo, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001, pp. 25 y 26. La autora cita especialmente diversos textos de Ulrich Beck, quien es el principal estudioso de la sociedad del riesgo. 10 Ibidem, p. 30. 8 Ibidem,


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cargo de esta demanda social, ha orientado su actuación a la prevención o, al menos, a enviar un mensaje de confianza a los individuos (prevención general positiva) y a adecuar sus contenidos a los nuevos riesgos de la sociedad actual. Hirsch señala que uno de los sectores en los que ha aumentado significativamente la regulación penal está relacionado con la globalización y el carácter trasnacional de ciertas formas de delincuencia. Si bien la criminalidad vinculada a las drogas y estupefacientes y, en general, la delincuencia organizada estaban penalizadas desde hace muchas décadas, en los últimos años se produjo un adelantamiento e incremento de la penalización.11 Se elaboraron tipos penales que sancionan la sola pertenencia al grupo delictivo, se aumentaron las penas aplicables y se incorporaron medidas de excepción para la persecución de esta clase de delincuentes y para su juzgamiento. En este contexto, el Estado mexicano, en los últimos cuatro años, además de llevar a cabo un sinnúmero de adecuaciones legislativas en el sentido mencionado, diseñó una estrategia de actuación contra la criminalidad organizada, orientada, primero, a la detección, detención o, en su caso, eliminación de los integrantes de los diversos grupos delictivos; en segundo término, a afectar sus ganancias y, en tercer y último lugar, al diseño de políticas de prevención al consumo de estupefacientes. Para el combate frontal a la delincuencia organizada se ha recurrido a las fuerzas armadas, en particular al ejército y a la marina, a la policía federal y a las policías de las entidades federativas (estatales y municipales).12 Para afectar las ganancias económicas de las organizaciones delictivas se ha incorporado la figura de la extinción de dominio, además de medidas para limitar el uso de dinero en efectivo en las transacciones mercantiles. Las modificaciones a la Ley General de Salud en materia de narcomenudeo, incorporan obligaciones a los estados y al Distrito Federal orientadas a crear centros para la prevención y el tratamiento de las adicciones. Estas obligaciones entrarán en vigencia en 2012. El combate por parte del Estado al riesgo que representa para toda la sociedad la existencia y el incremento de grupos de alto poder delictivo ha generado, a su vez, un riesgo muy alto para los habitantes del país. Como se ha señalado, no se trata de hechos aislados en los que por mero 11 Citado

por Mendoza Buergo, Blanca, op. cit., pp. 41y 42. este momento se discute en el Congreso de la Unión una iniciativa que propone la existencia de un mando único en las policías locales, con el objeto de desaparecer a los cuerpos municipales que son considerados corruptos y carentes de la formación indispensable para enfrentar a la criminalidad organizada. 12 En

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caso fortuito las fuerzas del orden lesionan la vida de algún habitante. Son hechos recurrentes que obedecen, fundamentalmente, a dos fenómenos: la participación de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia y la inadecuada formación y capacitación de las policías para combatir grupos delictivos organizados. Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del uso de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia organizada. Se ha justificado en la disposición del artículo 89 constitucional, que faculta y obliga al titular del Ejecutivo a preservar la seguridad nacional y a disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior y la defensa exterior. El principal problema radica en que las fuerzas armadas son cuerpos diseñados para el combate frontal, pero no para actuar en operaciones que se desarrollan en medio de la población civil. En la lucha contra la delincuencia organizada, las fuerzas armadas deben aplicar, en la mayoría de los casos, las técnicas propias del uso de la fuerza policial.13 El segundo fenómeno se relaciona con el primero. Así como los miembros de las fuerzas armadas no están debidamente capacitados para el empleo de la fuerza policial, los integrantes de las corporaciones policiacas tampoco lo están. En el ejemplo que se mencionó al principio de este trabajo, los que actuaron sin seguir los protocolos aplicables al uso de la fuerza eran integrantes de la policía estatal, seguramente de un cuerpo especializado dentro de esa corporación, ya que iban encapuchados y con armas de alto poder. En la situación actual, el Estado mexicano ha emprendido un combate legítimo contra la criminalidad organizada, pero no cuenta con las herramientas necesarias para llevarlo a cabo sin generar un alto riesgo para la población. No se trata del riesgo propio de toda actuación policial; se trata de un riesgo que se ha concretado en cientos de ocasiones en la destrucción de la vida de individuos inocentes, de un riesgo no controlable. Es así que se plantea la pregunta de si se justifica matar inocentes para combatir la delincuencia. II. Ponderación de bienes en conflicto En este trabajo se analiza la disyuntiva entre la obligación del Estado de brindar seguridad a las personas, protegiendo sus bienes, en especial la vida, que es el más valioso de ellos, y la obligación de garantizar la seguridad na13 Mendieta Jiménez, Ernesto et al., La fuerza de la razón y la razón de la fuerza. El uso legítimo de la violencia, México, Inacipe, 2009, pp. 248-252.


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cional, que incluye la prevalencia del orden establecido hacia el interior del país y la seguridad exterior. El conflicto se presenta entre los bienes de una persona en concreto y los bienes, en abstracto, del resto de la población. La actuación del Estado mexicano ha resultado tan riesgosa para la vida de los civiles que es posible ponderar entre el principio que obliga al Estado a respetar los derechos de las personas, entre ellos el derecho a la vida, y el principio que lo obliga a garantizar la seguridad nacional. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible; son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diferentes grados, y la medida de cumplimiento ordenada depende de posibilidades fácticas y jurídicas.14 Cuando hay conflicto entre varios principios, se resuelve a través de la ponderación. La ponderación es un criterio metodológico para la aplicación de principios. A veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad. De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto.15 Para que los principios o razones sean sometibles al proceso de ponderación es necesario que ellos sean del mismo valor, de lo contrario se impondría siempre el de mayor valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.16 No cabría duda alguna de que no serían ponderables el bien jurídico vida, que va de la mano con el deber del Estado de respetarla, con la obligación de salvaguardar la seguridad nacional. Un proceso de este tipo sería 14 Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.), El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, 2008, p. 12. 15 Prieto Sanchís, Luis, “El juicio de ponderación constitucional”, en Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 90 y 91. 16 Ibidem, p. 91.

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similar al dilema planteado por Roxin. La posibilidad de salvar a la persona menor de edad secuestrada no justifica ni exculpa la amenaza intencional de tortura. En el caso que nos ocupa, el Estado mexicano no ha consentido en amenazar la vida de los civiles para combatir el crimen organizado; por el contrario, su argumento es que persigue a los delincuentes para salvar al conjunto social. Sin embargo, los datos periodísticos y los reportes del organismo nacional de derechos humanos arrojan cifras que permiten afirmar que el Estado ha consentido, al menos, generar un alto riesgo para la vida de los civiles no involucrados en el conflicto. De ser así, los bienes se tornan imponderables: el derecho de los gobernados a su vida está por encima del derecho que, en abstracto, tiene la sociedad a la seguridad. Pero, además, no hay ningún dato que arroje la necesidad de la privación de la vida de particulares en aras de la seguridad nacional. El peso abstracto de los principios puede variar de acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos. Asimismo, este peso puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. De este modo, por ejemplo, puede sostenerse que el principio de protección de la vida tiene un peso abstracto mayor que la seguridad nacional, por cuanto, es obvio, que para que haya seguridad debe garantizarse la protección a la vida de los individuos. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce a la dignidad humana como uno de los valores reconocidos y protegidos en el sistema jurídico mexicano. Toda actuación del Estado de la que se desprenda una actitud indiferente hacia el menoscabo de la vida o derechos de los gobernados afecta a la dignidad humana, es contraria la Constitución y debe ser combatida. En el caso concreto que dio inicio a este trabajo, no tiene cabida ponderación alguna. Los policías del estado de Colima no estaban actuando para salvar una vida, el ex gobernador ya había sido asesinado; intentaban atrapar a los homicidas. No actuaron en defensa propia, puesto que el doctor Eduardo Robles Gil Bernal no estaba armado, se encontraba en el interior de un predio de su propiedad, ocupándose de las plantas. Tampoco tiene cabida en este caso una causa de exculpación, no hay ningún dato que haga creíble que los policías tuvieran motivo para presumir una agresión por parte de la víctima o de que las circunstancias los obligaban a ultimarla para salvar sus propias vidas. Todo parece indicar falta de capacitación y experiencia para operar en situaciones que conllevan un alto grado de tensión para los operadores. Si el personal hubiera seguido los protocolos estableci-


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dos para el uso de la fuerza por parte de las instituciones de seguridad, tan lamentable hecho no hubiera ocurrido. El combate a la delincuencia organizada, protagonizado por las fuerzas armadas o por las corporaciones policiacas, no tiene que generar un alto riesgo para la vida de los habitantes del país; de ser así se actúa en contra de los principios constitucionales y del Estado de derecho. III. Formación y capacitación de los cuerpos encargados de la seguridad pública

Existe una amplia regulación del uso de la fuerza para las fuerzas armadas y para las policiales. En ambos casos se diseñan límites y prohibiciones que tienen por objeto evitar daños innecesarios y pérdidas irreparables. Desde antes de la creación de las Naciones Unidas ya existían normas de derecho internacional que regulaban el uso de la fuerza, por ejemplo la Primera y Segunda convenciones de Paz de La Haya de 1899 y 1907, respectivamente. A la Carta de la Naciones Unidas le siguieron cuatro convenios de Ginebra sobre el tratamiento humanitario de prisioneros de guerra, heridos, náufragos y de civiles víctimas de los efectos de la guerra. El Estatuto de Roma establece que las violaciones por parte de los miembros de las fuerzas armadas de las normas establecidas en las distintas convenciones internacionales pueden generar responsabilidad internacional, que es competencia de la Corte Penal Internacional. También existe regulación específica para las operaciones de paz. El personal de las Fuerzas de Mantenimiento de Paz, de Naciones Unidas, está sujeto a las Reglas de Enfrentamiento, en las que se definen los procedimientos que emplearán dichas fuerzas en caso de que fuera necesario el empleo de las armas.17 En México, la Constitución Política no otorga de manera explícita a las fuerzas armadas, atribuciones para garantizar la seguridad pública o para realizar acciones en el ámbito de la investigación o persecución de los delitos. Sin embargo, según se desprende de los artículos 3o. y 5o. de la Ley de Seguridad Nacional, tienen atribuciones para intervenir en caso de terrorismo, y de actos de financiamiento de organizaciones terroristas. El terrorismo es uno de los delitos comprendidos en el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. La Ley de Seguridad Nacional también considera una amenaza a la seguridad los actos que impidan a 17 Mendieta

Jiménez, Ernesto, op. cit., p. 243.

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las autoridades actuar contra la delincuencia organizada. Estos preceptos fundamentan que las fuerzas armadas coadyuven con el Ministerio Público Federal, en términos del artículo 21 constitucional, cuando se trate de delincuencia organizada. En estos casos, las fuerzas armadas, además de estar sujetas a la normativa internacional mencionada y a las leyes nacionales aplicables, se rigen por las normas que regulan el uso de la fuerza de carácter policial, se les aplican los criterios de Naciones Unidas, así como los que se desprenden de las sentencias de las cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos. Los comandantes, oficiales y miembros de las fuerzas armadas deben tener formación, capacitación y entrenamiento específicos para coadyuvar con el Ministerio Público Federal en materia de delincuencia organizada. La capacitación y entrenamiento debe abarcar materias de derechos humanos, cateos, registros, uso de la fuerza, empleo de armas de fuego, trato a personas detenidas y obligaciones ante la población civil.18 Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos en el caso de México los integrantes de las fuerzas armadas involucradas en el combate al narcotráfico, deben utilizar la fuerza en casos excepcionales, para controlar la resistencia o agresiones ilícitas que se oponen a sus instrucciones debidamente argumentadas o ponen en peligro la integridad física o la vida de sí mismos, de las personas sujetas a protección o de terceros. Existen normas y directrices internacionales que regulan el uso de la fuerza, como el Código de Conducta para los Encargados de Hacer Cumplir la Ley y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, ambos de Naciones Unidas. En México, en el Distrito Federal, rige la Ley que Regula el Uso de la Fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pública. Estas normativas son genéricas, requieren complementarse con reglas éticas y con protocolos específicos que contemplen los procedimientos a seguir para el uso de la fuerza en los casos concretos. La Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, diseña la carrera policial y establece la certificación obligatoria para los miembros de las corporaciones encargadas de la seguridad pública. El artículo 96 de la Ley establece que la certificación es el proceso mediante el cual los integrantes de las instituciones policiales se someten a las evaluaciones periódicas establecidas por el Centro de Control de Confianza correspondiente, para comprobar el cumplimiento de los perfiles de personalidad, éticos, socioeconómicos y médicos, en los procedimientos de ingreso, promoción y 18 Ibidem,

p. 252.


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permanencia. Asimismo, prevé que las instituciones policiales contratarán únicamente al personal que cuente con el requisito de certificación expedido por su centro de control de confianza respectivo. Los hechos narrados al inicio de esta exposición permiten afirmar que pesa a la existencia de diversas normas que regulan el uso de la fuerza por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, éstas no se aplican debidamente en México. IV. Reflexiones finales Los denominados daños colaterales derivados de la actuación de las fuerzas de seguridad no pueden justificarse en aras del combate al crimen organizado. El Estado mexicano no puede permitir que la actuación de los cuerpos de seguridad genere un alto riesgo para la vida de los civiles, como consecuencia de la falta de formación y capacitación de los integrantes de dichos organismos. No puede someterse a ponderación la vida de los ciudadanos con el deber de garantizar la seguridad. Los bienes jurídicos vida y dignidad de la persona están por encima de otros valores constitucionalmente protegidos y son pilares fundamentales del Estado de derecho. El Estado mexicano no debe involucrar en la lucha contra la criminalidad a personal que no esté debidamente formado y capacitado en el uso legítimo de la fuerza. De lo contrario, su actuar es contrario a la Constitución Política y al derecho internacional humanitario. La formación y capacitación de los integrantes de los cuerpos de seguridad pública en el uso legítimo de la fuerza debe incorporar un código de ética de la actuación policial y una orientación específica en respeto a los derechos humanos. Las muertes de personas inocentes como consecuencia de la actividad de las fuerzas de seguridad en el marco del combate a la delincuencia deben ser juzgadas conforme a las reglas del derecho penal común y, en su caso, los homicidas deben ser castigados. Lo anterior no elimina la responsabilidad del gobierno mexicano por incorporar al combate a la delincuencia a personas que no cumplen con los estándares necesarios de idoneidad y honradez para cumplir con una tarea de alto riesgo para el conjunto social.

¿SE JUSTIFICA LA MUERTE DE PARTICULARES EN LA PERSECUCIÓN DE DELINCUENTES?* Nimrod Mihael Champo Sánchez** Sumario: I. Nota metodológica. II. Concepción del sistema jurídico. III. Aspecto sociológico.

I. Nota metodológica La sola pregunta a la que nos enfrentamos es difícil de responder, pero más aún si la intentamos contestar con el entorno y circunstancias que suceden en nuestro país en la actualidad. La violencia se ha desbordado, las llamadas muertes “colaterales” se han convertido en algo cotidiano en nuestros días; por tales razones, trataremos de responder desde tres perspectivas epistemológicas diversas. En primer lugar veremos cómo la concepción del tipo de sistema jurídico puede dar respuestas diversas a nuestra interrogante inicial, veremos la transición de un Estado de derecho, a un Estado democrático de derecho. En el segundo punto analizaremos el problema desde el punto de vista sociológico, sobre todo con el uso de estadísticas. II. Concepción del sistema jurídico El concepto de Estado de derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder * Agradezco a Ivonne Díaz y a la alumna Lidia Serrano, quienes se desempeñan como ayudante de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y prestadora de servicio social en la Facultad de Derecho, respectivamente, por su invaluable ayuda a recopilar información para la realización de esta ponencia. ** Maestro en derecho por la UNAM; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM; profesor en el Inacipe; integrante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 135

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NIMROD MIHAEL CHAMPO SÁNCHEZ

y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. El Estado de derecho se caracteriza por la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. El término Estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana Rechtsstaat. El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro La ciencia de policía alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho; sin embargo, la mayoría de los autores alemanes ubica el origen del concepto en la obra de Emanuel Kant. En la tradición anglosajona, el término más equivalente en términos conceptuales es el Rule of Law. Un momento paradigmático en la consolidación del concepto que nos ocupa lo constituyen las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa. Básicamente, el Estado de derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. Representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalización, la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de incertidumbre. Destacan como sus principales características: 1) Imperio de la ley: los ciudadanos, instituciones y los poderes del Estado deben acatar lo que la ley dispone. El derecho representa la voluntad general. La ley la elaboran personas elegidas popularmente, por lo que están legitimadas democráticamente. Una extrema injusticia respaldada en un orden jurídico coactivo no es un Estado de derecho. El elemento principal de éste lo encontramos en el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.1 2) División de poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Su función es servir de contrapeso al propio poder, garantizar los derechos de los ciudadanos contra las injerencias del Estado, así como evitar la concentración del poder, que puede dar lugar a un uso arbitrario del mismo. 3) Legalidad en el actuar de la administración: necesidad de que las instituciones públicas actúen de acuerdo con las normas legalmente estableci1 Bix,

Brian, “Robert Alexys’s Radbruch Formula, and the Nature of Legal Theory”, Rechtstheorie, Berlín, Minnesota Legal Studies Research Paper 06-13, 2006, vol. 37, pp. 139149.

¿SE JUSTIFICA LA MUERTE DE PARTICULARES?

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das y bajo el control del Poder Judicial, que es el encargado de juzgar la transgresión de las leyes. 4) Respeto a los derechos y libertades fundamentales: la garantía jurídico-formal y efectiva realización material de las mismas. Su reconocimiento constituye la garantía formal del Estado contra el uso indebido del poder y son el fundamento sobre el que se asienta el ordenamiento jurídico de la sociedad. 5) Tribunales independientes. 6) Responsabilidad del Estado y de la administración por sus actos. 7) Legitimización de la democracia.2 1. Sentido formal y material del Estado de derecho Para hablar del Estado de derecho propiamente tal, no es suficiente la existencia de un orden jurídico al que la autoridad pública deba ceñirse. Existen dos nociones que explican el concepto de Estado de Derecho: el Estado de derecho en sentido formal y el Estado de derecho en sentido material. 1) El Estado de derecho en sentido formal:3 a) Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno. b) Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana. c) Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente. d) Lo anterior da como resultado que se faciliten las interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos, y nos ayuda al desarrollo sostenible y a la paz social. 2) El Estado de derecho en sentido material. El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar en las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del 2 Cfr.

Norberto, Bobbio, Problemas del positivismo jurídico, México, Fontamara, 2009, pp. 75

y ss. 3 Payne,

J. Mark y Alonso, Pablo, República del Perú: Evaluación de la gobernabilidad democrática, Madrid, Universidad Complutense, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, 2007, p. 66.

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Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales. Conforme al Índice del Estado de Derecho publicado anualmente por proyecto mundial de justicia (World Justice Project),4 un Estado de derecho es aquel en el cual se respetan los siguientes cuatro principios: a) El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son públicamente responsables ante la ley. b) Las leyes son claras, públicas, estables y justas, y protegen derechos fundamentales como la seguridad de los ciudadanos y la defensa de su propiedad. c) El proceso a través del cual las leyes son aprobadas, administradas, e implementadas es accesible, justo y eficiente. d) El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurídicas que son competentes, independientes, éticas, suficientes en número, que tienen recursos suficientes, y que reflejan las características de las comunidades que sirven. Respuesta En esta tesitura, podemos afirmar que desde la perspectiva del Estado de derecho se puede justificar la muerte de civiles en el combate a la delincuencia, siempre y cuando la propia norma, sobre todo la constitucional, lo permita; es dable aclarar que esa norma constitucional debe ser el reflejo del sentir democrático de la sociedad, no una norma impuesta por un dictador. 2. Estado democrático de derecho La concepción neoconstitucionalista somete a crítica y revisión las tesis tradicionales del positivismo. La Constitución ha reformulado todo el ordenamiento jurídico, suponiendo un orden de valores que condicionan la validez de las normas infraconstitucionales; la tesis de la separación de derecho y moral no puede señalarse de manera absoluta, ya que se han incorporado los valores de justicia en principios jurídicos constitucionales. Para el neoconstitucionalismo la Constitución es la base y fundamento del sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de 4 Véase

http://worldjusticeproject.org/ [consulta realizada el 25 de septiembre de 2010].


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principios y directrices, la cual deberá ser interpretada mediante la ponderación; el derecho no tiene un esquema homogéneo de sociedad, antes al contrario, es heterogénea y plural. Los jueces, o cualquiera otra autoridad, son actores activos y críticos que no deben simplemente aplicar la ley. Para estos efectos, la discrecionalidad judicial es controlada con argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo de justificación que la simple subsunción y el silogismo. La principal metodología utilizada por el neoconstitucionalismo es la conexión del derecho y la moral. Cabe hacer la advertencia que si bien debe reconocerse dicha relación entre la moral y el derecho (dos sistemas normativos), a final de cuenta las decisiones jurídicas siempre deberán ser resueltas con razones jurídicas.5 La ciencia jurídica del neoconstitucionalismo toma en cuenta la posición del participante para explicar el funcionamiento del derecho, rompiendo así las características de neutralidad y avaloratividad del derecho, ya que los principios han transformado la interpretación, han servido para construir las nuevas teorías de la argumentación, poniendo fin a la seguridad jurídica y sustituyéndola por una seguridad argumentativa. Ya que el derecho es mucho más que normas —en opinión de Jaime Cárdenas—, estamos obligados a preguntarnos por el papel que desempeña éste en la cultura jurídica, del desarrollo democrático y el tipo de Poder Judicial que se debe tener para afrontar los nuevos retos políticos como estrictamente jurídicos.6 Los principios son valores prejurídicos, es decir, metajurídicos subyacentes al ordenamiento positivo.7 De alguna manera los principios son una especie particular de normas, caracterizados por su formulación, su estructura lógica o su contenido, diferentes a las normas por la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico o por la función que cumplen en él. Para distinguir entre reglas y principios hay que tomar en cuenta cinco variables, explica Jaime Cárdenas:8 a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado. 5 Cárdenas,

Jaime, La argumentación como derecho, México, UNAM, 2010, pp. 43 y 44. p. 104. 7 Zagrebelsky, Gustavo, Derecho dúctil, 9a. ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 111-114. 8 Cárdenas, Jaime, op. cit., pp. 11 y 112; Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 129, 130 y ss. Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos: a) Principios fundamentales del ordenamiento; b) Principios de un sector de la disciplina jurídica; c) Principios fundamentales de una materia determinada, y d) Principios sin ulteriores especificaciones. 6 Ibidem,

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b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su contenido normativo. Son más generales, y más que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes. c) La tercera vía señala que los principios no tienen la estructura lógica de las reglas. Son normas categóricas (no están ligadas a una condición) que están privadas de un ámbito específico de aplicación. d) Se distinguen a los principios en virtud de su carácter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad material al ordenamiento en su conjunto. e) En una quinta aproximación se identifica que los principios no admiten la interpretación literal; tienen un carácter orientador respecto a las reglas; no es posible la aplicación por subsunción en los principios, y los principios se resuelven con la técnica de la ponderación.

Los principios son habitualmente mencionados, mas no formulados literalmente, ya que no solamente expresan normas, sino doctrinas completas; no se formulan en un lenguaje prescriptivo, sino valorativo; a final de cuentas, se trata del reconocimiento de valores jurídicos, políticos y morales que se asumen como preexistentes. Por éstas y otras razones se afirma que los principios se utilizan en la actualidad para colmar lagunas mediante la interpretación. Hablamos del razonamiento práctico, no silogístico, criterios de optimización del sistema jurídico. Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de derecho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley. No se trata, pues, de la eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la ley, sino de la eficacia de los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitución. Veamos qué dice la Corte Interamericana, en el Caso Bulacio vs. Argentina: “[debiendo el Estado] actuar dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana”.9 En sentido similar, la Corte, en la sentencia pronunciada el 5 de julio de 2006, en el caso del Retén de Catia, determinó: 67. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que 9 Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).


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sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control…

En este sentido, los instrumentos internacionales prevén lo siguiente: a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3o.: “Todo individuo tiene derecho a la vida”. b) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 2o.: “El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente…”. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: —— En defensa de una persona contra una agresión ilegítima. —— Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. —— Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección. Respuesta La respuesta del Estado democrático y constitucional de derecho sería que se puede dar la muerte de particulares en la actividad persecutoria de delincuentes, siempre y cuando sea de manera excepcional, planeada y limitada a las autoridades. III. Aspecto sociológico La cruzada contra el narcotráfico la emprendió el presidente Felipe Calderón al asumir la Presidencia a finales de 2006, cuando envió decenas de miles de militares y policías federales a distintos estados. Los choques entre los delincuentes y las fuerzas de seguridad provocaron miles de muertos, la mayoría narcotraficantes, pero también civiles e incluso niños perecidos en fuegos cruzados. Las cifras “oficiales”, desde 2006, suman unas 22,700 muertes.10 10 Datos

no oficiales que proporciona El Universal. En México ninguna autoridad ofrece cifras sobre el número total de muertes violentas y tampoco ocasionadas por la acción del crimen organizado.

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Año

1,000 muertes

2010

34 días

2009

51 días

2008

113 días

2007

134 días

2006

181 días

2005

254 días

Bajas por cada 100 mil habitantes

Respuesta En las circunstancias y condiciones actuales del país, la muerte de los particulares no se puede justificar, ya que como lo muestran las cifras, no ocurre de manera excepcional, sino todo lo contrario, ni dichas muertes se dan en los operativos debidamente planeados con base en datos de inteligencia, sino simplemente enfrentamientos que se dan a diario en las calles.

LA LEGÍTIMA DEFENSA. CASOS PARTICULARES María Elena Leguízamo Ferrer* Sumario: I. Aspectos generales. II. Aspectos particulares.

I. Aspectos generales 1. Delimitación del tema a) Es evidente que el tema de la legítima defensa no representa ninguna novedad para nuestra legislación penal, como tampoco para la jurisprudencia y la dogmática penal mexicana, pues ella constituye una de las más tradicionales y reconocidas causas de exclusión del delito, cuya naturaleza políticocriminal y dogmática está fuera de discusión. En efecto, es opinión común en la doctrina que la naturaleza de la legítima defensa consiste en ser una causa que excluye la antijuridicidad de la conducta, y de ahí que se la conoce como una causa de justificación. Por ello, me parece que el interés de esta Mesa y de quienes participan en ella no es que hablemos de lo que ya mucho se ha hablado y escrito, sobre su naturaleza y sus requisitos; tampoco hay novedades en cuanto a su regulación, pues desde hace ya bastante tiempo no ha sido objeto de modificación alguna, al menos en el ámbito federal. Me parece, más bien, que el interés se centra en problemas que en los últimos tiempos se han ido planteando en los sistemas de justicia penal, tanto en el ámbito nacional como internacional, como aquellos que se relacionan con hechos en los que incurren miembros de corporaciones de seguridad pública, tanto policiacas como de las fuerzas armadas, quienes en el ejercicio de su función o con motivo de ella ocasionan resultados penalmente relevantes y graves —como muertes y lesiones—, respecto de los cuales se cuestiona si * Magistrada del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 143

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MARÍA ELENA LEGUÍZAMO FERRER

dichos actos se justifican o no, si son punibles o no y, en su caso, bajo qué circunstancias. Lo anterior obedece a que, en la lucha que en los últimos tiempos el Estado emprende contra la delincuencia organizada, concretamente contra el narcotráfico, en la que intervienen no sólo miembros de las corporaciones policiacas sino incluso de las fuerzas armadas (militares y marinos), con frecuencia se producen muertes (o lesiones) tanto de integrantes de las organizaciones delictivas como de personas inocentes, es decir, de personas que nada tienen que ver con tales hechos, sino sólo porque se encontraban en el lugar de los mismos. Y aun cuando pareciera que a los autores de esos hechos por lo general no se los investiga, procesa y castiga, por el simple hecho o con el argumento de que se combate a narcotraficantes o a miembros de la delincuencia organizada y que, por ello, son enemigos sociales o enemigos del Estado —situación que se hace aún más evidente cuando se trata de terrorismo—, lo cierto es que de todos modos se plantea el problema de si ellos incurren en responsabilidad penal o no, es decir, si cometen delitos o no. Y no hay duda que, en principio, la respuesta debe ser afirmativa (de ahí que, en el tema anteriormente desarrollado, la interrogante fue “si se justifica la muerte de particulares en la persecución de delincuentes”, así como la de saber cuál es la causa de justificación que se haría valer: legítima defensa, estado de necesidad o alguna otra). b) Es claro que en nuestro derecho penal encontramos otras normas permisivas que legitiman o justifican las conductas de servidores públicos, cuando realizan detenciones, cateos, retenes, control de manifestaciones violentas, etcétera. En estos casos, las autoridades realizan dichas conductas ya sea en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignado en la ley, en donde los particulares están limitados a soportarlas. Es decir, el papel que juegan los cuerpos de seguridad —policías, ejército, entre otros—, al realizar las actividades que les son encomendadas para el control de la seguridad pública, está claramente delimitado. Sin embargo, en muchas ocasiones se ejerce la fuerza pública de manera desproporcionada, habiendo abuso de autoridad y violación de derechos humanos, para controlar una situación de emergencia, en torno a lo cual se plantea si se puede alegar una causa de justificación en relación con los excesos cometidos. c) Por supuesto, hay casos más complicados en torno a los cuales se plantea el problema de si la conducta del autor se justifica o no, como aquellos en los que, por ejemplo: la autoridad se ve obligada a derribar un avión de pasajeros en que viajan terroristas que amenazan con destruir a una población con bombas, es decir, para evitar un mal de mayor magnitud se sacrifica a los pasajeros; o el caso en que, para lograr saber el lugar en que

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se encuentra la bomba, se tortura a miembros de la organización delictiva para que confiesen. Asimismo, se plantean problemas en relación con los casos de los llamados offendículas o “mecanismos predispuestos de autoprotección”, de que habla Miguel Ontiveros en su libro Legítima defensa e imputación objetiva. Pero es claro que yo no me ocuparé de ellos, sino de algo más común, de lo que con frecuencia conocemos como juzgadores. 2. Criterios de solución a) Antes de ocuparme del tema, quisiera dar algún criterio en relación con los casos señalados. Con independencia de una serie de circunstancias que en este tipo de casos entran en consideración, estimo que la respuesta a los problemas planteados no puede ser genérica ni uniforme, sino que habrá que diferenciarla tomando en cuenta los casos y las circunstancias en que éstos se presentan. Una respuesta genérica, en cualquier sentido que sea, tendría sin duda consecuencias político-criminales inaceptables, sobre todo si ella fuese afirmativa, es decir, en el sentido de que todas se justifican sin más, pues una respuesta así podría generalizar la violencia de las fuerzas de seguridad, usando como pretexto el hecho de que se persigue un delito o de que se trata de evitar consecuencias más graves, con independencia de si esos casos forman parte o no de la delincuencia organizada o si se trata de actos terroristas. Por razón de lo anterior, parece que sería preferible una respuesta negativa, es decir, una que rechace de manera general la justificación, para poner límites al uso del poder, para evitar abusos del poder policial o de las fuerzas armadas. Sin embargo, pienso que una solución diferenciada sería más justa, pues no puede negarse que en determinadas circunstancias resulta totalmente justificable la actuación de la “fuerza pública”, cuando entran en consideración diferentes bienes jurídicos que están en juego. Con base en ello, habría que plantear los casos en que, en el ejercicio de una función pública —como es la de perseguir delitos (o, si se prefiere, “perseguir delincuentes”)—, puede producirse como consecuencia la muerte de particulares y, a partir de ello, determinar si esa consecuencia es justificable o no y, en su caso, bajo qué causa de justificación. Pero, por otra parte, cuando se habla de “particulares” habrá que distinguir si esos particulares son los propios delincuentes que se persiguen o si se trata de las personas ajenas al delito, que ocasionalmente se encuentran en la escena de la persecución y mueren, pues es evidente que la solución no puede ser la misma. b) A partir de la diferenciación de los casos habrá que determinar cuál sería la causa de justificación que en cada uno de ellos tendría aplicación: si es

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legítima defensa, estado de necesidad justificante o cumplimiento de un deber, o alguna otra. Pues si bien todas tienen la misma naturaleza, cada una tiene sus propios fundamentos y requisitos; y no hay duda de que sería en torno a estos aspectos en que habría que centrar gran parte de la discusión. De esa manera se sabría qué causa de justificación podría hacer valer quien realiza funciones persecutorias del delito o funciones de defensa del Estado y que, en el ejercicio de esa función o con motivo de ella, causa la muerte de particulares; o bien, si podría hacer valer alguna otra causa de exclusión del delito, dependiendo del caso concreto. Además, dogmáticamente hablando, en ese análisis se presentarían otras cuestiones teórico-prácticas que igualmente requerirán de criterios de solución, como las que tienen que ver, por ejemplo, con: —— Otras causas de exclusión del delito, como es el caso del error. —— La autoría y participación, sobre todo si en la realización de alguno de esos hechos intervienen particulares con servidores públicos, en que habría problemas de comunicabilidad de las circunstancias. —— El concurso de delitos y las causas de justificación. —— La imprudencia y las causas de justificación, entre otras. Respecto de estos problemas, igualmente habría que dar soluciones diferenciadas. 3. Criterios judiciales en materia de legítima defensa a) Abordaré el tema de la legítima defensa, pero no en relación con los casos señalados, que de alguna manera ya fueron tratados, sino de casos menos complejos, de los que comúnmente conocen nuestros tribunales. Por lo que el problema habría que trasladarlo a ese ámbito y aplicarlo a los casos que, por supuesto, no son imaginarios, sino que se dan, y con mucha frecuencia, en nuestra realidad. Debo decirles que yo me desempeño como juzgadora federal, que conoce principalmente del amparo penal —directo y en revisión—; por ello, en esta ocasión yo hubiese querido destacar algunos criterios que el Poder Judicial federal ha emitido en torno al problema de la legítima defensa, que tienen que ver con casos en que servidores públicos que realizan funciones policiacas (o militares) se han visto involucrados en hechos en que particulares han perdido la vida y se ha hecho valer alguna justificante. Sin embargo, el caso que voy a abordar es muy diferente, se refiere al homicidio de un policía


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a manos de su esposa, quien alegó legítima defensa por haber sido objeto de violencia física por parte de él. b) Como se sabe, desde una perspectiva judicial, los juzgadores resolvemos los casos concretos de acuerdo con las leyes vigentes y los criterios judiciales que se generan a través de las tesis y jurisprudencias expedidas por los tribunales federales; pero en muchos casos también con base en criterios que se encuentran apoyados en una justicia de mayor beneficio para quien se juzga, sin dejar de observar la legalidad. Esto significa que cualquier asunto es susceptible de ser analizado bajo los principios rectores de legalidad y de justicia que pernea a los juzgadores en una visión más humanística que técnica. Pero, por otra parte, a partir de los contenidos de la ley, los criterios judiciales en materia penal también se forman tomando en consideración las aportaciones de la dogmática penal, sobre todo si se quiere que sea un criterio sostenible y consistente. Y aun cuando es común que en las decisiones judiciales se desdeñan esas aportaciones teóricas, es evidente que éstas en principio procuran seguridad jurídica; procuran que las resoluciones judiciales sean más racionales y, por ende, que con ellas se alcancen los objetivos de la justicia material, por lo que resulta recomendable observarlas. c) Ciertamente, el derecho penal es dúctil como también lo somos los juzgadores, pero es claro que ello es admisible si se observan ciertos límites por exigencias de la seguridad jurídica; además, no se puede inadvertir que los bienes jurídicos protegidos por el sistema penal son los de mayor valía, por lo que su consideración es la que prevalece en las sentencias penales. Y si bien los actores del juicio penal esperan encontrar la aplicación irrestricta del derecho en la sentencia que se dicta, es claro que ello no siempre sucede así en el ámbito jurisdiccional, pues existen resoluciones que desde el punto de vista académico o teórico se apartan de esa perspectiva. Pero debe admitirse que ello no sólo sucede en el ámbito jurisdiccional sino también dentro del mismo ámbito académico, donde no existe uniformidad sino pluralidad de criterios, como son los criterios dogmáticos, en donde los hay incluso totalmente contrapuestos, y por lo que llegan a conclusiones diversas. De ahí que se cuestiona sobre cuál conclusión es la más adecuada, o cuál es la que permite lograr la justicia material. Así, en el presente caso que expondré, que sucedió en la vida real de una pareja mexicana, se discutió ampliamente en las instancias judiciales —que finalmente condenaron a la mujer, tal vez sin mayores argumentos dogmáticos, o sin los más adecuados argumentos dogmáticos— sobre si la conducta de ella podría justificarse o no. Por ello, en la exposición que ahora pretendo hacer, procuro destacar algunos de los aspectos dogmáticos que

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se abordaron, para determinar si bajo los argumentos expuestos se trató o no de un caso en el que hubo exceso en la legítima defensa; sin que ello implique críticas a la resolución impuesta, ya que se trata de criterios que constituyen cosa juzgada. II. Aspectos particulares 1. El caso concreto Karla es objeto en los últimos meses de violencia intrafamiliar por parte de su pareja Benjamín, quien es policía judicial. Éste —quien es de mayor altura que ella— la somete constantemente a golpes en la cabeza, que no le dejan huellas recientes por las prácticas obtenidas como policía. El día del evento, Benjamín llega a su domicilio con aliento alcohólico y empieza a golpear a Karla, la arrastra hacia la salida de la casa jalándola del cabello y, al pasar por la cocina, ella logra asir un cuchillo de sierra para cortar carne, al momento que es lanzada hacia el patio de la casa, donde queda aturdida; cuando Benjamín se acerca a ella para continuar con la violencia, ella se cubre la cabeza con el cuchillo entre las manos, momento en el que a Benjamín se le ensartó el cuchillo un centímetro y medio en el pecho. Al apreciar esta situación, Karla lo traslada al hospital, donde tiempo después fallece. 2. Análisis de los elementos del delito de homicidio Una vez expuesto el caso, la pregunta que se planteó fue: ¿Se le puede reprochar penalmente a Karla una conducta delictiva de homicidio e imponer una sanción penal? a) De acuerdo con nuestra legislación penal y según los hechos descritos, estamos frente a un delito de homicidio, cuyo tipo objetivo consiste en la causación de la muerte de otro, siendo Karla el sujeto activo y Benjamín el pasivo. La vida es el bien jurídico tutelado por la norma penal, y que en este caso fue afectado por la conducta de Karla; por lo que si ella privó de la vida a otra persona (Benjamín), entonces realizó una conducta típica, es decir, una conducta de interés para el derecho penal; en otros términos, a Karla se le imputó el hecho penalmente relevante de haber causado la lesión del bien jurídico vida de Benjamín. Por otra parte, Benjamín era un ser humano vivo que murió por causa de habérsele introducido la punta de un cuchillo de cocina en una parte


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vital. Por lo tanto, el nexo causal necesario entre la conducta de Karla y el resultado muerte de Benjamín se estableció a través de la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, conforme a la cual, causa es toda condición que al suprimirla mentalmente haría desaparecer el resultado concreto. Es decir, si se suprime la conducta de Karla, de asir un cuchillo para defenderse, a Benjamín no se le habría insertado el instrumento filoso y, por tanto, no habría muerto.1 Entonces, este curso de los hechos señala la existencia de un nexo causal entre la conducta de Karla y la muerte de Benjamín; por lo tanto, no hay duda de que existió el elemento objetivo, que es la producción de la muerte de Benjamín, atribuible a la conducta de la pareja del occiso. b) Ahora bien, por lo que hace al elemento subjetivo del tipo penal del delito de homicidio, éste puede cometerse tanto dolosa como culposamente. Para poder afirmar que la realización del tipo objetivo estuvo acompañado por el dolo de la autora, deben estar presentes tanto el aspecto intelectual como el volitivo a que hace referencia la ley penal; es decir, que la autora conocía los elementos objetivos del tipo penal o que se representó la posible producción de la muerte de su pareja con el cuchillo que tenía en la mano y, además, que ella quiso producirle la muerte o, en su caso, que aceptó la posible producción de su muerte, lo que permitiría hablar de un homicidio con dolo directo o con dolo eventual; o bien que, habiéndose ella representado la posible producción de la muerte de Benjamín, rechazó esa posibilidad; con lo que se plantearía el problema de determinar si en este caso estamos ante un homicidio doloso (con dolo eventual) o ante un homicidio culposo (con culpa consciente o con representación), o bien que ella incluso ni siquiera se representó el resultado siendo éste previsible (culpa sin representación). De acuerdo con la narrativa de los hechos, se desprende que Karla, al ver que su pareja se encontraba herida, de inmediato lo trasladó directamente al hospital para su atención correspondiente y evitar que muriera. Lo anterior da a entender que, en principio, la intención de Karla no fue matar a Benjamín, sino que su objetivo principal fue repeler la agresión de que era objeto de parte de éste para que la dejara de golpear, para lo cual 1 Aun cuando la llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, también conocida como teoría de la condictio sine qua non, es una de las más antiguas utilizada por la dogmática penal, sigue siendo una de las que más se aplica por los tribunales en materia penal; lo que no implica que se desconozcan otras de las teorías individualizadoras de la causalidad, entre las cuales se encuentra la llamada teoría de la imputación objetiva, pues aquélla sigue siendo la que más se apega a la realidad por su base ontológica. Además, la teoría de la imputación objetiva, en su versión original, sólo fue un criterio más para explicar el problema de la causalidad, sin las pretensiones que ahora se le dan.

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tomó un cuchillo que tuvo a su alcance. Entonces, lo que en este sentido resulta importante determinar es cuál fue la intención de Karla al tomar el cuchillo y con él repeler la agresión; si tal homicidio fue o no realizado con dolo de matar, esto es, si además de tener el conocimiento o representación de que se podía privar de la vida al agresor, estuvo presente el lado volitivo de Karla de quererlo matar o, en su caso, de aceptar la muerte del agresor. En este contexto habría que aceptar que Karla se pudo representar la idea de que el cuchillo, como instrumento peligroso, podía causar un daño en la salud de la persona que la agredía, e incluso privarla de la vida; es decir, quien utiliza un cuchillo como medio para repeler una agresión no puede descartar que con el uso de ese instrumento llegue a provocar lesiones o incluso la muerte del agresor, ante lo cual puede adoptar una determinada actitud: que no le importe que se produzca o que confíe en que no se producirá; lo que nos colocaría en el límite entre el dolo eventual y la culpa con representación. Pero también puede suceder que el sujeto activo únicamente se represente la posibilidad de que el uso del cuchillo sólo sea para amenazar e intimidar al agresor, con el propósito de que éste deje de agredir. Por lo tanto, quien obra en legítima defensa, además de la voluntad de defenderse con el medio que utiliza, puede también querer o aceptar el resultado típico —dañar al agresor—, pero lo quiere o acepta como un hecho necesario y como un evento que sabe que está permitido; es decir, puede obrar con voluntad de realizar un hecho que sabe está justificado. c) Entonces, desde la perspectiva del delito de homicidio, al desplegarse una conducta como lo hizo Karla, sólo se advierte que su voluntad estaba dirigida a intimidar a su pareja en causarle un daño, en repulsa a la agresión que estaba sufriendo; sin embargo, por el curso del evento se desprende que ella no logró intimidar al agresor con la utilización del cuchillo sino que, lejos de ello, trajo como resultado su muerte. En tales condiciones, cuando el autor no quiere o no desea la realización de los elementos objetivos del tipo penal no existe dolo directo; pero si se lo representa como posible, entonces puede plantearse la posibilidad de que haya dolo eventual si el sujeto activo acepta la posible producción del resultado, es decir, no la rechaza; o bien puede haber culpa con representación si rechaza esa posible producción del resultado típico previsto como posible, o confía en que no se producirá. Pero con independencia de si en el caso concreto se afirma la existencia del dolo o de la culpa, que sin duda es una cuestión teórico-práctica importante, lo cierto es que para abordar el tema de la legítima defensa habrá que tener por afirmada previamente la tipicidad de la conducta; la cual, además de la acreditación de los elementos objetivos del tipo penal, requiere tam-


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bién que se acredite el elemento subjetivo, que puede ser dolo o culpa. Es claro que, en el caso que se analiza, se tuvieron por acreditados dichos elementos típicos y, por ende, la tipicidad; pero precisamente al analizar el siguiente elemento del delito o presupuesto de la pena, que es la antijuridicidad, se planteó el problema de la legítima defensa a favor de la autora, como una de las principales causas de su exclusión, y, por tanto, de la exclusión del delito. 3. Análisis de la legítima defensa a) En efecto, después de analizar la tipicidad, el segundo elemento a estudiar es la antijuridicidad, para finalmente determinar si se le puede reprochar penalmente la conducta de homicidio a Karla y establecer, en su caso, la punición correspondiente. Comúnmente se afirma que una conducta es antijurídica cuando, siendo típica, no está amparada por una causa de justificación, lo que quiere decir que, para afirmar la antijuridicidad de una conducta típica, habrá que analizar si en el caso concreto no opera alguna causa de justificación. En el campo del derecho penal, como lo señala la dogmática penal, no sólo existen normas prohibitivas o preceptivas, es decir, no sólo prohibiciones o mandatos, sino también normas permisivas, para resolver los casos en que la violación a la norma prohibitiva (o preceptiva) es una forma de ejercicio de un derecho; en otras palabras, como señala Zaffaroni, se trata de contratipos, llamados también causas de justificación.2 Luego entonces, las causas de justificación constituyen el lado negativo de la antijuridicidad y la excluyen, pues ellas traen como resultado que el comportamiento sea caracterizado como lícito y, por ende, que no sea punible. Esto es, si bien con la conducta típica se lesionan bienes jurídicos de gran relevancia, el proceder se justifica, ya que toda persona tiene, por ejemplo, el legítimo derecho de defender su vida aun por sobre la vida de otro que le atacó.3 b) La pregunta, entonces, es si en el caso concreto Karla actuó en legítima defensa y, de ser así, si incurrió en exceso en la legítima defensa o no. Para que exista legítima defensa, según la opinión dominante en la doctrina penal, debe darse en primer lugar el fundamento del derecho a la defensa, que es la existencia de una agresión por parte de la víctima; agresión que, a su 2 Cfr.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 188 y 189. 3 Sobre el particular véase Zamora Jiménez, Arturo y Barba Álvarez, Rogelio, Teoría jurídica del delito, México, Ángel Editor, 2010, pp. 239-245.

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vez, debe reunir ciertos requisitos según la ley: ser real, actual o inminente, sin derecho, que lesione o ponga en peligro algún bien jurídico del victimario o de un tercero y que no haya sido provocada. Estos requisitos se cumplen en el caso que se analiza, cuando se determina que Benjamín golpea la cabeza de Karla, la arrastra de los cabellos por la casa, la lanza en el patio y continúa pegándole hasta que el agresor siente que se le inserta el cuchillo. En segundo lugar viene el ejercicio del derecho a la defensa, que es la repulsa a la agresión, la que igualmente debe cumplir con ciertos requisitos de temporalidad, de necesidad y de racionalidad, y que se haga en defensa del bien jurídico agredido. No hay duda que en este caso Karla se hallaba en la situación aludida por el ordenamiento penal, de ser objeto de una agresión real, actual y sin derecho por parte de su pareja, que implicó lesiones a su salud personal e incluso puso en peligro su vida; por lo que existió el fundamento para hacer uso de su derecho a la defensa de sus propios bienes. La cuestión que ahora se analizaría es si en la repulsa a la agresión se cumple o no con los requisitos legales, como la necesidad de la defensa y la racionalidad del medio empleado. En efecto, la doctrina penal ha precisado que entre los elementos esenciales de la legítima defensa, además de la agresión ilegítima, están, entre otros, la necesidad de la defensa, la racionalidad del medio empleado y que no medie provocación dolosa suficiente. En este caso, al no haber provocación de por medio por parte de Karla, la agresión de Benjamín fue ilegítima, la que condujo a que la propia acusada tomara un cuchillo por la necesidad de defensa de su propia vida, pues nadie está obligado a soportar lo injusto. Y se afirma que la agresión no fue provocada porque —adviértase— mientras Karla se encontraba en el domicilio atendiendo las tareas propias de la casa, Benjamín llegó a su domicilio con aliento alcohólico y, sin mayor motivo, empezó a insultarla y proferirle golpes; además, la agresión ilegítima fue intencional y afectó los bienes jurídicos de Karla ya señalados, lo que, sin duda, sirve para fundamentar la necesidad de la defensa. c) Ahora bien, por cuanto hace a la necesidad de la defensa y a la racionalidad del medio empleado, no parece haber comunidad de opiniones en la doctrina penal; así, hay quienes entienden que la racionalidad en la legítima defensa quiere decir que ésta debe ser proporcional a la agresión que se está sufriendo, mientras que otros señalan que la proporcionalidad no es exigible en la legítima defensa, atendiendo al carácter antijurídico de la agresión; por lo que debe entenderse por racionalidad otra cosa. Sin embargo, a diferencia de la legislación penal del Distrito Federal, que sólo habla de la “necesidad de la defensa” (artículo 29, fracción IV), el Código Penal Federal habla, por


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una parte, de la “necesidad de la defensa” y, por otra, de la “racionalidad del medio empleado” (artículo 15, fracción IV), por lo que habrá que diferenciarlas. En el caso que se analiza, la señora Karla, que es quien realiza la acción de defensa, es una persona de corta estatura, en tanto que Benjamín sobresale en su estatura con medio metro más; además, el agresor tiene una corpulencia mayor y es policía judicial, que cuenta con prácticas de entrenamiento. De ahí que, ante la agresión que éste le infiere a su pareja, la necesaria defensa que ella ejerce a través de la fuerza que la propia agredida pueda ejercer contra el agresor de ninguna manera puede ser considerada proporcional a la agresión, precisamente por razón de las diferencias de género y físicas. Pero siendo necesaria la acción de defensa para repeler la agresión ilegítima, la cuestión ahora es determinar si la repulsa que ejerció Karla con el cuchillo de cocina que tomó antes de ser lanzada al patio fue racional o no. Sobre este particular, cabe citar lo que Zaffaroni escribe: ...Es posible que no haya otro recurso para hacer callar a un borracho que me impide dormir que arrojarle una maceta desde el balcón, en cuyo caso sería “necesaria” la acción para defender mi bien jurídico (derecho al descanso nocturno), pero en modo alguno sería “racional”. En lugar, por ser “racional” es admisible que en caso de ser “necesario” le arroje un balde de agua en condiciones normales.4

Ciertamente, por las condiciones en que se desarrolló el evento delictivo, Karla tuvo “derecho a la defensa”, pues enfrentó una situación real y efectiva en la que estaba sufriendo daños en su persona como secuela del ataque que ejercía Benjamín en su contra; por consiguiente, existió la “necesidad de la defensa”, al rechazar el ataque para salvaguardar el bien amagado, independientemente del medio empleado para la repulsa de la agresión.5 Además, Karla tomó el cuchillo que encontró en el camino, por necesidad, para tratar de intimidar y restar la agresión que venía sufriendo, porque no tuvo a la mano un medio seguro menos gravoso para detener la 4 Idem;

Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, cit., pp. 194 y 195. este sentido, Orlando Gómez señala: “la necesidad del medio utilizado es un aspecto cualitativamente distinto de la necesidad de una acción defensiva, por ello puede ser que una acción defensiva era necesaria para impedir la lesión al bien jurídico, pero no resultó necesario el medio utilizado para la repulsa”. Gómez López, Orlando, Legítima defensa, Bogotá, Temis, 1991, pp. 326 y 327. 5 En

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agresión, esto es, no tuvo al alcance otro objeto que pudiera intimidar el ánimo del provocador y que incluso fuera menos lesivo; porque —como se ha dicho— por las diferencias de género y físicas ella no estaba en condiciones de defenderse contra esa agresión con la destreza y fuerza física que tenía su pareja, con la corpulencia y estatura que la sobrepasaba en medio metro. Por ello, hizo uso del medio que tuvo a su alcance cuando era arrastrada y jalada por el cabello para terminar con el ataque arremetido en su contra. En otras palabras, la medida tomada por la agredida fue la necesaria para defenderse del injusto ataque a su persona. No pudo responder de otra manera sino utilizando el arma que tuvo al alcance; es decir, en las circunstancias en que tuvo lugar el ataque, Karla no tuvo otra forma idónea y segura de detener la agresión sufrida, lo que sólo sucedió al introducirse el cuchillo en el pecho de Benjamín. Por lo que aun cuando ella supiera o se representara que un instrumento como tal le podía producir un daño en su salud, o incluso la muerte, por necesidad tuvo que hacer uso de él para poder defenderse ante lo injusto. La utilización de un medio es necesaria y racional sólo cuando el atacado no tenga a su disponibilidad otros medios que puedan resultar eficaces para contrarrestar la acometida. Si bien el agredido debe utilizar, entre los diversos medios idóneos que tiene a su disponibilidad, el menos lesivo, es claro que si no se tiene a la mano varios, sino un solo medio, por lesivo que sea, es admisible que el agredido haga uso del que tiene a su alcance para su defensa. 4. El problema del exceso en la legítima defensa a) Es común en la doctrina penal la afirmación de que el problema del exceso se presenta no tanto cuando hay desproporcionalidad del medio empleado6 o cuando éste es irracional, sino más bien cuando la repulsa a la agresión continúa después de que ésta ha cesado, es decir, cuando ya no hay necesidad de la acción de defensa. En este caso, también se afirma que dicho excedente de la repulsa o acción de defensa ya no se justifica y, por ende, se convierte en una acción antijurídica que puede ser punible.7 6 En efecto, se considera que el exceso en la legítima defensa no es una causa de justificación cuando los derechos a proteger y los medios empleados no son proporcionales con la defensa. 7 Salvo que concurra alguna otra causa de exclusión del delito. Véase, por ejemplo, Gómez López, Orlando, op. cit.


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Desde esta perspectiva, es evidente que la conducta de Karla, que consiste en la defensa de sus bienes repeliendo la agresión de su pareja, de ninguna manera incurre en exceso. Pues, como ha quedado ya señalado, después de que cesó la agresión, por razón de que en el ejercicio del derecho a la defensa por parte de la agredida (Karla) el cuchillo se introdujo en el pecho del agresor (Benjamín), cesó también la acción de defensa. Muestra de ello es que la agredida, en lugar de seguir realizando la acción de defensa, se aprestó a proporcionarle ayuda, trasladándolo de inmediato al hospital. b) Desde otra perspectiva, también se cuestiona si de una comparación del valor de los bienes jurídicos sacrificados con el de los salvados se puede plantear que haya habido exceso en la legítima defensa. Ciertamente, el bien máximo protegido legalmente es la vida, y en el caso que se analiza fue ésta la que se lesionó en defensa de la integridad física;8 pero nada impide que ante este tipo de agresiones también estuviera de por medio la vida de la agredida. Además, la ley penal no exige que el bien defendido sea de mayor valor, ni siquiera de igual valor, al lesionado con la defensa, así como tampoco se exige igualdad de las armas o de los mecanismos defensivos. La defensa requiere de una racional proporción, mas no de una proporción aritmética que establezca igualdad de condiciones y valores al agresor y al agredido, pues no tienen de suyo igual valor el ataque injusto y la defensa autorizada.9 Por ello, se plantea la interrogante de si este tipo de agresión real y actual puede justificar el uso de un cuchillo para repelerla. Al respecto, existe una máxima que dice: “quien ha sido golpeado y es de temer que vuelva a serlo, mientras se encuentra en el piso, puede defenderse legítimamente”. No obstante ello, no se admite la legítima defensa, aunque la acción sea necesaria, cuando entre el mal que se quiere evitar y el que se causa media una desproporción aberrante e inusitada. c) En el caso que nos ocupa, es claro que no es dable afirmar que hubo una desproporción aberrante e inusitada para determinar la inexistencia de esta causa de justificación y caer en el exceso de la legítima defensa, que en nuestro derecho penal está sancionado. Por el contrario, las condiciones que imperaban a la pareja dejaban en desigualdad a Karla, tanto por la altura como por la corpulencia de aquél; además, ella no contaba con las destrezas y maniobras que sí tenía Benjamín, al ser éste un policía judicial, por lo que 8 Recordemos que Karla sufría de constante agresión física de su pareja, como lo afirmó en el proceso penal; su relación se había deteriorado con motivo de las bebidas embriagantes que su pareja ingería y ante cualquier eventualidad ejercía violencia intrafamiliar en contra de ella. 9 Cfr. Gómez López, Orlando, op. cit., p. 329.

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no puede exigirse que para repeler la agresión hubiese una equivalencia de los medios empleados.10 Por lo tanto, es evidente que frente a las circunstancias que rodearon el evento delictivo no se desprende una situación irracional de defensa o desproporcionalidad en los medios empleados, porque ante la necesidad de repeler una agresión que probablemente pudiera llegar a causar la muerte, estuvieron dos bienes jurídicos paralelos que dejaron patente la agresión y su repulsa; consecuentemente, no es dable criminalizar a quien se defendió de una agresión ilegítima o injusta.11

10 Además, habrá que tomar en cuenta que el cuchillo sólo se introdujo centímetro y medio en el pecho de Benjamín, quien incluso llegó vivo al hospital, donde falleció. 11 Al actualizarse la causa de justificación de la legítima defensa, ya no es necesario el estudio del tercer elemento del delito, que es la culpabilidad y, por ende, la reprochabilidad penal que se le hace al autor del hecho; consecuentemente, no es punible la conducta realizada por Karla.

DEFENSA LEGÍTIMA Y CUMPLIMIENTO DEL DEBER. EN LA PERSECUCIÓN DE LA DELINCUENCIA Miguel Ángel Aguilar López* Sumario: I. Justificación. II. Exposición de un caso concreto. III. Defensa legítima y cumplimiento de un deber. IV. Sin adecuación a las causas de justificación por no constatarse con el derecho. V. Conclusiones.

I. Justificación No es desconocido para nadie el hecho de que el Estado mexicano, en los últimos años, ha rediseñado sus tradicionales estrategias político criminales de combate al fenómeno delictivo, ante la generalizada y creciente ola de violencia e inseguridad que priva en nuestro país, principalmente a consecuencia de la proliferación de grupos vinculados a la delincuencia organizada. De esta forma, entre otras medidas, fue reformado el texto de nuestra ley fundamental, a fin de insertar abiertamente un denominado “derecho penal de excepción” en contra de esta específica forma de criminalidad; de igual manera, se amplificó el espectro jurídico de acción de los tres órdenes de gobierno de nuestro país (v. gr., el nuevo esquema concurrente adoptado frente al narcomenudeo), además de haberse incluido a la sociedad civil en esta especie de “cruzada nacional” contra la delincuencia; finalmente, el ejército mexicano, entre otras corporaciones especializadas en la contención de este cáncer social, ha incrementado sustancialmente sus actividades a lo largo de todo el territorio. De esta forma, sin prejuzgar sobre los resultados alcanzados con la adopción de este nuevo esquema represivo en nuestro país, no podemos soslayar que sus efectos, real y efectivamente, han trascendido de forma nociva en diversas áreas y sectores de nuestra sociedad, tales como un incremento * Magistrado del sexto Tribunal Unitario en Material Penal del Primer Circuito del Poder Judicial de la Federación. 157

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

sustancial de los índices de violencia, la percepción generalizada de ingobernabilidad que priva en diversas entidades federativas, o bien la imagen que reflejamos en un plano internacional, asociada con una “colombianización” de nuestro país, el cual prácticamente vive una “narco-guerra”, misma que ha costado la vida a muchas personas inocentes de la sociedad civil. Ante este panorama poco alentador, válidamente puede formularse el siguiente cuestionamiento: ¿Está justificada la muerte de particulares en la lucha contra la delincuencia por parte del Estado mexicano? Lógicamente que la respuesta no es del todo sencilla, al interrelacionarse valores, ideales e incluso intereses de índole diversa. Razón por la cual pretendo descifrar la incógnita planteada, basado en el análisis de un caso concreto recientemente acaecido en nuestro país. II. Exposición de un caso concreto El sábado 5 de abril de 2010, los medios de comunicación masiva difundieron la trágica noticia de que miembros del ejército mexicano destacados en un retén cercano al poblado de Nuevo Guerrero, Tamaulipas, habían disparado, e incluso detonado granadas de fragmentación, en contra de un vehículo en el que viajaban trece integrantes de una familia, de los cuales siete eran menores de edad. El saldo fue de dos niños muertos (Bryan y Martín, ambos de apellidos Almanza Salazar, de cinco y nueve años, respectivamente), así como dos adultos gravemente heridos. En torno a este lamentable suceso existen dos versiones, aquélla proporcionada por los integrantes de la familia ultimada, y la sostenida por las autoridades militares y estatales, mismas que expongo sintéticamente: A) Martín Almanza Rodríguez, conductor del citado vehículo, sustancialmente refirió que al llegar a las inmediaciones del poblado Nuevo Guerrero, Tamaulipas, se percató de que sobre la carretera ReynosaNuevo Laredo se encontraba destacado un retén militar, por lo cual disminuyó la velocidad, bajó los vidrios de la unidad y pasó frente a los soldados sin que éstos le hubieran marcado el alto; de esta forma, al reanudar la marcha del vehículo, los militares comenzaron a detonar sus armas de fuego sin motivo alguno, percatándose de que dicha agresión era en contra suya,1 ya que varios disparos impactaron en la parte trasera del vehículo; además, precisó que cuando menos les 1 Véase http://blogs.eluniversal.com.mx/wweblogs_detalle.php?p_fecha=2010-05-06&p_id_blog =28&p_id_tema=10786.

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fueron arrojadas dos granadas o bombas,2 y que incluso una de ellas, al impactar nuevamente en la parte posterior de su vehículo, provocó que fuera “…lanzada hacia delante…”. Sobre el particular, Cinthia Castillo —esposa de Martín—, quien viajaba en el asiento del copiloto el día de los hechos, negó que sus hijos hubieran fallecido a consecuencia de esquirlas de una granada, sino por disparos de arma de fuego. Puntualizó que al escuchar los disparos efectuados en su contra, descendió de la camioneta y corrió con el menor Bryan en sus brazos; sin embargo, una bala alcanzó a impactarlo, mientras que el otro menor, Martín, falleció cuando lo bajó de dicha unidad. De igual manera, señaló que fue arrojada una granada en su contra, por lo cual sintió “el cuerpo caliente” y corrió para el monte. B) Por su parte, las autoridades castrenses sostuvieron que aproximadamente a las diecinueve horas con treinta minutos del día de los hechos, personal militar efectuó un patrullaje en las inmediaciones de Ciudad Mier, Tamaulipas, al haber recibido informes respecto de un enfrentamiento entre grupos armados; siendo localizados sobre la carretera Reynosa-Nuevo Laredo, en el tramo Ciudad MierNueva Ciudad Guerrero, Tamaulipas, diversos vehículos abandonados que presentaron impactos de bala de varios calibres, por lo cual procedieron al aseguramiento de dicha área en tanto se presentaba la autoridad correspondiente. Sin embargo, al continuar con el reconocimiento terrestre, a la altura del kilómetro 117, dirección Oeste, se toparon de frente con un convoy de siete camionetas, cuyos tripulantes, al detectar su presencia, abrieron fuego en su contra, lo que motivó que personal militar repeliera la agresión. Luego, durante dicho enfrentamiento, algunos delincuentes se dieron a la fuga tanto en dirección a Ciudad Mier como rumbo a Nueva Ciudad Guerrero. Por ende, las autoridades sostuvieron que en el lugar de los hechos existió una agresión real en su contra por integrantes de la delincuencia organizada,3 sin que en ningún momento personal militar hubiera establecido un puesto de control o retén como lo afirmaron las personas agredidas. Luego, sostuvieron que dicho trágico evento ocurrió de manera circunstancial y no así a consecuencia de la acción militar, ya que los impactos de bala que presentó la camioneta en su parte frontal correspondieron a los disparos efectuados por personal 2 Idem. 3 Véase

http://www.sedena.gob.mx/index.php?.id.art=4293.

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castrense, mientras que los restantes detectados en la parte posterior de dicha unidad, incluido el impacto con granada, fueron realizados por el grupo delictivo;4 suceso que supuestamente fue el que provocó de manera directa la muerte de los menores Martín y Bryan, ambos de apellidos Almanza Salazar (esquirlas de granadas), dado que el calibre de dicha arma de fragmentación no se correspondía con las utilizadas por personal militar.5 De esta forma, claramente se advierte la existencia de dos versiones contradictorias, ya que por un lado, integrantes de la citada familia Almanza aluden a que la agresión fue injustificada por parte de personal militar, mientras que los oficiales del ejército argumentan el haber actuado en repulsa de una agresión de que fueron objeto, y además en cumplimiento de un deber. Consecuentemente, a fin de hallar una respuesta para la interrogante planteada será necesario analizar, aunque de modo sucinto, las causas de exclusión del delito (causas de justificación o licitud), doctrinariamente conocidas como defensa legítima y cumplimiento de un deber, a efecto de constatar si en el caso práctico expuesto, alguna de ellas es susceptible o no de actualizarse. III. Defensa legítima y cumplimiento de un deber 1. Defensa legítima La causa de justificación denominada defensa legítima se encuentra prevista en el artículo 15, fracción IV, del Código Penal Federal, en el que textualmente se establece: Artículo 15. El delito se excluye cuando: … IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, 4 http://www.radioformula.com.mx 5 Idem.

noticias/estados.


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al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión;

Así, del precepto legal anteriormente citado se desprenden como elementos de la causa de exclusión del delito in examine, los siguientes: a) la repulsa de una agresión real; b) actual o inminente; c) sin derecho; d) en protección de bienes jurídicos propios o ajenos; e) que exista necesidad de la defensa y racionalidad en los medios empleados, y f) no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Así, la categoría dogmática negativa en estudio, consiste en el rechazo o enfrentamiento a una agresión antijurídica, actual e inminente dirigida en contra de una persona de manera directa, o bien en contra de terceras personas, necesaria para salvaguardar bienes jurídicos en riesgo, sin excederse de la medida necesaria para la protección. Luego, la legítima defensa requiere para su configuración de una conducta acorde con el derecho (lícita) frente a una conducta agresiva injustificada (ilícita), cuyo fundamento se encuentra en la existencia de un interés preponderante a favor de las personas de defender sus bienes jurídicos frente a injustificados ataques, cuando las circunstancias del hecho tornen inaccesibles los mecanismos diseñados ex profeso por el Estado para garantizar el orden social. Es un principio humanizante para el derecho penal, que responde a una contexto social y real definido. No obstante lo anterior, en la realidad se ha podido advertir que en ocasiones, de manera involuntaria, una persona que despliega una conducta de repulsa frente a un ataque injustificado resentido, termina por lesionar bienes jurídicos de terceras personas que no resultaron ser agresores. Dicha figura se conoce como defensa legítima sobre personas extrañas al conflicto o defensa legítima en relación a terceros, la cual, si bien es cierto que no se encuentra regulada en nuestra legislación federal secundaria, no es menos cierto que doctrinaria y jurisprudencialmente la misma ha sido ampliamente desarrollada, cuyo postulado esencial se hace consistir en el hecho de que todas las acciones legítimamente desplegadas bajo los efectos de la defensa legítima, a fin de hacer cesar la agresión injustificada resentida, quedan amparadas bajo dicha causa de exclusión del delito, aun y cuando en virtud de ellos se hubiere ocasionado una afectación a bienes jurídicos de terceras personas extrañas o ajenas a dicha situación/conflicto.

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Se estima ilustrativa la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación, t. LII, p. 1127, cuyo rubro y texto establecen: Homicidio accidental con motivo de legítima defensa. Si el que obra en legítima defensa, hace un disparo de arma de fuego en contra de su agresor y la bala que mata a éste va a herir a otra persona a quien también da muerte, el agredido está excluido de responsabilidad penal también por lo que hace a este último homicidio, puesto que al disparar lo hizo con derecho, al repeler la agresión de que fue víctima, pasando la bala accidentalmente a herir a otra persona, contra quien no iba dirigido el disparo, y si este fue un acto lícito, no puede considerarse ilícita una de las consecuencias que tal acto produjo.

En el mismo tenor encontramos la tesis aislada en materia penal XI.2o.8 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, igualmente consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. III, enero de 1996, p. 309, que ad literam establece: Legítima

defensa. En relación a terceros se extiende la excluyente de incriminación de la. Si la repulsa que el recurrente efectuó

de una agresión actual, violenta y sin derecho, de la que derivó un peligro inminente para su vida, además del resultado del fallecimiento del agresor, también produjo otros consistentes en el deceso y lesiones a terceras personas ajenas por completo a los hechos que motivaron la repulsa, quienes también se encontraban en el lugar de los hechos; habida cuenta que el medio empleado por el inculpado, es decir, accionar el arma de fuego que portaba en contra de su agresor, fue el estrictamente necesario para hacer cesar la agresión, dado que ésta también consistió en disparos de arma de fuego, de modo que hubo racionalidad y proporcionalidad entre la agresión y la repulsa, es indiscutible que dicho resultado también debe quedar amparado en la eximente de responsabilidad de haber actuado en legítima defensa de su vida, porque su conducta fue única y no es dable dividirse; de suerte que si el actuar del inculpado fue un acto lícito no pueden considerarse ilícitas las precisadas consecuencias que tal acto produjo.

Ahora bien, conforme a la disposición legal precisada, así como también bajo la óptica amplificada de la defensa legítima (para el caso de afectación a terceros), procederé a analizar si a la luz del caso concreto supra citado, puede o no actualizase dicha figura jurídica para justificar la actuación de los


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integrantes del ejército mexicano, para lo cual haré el análisis de cada uno de los elementos dogmáticos que la integran: 1) Repulsa de una agresión real. Acorde con la versión expuesta por los integrantes de la familia Almanza Rodríguez, quienes de manera uniforme, se reitera, sostuvieron que fueron agredidos por parte de militares sin razón alguna, debe decirse que la acción desplegada por las fuerzas castrenses deviene totalmente injustificada, pues en ningún momento su vida o integridad física estuvo amenazada, ni tampoco fue puesto en peligro ningún otro bien jurídico de éstos. 2) Agresión actual o inminente. Al ser un elemento de temporalidad, se constriñe al momento a partir del cual nace la agresión y se extiende hasta que ella cesa. De los hechos anteriormente expuestos, cabe destacar que no existió agresión por parte de las víctimas, por lo cual no hay extensión alguna de tiempo. Por cuanto se refiere al factor “inminencia”, debe decirse que el mismo tampoco se actualizó, ya que debe destacarse que los integrantes de dicha familia, al haber cruzado el retén militar, refirieron haber disminuido la velocidad del vehículo que tripulaban, además de haber bajado los vidrios del mismo, quienes reanudaron su marcha hasta que el propio personal militar se los indicó. 3) Agresión sin derecho. Referido a que la agresión sea injusta, contraria a derecho, por lo cual el agredido no está obligado a soportarla. Luego, con base en la versión de los hechos expuesta, se advierte que no hay evidencia de que los soldados hubieran recibido una agresión injustificada por parte de los integrantes de la familia Almanza. 4) En protección de bienes jurídicos propios o ajenos. La agresión injusta debe dirigirse contra un interés jurídico referido a la misma persona que se defiende o a la de un tercero. En el caso a estudio, el bien jurídico lo fue tanto la vida como la integridad corporal, los cuales, al no haber estado en peligro de lesión, de forma alguna podría sostenerse que los miembros de la milicia mexicana, al haber accionado sus armas de grueso calibre y al haber detonado sus granadas de fragmentación en contra de una familia inerme, hubieran actuado en protección de algún bien jurídico. 5) Necesidad de la defensa. Acción que tiene por objeto eliminar el peligro afectado, la cual necesariamente debe dirigirse contra la persona que lo ocasionó. Así, en las circunstancias relatadas, lógicamente no existió ninguna necesidad de defensa —se insiste— frente a la ausencia de agresión o puesta en peligro desplegada por parte de la familia

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Almanza, quienes real y jurídicamente nunca se colocaron en la posición de agresores. 6) Racionalidad de los medios empleados. Consiste en la proporcionalidad entre la agresión y la reacción, por lo cual este elemento, al tenor de las consideraciones plasmadas, no tuvo oportunidad de nacer a la vida jurídica, ante la falta de agresión para el personal militar. 7) No medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Elementos respecto de los cuales no existe prueba que corrobore su existencia. Sobre el particular, no debe soslayarse que acorde con el parte oficial, los sucesos tuvieron verificativo supuestamente a consecuencia de que la familia Almanza se ubicó bajo un fuego cruzado entre elementos del ejército e integrantes de la delincuencia organizada. Versión que para el caso de que fuese debidamente corroborada con base en medios de prueba objetivos y fehacientes, eventualmente podría traer aparejado que dicho proceder estuviese justificado bajo la figura de la defensa legítima ampliada o amplificada a que hemos hecho referencia (respecto de terceros). Al respecto, se estima ilustrativa la tesis jurisprudencial en materia penal 572, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, consultable en Apéndice del Semanario Judicial de la Federación de 1995, t. II, parte Tribunales Colegiados de Circuito, p. 350, que textualmente establece: “Legítima defensa. No puede presumirse. Los tribunales no pueden considerar que existe legítima defensa, si no se comprueba debidamente en autos y menos aún si en contra existe el dicho del ofendido, porque en tal caso, se encuentran equilibradas las presunciones derivadas de las declaraciones de los protagonistas”. 2. Cumplimiento de un deber En el derecho positivo, en particular en el ius-normativismo, la descripción hipotética de la norma impone deberes jurídicos a los hombres. En atención a los cargos públicos (aquí el aspecto más trascendente es el del uso de las armas por los agentes de la autoridad), en razón de su oficio o condición de subordinado. La ley exige imperativamente el cumplimiento de estos deberes, en los cuales no pueden valorarse como antijurídicas las conductas realizadas para su cumplimiento, siempre que exista necesidad racional del medio empleado y no se realice con el propósito de perjudicar a otro. El fundamento de la excluyente del delito en estudio se hace consistir en el hecho de que quien obra en cumplimiento de los deberes o en ejerci-


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cio de las facultades establecidas en la propia ley, actúa de manera legítima, conforme a derecho; en consecuencia, su comportamiento no puede ser antijurídico. Por ende, a fin de que la causa de justificación en mención produzca sus efectos excluyentes de responsabilidad penal es necesario que los deberes y derechos estén consignados en la ley. La regulación de esta causa de licitud se encuentra en el artículo 15, fracción VI, del Código Penal Federal, que textualmente establece: Artículo 15. El delito se excluye cuando: … VI. La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro;

Una vez más, de la exégesis realizada en dicho dispositivo legal se obtienen los siguientes elementos integrantes de la misma: 1) La acción se realice en cumplimiento de un deber jurídico. La conducta nace de la relación directa entre el sujeto y el mandato legal que está obligado a cumplir. Luego, la cuestión esencial radica en dilucidar si los militares al establecer un puesto de control (“retén” militar) sobre la carretera nacional Nuevo Laredo-Reynosa-Matamoros, cerca de la ciudad de Nuevo Guerrero, Tamaulipas, se encontraban o no en cumplimiento de un deber. Empero, es necesario destacar que en el fuero castrense NO existe ordenamiento legal alguno que imponga un deber a sus elementos de accionar las armas de fuego en contra de civiles. 2) La existencia de la necesidad racional del medio empleado. Se traduce en que el sujeto no rebase los límites o medida del cumplimiento del deber, por lo cual deberá actuar lícita y diligentemente en el cumplimiento del mismo. Luego, si tal y como aconteció en el caso concreto, al no advertirse la existencia de ningún mandato legal que faculte a los miembros de la milicia a detonar sus armas en contra de civiles, aunado a la inexistencia de cualquier agresión en su contra, la actuación de las fuerzas federales no puede quedar amparada por la excluyente del delito in examine, ya que se carece de toda base legal para afirmar que éstos actuaron por motivos inherentes a los del cumplimiento de su deber. 3) No se realice con el propósito de perjudicar a otro. Menos aún se actualiza este elemento, porque al no existir deber jurídico alguno, los disparos a la

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familia toman el propósito de atentar contra su vida o integridad corporal, y no así el de lograr cumplimentar los designios de la norma. En consecuencia, del estudio de los hechos se desprende que al ser confrontados con los elementos que exige el cumplimiento de un deber, se deduce que no se colman todos los elementos requeridos, por lo que no se actualizó la causa de justificación a favor de los oficiales del ejército, en virtud de que no existe disposición normativa alguna que les autorizara a accionar sus armas contra los civiles en las condiciones en que lo realizaron, como lo señala la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala del máximo tribunal del país, consultable en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, t. 56, Segunda Parte, p. 35, que textualmente establece: Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. Policías. De acuerdo con la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte, para detener o lograr la captura de quien huya ante la intervención de la autoridad, la ley no autoriza a disparar sobre el fugitivo, y por lo tanto, la conducta policiaca que produce daños configurativos de delito no puede quedar legalmente justificada por la excluyente de cumplimiento de un deber o de ejercicio de un derecho. Precisando las ideas contenidas en esa jurisprudencia, debe decirse que la excluyente de cumplimiento de un deber abarca exclusivamente el concretamente exigido, y al agente policiaco por lo que le es exigible como tal, en su intervención para evitar la comisión de delitos o de infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno, y, en su caso, detener a quienes han cometido delito o infracción y presentarlos a la autoridad, pero no es deber suyo el privar de la vida al prófugo, aun cuando le ordene detenerse si va huyendo y desatienda la orden. A los miembros de los organismos policiacos se les proporcionan armas tan sólo en atención a que se parte de la base de que actuarán en un medio peligroso y pueden ser objeto de agresión; el arma se les entrega para su defensa, pero no para que indiscriminadamente la utilicen aun cuando el delincuente o infractor no acate la orden que se le dé. Diverso es el caso en que el policía hace uso de su arma para evitar la consumación de un delito en perjuicio de un tercero, ya que semejante hipótesis se estaría en presencia de una legítima defensa a favor del tercero en cuestión.

IV. Sin adecuación a las causas de justificación por no constatarse con el derecho

Tocante a la primera de las causas de exclusión del delito, estudiada bajo los hechos del caso planteado por la familia Almanza, se concluye


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que no quedó justificada la conducta desplegada por miembros del ejército mexicano, consistente en haber privado de la vida a dos menores de edad y haber lesionado a otras dos personas, en virtud de que no se cumplieron todos y cada uno de los elementos que exige la disposición legal (existencia de una agresión real, actual, sin derecho, un peligro inminente derivado de ésta y una repulsa, rechazo o defensa proporcionada a la agresión). Al mismo tiempo, se puede decir que ante la ausencia de pruebas o indicios tendentes a dicho fin, tampoco opera a favor de los oficiales del ejército la defensa legítima amplificada o ampliada a que se ha hecho referencia (hipótesis de fuego cruzado); máxime cuando, contrario a dicha versión, se erigen los testimonios vertidos por los integrantes de dicha familia, los cuales resultan antagónicos con lo expuesto en el parte oficial En la segunda de las causas de justificación que se analiza, cumplimiento de un deber, debe precisarse que al ser separados los elementos exigidos para la actualización de dicha excluyente del delito, como son: una acción realizada en cumplimiento de un deber jurídico; la existencia de la necesidad racional del medio empleado, y que ésta no se realice con el propósito de perjudicar a otro, debe decirse que dichos elementos tampoco quedaron actualizados en el caso concreto a fin de estimarse justificada la actuación de los oficiales del ejército. Máxime que ningún ordenamiento militar faculta a los integrantes de la milicia para accionar sus armas contra civiles, tal y como aconteció en las circunstancias relatadas por la familia Almanza, aunado a que el cumplimiento del deber, no autoriza el homicidio en las circunstancias de hecho en que actuaron los oficiales del ejército nacional. Bajo los elementos objetivos de prueba descritos en el apartado referente a la explicación del caso, podemos deducir que los soldados no se encontraban bajo las causas de justificación defensa legítima o cumplimiento de un deber jurídico, en virtud de que las circunstancias no justifican la agresión realizada, en los dos homicidios, las lesiones y los daños realizados. A tal virtud, de acuerdo con la conjetura planteada, NO se justifica la muerte de particulares aun en la persecución de delincuentes, al no haberse colmado los requisitos exigidos en la norma. A mayor razón cuando un Estado democrático de derecho se instaura para salvaguardar los derechos fundamentales como la vida y la integridad personal de sus habitantes, no así para afectarlos injustificadamente. V. Conclusiones Primera. En relación con las condiciones actuales del país, cuando los integrantes de las fuerzas armadas de nuestro país, so pretexto de combatir

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a la delincuencia organizada, realicen cualquier conducta antisocial sin que a su favor se actualice alguna causa de exclusión del delito, deberán de responder penalmente por sus actos, acorde a los postulados que rigen —y legitiman— a un Estado social y democrático de derecho como en el que vivimos, cuya finalidad es la de velar por el respeto de los derechos fundamentales de sus gobernados, como la vida y la integridad corporal. Segunda. Acordes con la dinámica del caso concreto objeto de análisis, misma que fuera acotada en la parte introductoria del presente ensayo, en donde se planteó la interrogante: ¿está justificada la muerte de particulares en la lucha contra la delincuencia por parte del Estado mexicano?, debe decirse que la respuesta es NO, ya que de forma alguna puede justificarse la muerte de personas inocentes en el combate a la delincuencia organizada, pues en el caso fáctico planteado no se actualizó a favor del personal militar ninguna de las causas de licitud analizadas (defensa legítima y cumplimiento de un deber), al no haberse cumplido con los elementos que exige la propia ley penal. Tercera. Se debe puntualizar que bajo ninguna circunstancia deben ser flexibilizados los supuestos regulatorios de las excluyentes del delito, a pesar de que los oficiales del ejército mexicano se encuentran librando una importante batalla contra la delincuencia organizada, entendida como un fenómeno que atenta con el Estado mexicano mismo, porque aun y cuando esta patología subsista, los militares tienen la obligación de regirse bajo el imperio de la ley y respetar en cualquier circunstancia los derechos fundamentales de los gobernados.

RESPONSABILIDAD PENAL POR OMISIÓN. BASES DOCTRINARIAS Olga Islas de González Mariscal* Sumario: I. Omisión propia. II. Comisión por omisión. III. La legislación penal mexicana.

Al hablar de la responsabilidad penal por omisión, necesariamente hay que hacer referencia a las clases de omisión consideradas por la doctrina. Los iuspenalistas, en su mayoría, admiten dos clases de omisión: la omisión propia o simple y la omisión impropia o comisión por omisión. I. Omisión propia La omisión propia o sin resultado material no tiene problema alguno en cuanto a la responsabilidad penal, pues el legislador describe, de manera expresa, en el tipo penal, a través del verbo, una omisión en términos de la acción ordenada, sin describir ningún resultado material. En estos tipos lo que se prohíbe es la omisión y, por tanto, lo que se ordena es la acción. La punibilidad correspondiente se justifica, simplemente, por la no realización de la acción ordenada, o sea, por la infracción de un deber de actuar. Esto significa que la omisión propia se agota con la no realización de la acción ordenada en el tipo penal. Mezger afirma que en la omisión simple “se castiga el no hacer de la acción esperada y exigida como tal, no siendo necesario un resultado material”.1 En el mismo sentido, y en términos similares, Welzel, Jescheck y Maurach.2 * Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; vicepresidenta de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, 6a. ed. alemana (1955), México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1990, p. 118. 2 Maurach indica que en “los propios delitos omisivos… se agotan en la no ejecución de 169

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Bacigalupo estima que los delitos propios de omisión “sólo requieren la realización de una acción y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo”. En esta forma, para su verificación son necesarios tres elementos: a) “Situación típica generadora del deber; b) No realización de la acción mandada, y c) Poder de hecho de ejecutar la acción mandada”.3 Novoa Monreal, de manera más explicativa, señala que la omisión propia “se traduce en un no hacer aquello que le imponía su deber jurídico con fines bien perfilados de colaboración activa a las exigencias de la organización social establecida”.4 Stratenwerth considera que esta omisión se presenta en “los casos en que el supuesto del hecho típico penal está descrito directamente como la omisión de una acción mandada”.5 En la legislación mexicana, algunos delitos de esta clase están tipificados en el Código Penal Federal, en el título decimonoveno denominado: “Delitos contra la vida y la integridad corporal”, en el capítulo VII referente al “Abandono de personas” (artículos 335, 336, 336 bis, 340, 341 y 342), y en el Código Penal para el Distrito Federal en el título tercero, correspondiente a los “Delitos de peligro para la vida o la salud de las personas”, en el capítulo I: “Omisión de auxilio o de cuidado” (artículos 156-158). II. Comisión por omisión A) En cuanto a la omisión impropia o comisión por omisión, la responsabilidad penal es bastante compleja, ya que esta forma omisiva, desde su nacimiento, ha presentado múltiples problemas doctrinarios, entre otros los de la causalidad, la fundamentación del deber jurídico, las fuentes del deber de actuar para evitar el resultado material, la clase de normas que la fundamentan, la equivalencia o equiparación entre la acción y la omisión, la distinción entre el hacer positivo y la omisión, la posición de garante y sus fuentes, y la propia estructura de los delitos de impropia omisión. No voy a referirme en detalle a sus orígenes, pero sí es necesario tener presente que la comisión por omisión surgió en Alemania, cuando los grandes iuspenalistas de la época advirtieron que los delitos de acción con la actividad ordenada en la norma…” (Tratado de derecho penal, Barcelona, Ariel, 1962, vol. II p. 262). 3 Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 538. 4 Fundamentos de los delitos de omisión, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 45. 5 Derecho penal. Parte general, Madrid, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, EDR, 1982, p. 290.

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resultado material, tomando en consideración a la antisocialidad, podían concretarse, también, mediante una omisión; es decir, que la omisión, por su eficacia, era equivalente a la acción con resultado material. En la dogmática alemana, con base en su ordenamiento penal de 1870, donde su parágrafo 1 postulaba: “crimen es toda acción conminada con […]; delito es toda acción conminada con […]; contravención es toda acción conminada con […]”, se interpretó que el término acción debería entenderse en un sentido amplio, abarcando tanto la acción stricto sensu como la omisión. En esta forma, resultaba fácil extender la acción con resultado material a la omisión. Con su acción en amplio sentido se imponía un doble deber: deber de no causar el resultado material y deber de evitarlo, pero de ello derivaba una interrogante: ¿El deber de evitar el resultado material estaba dirigido a todas las personas? Por ejemplo, ¿podía imponerse a todas las personas el deber de evitar la muerte de quien está en peligro de morir? El deber jurídico así entendido era demasiado amplio; por ende, era preciso buscar un criterio que permitiera delimitar el ámbito de las personas a las cuales se les imponía ese deber de evitar el resultado material y, consecuentemente, la lesión del bien jurídico típico. En esta forma, surge a la vida jurídica la calidad de garante: sólo el que tiene la calidad de garante tiene a su cargo el deber de evitar el resultado material típico. Mezger anota que “las dificultades teóricas de los delitos de comisión por omisión yacen en el hecho de que en tales casos se imputa al agente un resultado externo que aparece más allá de los límites de su conducta corporal”, y se formula las siguientes preguntas: “¿Cómo es posible que un simple omitir cause tal resultado? ¿Cómo puede surgir un algo de la nada? Para explicar esto se ha intentado el desesperado esfuerzo de transformar en un algo la nada de la omisión”.6 En esta línea de ideas, la comisión por omisión no se origina en el ámbito de las omisiones, sino tiene su origen en las acciones que causan o tienen como consecuencia un resultado material. De ahí el desvío de los iuspenalistas de querer encontrar un nexo causal en esta clase de omisión.7 Así, durante algún tiempo se construyeron diversas teorías para fundamentar la causalidad,8 hasta que Nagler enfocó su atención en el autor y se empezó a 6 Tratado

de derecho penal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 294 y 295. María Silva Sánchez estima que “la imposibilidad de afirmar una causalidad eficiente de la omisión en sí y la necesidad por otro lado, de fundamentar dogmáticamente el castigo de ciertas omisiones como causaciones del resultado, lleva a la doctrina a pretender encontrar esa causalidad en el entorno de la omisión (El delito de omisión. Concepto y sistema, Montevideo, Buenos Aires, B de F, 2003, p. 8). 8 Las teorías más significativas son: 7 Jesús

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hacer referencia a la posición de garante. Las ideas postuladas por Nagler fueron ampliamente desarrolladas por Welzel y Maurach. Welzel, a partir de su concepción finalista, indica que “acción y omisión de una acción son dos subclases independientes dentro de la ‘conducta’ susceptible de ser regida por la voluntad final. La omisión… está referida necesariamente a una acción, no existe una omisión ‘en sí’ sino sólo la omisión de una acción determinada… La omisión no es un puro concepto negativo, sino uno ‘limitativo’: es la omisión de una acción posible del autor”.9 Maurach, por su parte, enfatizó que la problemática de la causalidad en los delitos de omisión era tajantemente distinta de la manejada en la ciencia natural, pues en la omisión impropia no interesaba si el sujeto activo había causado naturalísticamente el resultado material exigido en el tipo, sino si había dejado que se produjera pudiendo evitarlo y teniendo, por mandato legal, el deber de hacerlo.10 1) La que propone que la acción positiva realizada por el omitente, en el momento en que omite la acción ordenada, es la causa del resultado y, por tanto, es la causa del suceso delictivo. Krug, al respecto, ha dicho que esta teoría podría llevar al absurdo de admitir que la causa de la muerte de la pequeña, a la cual no alimenta la madre, es “tejer calcetines, debido a que la madre eso hacía en lugar de alistar a la niña”. Por otra parte, también se dice que no siempre que se omite una acción (la esperada y ordenada) se realiza otra acción positiva. 2) La teoría de la acción precedente (de Krug, Glaser y Merkel), que fundamenta la causalidad de la omisión en la acción anterior del omitente. Esta teoría también ha tenido críticas severas. Cabría preguntar ¿por qué, y en qué condiciones una conducta anterior a la omisión y ajena (al tipo) a la situación típica podría ser causa del resultado material típico? 3) La teoría de la interferencia (sostenida por Binding), que basó la causalidad en el “contraimpulso” que desarrolla el propio autor para interferir el impulso natural de actuar para evitar el resultado. Esta teoría, aparte de ser falaz, ocasionaría problemas en relación con el dolo. 4) Otra corriente fundamenta que afirma la causalidad en la comprobación de un deber de actuar. Aquí se ubica la teoría de la acción esperada (o de la comisión normativa), de Waldemar von Rohland, quien considera que la “acción esperada” por el ordenamiento jurídico es la base de la causalidad. En otras palabras, la acción que debería evitar el resultado es la causa del suceso delictivo. Wolff, al abordar este tema, atiende a dos principios: a) la relación de dependencia del bien jurídico, del omitente, y b) la libre decisión del omitente, de tal forma que “la no ejecución de este hecho conduzca a la lesión del bien jurídico”. 5) Mayer, Beling y otros juristas trasladaron el problema a la antijuridicidad. Sauer, más puntualmente, parte de la antijuridicidad material. Dice: “causal es la omisión si la acción (sociológicamente) expresada hubiera impedido el resultado previsible; si la omisión de esta acción es socialmente peligrosa, al contrario, la actuación hubiera eliminado el peligro. Por su parte, Kaufmann hace nuevas e importantes aportaciones a esta teoría (Islas, Olga, “Reflexiones sobre la omisión”, Liber ad Honorem Sergio García Ramírez, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 1244 y 1245). 9 Derecho penal alemán. Parte general, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 276 y 277. 10 Jesús María Silva Sánchez puntualiza “La imposibilidad de fundar en la causalidad empírica la punición de determinadas omisiones como comisiones activas, obliga a buscar


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En realidad, en la comisión por omisión no existe una causación del resultado material. No hay una conexión genética entre la inactividad y el resultado material, visto este último como un efecto natural de un suceso natural. La inactividad y el resultado material se conectan entre sí mediante un nexo o relación de carácter normativo. Se puede definir el nexo normativo como la relación jurídica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo señalado en el tipo como garante de la evitación de ese resultado.11 B) La doctrina define los delitos de omisión impropia o comisión por omisión de la manera siguiente: Romeo Casabona apunta que los delitos impropios de omisión se pueden definir como “la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien pudo y debía hacerlo, es decir, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico (de lesión o de peligro concreto del bien jurídico)”.12 Nótese que no se refiere de manera expresa a la calidad de garante. Jescheck sí alude al garante, y en esta posición apunta que “en el delito de omisión impropia el resultado típico se imputa al garante que no ha evitado su producción igual, como si lo hubiese ocasionado mediante un hacer positivo.”13 En los tipos de comisión por omisión se ordena tanto la acción como la evitación del resultado material. Ahora bien, un tipo de comisión por omisión debe contener de manera expresa el deber de evitar el resultado material, deber que el legislador puede establecer mediante una regla general que permita que todos los tipos de acción con resultado material puedan ser realizados por omisión, o bien señalando de manera limitativa los tipos de acción con resultado material (descritos en la parte especial) que admitirían la realización omisiva como penalmente relevante. Sin esta regla, general o limitativa, el deber jurídico-penal no se puede extender de la acción para abarcar la omisión. otros criterios para decidir que omisiones y en qué circunstancias deben ser castigadas… Es decir, qué omisiones son no ya ‘causaciones’ sino equiparables a las causaciones” (op. cit., p. 10). 11 Islas de González Mariscal, Olga, Análisis lógico de los delitos contra la vida, México, Trillas-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 49. 12 Límites de los delitos de comisión por omisión. Omisión e imputación objetiva en derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal, un homenaje al profesor Claus Roxin con motivo de la investidura como doctor “Honoris Causa” para la Universidad Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, Ministerio de Justicia Interior, 1994, p. 33. 13 Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch, 1978, vol. 2, p. 835.

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C) La doctrina, en términos generales, con algunas variantes, admite, como elementos del tipo de comisión por omisión, los siguientes:14 1) La situación generadora del deber de actuar, es decir, las circunstancias que se presuponen para la intervención de quien debe evitar el resultado. Dicho de otro modo, es necesario que el ordenamiento jurídico exija una intervención. 2) El deber jurídico de evitar el resultado material (consecuentemente, de evitar la lesión del bien jurídico). 3) La posición de garante. 4) La no realización de la acción ordenada en el tipo penal (que puede ocurrir de manera dolosa o culposa). 5) El resultado material y, por ende, la lesión del bien jurídico. 6) El nexo normativo. 7) La capacidad para realizar la acción ordenada en el tipo penal, o sea, la capacidad de evitar el resultado material, la cual presupone: a) el conocimiento de la situación típica, es decir, el conocimiento de la inminente producción del resultado material, y b) la posibilidad real de evitar el resultado, lo que significa conocer y tener al alcance los medios para poder concretar la acción ordenada y evitar así la producción del resultado material.15 D) Calidad de garante. Zaffaroni destaca que la teoría referente a la posición de garante fue primitivamente concebida como un componente no 14 Bacigalupo considera que la determinación del tipo del delito impropio de omisión dependerá de tres consideraciones axiológicas (propuestas por Armin Kaufmann): “a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; b) la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico; c) la lesión de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisión” (op. cit., p. 546). 15 Silva Sánchez señala a este respecto que “existe acuerdo en que para que haya una omisión basta con la posibilidad de conocer los medios al alcance del sujeto y no es preciso que éste tuviera un conocimiento afectivo de ellos. En cambio, mientras que una mayoría de autores entiende que eso mismo (posibilidad de conocer) es suficiente respecto a la existencia de la situación en que es factible actuar, la tesis finalista exige un conocimiento afectivo de ella ya como elemento del concepto de omisión” (op. cit., p. 35). Por su parte, Welzel opina que “la capacidad para la evitación del resultado dirigido finalmente presupone, en particular… a) el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción del resultado…; b) la posibilidad de reconocer la vía para evitar el resultado (capacidad de planeamiento para evitar el resultado”…; c) la posibilidad real-física de evitar el resultado” (op. cit., p. 277).


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escrito adicionado al tipo de comisión, en virtud de que se consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el mérito de Nagler asentar lo contrario, o sea, que “las omisiones siempre violan mandatos normativos”.16 Antes de abordar la doctrina sobre la calidad de garante cabe preguntar: ¿Quién, de todo el universo de personas, debe evitar la producción del resultado material? ¿Todos? Welzel apunta que la posición de garante “es una especial y estrecha relación vital unida íntimamente con el bien jurídico lesionado”. En esta idea destaca que esta relación sea “vital, especial y estrecha”.17 Jeschek considera que la función de garante implica una posición especial del afectado por la obligación frente a la masa restante de sujetos. No puede existir un deber de prestar ayuda donde quiera que haga falta. El autor de la omisión es jurídicamente responsable de que el resultado no se produzca (con fundamento en el deber jurídico del garante).18 Mir Puig entiende que la posición de garante “se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones”. En esta forma hace referencia a las fuentes de la calidad de garante.19 Gimbernat anota que la posición de garante es una “posición que destaca a una persona (o personas) de entre todas las demás, que le hace responsable del bien jurídico penal protegido, y que, en consecuencia y si no evita su lesión, le atribuye ésta igual que si la hubiera causado mediante una acción”.20 “Calidad de garante es la relación especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien”. Es una calidad del sujeto regulada por el derecho penal que, en los tipos de omisión, se introduce para especificar al sujeto que tiene el deber de actuar para la conservación del bien. En consecuencia, la calidad de garante hace posible, por una parte, aprehender espacial y temporalmente la conducta omisiva y, por otra, determinar al sujeto que la realizó. “Esta calidad genera para el sujeto el deber de ejecutar una acción 16 Derecho

penal. Parte general, México, Porrúa, 2001, p. 548. penal alemán. Parte general, Chile, Jurídica de Chile, 1976, pp. 292 y 293. 18 Jeschek, op. cit., p. 835 19 Derecho penal. Parte general, Barcelona, PPU, 1996, p. 305. 20 “La omisión impropia de la dogmática penal alemana, una exposición”, Estudios sobre el delito de omisión, México, Inacipe, 2003, pp. 130 y 131. 17 Derecho

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idónea para evitar la lesión típica. Si no la ejecuta, le será atribuida la lesión como si la hubiese producido”.21 E) Fuentes de la calidad de garante. Se dice que Feuerbach (desde el siglo XIX) fue el primer jurista que concibió la calidad de garante, derivándola de la ley y el contrato. Originariamente se consideraron como fuentes sólo las eminentemente formales: la ley y el contrato (aceptación contractual); modernamente se considera la aceptación real de una especial esfera de deberes. A ellas se añadió el actuar precedente.22 Maurach reconoce cuatro criterios para fundamentar el deber de evitar el resultado: a) fundamentación legal; b) fundamentación por libre aceptación; c) fundamentación por comunidades de vida y de peligro, y d) fundamentación por hacer anterior. Al referirse a la ley como fuente del deber, subraya que “ésta debe obligar efectivamente a la protección de determinados bienes jurídicos […] o bien a la vigilancia de determinadas fuentes de peligro…”.23 La doctrina, en general, acepta como fuentes: a) una orden especial de la ley; b) la asunción voluntaria de una función (del deber), o sea, una libre aceptación efectiva; c) especiales comunidades de vida o de peligro, y d) una conducta anterior peligrosa. Las fuentes, fundamentos o funciones de la calidad o posición de garante se agrupan en dos categorías: a) función protectora de un bien jurídico, y b) función de control de una fuente de peligro. Dentro de la primera categoría quedan comprendidas la aceptación efectiva de la obligación o asunción voluntaria, la estrecha vinculación familiar o afectiva y las especiales comunidades de vida o de peligro. La segunda incluye el actuar precedente o de injerencia; la responsabilidad por tener en la esfera de dominio: animales, sustancias tóxicas, personas inimputables, menores de edad, etcétera, y la responsabilidad de funcionarios en cuanto al buen desempeño de sus subordinados.24 21 Islas

de González Mariscal, Olga, Análisis lógico de los delitos contra la vida, cit., p. 39. manifiesta que para la “teoría formal de las fuentes del deber una omisión de impedir el resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley, un contrato (que es también ley entre las partes) o el peligro de producción del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos últimos llamados de injerencia)” (op. cit., p. 543). 23 Maurach, op. cit., pp. 286-289. 24 En este sentido, Muñoz Conde manifiesta que las fuentes o fundamentos de la posición de garante son: “A. Función protectora del bien jurídico”. Dentro de esta fuente general incluye: “1º) …vinculación natural que se da, sobre todo, en el ámbito familiar entre los cónyuges, entre padres e hijos, etc., pero también en el ámbito de la convivencia de facto, 22 Bacigalupo


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Mir Puig anota como supuestos de posición de garante: “a) Función de protección de un bien jurídico”, en la cual quedan comprendidos: “a’) La existencia de una estrecha vinculación familiar”, en la que debe concurrir “una efectiva dependencia absoluta con respecto de otra, asumida por parte de ésta; b’) La comunidad de peligro; c’) La asunción voluntaria de una función de protección”. “b) Deber de control de una fuente de peligro”, que incluye: “a’) El actuar precedente”; “b’) El deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio”, y “c’) La responsabilidad por conducto de otras personas”.25 III. La legislación penal mexicana Es oportuno recordar que la legislación mexicana introdujo, tardíamente, hasta 1994, la fundamentación legal de la comisión por omisión. De las diversas formas de hacerlo, eligió la de establecer una regla general en la parte general del Código Penal, que permite que todos los tipos de acción con resultado material puedan ser realizados mediante una omisión. En esta forma, el artículo 7o. del Código Penal (que en ese entonces era tanto federal como para el Distrito Federal) incorporó la siguiente disposición: En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.

Dicha disposición, en cuanto a las fuentes del deber jurídico, no fue afortunada, pues en ese momento la teoría formal del deber jurídico penal (fuentes formales de la calidad de garante) que aceptaba como fuentes: la relaciones de amistad, etcétera… 2º) El desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros… 3º) Una aceptación voluntaria de especificaciones funciones protectoras… B. Deber de vigilancia de una fuente de peligros: posesión de animales domésticos, sustancias explosivas o inflamables, etcétera. En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia” (Derecho penal. Parte general, Valencia, (Tiran lo Blanch, 1996, p. 262). Bacigalupo, por su parte, distingue como fundamentación de la posición de garante: la protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurídicos que podrían resultar afectados (op. cit., p. 553). 25 Mir Puig, op. cit., pp. 308-311.

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ley, el contrato y el actuar precedente, ya estaba muy superada, en razón de los múltiples inconvenientes que presentaban. Para esas fechas eran aceptadas, casi unánimemente, las teorías funcionales que captaban las situaciones fácticas, es decir, las situaciones concretas que acaecen más en la realidad. La regulación consignada en el artículo 7o., a pesar de las críticas de que ha sido objeto, sigue vigente en el Código Penal Federal. El Código Penal para el Distrito Federal, con una visión doctrinaria actualizada, postula, sin extravíos, en el artículo 16: En los delitos de resultado material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si: I. Es garante del bien jurídico; II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.

Pero no sólo esto, sino, además, establece, con toda precisión, en fórmulas muy concretas, situaciones fácticas como fuentes de la posición de garante del bien jurídico. Con tales fórmulas queda muy claro quién tiene el deber de evitar el resultado material. Se anota: “Es garante del bien jurídico el que: a) Aceptó efectivamente su custodia; b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro para el bien jurídico; o d) Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.

Es importante dejar constancia de que el contenido del artículo 16 fue tomado del Proyecto del Código Penal Modelo elaborado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.26 Por otra parte, también es importante destacar el comentario que sobre el artículo 16 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (así denominado en el Decreto correspondiente) formuló el iuspenalista Santiago Mir Puig, quien manifestó: “El conjunto de esta nueva regulación responde al estado de evolución en la doctrina de la comisión por omisión”; asimismo, detalló sobre la posición de garante que abandonó, de manera acertada, “la teoría de las fuentes formales (ley, con26 García Ramírez, Sergio et al., Código Penal y Código de Procedimientos Penales Modelo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.


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trato y actuar precedente), ya superada hace tiempo en la mejor doctrina, aunque todavía acogida en el artículo 7 del Código Penal Federal mexicano y en el Código Penal español de 1995. Se da entrada a la teoría material de las funciones, que ha ido ganando terreno desde que, en 1959, la formuló Armin Kaufmann”. Concluyó afirmando que: “El nuevo precepto deja claro que no basta la existencia de un deber jurídico de acción para la comisión por omisión, sino que además deben concurrir determinadas situaciones que vinculan efectivamente (existencialmente, materialmente) al omitente con el bien jurídico en peligro o con el peligro existente para aquel bien”.27 Finalmente, podemos afirmar que para poder estar en presencia de la comisión por omisión u omisión impropia no basta con que el sujeto activo tenga la calidad o posición de garante. Es insoslayable, por una parte, que el sujeto tenga la posibilidad real y concreta de llevar a cabo la acción evitadora de la producción del resultado material (“de acuerdo con las circunstancias podía evitarlo”) y, por otra, que esa inactividad sea en su eficacia equivalente a la actividad definitoria de la comisión por acción. Al decir de Maurach: “el omitir la evitación del resultado típico producido, equivale por su injusto a la comisión activa”.28

27 “La comisión por omisión en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal”, en Moreno Hernández, Moisés y Félix Cárdenas, Rodolfo (coords.), Comentarios en torno al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, México, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales (CEPOLCRIM), 2003, pp. 144-146. 28 Maurach, op. cit., p. 280.

IMPUTACIÓN DE MUERTE POR OMISIÓN Enrique Díaz-Aranda* Sumario: I. Lineamientos generales de la imputación por omisión. II. Casuística.

I. Lineamientos generales de la imputación por omisión Los delitos contenidos en la parte especial del Código Penal Federal (CPF) están descritos con conductas de acción y sólo muy pocos preceptos describen conductas de omisión, como el abandono de personas (artículo 335); la prevista en los delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos, en la fracción VII del artículo 225;1 las omisiones que afectan gravemente el consumo nacional, previstas en el artículo 253,2 o la * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (enriquediazaran [email protected]). 1 Título decimoprimero, “Delitos cometidos contra la administración de justicia”, capítulo I, “Delitos cometidos por los servidores públicos”, artículo 225: “Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: …VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos”. 2 Título decimocuarto, “Delitos contra la economía pública”, capítulo I, “Delitos contra el consumo y la riqueza nacionales”, artículo 253: “Son actos u omisiones que afectan gravemente al consumo nacional y se sancionarán con prisión de tres a diez años y con doscientos a mil días multa, los siguientes: I. Los relacionados con artículos de consumo necesario o generalizado o con las materias primas necesarias para elaborarlos, así como con las materias primas esenciales para la actividad de la industria nacional, que consistan en: a) El acaparamiento, ocultación o injustificada negativa para su venta, con el objeto de obtener un alza en los precios o afectar el abasto a los consumidores; b) Todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre concurrencia en la producción o en el comercio; c) La limitación de la producción o el manejo que se haga de la misma, con el propósito de mantener las mercancías en injusto precio; 181

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ENRIQUE DÍAZ-ARANDA

omisión grave constitutiva de violencia intrafamiliar del artículo 343 bis.3 Sin embargo, ello no implica que sólo estas últimas sean las conductas penalmente relevantes, pues la fórmula prevista en el artículo 7o. del CPF puede ampliar el radio de prohibición de las normas descritas como conductas de acción, para captar, también, conductas de omisión. Se debe tener presente que el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el principio de legalidad, el cual d) Todo acuerdo o combinación, de cualquier manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes o transportistas, para evitar la competencia entre sí y traiga como consecuencia que los consumidores o usuarios paguen precios exagerados; e) La suspensión de la producción, procesamiento, distribución, oferta o venta de mercancías o de la prestación de servicios, que efectúen los industriales, comerciantes, productores, empresarios o prestadores de servicios, con el objeto de obtener un alza en los precios o se afecte el abasto de los consumidores. Si se depone la conducta ilícita dentro de los dos días hábiles siguientes al momento en que la autoridad administrativa competente lo requiera, la sanción aplicable será de seis meses a tres años de prisión, o de cien a quinientos días multa; f) La exportación, sin permiso de la autoridad competente cuando éste sea necesario de acuerdo con las disposiciones legales aplicables; g) La venta con inmoderado lucro, por los productores, distribuidores o comerciantes en general. En los casos de que el lucro indebido sea inferior al equivalente a sesenta días del salario mínimo general vigente en la región y en el momento donde se consuma el delito, se sancionará con prisión de dos a seis años y de sesenta a trescientos días multa; h) Distraer, para usos distintos mercancías que hayan sido surtidas para un fin determinado, por una entidad pública o por sus distribuidores, cuando el precio a que se hubiese entregado la mercancía sea inferior al que tenga si se destina a otros usos; i) Impedir o tratar de impedir la generación, conducción, transformación, distribución o venta de energía eléctrica de servicio público; j) Interrumpir o interferir intencionalmente la producción, o el servicio de almacenamiento o distribución de gas natural, artificial o licuado de petróleo. II. Envasar o empacar las mercancías destinadas para la venta, en cantidad inferior a la indicada como contenido neto y fuera de la respectiva tolerancia o sin indicar en los envases o empaques el precio máximo oficial de venta al público, cuando se tenga la obligación de hacerlo. III. Entregar dolosa y repetidamente, cuando la medición se haga en el momento de la transacción, mercancías en cantidades menores a las convenidas. IV. Alterar o reducir por cualquier medio las propiedades que las mercancías o productos debieran tener. V. Revender a un organismo público, a precios mínimos de garantía o a los autorizados por la Secretaría de Comercio, productos agropecuarios, marítimos, fluviales y lacustres adquiridos a un precio menor. Se aplicará la misma sanción al empleado o funcionario del organismo público que los compre a sabiendas de esa situación o propicie que el productor se vea obligado a vender a precios más bajos a terceras personas...”. 3 Violencia familiar, artículo 343 bis: “Por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones”.

IMPUTACIÓN DE MUERTE POR OMISIÓN

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establece que la sanción penal sólo podrá aplicarse por la realización de un comportamiento exactamente descrito en la ley, por lo cual parecería existir un límite infranqueable para la extensión de la punibilidad a conductas de omisión no descritas en la parte especial y sólo interpretadas a través de la regla del artículo 7o. del CPF. No obstante, el aparente conflicto se resuelve si partimos de la idea de que el derecho es un sistema de normas, y como tal sus diferentes preceptos se deben interrelacionar para concebirlo como un todo, de tal suerte que, concebido en su totalidad y teniendo el fundamento jurídico que amplíe el radio de prohibición de la norma penal, se puede conseguir una interpretación debidamente fundada y motivada que nos permita sustentar con certeza aquellos comportamientos omisivos penalmente relevantes y sancionarlos como tales. Para comenzar se debe tener en cuenta que no es lo mismo hacer que no hacer, pues indudablemente el primero tiene mayor desvalor de la conducta, por lo cual, para hacer equivalente un comportamiento de acción a uno de omisión, este último debe ser tan grave como para sancionarlo como si el omitente lo hubiese hecho, por decirlo así, “con sus propias manos”. De esta guisa, el comportamiento del omitente no es el de cualquier persona, debe ser el de una persona que tenga una calidad específica, que tenga la obligación de velar, proteger y evitar que el bien jurídico sea lesionado, es decir, debe tener la llamada posición de garante. La posición de garante sólo puede existir cuando normativamente haya una fuente que la sustente. Los criterios doctrinales generalmente aceptados reconocen como fuentes del deber de garante: la ley, el contrato, el hacer precedente y la pertenencia a determinadas instituciones que deben enfrentar peligros. ¡He aquí el cumplimiento del principio de legalidad! Así, el deber de garantía no implica un deber general de protección del bien jurídico tutelado, es decir, el omitente no se obliga a proteger el bien jurídico de cualquier peligro, sino de específicos peligros que puedan ponerlo en riesgo o lesionarlo; por ejemplo, un guardaespaldas debe proteger la vida de quien lo contrata, pero no por cualquier circunstancia que pueda generar peligro o lesione la vida, como pudiera ser un paro cardiaco o cáncer, sino por el ataque de terceros (sicarios) que atenten contra el protegido; en el mismo sentido, la enfermera protege la vida del paciente, pero sólo por los peligros específicos derivados de los cuidados para la enfermedad por la cual fue contratada. Dos elementos más indispensables para atribuir un resultado al comportamiento omisivo: posibilidad de salvamento y conocimiento del peligro en que se encuentra el bien jurídico.

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La posibilidad de salvamento del bien jurídico, tiene dos vertientes, uno objetivo y otro normativo. El primero implica que el garante deber tener la posibilidad física de actuar en el momento concreto del surgimiento de peligro para el bien jurídico, pues si, por ejemplo, en el momento en que la enfermera debía suministrar la dosis de insulina al paciente diabético no lo hace debido a que ésta sufre un paro cardiaco y se ve imposibilitada físicamente para cumplir con su deber, entonces si el paciente sufre un coma diabético y muere, dicha muerte no se puede atribuir a la enfermera. Esta frontera entre elementos objetivos y normativos ya la he desarrollado ampliamente en otras de mis obras y, como he dicho en ellas, la comunicabilidad que existe entre elementos objetivos, normativos y subjetivos rinde frutos altamente esclarecedores,4 de ahí que la imputación del resultado al comportamiento omisivo, también, implique la posibilidad de salvamento, es decir, se debe sustentar con una seguridad casi rayana en la certeza de que de haberse cumplido el deber se habría evitado el resultado lesivo, pues si, por el contrario, el bien jurídico de todas maneras se hubiese lesionado aunque se hubiera cumplido con el deber, entonces no se podrá imputar el resultado al garante. Para respaldar este último razonamiento debemos tomar en cuenta que la cantidad de desvalor del comportamiento omisivo deber ser tan elevado que pueda hacerse equivalente al de acción, y ello sólo se puede sustentar cuando la conducta omitida hubiera evitado el resultado, pues de lo contrario la conducta era irrelevante para el bien jurídico y no tendría la cantidad de injusto requerida. Así, por ejemplo, en un caso en el que un médico de urgencias no diagnosticó correctamente la lesión que padecía la paciente (seccionamiento de la vena cava) creyendo que se trataba de una inflamación de vaso y, por tanto, dándole a la paciente un analgésico para mitigar el dolor, culminando el suceso con la muerte de la mujer. Pese a que el médico (en su calidad de garante) no cumplió con su deber específico de cuidado de diagnosticar correctamente el padecimiento, no podemos atribuirle la muerte, porque aunque hubiese cumplido con su deber de diagnosticar correctamente que se trataba de un seccionamiento de la vena cava e intervenirla quirúrgicamente de inmediato, era imposible salvarle la vida a la paciente, por lo cual su conducta puede sustentar otro tipo sanciones (civiles o administrativas), pero no alcanza para ser captada por el tipo de homicidio por omisión. En el aserto anterior se desvaloran tanto la conducta de omisión como el resul4 Cfr.

Díaz-Aranda, Enrique, Derecho penal parte general (conceptos, principios y fundamentos del derecho penal mexicano conforme a la teoría del delito funcionalista social), México, Porrúa-UNAM, 2003, esp. pp. 195-300.


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tado, y no sólo la primera, por lo cual el puro desvalor de la acción no puede sustentar la imputación del resultado. Con los criterios trazados anteriormente podemos plantear algunos casos en los cuales podemos determinar la imputación del resultado de muerte a comportamientos omisivos. II. Casuística 1. Salvavidas En un caso acaecido en la alberca olímpica de la ciudad de México, durante una visita de niños de un kindergarden, el salvavidas se distrajo y se retiro de la zona de albercas, y mientras él estaba en otro lugar, uno de los niños se separó del grupo y cayó en la fosa de clavados, ahogándose. En este supuesto se cumplen todas las reglas de la imputación para atribuirle normativamente el resultado: tiene la posición de garante derivada del contrato, el cual le obligaba a estar ese día y a esa hora específicamente en la zona de albercas para evitar exactamente el ahogamiento de alguno de los visitantes, y ello ocurrió teniendo el salvavidas conocimiento de que el lugar estaba concurrido de personas y se alejó de su lugar de vigilancia, trasgrediendo su deber que, de haberlo cumplido, hubiera evitado la muerte del niño con una seguridad rayana en la certeza. De ahí que su comportamiento omisivo se adecue al tipo de homicidio en comisión por omisión. 2. La muerte de Edgar Ponce y el comportamiento de Sergio Mayer En el accidente en el que murió el actor Edgar Ponce, al ser embestido por un conductor mientras circulaba por carriles centrales del periférico sur, la muerte de Edgar no sólo se debió atribuir al conductor sino también a Sergio Mayer. Para sustentar dicho aserto debemos tomar en cuenta que Mayer era el productor, es decir, conforme a la Ley Federal del Trabajo era el patrón, y según su normatividad, éste no debe exponer a sus trabajadores a actividades que supongan peligro para la vida, en los términos siguientes: Artículo 132. Son obligaciones de los patrones: XVII. Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamentos para prevenir los accidentes y enfermedades en los centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores; y, disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de curación

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indispensables que señalen los instructivos que se expidan, para que se presten oportuna y eficazmente los primeros auxilios; debiendo dar, desde luego, aviso a la autoridad competente de cada accidente que ocurra;

Y eso fue precisamente lo que ocurrió cuando, unos kilómetros atrás, Mayer (en su calidad de patrón) ordenó a los actores ingresar a los carriles centrales del periférico, quitarse el casco, ponerse en paralelo (ocupando dos carriles) y reducir la velocidad (iban a 40 km/h). Las órdenes dadas por Mayer suponen una clara violación a las normas de seguridad que rigen la circulación de vehículos en el periférico, las cuales están previstas en el Reglamento de Tránsito vigente en el momento del accidente, las cuales establecían: Artículo 87. Los conductores de vehículos de motor de cuatro o más ruedas deben respetar el derecho que tienen los vehículos de dos o tres ruedas para usar un carril de circulación. Artículo 88. Queda prohibido a los conductores de bicicletas, bicimotos, triciclos automotores, tetramotor, motonetas y motocicletas, transitar por los carriles centrales o interiores de las vías primarias que cuenten con dichos carriles y en donde así lo indique el señalamiento de las vías de acceso controladas. Artículo 86. Los conductores de bicicletas, bicicletas adaptadas, triciclos, bicimotos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicletas tienen las siguientes: Obligaciones: I. Sólo ser acompañados por el número de personas para el que exista asiento disponible; II. Circular por el carril de la extrema derecha de la vía y proceder con cuidado al rebasar vehículos estacionados; III. Circular por el carril de la derecha y al rebasar un vehículo de motor deberá utilizar el carril izquierdo; IV. Utilizar un sólo carril de circulación; V. Circular en todo tiempo con las luces encendidas, salvo bicicletas que deben usar aditamentos reflejantes; VI. Usar casco y anteojos protectores y, los acompañantes en su caso; VII. Señalar de manera anticipada cuando se vaya a efectuar una vuelta; y VIII. Acatar estrictamente las disposiciones establecidas por el presente Reglamento. Prohibiciones: I. Circular en contraflujo o en sentido contrario; II. Transitar sobre las banquetas y áreas reservadas al uso exclusivo de peatones, con excepción de las bicicletas y tetramotos de Seguridad Pública cuando éstas cumplan funciones de vigilancia;


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III. Transitar dos o más vehículos de los referidos en posición paralela dentro de un mismo carril, o entre carriles; IV. Asirse o sujetarse a otros vehículos que transiten por la vía pública; y V. Llevar carga que dificulte su visibilidad, equilibrio, adecuada operación y constituya un peligro para sí u otros usuarios de la vía pública.

Como podemos ver, aquí la calidad de garante surge del contrato y la ley; hay deberes específicos de cuidado del patrón, quien tiene conocimiento de la situación de peligro, y de haber cumplido con sus deberes se hubiera evitado con toda certeza el resultado, por lo cual la muerte de Edgar Ponce se debió atribuir normativamente a Sergio Mayer. 3. Muerte durante una operación quirúrgica En un hospital se practicaron dos operaciones simultáneas, en uno de los quirófanos una apendicitis de un adulto mayor (A) y en el otro una cirugía estética de una joven de 23 años (B). En cada uno de los quirófanos había un jefe cirujano, un asistente, una enfermera circulante y una enfermera instrumentista, pero en el quirófano B no llegó el anestesiólogo, por lo cual el cirujano del quirófano B pidió al anestesiólogo del quirófano A que se “diera sus vueltas” para monitorear a la joven, la cual, dada su edad y tipo de operación, no requeriría un continuo monitoreo. Comenzaron de forma simultánea la operación, pero la gravedad de la intervención del quirófano A retuvo mucho tiempo al anestesiólogo y, de pronto, el equipo del quirófano B se percató de que la coloración de la sangre de la paciente comenzaba a cambiar de color, de rojo cereza a escarlata, signo inequívoco de que le faltaba oxígeno, por lo cual llamaron con urgencia al anestesiólogo, quien aplicó medidas extraordinarias pero la joven falleció. Es claro que la posición de garante del anestesiólogo inicio en el momento en que aceptó monitorear a la paciente del quirófano B, contrato tácito en el que se obligaba a vigilar y suministrar las cantidades de oxígeno necesarias para evitar la muerte, ello según lo dispone la Norma Oficia Mexicana NOM-170-SSA1-1998, Para la Práctica de Anestesiología: “8.6 Conducir personalmente la anestesia y permanecer en la sala quirúrgica durante todo el procedimiento”. En este caso no sólo es indiscutible que el anestesiólogo tenía conocimiento del grave peligro que corría la paciente al no estar todo el tiempo regulando las cantidades de oxígeno, sino que también la muerte se hubiese podido evitar si él hubiera cumplido con su deber; de ahí que se le pueda atribuir el resultado, siendo su conducta constitutiva del delito de homicidio

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en comisión por omisión. Todavía más, dado el grave riesgo que supuso su comportamiento podemos considerar que estamos ante un supuesto de dolo eventual. No debemos olvidar en el caso anterior que el resultado de muerte también le es atribuible al jefe cirujano, pues su deber era tener a todo su equipo completo para practicar la operación y, a sabiendas de no contar con el anestesiólogo para evitar la falta de oxígeno que diera lugar a la muerte, decidió poner en peligro el bien jurídico, y de ahí la imputación del resultado a su comportamiento. Problema aparte será el de la tentativa de homicidio por omisión del jefe cirujano del quirófano A respecto al paciente intervenido por apendicitis y, por supuesto, con idéntico razonamiento, el mismo título de imputación para el comportamiento del anestesiólogo. 4. Globo aerostático Hasta aquí hemos sustentado los supuestos en los cuales se puede atribuir normativamente el resultado de muerte a la conducta omisiva, pero existen supuestos en los cuales el garante cumple con todos los deberes asumidos pero el titular de la vida decide libremente autoponerse en peligro, resultando muerto. A continuación narro un hecho para ilustrar lo anterior: en el mes de octubre, en Guanajuato, con motivo del Festival Internacional Cervantino, se expusieron globos aerostáticos (aparatos de gas ligero que se elevan en la atmósfera); los propietarios de tales transportes aprovecharon el turismo para rentarlos a quien quisiera dar un paseo, ver los paisajes de valles y montañas del lugar. El 20 de octubre de 2002, siendo las siete horas, llegó un grupo de diez estudiantes universitarios, procedentes de Monterrey, Nuevo León, a quienes el señor Pablo C. les ofreció el paseo en globo, ellos se entusiasmaron y siete de los diez aceptaron ir a dar la vuelta en globo. El señor Pablo C. los llevó hasta donde tenía los globos y les dio detalladamente cada una de las instrucciones, haciendo énfasis respecto del cupo de personas que podían viajar en la canastilla o barquilla, la cual toleraba un total de quinientos kilos, explicándoles que ello era muy importante para la elevación en el atmósfera. Sin embargo, una vez que el señor Pablo se fue del lugar, los otros tres jóvenes decidieron subirse con el beneplácito de los otros siete, pero esos tres jóvenes eran los más altos y fornidos del grupo, con un peso cada uno de 90 kg., aproximadamente. A pesar de que entre ellos comentaron que superaban el límite de peso permitido, se decidieron


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a emprender todos juntos el vuelo, el cual no tuvo mayores problemas durante los primeros veinticinco minutos del recorrido, pero al llegar al cerro del Piloncillo pretendieron elevar el globo para pasarlo, sin que el aparato respondiera con la mecánica explicada; lo intentaron varias veces pero el viento los llevó directamente hacia las piedras, resultando todos gravemente lesionados, de los cuales, ocho fallecieron en el lugar del percance y los dos restantes murieron posteriormente. El instructor y dueño del globo, al llegar al cerro del Piloncillo, advirtió que iban más de las personas que él había señalado. Es cierto que el dueño del globo tenía el deber de garante derivado del contrato que le obligaba a proteger la vida de los tripulantes, precisamente para que no se estrellaran y resultaran muertos, pero él cumplió con todos sus deberes, siendo las propias víctimas quienes de manera libre y voluntaria decidieron ponerse en peligro a sabiendas de que el incumplimiento del deber (sobrepasar el peso) no les permitiría elevarse lo suficientemente para esquivar los obstáculos, con lo cual podrían estrellarse y morir, lo cual efectivamente sucedió. Sin embargo, el cumplimiento de los deberes del garante y la libre autopuesta en peligro de la propia víctima excluyen la posibilidad de imputar la muerte al garante.5 5. Lobohombo El centro de espectáculos Lobohombo se incendió debido al sobrecalentamiento de las instalaciones eléctricas; el fuego avanzó con gran rapidez debido a que los materiales inflamables (textiles, maderas y plásticos) no estaban infugados. Los parroquianos no pudieron salir del lugar porque los pesados instrumentos de luz y sonido colapsaron el techo y bloquearon la puerta de entrada y salida, amén de que la puerta de emergencia estaba bloqueada con una gran cantidad de sillas y mesas. El resultado fue de 21 personas muertas. Por este hecho se detuvo al dueño (señor Iglesias), pero fue liberado en el auto de término constitucional debido a que la consignación no estaba debidamente fundada y motivada, y ¡claro que no lo estaba! Pues si se quiere atribuir la muerte de esas personas al señor Iglesias simplemente por ser el dueño, no hay posibilidad de establecer la posición de garante que le obligue a impedir la muerte por incendios en su propiedad. 5 Para

un amplio desarrollo de estos criterios cfr. Díaz-Aranda, Enrique y Cancio Meliá, Manuel, La imputación normativa del resultado a la conducta, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, esp. pp. 47-108.

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Para resolver este supuesto debemos establecer cuáles fueron las normas violadas que dieron lugar a que el foco de peligro se desestabilizara, generando el peligro que culminó con la muerte. Para comenzar debemos establecer que las normas de seguridad que hubiesen evitado el incendio y la muerte de las personas se encuentran previstas en el Reglamento para Construcciones para el Distrito Federal, el cual tiene varios rubros y artículos que describen dichas medidas de seguridad, a saber: a) instalaciones eléctricas (artículos 255, 271 y 122); b) procedimiento químico de retardamiento de la combustión (artículos 116, 118-123, 182 y 255); c) toma de agua para bomberos y extinguidores (artículos 274, 275, 286, 56); d) salidas de emergencia (artículos 102, 94 y 95); e) ubicación de controles de luz y sonido (artículos 168 y 169); f) calidad de materiales (artículos 255, 272-274); g) requisitos de construcción de obra nueva (artículo 56), y h) tipología de edificaciones y clasificación de géneros y rangos de magnitud (artículo 5o.). Una vez establecida la normatividad violada que generó el peligro, debemos identificar a las personas que formaban parte de la organización denominada Lobohombo, y de ellas quiénes tenían el deber de hacerlas cumplir. De esta guisa, el primero en la lista es el dueño (señor Iglesias), quien tenía el deber de contratar al experto (arquitecto) para diseñar el lugar con las medidas de seguridad necesarias para evitar la conflagración, de tal suerte que si el señor Iglesias no contrató a un experto o simplemente decidió violar las normas de seguridad, por ejemplo, para ahorrarse dinero en la inversión, entonces es allí donde se puede sustentar el deber de garante y el fundamento por el cual se le pueden atribuir las muertes. Pero si el señor Iglesias cumplió con sus deberes y fue el arquitecto quien no diseñó conforme a las normas indicadas, y eso generó el peligro que culminó con la tragedia, entonces las muertes le deberán ser atribuidas exclusivamente a él. Con este criterio podríamos ir dilucidando a quién y por qué vamos a atribuir la muerte a un comportamiento de omisión. En otras palabras, en supuestos como el anterior es necesario acudir a la norma para determinar si el sujeto tenía el deber jurídico de observar todas las medidas de seguridad establecidas en el reglamento para evitar el resultado, y en función de ello poderle imputar normativamente la muerte a su comportamiento omisivo. Por supuesto que en el caso anterior no sólo se debe atribuir la muerte a los particulares, sino también a los servidores que tenían el deber específico de cuidado de verificar que el lugar contara con las medidas de seguridad previstas en el reglamento para poder otorgarles la licencia de funcionamiento con la cual contaba Lobohombo.


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Hasta aquí he delimitado en términos generales algunos de los criterios que sirven para atribuir resultados de muerte a comportamientos omisivos y que son el preludio para solucionar otros casos que han conmocionado a la sociedad mexicana, como son News Divine o la guardería ABC, pero de ellos me ocuparé en otros estudios sobre el tema de la omisión.

DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIÓN Fernando Batista Jiménez*1 Sumario: I. Introducción. II. El trabajo de la CNDH para la protección a la población migrante. III. Violaciones a los derechos humanos de los migrantes. IV. Trata de personas. V. Secuestro en perjuicio de migrantes. VI. La propuesta de la CNDH a la FIO de un Observatorio Iberoamericano en materia de Migración y Trata de Personas. VII. Conclusión.

Es un placer estar con ustedes. En nombre del presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, doctor Raúl Plascencia Villanueva, aprovecho la oportunidad para extenderles un cordial saludo y agradecer la invitación para que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos participe en estas Jornadas. Me congratulo de poder participar en este espacio con el tema de los derechos humanos de uno de los grupos en mayor situación de vulnerabilidad en nuestro país: los migrantes. I. Introducción El fenómeno migratorio del nuevo milenio se ha encontrado con un mundo en el que aún persisten las prácticas y los discursos discriminatorios contra los migrantes, los otros, los distintos, y en el que se impone la lógica de la mercancía hasta hacer de seres humanos “productos” transportables, consumibles y negociables. La Organización de las Naciones Unidas ha señalado que el número total de migrantes internacionales ha aumentado en los últimos diez años, pasando de 150 millones en 2000, a 214 millones en la actualidad, con lo que se calcula que los migrantes constituirían el quinto país más poblado del mundo (después de China, India, Estados Unidos e Indonesia). * Quinto visitador general de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 195

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FERNANDO BATISTA JIMÉNEZ

Actualmente, casi un millón de mexicanos intenta cruzar cada año la frontera con Estados Unidos sin documentos, de los cuales cerca de 550 mil lo logran. Los migrantes en México actualmente se enfrentan con un sinnúmero de violaciones a sus derechos más esenciales: extorsión, robo, secuestro, explotación laboral, maltrato, abuso sexual, trata de personas, entre otros. Una frontera que se traza sin respeto a los derechos humanos es la frontera de un Estado que no cumple con principios democráticos. Sabemos que ni la nacionalidad ni la calidad migratoria de una persona pueden privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos. II. El trabajo de la CNDH para la protección a la población migrante

En la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) recibimos quejas, o iniciamos quejas de oficio, por presuntas violaciones a los derechos humanos de los migrantes por parte de autoridades federales, y realizamos los procedimientos para la solución del caso mediante conciliación entre las partes y, en su caso, a través de una recomendación a la autoridad correspondiente. La CNDH documenta agravios de los que resultan víctimas los migrantes y busca contribuir a la elaboración del diagnóstico necesario que requiere toda política de Estado para abordar, desde todos sus ángulos, las respuestas necesarias al escenario migratorio que enfrenta. Ante la imposibilidad de que el migrante busque a la CNDH, ésta busca a los migrantes para recoger sus quejas y testimonios. Por ello, realizamos visitas a las estaciones migratorias, albergues y casas de migrantes, puntos de internación, infraestructura ferroviaria y caminos de extravío. Además de sus oficinas en la Ciudad de México, la CNDH cuenta con diez oficinas regionales, ubicadas en las ciudades donde existe una mayor concentración y tránsito de migrantes: Tijuana, Ciudad Juárez, Nogales, Reynosa, Tamaulipas, Aguascalientes, Coatzacoalcos, Villahermosa, Mérida, San Cristóbal de las Casas y Tapachula. Aunado a lo anterior, hemos construido una red de apoyo junto con ONG, académicos y albergues que brindan su apoyo a los migrantes que transitan por México. Al respecto, pensando tanto en la protección a los defensores de los derechos humanos de los migrantes, como en otros muchos que con su trabajo coadyuvan en la defensa y promoción de sus derechos humanos, la CNDH

DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIÓN

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publicó la Guía para implementar medidas cautelares en favor de defensores de derechos humanos en México, a fin de optimizar la instrumentación de estas medidas de protección por parte de las autoridades federales y estatales correspondientes. Las visitas a las estaciones migratorias constituyen uno de los elementos más eficaces para el monitoreo y protección de los derechos humanos de los migrantes, así como para fomentar el diálogo, recabar sus quejas y recopilar los testimonios correspondientes, además de gestionar soluciones inmediatas a casos específicos; en suma, las diversas visitas a estaciones migratorias y lugares de alta concentración de migrantes programadas a realizarse a lo largo del año resultan en una herramienta fundamental para impulsar la mejora en la calidad del funcionamiento de las diversas instalaciones en materia de derechos humanos de los migrantes, además de que permiten obtener un panorama claro y preciso del comportamiento del fenómeno migratorio. Durante los primeros 10 meses de 2010 se realizaron 1,427 visitas a estaciones migratorias, en las que se atendieron a 56,392 personas, derivado de lo cual se iniciaron 470 expedientes de queja, y se radicaron de oficio 20 expedientes de queja. En estas visitas se realizaron 6,415 gestiones en favor de los asegurados ante las autoridades de las estaciones migratorias. En su mayoría, las gestiones han tenido como finalidad que se proporcione a los migrantes atención médica, información sobre su situación jurídica migratoria, alimentación, enseres básicos de limpieza y de aseo personal, colchonetas limpias, permiso para comunicación telefónica, posibilidad de ampliación de declaración ante el INM, inventario de bienes y agilización de trámites de repatriación. Se realizaron, asimismo, 179 visitas a lugares dependientes de una autoridad diferente a la migratoria y a puntos de concentración de migrantes, como aeropuertos, terminales de autobuses y ferroviarias, cruces fronterizos y puntos de revisión, entre otros, para supervisar el trato a migrantes y conocer sus puntos de vista, recabar sus testimonios y, en su caso, dar inicio a los expedientes de queja respectivos. En estas visitas se atendió a 2,640 personas. Dentro de las actividades principales del programa de promoción de los derechos humanos de los migrantes destacan las consistentes en el desarrollo de estrategias y acciones que permitan generar vínculos con diversas asociaciones, entidades, instituciones y grupos de índole pública, así como privada, nacional o internacional, asimismo, destaca la interrelación que se efectúa con actores fundamentales involucrados en la protección, promoción y defensa de los derechos humanos de los migrantes; además de las ac-

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tividades referentes a la capacitación en cuanto a los derechos humanos de los migrantes, la cual es impartida con el fin de coadyuvar a la promoción, desarrollo y consolidación de una cultura de respeto y protección hacia los mismos. Es así que durante el periodo que se informa, se organizaron 29 eventos por parte del Programa, asimismo, se participó activamente en 26 eventos, con asistencia del público en general, entre los cuales se encuentran foros, conferencias, talleres, cursos, eventos académicos, entre otros; derivado de lo cual se divulgó a 4,233 asistentes el mensaje de la Comisión Nacional. III. Violaciones a los derechos humanos de los migrantes De acuerdo a las quejas que la CNDH ha recibido de los migrantes, los principales derechos vulnerados son a la seguridad jurídica, al trato digno, a la integridad y seguridad personal, a la legalidad y a la libertad. ¿Qué hay detrás de estos derechos vulnerados? ¿Qué tipo de situaciones violatorias a los derechos humanos de las y los migrantes ha documentado la CNDH? La CNDH ha documentado las siguientes situaciones violatorias. Menciono las más comunes, en distintos momentos del proceso migratorio. —— Durante el aseguramiento: se les roba o extorsiona, golpea, amenaza con armas; son detenidos por autoridades no facultadas para ello, sin participación del INM, entre otras. —— En la estación migratoria: no siempre cuentan con los servicios sanitarios y de regaderas funcionando en su totalidad, algunas no cuentan con las suficientes colchonetas y cobijas; en algunas estaciones, el servicio médico es inexistente o tienen carencias importantes de atención y medicamentos; el hacinamiento y la falta de información sobre su situación migratoria, también son quejas frecuentes. —— Respecto de menores migrantes, nos hemos enfrentado con las siguientes situaciones violatorias de sus derechos: menores duermen en el área de adultos de la estación migratoria, o bien, falta, en algunas estaciones, el área de aseguramiento para familias. También hay casos en los que los menores son separados de su madre. En general, falta un trato especial por su condición de menores. —— Respecto a problemas relacionados con la doble situación de vulnerabilidad por tratarse de mujeres migrantes, hemos detectado graves problemas: falta personal femenino tanto en el traslado de


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mujeres hacia las estaciones migratorias como en las propias estaciones; les piden a las migrantes que se desnuden para una supuesta valoración médica, o les practican revisiones corporales abusivas que incluyen tocarlas en senos y vagina; no se les da a las migrantes embarazadas la adecuada atención médica. —— También se han detectado situaciones violatorias a los derechos humanos del migrante que cuenta con documentación en regla: a migrantes que cuentan con documentación vigente (pasaporte, forma migratoria), les dicen que su documentación es falsa y se las quitan o se las rompen; reciben maltrato y son enviados a estaciones migratorias; migrantes turistas con documentación en regla son rechazados y deportados, sin decirles la razón. De todas las situaciones documentadas en nuestro trabajo al frente de la Quinta Visitaduría General, dos situaciones ocupan actualmente nuestra mayor preocupación por la falta de acción integral de parte de las autoridades de los tres niveles de gobierno: la trata de personas y el secuestro de migrantes. IV. Trata de personas Cuando hablamos de migración, debemos también mencionar la trata de personas. Como país de origen, tránsito y destino, México tiene víctimas nacionales y extranjeras en situación de explotación en territorio mexicano. Además de la trata trasfronteriza, México enfrenta igualmente un considerable problema de trata interna en el que miles de niñas, niños, hombres y mujeres —en su mayoría mexicanos y centroamericanos—son víctimas de trata. Hablamos de un problema que es considerado no sólo de orden público mundial, sino también de seguridad nacional, toda vez que, por su vinculación a los flujos migratorios, a la situación de pobreza, a la degradación de valores, a la desigualdad y a la peligrosa actuación de la delincuencia organizada transnacional, agrava la tensión política y social, al interior de los países y afecta las relaciones multilaterales de los Estados nacionales. Por ello, en octubre de 2007 en la CNDH se creó el Programa contra la Trata de Personas, a través del cual se han emprendido diversas acciones, con la finalidad —por una parte— de dar a conocer a la sociedad la naturaleza, las modalidades, las consecuencias y las formas de actuar de quienes come-

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ten este delito, y —por la otra— de impulsar a todos los actores sociales, empezando por los órganos del Estado, para combatir de manera integral y eficaz este flagelo. La CNDH observa la necesidad de diseñar políticas públicas integrales que se traduzcan en programas y acciones a nivel nacional, estatal y municipal, con la finalidad de prevenir el delito, reducir la vulnerabilidad de las víctimas, desalentar la demanda de productos y servicios derivados de la trata de personas, bridar atención y asistencia a víctimas, etc. V. Secuestro en perjuicio de migrantes En su trayecto por el territorio nacional, las y los migrantes se encuentran en una particular situación de vulnerabilidad, debido a que viajan en medios de transporte de alto riesgo, utilizan caminos de extravío y en general lugares solitarios; pernoctan en sitios abiertos; desconocen las zonas por las que pasan; evitan el contacto con las autoridades, desconocen sus derechos (o prefieren no ejercerlos, si ello implica volverse visibles); se encuentran lejos de sus entornos de protección, no saben a quién acudir en caso de necesidad y desconocen las leyes del país. Así, su carácter de indocumentados los vuelve presa fácil de los delincuentes. Su intención de cruzar a Estados Unidos los hace vulnerables a falsas promesas y ofertas de trabajo o de traslado hasta su destino. Así, con frecuencia son víctimas del crimen organizado. Las mujeres migrantes, en particular, ven acentuada su condición de vulnerabilidad al ser víctimas de los secuestradores. Los abusos sexuales y la violación acompañan los eventos de secuestro de mujeres migrantes. En otras ocasiones sufren también la amenaza de ser prostituidas o de ser vendidas con fines sexuales a los tratantes de personas, lo que les implica un agravio adicional por el daño psicológico que conlleva ser amedrentadas de esa manera. Como ustedes saben, el 15 de junio de 2009, la CNDH presentó un informe en el que documentó, para un periodo de 6 meses, 198 casos de secuestro de migrantes indocumentados, en los que 9,758 personas fueron víctimas de privación de su libertad, produciendo para las bandas delictivas un beneficio aproximado a los 25 millones de dólares, producto del rescate de esas víctimas. Ya desde entonces se señaló la ineficiencia del sistema de justicia para prevenir, investigar, perseguir y castigar el secuestro de migrantes, y se propusieron diversas acciones para la implementación de políticas públicas concretas que contribuyeran a mejorar la situación.


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Actualmente en la CNDH estamos elaborando el Seguimiento al Informe de Secuestro en contra de migrantes. Les puedo adelantar que los secuestros continúan, los migrantes siguen viendo violentados sus derechos fundamentales a la seguridad, al trato digno y a la libertad. Seguiremos documentando los agravios, pero siempre desde la lógica de la acción que debe seguir al diagnóstico. VI. La propuesta de la CNDH a la FIO Observatorio Iberoamericano en materia de Migración y Trata de Personas

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En su labor de ombudsman, la CNDH ha identificado una falta de articulación de políticas públicas para atender y prevenir las violaciones de derechos humanos de los migrantes y combatir la trata de personas en México. La CNDH ha detectado una urgente necesidad de identificar las violaciones más frecuentes en la ruta migrante y de trata de personas más allá de nuestras fronteras, y con ello diseñar estrategias regionales para atender adecuadamente estos fenómenos. Es indiscutible que la migración y la trata de personas son temas transnacionales y deben abordarse de esa manera también. Por ello, actualmente se encuentra en construcción, en la CNDH, el Observatorio Iberoamericano en Materia de Migrantes y Trata de Personas, proyecto aprobado de manera unánime por la Asamblea de la Federación Iberoamericana de los Ombudsman (FIO), en Cartagena de Indias, Colombia, el pasado 27 y 28 de octubre. El objetivo general del Observatorio Iberoamericano en Materia de Migrantes y Trata de Personas será identificar situaciones urgentes y patrones de violaciones a los derechos humanos de los migrantes y en materia de trata de personas, a fin de instrumentar acciones de protección coordinadas y proponer políticas públicas regionales para atender estos fenómenos. VII. Conclusión Me permito enumerar los pendientes que en la CNDH hemos identificado en materia de protección a los derechos humanos de los migrantes: —— Impulsar políticas sociales y de desarrollo en las comunidades de origen, de modo que se garantice el derecho a no migrar.

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—— Diseñar e implementar programas de regularización para garantizar el derecho a migrar. —— Capacitar a los funcionarios públicos de todos los niveles, que tienen contacto con migrantes, en materia de derechos humanos, de modo que se garanticen sus derechos a la seguridad jurídica, al trato digno, a la integridad y seguridad personal, a la legalidad y a la libertad. —— Elaborar protocolos de prevención, investigación y atención a víctimas de trata de personas y secuestro de migrantes. —— Reconocer la labor de los defensores de los migrantes y brindar protección a casas y albergues para migrantes —— Implementar mecanismos de evaluación y seguimiento de los procedimientos de aseguramiento, estancia, atención y, en su caso, repatriación segura de menores de edad. —— Mejorar los marcos normativos y los mecanismos de solicitud de asilo y refugio. —— Realizar aseguramientos con apego al marco jurídico, y evitar su implementación en las noches. —— Elaborar políticas para que las remesas impulsen efectivamente el desarrollo de las comunidades de los migrantes y no signifiquen sólo mecanismos de sobrevivencia. En la Comisión Nacional de los Derechos Humanos no cejaremos en nuestra labor de velar cotidianamente por el respeto pleno a los derechos humanos del migrante, pero nuestro esfuerzo no será suficiente sin la voluntad política del Estado mexicano para llevar a cabo acciones concretas de diseño, implementación y seguimiento de una política migratoria integral, con perspectiva de derechos humanos y desarrollo, que implique la revisión de la legislación vigente y articulación de políticas públicas eficientes y adecuadas a la realidad migrante del nuevo milenio.

EL DERECHO PENAL FRENTE A LA TRATA DE PERSONAS (PROBLEMAS TÉCNICOS Y POLÍTICO CRIMINALES) Miguel Ontiveros Alonso* Sumario: I. El problema legislativo o político-criminal. II. El problema académico (dogmático o técnico-operativo). III. Tres propuestas útiles para enfrentar el problema: armonización legislativa en materia de trata de personas, formación —en serio— de los operadores jurídicos y reformulación legislativa.

Hay muchas cosas que están mal en México en relación con la persecución y sanción de la trata de personas. La interrogante es ahora: ¿Qué hacemos? ¿Reformamos nuestros códigos? ¿Creamos un nuevo instrumento normativo como lo puede ser una ley general? ¿En verdad se trata de un problema legislativo o de uno académico, referente a la escasa profesionalización de quienes procuran e imparten justicia en nuestro país, y que teniendo los instrumentos legales necesarios para “hacer su trabajo” no se han preocupado por conocerlos como debe ser? Voy a fijar mi atención en los dos problemas que han generado la impunidad que hoy se critica, vinculada a esta materia, y mencionaré puntualmente las razones de este fracaso. Finalmente, abordaré las vías de solución al problema y que, por sencillas y concretas, adelanto desde ahora: leer la ley —pero en serio— y estudiar más derecho penal. I. El problema legislativo o político-criminal Durante mucho tiempo —décadas— en México ni se persiguió ni se sancionó la trata de personas porque los códigos —esa multitud de códigos penales que rigen en nuestro país y que se cuentan por docenas— no contenían el tipo penal de trata de personas. Era tal la simulación que el Código * Doctor en Derecho Penal y Derechos Humanos por la Universidad de Salamanca; secretario general académico del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). 203

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Penal Federal contemplaba en su índice temático el delito de trata de personas, pero no se encontraba por ningún lado de la parte especial. Después de los esfuerzos de corte político criminal impulsados por el Inacipe en coordinación con la OIT y el UNICEF hace aproximadamente seis años, y mediante la elaboración de auténticas iniciativas gestadas en la dirección de investigación de este instituto, se logró tipificar el delito —en armonía con el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas— en Michoacán, Baja California, Guerrero y Jalisco, así como a escala del Código Penal Federal.1 Más adelante, en la Cámara de Senadores surgió una iniciativa de Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que, al entrar en vigor en 2007, derogó la reforma al Código Penal Federal y que hoy se encuentra vigente. Actualmente se debate, otra vez, la posibilidad de legislar en materia de trata de personas para crear una ley general, aportando nuevos instrumentos de cara a procurar justicia en esta materia. Tengo la impresión de que la ley vigente —pero también la iniciativa de ley— tendrán el mismo resultado de ineficacia en caso de que esta última llegue a tener vigencia. Si fijamos nuestra atención en ambos documentos, los dos incurren en problemas técnicos insuperables. El primero contiene un tipo penal en armonía con el protocolo, pero permite excluir la responsabilidad del autor por consentimiento de la víctima.2 Esto último es insostenible en materia de trata de personas, porque lo prohíbe expresamente el Protocolo y porque el bien jurídico es indisponible. Por su parte, la iniciativa que hoy se debate tiene el acierto de excluir absolutamente la posibilidad de justificar la conducta por consentimiento de la víctima, pero se aleja —incluso se enfrenta al Protocolo Internacional— confundiendo autor con partícipe, considerando agravante lo que es un medio comisivo, elevando a categoría de trata de personas lo que en realidad es un problema laboral y tipificando el delito de trata de personas en tres o más artículos que contienen las mismas hipótesis delictivas, pero con diferentes punibilidades. Por otro lado, quienes concibieron la iniciativa de ley general tienen tal desconfianza en los operadores jurídicos —fiscales, jueces, magistrados y hasta ministros— que han llegado al exceso de definir ¡en la propia ley! lo que para ellos significa víctima, abuso, explotación, trabajos o servicios 1 Las

iniciativas de reforma fueron publicadas por el Inacipe y la OIT, y se pueden consultar en la biblioteca Celestino Porte Petit del propio Inacipe. 2 El artículo 6o. de la ley vigente establece: “El consentimiento otorgado por la víctima se regirá en términos del artículo 15 fracción III del Código Penal Federal”.

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forzados, esclavitud, servidumbre, venta de personas, matrimonio forzado o servil, extracción de un órgano, tejido o su componente y una multitud de términos —incluida hasta la Procuraduría— que lo único que generan son dos cosas: contradicciones internas en el mismo texto y sentar las bases de más impunidad. Esta crítica tiene un sustento muy claro: los fiscales y jueces no sólo tendrían que ajustar el juicio de tipicidad al contenido del tipo, sino además al de la definición de los términos hechos por el legislador, de tal forma que pudiendo existir una conducta que se integre en el tipo, se podría dictar libertad por atipicidad, toda vez que el sujeto activo, si bien cometió la acción típica descrita en la ley, podría no ubicarse en la hipótesis de la definición legal. Los fiscales y jueces están para interpretar la ley (para eso tienen los instrumentos internacionales). El legislador debe limitarse a crearla. Un problema que merece mención especial es el referente a la introducción que pretende hacerse, a través de la ley general, de la “explotación laboral”. No me refiero sólo a la definición que de dicho concepto se plasma en la iniciativa, sino lo que se pretende sancionar a través de esta hipótesis. El protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas ha dejado muy claro qué sí y qué no es trata: TRUN Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. Si se observa con atención, por ningún lado se menciona en el Protocolo la hipótesis de “trata laboral” o “explotación laboral”. Lo que correctamente se pretende sancionar mediante el Protocolo son los “trabajos o servicios forzados, las esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud”, y estas últimas no son cuestiones “laborales”, sino claros casos de explotación humana, es decir, de trata de personas. El abuso en que incurre el patrón respecto de su empleado no es trata de personas, porque para ello el empleado debe estar sometido —para acreditar ese sometimiento están los medios comisivos que señala el Protocolo y que erróneamente la iniciativa de ley general quiere elevar a calidad agravantes— y porque además los problemas laborales —pagar menor cantidad que la acordada o por debajo del sueldo mínimo, por ejemplo— se resuelven mediante un juicio laboral y no penal.

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Es injusto e inmoral pagar muy poco —el salario mínimo en México es, incluso, degradante y humillante para quien debe mantener una familia entera—, pero eso no es trata de personas, sino un problema laboral y de injusticia social. En suma: los abusos laborales sin sometimiento de la víctima no son trata de personas, así como el trabajo o servicio forzado y la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud no son problemas laborales, sino penales, por tratarse de explotación humana (trata de personas).3 Otra de las críticas que se señala en la exposición de motivos de la iniciativa de ley general se refiere a que la actual descripción típica contiene múltiples elementos subjetivos —sin señalar puntualmente, como debió ser, cuáles son esos elementos subjetivos que critica—, lo que dificulta la persecución del delito, “pues resulta muy complicado integrar la averiguación”. Pero con un poco de atención que se ponga en el asunto, resulta que la propuesta de nuevo tipo penal de trata —actualmente sujeta a debate— contiene exactamente los mismos elementos subjetivos que el tipo penal vigente: el dolo, en su calidad de tipo subjetivo, así como un elemento subjetivo del injusto distinto al dolo, es decir, los términos “para someter a explotación” o con “fines de explotación”.4 Soy un convencido de sujetar a proceso a los actores de trata de personas, pero tengo la impresión de que la impunidad que hoy vivimos en esta materia no tiene su origen en lagunas de la ley, sino en la falta de formación técnica y dogmática para su aplicación. ¿No se estará culpando a la ley de algo que reside en los propios operadores? Me parece que se critica al ordenamiento jurídico para justificar la propia inacción. Si nuestro ordenamiento jurídico fuera obsoleto, no tendríamos las consignaciones y las sentencias que han sido dictadas en materia de trata en otras entidades de la República mexicana con legislaciones más austeras y problemáticas que la federal. Con esto llego a una primera conclusión: si bien es cierto hay grandes pendientes legislativos en materia de trata de personas a escala de los ordenamientos jurídicos locales y éstos deben ser atendidos, estoy convencido de que el problema no reside ahí, sino en la escasa preparación técnica y dog3 En

torno a estos problemas véase Jiménez-Salinas Framis, Andrea, Susaj, Genciana y Requena Espada, Laura, “La dimensión laboral de la trata de personas en España”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 11-04, 2009, p. 4. “Es importante poner de manifiesto, tal como considera la OIT (2008), que no todo trabajo forzoso conduce a una situación de trata, pero sí la trata suele conducir a situaciones de trabajo forzoso, con excepción del tráfico de órganos”. 4 Acerca de la importancia de los elementos subjetivos del injusto vinculados a la trata de personas, véase Pérez Cepeda, Ana Isabel, “Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal”, Granada, Comares, 2004, p. 32.


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mática para su correcta aplicación. Esta conclusión me permite abordar el segundo punto de mi exposición: II. El problema académico (dogmático o técnico-operativo) ¿Qué no están convencidos nuestros operadores del sistema de justicia —fiscales y jueces, por ejemplo— que los delitos o son dolosos o son imprudentes y que la acreditación del dolo o la imprudencia es un garantía del ciudadano frente al poder punitivo estatal? Los elementos subjetivos de cualquier delito constituyen un pilar básico de los tipos penales y su existencia en la ley no puede servir de justificación para decir que las leyes están mal —que es muy difícil acreditarlos— y entonces cruzarse de brazos hasta que el legislador —supuestamente— resuelva el problema. Algo parecido sucede —y no estoy imaginando porque así lo establece la exposición de motivos de la iniciativa de ley general— que los medios comisivos, esos que claramente establece el protocolo, no deben formar parte de la redacción típica porque su acreditación sólo complica las cosas. ¿Y quién les dijo que la materia penal era fácil? El medio comisivo en materia de trata es de indispensable acreditación por parte del órgano investigador, pues sin su comprobación no puede demostrarse el sometimiento, y sin éste no hay trata de personas. Para quienes así piensan les tengo una mala noticia. La iniciativa de ley en materia de trata tiene un acierto estupendo, pues conserva exactamente los mismos elementos subjetivos que la ley vigente. Su problema —me refiero a quienes argumentan lo complicado que es acreditar el dolo y los medios comisivos— ni es la ley, ni se los va a resolver el legislador. Su problema es el mismo que existe en Chihuahua, Guerrero y Tamaulipas, así como en cualquier entidad de la República: la escasa formación técnica y dogmática en materia penal. Y de eso sí que son responsables no sólo ellos, sino también las instituciones a las que pertenecen. El nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio los va a poner en evidencia, pues no sólo el legislador, sino también gran parte de los servidores públicos vinculados a la procuración e impartición de justicia confunde delito con injusto, justificación con exculpación, legítima defensa con estado de necesidad y culpa con culpabilidad. Así no se puede. El problema de la impunidad en materia de trata de personas es el mismo problema de la impunidad en el secuestro, el homicidio, el robo o la violación: escasa formación académica, técnica y dogmática.

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No es justo, pero tampoco ético, justificar la impunidad en el texto de la ley. Por el contrario, sí lo es, asumir la responsabilidad conjunta —legisladores, fiscales y jueces— en el sentido de que no se conoce muy bien lo que es la trata de personas y que algo hay que hacer para remediarlo. Puede parecer que exagero, pero las sentencias judiciales dictadas en materia de explotación humana en las que se excluye de responsabilidad a explotadores porque “la niña ya no tenía himen”, o “porque es una niña inmoral”, así los demuestran. El problema académico referente a la escasa formación técnica y dogmática tiene solución. Pero ello requiere compromisos personales por parte de los operadores jurídicos, e institucionales, que recaen en las policías, procuradurías y tribunales. ¿Alguien ha visto un manual de formación serio y sólido en materia de trata de personas que sea utilizado por policías, fiscales o jueces? No existe tal cosa en nuestro país. Acaso no sería ésa una de las funciones de la Comisión Intersecretarial que ha creado la propia ley vigente.5 Y los actores de la Comisión Intersecretarial ¿dominan la problemática de la trata de personas o están ahí porque los comisionó su jefe? Conozco a un par de ellos que están ahí porque quieren mantener un sueldo —a costa incluso de no hacer nada por salvaguardar los derechos de las víctimas de trata y para tomarse una foto con este o aquel actor político de renombrado prestigio—. La simulación es otro factor de impunidad en nuestro país. III. Tres propuestas útiles para enfrentar el problema: armonización legislativa en materia de trata de personas, formación —en serio— de los operadores jurídicos y reformulación legislativa 1. Armonización legislativa en materia de trata de personas ¿Y si en vez de proponer nuevas leyes, armonizamos las de todos los estados? Entiendo que esta propuesta genera rechazo porque resulta complejo iniciar una campaña a escala nacional para armonizar los tipos penales en todos los códigos del país. Pero si el objetivo es salvaguardar el libre desarrollo de la personalidad de las víctimas ¿no valdría la pena intentarlo? 5 El artículo 10 de la ley vigente en México establece: “El Gobierno Federal establecerá una Comisión Intersecretarial conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal para coordinar las acciones de sus miembros en la materia para elaborar y poner en práctica el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas…”.


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Como ya lo he señalado al inicio, una campaña similar, encabezada por la OIT, generó resultados exitosos. Ésta es la única forma de que la trata de personas se persiga y sancione —bien y como debe ser— a escala nacional. Me parece que el liderazgo mostrado por la Comisión Especial para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, en conjunto con la Comisión Intersecretarial, resultan las vías idóneas para iniciar y concluir un proyecto de esta naturaleza. Basta con establecer un modelo unificado de legislación y promoverlo en las legislaturas locales. Claro está, la tarea requiere trabajo en conjunto, liderazgo y compromiso político que, hasta donde alcanzo a ver, aún es posible encontrar en México. 2. Formación —en serio— de los operadores jurídicos ¿Cuántos manuales de formación básica hay en México para policías, fiscales y jueces en esta materia? Es cierto que se han editado algunas “guías básicas” en relación con la explotación humana, pero el problema técnico persiste por la falta de una formación seria. Si los instrumentos internacionales son los mismos para todos los operadores,6 bien valdría la pena apostar por la formación unificada a través de manuales básicos de formación dirigidos a la prevención, persecución y sanción de la trata de personas, con especial referencia a la atención de las víctimas. Para conocer este fenómeno delictivo no basta con un curso introductorio al estilo de un taller de sensibilización —si es que los hay, por ejemplo, para los jueces—. Hace falta mucho más que eso. También la Comisión Intersecretarial tiene que ver con el asunto, pues ésta tiene alcances a escala nacional, que es precisamente lo que ha faltado en las campañas en materia de trata de personas. Por último, habría que proponer, en la misma instancia ya referida, la instauración de peritos, fiscales y jueces especializados para atender los fenómenos vinculados a la explotación humana, entre los que se incluyen no sólo a la trata de personas, sino al turismo sexual, la pornografía infantil o la corrupción de personas menores de edad. Lo dicho hasta ahora es del todo posible, pero para ello se requiere — además de voluntad política— apertura del Poder Judicial. Y eso sí que está difícil, pero no imposible. 6 Al respecto, véanse las destacadas aportaciones de Pérez Alonso, Esteban, “La regulación internacional y europea sobre el tráfico ilegal de personas”, en Zugaldía Espinar, José Miguel (dir.), El derecho penal frente al fenómeno de la inmigración, Alternativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 31 y ss.

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3. Reformulación legislativa Inicié este artículo señalando que tanto la ley vigente como la iniciativa de nueva ley incurren en errores insostenibles. Si esto es así y en verdad el legislador se ha planteado generar una legislación de vanguardia en materia de trata de personas, habría que considerar los siguientes aspectos fundamentales que bien podrían sentar las bases de una nueva legislación inspirada en la protección de los derechos humanos y en un derecho penal moderno: 1. No es lo mismo trata de personas que explotación sexual. La trata de personas es algo muy diferente a los trabajos o servicios forzados, como también se distingue de la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud y de la servidumbre. La trata de personas es un delito de emprendimiento, de tal forma que es absolutamente correcto, y así debiera ser desde una perspectiva moderna del derecho penal, sancionar en un mismo caso por trata de personas y además por el propio acto de explotación cuando éste se haya efectivamente verificado. No es lo mismo tener el “propósito de” o “conseguir para” —lo cual ya configura el delito de trata de personas— que además de ello efectivamente someter a prácticas análogas a la esclavitud o explotación sexual. ¡Son delitos diferentes! 2. Si lo antes referido queda claro, entonces habría que elaborar un nuevo proyecto de ley en México que reconfigure todas las dimensiones de la trata de personas y de la explotación de la persona humana,7 de cara a que las hipótesis delictivas queden debidamente tipificadas y proceda la sanción por concurso de delitos. Ni la ley vigente, pero tampoco la iniciativa que se debate hoy en las cámaras, cumplen con esta dimensión técnica. 3. Derivado del punto anterior, habrá que entender que no se puede sancionar con penas exorbitantes el delito de trata de personas,8 pues a esa pena habría que adicionarle, en su caso, la correspondiente al delito cometido con posterioridad (cualquiera vinculado a la explotación humana). Es 7 Habría que someter a debate, considerando las aportaciones de Gugat Mauri, si en esta nueva legislación mexicana podría incluirse como una forma más de explotación humana “la realización de ensayos o experimentos clínicos con personas”; en “La trata de seres humanos: la universalización del tráfico de personas y su disociación de las conductas infractoras de la población migratoria”, La reforma penal de 2010. Análisis y comentarios, Madrid, Aranzadi, 2010, p. 161. 8 Todo ello, con independencia de lo inútil que resulta aumentar la violencia del Estado a través del incremento de las penas. Tómese como ejemplo la reciente reforma al Código Penal español, de la cual se deriva que el delito de “trata de seres humanos” se sanciona con pena de cinco a ocho años de prisión.


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decir, nos encontraríamos ante un concurso de delitos que generaría mayor pena. 4. Los problemas laborales en los que está ausente el sometimiento no son asuntos penales, de tal forma que el cuidado en la redacción de las hipótesis delictivas debe ser extremadamente cuidadoso para evitar incurrir en abusos legislativos. Valdría la pena revisar las recientes reformas al Código Penal español, con especial referencia al título XV, que establece, de forma muy clara, la distinción anotada con anterioridad: “De los delitos contra los derechos de los trabajadores” Artículo 311. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses: 1. Los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Véase, por citar otro ejemplo entre muchos, el artículo 312 del mismo Código español: En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Como se puede apreciar, el Código Penal español distingue claramente los abusos laborales de los casos de trata de personas que aborda en el artículo 177 bis, distinción que no se observa en la iniciativa de ley que en esta materia se debate en México. 5. Finalmente, habría que someter el nuevo diseño legislativo a un amplio debate a escala nacional de cara a recibir las aportaciones de los especialistas y académicos conocedores de la materia. Y eso sí que es poco probable.9

9 Dos problemas han hundido al Poder Legislativo en el descrédito: 1. El bajo nivel de su asesoría técnica, lo cual se podría solventar con la orientación de académicos y especialistas en la materia que nos ocupa. 2. Elaborar proyectos de ley y al final hacer —con prisa y escasa argumentación— la exposición de motivos que debió dar origen al proyecto que ya tienen elaborado desde un principio.

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN INICIAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Alejandro Sosa Ortiz* Sumario: I. Contexto. II. La etapa de investigación.

I. Contexto El Proyecto es producto de la labor desarrollada por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, creado por el Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 28 de mayo de 2008. Mediante el decreto se crea el llamado nuevo modelo penal de corte acusatorio y oral. En la actualidad a dos años y medio de haberse publicado esa importante reforma y que su entrada en vigor, por cuanto se refiere al sistema procesal penal acusatorio (previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo de la Constitución), se condicionara a lo que dispusieran las legislaturas federal, distrital y de las entidades federativas en su legislación procesal secundaria correspondiente, para lo cual les confirió un plazo de ocho años, sólo algunas entidades federativas que por tener ya modificados sus ordenamientos legales antes de la reforma o por haberlos reformado después de ésta, se han incorporado mediante la declaratoria respectiva a dicho sistema y, por ende, únicamente en ellas ha cobrado plena vigencia este nuevo sistema procesal. Se tiene noticia también del Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación elaborado por la Comisión Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos * Doctor en derecho por la UNAM, catedrático en el Instituto de la Judicatura Federal y magistrado de circuito. 213

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ALEJANDRO SOSA ORTIZ

Mexicanos, con la finalidad de apoyar la labor de creación de los códigos procesales en los estados, unificar criterios y evitar la dispersión en la implementación de la reforma. En el ámbito federal, el Consejo de la Judicatura al inicio del 2009, puso en funcionamiento los juzgados federales penales especializados en cateos, arraigos e intervención de comunicaciones, como respuesta a la reforma constitucional y al Acuerdo Nacional de la Seguridad, Legalidad y la Justicia, expedido el 21 de agosto de 2008. Estos órganos jurisdiccionales están funcionando con eficacia. Como se recordará, se cuestionó esta medida, argumentando que la creación de los jueces de control estaba supeditada por la propia reforma constitucional a que entrara en vigor la legislación secundaria respectiva que reglamentara al nuevo sistema penal, y que el Consejo no podía suplir la omisión del legislador mediante el acuerdo que crea estos juzgados. Cuestionamiento que no compartimos, porque el Consejo de la Judicatura no creó ni puso en funcionamiento a los juzgados de control con todo el universo de facultades y deberes que le asigna el párrafo décimo tercero del numeral 16 de la ley fundamental, sino que se limita a crear jueces especializados para darle celeridad a la respuesta de las solicitudes de arraigo, cateo e intervención de comunicaciones. Estas medidas si bien se encuentran estrechamente relacionadas con el nuevo sistema, ya estaban vigentes y se venían obsequiando por los jueces desde antes de la reforma constitucional referida, y después de ella continuaron en vigor sin estar supeditadas a la expedición de la ley secundaria. Por otra parte, la creación de estos jueces, como lo motiva el Acuerdo correspondiente, tiene sustento en la normatividad que faculta al Consejo a determinar la especialización por materia de los jueces de distrito. En este escenario, se ha elaborado este Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales que aquí se comenta. II. La etapa de investigación El proyecto que nos ocupa contiene dos libros, el primero denominado “Disposiciones generales”, que contiene cinco títulos, y el segundo nombrado “El procedimiento penal”, integrado por diez. En el título I del segundo libro se establecen las etapas del procedimiento penal: la de investigación inicial y la del proceso, que a su vez comprende las fases de plazo constitucional, la de investigación formalizada, la intermedia o de preparación del juicio oral y la de juicio oral en la que se dicta sentencia y pone fin al proceso. En el título II se regula la etapa de investigación, con la que se inicia el

ETAPA DE INVESTIGACIÓN INICIAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO FEDERAL

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procedimiento penal y abarca desde la presentación de la denuncia, querella o su equivalente hasta el ejercicio de la acción penal ante los tribunales correspondientes. Este título II contiene doce capítulos que se enuncian de la siguiente manera: “Disposiciones comunes para la investigación inicial y formalizada”, “Inicio de la investigación”, “Actuaciones derivadas del conocimiento de un hecho delictuoso”, “Cadena de custodia”, “Aseguramiento de bienes”, “Providencias precautorias”, “Disposiciones comunes sobre los medios de prueba”, “Técnicas de investigación”, “Prueba anticipada”, “Detención”, “Registro de la detención” y “Aprehensión y comparecencia”. Por cuestiones de tiempo no podríamos detenernos a comentar cada uno de ellos. Varias de sus disposiciones son reproducidas casi textualmente de las reformas que se introdujeron al Código Federal de Procedimientos Penales vigente mediante Decreto publicado en el DOF el 23 de enero de 2009, precisamente con motivo de la reforma constitucional, tales como las referidas a los temas de la denuncia anónima, diligencias iniciales de la investigación y cadena de custodia. En términos generales pudiéramos decir que la regulación de esta etapa del procedimiento se ciñe a los postulados constitucionales modificados. Sin embargo, hay dos tópicos que me generan preocupación; el primero, es el referido a las llamadas operaciones encubiertas regulado dentro del capítulo VIII, “Técnicas de investigación”. Estas actuaciones no requieren control judicial y se regulan en los artículos 238 al 247 del proyecto. El segundo tiene que ver con los requisitos de la orden de aprehensión que se encuentran en los numerales 292 y 293 del mismo documento. 1. Operaciones encubiertas Tocante a las operaciones encubiertas, para una mejor explicación me permito transcribir los artículos 238, 239, 240, 241, 242, 245 y 247 del documento en estudio. Artículo 238. Entrega vigilada. La entrega vigilada es la técnica especial de investigación mediante la cual se autoriza, en los términos de este código y las disposiciones que para tal efecto se emitan, el transporte dentro del territorio nacional, así como la entrada o salida del mismo, de mercancía, bienes o productos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o simple tenencia sea ilícita o prohibida, o bienes o productos por los que se haya sustituido, bajo la vigilancia de la policía específicamente facultada para ello.

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El Procurador General de la República, o el servidor público en quien éste delegue dicha facultad, podrá autorizar la entrega vigilada con el objeto de investigar el delito e identificar a las personas involucradas en su comisión cuando se tenga motivos fundados para considerar que la persona investigada dirige o interviene en alguna de esas conductas. La autorización deberá contener las circunstancias en que se autoriza y las modalidades de la sustitución así como los responsables de la entrega vigilada. Artículo 239. Operaciones encubiertas La investigación de los delitos podrá abarcar el conocimiento de las formas de organización, de operación y ámbitos de actuación e identidad de los miembros del grupo delictivo. Para tal efecto, el Procurador General de la República o el servidor público en quien éste delegue dicha facultad, podrá autorizar la realización de operaciones encubiertas a través de una unidad de agentes policiales especialmente entrenados y facultados para ello, en los términos de este código y las disposiciones que para tal efecto emita. La información obtenida con motivo del desarrollo de una operación encubierta que no tenga relación con el delito que se investiga, deberá ser destruida. Artículo 240. Modalidades de las operaciones encubiertas El ministerio público podrá emplear las operaciones encubiertas para la investigación, previa la autorización del Procurador General de la República o el servidor público en quien éste delegue dicha facultad, en las siguientes modalidades: I. La disposición de los recursos y medios necesarios, bajo la supervisión del Titular del ministerio público o del servidor público en quien éste delegue la atribución, con objeto de aparentar la realización de actividades ilícitas, y II. La infiltración de agentes. Artículo 241. Autorización ministerial de identidad supuesta El Procurador General de la República o el servidor público en quien éste delegue dicha facultad, podrá autorizar a los investigadores, mediante resolución fundada y motivada, teniendo en cuenta los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta infiltrándose en el grupo delictivo, y a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o productos del delito y, en su momento, a retenerlos y ponerlos a disposición del ministerio público competente. La identidad supuesta será otorgada por el tiempo indispensable para cumplir con el objetivo, no debiendo exceder de seis meses prorrogables por plazos hasta de igual duración. Los agentes infiltrados deberán desenvolverse jurídica y socialmente bajo tal identidad. La autorización deberá contemplar la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto el agente infiltrado, la motivación, fundamentación y alcances en la actuación del agente infiltrado, especificando el objeto y fin de la operación encubierta. La verdadera identidad será reservada y solamen-


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te será del conocimiento del Titular del ministerio público y de los funcionarios en quienes delegue ésta facultad. Artículo 242. Términos y condiciones para llevar a cabo la operación encubierta Las operaciones encubiertas, en su modalidad de infiltración de agentes, se llevarán a cabo en los términos, limitaciones, modalidades y condiciones que en cada caso concreto, atendiendo a la naturaleza del grupo delictivo, determine el Procurador General de la República o el servidor público en quien éste delegue dicha facultad. Dichos términos, limitaciones, modalidades y condiciones se deberán establecer por escrito, previamente a la realización de la operación encubierta de que se trate. Artículo 245. Deberes de los agentes infiltrados Los agentes infiltrados, de conformidad con lo dispuesto en este código y en las disposiciones aplicables, proporcionarán al agente del ministerio público responsable de la investigación, la información, documentos, registros, grabaciones y todo aquello que sirva de elementos o datos de prueba sobre los delitos competencia de las autoridades federales a que se refiere este código, debiendo ratificar sus informes o rendir testimonio en cuanto le sea posible. Los elementos o datos de prueba que proporcionen durante la investigación al agente del ministerio público, serán manejados con absoluta reserva, en términos de las disposiciones aplicables. Artículo 247. Cumplimiento de un deber En las actividades que desarrollen los agentes infiltrados, conforme a lo dispuesto en este código y demás disposiciones aplicables, se considerará que actúan en cumplimiento de un deber, siempre que su actuación se apegue a los lineamientos, términos, modalidades, limitaciones y condiciones de la autorización. Toda actuación que implique desapego a instrucciones o infiltraciones no autorizadas serán sancionadas en términos de lo dispuesto en la ley correspondiente.

Como se podrá advertir, los anteriores numerales incorporan la figura del agente encubierto como una novedosa técnica de investigación que permite a la policía, mediante el engaño, conocer el entramado de las bandas delincuenciales, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores. Lo anterior se justifica porque la actuación del agente infiltrado puede invadir lícitamente el ámbito de intimidad del investigado en aras de la seguridad pública, pues la posibilidad del descubrimiento de su intimidad a través de la conducta engañosa del agente encubierto es un riesgo que debe asumir quien se dedica a la actividad delictiva. Ello siempre y cuando

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no se violenten las garantías constitucionales, el principio de ofensividad o lesividad (nullum crimen sine iniuria),1 y el diverso de que la función del Estado es prevenir los delitos y cuando éstos se han cometido sancionarlos, empero no provocarlos. La primera mención que realiza nuestro legislador de este instrumento es al crear en 1996 la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada en la que en su artículo 11 se apunta: “En las averiguaciones previas relativas a los delitos a que se refiere esta ley, la investigación también deberá abarcar el conocimiento de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación. Para tal efecto el Procurador General de la República podrá utilizar la infiltración de agentes…”. Posteriormente, el 23 de enero de 2009 se adicionó el artículo 11 bis que a la letra dice: El titular del órgano previsto en el artículo 8o. podrá autorizar la reserva de la identidad de los agentes de la policía infiltrados, así como de los que participen en la ejecución de órdenes de aprehensión, detenciones en flagrancia y cateos relacionados con los delitos a que se refiere esta Ley, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta el tipo de investigación, imposibilitando que conste en la averiguación previa respectiva su nombre, domicilio, así como cualquier otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificación de los mismos. En tales casos se asignará una clave numérica, que sólo será del conocimiento del Procurador General de la República, del Titular del órgano antes citado, del Secretario de Seguridad Pública y del servidor público a quien se asigne la clave. En las actuaciones de averiguación previa, en el ejercicio de la acción penal y durante el proceso penal, el Ministerio Público y a la autoridad judicial citarán la clave numérica en lugar de los datos de identidad del agente. En todo caso, el Ministerio Público acreditará ante la autoridad judicial el acuerdo por el que se haya autorizado el otorgamiento de la clave numérica y que ésta corresponde al servidor público respectivo, preservando la confidencialidad de los datos de identidad del agente. En caso de que el agente de la policía cuya identidad se encuentre reservada tenga que intervenir personalmente en diligencias de desahogo de 1 En virtud de este principio, toda acción, para que sea delictiva, ha de vulnerar una norma, de forma que produzca una incidencia típica de lesión o de peligro sobre un bien jurídico protegido. El fundamento legitimador de la intervención punitiva del Estado estriba en la necesidad socialmente sentida y, formalmente expresada a través de los representantes de la voluntad popular, de la protección de determinados bienes y valores que constituyen unidades de función social imprescindibles para la convivencia social, y cuyo reconocimiento jurídico-positivo las convierte en las categorías normativas de los bienes jurídicos que son el objeto de protección de las normas penales. Polaino Navarrete, Miguel. Fundamentos dogmáticos del moderno derecho penal, op. cit., p. 288.


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pruebas, se podrá emplear cualquier procedimiento que garantice la reserva de su identidad.

Como se advierte, mucho se asemeja a los numerales que ahora comentamos. Posteriormente, mediante decreto publicado en el DOF el 20 de agosto de 2009, se adiciona el artículo 180 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, relacionado con los delitos de narcomenudeo en donde se establece que: …para fines de investigación el titular del ministerio público de la federación podrá autorizar que agentes de la policía bajo su conducción y mando, compren, adquieran o reciban transmisión material de algún narcótico para lograr la detención del probable responsable del comercio o suministro de narcóticos o de la posesión de los mismos, con dichos fines y el aseguramiento correspondiente.

Este instrumento si bien, como ya se apuntó, puede constituir un eficaz medio para luchar contra la criminalidad organizada, su indebida regulación y manejo puede dar lugar al fenómeno conocido como delito provocado. El agente encubierto debe limitar su actuación a sorprender a un tercero en la comisión de un delito o a descubrir uno ya realizado. En contraste, el agente provocador induce al sujeto activo a cometer la conducta prevista en la ley como prohibida, con la finalidad de que el provocado pueda ser sancionado por esa conducta. Inducción que se realiza de manera directa o indirecta, pero sin la cual éste no se hubiere decidido a proceder típicamente. La conducta así desplegada por el sujeto activo, por una parte, se encuentra ordinariamente a tal grado controlada que se imposibilita la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma, aunque se haya actualizado aparentemente la descripción penal.2 Aquí cabe mencionar el sonado caso de “Operación Check Mark o Casa Blanca” que versaba sobre los delitos de violación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y operaciones con recursos de procedencia ilícita, en el que al ser impugnada en vía de amparo la sentencia condenatoria el Cuatro Tribunal Colegiado 2 Por ejemplo, el que adquiere estupefacientes ante la insistente oferta de un agente encubierto o el que los vende ante la insistente demanda de éste, no pone en peligro el bien jurídico salud pública con tales conductas, porque en ambos casos la transmisión de la droga es ficticia y planeada, de tal manera que al ser incautada inmediatamente no podrá provocar efectos dañinos ni al adquirente ni a terceros. En el segundo caso, a lo más la tenencia del estupefaciente previa a la ficticia transmisión podría considerarse que sí puso en peligro el bien jurídico en cuestión.

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del Primer Circuito en el AD-211/2004 determinó que el sujeto había sido provocado por los mismos agentes de autoridad del gobierno de los Estados Unidos para realizar las conductas descritas y que tal conducta no se hubiera producido sin su inducción, por consiguiente al no afectarse bien jurídico alguno otorgó la protección constitucional. Además la doctrina mayoritaria ha rechazado el castigo del delito provocado por considerar que se contrapone con la función de tutela de los bienes jurídicos por parte del Estado, dado que no es factible que siendo éste el creador de normas de protección de determinados bienes estimados por la sociedad como de mayor valía, al mismo tiempo sea quien estructure operaciones, con las cuales provoque la comisión de delitos, para luego sancionar a los gobernados que fueron objeto de la inducción delictiva. Esto es, la función del Estado es prevenir y sancionar los delito, mas no inducirlos. El legislador al crear los tipos penales, parte de la experiencia de vida ordinaria, en la que no tiene cabida que el propio Estado a través de su agentes provoque e induzca a la realización de la conducta descrita que, precisamente, busca inhibir mediante la amenaza de la pena. Luego, no son las conductas típicas provocadas por los mismos agentes de la autoridad las que la norma penal pretende inhibir mediante su castigo.3 La regulación de esta figura del agente encubierto en el Proyecto en comento,4 da pie a que se pueda interpretar que la ley autoriza también la actuación del agente provocador, por lo que estimamos necesario que, como lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal Español,5 se señale expresamente que el límite de la responsabilidad del agente encubierto por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, sea el de que no constituya su actuación una provocación al delito y que además los términos, modalidades y condiciones de la autorización 3 Las acciones que caen bajo una descripción penal no tienen siempre las propiedades que fueron tomadas en cuenta cuando se sancionó la ley a fin de desalentar cierta clase de comportamiento. Santiago Nino, Carlos, Límites de la responsabilidad penal, op. cit., p. 306. El Tribunal Supremo Español ha determinado que la actuación del agente infiltrado es lícita si no se convierte en provocación al delito, pues si es desencadenante del delito investigado, y se despliega con anterioridad a su comisión, nos hallamos ante una figura ilegítima, pues es inaceptable que se incite a alguien a delinquir para luego perseguirle por haber delinquido. 4 Lo mismo que la regulación que encontramos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y en el artículo 180 bis del actual Código Federal de Procedimientos Penales. 5 “5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito”.


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respectiva, siempre guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la investigación. Por otra parte, consideramos que esta delicada figura debe, por una parte, quedar limitada a las operaciones de delincuencia organizada, regulada en la ley de la materia y no incorporarse de manera genérica en el Código Federal de Procedimientos Penales para ser utilizada en cualquier ilícito, como lo propone el proyecto que se comenta. Finalmente, se estima que en tanto en ocasiones la actuación del agente encubierto puede afectar bienes jurídicos relativos a derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física, el derecho a la intimidad, o la libertad, dicho instrumento debiera estar sujeto a la autorización previa del juez de control. 2. Orden de aprehensión El primer párrafo del artículo 292 dispone: El juez, a solicitud del ministerio público, puede ordenar en los términos previstos por este código, la aprehensión de una persona cuando se ha presentado denuncia o querella, de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y derivado de la investigación correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, en los términos del artículo siguiente. …

El numeral 301 exige como requisito para el ejercicio de la acción penal esos mismos datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. El artículo 293 a la letra dice: Artículo 293. Hecho que la ley señala como delito. Se entenderá por hecho que la ley señala como delito al que está descrito en el tipo contenido en la ley penal. Se afirmará la existencia de ese hecho, cuando obre datos de prueba que establezcan los elementos objetivos o externos, así como los subjetivos y normativos, según lo requiera la descripción típica.

Como es de advertirse, en este numeral se pretende dar contenido a las expresiones hecho que la ley señala como delito y datos que establezcan que se ha co-

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metido ese hecho, utilizadas por el constituyente reformista en los artículos 16 y 19 de la ley fundamental para señalar los requisitos del libramiento de la orden de aprehensión y del auto de vinculación al proceso. Como se recordará, en el dictamen del Decreto reformatorio se apuntó que la sustitución de la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado por las anteriores expresiones, tenía la finalidad de reducir el nivel de prueba necesario para la emisión de dichas determinaciones, toda vez que era excesivo el estándar probatorio hasta entonces utilizado. Al respecto, se cuestionó por la Academia y el Foro esta vaga redacción, así como el empleo del verbo establecer cuyos significados son: 1) tr. fundar, instituir, hacer de nuevo. Establecer una monarquía, una orden; 2) Ordenar, mandar, decretar; 3) prnl. Avecindarse o fijar su residencia en alguna parte; 4) Abrir por su cuenta un establecimiento mercantil o industrial. Consultado el diccionario de sinónimos, encontramos para el verbo establecer: instituir, instalar, poner, asentar, disponer, construir, fijar, abrir, crear, alzar, edificar, plantar, erigir, formar, organizar e instaurar. Como se podrá advertir, ninguno de estos significados proporciona un sentido inteligible a la expresión datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito ni menos aun refleja una nueva y menor exigencia probatoria para la emisión de la orden de aprehensión y el ahora auto de vinculación al proceso, como lo indica el dictamen referido. De igual manera, a propósito de la reforma constitucional, nos preguntamos si esa disminución del nivel de prueba afectaría la plenitud de todos los elementos constitutivos del delito, que se exigían antes de la reforma, esto es, tipicidad (mediante la comprobación del cuerpo del delito, que consideraba sólo la acreditación de los elementos objetivos-externos y, en su caso, los normativos) antijuridicidad y culpabilidad (mediante la exigencia de la probable responsabilidad del inculpado), o únicamente la cantidad o intensidad de prueba requeridos en torno a dichos elementos. Como es de advertirse, el proyecto no supera esa deficiente redacción utilizada en el texto constitucional, pues continúa utilizando el verbo establecer para referirse a la intensidad de la prueba, cuestión que repite al definir mediante el artículo 211, Dato de prueba: …la referencia al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez de juicio oral, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente para establecer que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. En efecto, las pruebas o datos de prueba no pueden “establecer” que se ha cometido un hecho cualquiera. Menos aún “establecen los elementos objetivos o externos, subjetivos y normativos, según lo requiera la descrip-


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ción típica”. En todo caso esos datos demuestran, acreditan o prueban en mayor o menor medida la actualización de ese hecho en un tiempo y lugar determinados. Lo anterior nos deja ante la misma incertidumbre que nos provoca el texto constitucional, pues como ya se apuntó, dicho verbo no refleja la cantidad o intensidad de prueba requerido, mayor o menor que el que era exigido mediante la acreditación del cuerpo del delito,6 problema que por cierto ya había resuelto la Primera Sala de la SCJN, mediante la tesis 1ª/J.57/2004 de rubro “Orden de aprehensión. Para su libramiento no es necesario acreditar en forma plena el cuerpo del delito”. Lo que sí esclarece es el contenido de la expresión datos que establezcan que se ha cometido un hecho delictivo en cuanto a cuáles son los elementos de la descripción penal que requieren esas determinaciones, pues la norma propuesta apunta que son “los elementos objetivos o externos así como los subjetivos y normativos, según lo requiera la descripción típica”. Es decir, se refiere a todos los elementos del tipo penal según la doctrina neoclásica mezgeriana, mismos elementos que reconoce nuestro actual código procesal federal como componentes del tipo, pero que para efectos de tener por acreditado el cuerpo del delito excluye a los elementos subjetivos específicos, según se desprende de la lectura de su artículo 168. Esto es, paradójicamente la reforma pretendió disminuir la exigencia de prueba para el libramiento de la orden de captura y para el dictado del auto de formal prisión, ahora de vinculación al proceso, y en este aspecto lo aumenta. Así pues, consideramos que el proyecto no satisface su función de reglamentar y precisar la intensidad o cantidad de prueba requeridos para el dictado de la orden de aprehensión y del auto de vinculación a proceso. El proyecto también omite incorporar el juicio provisional y probable de que la conducta actualizada por el imputado sea antijurídica y culpable, en el que se constate de manera probable la realización dolosa o culposa de la conducta actualizada y mediante un juicio negativo provisional la ausencia de causas de licitud y excluyentes de responsabilidad. Requisitos estos 6 Por el contrario en el Proyecto del Conatrib, sí se subsana esa redacción al establecer en el numeral 186. “1. El juez, a solicitud del ministerio público, puede ordenar la orden de aprehensión de una persona cuando: a) se ha presentado denuncia o querella de un hecho que el código del Estado señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el inculpado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que existe un hecho delictivo cuando los datos de prueba revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, así como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de que se trate lo requiera; y…”.

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últimos que sí exige, al menos, el auto de vinculación a proceso entre cuyos requisitos, según lo dispone la fracción III del artículo 362 del proyecto que se comenta, se encuentra el de que “no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito”. En las anteriores circunstancias, técnicamente sería dable ejercitar la acción penal y librar una orden de aprehensión a pesar de que no se hubiera constatado de manera provisional y a nivel de probabilidad que la conducta atribuida al imputado hubiere sido cometida con dolo o culpa, o con dolo cuando la figura típica en cuestión sólo admita esta forma de realización, o a pesar de estar demostrada plenamente una causa de licitud o excluyente de culpabilidad. No debemos olvidar que a diferencia de lo que pudiera acontecer en otras latitudes, en la tradición jurídica mexicana tiene, por fortuna, una destacada importancia la garantía de la debida fundamentación y motivación, elevada a rango constitucional desde la Constitución de 1857 y que ello obliga también al legislador a redactar de manera clara y asequible las normas, de tal manera que el órgano jurisdiccional en la praxis ante un acervo probatorio relacionado con determinada conducta pueda decidir sin dificultad si satisface o no los requisitos que contempla la norma: en el caso que nos ocupa si se encuentran o no satisfechos los requerimientos para la emisión de la orden de captura y el auto de vinculación al proceso. Claridad de la cual carecen los preceptos en comento. Hacemos votos para que estos aspectos que hemos destacado sean subsanados en aras de un ordenamiento procesal penal no sólo innovador, sino respetuoso de los principios inherentes a un Estado democrático de derecho y a nuestras más enraizadas tradiciones jurídicas, más aun cuando lo aquí propuesto no riñe con las innegables bondades del nuevo modelo acusatorio procesal penal.

LAS DENOMINADAS ETAPAS INTERMEDIA Y DE JUICIO EN EL PROCESO PENAL ORAL ACUSATORIO Marco Antonio Díaz de León* Sumario: I. Prolegómeno. II. Fuentes de la Reforma constitucional de 2008. III. Esencias y ventajas del proceso oral acusatorio. IV. Estructura conceptual del proceso oral acusatorio. V. La fase intermedia o de preparación del juicio oral. VI. La fase de juicio oral.

I. Prolegómeno Por decreto del 17 de junio de 2008 se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo modificaciones sustanciales a las formas de enjuiciar penalmente. Afortunadamente para el proceso penal no se tocaron aspectos esenciales relacionados con las formalidades esenciales contempladas, por ejemplo, en los artículos 14 y 16 —párrafo primero— constitucionales. En virtud de la citada reforma, en el nuevo proceso penal acusatorio y oral se han ratificado las normas constitucionales adjetivas protectoras de la seguridad jurídica que debe otorgar el Estado, así como su poder de jurisdicción, como lo establece el artículo 17 constitucional. Ante la supuesta ineficacia del proceso con sistema mixto, con preponderancia hacia el inquisitivo, el enjuiciamiento oral acusatorio, adversarial con igualdad entre partes, no sólo se tradujo en una expectativa de mejor justicia para la sociedad y el individuo, sino que de plano se estableció en la Reforma constitucional en materia penal de 2008, en su artículo 20, y si bien aparecía ya recogido tácitamente en el anterior artículo 20 —aún vigente hasta en tanto no entre en vigor dicha Reforma— la realidad es que * Profesor de derecho procesal penal en la UNAM, en el Inacipe, en el Instituto de Capacitación Profesional de la PGJDF. Honoris Causa del Posgrado de la Universidad Autónoma de Tamaulipas. Miembro de número y coordinador de la Comisión de Derecho Procesal Penal de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 227

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MARCO ANTONIO DÍAZ DE LEÓN

implícitamente también se contempla en el texto del artículo 17 constitucional, igualmente reformado. Implementar tal sistema para promover la justicia penal ha sido y es, todavía, fruto de una evolución social, democrática y legislativa donde se ven impulsos deseosos de un hipotético progreso de la sociedad y del gobernado, de los poderes estatales, de partidos políticos, de diputados y de senadores mediante el logro de este cambio de enjuiciamiento. Dicha reforma constitucional es muestra fehaciente de democracia, de voluntad popular y de decisión gubernamental; puso en marcha la decisión política de los poderes Ejecutivo y Legislativo que finalmente, con poca objeción, lograron el objetivo político-criminal de modificar la Constitución, al ponerse de acuerdo al respecto los congresistas de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos, el 28 de febrero de 2008.1 Con independencia de los contenidos sustantivos o adjetivos penales que contiene tal Reforma, lo políticamente relevante, es en sí mismo el afán de renovarse en la lucha contra el delito, así como el hecho sobresaliente de la propia Reforma, como resultado de una gestión democrática del gobierno actual, que supo lograr el nada fácil consenso y la adhesión de partidos políticos en general, de diputados y de senadores de las cámaras relativas. Además, indiscutiblemente, también son de destacarse la materia y los artículos de la Reforma, respecto de lo que, lógicamente, hoy todavía es temprano para fundar una opinión dialéctica: aparte de los comentarios que aquí haremos, pues serán la historia y los especialistas quienes, después de que entre en vigor en el fuero federal y en el Distrito Federal, darán nota de fondo sobre la secuela de su adecuación práctica en la justicia penal, sobre sus aciertos o aun acerca de sus posibles errores. De esta manera emerge a la positividad la aludida reforma constitucional de 2008, como acto soberano del Congreso constituyente permanente 1 “…Por lo anteriormente expuesto y fundado, y con la finalidad de poder avanzar en la ejecución del sistema procesal penal acusatorio en nuestro país, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública, y de Estudios Legislativos, Segunda aprueban la modificación hecha por la Cámara de Diputados, y para los efectos del artículo 135 constitucional someten a consideración de esta Honorable Soberanía el siguiente: Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. “Único. Se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:…”.

LAS ETAPAS EN EL PROCESO PENAL ORAL ACUSATORIO

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(artículo 135 constitucional), como grado básico en que se fundamentará la creación de todo el derecho secundario penal relativo —de la Federación, del Distrito Federal y de las entidades federativas—, desde el momento que dicho legislador establece normas que regulan a toda la legislación ordinaria. II. Fuentes de la reforma constitucional de 2008 Lejos de las tendencias teórico-jurídicas o de las diversas concepciones sociológicas sobre la esencia del Estado o de sus elementos constitutivos —territorio, pueblo y gobierno—, como previo a todo ello, indudablemente, le es consubstancial in genere la idea de asociación de grupos políticos, de gobernados y gobernantes democráticamente electos, con necesidades de justicia y objetivos comunes requirentes de variadas tutelas del poder público, incluyendo la penal. México, como Estado, se vale de diversas situaciones legítimas, justificables —razón de Estado—, para mantener el poder y lograr sus objetivos establecidos en la Constitución. El propio poder político con solidaridad de fuerza es uno de los medios más indicados y efectivos en el logro de dichos fines —obviamente y acerca de la citada razón de Estado, pasando por alto aquí las sugerencias de Maquiavelo sobre el mal o buen uso del poder o de su abuso para afianzar el poder—. Ello, sin desconocer la importancia de la ordenación jurídica, pues, ésta, igualmente, además de coordinar y administrar, fortalece la razón de Estado mediante la coerción derivada del derecho penal y del poder político, constitucionalmente controlados. La aplicación represiva del derecho penal es necesaria para la existencia misma del Estado, de cualquier Estado incluyendo el mexicano; aunque, no obstante es la expresión más drástica del poder político del Estado, que corresponde al deseo de proteger a la sociedad de manera justa en casos extremos, que se tolera tal forma de sancionar, también es de considerarse que debe ser aplicado mediante política criminal que se base y parta de la legislación constitucional. Una de las principales medidas de política criminal con que cuenta México, como Estado, que sirve para garantizar los fines de evitar la venganza privada, preservar la paz social y su integridad soberana, es, sin duda, mantener fuerte y sin corrupción a la justicia penal, para que el pueblo y el gobernado crean en ésta y no se subleven contra aquél. Esto es, por muy variables o discutibles que puedan ser dichos fines, resultan prioritarios los que tienden a proteger la seguridad jurídica reflejada en importantes bienes que deben ser penalmente tutelados, no sólo en leyes

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secundarias, sino, en la ley básica: en la Constitución. Ésta está por encima de las restantes normas ordinarias, que, por deber ser, aquélla habrá de ser observada obligatoriamente en todas éstas (artículos 41 y 128 constitucionales). Quiere decir que la norma constitucional no corresponde sólo al enfoque normativo y positivista que la concibe en forma pura como creación de la voluntad y del poder del Estado, con independencia de lo social y de la axiología, sino que encuentra su génesis, deberá encontrarla, siempre — so pena de caer en la arbitrariedad—, en los fenómenos empíricos que se producen en la sociedad como fuente real del derecho que la justifiquen, pero además con soporte moral que legitime su creación como poder de la nación de que se trate; si no fuera así, si la norma constitucional se creara por influencias externas o sólo formalmente por la voluntad del Estado, de seguro abusará del poder, caerá en el despotismo, entendido este último en su forma puramente arbitraria.2 Si bien es cierto que, cualquiera sea la redacción del texto básico, siempre habrá la posibilidad de su posible trasgresión por las autoridades responsables, también lo es, como deber ser, que existen formas de enmendar y controlar los excesos de poder o violaciones que se le hicieran, por medios, como el amparo, las recomendaciones y aun con el juicio político que la propia Constitución ha establecido en sus artículos 102 apartado B, 107, 109 y 110. Indudablemente, la Reforma constitucional únicamente establece lineamientos genéricos respecto de los cuales ab initio no es posible en el fondo establecer su conveniencia o eficacia; es en las leyes secundarias donde habrá de detallarse su contenido, por lo que no cabe en esta materia constitucional expresarse en el sentido de suponer que en sí misma constituye un riesgo de abuso de poder, por lo cual se le descalifique. Como quiera que sea, la citada Reforma tiene como fondo regular y aplicar justamente y mejor el ius puniendi, ese derecho sustantivo lesivo en extremo y que destruye los derechos humanos de aquellos a quienes se les impone; por ello requiere de reglas procesales adecuadas para implementarla con justicia en un fallo definitivo. Es decir, el ius puniendi requiere de un tratamiento adjetivo especial — hoy por medio del proceso oral—, pues es palpablemente la manifestación más peculiar del poder político, deliberadamente presentado como menos2 Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, trad. de Vicente Herrero, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 21: “que no reconoce límites al ejercicio del capricho personal del gobernante. El déspota lanza sus mandatos y prohibiciones según decide su voluntad libre y sin restricciones”.


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cabo penal de los derechos humanos del gobernado, y que constitucionalmente se actúa mediante debido proceso y la ejecución forzada de las penas o de las medidas de seguridad. Los fines que persigue el Estado, con el ius puniendi, son los de proteger bienes jurídicos penalmente tutelados. Esto es, con el fin de evitar la venganza privada, y por representar las penas y las medidas de seguridad los modos más drásticos y violentos de la coacción jurídica, el orden constitucional, por voluntad democrática del poder constituyente, estableció en nuestro país un sistema de enjuiciar penalmente basado en los principios oral, acusatorio y adversarial con igualdad entre partes. III. Esencias y ventajas del proceso oral acusatorio Indudablemente, el sistema de proceso oral acusatorio tiene diversos fines que le sostienen como forma de hacer justicia y que tratan de garantizar su devenir político criminal dentro del esquema constitucional que le dio origen. Éste plantea teleológicamente diversos principios que, concatenados entre sí, coinciden básicamente en propiciar la imparcialidad —en la procuración e impartición— y la equidad —entre las partes—. Para explicar a fondo el significado procesal de cada uno de esos principios, sería necesario contar con mayor espacio del que se dispone en este artículo; sin embargo, es posible hacer aquí una somera síntesis de su teleología con el fin de plantear, como corresponde, el tema central de la etapa intermedia del proceso oral acusatorio. Para ello, debemos partir, nuevamente y ahora desde un punto de vista diferente al antes planteado, de la materia sustantiva que justifica la existencia del proceso; del requerimiento insustituible del ius puniendi; de que la aplicación represiva del derecho penal es necesaria para la existencia misma del Estado, de cualquier Estado incluyendo el mexicano; de que no obstante es la expresión más drástica del poder político del Estado, correspondiente al deseo de proteger a la sociedad de manera justa en casos extremos, se tolera tal forma de sancionar, y de que también es de considerarse que debe ser aplicado mediante política criminal que se base y parta de la legislación constitucional, como en el caso que nos ocupa, el proceso oral derivado de la Reforma establecida en el decreto del 17 de junio de 2008. Significa, dentro de este estricto sentido, que la sociedad políticamente organizada sólo se concibe con apoyo en la positividad de la ley penal, es decir, si se piensa que en casos relevantes para esta clase de normatividad cada gobernado, gozando de sus potestades jurídicas, al mismo tiempo,

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debe respetar las establecidas a los demás, bajo la amenaza de sufrir una pena o una medida de seguridad. Empero, las penas o las medidas de seguridad son medios idóneos establecidos para menoscabar bienes jurídicos a quienes cometan delito. Estos medios de menoscabar varían de naturaleza e intensidad aflictiva, según la culpabilidad, la acción, condición o calidad del sujeto a quienes se impongan. Su finalidad es provocar ciertos males o vedar ciertas conductas, porque, aquí, de lo que se trata es de impulsar al infractor de la ley penal a comportarse o a impedir que se comporte, como lo establezca la norma, por medio del nullun crimen nullun poena sine lege, y del due process of law, esto es, el estricto apego de la ley penal en el desarrollo justo de la instancia criminal en que se actúe. Desprovisto el gobernado, por virtud de lo establecido en el artículo 17 constitucional, de la facultad de hacerse justicia por su propia mano, halla en el proceso penal oral acusatorio el instrumento idóneo para obtener la satisfacción de la justicia y de su interés legítimo por acto de la autoridad; por su lado, el Estado encuentra en tal proceso un medio idóneo y justo para aplicar el ius puniendi, evitando la impunidad y la corrupción, buscando la prevención del delito y, en suma, fortaleciendo la seguridad jurídica y la paz social. Consecuentemente, el tránsito justo de la pena o la medida de seguridad hacia el fallo definitivo debe hacerse mediante el debido proceso. La idea de proceso oral y acusatorio, como antes afirmamos, es naturalmente teleológica, pues sólo se explica por su fin. Este proceso tiene como fin principal que el derecho penal se aplique de manera imparcial, justamente, con respeto a las garantías individuales y con igualdad procesal entre las partes, sin que ninguna de éstas tenga prevalencia sobre la otra, como ocurría con el anterior proceso inquisitivo, donde el Ministerio Púbico, en muchos casos, estaba por arriba del inculpado. Se trata de un conjunto de reglas instrumentales que tienden a que los sujetos de la relación procesal actúen de acuerdo con los deberes, cargas e intereses de parte que tengan, a efecto de dirimir la situación jurídico penal sometida a la decisión del juzgador, para que éste sentencie con la mayor veracidad posible, con apego a la Constitución y a las normas procesales relativas. Así, no parece que en la actualidad se encuentre otro medio justicial mejor o con mayores ventajas que el proceso penal oral acusatorio para resolver con legalidad el cúmulo de pretensiones punitivas, defensas y excepciones correspondientes que en él se tramitan, aunque sin desconocer que se requieren de estudios adecuados para implementar técnicamente los fines y fundamentos citados —que subyacen en la Reforma constitucional penal de 2008—, en las leyes instrumentales secundarias cuya teleología no se verá


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menguada por el reconocimiento que en aquél se haga de las garantías individuales. Los contenidos teleológicos y ventajas de este proceso oral acusatorio son que sea pronto, imparcial, sin corrupción ni impunidad, con respeto a las garantías individuales, con intervención igualitaria de las partes y, por tanto, controversial, con suficientes e idóneos medios de probar y con facultades del juez para mejor proveer. IV. Estructura conceptual del proceso oral acusatorio

El Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, elaborado en la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación de la Secretaría de Gobernación, ciertamente, de forma democrática y con transparencia, ha sido dado a conocer en algunos foros académicos, a finales de 2010, para permitir hacerle comentarios sobre sus contenidos, como ha ocurrido por ejemplo en la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en el Inacipe, entre otros. Dicho Proyecto, en algunas de sus partes, se ajusta a la terminología del decreto de reforma constitucional del 17 de junio de 2008, aunque, también hay que decirlo, en otras no, por lo que resulta adecuado hacerle los siguientes comentarios: El artículo 164 del libro segundo —mal denominado “el procedimiento penal”, dado que se confunde a éste con “el proceso penal”— del citado Proyecto, establece cuál es la estructura del proceso oral que propone, de la manera siguiente: Artículo 164. El procedimiento comprende las siguientes etapas: I. La de investigación inicial, que abarca desde la presentación de la denuncia, querella o su equivalente hasta el ejercicio de la acción penal ante los tribunales correspondientes; II. La del proceso, que comprende las siguientes fases: a. La de control previo, que comprende desde que el imputado queda a disposición del juez de control, hasta el auto que resuelva sobre la vinculación a proceso; b. La de investigación formalizada, que comprenderá desde el auto de vinculación a proceso hasta el vencimiento del plazo para formular la acusación; c. La intermedia o de preparación del juicio oral, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio oral; d. La de juicio oral, que comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la emisión de la sentencia que pone fin al proceso; y

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III. La segunda instancia, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los medios de impugnación.

Desde luego, y como más adelante comentaremos, la estructura y la terminología empleadas en el citado libro segundo, así como la señalada en el aludido artículo 164, son equivocadas, toda vez que no corresponden al vocabulario científico perteneciente al derecho procesal, además son contrarias a lo establecido en la Constitución y en la citada Reforma constitucional hecha mediante decreto del 17 de junio de 2008, en materia adjetiva penal. Como toda ciencia, el derecho procesal y, más aún, los códigos donde se determina su positividad, deben expresarse con la terminología técnica y congruente que le pertenece. Lo contrario, redactarlos con lenguaje turbio e incoherente, propicia no únicamente confusión de sus preceptos y principios, sino, peor aún, corrupción, injusticia y anarquía; lo procedente es, pues, corregir las expresiones equivocadas. Es frecuente en la asignatura adjetiva, para quienes no son especialistas de la materia, la confusión entre las figuras de “proceso”, “procedimiento” y “juicio”, promiscuidad que impide el tratamiento y avance adecuado de la ciencia procesal, debido a la ignorancia de la disciplina y al empleo anárquico de sus conceptos técnicos.3 El proceso es un conjunto de actos procesales continuos y ligados entre sí, como una relación jurídica, por virtud del cual el Estado ejerce el poder de jurisdicción con objeto de resolver los litigios o relaciones de derecho —v. g., penal— sometidos a su decisión. Es un método de debate por el cual se demuestra la verdad o falsedad, la procedencia o improcedencia, de las pretensiones sometidas al conocimiento del juzgador en la instancia. Es el conjunto de reglas de derecho por virtud de las que el Estado aplica su potestad soberana de resolver litigios, de manera ordenada, coherente, pero, sobre todo, de manera justa e imparcial. El proceso, pues, es una serie de actos concatenados que como un todo se desarrollan, progresivamente, para llegar a su fin natural, que es la sentencia definitiva con calidad de cosa juzgada y resolutoria del litigio o, en su caso, del delito. Dichos actos procesales entrañan una relación jurídica, consistente en el conjunto de ligámenes, de vinculaciones que la ley establece entre los sujetos de la relación procesal. Demanda, contestación, consignación, declaración preparatoria, auto de vinculación, instrucción, desahogo de prueba 3 Cfr.

Díaz de León, Marco Antonio, La prueba en el proceso laboral, México, Porrúa, 1990.


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y sentencia, son actos que según el proceso de que se trate, constituyen la expresión externa de tal relación, que se da entre las partes y el juez. Los mencionados actos concatenados conforman una unidad que se deriva del fin que persiguen: la cosa juzgada y, por virtud de ésta, la protección de un derecho subjetivo elevado a pretensión jurídica, la actuación del derecho material, la paz social, etcétera. De esta forma, el proceso es el todo; consta de procedimientos, y éstos, a su vez, se conforman con actos: manifestaciones de voluntad que sirven para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en el caso, de índole procesal. Así pues, en el ámbito de la ciencia procesal, el procedimiento es un conjunto coordinado de actos procesales que sirven para la obtención de un fin determinado dentro del proceso: v. g., el auto de vinculación.4 Nuestro derecho procesal penal distingue entre proceso, procedimiento y juicio, como sustento conceptual del sistema adjetivo constitucional que permite metodizar la asignatura, vigente a partir de la Reforma de 1993 y reiterado en la de 17 de junio de 2008, ya que antes de éstas, la fracción I del artículo 20 constitucional indicaba, in genere:5 “I. En todo juicio del orden criminal tendrá el acusado las siguientes garantías:…”. Efectivamente, a partir de la Reforma establecida en el D.O.F. del 3 de septiembre de 1993, el artículo 20 establece: “En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías:”. La reforma constitucional del 17 de junio de 2008 recoge estos avances científicos en los párrafos III, IV, V, VI, VII y IX del artículo 16 constitucional, al mencionar, en éstos, actos procesales —no procedimientos; o sea, alude a manifestaciones de voluntad de autoridad, de juez, en su caso, de Ministerio Público, que sirven para crear, modificar o extinguir situaciones jurídico-procesales—, al referirse a: La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión... [III]. …poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público… [IV]. …el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder [V]. …el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley [VI]. 4 Cfr.

Díaz de León, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal, México, Porrúa,

1986. 5 Cfr.

Díaz de León, Marco Antonio, “El proceso oral penal en la reforma constitucional de 2008”, Multidisciplina, Revista de la Facultad de Estudios Superiores Acatlán, México, UNAM, núm. 1, tercera época, octubre-noviembre de 2008, pp. 65-80.

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La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale… [VII]. …El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito… [XI].

El párrafo IV del artículo 17 expresa: “Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”, aludiendo, así, no al “procedimiento” en singular, confundiéndolo con el “proceso”, sino a “los procedimientos” de éste, pues, en efecto, el proceso consta de procedimientos y, éstos, a su vez, se forman con “actos” procesales. El párrafo III del artículo 19 indica: “La ley determinará los casos en los cuales el juez podrá revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso”; o sea, habla de “proceso” como un todo, sin referirse a sus partes que son los “procedimientos”. Asimismo, los párrafos V y VI del artículo 19, respectivamente mencionan que Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue… Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal.

Se cita así, pues, al proceso en su conjunto, y no a alguno de sus procedimientos, ni tampoco confundiéndolo con alguno de sus actos, como el juicio. El artículo 20 alude en su párrafo primero que “El proceso penal será acusatorio y oral...”; añade en la fracción I de su apartado A: “I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos…”; en la VI dice: “Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra…”; en la VII señala: “Una vez iniciado el proceso penal…”. De lo antes visto se concluye que el léxico sistémico empleado en las disposiciones de la Reforma constitucional de 2008 es adecuado al saber científico del derecho procesal penal. La citada lexicología procesal constitucional se ve reflejada y congruente con los preceptos del libro primero (Disposiciones generales) del citado Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales.


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Sin embargo, el libro segundo de este Proyecto, denominado: “El procedimiento penal”, es equivocado y trastoca los conceptos técnicos procesales y de la Constitución Política, estructurados congruentemente sobre la idea del proceso penal como un todo que tiende al fin de esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen (como lo prevé el citado artículo 20). Este libro segundo viola la terminología técnica de la carta magna, puesto que se refiere ya no a “proceso” penal —como un todo que sirve a esclarecer los hechos—, sino a un segmento de éste, al “procedimiento”, tergiversando los conceptos constitucionales de estas figuras, provocando confusión e inseguridad jurídica. Luego, con mayor desorientación, en el Proyecto se alude, en el capítulo primero, título I, del libro segundo, a las “Etapas del procedimiento”, obnubilando al “proceso”, al confundirlo no sólo con el “procedimiento”, sino que a los “procedimientos” propiamente dichos se les denomina “etapas” (término promiscuo, ajeno a la terminología procesal y a nuestra legislación), para luego reafirmar esta contradicción constitucional al seguir hablando en el artículo 163 de “Las etapas del procedimiento penal”, para después, intrincar aún más en la fracción II, al señalar ésta que “el proceso comprende las siguientes fases”. Estas incongruencias hacen que el referido Proyecto no únicamente sea inconstitucional en el estricto sentido de ser contrario a la conceptuación constitucional —al no ajustarse a los criterios técnicos de la Reforma de 2008—, sino que provoca inseguridad en el proceso. El artículo 164, al hablar de “fases”, de “etapas”, vulnera la aludida terminología constitucional en materia procesal penal, dado que ésta no contempla semejantes figuras; basta analizar la fracción II de este artículo para constatar tal equivocación, pues refiere, erróneamente, que el proceso comprende las siguientes “fases”, incorporando así, fuera de la Constitución, a más de las “etapas”, a las “fases”, con la añadidura de que de éstas se dice inadecuadamente que pertenecen al “proceso” y ya no al “procedimiento penal” señalado en el artículo 164. Además, el inciso d) de esta fracción II ya no habla de etapas ni de fases, sino que ahora, en forma descendente, se refiere al “juicio”, pero confundiéndolo con el procedimiento relativo al establecer, que “el mismo comprende desde la radicación del juicio hasta la emisión de la sentencia, y agrega que pone fin al proceso”. Al efecto, debe considerarse que el juicio no se radica, sino que se juzga y se da en el cerebro del juez. Como consecuencia, el resto de los capítulos del libro segundo son promiscuos en su nomenclatura, todo lo cual provoca mixtura de términos

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equívocos en los que por tanto no es posible establecer unívocamente un sistema que señale en qué procedimiento se hallaría cada acto del proceso, en la investigación, postulación o conclusión de la instancia. Todos estos yerros del libro segundo, con independencia de que por ser en sí mismos erróneos deben ser modificados en el Proyecto, resultan contrarios al lenguaje procesal de la Constitución, por lo que deben sustituirse y, en su lugar, establecer el sistema de justicia penal coherente que prevé la Constitución sobre la base de los conceptos de proceso, procedimiento y juicio. Así, pues, no es aconsejable sostener tales contradicciones con la terminología constitucional, dado que es antitética a la ciencia del derecho procesal penal, por lo que lo prudente es que se adecue a ésta, excluyendo la equivocada conceptuación de “fases”, “etapas”, “juicios”, etcétera, que equivocadamente prevé el Proyecto procesal penal federal. Al apartarse dicho Proyecto del texto de la Constitución, se estima deben suprimirse las ilícitas expresiones del libro segundo en comento, pues sus conceptos enturbian la justicia penal y provocan incerteza jurídica. El lenguaje incongruente utilizado en el libro segundo no sólo es dañoso a la justicia mexicana, sino que es jurídicamente inentendible y por ello, con tales yerros dolosos, no debe ser legislado el mencionado Código, por lo que debe ser restaurado el libro segundo y ser sustituido por otro que no conlleve a la inseguridad jurídica. Lo procedente es que el Proyecto se enmiende, eliminando el libro segundo y, en su lugar, se redacte otro de acuerdo con el texto de nuestra Constitución Política del país. V. La fase intermedia o de preparación del juicio oral Desde luego, los criterios que a continuación daremos sobre las etapas intermedia y de juicio oral toman su antecedente directo del mencionado Proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales, que ha sido ya materia de algunas consideraciones. La llamada etapa intermedia, de acuerdo con los artículos 164 y 428, está planteada con la idea de establecer lo que en teoría general del proceso corresponde al procedimiento de instrucción; éste —distinto al de la etapa intermedia—, comprende a la prueba y, por tanto, asume a su vez los actos del ofrecimiento, de admisión y de desahogo de pruebas principalmente, ya que la valoración se realiza en otro subsecuente procedimiento que se contempla en el juicio, donde, en efecto, se hace una justipreciación de los medios probatorios con objeto de determinar qué hechos se tienen por probados, para


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luego ver que se aplique a éstos el derecho correspondiente en la sentencia definitiva, trámite que difiere de la mencionada etapa intermedia en la que, normalmente, no se desahoga prueba. Así, el citado artículo 428 indica: La fase intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio oral; esta fase iniciará con la formulación de la acusación. Al ofrecer las pruebas, las partes deberán precisar el objeto de las mismas.

En primer lugar, debe hacerse notar lo incongruente de este artículo al llamar “fase intermedia”, a lo que el artículo 164 denomina “etapa intermedia”, resultando así una confusión que provoca ilegalidad, pues se confunde a la “fase” con la “etapa”. Así, conforme al artículo 428, la mal denominada fase intermedia tiene por fin algunas actuaciones propias del procedimiento de instrucción, o sea el ofrecimiento y la admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio oral. Sin embargo, esta enunciación no es observada en el capítulo IV relativo a la citada fase intermedia, al incorporársele una serie de situaciones engorrosas e ilógicas que francamente lo hacen no sólo confuso, sino que producen inseguridad jurídica y corrupción en este proceso oral acusatorio. En principio, se establece que esta fase se inicia con la formulación de la acusación, que será el fundamento para someter a juicio al imputado por parte del Ministerio Público, la cual debe contener de forma “clara y precisa” lo siguiente, como lo indica el artículo 429: II. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su calificación jurídica; III. La relación de las circunstancias calificativas de la responsabilidad penal que concurrieren; IV. La comisión o participación concreta que se atribuye al acusado; V. La expresión de los preceptos legales aplicables; VI. Los medios de prueba que el ministerio público pretende presentar en el juicio, la prueba anticipada que se haya desahogado en la fase de investigación; VII. El monto de la reparación del daño; VIII. La pena hipotética a imponer; IX. Los medios de prueba que el ministerio público pretende presentar para la individualización de la pena;

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La acusación sólo podrá formularse por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica, la cual deberá hacerse saber a las partes.

Acto seguido, presentada la acusación por el Ministerio Público, el juez de Control ordenará su notificación a las partes y las citará a la audiencia intermedia, según lo refiere el artículo 430. Después se ordena que al acusado y a la víctima se les entregue copia de la acusación y se pondrán a su disposición los antecedentes acumulados durante la investigación. Esta situación es contraria al sistema del proceso oral y acusatorio, porque se pasa por alto que con anterioridad se dictó, por la autoridad judicial indicada, el auto de vinculación que es el antecedente constitucional para la etapa intermedia, esto es, en la “acusación” el Ministerio Público puede efectuar una calificación jurídica distinta a la hecha por el juez de control en el mencionado auto de vinculación, como lo señalan los artículos 429, último párrafo y 445, fracción III del Proyecto en cita. Es decir, si primeramente en la audiencia inicial, según el artículo 407 fracción III, el Ministerio Público formuló la imputación comunicando al imputado “que desarrolla una investigación en su contra respecto de uno o más hechos que la ley señala como delito, así como la probabilidad de que aquél lo cometió o participó en su comisión”, y además, en presencia del juez y del imputado, expone “verbalmente en qué hace consistir el hecho que la ley señala como delito que se le imputa, la fecha, lugar y modo de su comisión, y en qué hace consistir la intervención que le atribuye al imputado en ese hecho, así como el nombre de su acusador…”, pudiendo el juez “de oficio o a petición del imputado o su defensor, solicitar las aclaraciones o precisiones que considere convenientes respecto a la imputación formulada por el ministerio público”. De todo lo anterior se deduce que, siendo el proceso oral un proceso entre partes, que deja atrás el sistema inquisitivo donde imperaba unilateral y parcialmente la voluntad del representante social, no cabe que éste, después de la citada imputación, pueda variarla, ad libitum, modificando la tipificación —calificación jurídica de los hechos delictivos— atribuidos en dicha imputación, pues se supone que en el proceso oral se salvaguardan los principios adversarial, acusatorio y de inocencia y con ello, como lo indicaron los diputados en el Palacio Legislativo de San Lázaro en la sesión del 10 de diciembre de 2007: “se facilita la investigación y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusación”.


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Precisamente, el auto de vinculación, según el artículo 409,6 tiene como requisito esencial que se hubiera formulado la aludida “imputación”, pues considera y detalla jurídicamente los hechos tipificados como delito, y la probabilidad de que el inculpado hubiere intervenido en ellos, por lo cual no se debe modificar esta resolución a criterio del representante social, dado que, en todo caso, el juez de control, de haberlo considerado jurídicamente necesario, pudo reclasificar los hechos, o sea “no admitir alguno de ellos u otorgarles libremente una calificación jurídica distinta a la asignada por el ministerio público”, siendo además que tal resolución quedó a expensas de las impugnaciones de las partes, causando así estado, y de que siendo oral y acusatorio este proceso, con ello habría quedado cerrada algo así como la litis del proceso penal, todo lo cual no tendría por qué ser materia de otra “acusación” y pretensión punitiva por parte del Ministerio Público, como inconstitucionalmente lo establece el artículo 429, donde el representante social formula la “acusación” requiriendo la apertura del juicio, lo que con ello se desestima el auto de vinculación que fuera objeto de otro procedimiento como el de la “etapa de investigación”, respecto del cual se dio garantía de audiencia al imputado, así como la intervención del propio Ministerio Público y de la víctima u ofendido por el delito. Esta discrepancia procesal entre el auto de vinculación y la inentendible nueva “acusación del Ministerio Público” ponen en entredicho las aparentes bonanzas atribuidas al proceso oral, así como a las actuaciones de investigación realizadas por el representante social y a las juzgadas por el juez de control en el auto de vinculación. 6 Artículo 409. El juez decretará la vinculación a proceso del imputado siempre que se reúnan los siguientes requisitos: I. Que se haya formulado la imputación e informado de su derechos; II. Que de los antecedentes de la investigación expuestos por el ministerio público se desprendan datos de prueba que permitan establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Para los efectos de determinar la existencia del hecho que la ley señale como delito, se estará a lo previsto en el artículo 226 de este código; y III. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito. El auto de vinculación a proceso deberá dictarse por el hecho o hechos que fueron motivo de la imputación, pero el juez podrá no admitir alguno de ellos u otorgarles libremente una calificación jurídica distinta a la asignada por el ministerio público misma que deberá hacerse saber al imputado para los efectos de su defensa. El proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un hecho delictivo distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

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¿De qué sirve entonces el auto de vinculación? ¿Cuáles fueron sus efectos procesales y constitucionales por cuanto a la materia sobre la cual se va a fincar el proceso en la etapa de juicio? ¿Puede la ley procesal secundaria sobre proceso oral, etapa intermedia, pasar por encima del artículo 19 constitucional? Si finalmente la etapa intermedia de la acusación puede no coincidir con el auto de vinculación, dadas las condiciones y requisitos que ya vimos establece el artículo 429, ello genera no sólo una falta de certeza procesal y una inseguridad de justicia adversarial entre partes —al regresar al sistema inquisitivo—, sino que hace perder la base y fundamento constitucional de este proceso oral de carácter acusatorio en su etapa o, si se prefiere, en su fase intermedia. No sólo no se justifica esta parte de la fase intermedia, sino que es contraria al debido proceso, a las garantías de legalidad, de audiencia y defensa, consagradas en los artículos 14, 16 y 20 constitucionales. Es decir, al reabrirse la “acusación” sobre algo ya juzgado y resuelto por el juez de control en el auto de vinculación, se viola el párrafo primero del artículo 19 constitucional, que indica que en dicho auto se establezca: “el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”, sin descuidar que el párrafo cuarto del citado artículo 19 constitucional dispone que: “todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente”; más aún, esto está de acuerdo con la finalidad de la iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por los diputados César Camacho Quiroz, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Cárdenas Hernández y Faustino Javier Estrada González.7 7 (Palacio

Legislativo de San Lázaro; diciembre 10 de 2007.) “A las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, les fueron turnadas diversas iniciativas con proyecto de decreto que reforman los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dentro de las cuales destaca la siguiente: En sesión celebrada por la Cámara de Diputados del honorable Congreso de la Unión en fecha 19 de diciembre de 2006, los diputados César Camacho, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Cárdenas Hernández y Faustino Javier Estrada González, de los grupos parla-


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Esta nueva “acusación” de la fase intermedia es errónea y abre dudas en el proceso oral, puesto que inquisitivamente el Ministerio Público, según el artículo 429 del Proyecto, tiene que formular una “acusación” “clara”, “precisa”, “circunstanciada” y además “específica” de los hechos atribuidos, en modo, tiempo y lugar, así como determinar su calificación jurídica, (implicante de un verdadero juicio de tipicidad) que pese a que eso lo hubiera realizado ya el juez de control en el auto de vinculación conforme al artículo 19 de la carta magna, de nueva cuenta se autoriza al representante social a formular otra acusación, dividiendo y pasando por alto así el análisis constitucional efectuado por dicho juez en el referido auto. Si la fase intermedia está planeada para ofrecer y admitir pruebas, ello debe hacerse pertinentemente conforme a lo establecido en el artículo 16 constitucional, o sea en relación con los hechos de la “denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”, que fueron considerados y sancionados por el juez de control en el auto de vinculación sobre “el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”, de conformidad con el citado artículo 19 de la Reforma constitucional hecha mediante decreto de 17 de junio de 2008. Constitucionalmente, la fase intermedia debe partir tomando como base el auto de vinculación y no dividir el análisis del juez de control, entre lo que se formula en éste y en la llamada nueva “acusación”, la cual hace perder la seguridad jurídica del proceso penal oral, puesto que se produce una innecesaria bifurcación de situación de la acusación que plantea el Mimentarios de los partidos Revolucionario Institucional, Acción Nacional, de la Revolución Democrática y Verde Ecologista de México, respectivamente, presentaron la iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Iniciativa presentada por los diputados César Camacho Quiroz, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Cárdenas Hernández y Faustino Javier Estrada González. De acuerdo con la propuesta que formulan, la persona que es vinculada a un proceso puede conocer los medios probatorios que el Ministerio Público considera que le incriminan para preparar adecuadamente su defensa ante un juez y, al mismo tiempo, tiene la garantía que toda medida cautelar será decretada y controlada también por un juez, permitiendo que el costo del acceso a la jurisdicción no sea la prisión preventiva, pues al disminuir las exigencias probatorias para dar intervención al juez, se facilita la investigación y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusación”.

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nisterio Público y que habrá de resolver, de nueva cuenta, el juez de control, como lo señala el artículo 445,8 con una serie de contenidos que por principio de legalidad vinculan nuevamente al juzgador de control a resolver otra vez sobre cada una de estas circunstancias, fundada y motivadamente, que conlleva inclusive no sólo a poner en tela de duda a la tipicidad considerada en el auto de vinculación, (dado que aún los hechos pueden modificarse, o sea como lo establece la fracción III del precitado artículo 445 materia de la acusación, inclusive la calificación jurídica de los mismos, podrá ser distinta a la establecida en el auto de vinculación a proceso), sino que provoca inestabilidad procesal acusatoria que lejos de concordar con las supuestas ideas favorables que dieron los diputados promotores del juicio oral, más bien conllevan a establecer un sistema de justicia turbio y represivo que puede llevar inclusive a sentencias injustas o de impunidad, no apegadas a las consideraciones que hubiera hecho el juez de control en el auto de vinculación, ni sobre los medios de prueba que se vayan a desahogar o sobre los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que pueden diferir, como ya se vio, con lo establecido constitucionalmente en el citado auto de vinculación, lo cual es contrario al principio de que los jueces no pueden modificar sus propias determinaciones, menos aún —como en el caso—, las que ya hubieren causado estado. Todo ello permite vislumbrar una fase intermedia inconstitucional, tendente a obnubilar la justicia y a convertir al proceso oral en un medio in8 Artículo 45. Antes de finalizar la audiencia, el juez dictará la resolución de apertura de juicio que deberá indicar: I. El juez competente para celebrar la audiencia de juicio oral; II. Individualización de los acusados; III. La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; el hecho o hechos materia de la acusación, calificación jurídica del mismo, que podrá ser distinta a la establecida en el auto de vinculación a proceso o en la acusación; IV. Los acuerdos probatorios a los que llegaron las partes; V. Los medios de prueba que deberán desahogarse en la audiencia de juicio, la prueba anticipada; VI. Las pruebas que, en su caso, deban de desahogarse en la audiencia de individualización de las sanciones y de reparación de daño; VII. Las medidas de resguardo de identidad y datos personales que procedan en términos de este código; VIII. Las medidas cautelares que hayan sido impuestas al acusado; y IX. Las personas que deban ser citadas a la audiencia de debate. La resolución de apertura de juicio es irrecurrible. El juez de control hará llegar el auto de apertura al juez competente dentro de los tres días siguientes de haberse dictado y pondrá a su disposición los registros, así como al acusado.


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quisitivo, inseguro y riesgoso para las garantías individuales del inculpado, cuando así se piense que procede, o de impunidad a culpables cuando así se considerare, todo ello en busca de tutelar intereses parciales, no los bienes de la vida que protege el ius punendi, ni los derechos fundamentales del gobernado en materia penal, tampoco las prerrogativas adjetivas que rigen en el due process of law aún en el de los americanos. Nada de esto es adecuado ni menos apegado a la menor lógica procesal que viene desde el derecho romano, germano y canónico que nutrieron y nutren a casi todo el mundo, con excepción del common law que sigue con las reglas del obscuro medievo que aún persisten en Inglaterra y en Estados Unidos, donde propiamente se juzga por jurado popular y se cimenta la justicia en precedentes y jurisprudencias, no necesariamente en instituciones, ni en sistemas jurídico-procesales y penales, que por principio de legalidad dan el rigor que tiene el sistema romano, germano y canónico mencionado. Dicha fase intermedia no sólo se aparta de nuestras tradiciones de justicia ordenada y coherente que encuentran su base en el derecho español que trajeron los conquistadores, con las formalidades esenciales del debido proceso, sino que de manera abierta y encubierta, además, se pretende trasplantar un sistema verdaderamente ofuscado y absurdo que no llevará necesariamente a encontrar las tradiciones de justicia que acomodan al pueblo de México, que se ve menguado así en sus derechos y se le expone a riesgo de condenas inadecuadas, en su caso a la impunidad e ilegalidad, lo que igualmente afectará a las víctimas u ofendidos por el delito, que finalmente, a su vez, afectará a la paz social y al propio Estado. VI. La fase de juicio oral Esta fase del proceso oral corresponde al procedimiento conclusivo donde se desahogan las pruebas, se presentan los alegatos de las partes y el juez pronuncia sentencia definitiva, no sobre lo establecido en el auto de vinculación, sino sobre la aberrante y nueva acusación que formula el Ministerio Público. Esta etapa se orienta, sobre la base de la “acusación” del Ministerio Público, al desahogo de prueba y a la decisión de las cuestiones esenciales del proceso, indicando el artículo 446 del Proyecto en estudio que: “se realizará y asegurará la concreción de los principios de oralidad, inmediación, imparcialidad, publicidad, contradicción, igualdad, concentración y continuidad”.

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Significa que en esta fase de juicio se debate no la litis penal —pruebas y hechos tipificados como delito, de acuerdo al artículo 26—9 del auto de vinculación y en acatamiento del artículo 19 constitucional, sino, la ilegal “acusación” y pretensión formulada de nueva cuenta por el Ministerio Público en la fase intermedia, cuyos contenidos, “claros y precisos”, se contemplan en el artículo 429 del Proyecto. Quiere decir, que tal debate, intrínsecamente y de origen, lleva en sí mismo el sello de la ilicitud, pues en el mismo no se contempla lo resuelto por el juez de control en el auto de vinculación, según el artículo 455, que indica: “Una vez abierto el debate, el juez concederá la palabra al ministerio público y, en su caso, al acusador coadyuvante, para que expongan la acusación y una descripción sumaria de las pruebas que utilizará para demostrarla. Posteriormente, se ofrecerá la palabra al defensor, quien podrá exponer los fundamentos en que base su defensa”. Constitucionalmente, de acuerdo con el artículo 19 reformado mediante decreto de 17 de junio de 2008, “todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuera procedente”. Es decir, que será inconstitucional variar los hechos delictivos que ya han sido demostrados mediante prueba, señalados en el auto de vinculación cuya calificación jurídica —tipicidad—, ha causado estado, lo cual daría seguridad jurídica al proceso penal, en el caso oral, pues no es posible que establecida esta calificación —procesalmente,“litis”—, este objeto del proceso pudiera variar con posterioridad por decisión del mismo juez, cambiando otra vez los hechos, las pruebas y la tipificación de dichos hechos, que fueran ya materia del citado auto de vinculación como lo establece el párrafo primero de dicho artículo 19 constitucional, donde expresamente se indica que el auto de vinculación determinará el delito que se impute al acusado, o sea, al hablarse de delito lleva ya una calificación jurídica; además debe tomarse en cuenta que para llegar al auto de vinculación, antes hubo de haberse celebrado la audiencia de vinculación a proceso establecida en el artículo 405 del Proyecto, (donde el cumplimiento de la garantía de audiencia establece el debido proceso consagrado como garantía en el 9 Artículo 226. El hecho que la ley señala como delito implica la existencia de los elementos objetivos o externos, así como los normativos y subjetivos, según lo requiera la descripción típica. Se considerará la existencia de ese hecho, cuando obren datos de prueba que así lo establezcan.


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artículo 14 constitucional) en la que se formulara la imputación (pretensión punitiva) y, además, como establece el precitado artículo 405, que sobre ello el inculpado rindiera su declaración (fracción III), así como que el juez habría resuelto sobre la vinculación al proceso (fracción V), debiéndose tomar en cuenta que en el desarrollo de esta audiencia (artículo 407) el juez hizo saber al imputado de sus derechos, sobre el derecho a ofrecer pruebas, y todo ello en relación con la fracción IV del artículo 407. Dicha formulación de imputación consiste en la comunicación que el Ministerio Público hace al imputado en presencia del juez, de que se desarrolla una investigación en su contra de uno o más hechos que la ley señale como delito, esto es, hechos calificados jurídica y penalmente, así como la probabilidad de que hubiera intervenido en su comisión, señalando esta fracción como formalidad que el Ministerio Público en uso de la voz le exponga al imputado en qué consiste el hecho que la ley señala como delito que se le imputa, la fecha, lugar y modo de su comisión, en cumplimiento de las garantías de legalidad, audiencia y defensa que consagran los artículos 14, 16, 17, 19 y 20 constitucionales. En cuanto a la forma de esta fase de juicio, la misma se plantea en una audiencia que será oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de las partes, como en la recepción de los medios de prueba y, en general, en toda intervención de quienes participen en él, con las salvedades previstas en la ley. Las decisiones serán dictadas verbalmente, con expresión de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisión, pero su parte dispositiva constará luego en una acta del debate. El juez de juicio dirigirá el debate, autorizará las lecturas pertinentes, hará las advertencias que correspondan, moderará la discusión; impedirá derivaciones impertinentes, o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad o no resulten admisibles, sin coartar por ello el ejercicio de la investigación penal, ni la libertad de defensa. Recibido el auto de apertura a juicio oral indicado en el artículo 445,10 el juez procederá de inmediato a decretar lugar y fecha para la celebración 10 Artículo 445. Auto de Apertura de juicio. Antes de finalizar la audiencia, el juez dictará la resolución de apertura de juicio que deberá indicar: I. El juez competente para celebrar la audiencia de juicio oral; II. Individualización de los acusados; III. La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; el hecho o hechos materia de la acusación, calificación jurídica del mismo, que podrá ser distinta a la establecida en el auto de vinculación a proceso o en la acusación;

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de la audiencia de debate, la que deberá tener lugar no antes de quince días ni después de sesenta días naturales desde la notificación del auto de apertura del juicio, debiendo ordenarse la citación de quienes deban intervenir en ella. El acusado deberá ser citado por lo menos con siete días naturales de anticipación al comienzo de la audiencia. El día fijado para la audiencia de debate, observando el principio de publicidad, el juez la abrirá y verificará la presencia del Ministerio Público, del acusado y su defensor, del acusador coadyuvante si hubiese sido admitido, de los testigos, peritos o intérpretes que deban tomar parte en el debate y de la existencia de los medios de prueba que deban exhibirse en él y declarará abierto el debate. Una vez abierto el debate, el juez concederá la palabra al Ministerio Público y, en su caso, al acusador coadyuvante, para que expongan la acusación y una descripción sumaria de las pruebas que utilizará para demostrarla. Posteriormente, se ofrecerá la palabra al defensor, quien podrá exponer los fundamentos en que base su defensa. Rendida la declaración del imputado, se recibirán los medios de prueba señalados en el auto de apertura a juicio oral, en el orden indicado por éstas, o en el orden fijado por el juez, si las partes lo hubieran omitido. En contravención de la seguridad jurídica que debe otorgar el proceso oral acusatorio, después de haberse desahogado las pruebas en la audiencia de debate, de manera injustificada, según el artículo 462, nuevamente, se faculta al Ministerio Público para hacer otra calificación jurídica más, aparte de la que hubiera hecho en la imputación y en la acusación, que podrá ser “distinta a la señalada en el auto de apertura a juicio”. En este supuesto, “se dará vista al acusado y su defensa, y se suspenderá el procedimiento, para que argumenten lo que a su derecho convenga, en un término de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente a su notificación”. Así, pues, la tendencia de este proceso oral no es, como se afirma para justificarlo, que IV. Los acuerdos probatorios a los que llegaron las partes; V. Los medios de prueba que deberán desahogarse en la audiencia de juicio, la prueba anticipada; VI. Las pruebas que, en su caso, deban de desahogarse en la audiencia de individualización de las sanciones y de reparación de daño; VII. Las medidas de resguardo de identidad y datos personales que procedan en términos de este código; VIII. Las medidas cautelares que hayan sido impuestas al acusado; y IX. Las personas que deban ser citadas a la audiencia de debate. La resolución de apertura de juicio es irrecurrible. El juez de control hará llegar el auto de apertura al juez competente dentro de los tres días siguientes de haberse dictado y pondrá a su disposición los registros, así como al acusado.


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sea adversarial y acusatorio, sino, a conveniencia, es más bien inquisitivo, en tanto en este se permite cambiar al Ministerio Público y al juez la calificación jurídica de los hechos, más allá de lo establecido en el auto de vinculación, lo cual evidentemente hace se pierda la seguridad jurídica en ese proceso oral. Siendo según se dijo por los legisladores que el proceso oral es adversarial y acusatorio, no se debe cambiar la “litis” penal y la tipicidad planteada por las partes y en dicho auto de vinculación, acomodándola al criterio, ad libitum, del juez, menos al del representante social que en el proceso es sólo parte. El artículo 444 del Proyecto establece una prohibición para la autoridad judicial que se considera inadecuada, al señalar que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. Si bien es cierto que en el capítulo V relativo a la fase del “juicio oral”, no se reproduce semejante proscripción, también lo es que por ser formalidad esencial y por principio de legalidad se debe autorizar al juez de juicio para ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer. Después de haberse desahogado las pruebas, las partes, primero el Ministerio Público y luego el defensor, expondrán verbalmente sus alegatos finales, conforme al artículo 463: ...los que deberán circunscribirse a los hechos que fueron objeto del debate, a su significación jurídica y a las pruebas que se produjeron en el juicio… El ministerio público podrá concluir requiriendo la absolución o una condena más leve que aquélla que sugiere la acusación, cuando en ésta surjan elementos que conduzcan a esa conclusión, de conformidad con las leyes penales. La réplica se deberá limitar a la refutación de los argumentos adversarios que antes no hubieran sido objeto de los alegatos.

Inmediatamente después de concluido el debate, el juez ordenará un receso para deliberar en privado —lo cual debe hacerse dentro de las setenta y dos horas siguientes— y emitir fundada y motivadamente la sentencia definitiva, que tendrá que explicar de conformidad con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 17 de la Constitución Política del país. Dentro de los cinco días siguientes a la explicación de la sentencia, el juez deberá agregar por escrito la misma, la cual no podrá exceder del contenido de lo vertido en lo explicado oralmente (artículo 368).

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Rafael Márquez Piñero Se pretende hacer una referencia amplia de la situación doctrinal, jurisprudencial y legislativa de la mayoría de los problemas que producen en la práctica las infracciones y sanciones administrativas. Conviene revisar desde el punto de vista de la perspectiva material, donde se analiza la problemática de los principios de legalidad, tipicidad o responsabilidad de los infractores. También, cabe traer a colación la procedimentalidad, en donde se trata de temas tales como la proporcionalidad de las sanciones, la prescripción, la prohibición del bis in idem, así como los derechos del infractor a la presunción de inocencia, a la prueba y a un amplio etcétera. Asimismo, cabe considerar el carácter práctico de lo que se estudia y suministrar un modelo de la más completa utilización de los formularios, a través de los cuales se desarrolla el procedimiento administrativo sancionador, sobre todo considerando los argumentos de defensa e impugnación de los presuntos infractores, y finalmente las distintas clases de resoluciones administrativas que tal situación generaría. Estimamos también la necesidad de considerar la práctica motivadora de las actividades: la referencia al derecho-deber de motivación y especificar lo más posible el contenido de la misma. Sin embargo, cabe enfatizar la generalidad y proporcionalidad relativas a la situación indiciaria. Todo ello para concretar, lo más posible, las nociones jurídicas indeterminadas, el principio de legalidad y la extensión de las motivaciones. Repetir con toda la fuerza posible la eliminación de la arbitrariedad; del ejercicio adecuado de los medios de oposición y control jurisdiccional de la actividad administrativa; de la admisión de la motivación remotivadora y una fuerte consideración del derecho-deber de la congruencia; teniendo en cuenta las posibilidades de incongruencia e indefensión. 251

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De esta manera, destacar: A) Modalidades de incongruencia generadoras de indefensión. B) La importantísima relación de la congruencia con los “hechos”. C) Congruencia “calificación jurídica”. D) Incongruencia “citra petita”. E) Incongruencia “extra petita”. F) Incongruencia “supra petita” Y para terminar, traer a colación la ejecutividad de la resolución sancionadora: a) régimen jurídico; b) ejecutividad y derecho a la presunción de inocencia, y c) ejecutividad y derecho a la tutela judicial efectiva. Siguiendo la muy clara expresión del doctor Jorge Fernández Ruiz, empezaremos por referirnos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: Artículo 21. La investigación corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son materias propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiera impuesto, se permutará dicha sanción por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernamentales o de policía no excederá del equivalente de un día de su ingreso. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso concreto, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios que comprende la prevención de

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los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de las tres órdenes de gobierno deberán coordinarse para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán, estructurarán el sistema nacional de seguridad pública, que se encontrará sujeto a las siguientes bases mínimas: A) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública, la operación y desarrollo de estás acciones, será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios en el ámbito de su respectivas atribuciones. B) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificada y registrado en el Sistema. C) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos. D) Se determinará la participación de la comunidad, que coadyuvará entre otros en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito, así como de las instituciones de seguridad pública. E) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines. Ley Federal de Procedimiento Administrativo Artículo 4. Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública

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federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos. Artículo 17. Salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo contrario. A petición del interesado, se deberá expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba entenderse en sentido positivo. En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolución, y ésta a su vez no se resuelva dentro del mismo término, se entenderá confirmada en sentido negativo. Artículo 69-D. Los titulares de las dependencias y los directores generales de los organismos descentralizados de la administración pública federal designarán a un servidor público con nivel de subsecretario u oficial mayor, como responsable de: I. Coordinar el proceso de mejora regulatoria en el seno de la dependencia u organismo descentralizado correspondiente, y supervisar su cumplimiento; II. Someter a la opinión de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, al menos cada dos años, de acuerdo con el calendario que éste establezca, un programa de mejora regulatoria en relación con la normatividad y trámites que aplica la dependencia u organismo descentralizado de que se trate, así como reportes periódicos sobre los avances correspondientes, y III. Suscribir y enviar a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, en los términos de esta Ley, los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos a que se refiere el artículo 4 y las manifestaciones respectivas que formule la dependencia u organismo descentralizado correspondiente, así como la información a inscribirse en el Registro Federal de Trámites y Servicios. La Comisión Federal de Mejora Regulatoria hará públicos los programas y reportes a que se refiere la fracción II, así como las opiniones que emita al respecto. Artículo 69-H. Cuando las dependencias y los organismos descentralizados de la administración pública federal elaboren anteproyectos de leyes,


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decretos legislativos y actos a que se refiere el artículo 4, los presentarán a la Comisión, junto con una manifestación de impacto regulatorio que contenga los aspectos que dicha Comisión determine, cuando menos treinta días hábiles antes de la fecha en que se pretenda emitir el acto o someterlo a la consideración del titular del Ejecutivo Federal. Se podrá autorizar que la manifestación se presente hasta en la misma fecha en que se someta el anteproyecto al titular del Ejecutivo Federal o se expida la disposición, según corresponda, cuando el anteproyecto pretenda modificar disposiciones que por su naturaleza deban actualizarse periódicamente, y hasta veinte días hábiles después, cuando el anteproyecto pretenda resolver o prevenir una situación de emergencia. Se podrá eximir la obligación de elaborar la manifestación cuando el anteproyecto no implique costos de cumplimiento para los particulares. Cuando una dependencia u organismo descentralizado estime que el anteproyecto pudiera estar en uno de los supuestos previstos en este párrafo, lo consultará con la Comisión, acompañando copia del anteproyecto, la cual resolverá en definitiva sobre el particular, salvo que se trate de anteproyecto que se pretenda someter a la consideración del Titular del Ejecutivo Federal, en cuyo caso la Consejería Jurídica decidirá en definitiva, previa opinión de la Comisión. No se requerirá elaborar manifestación en el caso de tratados, si bien, previamente a su suscripción, se solicitará y tomará en cuenta la opinión de la Comisión. Artículo 69-K. La Comisión hará públicos, desde que los reciba, los anteproyectos y manifestaciones de impacto regulatorio, así como los dictámenes que emita y las autorizaciones y exenciones previstas en el segundo párrafo del artículo 69-H. Lo anterior, salvo que, a solicitud de la dependencia u organismo descentralizado responsable del anteproyecto correspondiente, la Comisión determine que dicha publicidad pudiera comprometer los efectos que se pretenda lograr con la disposición, en cuyo caso la Comisión hará pública la información respectiva cuando se publique la disposición en el Diario Oficial de la Federación; también se aplicará esta regla cuando lo determine la Consejería Jurídica, previa opinión de la Comisión, respecto de los anteproyectos que se pretendan someter a la consideración del Ejecutivo Federal. Artículo 69-L. La Secretaría de Gobernación publicará en el Diario Oficial de la Federación, dentro de los siete primeros días hábiles de cada mes, la lista que le proporcione la Comisión de los títulos de los documentos a que se refiere el artículo anterior. La Secretaría de Gobernación no publicará en el Diario Oficial de la Federación los actos a que se refiere el artículo 4 que expidan las dependencias o los organismos descentralizados de la administración pública federal, sin

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que éstas acrediten contar con un dictamen final de la Comisión o la exención a que se refiere el segundo párrafo del artículo 69-H, o que no se haya emitido o emitirá dictamen alguno dentro del plazo previsto en el primer párrafo del artículo 69-J. Artículo 69-N. La información a que se refiere el artículo anterior deberá entregarse a la Comisión en la forma en que dicho órgano lo determine y la Comisión deberá inscribirla en el Registro, sin cambio alguno, dentro de los cinco días hábiles siguientes. Las dependencias y los organismos descentralizados de la administración pública federal deberán notificar a la Comisión cualquier modificación a la información inscrita en el Registro, dentro de los diez días hábiles siguientes a que entre en vigor la disposición que fundamente dicha modificación. Las unidades administrativas que apliquen trámites deberán tener a disposición del público la información que al respecto esté inscrita en el Registro. Artículo 69-Q. Las dependencias y los organismos descentralizados de la administración pública federal, no podrán aplicar trámites adicionales a los inscritos en el Registro, ni aplicarlos en forma distinta a como se establezcan en el mismo, a menos que se trate de trámites: I. Previstos en ley o reglamentos emitidos por el Ejecutivo Federal en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 89, fracción I, de la Constitución. En este caso, salvo por lo dispuesto en la fracción II, sólo serán exigibles a los interesados aquellos datos y documentos específicos que, no estando inscritos en el Registro, estén previstos en ley o en los reglamentos citados; II. Que las dependencias y los organismos descentralizados de la administración pública federal, apliquen dentro de los sesenta días hábiles siguientes a que haya entrado en vigor la disposición en la que tengan su fundamento o que modifique su aplicación; III. Respecto de los cuales se pueda causar perjuicio a terceros con interés jurídico; IV. Cuya no aplicación pueda causar un grave perjuicio. En este supuesto, la dependencia u organismo descentralizado correspondiente requerirá la previa aprobación de la Comisión, y podrá ordenar la suspensión de la actividad a que esté sujeta el trámite a que hubiere lugar, o V. Que los interesados presenten para obtener una facilidad o un servicio. En estos supuestos, sólo serán exigibles a los interesados aquellos


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datos y documentos específicos que, no estando inscritos en el Registro, estén previstos en las disposiciones en que se fundamenten. En los casos a que se refieren las fracciones I, III, IV y V las dependencias y organismos descentralizados deberán notificar a la Comisión, simultáneamente a la aplicación de los trámites correspondientes, la información a inscribirse o modificarse en el Registro. Título cuarto, “De las infracciones y sanciones administrativas”, capítulo único Artículo 70. Las sanciones administrativas deberán estar previstas en las leyes respectivas y podrán consistir en: I. Amonestación con apercibimiento; II. Multa; III. Multa adicional por cada día que persista la infracción; IV. Arresto hasta por 36 horas; V. Clausura temporal o permanente, parcial o total; y VI. Las demás que señalen las leyes o reglamentos. Artículo 73. La autoridad administrativa fundará y motivará su resolución, considerando: I. Los daños que se hubieren producido o puedan producirse; II. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción; III. La gravedad de la infracción; y IV. La reincidencia del infractor. Artículo 74. Una vez oído al infractor y desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, se procederá, dentro de los diez días siguientes, a dictar por escrito la resolución que proceda, la cual será notificada en forma personal o por correo certificado. Artículo 75. Las autoridades competentes harán uso de las medidas legales necesarias, incluyendo el auxilio de la fuerza pública, para lograr la ejecución de las sanciones y medidas de seguridad que procedan. Artículo 76. Las sanciones administrativas podrán imponerse en más de una de las modalidades previstas en el artículo 70 de esta Ley, salvo el arresto. Artículo 77. Cuando en una misma acta se hagan constar diversas infracciones, en la resolución respectiva, las multas se determinarán separadamente así como el monto total de todas ellas.

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Cuando en una misma acta se comprenda a dos o más infractores, a cada uno de ellos se le impondrá la sanción que corresponda. Artículo 78. Las sanciones por infracciones administrativas se impondrán sin perjuicio de las penas que correspondan a los delitos en que, en su caso, incurran los infractores. Artículo 79. La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió la falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continúa. Artículo 80. Cuando el infractor impugnare los actos de la autoridad administrativa se interrumpirá la prescripción hasta en tanto la resolución definitiva que se dicte no admita ulterior recurso. Los interesados podrán hacer valer la prescripción por vía de excepción y la autoridad deberá declararla de oficio. Respecto de lo expuesto pudiera considerarse la siguiente conclusión, teniendo en cuenta que ésta sería sin lugar a dudas la constatación de la homogeneidad ontológica de las distintas vertientes del derecho sancionador. Todos los criterios sustanciales mencionados no han servido para trazar una línea diferencial lo suficientemente precisa como para elaborar una teoría general privativa de las sanciones administrativas, que no experimentara milimétricos puntos de contacto con la teoría general del delito. Actualmente puede decirse que los ilícitos y las sanciones adjetivadas como las administrativas tienen naturaleza penal, debida esencialmente a la situación que a la doctrina de la división de poderes implica el hecho de que la administración ostente un poder sancionador. En este sentido, por infracción administrativa ha de entenderse, por consiguiente, aquel comportamiento contraventor de lo dispuesto en una norma jurídica, a la que se apareja una sanción consistente en la privación de un bien o un derecho, y que no aparece calificado en el ordenamiento jurídico como delito o falta; y como no es posible un contraste a nivel ontológico, el único camino accesible —para evitar— el peligro de la elusión de las garantías del Convenio de Roma en cuanto que resultan aplicables al injusto administrativo, y a todos los principios penales materiales y procesales penales en al ámbito de la potestad sancionadora de la administración.

SEGURIDAD CIUDADANA Y JUICIOS ORALES EN MÉXICO Guillermo Zepeda Lecuona* Sumario: I. Introducción. II. Punto de partida: breve diagnóstico del Sistema de Justicia Penal tradicional en México. III. Demanda ciudadana de seguridad y juicios orales: las peras y el olmo. IV. Estados con reforma: cambio de tendencia. V. ¿Y el caso Rubí Fraire de Chihuahua?

I. Introducción En los meses recientes ha estado a debate la viabilidad del nuevo modelo procesal penal y del sistema de juicios orales en México. Algunas personas consideran que un modelo transparente y equilibrado de aplicar las sanciones penales es impracticable en un país con estructuras de justicia con herencias autoritarias, con policías y ministerios públicos poco profesionales y con prácticas corruptas muy arraigadas. Además, algunos opinan que no se puede combatir la actuación del crimen organizado y la terrible violencia que asola a nuestro país con un proceso penal más equilibrado y que fortalece las garantías del imputado y la víctima. Por ello, es urgente determinar cuáles son los propósitos de los juicios orales y si éstos se están cumpliendo en los estados que ya aplican el nuevo sistema. II. Punto de partida: breve diagnóstico del Sistema de Justicia Penal tradicional en México Para describirlo en pocas líneas, se pueden agrupar en dos categorías los elementos de la compleja problemática del sistema penal mexicano tra* Académico del ITESO, se ha especializado en temas de seguridad ciudadana y sistema de justicia penal. Coordina un estudio de seguimiento del proceso de instrumentación de la reforma procesal penal en los cinco estados que comenzaron a aplicar el nuevo modelo procesal y sistema de juicios orales. 261

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GUILLERMO ZEPEDA LECUONA

dicional: es injusto y muy ineficiente. Es injusto porque tiene un modelo procesal inquisitivo y autoritario en el que las ineficiencias de la policía y del Ministerio Público están “subsidiadas”. El gran ausente es el juez, quien no preside las audiencias y las delega en sus colaboradores. En muchos casos se violan los derechos humanos de víctimas y acusados, y sólo en algunos casos, después de prolongados procesos de amparo se pueden revertir esas arbitrariedades (en no pocas veces, después de años de prisión). Es ese proceso penal autoritario, desequilibrado, irracional y sin garantías, que pinta de cuerpo entero la película “Presunto culpable”, en el que los realizadores principales, Roberto Hernández y Layda Negrete, le dan al protagonista (José Antonio Zúñiga) lo que todos los días se le niega en México a las 180 mil personas en proceso bajo el sistema inquisitivo: un juicio público. Además de injusto, el sistema penal mexicano es muy ineficiente: pocos delitos se reportan: 14.8% (Séptima Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2010, INEGI); pocas investigaciones terminan con el esclarecimiento de los hechos: 26% (con información de INEGI), y cuando se determina quién es el probable responsable del delito, sólo se logra poner a disposición del juez a 54% de ellos (estimado con datos de INEGI). Es decir, la probabilidad en México de cometer un delito y ser puesto a disposición de un juez es de 2.1%. Una impunidad del 97.9%. En el sistema tradicional el 75% de los recursos se orientan a los delitos menores. El endurecimiento de la legislación hace que se “sobrecriminalicen” conductas no violentas y no graves. La mitad de los más de 70 mil robos procesados anualmente en el país fueron robos no violentos de menos de mil pesos. Las más de 20 agravantes que los legisladores han creado para el robo hacen que el 70% de las personas en prisión, por no tener derecho a fianza, sean personas acusadas de robo. Uno de los delitos más “perseguidos” en el país es el daño en las cosas derivados de accidentes de tránsito: 15 mil al año. —— Costo promedio de cada una de las 2 millones de averiguaciones previas en los estados: 8 mil pesos. —— Costo promedio de cada uno de los 200 mil procesos penales en los estados: 12 mil pesos. —— Costo diario del gobierno en manutención de cada uno de los 225 mil reclusos en el país: 140 pesos (sus familias además le deben hacer llegar diariamente a cada uno 80 pesos para sobrevivir en las cárceles).

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Un caso real: tres jóvenes entran a una farmacia a las 21:00 hrs., a uno de ellos se le hace fácil tomar un desodorante y no pagarlo. Son detenidos. Para el legislador es un robo calificado sin derecho a libertad bajo fianza, pues tiene dos calificativas: son tres: “asociación delictuosa” y fue de noche: “nocturnidad”. Van a la cárcel, donde permanecen 5 meses (un caso rápido), reciben una sanción por lo que realmente cometieron: un robo simple: 8 meses de prisión que se pueden cambiar por una multa de 620 pesos. Quedaran con el estigma de ser exconvictos y tienen un antecedente penal. Con los costos descritos arriba, este desodorante robado generó un costo a la sociedad aproximadamente de 4,100 desodorantes (120 mil pesos —40 mil cada uno de los tres procesados—), sin que se haya hecho una aportación significativa para reducir la inseguridad y la violencia en el país. III. Demanda ciudadana de seguridad y juicios orales: las peras y el olmo Las reformas constitucionales en materia procesal penal de 2008 buscan atender ambos problemas, el de la injusticia y la ineficiencia del sistema de justicia penal en México. Sin embargo, el hecho de que en la misma reforma constitucional se establecieran los juicios orales, se hicieran ajustes al Sistema Nacional de Seguridad Pública y se creara un régimen especial para el combate a la delincuencia organizada (como los arraigos, la posibilidad de encarcelar e incomunicar a los detenidos y la extinción de dominio), ha generado el mal entendido de que los juicios orales son otro de los instrumentos para mejorar la seguridad. También algunos políticos que apoyaron a los juicios orales, los ofrecieron como fuente de mayor seguridad. Eso ha generado expectativas a las que la reforma procesal no puede responder. Esto explica en buena medida porqué gran parte de la frustración de la población y de las mismas autoridades al constatar que no existe la fortaleza institucional y policial para prevenir y esclarecer los delitos, se ha traducido en un “linchamiento” de los juicios orales. Sin embargo, solicitar seguridad pública a un juez es como pedir un tornillo en una carnicería. El trabajo de un juez no es velar por la seguridad pública; la encomienda que como sociedad le damos a los juzgadores es que analicen los elementos que presente tanto el Ministerio Público como la defensa para cerciorarse de que si se van a imponer sanciones tan graves, como puede ser el encarcelamiento de una persona, esto se derive de un juicio justo y se vele por los derechos e intereses de la víctima, el propio imputado y la sociedad. Ahí descansa la legitimidad de nuestro sistema pe-

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nal: reducir a su menor expresión el riesgo de un error judicial (encarcelar o condenar a un inocente). Como señala el dictamen de la Cámara de Senadores, la finalidad de la reforma constitucional en materia de justicia penal es “…el establecimiento de un sistema penal acusatorio basado en los principios de contradicción, concentración, inmediación, continuidad y presunción de inocencia y que asegure un equilibrio procesal entre las partes, defensa, acusación y ofendidos… dar mayor claridad a la política criminal del Estado mexicano y asegurar el debido proceso”.1 El proceso penal por sí mismo puede hacer muy poco por mejorar el clima de inseguridad y violencia (como descongestionar el sistema y propiciar mayor eficiencia y racionalidad en las políticas de persecución penal). Las principales políticas para la reducción de la incidencia delictiva y la violencia tienen que ver con la política social, la prevención, los servicios de inteligencia policial y financiera para el combate al crimen organizado y el fortalecimiento de las instituciones de seguridad y justicia. Las mayores aportaciones para reducir la actuación del crimen organizado y su cauda de violencia es hacer políticas públicas de alto alcance que reduzcan la marginación urbana que provee de carne de cañón joven y pobre, que están reclutando los grupos criminales; desarrollo económico en microrregiones que “desnarcotice” la vida económica y social de extensas zonas del país. Como ha señalado Sergio García Ramírez, “...los factores de la criminalidad se hallan generalmente fuera de la justicia penal, inaccesibles para ella, y que ésta no puede hacer lo que debe hacer la justicia social”.2 Autores como Mauricio Duce, Rogelio Pérez Perdomo3 y Luis Pásara4 coinciden en que el proceso penal tiene escasa incidencia en el fenómeno delincuencial y en la percepción de inseguridad ciudadana. Las aportaciones marginales del sistema de justicia a la seguridad se potencializaría si fueran acompañadas por otras políticas públicas como: 1 Cámara de Senadores, Dictamen aprobado por el Senado (devuelto a la Cámara de Diputados), con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta Parlamentaria, Cámara de Senadores, 13 de diciembre de 2007, pp. 11 y 12. 2 García Ramírez, Sergio, “El sistema penal”, en Estudios jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 499. 3 Duce, Mauricio y Pérez Perdomo, Rogelio, “Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en América Latina”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXIV, núm. 102, septiembre-diciembre de 2001, pp. 783 y ss. 4 Pásara, Luis, “Reforma procesal penal y justicia ciudadana”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 10, juliodiciembre de 2007, pp. 46 y ss.


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Política social. Política preventiva. Fortalecimiento institucional. Derechos y atención a víctimas. Planeación estratégica y política pública criminológica diferenciada y selectiva. Política de reinserción. Mejorar la percepción. Involucrar al Ministerio Público en las políticas de prevención locales. Desarrollo organizacional (modelo de gestión, reingeniería de procesos, definición de roles). Desarrollo de sanciones distintas a la prisión. IV. Estados con reforma: cambio de tendencia Gráfica 1

En los nueve estados que han comenzado a instrumentar en sus regiones el nuevo modelo5 se comienzan a percibir cambios de tendencia en el sentido correcto: se está descongestionando el sistema por la simplificación de los procedimientos para atender los delitos no violentos y conciliando 5 Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos, Estado de México, y más recientemente, Durango, Baja California, Puebla e Hidalgo.

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conflictos incipientes. Frente a un promedio nacional de 21% de investigaciones concluidas efectivamente6 (ver gráfica 1),7 los estados reformados presentan tasas de entre 40% y 60% de conclusión (ver gráfica 2). Gráfica 2. Flujo de casos en el ámbito de investigación en chihuahua (2007-febrero de 2010)

En los estados reformados, menos casos llegan a recibir una sentencia de cárcel, pero los casos que llegan son por delitos más graves. En el resto de los estados, sólo 64% de las sentencias son de menos de tres años de prisión (delitos menores); en los estados reformados esta proporción es de 47% (ver gráfica 3). 6 Por efectividad consideramos la proporción de los asuntos ingresados a las procuradurías de justicia en virtud de una denuncia o querella, en los que la procuraduría ha realizado las actividades conducentes a determinar si existe o no un delito que perseguir y un probable responsable. Como forma efectiva de conclusión estarían el no ejercicio de la acción penal (que no hay delito que perseguir), se otorga el perdón legal de la víctima, la consignación (siempre que se haya presentado al probable responsable a la autoridad judicial), casos en los que la procuraduría resuelve que es incompetente y su atención corresponde a otra autoridad. 7 Al referir la impunidad, se refiere que en la etapa de investigación se esclarecen los hechos del 26% de los casos; aquí se refiere que se concluyen efectivamente 21%, la diferencia entre estas cifras son el 5% de los casos consignados, pero en los que no se logró presentar al probable responsable al no poderse cumplir una orden judicial de aprehensión. El caso se esclareció (se determinó que hay un delito que perseguir y un probable responsable), pero no se ha concluido efectivamente en virtud de que aún la procuraduría tiene pendiente la captura del probable responsable.


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Gráfica 3. Menos personas llegan a proceso, pero se les imputan delitos de mayor gravedad: procesados y sanciones de más de tres años de prisión en los estados con reforma

Fuente: Elaborado con base en cuadernos de estadísticas judiciales en materia penal del INEGI, 2004-2009. Se consideran los estados con más de un año de reforma (Nuevo León, Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de México).

El incremento en la proporción de sanciones de más de tres años es notable en atención a dos consideraciones. En primer lugar, a excepción de Chihuahua en los otros estados el nuevo modelo procesal acusatorio todavía no entra en vigencia en todo el territorio del estado (Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de México) o para todos los delitos (como en Nuevo León), en tanto que las cifras sí son de todo el estado, es decir todavía podría incrementarse el efecto de la reforma al instrumentarse el modelo en todo el estado. Por otra parte debe considerarse que el procedimiento abreviado, al que corresponde más del 60% de las sentencias bajo el nuevo sistema implica el beneficio de una reducción de la sanción, en virtud del reconocimiento de los hechos por parte del imputado, por lo que implica que si a pesar de estas reducciones la proporción de las sanciones superiores a tres años sigue aumentando, corrobora que los delitos menores se quedan en las salidas alternativas, en tanto que los casos que llegan a sentencia son de mayor impacto social. En los estados que han comenzado a instrumentar la reforma se incrementa la proporción de sanciones superiores a los 17 años de prisión (que corresponden a delitos como homicidio intencional o secuestro), llegando

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en algunos casos, como en Nuevo León, a casi duplicar la media de los estados sin reforma (ver gráfica 4). En otros estados, como en Chihuahua, este efecto es muy significativo, pero no ha sido tan pronunciado (ver gráfica 5). Gráfica 4. Un solo país, dos modelos procesales: distribución porcentual de sanciones en procesos de competencia local en estados no reformados y en Nuevo León

Fuente: Elaborado con base en el Estadísticas Judiciales en Materia Penal de los Estados Unidos Mexicanos 2009.

Gráfica 5. Chihuahua 2009 respecto de estados no reformados, y Chihuahua antes y después de la reforma. Distribución porcentual de sanciones en procesos de competencia local

Fuente: Elaborado con base en cuadernos de estadísticas judiciales en materia penal del INEGI, 2007-2010.


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Para los derechos humanos hay mejores perspectivas, pues las víctimas están recibiendo mejor atención y la reparación del daño; en tanto que la prisión preventiva en el ámbito de competencia local (ver gráfica 6), lo mismo que la tasa de encarcelamiento, están reduciéndose. Las salidas alternativas al juicio oral han permitido que delitos menores y no violentos sean “sobrecriminalizados” a través de la prisión preventiva. El comportamiento de estos mecanismos alternativos nos permite estimar que, en los últimos tres años, unas 30 mil personas han evitado sufrir prisión, en los estados que ya cuentan con el nuevo sistema de justicia penal. Gráfica 6. Presos sin condena por cada 100 mil habitantes (procesos en el ámbito de competencia local)

Fuente: Elaborado con base en información de la Secretaría de Seguridad Pública Federal.8

La situación de inseguridad y violencia que vive Chihuahua ha generado tendencias que buscan revertir algunos aspectos de la reforma. Algunas autoridades, particularmente los legisladores, han caído ante la tentación contrareformistas y se han hecho ajustes a la legislación. Entre los cambios está el endurecimiento del marco legislativo conforme al cual se aplica la prisión preventiva. La evidencia estadística comienza a dar muestras de este 8 En virtud de que este gráfico ya incluye información hasta noviembre de 2010, se incluyeron estados donde se comenzó la instrumentación con posterioridad a 2009, por lo que además de Nuevo León, Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de México, se agregan Durango y Baja California, para comenzar a ver el cambio de tendencia en la variable.

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cambio de política (ver gráfica 7). Chihuahua que llegó a ser durante 2008 y 2009, junto con Zacatecas y Nuevo León (otros estados con reforma), una de las entidades con menor proporción de sus reclusos sin condena (competencia local), incrementó la aplicación de esta medida cautelar durante 2010, ubicándose en la media nacional de 42%. Gráfica 7. Porcentaje de los reclusos de Chihuahua que no tienen condena (procesos en el ámbito de competencia local)

Fuente: Elaborado con base en información de la Secretaría de Seguridad Pública Federal.

Algunos críticos del nuevo modelo acusatorio suelen señalar que un sistema con mayores exigencias técnicas en el que ya no haya “subsidios” para las deficiencias de la investigación, puede generar un incremento en la impunidad en virtud de que el nuevo sistema procesal y los jueces dejarían en libertad a un gran número de “delincuentes” (ya así enjuiciados por la opinión pública). Sin embargo, esta proyección no tiene fundamento. El problema de la impunidad es, como se ha referido, que la probabilidad de que una persona que comete un delito sea puesta a disposición de un juez es de 2.1%. En el sistema procesal inquisitivo (todavía vigente en los juicios federales y en 22 estados) la probabilidad de que una persona puesta a disposición de un juez sea procesada, sentenciada y condenada es de 78.3%; en estados con el nuevo modelo, por ejemplo, Chihuahua, esta proporción es 83.4%. Así que el corazón de la impunidad está en la escasa prevención y la pobre investigación de la policía y el Ministerio Público,


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no en su ineficacia para probar la responsabilidad de los imputados en los juzgados. De hecho, como se puede apreciar en la tabla 1, a pesar del grave problema de violencia e incidencia delictiva que padece el estado de Chihuahua, las salidas alternativas han permitido que la probabilidad de captura triplique a la media nacional y, por lo tanto, que la impunidad sea mucho menor que en el resto del país. Tabla 1. Impunidad en el ámbito de competencia local en México (2009)

Fuente: Elaborado con base en: columna 1: Séptima Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2010, INEGI; columna 2: anuarios estadísticos de los estados, 2010; columna 3: base de datos de Jurimetría y cuadernos de estadísticas judiciales en materia penal del INEGI.

V. ¿Y el caso Rubí Fraire de Chihuahua? Chihuahua se ha convertido en el estandarte de la contrareforma. En un razonamiento de vudú legislativo (jurar que cuando le hacemos cambios a la ley, cambia automáticamente la realidad) se dice que la reforma procesal ha causado la violencia desbordada en esa entidad. En Tamaulipas, donde crecieron 800% las ejecuciones en 2010, así como en Sinaloa y Guerrero, donde se comete una de cada tres ejecuciones del país, todavía está vigente el sistema procesal penal inquisitivo tradicional. El problema de la violencia, como se ha mostrado, es mucho más complejo que el proceso penal adoptado.

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Es poco lo que puede pedírsele a un proceso penal en abono de la seguridad, y eso poco que puede dar el proceso penal, lo está brindando el modelo acusatorio en Chihuahua y en los estos reformados: se descongestiona el sistema penal canalizando los delitos menores a salidas alternativas más adecuadas, reduciendo los costos de los procesos y del sistema penitenciario, para que las procuradurías puedan dedicar más recursos al esclarecimiento de delitos como homicidio y secuestro, así como a la protección de testigos y funcionarios judiciales. Chihuahua ha incrementado en 12% su capacidad de respuesta frente al homicidio; pero el esfuerzo se disuelve frente a un incremento de 300% en los homicidios en la entidad. El caso Rubí Fraire (en el que se absolvió a una persona acusada de homicidio, a pesar de fuertes indicios en su contra y sus declaraciones autoincriminatorias —que no confesión—) ilustra una ventaja del juicio oral: pone a la justicia en una caja de cristal en la que los ciudadanos podemos mirar y en la que podemos opinar sobre las resoluciones de los jueces. En el nuevo sistema las incongruencias y posibles injusticias saltan a la vista y a la opinión pública. Por otra parte, es un error tomar el caso Rubí como botón de muestra para hablar de impunidad en el nuevo modelo procesal. En Chihuahua el año pasado se desarrollaron 1,076 procedimientos abreviados, terminando con absolución sólo 14 de ellos (información del Poder Judicial de Chihuahua). De 121 casos en los que se inició juicio oral, se concluyeron durante ese mismo año 81 juicios, terminando 10 con sentencia absolutoria (entre ellos el caso Rubí, cuya sentencia absolutoria sería cambiada por una condena por los magistrados que revisaron el caso).9 Es decir, 24 absoluciones en 1157 sentencias: 2.1%. En el resto del país la tasa de absolución es de 11.5% (unos 18 mil casos al año). Es decir, cuando un caso en el nuevo sistema llega a la resolución final del proceso es porque ha sido depurado a lo largo de los diversos filtros, lo que reduce la probabilidad de “error judicial” (personas procesadas y sentenciadas, que son absueltas).10 En Baja California (que se comenzó la instrumentación del nuevo sistema acusatorio 9 Información del Poder Judicial de Chihuahua, citada por Raúl Guillén y Armando Cruz en su reporte sobre los primeros tres años de instrumentación del nuevo modelo procesal en Chihuahua (en preparación editorial). 10 Luigi Ferrajoli también lo llama cifra de injusticia, “…en la que se incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la prisión preventiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y ulteriormente absueltos a resueltas de un procedimiento de revisión; c) las víctimas, cuyo número quedará siempre sin calcular —verdadera cifra negra de la injusticia— de los errores judiciales no reparados” (Derecho y razón: teoría del garantismo penal, 5a. ed., Valladolid, Trotta, 1995, p. 210).


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en agosto de 2010) se reporta una tasa de absolución de 4.8% y en Nuevo León es de 7.1%. Desde luego, como muestran los estudios de seguimiento de los procesos de instrumentación de la reforma procesal penal en México, transformar el sistema penal hacia un modelo más justo es un desafío monumental. En los estados donde ya se aplica el nuevo sistema hay muchas áreas de mejora y muchas lecciones aprendidas para los estados que están por sumarse a la instrumentación de la reforma: debe mejorarse en la reingeniería de procesos, mejorar el modelo de gestión de los casos y la organización y distribución de las cargas de trabajo.11 Es muy necesario hacer un estudio de seguimiento sobre la satisfacción de los usuarios de los mecanismos alternativos de justicia y de las salidas alternas al juicio oral,12 así como mejorar la generación de información y evaluar el seguimiento del cumplimiento de acuerdos reparatorios y de condiciones de la suspensión de los procedimientos. Sin embargo, en términos generales, se puede afirmar que los juicios orales van avanzando en la dirección esperada. Un aliciente en la convicción de que el sistema procesal acusatorio y adversarial es superior al que por décadas se aplicó en México, es que en los estados reformados al conversar con jueces, ministerios públicos, abogados litigantes y víctimas, después de hacer un repaso por las dificultades, la brecha entre lo deseable y lo alcanzado, así como las amenazas, en algunos casos cumplidas, de contrareformas y regresiones, termino con el cuestionamiento sobre si valdría la pena retornar al viejo sistema inquisitivo. Más del 90% de los entrevistados me han respondido, sin titubeos, que no. 11 En algunas procuradurías visitadas se constató que se siguen dedicando demasiados recursos a fabricar artesanalmente (medievalmente) “expedientes”, transcribiendo declaraciones y redactando actas pormenorizadas, siendo que el nuevo modelo ha desformalizado la investigación, privilegiando la calidad de la información sobre la formalidad en su registro, para que los fiscales destinen sus mejores recursos a los actos sustantivos de investigación y la preparación de los elementos con los que se presentarán en las audiencias del proceso penal. 12 En estos mecanismos descansa la legitimidad del sistema, pues a través de ellos, en general, se constata que se está resolviendo una gran cantidad de asuntos y que en general hay satisfacción con los acuerdos reparatorios. Por otra parte, se está incrementando la proporción de personas que acude a denunciar delitos y que califica para que sus casos sean derivados a la justicia alternativa. Sin embargo, es de los aspectos que más se confrontan con el sistema tradicional en el que todos los casos penales tenían que concluir con una sentencia, sin que se pudieran dar acuerdos entre las partes (con excepción de los acuerdos subyacentes en muchos de los casos en que se otorga el perdón de la víctima). Las críticas señalan que podría haber casos de inequidad en las negociaciones o presión de los funcionarios para llegar a un acuerdo. Ambas hipótesis deben someterse a la prueba de la evidencia empírica y cerciorarse que los mecanismos de justicia alternativa están funcionando de manera adecuada y con respeto a las garantías, derechos e intereses de los participantes.

TERRITORIO, CAMBIO SOCIAL Y DELINCUENCIA Fernando Escalante Gonzalbo* Sumario: I. Preliminar. II. Las grandes tendencias. III. La crisis de seguridad.

Tengo que aclarar de entrada que el título que aparece sobre estas líneas sólo señala una línea de investigación. No tengo nada definitivo que decir al respecto, ni siquiera nada muy sorprendente. Me daría por satisfecho si las conjeturas que presento, las que puedo argumentar con razonable fundamento empírico, sirven para justificar que esos tres términos vayan juntos.1 I. Preliminar El delito es un hecho social, y eso significa que sigue pautas y presenta regularidades reconocibles y significativas, que remiten a la configuración del orden social. Y por eso el delito dice cosas sobre la sociedad, de la misma manera que la estructura social permite entender cosas del delito. Seguramente sobra, pero prefiero insistir: eso no anula la responsabilidad individual, en absoluto. Cada delito es producto de la voluntad libre de un individuo y ninguno está en ningún sentido razonable predeterminado por el medio, de modo que sea inevitable. El derecho con frecuencia se hace cargo de circunstancias atenuantes (o agravantes) que en alguna medida consideran la influencia de factores sociales; sólo en alguna medida, hasta cierto punto. * Doctor en sociología por el Colegio de México. Profesor e investigador del Centro de Estudios Internacionales del Colegio de México. 1 Tengo que agradecer y gustosamente agradezco a Luis de la Barreda Solórzano la cordial generosidad con que me invitó a participar en la mesa de diálogo para la que preparé estas notas. 275

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FERNANDO ESCALANTE GONZALBO

Insisto: el delito sigue pautas significativas que remiten al orden social. Esas pautas, sin embargo, no son obvias. No son inmediatamente visibles. Y no está claro nunca su significado. El análisis estadístico de los delitos sugiere algunas cosas, dice por ejemplo dónde o cuándo es relativamente más probable que ocurra un robo, un asalto, una agresión; dice cuáles serán los rasgos más probables o más frecuentes entre víctimas o victimarios en cada delito. No obstante, ni permite predecir con seguridad nada de eso, ni ofrece tampoco una explicación. En general, los números ayudan a plantear preguntas, pero rara vez bastan para encontrar una respuesta. Para empezar, no está nunca claro qué datos sean relevantes para entender un delito; difícilmente se podrá nunca tomar en consideración simultáneamente todas las variables que podemos registrar, de modo que siempre hace falta escoger entre ellas, pero no es posible saber de antemano cuáles sean más reveladoras. Digamos: ¿tiene importancia la edad de las víctimas? ¿Tiene importancia su escolaridad o su ocupación? Por otra parte, incluso cuando puede descubrirse una correlación positiva, sólida, entre dos variables, ése es sólo el primer paso; podemos descubrir, por ejemplo, que la edad promedio de las víctimas de homicidio es mucho más alta en determinadas regiones o localidades: de entrada, es sólo un dato, y es imposible decir lo que significa. Todo lo anterior es sólo para dejar claros desde el principio los límites que inevitablemente tiene un análisis estadístico como el que presento en las páginas que siguen. Añado un reparo adicional. Conviene siempre tener presente, a la hora de usar cifras agregadas de delitos, que puede tratarse en realidad de fenómenos sociales muy distintos. Dos delitos, dos robos por ejemplo, pueden no tener absolutamente nada en común, salvo la definición del Código Penal; dos homicidios, uno en un pleito entre pandillas y otro entre dos ejidatarios, o en un matrimonio, pueden no tener en común otra cosa, sino la infracción de determinados artículos del Código, y los términos en que está escrita el acta de defunción: hay que tener mucho cuidado si se quiere sumarlos. Porque no son lo mismo. En lo que sigue me ocupo del homicidio doloso en México, en los últimos veinte años, y sugiero una serie de pautas que podrían servir para iniciar un estudio sistemático de las correlaciones entre territorio, cambio social y delincuencia. En todo momento tengo como referencia la base de datos de “Defunciones” del INEGI, que registra la causa de muerte a partir de los certificados de defunción.

TERRITORIO, CAMBIO SOCIAL Y DELINCUENCIA

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II. Las grandes tendencias Si miramos el registro de homicidios dolosos en México en las dos décadas alrededor del cambio de siglo, es decir, el periodo entre 1990 y 2010, aparecen con absoluta claridad dos momentos muy distintos: uno, largo, de diecisiete años, que va de 1990 a 2007, donde el número y la tasa nacional de homicidios sigue una curva relativamente suave, que indica un cambio lento y en general descendente, y otro momento entre 2008 y 2010, en que hay un movimiento muy brusco, muy acentuado y en sentido contrario. No hay más remedio que tratarlos por separado. En el primer periodo, entre 1990 y 2007, la lentitud del cambio en la tendencia sugiere la influencia de factores estructurales, que cambian con lentitud. El primer dato, absolutamente obvio, es que la tendencia de la tasa nacional de homicidios es descendente; a partir de principios de los noventa, y concretamente a partir de 1992, la tasa nacional disminuye año tras año, sistemáticamente, hasta registrar un mínimo en 2007. En números redondos, el índice pasa de 19 por cada cien mil habitantes, a poco menos de 9 por cada cien mil habitantes. Es una disminución notable, no sólo por la magnitud, sino porque la tendencia se mantiene durante muchos años. Ahora bien: cualquiera que sea la causa, se puede observar un comportamiento muy similar en la evolución de la tasa de homicidios de Estados Unidos y Canadá, y de buena parte del mundo. No hay hasta ahora explicaciones definitivas, ni siquiera muy convincentes sobre el fenómeno, pero es un hecho. Desde luego, el cambio no es uniforme en todo el territorio nacional. Si miramos grandes bloques regionales, formados por conjuntos de estados, es evidente que a lo largo del periodo va cambiando el peso relativo de unos y otros, respecto al total de homicidios del país. En particular, disminuye poco a poco el peso relativo de los estados del centro y centro sur del país, mientras que aumenta el peso relativo de los estados del norte y sobre todo del noroeste. Disminuye el peso porcentual de Oaxaca, Morelos, Estado de México, Guerrero y Michoacán, mientras aumenta el de Sinaloa, Durango, Chihuahua y Baja California. Puesto gráficamente en una serie de mapas, el cambio aparece como un movimiento lento y sostenido en que la violencia se traslada de una amplia región central, ubicada entre el istmo de Tehuantepec y el Bajío, y el litoral sur del Pacífico, a una amplia región noroeste, del norte de la Sierra Madre Occidental a la frontera con Estados Unidos en Tijuana y Ciudad Juárez.

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¿Qué significa eso? No está claro. Insisto en que la estadística, en este nivel, no ofrece explicaciones. Sí sugiere preguntas. Y de momento muestra una pauta territorial interesante: la geografía de la violencia, por llamarla de algún modo, se ha modificado claramente en los últimos veinte años. Tendríamos que explorar, para empezar a entender el cambio, en qué otras dimensiones se ha producido un cambio en el mismo sentido, de magnitud similar: ¿un cambio demográfico? ¿Un cambio en la estructura productiva? ¿Cambios políticos, institucionales? No me adelanto a dar una respuesta, pero tengo la idea de que algo hay de todo ello. Y conviene verlo con mucho más detenimiento. Aparte de esos dos grandes fenómenos, la disminución de la tasa nacional y el cambio en la geografía de la violencia, el análisis de la estadística de homicidios entre 1990 y 2007 permite identificar unos cuantos rasgos básicos, que vale la pena enunciar. En primer lugar, la disminución de la tasa durante el periodo fue mucho más pronunciada en localidades de menos de diez mil habitantes, entre trabajadores agrícolas, en el centro y sur del país; señaladamente, en el Estado de México, Morelos, Guerrero, Oaxaca, Veracruz y Michoacán. Como siempre, hay que decir que la estadística no explica, pero sí justifica algunas conjeturas. El movimiento obedece en parte, sin duda, al cambio del régimen agrario tras la reforma del artículo 27 constitucional en 1992; también obedece a la intensificación de la emigración hacia los centros urbanos y sobre todo hacia los Estados Unidos. Es decir, probablemente es entre otras cosas un factor del empobrecimiento y el abandono del campo, es decir, un capítulo de la historia agraria del régimen posrevolucionario. No el último, ni mucho menos. En los últimos dos años del periodo, 2006 y 2007, la tendencia a la baja se estanca y hay incluso un repunte. En segundo lugar, es bastante clara una correlación entre la tasa de homicidios y el crecimiento demográfico, en particular en municipios urbanos. Me explico. La población del país creció en ese periodo, entre 1990 y 2010, aproximadamente un 30 por ciento. En algunas regiones, sin embargo, en algunos municipios creció mucho más: setenta, cien y hasta doscientos por ciento y más. Se trata de municipios como Benito Juárez y Solidaridad en Quintana Roo, como Chimalhuacán y Tultitlán en el Valle de México, o como Tlaquepaque en Jalisco, y prácticamente todas las ciudades de la frontera norte. Bien: en municipios donde la población crece más de setenta por ciento, en ese periodo de veinte años, la tasa de homicidios tiende a ser inestable y con frecuencia superior a la media nacional. No es difícil proponer conjeturas para explicarlo. Un crecimiento de población de esa magnitud supone una presión extraordinaria sobre los sistemas urbanos,


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que normalmente no pueden cubrir la creciente demanda de educación, salud, transporte, alcantarillado, drenaje, agua potable, alumbrado, seguridad pública… A eso hay que sumar el hecho de que una buena parte del crecimiento se debe a la migración, lo que significa que hay grandes grupos de población más o menos desarraigados, sin vínculos en el orden local. Entre una cosa y otra, y las que suma una urbanización caótica, surgen espacios de vida precaria, inestable, de población particularmente vulnerable. En tercer lugar, según la estadística de homicidios dolosos, los niveles más bajos de violencia en el país se dan, en general, en ciudades medias, de entre cincuenta mil y doscientos mil, hasta quinientos mil habitantes, y algo más, ubicadas en el centro y sur del país, ciudades viejas, coloniales, cuya población no crece más de treinta por ciento, y cuya vocación económica no ha cambiado en los últimos tiempos. Estoy hablando de Mérida, Campeche, Jalapa, Veracruz, Aguascalientes, Querétaro… Hay excepciones, desde luego, pero la mayor parte, las más importantes en todo caso, parecen explicables a partir de factores territoriales, dado que son puertos, lugares de intenso tránsito migratorio, nudos en las cadenas de contrabando. No hace falta insistir sobre la importancia del factor demográfico. Sí, tal vez, sobre algunos problemas que plantean los cambios en la estructura productiva. Sabemos ya que no hay en general una correlación positiva entre pobreza y violencia. No son más propensos a la violencia los pobres, ni la pobreza incide de manera decisiva sobre los índices de criminalidad, y no desde luego sobre la tasa de homicidios. Lo que sí parece tener una influencia considerable es la desigualdad. Según los estudios recientes, con independencia de la riqueza general, con independencia del ingreso per capita o el nivel de desarrollo de una sociedad, a mayores niveles de desigualdad corresponden mayores niveles de violencia (criminalidad en general, población en reclusión, adicciones, obesidad, embarazo adolescente, enfermedades mentales y una larga serie de patologías sociales). La acotación importa porque dondequiera que se produce un cambio importante en la estructura productiva, un cambio en la “vocación económica” de una región o una localidad, hay perdedores y ganadores, y súbitamente cambia el estatus de quienes sea: pescadores o ejidatarios, mineros, transportistas, estibadores. Y ese cambio, que significa el auge de una parte de la sociedad local, es fácilmente detonador de diversas formas de violencia. Entre los rasgos básicos para caracterizar el homicidio en México en ese periodo, entre 1990 y 2007, señalo sólo dos más: los muy altos índices de dos grupos de municipios, los más aislados en la cuenca del Balsas y en la Sierra Madre Occidental, y los municipios urbanos con paso de frontera en el norte del país.

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En la cuenca occidental del río Balsas, en las regiones de Tepalcatepec, Infiernillo, Costa y Tierra Caliente, de Michoacán, hay durante el periodo tasas de homicidio inestables y altas, sistemáticamente más altas que las del resto del estado. Algo similar ocurre en la parte más alta de la Sierra Madre Occidental, en los municipios serranos de Sinaloa, Durango y Chihuahua. Ambas regiones tienen en común la falta de comunicaciones. En ninguna de las dos hay carreteras de primer ni segundo orden. Y eso significa que están separadas del movimiento normal del país, significa que hay enormes dificultades para la integración económica, y también para la presencia de las instituciones públicas más elementales. No es para sorprenderse que ambas sean, desde hace décadas, lugares propicios para el cultivo de marihuana y amapola, por ejemplo. En todo caso, son espacios con escasa presencia del Estado, y ése es seguramente el factor básico para explicar la violencia. Los municipios de más de 50,000 habitantes con paso de frontera en el norte del país tuvieron también, prácticamente todos, tasas de homicidio relativamente altas e inestables a partir de la segunda mitad de los años noventa. Siempre con los números más altos Ciudad Juárez, con los más bajos Matamoros, Reynosa y Piedras Negras. Aunque cada caso sea distinto, aunque haga falta todavía mucho trabajo de campo para acertar con explicaciones convincentes, hay varios factores comunes que valdría la pena explorar como causas: en todos los casos, la población aumenta durante el periodo entre setenta y cien por ciento; en prácticamente todos los casos hay en la primera mitad del periodo un auge de la economía maquiladora, alta demanda de mano de obra, y en la segunda mitad, conforme las plantas se trasladan a China y el sur de Asia, un desempleo grave y creciente; en todos los casos hay, además, una población flotante, de miles y decenas de miles de personas que están sólo a la espera de una oportunidad para cruzar del otro lado. Incluso sin el contrabando de drogas, todo ello contribuiría a crear un ambiente inestable. Pero además hay que sumar la droga y hay que sumar el cambio de la política fronteriza de los Estados Unidos, a partir de la operación Gatekeeper de 1993, que a fin de cuentas ha producido una frontera más violenta. III. La crisis de seguridad El panorama cambia de manera dramática de un año a otro, en 2008 y 2009 es enteramente distinto. La tasa nacional de homicidios, que venía disminuyendo lenta y continuadamente desde hacía casi veinte años, repentinamente aumenta, y aumenta con un ritmo desconcertante: pasa de 9


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homicidios por cien mil habitantes en 2007, a 14 por cien mil en 2008, y a casi 20 por cien mil en 2009. En 2010, según lo que puede preverse, habrá aumentado de nuevo. Es decir, un aumento de cincuenta por ciento cada año, que en dos años vuelve a poner la tasa nacional en los niveles que tenía a principios de los años noventa. Es un cambio muy rápido y muy grande, significa pasar de 8,500 homicidios en 2007, a más de 14,000 el año siguiente, y a 19,800 en 2009. La velocidad y la magnitud del cambio dicen que ha sucedido algo extraordinario. El cambio es literalmente catastrófico. Y eso significa que no puede explicarse mediante el mismo tipo de factores con los que se puede intentar explicar la evolución de las dos décadas anteriores. Sólo un factor coyuntural, que haya aparecido súbitamente en 2007, puede explicar el cambio. No tiene ningún misterio. El único factor de coyuntura capaz de afectar de esa manera a la tasa de homicidios es la “guerra contra el crimen”, el despliegue del ejército en el territorio y la sucesión de operativos conjuntos de las fuerzas federales. Nuevamente, el movimiento de la tasa nacional es un poco engañoso, porque oculta enormes diferencias. Hay estados que continúan en 2008 y 2009 con una tasa baja o muy baja, y que incluso disminuye más: Yucatán, Querétaro, Campeche, Tlaxcala, Hidalgo, Puebla, Baja California Sur… Y hay estados, en cambio, cuya tasa aumenta vertiginosamente y rebasa con mucho los máximos históricos registrados. Concretamente: Baja California, Chihuahua, Durango, Guerrero, Michoacán y Sinaloa. Aumenta también, aunque a un ritmo menor, en Coahuila, Nuevo León y Tamaulipas. No se le oculta a nadie que son los estados en que ha habido presencia más constante del ejército, la marina y la policía federal en los últimos años. Y su evolución es claramente distinta a la del resto del país. Para ese conjunto de estados, la tasa era de poco más de 12 homicidios por cada cien mil habitantes en 2007, y llegó casi a 45 por cada cien mil en 2009, mientras para el resto del país pasaba de 7 a 10 por cada cien mil habitantes en el mismo periodo. Es decir: por la evolución de su tasa de homicidios forman sin duda un grupo aparte. Estado por estado puede apreciarse también el cambio. El movimiento más llamativo es el de Chihuahua, donde el operativo conjunto comenzó el 28 de marzo de 2007. El año anterior la tasa de homicidios en el estado había sido de 19.6 por cada cien mil habitantes, en 2007 fue de 14.4 por cien mil, y a partir de entonces el aumento es vertiginoso, en 2008 llega a 75.2 y en 2009 a 108.5 por cada cien mil habitantes. En Sinaloa la historia es muy parecida: en dos años, tras el inicio del operativo conjunto, la tasa salta de 13 a más de 50 homicidios por cada cien mil habitantes. En Baja California

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pasa de 11 a 50, en Durango el salto es de 10 a casi 70, y en Guerrero de poco más de 20 a casi 60 homicidios por cada cien mil habitantes. Dentro de ese conjunto, el estado en que el cambio es menos brusco es Michoacán, donde la tasa sube de 13 a 24 homicidios por cada cien mil habitantes entre 2007 y 2009. La correlación es absolutamente indudable. En todos los estados en que se despliegan fuerzas federales en un operativo conjunto más o menos permanente hay un incremento exponencial en la tasa de homicidios en los años siguientes. No se produce el mismo movimiento en el resto del país, donde los cambios en la tasa son mucho más moderados, y en ocasiones no hay cambio alguno. Por otra parte, el incremento se da siempre después de la intervención de las fuerzas federales, y no antes. Otro rasgo que conviene tener presente: el aumento en la tasa es muy similar en todas las regiones de cada estado. Es extraño, e importa anotarlo, porque es un movimiento que va en contra de la dinámica que conocíamos: en todos los estados había diferencias muy marcadas entre las distintas regiones. En Michoacán, por ejemplo, la tasa de homicidios en la cuenca del Balsas era normalmente dos o tres veces más alta que la del resto del estado, y algo parecido ocurría con las zonas serranas de Durango, Sinaloa y Chihuahua. A partir de 2008 la tasa aumenta simultáneamente en el conjunto del territorio de cada estado. Insisto: la correlación es indudable, el problema está en saber qué significa, porque una correlación no implica un nexo de causalidad. Es decir, sabemos que aumenta la tasa de homicidios donde hay operativos conjuntos, pero no sabemos por qué. El vínculo no tiene que ser mecánico. Podría ser que hubiese una tercera variable que afectara a las otras dos, al aumento de homicidios y la presencia federal. De hecho, lo más probable es que haya una tercera y una cuarta variables y más, formando una configuración bastante compleja. No se puede ir mucho más lejos sin estudios de caso, sin el análisis detenido de muchas otras variables, muchas que no tenemos en bases de datos mínimamente ordenadas. Con todo, es posible aventurar que una de esas otras variables será muy probablemente el peso relativo de la economía de la droga en esos estados. Tampoco ofrece una explicación definitiva, porque no hay la misma violencia ni hay operativos federales sistemáticos en algunas regiones en las que la economía de la droga también es importante. El Distrito Federal, sin ir más lejos. La explicación básica del gobierno federal es una derivación de la hipótesis anterior: se supone que al aumentar la presión de las autoridades en las regiones importantes para el cultivo, tráfico o venta de drogas, las distintas organizaciones criminales entran en una espiral de violencia, disputándose


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plazas y rutas. Desde luego, podría ser. La explicación deja demasiados cabos sueltos, pero podría ser. El problema es que hay muchas más víctimas de homicidio que las que cuenta el Ejecutivo federal, como parte de esa guerra entre narcotraficantes; entre cinco mil y seis mil víctimas adicionales a las que hubo en 2007, y la mayoría concentradas en los estados de que venimos hablando. Y no está claro por qué. Insisto una última vez en que la estadística no ofrece respuestas. Sólo ayuda a plantear preguntas, a imaginar conjeturas. En este caso, como parte de un programa de investigación, se me ocurren tres. Tres factores que podrían explicar ese incremento exponencial de la violencia en las regiones en que hay operativos conjuntos de las fuerzas federales. Sólo los enuncio. En primer lugar, podría haber formas de violencia parásita, es decir, conflictos más o menos rutinarios, que ordinariamente se habrían resuelto por otros medios, y que en el clima general de violencia e impunidad que impera en el país, se resuelven por la vía del hoimicidio. En segundo lugar, podría haber una crisis particularmente aguda, en esos estados, en esas regiones, del sistema de policías municipales, con lo que se habría perdido uno de los recursos básicos de generación cotidiana del orden local. Finalmente, podría incidir también la crisis del sistema de mediación informal del antiguo régimen, del conjunto de líderes, caciques, agitadores y demás intermediarios que hasta hace unos años contaban con la protección de las autoridades, y podían parasitar el orden formal, la distancia entre el orden jurídico y el orden social. A estas alturas, apenas podemos comenzar a entrever explicaciones, todas ellas parciales, incompletas, discutibles. No obstante, la magnitud del fenómeno y su distribución territorial dicen, según yo con toda claridad, que no es un problema de “policías y ladrones”, no es sólo un problema de seguridad pública, sino expresión de un movimiento de cambio social que todavía no sabemos ni siquiera perfilar: una transición societal, secuela de la transición política, que no sabemos todavía hacia donde va.

INSEGURIDAD Luis de la Barreda Solórzano* Sumario: I. Parte de guerra. II. El espejo temido. III. ¿Qué hacer?

I. Parte de guerra El presidente Felipe Calderón lo ha dicho con una metáfora acertada: los análisis descubrieron que el paciente, cuyo mal no se creía tan grave, estaba invadido de cáncer. El crimen organizado se ha infiltrado profundamente en comunidades, cuerpos policiacos, agencias del Ministerio Público y gobiernos; está provisto de infinitos recursos económicos y de armas abundantes y poderosas; cuenta con copiosos ejércitos de reserva; carece de cualquier escrúpulo o sentimiento de compasión al cometer sus crímenes; desquicia el orden aun en ciudades hasta hace poco muy seguras (como Monterrey), y ha llevado al gobierno, desconcertado ante la fuerza y la omnipresencia de ese monstruo, a tomar medidas que a veces contrarían esa conquista irrenunciable del proceso civilizatorio que son los derechos humanos. En ocasiones extremas, soldados o policías, presas de una tensión insoportable porque saben que en cualquier momento pueden ser objeto de un atentado letal, han errado el blanco y disparado a civiles inocentes. El reciente caso del oftalmólogo abatido en su propio jardín es tan solo un trágico ejemplo. Las bandas al servicio de los capos son muy difíciles de combatir en sociedades donde se respetan la ley y los derechos humanos pero no tienen policías altamente profesionales. Sus sicarios están entre nosotros, nos cruzamos con ellos en la calle, en la iglesia, en el transporte público; transitan libremente por cualquier lugar; son invisibles hasta el instante mismo en que perpetran un crimen, y después vuelven a serlo. Son muchos y están en * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y director general del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad. 285

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todas partes. Un gobierno no puede tener vigilancia en cada esquina o en cada tramo de las avenidas o en cada rancho. A diferencia del gobierno, los jefes del crimen organizado no pretenden ganar una guerra: quieren apropiarse de cierto territorio o defender la apropiación; deshacerse de sus rivales; hacer negocio con la venta de droga, la extorsión, el secuestro y el robo de automóviles; aterrorizar a la población para que ésta no los denuncie o incluso pida el retiro de las fuerzas de seguridad. Me resulta antipática la actitud de quienes, levantando la ceja con desprecio, señalan que la estrategia del gobierno es equivocada sin proponer la alternativa que a su juicio es la correcta. Pero de lo que no cabe duda es de que si la cantidad de delitos graves aumenta, como está ocurriendo; si medios de comunicación intimidados han renunciado a su libertad de información; si muchos ciudadanos cierran sus negocios por no pagar derecho de piso o porque las extorsiones los han llevado a la ruina; si muchos habitantes están abandonando por temor el lugar en que sus vidas habían discurrido, y si las libertades se están conculcando, no puede decirse que estemos ganando —la sociedad en su conjunto, porque éste no es asunto tan solo del gobierno— la batalla. Las autoridades que se irritaban con las cifras que exhibía el ICESI se salieron con la suya al haberle arrebatado a este instituto la encuesta sobre inseguridad, pero velar un espejo no cambia los sucesos ominosos de la terca realidad. II. El espejo temido La publicación de los resultados de las encuestas nacionales sobre inseguridad (ensi’s) que ha realizado el ICESI molestó a algunos gobernantes, que, en cambio, no parecen molestarse por la inseguridad que se vive en sus entidades. Escándalo inaudito, irritación aguda: un organismo ciudadano revela cifras que ponen de manifiesto —¡vaya osadía!— que las cosas no están marchando bien. Esa contrariedad me hace recordar un estupendo relato de Borges, Los espejos velados. El personaje siente horror ante los grandes espejos, “su infalible y continuo funcionamiento, su persecución de mis actos”; teme ver desfigurado en ellos su rostro por adversidades extrañas. “Uno de mis insistidos ruegos a Dios y al ángel de mi guarda —dice— era el de no soñar con espejos”. El espejo no crea la realidad, sólo la refleja. Por eso cuando la madrastra de Blanca Nieves le pregunta al suyo quién es la más bella de la comarca, la

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respuesta no es la que la malvada reina, cuya belleza empieza a marchitarse, hubiera deseado. Ella ya no es la más hermosa. El espejo puede revelar cosas espantosas. Perseo logra paralizar a las gorgonas haciéndolas ver sus rostros contorsionados. Cambiar la realidad nunca ha sido tarea fácil. Es mucho más sencillo impedir que sea exhibida: sacar los espejos o ponerles velos. Pero quienes padecen hechos que deterioran gravemente su calidad de vida, que los lastiman y los agobian, no pueden conformarse con que tales sucesos sean soslayados. La tarea del ICESI ha sido la de mostrar la situación de la seguridad pública y el desempeño de las autoridades responsables de la materia, y para cumplirla ha utilizado con el mayor rigor el instrumento que la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) considera más idóneo: la encuesta victimológica. Todos quisiéramos que los datos que se desprenden de las ensi’s fueran más amables o menos amargos. Pero los hechos son como son y no como quisiéramos que fueran. Nunca se ha modificado la realidad negándola o disimulándola. Por el contrario, el punto de partida para irla cambiando gradualmente es conocerla y reconocerla. El ICESI se ha afanado en descubrir y dar a conocer la magnitud de la criminalidad. Por eso, gobernantes de todos los signos políticos han querido sacarlo de la escena pública: los tics autoritarios no son monopolio de ningún partido. Pero los organismos ciudadanos que enarbolan la misma causa que el ICESI no aceptan la decisión de que sea excluido. III. ¿Qué hacer? Sí, claro, como señalan académicos, políticos y columnistas, el problema de seguridad pública no es meramente un problema policiaco. Las medidas de justicia social —empleo, educación, combate a las desigualdades socioeconómicas y a la pobreza, rescate de espacios degradados— son el mejor antídoto contra la criminalidad. Sin embargo, hay un pero: estas medidas dan resultado, en el mejor de los casos, a mediano plazo. Además, no siempre dependen de la buena voluntad de los gobernantes, sino del nivel de desarrollo de un país y de condiciones internas y externas que ningún gobierno puede modificar a su antojo. Seríamos mañana mismo un país muy seguro si esta noche nos acostáramos siendo México y mañana despertáramos siendo, por ejemplo, Finlandia; pero no es probable esa metamorfosis.

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Nuestro grave problema de inseguridad hemos de resolverlo a partir de las circunstancias pautadas e irrepetibles que nos ha tocado vivir. Nos tocaron tiempos difíciles y sólo nuestras acciones acertadas podrán revertir la situación que hoy se sufre en varias regiones —no en todas, también hay que decirlo— del territorio nacional. Sí, ya me sé el rollo: buenas policías y buenos ministerios públicos no son por sí mismos la varita mágica para lograr una aceptable seguridad pública, pero sin policías y ministerios públicos profesionales y confiables es impensable un razonable grado de seguridad pública. Esas policías y esos ministerios públicos de calidad se requieren en todo el país. La ya no tan reciente Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública ordena la homologación de los elementos de esas instituciones en los tres órdenes de gobierno. El Consejo Nacional de Seguridad Pública debe establecer los lineamientos precisos para alcanzar la indispensable profesionalización. No se requiere ser un experto en el tema ni estar dotado de luces intelectuales extraordinarias para saberlo. Todo mexicano lo sabe: nuestras policías y nuestros ministerios públicos son zonas de desastre. Los policías que nos urgen deben ser profunda y constantemente capacitados —no en unos cuantos meses—, cuidadosamente seleccionados y rigurosamente vigilados por un organismo público autónomo. Los agentes del Ministerio Público que necesitamos deben tener sólida formación jurídica, especialmente en materia penal, estar provistos de los conocimientos criminalísticos suficientes para perseguir los delitos con eficacia y estar sujetos a una supervisión estricta —que hoy no existe— tanto de sus superiores jerárquicos como de los denunciantes. Desde luego, unos y otros han de ser adecuadamente remunerados. No es imposible. Otros países lo han conseguido. El objetivo justifica sobradamente los gastos y los afanes que se empeñen en obtenerlo. Es más sencillo pronunciar discursos demagógicos, pero éstos nunca han cambiado una realidad indeseable.

LA JUSTICIA PENAL: ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Elisa Speckman Guerra* Salvador Cárdenas Gutiérrez** Sumario: I. Introducción. II. El punto de partida. III. Nuevas tendencias historiográficas. IV. Fuentes y archivos. V. Reflexiones finales: los logros y los retos.

I. Introducción La historia del derecho no goza de buen cartel dentro de los estudiosos de la disciplina jurídica, pues en ocasiones se le ve únicamente como una cuestión accesoria que parece no tener mayor relevancia dentro del análisis jurídico que la de ser una asunto meramente académico y complementario. Cultural, dirían algunos. O bien, se le considera un “antecedente” de las ideas o de las instituciones y se incluye en la parte introductoria de un libro o de un curso, muchas veces no se utiliza para comprender el objeto de estudio o no se establecen relaciones con el presente y sus problemas. La historia del derecho en general y del penal en particular, es mucho más que eso. Podríamos decir que se trata de un modo de entender y valorar lo jurídico (y lo antijurídico) desde un enfoque diacrónico, es decir, como suceso concreto ocurrido en espacios y tiempos específicos, vinculados entre sí y difícilmente explicables cuando son estudiados de forma aislada. Una historia comprehensiva y multidisciplinaria del derecho nos muestra otro rostro de su realidad. De modo especial, nos revela su dinamicidad intrínseca y permite establecer parámetros de temporalidad. Sin esta óptica, las instituciones y las ideas jurídicas se vuelven fácilmente manipulables * Investigadora en el Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM y en el Center for U.S. Mexican Studies (UCSD). ** Profesor en la Escuela Libre de Derecho. 291

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(como conceptos) por cuanto pierden el referente espacio-tiempo. Incluso, el utopismo de muchos sistemas jurídicos proviene de esa suerte de racionalismo ahistórico, al que algunos han llamado con acierto “constructivismo”. Cuando instituciones y conceptos dejan de verse como cuestiones atemporales e inmutables —o, en el mejor de los casos, como punto definitivo de llegada de procesos evolutivos e inevitables— y, en cambio, son entendidos como producto de una época y como resultado de un entorno social y cultural, se ensancha el camino al análisis, la crítica y el cambio. Por ende, la historia del derecho y la justicia penales juegan un papel importante en el análisis de la doctrina, de la ley y de eso que podríamos llamar fenomenología criminal. La historia del derecho y la justicia también resultan muy importantes para la disciplina de la historia. Su estudio resulta indispensable para conocer la esfera política: legislar o juzgar han sido funciones esenciales de los gobernantes, mientras que la preservación de la tranquilidad pública y la salvaguarda de bienes preciados se cuentan entre las principales exigencias de los gobernados. Así, el análisis de la legislación, las prácticas judiciales y, en general, las instituciones de control, son esenciales para comprender la vinculación de las autoridades y la sociedad, así como para conocer el carácter del Estado y el (in)cumplimiento de sus objetivos. Sobra decir, que estudiar estos temas, incluyendo la historia de la delincuencia, también es imprescindible para los investigadores interesados en las sociedades del pasado: las leyes regulan conductas, la justicia dirime conflictos entre grupos e individuos, y sólo conociendo a los criminales y, en general, a los trasgresores y a los marginales, se logra una imagen cabal de una comunidad, pues éstos no sólo permiten conocer excepciones o rupturas, también permiten acercarse a los individuos “normales” y conocer los mecanismos que regulan a la sociedad. Por último, el derecho y la justicia dicen mucho de la cultura, las ideas y las mentalidades de una época. Mostrar la historia de esta historia, es decir, mostrar el desarrollo de la historia de las ciencias penales y, concretamente, de la justicia penal, es el objetivo de un trabajo que se propone, además, enfatizar la importancia de este tipo de estudios y dar cuenta del estado actual de la investigación histórica en este campo. II. El punto de partida A principios de la década de los ochenta, Héctor Fix-Zamudio, José Ovalle Favela y Fernando García Cordero sostuvieron que los estudios

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sobre la justicia habían mostrado y seguían mostrando un carácter prioritariamente teórico o jurídico, pues se centraban en teorías generales y ordenamientos legales. Lamentaron la ausencia de interpretaciones de la fenomenología del derecho, es decir, de las prácticas judiciales y los problemas reales y específicos de la administración de justicia. Y explicaron dicha carencia como resultado de otra insuficiencia: no existían los recursos necesarios para emprender este tipo de tarea, pues no se contaba con estadísticas judiciales completas, información sobre sentencias o estudios sociológicos.1 En esos años, lo mismo podría haberse dicho sobre los estudios de la historia de la justicia. Es decir, los trabajos sobre la justicia en el pasado presentaban la misma orientación que los análisis sobre la justicia del momento; de hecho, en el segundo caso, el panorama se reducía todavía más y se imponía el enfoque jurídico. Con esta preocupación, enfatizó Ovalle Favela: “No está por demás advertir que la historia de las instituciones, en todo caso, no es sólo la de las normas que las han regulado; el conocimiento de su historia, además del estudio de estas normas, requiere la investigación de su funcionamiento efectivo y del contexto social dentro del cual se desenvolvieron”.2 Efectivamente, la historia de la justicia puede ser abordada desde diferentes perspectivas. La historia de las normas que la regulan es una de ellas, pero también podrían estudiarse otras, como el funcionamiento de los tribunales, el contenido de las sentencias, los actores encargados de aplicar las leyes, las distancias entre el modelo y las prácticas, la participación de los procesados y, en general, las reacciones de los criminales y de la sociedad ante las normas jurídicas y las políticas estatales. Como el texto de Ovalle Favela muestra, no existía la preocupación por estos aspectos. La historia de la justicia había caído en una especie de relato de corte normativista en el que el Estado era, o parecía ser, el único escenario posible de sus propias disposiciones legales. La reducción de la historia del derecho a la historia de la ley puede explicarse atendiendo a diversas causas. Primero, la dificultad de acceder a fuentes o información que hubieran permitido partir de un enfoque diferente. La explicación que Fix-Zamudio y García Cordero dieron al predo1 Fix-Zamudio, Héctor, “La administración de justicia”, Anuario Jurídico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980, pp. 69 y 70; Ovalle Favela, José, “Prólogo”, en Ovalle Favela, José (comp.), Temas y problemas de la administración de justicia en México, México, UNAM, 1982, pp. 7-12, y García Cordero, Fernando, La administración de justicia penal. De la Revolución mexicana a la reforma jurídica 1983-1984. Desarrollo y tendencias, México, Procuraduría General de la República, 1985, pp. 285-295. 2 Ovalle Favela, José, op. cit., pp. 7 y 8.

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minio del enfoque jurídico o teórico de los estudios que, en su momento, se hacían sobre la impartición de justicia, resulta también válida —quizá más válida todavía— para los estudios sobre la historia de la justicia. En otras palabras, los historiadores enfrentaban el mismo problema de fuentes al que se enfrentaban los autores que estudiaban la justicia del momento. Las estadísticas históricas estaban incompletas y los archivos de la judicatura (que hubieran podido servir para recrear el pasado desde una perspectiva distinta), no se consideraban propiamente un “dispositivo” para el conocimiento del derecho, sino simple y sencillamente un medio de resguardo de los antecedentes de cada caso. No se consideraba necesario ordenarlas o clasificarlas con otros fines que los exigidos por la tarea jurisdiccional, es decir, guardar los expedientes por un tiempo más o menos conveniente a su uso. Guardarlos, pero sin preocupación alguna por su preservación y sin facilidades para su consulta. Segundo, hay que advertir que, para esa época (antes de la década de los ochenta), los estudios sobre la historia del derecho no se alejaban demasiado de la tendencia tradicional de los estudios históricos, hechos a partir de documentos y datos precisos, y comprometidos con los acontecimientos políticos, los grandes personajes, las teorías y las ideas. Por ende, una historia del derecho o de la justicia penal que incluyera preocupaciones propias de la historia política, social o cultural, no tenía muchas raíces de donde excavar, pero sí tenía remotos antecedentes aquella historia centrada en las leyes. Era la historia que se venía haciendo desde finales del siglo XIX y que respondía a una doble causalidad. Por una parte, la búsqueda de un campo semántico propio y particular de las disciplinas penales; por otro, la necesidad de “justificar” los ordenamientos por entonces vigentes e incluso legitimar la codificación y el “imperio” de la ley. Tras el triunfo de las revoluciones liberales europeas y las independencias americanas inició el proceso de sustitución de un orden jurídico tradicional y plural (propio de una sociedad corporativista, que no pretendía separar las esferas de lo secular y lo temporal) por un orden jurídico moderno (propio de una sociedad secularizada, concebida como una suma de individuos y que sólo otorgaba vigencia a la ley, habiendo terminado con otras fuentes del derecho). El proceso exigía delimitar la esfera de la coacción estatal o el ámbito del derecho coercitivo, es decir, requería separar los conceptos y los campos delito y pecado, derecho y moral. Sin embargo, el derecho penal todavía no se separaba completamente del ámbito interpretativo de las ideologías, las doctrinas filosóficas y hasta las creencias religiosas. Algunos autores —como puede verse en artículos publicados en la revista El Foro, que empezó a publicarse en la ciudad de México en 1873— recu-


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rrieron al pasado con el fin de detectar el nudo gordiano de esa confusión (imbricación disciplinar) y, en una tarea de desbrozo conceptual, descubrir el ámbito específico de conocimiento y alcance del derecho penal. Con el fin de liberar a la legislación penal de influencias (valorativas y gnoseológicas) que le fueran ajenas, estudiaron los orígenes de las normas penales. De ahí la proliferación de estudios dedicados a la reconstrucción de la trama histórica de los cuerpos normativos. Dicha reconstrucción continuó por décadas, y aquí la segunda explicación del compromiso de la historia con el estudio de la ley: el afán de justificar el fin del pluralismo normativo. La codificación se presentaba como resultado de un proceso evolutivo y lineal que había llegado a su último escaño y que resultaba, por ende, definitivo e incuestionable. III. Nuevas tendencias historiográficas En la década de 1980 se notan, tanto en la disciplina del derecho como en el campo de la historia, cambios que transformaron el acercamiento histórico a la justicia penal y la criminalidad. Poco a poco cambiaron los enfoques con que los estudiosos de la justicia se acercaban al tema. Ya en los primeros años de la época, a la par que denunciaban el predominio de trabajos jurídicos y teóricos, Fix-Zamudio, García Cordero y Ovalle Favela anunciaban excepciones y auguraban el inicio de un nuevo escenario, que empezaba ya a poblarse con los trabajos que entonces realizaban autores como Sergio García Ramírez y Jorge Bustamante. También cambió la óptica con que los historiadores interrogaban al pasado. A partir de 1970 y ya claramente para la década de los noventa, historiadores franceses, como Michel Foucault, Jacques Le Goff, Philippe Aries, Alain Corbin y Arlette Farge, marcaron un cambio de rumbo en la investigación. Pugnaron por una historia incluyente, que invitara a diversos actores sociales, entre ellos, sectores mayoritarios (campesinos, artesanos, obreros, pobres) o grupos marginales (enfermos, locos, criminales, prostitutas, extranjeros). Para lograrlo, buscaron archivos antes poco utilizados por los historiadores: los acervos de las instituciones de beneficencia, cárceles, juzgados, comisarías, así como cartas y archivos familiares. En suma, pensaron que todo vestigio resultaba válido para reconstruir el pasado. Su propuesta se difundió en México desde la década de los ochenta, siendo pioneros de este esfuerzo historiadores como Serge Gruzinski y Solange Alberro.

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La exigencia de cambio llegó primero a los historiadores del derecho europeos que a los mexicanos, como consta en los trabajos de Paolo Grossi o Antonio Manuel Hespanha, quienes pugnaban por una historia que, sin juzgar al pasado con los lentes del presente, incluyera diferentes manifestaciones del derecho y las entendiera en su relación con la sociedad y la cultura. Sin embargo, para los últimos años de la década de los noventa, el cambio en la historiografía mexicana sobre el derecho y la justicia penales era claro. Han pasado quince años y ahora podemos hablar de una época de renovación y, con ciertos matices, de apogeo. Como ejemplo, las opiniones de un jurista (interesado en la historia del derecho) y de un historiador (especializado en la génesis de la criminalidad y en las instituciones de castigo). Hace tres años, José Luis Soberanes afirmó: “A principio del siglo XXI la historia del derecho mexicano es una disciplina joven, en pleno desarrollo, con grandes expectativas para el futuro, pero cimentada en una base sólida y nada despreciable…”. Se refería a los aportes de investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, sin mencionar específicamente el área penal.3 Más cercana al tema resulta la aseveración de Carlos Aguirre, investigador peruano radicado en los Estados Unidos, quien por la misma época sostuvo: Decir que la historia de la justicia, el delito y el castigo en América Latina es hoy una de las áreas más dinámicas y creativas de la producción historiográfica sobre esta región, puede sonar exagerado para quienes no están familiarizados con su producción. Para quienes venimos siguiendo con atención su desarrollo, sin embargo, tal afirmación hace justicia a la calidad y variedad de los trabajos que, en los últimos 10 o 15 años, han renovado completamente un área de investigación que, con pocas excepciones, aparecía rezagada en relación con otras mucho más establecidas, como la historia agraria, la historia política o la historia económica.4

El cambio se nota tanto en los trabajos que se siguen centrando en la historia jurídica, como en los estudios que contemplan otros asuntos relacionados con el derecho y la justicia. A continuación haremos referencia a obras pioneras, paradigmáticas o representativas. Se dejarán fuera artículos 3 Soberanes,

José Luis, “El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la historia del derecho”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. 13, 2001, pp. 255-263. 4 Aguirre, Carlos, “Prólogo”, en Trujillo, Jorge A. y Quintar, Juan (eds.), Pobres, marginados y peligrosos, México, Universidad de Guadalajara, 2003.


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o capítulos de libros y, a pesar de su importancia, por resultar de difícil acceso al lector, sólo mencionaremos trabajos publicados, dejando de lado tesis profesionales o investigaciones en curso. Empezamos por la historia de la legislación. No hay que soslayar la importancia de los estudios que buscan conocer las leyes que regulaban a la justicia; es un aspecto que, si no debe ser exclusivo, sigue siendo esencial. Esta tendencia sigue dando excelentes frutos: en los últimos años se ha enriquecido con trabajos que se han interesado por la organización de los tribunales y la designación de los jueces. Muchos explican la ley con base en las corrientes ideológicas de la época o, al menos, incluyen referencias a debates legislativos o teóricos. Algunos de ellos, además, se interesan por contextualizar a la norma dentro del modelo liberal o explicar el papel de la justicia en relación con los otros poderes o al Estado. Como ejemplo, sobre el Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia, los trabajos de Héctor Fix-Zamudio y de José Ramón Cossío Díaz.5 En lo que toca al juicio de amparo, sobresalen las obras de José Barragán Barragán y José Luis Soberanes.6 También deben mencionarse algunas obras sobre el Poder Judicial en los estados o el Distrito Federal: para Zacatecas la realizada por Filiberto Soto Solís, para Puebla la de Humberto Morales y para Jalisco una obra colectiva.7 En lo que respecta a las obras sobre derecho penal, para el caso del Distrito Federal, deben mencionarse las de Sergio García Ramírez y Fernando García Cordero.8 5 Fix-Zamudio, Héctor, Setenta y cinco años de evolución del Poder Judicial en México, México, INEHRM-FCE, 1988; Fix-Zamudio, Héctor y Cossío Díaz, José Ramón, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1996. Pueden verse, también: Soberanes, José Luis, Sobre el origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, y El Poder Judicial Federal en el siglo XIX, notas para su estudio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. 6 Barragán Barragán, José, Proceso de discusión de la ley de amparo de 1882, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993; Proceso de discusión de la ley de amparo de 1869, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987; Primera ley de amparo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, y Soberanes, José Luis, Apuntes para la historia del juicio de amparo, México, Porrúa, 2002. Pueden verse también los volúmenes titulados Historia del amparo en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1999. 7 Soto Solís, Filiberto, Apuntamientos para la historia del Poder Judicial de Zacatecas 1825-1918, Zacatecas, Tribunal Superior de Justicia, 2001; Morales, Humberto, Historia del Poder Judicial en el estado de Puebla 1826-2001, Puebla, Tribunal Superior de Justicia, 2002; González Ramírez, María del Rocío y Leopo Flores, Marcela (eds.), Creación y trayectoria del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, Jalisco, Tribunal Superior de Justicia, 2005. Como antecedente, García Ávila, Sergio, La administración de justicia en Michoacán durante la primera mitad del siglo XIX, Morelia, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, 1993. 8 Destacan los trabajos de Sergio García Ramírez, entre otros, El sistema penal mexicano

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A mediados de la década de los noventa a los trabajos con enfoque jurídico se sumaron trabajos con otros enfoques. Si bien no es el tema central de este capítulo, antes de hablar de las obras que se dedican al análisis de la justicia penal, es importante referir las publicaciones que, desde la óptica de la historia social y cultural, buscaron entender las causas de la delincuencia, sus manifestaciones y tendencias, así como las visiones de la criminalidad. Sus autores, lejos de considerar a la sociedad —e incluso a los criminales— como sujetos pasivos, tratan procesos de etiquetamiento, formas de resistencia y mecanismos de negociación en la imposición de las normas. Resultaron pioneros y abrieron camino a otras investigaciones Pablo Piccato, Robert Buffington y Beatriz Urías.9 Resultan, también, muy interesantes varias obras colectivas: Hábitos, normas y escándalo (editada por Ricardo Pérez Montford), Pobres, marginados y peligrosos (editada por Jorge Trujillo y Juan Quintar), De normas y trasgresiones (editada por Claudia Agostoni y Elisa Speckman), El Libro Rojo (editada por Gerardo Villadelángel) y True Stories of Crime in Modern Mexico (editada por Robert Buffington y Pablo Piccato).10 Entrando ya al tema preciso de este capítulo, la justicia penal, podemos presentar varios tipos de textos. Por una parte, aquellos que se han ocupado de los personajes de la justicia, los alegatos y el devenir cotidiano de los tribunales. Sobresalen los libros de Salvador Cárdenas Gutiérrez sobre la imagen pública de los jueces y otros empleados de los tribunales, y la vida cotidiana en los juzgados durante el siglo XIX.11 (México, FCE, 1993), Los derechos humanos y el derecho penal (México, Secretaría de Educación Pública, 1976) y La reforma penal de 1971 (México, Botas, 1971). Ver también García Cordero, Fernando, op. cit. 9 Buffington, Robert, Criminales y cuidadanos en el México moderno, México y Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001; Urías, Beatriz, Indígena y criminal. Interpretaciones del derecho y la antropología en México, 1871-1921, México, Universidad Iberoamericana, 2000, y Piccato, Pablo, City of Suspects. Crime in Mexico City, 1900-1931, Durham, Duke University Press, 2001. 10 Pérez Montford, Ricardo (ed.), Hábitos, normas y escándalo. Prensa, criminalidad y drogas en el porfiriato tardío, México, CIESAS-Plaza y Valdés, 1997; Aloberto Trujillo, Jorge y Quintar, Juan (eds.), Pobres, marginados y peligrosos, Universidad de Guadalajara-Universidad Nacional de Comahue, 2003; Agostoni, Claudia y Speckman Guerra, Elisa (eds.), De normas y transgresiones. Enfermedad y crimen en América Latina (1850-1950), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Históricas, 2005; Villadelángel, Gerardo (ed.), El Libro Rojo, México, Fondo de Cultura Económica, 2008, y Piccato, Pablo y Buffington, Robert (eds.), True Stories of Crime in Modern Mexico, New Mexico, University of New Mexico Press, 2009. Asimismo, dentro de la colección Historia judicial mexicana puede verse el tomo III, que vio la luz en 2009 y que tiene como temática “Criminalidad y delincuencia en México 1840-1938”. 11 Cárdenas Gutiérrez, Salvador, El juez y su imagen pública. Una historia de la judicatura mexicana, México, SCJN, 2009, y Administración de justicia y vida cotidiana en el siglo XIX, México, SCJN, 2008.


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Otros autores, al examen del contexto jurídico o de las ideas sobre la justicia, sumaron un análisis de la práctica judicial utilizando expedientes judiciales. Resulta pionero el esfuerzo de Linda Arnold, quien en 1996 publicó un estudio sobre los primeros años de la historia de la Suprema Corte de Justicia e incluyó procesos y sentencias.12 En los cinco siguientes años se realizaron dos trabajos con estas características, para el estado de Michoacán el de Jaime Hernández y para el valle de Toluca, el de Mario Téllez.13 Por último, en volúmenes colectivos aparecen estudios que al análisis de las visiones o crímenes suman la noticia sobre la sentencia recibida por el criminal; el trabajo de Mayra Vidales Quintero da también cuenta de esta intención.14 O bien, el trabajo de Elisa Speckman, quien partió de diferentes visiones de la criminalidad para buscar los factores que pudieron pesar en la decisión de los juzgadores.15 No podemos terminar sin mencionar los volúmenes colectivos dedicados a la historia de la justicia que incluyen trabajos abordados con diferentes enfoques. En 2005, Salvador Cárdenas encabezó la publicación de dos tomos publicados por la Suprema Corte de Justicia (Historia de la justicia en México).16 Un año más tarde Daniela Marino y Elisa Speckman coordinaron un número monográfico de la revista Historia Mexicana (Ley y Justicia /del virreinato a la postrevolución).17 Un año después Wayne A. Cornelius, David A. Shirk y Arturo Alvarado dirigieron la publicación, en inglés y español, de la obra Reforma de la justicia en México.18 En 2009 Jaime del Arenal y Elisa Spec12 Arnold, Linda, Política y justicia. La Suprema Corte Mexicana (1824-1855), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996. 13 Hernández, Jaime, Orden y desorden social en Michoacán: el derecho penal en la República Federal, 1824-1835, Michoacán, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 1999. Téllez, Mario, La justicia criminal en el Valle de Toluca 1800-1829, El Colegio Mexiquense-Tribunal Superior de Justicia del Estado de México-Instituto de Estudios Legislativos del Estado de México-UAEM. 14 Vidales Quintero, Mayra Lizzete, Legalidad, género y violencia contra las mujeres en Sinaloa durante el Porfiriato, México, Instituto Sinaloense de las Mujeres-Plaza y Valdés, 2009. 15 Speckman Guerra, Elisa, Crimen y castigo. Legislación penal, administración de justicia y visiones de la criminalidad (ciudad de México, 1872-1910), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Históricas-El Colegio de México, 2002. 16 Historia de la justicia en México (siglos XIX y XX), México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005. 17 Marino, Daniela y Speckman Guerra, Elisa (coords.), Ley y justicia/del virreinato a la postrevolución, historia mexicana, vol. LV, n. 220, abril-junio de 2006. 18 Cornelius, Wayne A. y Shirk, David A. (eds.), Reforming the Administration of Justice in Mexico, UCSD-Notre Dame University Press, 2007, pp. 225-250, también publicado por El Colegio de México en español bajo la coordinación de Arturo Alvarado.

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kman coordinaron la obra El mundo del derecho, que reúne los trabajos de los miembros del Seminario Permanente de Historia del Derecho y la Justicia.19 Y, por último, en 2010, bajo la dirección de José Ramón Cossío, la Suprema Corte de Justicia publicó la obra Los caminos de la justicia en México.20 Asimismo, el alto tribunal ha convocado a historiadores, sociólogos, etnólogos, antropólogos y juristas para trabajar en dichos archivos. Como resultado de este esfuerzo se han publicado cinco números de la colección Historia judicial mexicana, en los cuales se han dado a conocer interesantes trabajos, especialmente para la historia del derecho penal. Y los trabajos siguen. Se prepara un segundo volumen con las aportaciones de los miembros del Seminario de Historia del Derecho y la Justicia, también orientado a la justicia. Otras expresiones de este esfuerzo se notaron en el reciente coloquio que tuvo lugar en la Suprema Corte, convocado por el Instituto de Investigaciones Históricas y el alto tribunal, y como resultado una obra colectiva que bajo el título Trasgresión, crimen y justicia en la historia de México. Nuevas miradas, será publicada en los próximos meses. IV. Fuentes y archivos La ampliación de temas demandaba una ampliación de fuentes. Nuevos enfoques requerían información procedente de estadísticas, procesos, alegatos, o publicaciones que dieran cuenta de diversas perspectivas del problema, como prensa, literatura o cine. Sin embargo, las fuentes de información no eran —y en algunos aspectos aún no lo son— tan fácilmente consultables. En el Distrito Federal las series estadísticas presentan una importante variación en los criterios de captura (por ejemplo, en algunos años registran criminalidad presunta y, en otros, criminalidad efectiva). No existen bases de datos o registros sistemáticos con los resultados de las sentencias, y para la mayor parte del tiempo no existen periódicos digitalizados que permitan realizar búsquedas por temas. Se ha hecho un esfuerzo por catalogar las colecciones de folletos, pero muchas siguen encuadernadas en misceláneas, sin existir un registro del contenido de cada uno de los volúmenes. Y otros ejemplos podrían proporcionarse. El problema es más o menos el mismo para los archivos judiciales. Su riqueza es enorme. Sobra decir que son indispensables para la historia de la 19 Arenal,

Jaime del y Speckman Guerra, Elisa, El mundo del derecho. Aproximaciones a la cultura jurídica mexicana y novohispana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Históricas-Escuela Libre de Derecho, 2009. 20 Los caminos de la justicia en México, México, SCJN, 2010.


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justicia, pues sólo los procesos permiten conocer la declaración del inculpado y los testimonios de los testigos, el ambiente del proceso, los hechos y las leyes, o las estructuras argumentativas que sustentaron los abogados en sus defensas y los jueces en sus fallos.21 También, por supuesto, son imprescindibles para una historia de la delincuencia, pues sólo ellos permiten acercarse a los criminales y escuchar su voz, aunque en ocasiones su testimonio esté mediado por los consejos del abogado y por los términos de la ley. En general, son vetas insustituibles para la historia social y cultural. En ellos, los historiadores encuentran información que otras fuentes no revelan. Diversos autores han mostrado su importancia para estudiar a actores sociales que, siendo analfabetos, no dejan testimonios escritos. En general, los grupos populares o los marginales. En palabras de Solange Alberro, “para el historiador los marginales son pan bendito, porque dejan papeles y testimonios. Las mayorías silenciosas no dejan nada, pero los marginales sí, sobre todo si infringen leyes o normas”.22 O grupos como los niños. Como sostiene Susana Sosenski, los estudiosos de la infancia deben solventar la ausencia de fuentes que les permiten atender a la mirada y las palabras de los niños. Para ellos, el acervo del Tribunal de Menores es muy valioso ya que, “a través de una lectura entre líneas en las fojas de un legajo judicial y de una delicada atención a las palabras, es posible percibir murmullos, gestos, muecas, hábitos, diversiones, miedos, sufrimientos y alegrías infantiles”.23 Dichos archivos también son importantes para los autores que se interesan en la historia de la vida cotidiana, la cultura material, las relaciones familiares y los espacios de sociabilidad.24 Como sostiene Michelle Perrot, a diferencia de otros archivos públicos los legajos de instrucción nos acercan a la vida privada, abriéndonos una “brecha en la muralla de la intimidad”.25 21 Cárdenas Gutiérrez, Salvador, “La historia del derecho a través de los archivos judiciales”, Historia judicial mexicana. Casas de la Cultura Jurídica, México, SCJN, núm. 1, t. 1, 2006, pp. 3-10. 22 Salmerón, Alicia y Speckman, Elisa, “Entrevista a Solange Alberro”, Históricas, núm. 54, enero-abril de 1999, pp. 29-38. 23 Sosenski, Susana, “Miradas al Tribunal de Menores como fuente para el estudio de la infancia” (por publicarse), en Cárdenas, Salvador y Speckman, Elisa (coords.), Trasgresión, crimen y justicia en la historia de México. Nuevas miradas, SCJ. 24 Como ejemplo de la riqueza de los archivos judiciales para este tipo de trabajo, “De barrios y arrabales. Entorno, cultura material y quehacer cotidiano (ciudad de México 18901910)”, en Gonzalbo, Pilar y Reyes, Aurelio de los (coords.), Historia de la vida cotidiana en México, México, El Colegio de México-FCE, t. V, 2006, pp. 17-48. 25 Perrot, Michelle, “Introducción”, en Aries, Philippe y Duby, Georges (dirs.), Historia de la vida privada, VII: La Revolución francesa y el asentamiento de la sociedad burguesa, Madrid, Taurus, 1992, pp. 9-13.

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Los inspectores, agrega Arlette Fargé, podían “interrumpir el sueño de la gente, sorprender sus amores y relaciones, preguntarles el porqué de sus actividades”.26 Actualmente los archivos empiezan a organizarse. Siguiendo con el caso del Distrito Federal, los procesos anteriores a 1947 se conservan en el Archivo General de la Nación, concretamente, en el Fondo Tribunal Superior de Justicia. El fondo cuenta con un índice que permite localizar expedientes desde la etapa virreinal (lo cual, antes no podía hacerse). Sobra decir, sin embargo, que muchos expedientes, diríamos que la mayor parte, se han perdido con los años. Para la época que mejor conocemos, esto es, el siglo XIX y principios del XX, el fondo permite hacer muestreos generales, pero si el historiador ha localizado un caso en particular en prensa o en otros archivos, deberá tener mucha suerte para encontrarlo en el archivo judicial. Mejor organizados están los archivos de la justicia federal. La Suprema Corte de Justicia ha realizado una formidable labor de inventario y catalogación de los fondos históricos del Poder Judicial de la Federación, resguardándolos en las Casas de la Cultura Jurídica repartidas en cuarenta ciudades del país.27 Además, gracias al esfuerzo emprendido por la Hemeroteca Nacional, muchos periódicos del siglo XIX ya están digitalizados y hoy es posible hacer búsquedas por temas. Sin duda, las futuras investigaciones se beneficiarán de las labores de catalogación, sistematización y digitalización de fuentes de la época. V. Reflexiones finales: los logros y los retos Una valoración implica siempre el reconocimiento de aciertos y errores. Y también la intervención de la subjetividad (punto de vista) de quien la realiza. Sin menospreciar lo dicho por Carlos Aguirre y José Luis Soberanes, y hablando particularmente de la historia de la justicia penal, habría que tener en cuenta algunos otros aspectos. Coincidimos con Aguirre en su apreciación sobre el auge que han tenido los estudios de la criminalidad y del castigo. Sin embargo, como se nota, tanto en los párrafos siguientes del mismo prólogo de Aguirre como en la valoración historiográfica que, en el mismo volumen, realizaron Jorge Alberto Trujillo y Antonio Padilla Arroyo, 26 Farge,

Arlette, La vida frágil. Violencia, poderes y solidaridades en el París del siglo XVIII, México, Instituto José María Luis Mora, 1994, p. 156. 27 Véase Cárdenas Gutiérrez, Salvador y Ponce, D., “Los archivos históricos de la Suprema Corte”.


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el desarrollo que ha experimentado la historia de la justicia es menor que los avances registrados en las otras dos áreas. Lo mismo puede decirse de los estudios de la historia del derecho penal respecto a aquéllos que se ocupan de otras ramas del derecho. La apreciación de Soberanes es justa, los trabajos sobre la historia del derecho eran consistentes y prometedores, pero privaban los estudios sobre la génesis del derecho constitucional, civil e incluso romano, mientras que el penal estaba menos explorado. En la historia del derecho y la justicia penales queda camino por recorrer. Las publicaciones existentes se han enfocado en el estudio de la segunda mitad del siglo XIX y sólo algunos trabajos en curso están adentrándose en el siglo XX. Además, todavía se nota una predominancia de estudios sobre el Distrito Federal, Jalisco, Michoacán y, en menor medida, sobre Querétaro y Sinaloa. Muchos periodos y muchas regiones del país quedan sin cubrir. A pesar de ello, los logros son notables. A partir de la ruptura de ciertos esquemas del pensamiento científico y del resquebrajamiento de algunas instituciones, especialmente en lo que va de este siglo, la historiografía jurídica ha dado muestras de cambio, interesándose por temas y enfoques antes inexplorados. Los trabajos actuales muestran una amplitud de fuentes: leyes, debates y obras ahora se utilizan acompañados de estadísticas, archivos y prensa. También dan cuenta de una variedad de enfoques: a la historia jurídica e institucional se han sumado enfoques propios de la historia social, intelectual, de las mentalidades y de la vida cotidiana. En ellos comparece una rica gama de personajes: jueces, abogados, criminales, testigos; el interés que se nota en muchas otras áreas de la historia por las mujeres se nota también en la cantidad de obras o tesis dedicadas exclusivamente a la criminalidad femenina y lo mismo sucederá con los niños. Poco a poco ha quedado claro que la historia de las instituciones, las ideas y las prácticas jurídicas es más que un conjunto de datos eruditos sobre el pasado que sirven de adorno o que se usan para legitimar algún aspecto de la realidad presente. Gracias a la reunión de enfoques y perspectivas podemos hablar hoy no sólo de estudios de la ley, sino de estudios del derecho, entendido, éste, en su más amplio significado. Gracias a una visión comprehensiva y multidisciplinaria que revela la intrínseca dinamicidad e historicidad de conceptos y prácticas, podemos pensar que la historiografía empieza a revelar otra realidad del derecho.

PROFESIONALIZACIÓN DEL CRIMINÓLOGO Luis Rodríguez Manzanera* Sumario: I. Introducción. II. El criminólogo. III. El medio oficial. IV. La prevención. V. La profesionalización. VI. Ciecrim, antecedentes. VII. Conformación del Ciecrim.

I. Introducción La criminología, considerada como una ciencia de la convivencia y de las acciones que la dificultan o impiden, se convierte en la ciencia de la humanización del sistema penal. La profesión del criminólogo en nuestros países es poco reconocida y ha sido en ocasiones malinterpretada, y aun infravalorada. Sin embargo, el criminólogo se ha convertido en un importante profesionista, que puede llegar a ser una pieza clave en el desarrollo integral de una comunidad. Por su formación interdisciplinaria, el criminólogo se ha convertido en un profesionista de excepción, notablemente bien instrumentado para hacer frente a los problemas que el delito provoca en el contexto social, y que son de muy variada naturaleza. Además, la preparación del criminólogo le permite ser un crítico social de alto nivel, y el alcance de su crítica supera en mucho a la limitada crítica puramente económica o social. II. El criminólogo La actividad del criminólogo se ha visto en ocasiones reducida, lo que es una paradoja, pues es el profesionista capacitado para los menesteres de * Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y presidente del Consejo Nacional de Instituciones de Enseñanza Criminológica. 305

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LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

prevención, y contamos ahora con el personal suficiente para cubrir la demanda. Es verdad que en un principio, cuando no hay más que venganza privada, y después, cuando las explicaciones del crimen son puramente mágicas o sobrenaturales, no es necesario contar con criminólogos. Pero al iniciarse la llamada Escuela Clásica (Beccaria) y al desarrollarse el derecho penal, surgen por un lado los primeros penitenciaristas (Howard, Bentham) y por el otro fisiognomistas, frenólogos, médicos y psiquiatras, que se preocupan por el hombre delincuente y que son los precursores de la criminología, al hacer los primeros estudios científicos y al proponer reformas a las instituciones y al derecho. Con la Escuela Positivista (Lombroso, Ferri, Garófalo) nace la criminología ya en su sentido actual, como una ciencia, y con ello la preocupación por entender las “causas” y factores de la criminalidad, aunque con base determinista, lleva al criminólogo a ser un agente de comprensión, tratamiento y rehabilitación del delincuente. Las diversas escuelas “eclécticas” buscaron el equilibrio entre las anteriores tendencias, y el criminólogo busca ahora, además de la readaptación, la “defensa social”, con el respeto más amplio a los derechos del hombre, la mayor participación de la comunidad, la menor utilización del derecho penal y el predominio de la prevención sobre la represión. Al surgir la llamada “criminología crítica” o para algunos “radical”, la atención se dirige hacia las estructuras sociales, las desigualdades, los abusos de poder, la reacción social, etcétera, y se propone que el criminólogo se convierta en un crítico del sistema y en un agente de cambio social. A partir de los años noventa, el crecimiento de la victimología atrae a los criminólogos al interés por la víctima, y hacia una criminología más “victimal” en la que, además de la preocupación por los derechos de la víctima y su adecuada atención, se busca la resolución de conflictos, la reparación del daño, y el desarrollo de técnicas apropiadas de tratamiento y de prevención victimológicas. En el progreso de la ciencia criminológica, que muy brevemente hemos reseñado, podemos observar cómo el papel del criminólogo ha ido cambiando; debemos concluir que el quehacer criminológico es múltiple y variado, y no debe encajonarse, sino rescatar lo aprendido en las diversas etapas recorridas. Ahora, en este siglo XXI, la profesión criminológica se diversifica y enriquece para hacer política criminológica (que no “criminal”), asesorar en prevención, atender víctimas, ser mediadora, realizar planes de desarrollo, intervenir en programas de alternativas de prisión, desempeñar un papel

PROFESIONALIZACIÓN DEL CRIMINÓLOGO

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activo en los cambios institucionales y reformas legales, en la readaptación social de delincuentes, y actuar en las diversas formas de resolución alternativa de conflictos. Paulatinamente, y según nuestra visión del futuro, el criminólogo se desempeñará con menor frecuencia en cárceles y juzgados, para asistir a fábricas, escuelas, talleres, barrios y no para hacer función policiaca, sino para ser instrumento básico de desarrollo, logrando así la prevención del crimen. Visto desde nuestro ángulo: si hay un alto índice de criminalidad, existirá un desasosiego social que impedirá el desarrollo; y donde no hay desarrollo, habrá desempleo, hambre, desigualdad, inseguridad, desconfianza, miedo, todos estos son factores criminógenos. III. El medio oficial La intervención del criminólogo en las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, es no solamente deseable, es indispensable, sobre todo cuando se trata de temas de antisocialidad y de conflicto. Así, en materia legislativa, el proceso de elaboración de la ley se ve interferido por falta de información, premura, presión política, emotividad, etcétera. Esto hace que las leyes sean en muchos casos —más de los tolerables— ineficaces, inaplicables, o lo que es peor, criminógenas. Es conocido y estudiado por la ciencia criminológica el efecto criminógeno de ciertas disposiciones legales, que consiste en que la ley provoca lo que trata de evitar, o tratando de impedir un delito produce uno más grave. La ley penal debe ser el último recurso para evitar las conductas antisociales y sólo se ve legitimada cuando la gravedad del daño y la jerarquía del bien tutelado justifican la amenaza de una pena. Es el criminólogo quien debe legitimar la ley penal, proporcionando los estudios previos que demuestran la potencialidad de daño de la conducta, su amenaza al bien común y la necesidad de legislar al respecto. Además, el criminólogo debe ser un cruzado contra la superstición de la ley. Este fetichismo consiste en creer que los problemas se resuelven dictando leyes y nos ha llevado a una inflación legislativa sin precedentes. Son más las leyes que deben desaparecer por inútiles, inaplicables, incomprensibles, que aquéllas que deberían crearse. En materia penal, la tendencia actual es descriminalizar, y el único que puede dar bases científicas para hacerlo es el criminólogo, demostrando que la norma fue inaplicable, o que su aplicación fue nociva o contraproducente en la realidad.

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El segundo momento en que es indispensable la intervención del criminólogo es durante el proceso penal. Poco a poco se ha hecho consciente que el proceso penal es mucho más que un problema jurídico; el proceso penal es un drama social, es un impacto psicológico, es un hecho político, es un problema económico. Los estudios criminológicos referentes a duración del proceso, costo material y social del mismo, relación entre posición económica y sentencia, y la comparación de sentencias dictadas por diferentes jueces, han proporcionado aportes utilizables para reformar y mejorar la administración de justicia. Es de reconocerse que la preparación criminológica de los jueces es cada vez mayor y que la corrupción no ha invadido la magistratura en la proporción que lo ha hecho en otras áreas, creo que puede aplicarse la vieja frase “aún hay jueces en México”. En el nuevo sistema de juicio acusatorio, oral y presencial, la asistencia del criminólogo será indispensable, en mucho porque el case study o “teoría del caso” se basa en lo que en criminología llamamos “criminodinámica”, de manera que se convierte en los ojos y oídos del juez (y del Ministerio Público, y aun de la defensa). Otro campo de acción para el criminólogo es el de la ejecución de sanciones, terreno en el cual, al menos en nuestro país, se llegaron a tener avances notables, tan valederos que algunos de ellos aún persisten. Sin embargo, no debemos perder de vista que el derecho penal está enfermo de pena de prisión y, en nuestra opinión, más que hacer buenas cárceles, la misión del criminólogo está en buscar los substitutivos de la pena privativa de libertad. Conocidos son los defectos de la prisión, ya hemos mencionado que cuando es colectiva corrompe, si es celular enloquece y deteriora, con régimen de silencio disocia y embrutece, con trabajos forzados aniquila físicamente, y sin trabajar destroza moralmente. El momento de la gran crisis penitenciaria es crucial, sin criminología el colapso es inminente, y aún así, si no hay urgentes reformas legislativas y judiciales, no podemos ser muy optimistas en esta materia. Una de las reformas legislativas más importantes es la adopción de los jueces de ejecución de sentencia, o jueces de vigilancia ejecutiva, o jueces de aplicación de pena; este funcionario judicial no podrá actuar sin el apoyo absoluto de los criminólogos, pues de otra forma no entendemos cómo logrará los fines de la pena, que por lo general se plantean como readaptación, resocialización, reintegración o reinserción.


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IV. La prevención Hemos analizado brevemente la función del criminólogo dentro de las actividades legislativa, judicial y ejecutiva, pero no es ésta su función principal. Lo primordial no es tener buenas leyes, un sistema eficaz de proceso y un adecuado aparato de ejecución de penas, esto sería un culto a la represión. Lo ideal es que no haya necesidad de legislar en materia penal, que las gentes no delinquieran, que no existieran cárceles. No se puede erradicar totalmente la criminalidad, pero sí es posible disminuirla a niveles “aceptables”, por lo menos al grado de que no sea un impedimento para la convivencia y el desarrollo. Y esto sólo puede lograrse con adecuadas políticas criminológicas de prevención, cuya planeación y ejecución deben estar en manos de especialistas. Ésta es la noble misión del criminólogo: la prevención, y en ningún momento debe perder de vista ésta tan principal meta. La forma más conocida de prevención es la punitiva, en mucho es lo que hemos analizado en párrafos anteriores; es decir, la intimidación por medio de la amenaza penal y, de no lograrse el desistimiento, entonces el juicio y el castigo. Pero ésta no es la forma de prevención más deseable y poco a poco se demuestra que no es la más efectiva. En un medio poco desarrollado, falto de recursos y de conocimientos, ésta es la única prevención que se utiliza; se piensa que aumentando los efectivos de policía y haciendo más drásticas las sanciones, se logrará una disminución de la criminalidad. El criminólogo debe buscar otros medios de prevención, como la prevención colectiva, aquélla que busca detectar, identificar a tiempo los factores criminógenos para poder eliminarlos, dentro de un marco no penal y con el apoyo de la comunidad; esta forma de prevención se funda principalmente sobre bases de justicia social. El criminólogo trabajará cada vez más fuera del marco penal, cada vez más alejado de la justicia penal, cada vez más dentro del marco social y cada vez más cerca de la justicia social. El trabajo en la colectividad se verá orientado no sólo a la prevención directa del delito y de otros tipos de conductas antisociales, sino que buscará el desarrollo social, económico, cultural, ético y sanitario, es decir, el desarrollo integral.

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V. La profesionalización El cambio cualitativo de la criminalidad (además del cuantitativo), nos obliga a desarrollar una diferente forma de atenderla, con una nueva criminología y una profesión renovada, actualizada y eficiente. El papel de los centros de enseñanza de la criminología es entonces mucho más amplio que la simple capacitación de profesionistas entrenados para ejercer el control social. Los institutos, academias y colegios de criminología se convierten en centros de estudio de la realidad socio-política, con un alcance que supera al reducido mundo de la criminalidad. Es verdad que la organización de una carrera universitaria tiene como uno de sus objetivos fundamentales el capacitar al futuro profesionistas para ganarse la vida; pero no es menos verdadero que la función de capacitación para el trabajo no puede ni debe agotar la función universitaria. La vieja y arraigada tradición de las profesiones liberales ha sido pesada carga para las profesiones sociales. La criminología es concebida como profesión social y el criminólogo no puede perder esto de vista. El médico, el abogado, el arquitecto, pueden ejercer libremente su profesión, para el criminólogo es aún difícil el abrir un despacho, bufete u oficina y esperar clientela. No es función de los institutos y colegios de criminología conseguir trabajo a sus egresados, pero tampoco puede abandonarlos: es su obligación moral —y académica— la difusión de los conocimientos criminológicos entre el gran público, para que éste entienda el valor y la amplitud de la profesión criminológica y que no se agota en cárceles y policía. Por estas razones, se ha conformado el Consejo Nacional de Instituciones de Enseñanza Criminológica. VI. Ciecrim, antecedentes En el XII Congreso Nacional de Criminología, organizado por la Sociedad Mexicana de Criminología en noviembre de 2007, nos enteramos de que asistían algunos directores de instituciones que impartían criminología y venían acompañando a sus alumnos, por lo cual consideramos conveniente invitarlos a participar en la Asamblea General de Presidentes de Filial de la Sociedad, que realizamos cada año, para que se enteraran de la forma en que trabaja nuestra corporación.


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En esa reunión se consideró necesario tener un acercamiento entre las instituciones de enseñanza criminológica, por lo que se propuso hacer un directorio y reunirnos en el próximo congreso, dos años después. En el XIII Congreso Nacional de Criminología, en Ciudad Juárez, Chihuahua, en noviembre de 2009, se efectuó la reunión, gracias al apoyo del Centro Cultural Universitario de Chihuahua y, ante la convocatoria de la Sociedad, llegaron representantes de 17 instituciones. Se planteó la conveniencia de establecer una red de intercambio de información entre las universidades, institutos, centros, academias, escuelas y facultades participantes. La reunión tuvo la importancia de lograr la vinculación entre diversas instituciones dedicadas a la difusión y formación de criminólogos, con la finalidad de conocer los diversos planes y programas de estudio, perfiles de ingreso y egreso, selección de profesorado, además de los mecanismos para evaluar la profesionalización y afrontar la problemática de las oportunidades de trabajo para los egresados. Los directivos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro propusieron organizar una reunión para marzo, en la cual definiéramos los principios bajo los cuales se organizaría la red de las instituciones. Así, en marzo de 2010, se llevó la primera sesión de directivos de instituciones educativas en Criminología, a la cual asistieron, además de la Mesa Directiva de la SMC, 19 instituciones y se presentó una muy elaborada propuesta, por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, en la cual se describe cuál es la función, la misión, la organización, los fines, el programa de acción y los principios bajo los cuales debería funcionar la red. En la sesión se propuso, y así se decidió, formar un Consejo Nacional de Instituciones de Enseñanza Criminológica, con la figura de asociación civil, y con la Presidencia Honoraria del Dr. Luis Rodríguez Manzanera, además de una Secretaría Ejecutiva permanente y una Secretaría rotativa, que organizaría cada una de las reuniones y recaería en la universidad o instituto sede. Se decidió también que formaran parte del Consejo no solamente aquellas instituciones que imparten la licenciatura en criminología, sino todas aquéllas que otorguen un grado reconocido en criminología. Se firmó ante notario un Acuerdo de Voluntades para formar la organización, acordando realizar una nueva reunión para el establecimiento del Consejo, en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

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En junio de 2010 nos reunimos en Monterrey y aprobamos el Reglamento del Consejo, que preparó la mencionada Facultad de Derecho y Criminología, con los principios generales de organización. Se decidió establecer siete comisiones, para poder desarrollar los trabajos del Consejo: Planes y Programas de Estudio, Historia de Instituciones de Enseñanza de la Criminología en México, Eventos Académicos, Vinculación y Asuntos Internacionales, Líneas de Investigación, Reconocimiento a Docentes Recomendados, y Comunicación y Difusión. Todo lo anterior quedó asentado en Acta Notarial, firmada por 23 instituciones, haciendo la propuesta para una nueva reunión en la Universidad de Ixtlahuaca. La tercera reunión del Consejo se realizó en octubre de 2010 en el Centro Universitario de Ixtlahuaca, en esta ocasión se recibieron los primeros informes de las comisiones y se tuvo una amplia discusión sobre los fines y programas a futuro de la organización. Se firmó el Acta Constitutiva del Consejo, estableciéndose así como Asociación Civil el Consejo Nacional de Instituciones de Enseñanza Criminológica. VII. Conformación del Ciecrim Las instituciones y planteles que conforman el Consejo son: —— —— —— —— —— —— —— —— ——

Sociedad Mexicana de Criminología, A. C. Sociedad Mexicana de Victimología. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Centro Cultural Universitario de Ciudad Juárez. Centro Jurídico Universitario (D.F.). Centro Universitario de Ixtlahuaca. CETYS Universidad (Baja California). Claustro Universitario de Chihuahua. Colegio Libre de Estudios Universitarios (D.F.; León, Gto.; Guadalajara, Jal.; Oaxaca; Puebla; Hermosillo, Son.; Mérida, Yuc.; Veracruz). —— Instituto de Ciencias Forenses y Periciales del Estado de Puebla. —— Instituto de Especialización en Ciencias Penales y Criminológicas “Roberto Larios Valencia” (Jalisco). —— Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.


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—— Instituto Mundial de Estudios Superiores, Centro Universitario Mundial (Sn. Fco. del Rincón, León, Silao, Gto.). —— Instituto Nacional de Ciencias Penales. —— Universidad Autónoma de Durango. —— Universidad Autónoma de Nuevo León. —— Universidad Autónoma de Querétaro. —— Universidad Autónoma de San Luis Potosí. —— Universidad Autónoma de Tamaulipas. —— Universidad de la Frontera (Baja California). —— Universidad de La Salle Bajío (León, Gto.). —— Universidad de Matehuala (S. L. P.). —— Universidad Mundial (Baja California Sur). —— Universidad UNIVER (Nayarit). —— Universidad Villasunción (Aguascalientes). —— Universidad Vizcaya de las Américas (Colima, Nayarit, Tamaulipas).

SITUACIÓN GENERAL DE LAS PRISIONES EN LA ACTUALIDAD A NIVEL NACIONAL Antonio Sánchez Galindo* I Desde hace treinta años nuestras prisiones nunca habían estado peor. El Centro Penitenciario del Estado México marcó el camino que se debía seguir en 1967. No obstante, a pesar de múltiples esfuerzos, su voz clamó en el desierto. No negamos que la Federación —y casi todas nuestras entidades federativas— hicieron esfuerzos en aquel tiempo (1967-1976), pero, a partir de los años ochenta del siglo pasado se suspendieron: catarata que cae a un abismo sin fondo. Caída que, en la última década, ha sido más notoria. A nadie importa cómo solucionar el problema. Me refiero a una atención especialmente humana por parte de quienes nos gobiernan, y quizá también de la sociedad en general. Sucede al igual que el espantoso crecimiento del crimen organizado, que primero desquicia el ánimo social, luego se ve con indiferencia para, por último, olvidase de él. Desde luego, hasta que uno mismo es la víctima. Sin embargo, esta victimización ha llegado a tal grado que la emigración ha empezado a crear casi pueblos-fantasma. Es el caso de algunos en Chihuahua y otros más en Nuevo León y Tamaulipas. Llega un momento en que ya no se pueden correr más riesgos. Lo que más asombra es que esta tragedia sólo es cubierta por medio de discursos justificativos y, a veces, llenos de cinismo: triunfalistas y por medio de operaciones policiales o militares violentas que a su vez producen una violencia en cadena interminable. Esto es claro: repercute en las prisiones y los prisioneros. Se cree tapar el averno creado con palabras o con una guerra de guerrillas. Se paga o simplemente se engaña a los medios de comunicación. La política criminal (“verdaderamente criminal”) se centra en una imitación * Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 317

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extralógica de la puesta en práctica (por supuesto ciega práctica) de la globalización de la punición como la única forma de control social. Decimos esto con la convicción de quien sufre el problema como ciudadano que tampoco le apuesta a la impunidad. La prevención general es un mito y la especial es la deshumanización total: derechos humanos que sólo aparecen dentro del papel, o como la voz de una conciencia apagada cínicamente. Lo que importa es contemplar al ser humano, que se enfrenta al derecho penal como un enemigo en vez de verse como un vulnerable social. Así pertenezca al crimen organizado. Se ignora que el delincuente es un ser humano y que, por ende, posee derechos y mantiene dignidad. La única desembocadura de este río de aguas negras legitimado es una actitud retributiva (cada vez más duramente punitiva) y contradictoria. Y donde hay contradicción negada existe simulación afirmada. Como ejemplo podemos citar la incorporación del principio de presunción de inocencia y el afincamiento de la figura brutal del arraigo, y junto a esto “la tortura que ejercen el ejército y la armada, después de las detenciones, los atentados a la dignidad humana y la integridad física de las personas en sus propios domicilios, con excusa de sospecha de pertenencia al crimen organizado, las declaraciones tomadas en lugares solitarios antes de ser presentados ante la autoridad ministerial correspondiente, las detenciones arbitrarias; el uso de cuarteles militares como centros de detención; etcétera”. En otro terreno, el endurecimiento penal integral, que lo justifican precisamente como la confirmación de la guerra penal del enemigo —para decirlo en las palabras de Günther Jakobs, palabras en las que no creemos— con cuyos organismos se violan en diferentes lugares y momentos los derechos humanos. Podemos decir que es una regresión al derecho penal de acto que sólo utiliza lo más criticado del derecho penal de autor: la peligrosidad, por el “riesgo que corre la sociedad” y, por consecuencia, detener arbitrariamente, punir con mayores penas, aumentar los delitos y hacer una cadena de retribucionismo que únicamente se resuelve en una sobrepoblación penitenciaria con la que ya no se puede hacer nada. Ni siquiera remotamente lo que ahora establece la Constitución federal. Esto nos ha llevado a un mercado de sangre donde proliferan los motines, las fugas, los delitos de toda clase, las resistencias organizadas, la corrupción, el deterioro de las instalaciones por falta de mantenimiento, personal bajo las órdenes de los internos y no de la autoridad: el famoso autogobierno que revela la impotencia total para corregir, siquiera en un ápice, el lamentable estado en que se encuentran las prisiones y los prisioneros.

SITUACIÓN GENERAL DE LAS PRISIONES EN LA ACTUALIDAD

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II Con franqueza podemos decir que es verdaderamente difícil sugerir soluciones al planteamiento desastroso que, como nunca, viven nuestras instituciones penales. Desde luego no podemos quedarnos con los brazos cruzados porque, como siempre hemos repetido, en imitación a la antigua penitenciarista del siglo XIX, doña Concepción Arenal: “es necesario insistir hasta el infinito para que las cárceles tengan un sentido humano”. Pero examinemos, a vuela pluma, la situación en que se encuentran las prisiones para, en todo caso, partir de una base real y no teórico-simuladora, ya que entonces estaríamos haciendo un juego a imagen y semejanza (con sus excepciones por supuesto) de quienes ahora mantienen en sus manos un control social sostenido sólo con discursos de ficción. Los elementos que analizaremos son: 1) Población. Tenemos una población actual de conformidad con el INEGI, al 1o. de noviembre del año en curso, de 226,102 internos en todas las 449 cárceles de nuestro país, con un sobrecupo de casi el 30%, y en algunos lugares hasta del 500%, como sucede en el Distrito Federal, en donde ciertas celdas, como acaece en los reclusorios Oriente o Norte, cuyas instalaciones fueron originalmente creadas para contener a un total de 1,250 internos en celdas trinarias. Ahora poseen cerca de 10,000 internos que viven hacinados en celdas que contienen hasta 60 o 70 de ellos. Con una sobrepoblación de estas dimensiones —así se hayan cambiado todas las leyes— las acciones que se pueden implementar para mejorar los reclusorios, cárceles y penitenciarías serán surcos en el mar. Y así sucede en la mayoría de los centros de reinserción social del país, como ahora se denominan. 2) Las instalaciones. Quienes hemos trabajado en prisiones durante muchos años nos dimos cuenta de que los internos son como niños en etapas lúdicas: todo lo destruyen. Por esto es necesario un mantenimiento preventivo y curativo constante, que no se da nunca. Esto convierte, en poco tiempo, a las mejores instalaciones en verdaderos cubiles de fieras en los cuales los internos prácticamente no pueden respirar y tienen que dormir, muchos de ellos, colgados de las paredes y otros en cuclillas, formando un tapete extraño por el que tienen que ir brincando quienes necesitar ir al baño a riesgo de perder su pequeño lugar. Hemos dicho que en una cueva no se puede educar, atender a la salud y al deporte y otorgar lugares dignos y suficientes

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para el trabajo. Aun en la actualidad, las instituciones penales de clausura, de reciente construcción, ya empiezan a deteriorarse. No hay lugares para establecer un trato humano que pueda modificar en algo la conducta de los internos. La mayoría de ellas se encuentran andrajosas, mal olientes, con los servicios más elementales cancelados o deficientes e impropios (agua potable y alimentos contaminados, visita familiar en espacios abiertos sucios y sin jardines en donde los visitantes se puedan recrear y lleven un poco de alegría a sus internos). Estos lugares se encuentran abigarrados en los días destinados a la visita que fue concebida para una población cinco veces menor; la visita íntima aparece en la misma forma porque los lugares destinados a ella están siempre apiñados y, por consiguiente, no alcanzan para todos. Se da el caso frecuente que debajo de un cobertor en el patio de visita familiar se lleve a cabo el débito conyugal, frente a toda la población, incluyendo los niños... En este paisaje desvencijado no puede haber la atención mínima que un ser humano requiere, así sea el peor de los delincuentes. 3) Personal. El crimen organizado ha podido más que los esfuerzos que ha hecho la autoridad para seleccionarlo, dignificarlo y capacitarlo. Lo actualiza en dirección de un siniestro sentido negativo alentado por su capacidad económica, que ha corrompido a todo y a todos sin importar categorías. Ha podido más el poderoso caballero “don dinero”. Y esto porque en nuestro medio actual ya no existen los valores morales ni ética alguna. Baste ver que los directivos —no queremos decir que todos, pero sí en su mayoría— toman el cargo con el único fin de devengar el sueldo y los extras que se puedan obtener, independientemente de que todos sabemos que, en la actualidad, si no entran dentro de los terrenos del crimen organizado comprados, los matan; existen algunos, “los amorosos de los delincuentes”, que se enamoran de ellos y se pasan a sus filas, como sucedió con la directora de Gómez Palacio, Durango. Que siendo la “mujer del año” al ser nombrada en su cargo, decidió facilitarles a los narcotraficantes las armas y los vehículos de la prisión para que por las noches fueran a exterminar a sus enemigos: ¡algo verdaderamente insólito! Y de ahí para adelante: el personal administrativo pone sus negocios —tiendas y restaurantes, cuando no venta de celdas y droga— y el técnico vende los dictámenes para la libertad o la mera concesión de otros beneficios. Y queda el de custodia, que podríamos llamar el “poquitero”, aunque no siempre, porque al favorecer fugas o servir de lenones recibe también cuotas elevadas. Éste, además, en cada esclusa de


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los reclusorios a lo largo del camino que tienen que recorrer internos y visitantes, cobra gabelas sin fin. Una persona para llegar hasta el sitio en donde va a ver a su interno, para entrar y salir de la prisión debe llevar, por lo menos, trescientos pesos cada vez que va a visita: sea ésta íntima, familiar o especial. Se venden pues todos los servicios. Se paga por dejar de pasar lista, por agua en el baño, por luz en las celdas y por poseer un sitio decoroso para vivir, para salir del dormitorio para desplazarse al trabajo, al deporte, a la recreación, y a la visita. Los que pueden pagan su comida en los restaurantes — que son negocios de otros internos que, a su vez, depositan a tiempo sus impuestos con las autoridades del penal— desechan la bazofia que dan por alimentos. También se entrega dinero para lograr una audiencia con la autoridad, para asistir al médico. En los preventivos, además, se cobran las llamadas a juzgados hechas por los jueces para llegar a tiempo a las audiencias. En fin, la cadena de tráfico de dinero y droga es interminable: la droga más sofisticada se logra encontrar en la prisión. Todo existe para no lograr una reinserción social, como ahora se debe decir. 4) La salud. Las instalaciones de los centros médicos —ya de los reclusorios Preventivos como de los centros de reinserción social— se encuentran también, salvo contadas instituciones, en las peores degradaciones, por así decirlo, en virtud de que carecen de elementos adecuados para funcionar en los niveles que requiere la atención de una pequeña ciudad, como es la prisión. Los enfermos terminales y los que padecen VIH se hallan en un estado de abandono semejante a las almas del infierno de Dante. No existen medicinas, o las que hay han caducado o son insuficientes para resolver los problemas. En alguna ocasión me he encontrado tortillas duras y enmohecidas revueltas con los instrumentos quirúrgicos. En una prisión se vive de milagro, y aun con este milagro se vive mal y se encuentra uno cotidianamente al borde de la muerte. Por lo que la pena de muerte, aun cuando no existe oficialmente en nuestros cuerpos de leyes, siempre se encuentra presente detrás de cada interno: ya sea por cuestiones imputables a la autoridad o reprochables a los propios internos. La salud en las comunidades carcelarias, sea física o mental, está colapsada en todos aspectos. Incluyendo el del personal. 5) El deporte. Con la concentración humana desmedida —que ha sido fomentada por la política criminal errada, como hemos reiterado— las áreas para el deporte se han enrarecido; lo que también como medio para canalizar las conductas equívocas que han llevado a los

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internos al delito se nulifica a plenitud. Sin temor a equivocarnos, podemos decir que Lex sine acto nulla est. Ya de por si la actitud de los legisladores mal orientada exclusivamente por sentimientos neoliberales puramente punitivos, represivos y retributivos, que únicamente —volvemos repetir— repenalizan, retipifican y recriminalizan, no sirve más que para hacer reventar a la Constitución en su artículo 18 y a las prisiones, en las que se consumen los seres humanos que han perdido su juego con la sociedad (son fracasados sociales propiciados y castigados por la misma sociedad), con violaciones totales de sus derechos humanos y de las garantías que ofrece la propia Constitución y los documentos internacionales que el país ha signado y que adquieren de acuerdo con su artículo 133 el mismo rango constitucional. 6) La educación. No existe propiamente educación en nuestras prisiones. Si acaso podríamos decir con la Escuela Criminológica de Chicago que el delito se aprende y en este aspecto la delincuencia antieduca mejor que la sociedad educa a sus comunidades. Baste ver, en la actualidad, cómo el crimen organizado ha atrapado a los niños para hacer en 20 lecciones muy eficaces, sicarios y torturadores. Así las prisiones no educan: antieducan y perfeccionan en el delito. Y esto se ve cada vez con mayor claridad porque en virtud de la sobrepoblación y la escasez de maestros especializados y con vocación penitenciaria —y además sin miedo a que el crimen organizado o evolutivo los vaya a extorsionar o incluso a eliminar— desempeñen su tarea. Las instalaciones educativas, es decir las escuelas —no los planes que pueden estar bien en el discurso— pueden atender, cuando más, a un 20% de la población, y esto en situaciones elementales, aunque como “rara avis” algunos de los delincuentes, que nunca saldrán, se gradúen profesionalmente en enseñanza abierta. Tal vez ejercerán su profesión —más allá de la del delito que no pueden perder porque esto está impedido en ese interior lúgubre— con sus compañeros sin posibilidad de jubilación ni afores. 7) Autogobierno. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha detectado que el 30.6% de los centros penitenciarios posee lo que se ha dado en denominar autogobierno, que más bien es falta de gobierno. En este sistema —si así puede llamársele— los internos realizan “actividades que exclusivamente” corresponden a las autoridades: no sólo en las oficinas, el servicio médico, sino en el cuerpo de vigilancia. Lo que se presta para los peores atropellos y violaciones, ya que manejan las llaves de lugares de seguridad, organizan actividades de


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trabajo, recreación, educación y en el caso del sexo hasta explotación sexual entre internos e internas y personas del exterior, como ya hemos dicho en líneas anteriores, en alianza con la vigilancia y con el contubernio de las autoridades ejecutivas. 8) Seguridad. No hay seguridad alguna en nuestros reclusorios, porque además de que el principio de legalidad está trastocado, por una parte las leyes son equívocas y, por otra, los reglamentos o son obsoletos o no se aplican o no existen; lo mismo sucede con los manuales e instructivos de procedimiento, que cuando los hay se ignoran. Esta es la causa fundamental por la que hay en el interior una serie de irregularidades que propicia motines, que los ha habido en el 60% de nuestras instituciones, riñas, homicidios violaciones, incluyendo a niños visitantes; resistencias y protestas organizadas, suicidios y evasiones, independientemente de que todo esto se refleja en el exterior, ya que la mayoría de las extorsiones telefónicas que ha habido en la actualidad a la ciudadanía provienen de la cárceles, muchas de ellas por el “permiso concedido mediante dinero” para poseer aparatos electrónicos: celulares, televisiones, computadoras, “DVDs”. Así pues, la seguridad institucional es un mito que sólo aparece en el discurso oficial, y a veces ni en éste. III Conclusiones y sugerencias Primera. Tenemos una sobrepoblación general en las prisiones cercana al 30% —unas mucho más, otras menos, pero podríamos decir que casi ninguna se salva de esta situación— producto de una política criminal errónea. No es posible continuar con ella, pues mientras subsista el problema, que ahora existe, se incrementará y el país se llenará de instalaciones penitenciarias violadoras de los derechos humanos en su totalidad, hasta lograr que toda la República sea una inmensa penitenciaría. Segunda. Las instalaciones continuarán en su interior semejantes a la prisión que el Tirano de Siracusa, en el siglo II a.C., que era una cueva enclavada en una montaña en donde, al decir de Constancio Bernaldo de Quirós, el tirano escuchaba los desesperados soliloquios que los reos proferían para ver si en alguno de ellos escuchaba la existencia de un complot en contra suya. Esto aunque por fuera y en las oficinas las instalaciones sean modernas y luminosas.

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Tercera. Es preciso terminar con el personal corrupto en todos sus niveles —el ejecutivo, el administrativo, el técnico y el de custodia —con el riesgo de que sigan incorporados y ya con profesionalidad al crimen organizado o en forma particular. Al nuevo personal es necesario seleccionarlo y capacitarlo rigurosamente, sensibilizarlo, otorgarle mejores sueldos e incentivos y llenarlo de mística y moralidad para que no caiga dentro de los escabrosos terrenos de la corrupción y otro tipo de delitos. Cuarta. Es preciso reestructurar todos los servicios médicos de nuestras instituciones penales y darles el funcionamiento adecuado con profesionistas previamente capacitados, motivados y con ética, que dejen de ir a su obligación profesional sólo para dormirse o recetar aspirinas para todas las enfermedades. Además de que puedan atender adecuadamente todas las intervenciones quirúrgicas y padecimientos, urgentes o no, que se presenten en la población que les corresponda... No es posible olvidar que a pesar de la detención preventiva y de la privación o restricción de la libertad por condena, cualquier interno, por grave que haya sido su delito, tiene el derecho a la salud física y mental. Quinta. No es posible olvidar que la reforma al artículo 18 constitucional establece que entre otros elementos de atención al interno sentenciado para que se reinserte en la sociedad (si esto es posible después de sesenta o setenta años de privación de libertad), se haga por medio del deporte. Pregunta: ¿se podrá obligar al deporte a todos los internos cuando no existen suficientes espacios para dedicarlos a esta actividad? Y otra: ¿cuando tengan ya compurgados sesenta años de prisión y setenta cinco de edad se les podrá exigir alguna actividad de este tipo? Es preciso planear a fondo este capítulo ordenado por nuestra carta magna que requiere ser reglamentado. Sexta. Los redactores del nuevo texto constitucional, así como hicieron crítica del concepto de readaptación social y lo eliminaron, deberían haber poseído también la capacidad de autocrítica y pensar en extirpar también la educación, porque ésta se encuentra prácticamente eliminada en el contexto de nuestro “sistema penitenciario” y sólo existe, como dijimos, la contraeducación, es decir, la profesionalización en el delito. No obstante, hay que buscar la forma de lograr una educación integral que no sólo implique la asistencia a una escuela que tiene capacidad para informar a todos, sino que forme a los internos verdaderamente dentro de una axiología moral que los haga disentir de continuar en el sendero del delito. Séptima. No es posible que se continúe aplicando comodina e irresponsablemente dentro de nuestros institutos de prisión lo que se denomina autogobierno, porque esto se resuelve en el antiguo adagio: “caníbales en casa de orates”. El Estado, a través de sus medios, debe dirigir las prisiones y no


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dejarlas en ningún sentido en las manos de internos o particulares, como existe ahora en un elevado porcentaje de penitenciarías y cárceles preventivas, sin contar a las mujeres que se encuentran como siempre, abandonadas en la anarquía. El autogobierno sólo tenía validez en las prisiones abiertas o cárceles sin rejas que ahora son casi inexistentes. Octava. No por ser los delincuentes agresores de la sociedad pierden el derecho a la seguridad. Es preciso, so pena de incurrir en responsabilidad, reestructurar a fondo todos los métodos y normas de seguridad a fin de salvaguardar la vida y la integridad de las personas a las que el sistema penal del país tiene en privación de libertad. Novena. No es posible que dentro del marco jurídico de tratamiento a los seres humanos privados de su libertad —que es amplio, tanto nacional como internacionalmente— insertos en una cadena cotidiana e interminable de violación a sus derechos humanos. Décima. Que siquiera se luche otra vez por aplicar las olvidadas Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados de 1971.

LA SITUACIÓN ACTUAL DE LAS MUJERES EN RECLUSIÓN Victoria Adato Green* Sumario: I. Disposiciones constitucionales relativas a la reclusión. II. Población femenina recluida. III. Número de centros de reclusión exclusivamente para mujeres. IV. Separación de las internas por prisión preventiva de las que se encuentran presas por el cumplimiento de una pena. V. Reinserción social. VI. Situación actual de los niños que se encuentran en compañía de sus madres en reclusión.

I. Disposiciones constitucionales relativas a la reclusión En el artículo 18 constitucional, específicamente en sus párrafos 1 y 2, se establecen los lineamientos a los que debe someterse la autoridad respecto de la reclusión de una persona en los casos en los que se le impute la comisión de un delito, o en aquellos que se presente el cumplimiento de una pena privativa de libertad. a) Prisión preventiva. Párrafo 1 del artículo 18 constitucional: procede la prisión preventiva únicamente en los casos en que a la persona se le impute un delito que merezca pena privativa de libertad. El sitio en el que serán recluidas las personas sometidas a prisión preventiva será distinto al de la extinción de penas y estarán completamente separadas. b) Prisión en cumplimiento de una pena. Párrafo 2 del artículo 18 constitucional: la prisión como pena tiene como principio rector la reinserción del sentenciado a la sociedad. Y los medios para lograr este objetivo son: * Coordinadora del Programa de Atención a la Familia, niños, las personas con discapacidad y los adultos mayores de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 327

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VICTORIA ADATO GREEN

—— —— —— —— ——

El trabajo. La capacitación para el mismo. La educación. La salud. El deporte.

Respecto de las mujeres en relación con el cumplimiento de la pena de prisión se precisa que las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres. II. Población femenina recluida Para contar con un panorama claro y objetivo de la situación que guardan las mujeres en reclusión es necesario conocer el número de todas las personas recluidas, varones y mujeres, con los datos proporcionados a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos por el Órgano Administrativo Desconcentrado de Prevención y Readaptación Social, que corresponden a sus estadísticas del mes de septiembre de 2010. La población total, tanto del fuero común como del federal, de personas privadas de la libertad en centros de reclusión es de 223,140 internos; de esta cifra sólo el 4.57% corresponde a población femenil; siendo 10,204 las mujeres que se encuentran en reclusión. De esta población femenina 7,288 corresponden al fuero común y constituyen el 71.42% de la población total, y 2,916 al fuero federal, que integra el 28.58% del total de la población femenina. Del grupo de reclusas del fuero común, el 51% son procesadas y 49% sentenciadas; por lo que se refiere al fuero federal, 40% son procesadas y 60% sentenciadas (se reitera, estos datos corresponden a septiembre de 2010). De los datos anteriores es necesario destacar que comparativamente las mujeres reclusas son un número muy reducido frente al de los presos varones, sólo son el 4.57%, y en total son 10,204 mujeres privadas de libertad. III. Número de centros de reclusión exclusivamente para mujeres

Otro elemento importante a destacar es el siguiente: de los 428 centros penitenciarios existentes en la república mexicana, existen únicamente 10 centros exclusivos para mujeres, mientras que en los demás casos se acondiciona un área específica para albergar a las mujeres. La capacidad instalada

LA SITUACIÓN ACTUAL DE LAS MUJERES EN RECLUSIÓN

329

de los centros exclusivos para mujeres es de 3,060, y la población existente es de 3,041. De las 10,204 mujeres en reclusión, 3,041 se encuentran alojadas en centros exclusivos femeniles, en tanto que las 7,163 restantes se encuentran en centros mixtos o para varones. Estas cifras nos revelan que sólo una tercera parte (3,041) de las mujeres en reclusión se alojan en centros exclusivos para mujeres, y las otras dos terceras partes (7,163) en centros mixtos o para varones, en lugares que no reúnen las condiciones tanto de espacio adecuado como de seguridad y respeto a la dignidad de las mujeres privadas de libertad, tanto en prisión preventiva como las que cumplen una pena de prisión. Por otra parte, esas diferencias en alojamientos mixtos de varones y mujeres pueden explicarse porque, generalmente, las mujeres cometen menos conductas delictivas en relación con los hombres, y por tanto la población de mujeres es significativamente menor, y consecuentemente, ha girado alrededor de ellos la infraestructura, la organización y el funcionamiento de los establecimientos de reclusión. En efecto, han sido los varones en quienes se ha centrado la atención para planear arquitectónicamente los centros de reclusión, dotarlos de recursos materiales y humanos, decidir el régimen imperante y diseñar los programas de tratamiento a aplicar. No ha constituido ningún obstáculo para que lo anterior ocurra que, sobre todo en los últimos años, haya aumentado el número de mujeres en prisión, pues este incremento no ha traído consigo, salvo en casos excepcionales, un interés en proporcionarles condiciones de vida dignas en la prisión, y de cumplir con sus derechos, al menos como los que tienen los varones. No hay que perder de vista que uno de los impactos inherentes a la vida en reclusión lo constituye la convivencia forzada u obligada y, por tanto, no resulta favorecedor para las mujeres permanecer recluidas en el mismo lugar que habitan los varones. En este sentido, se debe advertir que, generalmente, el ambiente carcelario es hostil y de sometimiento, que se presta a que se cometan abusos en contra de los que tienen una posición económica, social, educativa, cultural y física más débil. A este tipo de abusos no escapan las internas en los centros donde también están recluidos varones, ya que éstos, por necesidades afectivas o sexuales, o de otros servicios, pueden llegar a forzar situaciones no deseadas por ellas y que están prohibidas por la Constitución y leyes secundarias. Por consiguiente, la separación entre mujeres y hombres, por constituir una exigencia constitucional, debe conducir a que las autoridades cumplan con lo que ordena la Constitución para que se presente la efectiva separación de la población de hombres y mujeres, reformando las instalaciones

330


de los centros cuando éstas sean las que imposibiliten la separación, o bien resuelvan la falta de espacio que obliga a que convivan necesariamente unas y otros. En conclusión, la inexistencia de separación entre los hombres y las mujeres en los centros penitenciarios constituye una violación flagrante y cotidiana a las disposiciones constitucionales que ordenan que las personas privadas de libertad deben estar recluidas en un lugar acorde al sexo, y en el caso de no estar separadas la consecuencia es exponer a las internas a un agravamiento en las condiciones de vida, por la inseguridad que implica mantener una interrelación permanente con quienes pueden abusar de su fuerza física para poder satisfacer necesidades de todo tipo. De las circunstancias que hoy en día imperan, se advierte que en la operación del sistema de reclusión para mujeres se vulnera la garantía de igualdad prevista en los artículos 1o. y 4o. de la Constitución. IV. Separación de las internas por prisión preventiva de las que se encuentran presas por el cumplimiento de una pena En el primer párrafo del artículo 18 de la Constitución se precisa que el sitio de la prisión preventiva será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y que estarán completamente separados. La separación se exige porque constituye una de las bases para organizar los establecimientos penitenciarios a efecto de que sólo convivan en áreas específicas las personas recluidas que tengan la misma situación jurídica, excluyéndose así los riesgos que para su seguridad puede implicar lo contrario, al someterlas al régimen carcelario acorde con su situación jurídica; es decir, enjuiciadas o condenadas a una pena. Es una realidad que en los lugares de reclusión las internas mujeres no están separadas en locales distintos las procesadas y las sentenciadas, y en su perjuicio se está violando lo ordenado por el primer párrafo del artículo 18 constitucional. V. Reinserción social La reinserción social es el objetivo de la pena de prisión, y para lograrlo la Constitución, en el párrafo 2 del artículo 18, dispone que los internos que cumplen con una pena se dediquen a un trabajo, y la realidad imperante es que un gran número de presas no cuenta con un trabajo digno y remunerado, y en los centros de reclusión el trabajo al que se dedican son de limpie-


331

za, lavado de ropa, tareas en las cocinas, bordado o manualidades, que en general son muy mal remunerados. El mismo artículo 18 constitucional en su párrafo 2 dispone que a las mujeres que cumplen una pena de prisión se les capacite para el trabajo, y tal derecho no se ejerce en virtud de que en los centros de reclusión no existe un sistema de capacitación para el trabajo dirigido a las mujeres presas, que en el futuro, en libertad, les proporcione la seguridad de un ingreso que les garantice una vida independiente y digna, producto de un trabajo en el que sean eficientes. En el citado párrafo del artículo 18 constitucional se ordena que en el cumplimiento de la pena se imparta educación, y en el caso de las mujeres éste es un derecho que no ejercen en atención a que en el lugar de reclusión no existe un sistema educativo que mejore su situación y que les permita en el futuro mejores oportunidades en su vida. Y en el mejor de los casos, las mujeres, que tienen interés en crear o superar sus niveles de educación, tienen que acudir a las aulas en las que se imparte el sistema educativo a los varones, toda vez que para las mujeres no se cuenta con un régimen educativo propio. Por lo que es evidente que en este tema, el de la educación, se violan también en perjuicio de las mujeres reclusas sus derechos constitucionales. Un aspecto de la mayor importancia que se presenta en los centros de reclusión es la atención de la salud de los internos. En el caso, las internas que se encuentran privadas de la libertad en centros mixtos que albergan también varones, no cuentan con la atención médica adecuada a su género y sólo reciben atención del médico que atiende la sección médica de los hombres y sólo en los casos de emergencia. En suma, en los centros no existe atención médica de planta y especializada en los problemas de salud femenina. En reciente reforma se incluyó la práctica del deporte como un medio para la reinserción social, y es una realidad el que hoy en día no existen los espacios adecuados en los reclusorios, sobre todo en los mixtos, en donde se albergan las dos terceras partes de las mujeres reclusas, para que éstas realicen la práctica de algún deporte que coadyuve a su reinserción social, violándose en consecuencia sus derechos constitucionales. VI. Situación actual de los niños que se encuentran en compañía de sus madres en reclusión

Por la falta de estadísticas oficiales acerca del número de menores que viven con sus madres en reclusión y utilizando el índice porcentual citado

332


con anterioridad (8.57%) para una población de 10,204 internas, se estima que existen aproximadamente 874 menores en reclusión (sin tomar en cuenta a los menores que viven con sus familias en las Islas Marías). De los datos anteriores se advierte que los niños que se encuentran acompañando a sus madres que están privadas de libertad son niños invisibles, en virtud de que no son objeto de ningún censo, y por ende de ninguna atención de carácter médico, educativo y de alimentación, violando una vez más las disposiciones constitucionales contenidas en el artículo 4o., que a nivel fundamental establecen derechos para los niños y niñas. Presentamos las estadísticas generales de la población recluida en todo el país, al mes de septiembre de 2010, con los datos obtenidos de la Tercera Visitaduría de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como el diagnóstico penitenciario: Población penitenciaria nacional a septiembre de 2010: 223,140 internos

333


De los 428 centros que Integran el sistema penitenciario nacional, sólo diez están destinados para albergar exclusivamente a mujeres. No.

Centro Penitenciario

Población Capacidad Sobrepoblación

Sobrepoblación Clasificación % DNSP 2009*

1

CERESO Femenil Aguascalientes, Ags.

61

90

---

---

8.47

2

CERESO Femenil Tapachula, Chiapas

82

64

18

28.13%

5.44

3

CERESO Femenil Saltillo, Coahuila

34

52

---

---

3.43

CERESO Femenil de 4 Readaptación Social Santa Martha Acatitla, Distrito Federal

1,743

1,632

111

6.80%

1.77

CEINJURE Preventivo 5 de Reclusión Femenil Guadalajara, Jalisco

486

256

230

189.84%

---

CERESO Femenil de Readaptación Social 6 en el Distrito Federal (Tepepan)

221

285

---

---

8.11

173

130

43

33.08%

5.07

123

249

---

---

7.64

7

CERESO Femenil de Atlacholoaya, Morelos

CERESO Femenil 8 de San José El Alto, Querétaro 9

CERESO Nogales Femenil, Sonora

83

142

---

---

8.23

10

CERESO Cieneguillas Femenil, Zacatecas

57

160

---

---

7.53

3,041

3,060

---

---

---

Totales

* Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2009. Anexo 1 Indicadores de Derechos Fundamentales, mismos que contienen los puntos en que se basan las calificaciones contenidas en el presente cuadro, así como en los cuadros de las páginas 12 y 13, del presente documento.

334


1. Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria Además de los 56 indicadores que evalúan las condiciones de internamiento en los centros penitenciarios, el Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2009 incluye diez rubros adicionados. Uno de estos rubros se refiere a las condiciones de reclusión de las mujeres, en donde se evalúa lo siguiente: 1) Si en centro penitenciario cuenta con instalaciones acordes y funcionales para el alojamiento de mujeres. En este caso, de acuerdo con los resultados del Diagnóstico Nacional, de los 219 centros penitenciarios donde se encuentran mujeres privadas de libertad, en 99 de ellos, es decir, en el 40% de los centros, no se cumple con los estándares para garantizar a las internas una estancia digna y segura. Las principales irregularidades se refieren a que los dormitorios no cuentan con suficientes planchas para dormir o están rotas, tanto la iluminación como la ventilación son insuficientes, las instalaciones requieren de reparaciones de tipo hidráulico, sanitario y de drenaje, además de presentar fallas en el suministro de agua corriente para el aseo personal y de las estancias. Centros penitenciarios que presentan mayor número de irregularidades respecto a las condiciones en que se encuentran las instalaciones, de acuerdo con la calificación del Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2009 1. Centro Femenil de Readaptación Social, Distrito Federal

1.77

2. Centro de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito de Angostura, Sinaloa

2.06

3. Centro de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito de Sinaloa de Leyva

2.64

4. Centro de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito de el Fuerte, Sinaloa

3.06

5. Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla, Distrito Federal

3.49

6. Centro de Readaptación Social de Malinaltepec, Guerrero

3.59

7. Centro de Readaptación Social de Tenosique, Tabasco

3.83

8. Cárcel Distrital Tetecala, Morelos

4.02

9. Centro de Readaptación Social de Cancún, Quintana Roo

4.22

10. Reclusorio Regional Juchitán de Zaragoza, Oaxaca

4.88

335


2) Si en el centro penitenciario se proporciona una atención médica especializada acorde a las necesidades de las internas. Al respecto, de los 219 centros penitenciarios que albergan a mujeres, en 136, equivalente al 54%, no se proporciona una atención médica especializada. Dentro de las irregularidades identificadas en los servicios médicos se encuentra la falta de personal, principalmente ginecólogos, deficiencias en la aplicación de exámenes preventivos, insuficiencia de medicamentos e irregularidades en la integración de expedientes clínicos, entre otros. En forma adicional, las deficiencias antes señaladas traen como consecuencia que las enfermedades de las internas no sean detectadas de manera oportuna, situación que es de particular importancia en el caso de padecimientos como el cáncer cérvico-uterino y de mama. Centros penitenciarios que presentan mayores deficiencias respecto a la falta de atención médica especializada a las internas 1. Centro de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito de Sinaloa de Leyva Federal

2.64

2. Centro de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito de Mocorito, Sinaloa

2.92

3. Centro de Readaptación Social de Ometepec, Guerrero

3.50

4. Centro de Readaptación Social de Tenosique, Tabasco

3.83

5. Cárcel Distrital de Cuautla, Morelos

4.06

6. Centro de Readaptación Social de Acapulco, Guerrero

4.21

7. Centro de Readaptación Social de Apan, Hidalgo

4.82

8. Centro de Readaptación Social de Santiago Ixcuitla, Oaxaca

4.36

9. Reclusorio Regional Juchitán de Zaragoza, Oaxaca

4.88

10. Centro de Readaptación Social No. 8 Villa Flores, Chiapas

5.17

2. Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura Durante las visitas de supervisión que realiza el Mecanismo Nacional a los distintos lugares de detención, se analizan las condiciones en que se encuentran las mujeres privadas de la libertad.

336


Sobre el particular, cabe señalar que las mujeres en reclusión son un grupo vulnerable, por lo que requieren de una atención especializada en función de las características propias de su género. Dentro de los rubros que se evalúan se encuentran los siguientes: —— Que los lugares de detención de las mujeres estén completamente separados de los destinados al alojamiento de los hombres. —— Que las instalaciones de los lugares cumplan con los estándares mínimos para garantizar una estancia digna. —— Que las internas reciban una atención médica especializada, acorde a sus necesidades. —— Que los lugares de detención cuenten con personal femenino para la custodia de las mujeres, y que éste sea suficiente. Cabe señalar que las irregularidades detectadas en los distintos lugares de detención se señalan en los informes que el Mecanismo Nacional ha dirigido a las distintas autoridades responsables de los lugares de detención, con la finalidad de que sean atendidas. Finalmente, podemos decir que las autoridades responsables de la población femenina que se encuentra privada de libertad violan reiteradamente los derechos fundamentales de las mujeres reclusas, a pesar de que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha emitido dos recomendaciones para que la autoridad respete sus derechos fundamentales; las recomendaciones fueron la 03/2001 y la 18/2010. Por su interés, se transcribirán los puntos específicos de las recomendaciones. Dentro de las irregularidades señaladas en la recomendación se encuentran las siguientes: 1) En varios centros, las internas con padecimientos mentales no eran valoradas por el psiquiatra y no recibían medicamentos. Una práctica común consistía en mantenerlas aisladas del resto de la población, no siempre en condiciones adecuadas de higiene y habitabilidad. 2) No existía un criterio definido acerca de hasta qué edad resulta conveniente que los niños permanezcan con sus madres internas; de tal manera que en unos establecimientos permiten su estancia durante la lactancia y en otros hasta los 15 años de edad. Es común que las autoridades de los penales desconozcan el número de niñas y niños que viven con las reclusas; por consiguiente, se carece de un censo real sobre ellos.


337

3) Los establecimientos no contaban con programas de atención médica y para el cuidado del desarrollo físico y psicológico de los niños, ni con programas educativos para promover en las reclusas el conocimiento acerca de estos temas. 4) Únicamente en la Colonia Penal Federal Islas Marías había escuelas para niños, que van desde preescolar hasta preparatoria. 5) No existía separación entre procesadas y sentenciadas, además de que en la mayoría de los centros, las áreas donde se encuentran las mujeres forman parte de un reclusorio varonil, en donde no existe una separación total entre internos de ambos sexos. 6) Las actividades laborales a que las internas se dedican en la mayoría de los centros de reclusión son más escasas que las organizadas para los hombres, por lo que se limitan a preparar alimentos, lavar ropa y elaborar manualidades. De lo expuesto se advierte que las autoridades responsables de las mujeres en reclusión, impunemente no atienden las recomendaciones que les ha formulado la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, y en consecuencia, en la hora actual, las mujeres sometidas a prisión sufren en forma reiterada la violación de sus derechos fundamentales que se establecen en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las disposiciones de las leyes secundarias. Anexo 1. Indicadores de derechos fundamentales para la calificación de centros de reclusión

001 Derechos humanos relacionados con la situación jurídica de los internos. 001 División de internos del fuero común y del fuero federal 002 Separación de reclusos en procesados y sentenciados 003 Clasificación criminológica de los internos 004 Tramitación de beneficios de libertad anticipada 002 Derechos humanos que garantizan una estancia digna y segura en prisión

001 Atención integral: social, médica, psicológica y psiquiátrica 002 Condiciones materiales en los módulos 003 Mantenimiento e higiene en los módulos 004 Condiciones materiales en la cocina

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005 Mantenimiento e higiene en la cocina 006 Alimentos y utensilios de cocina 007 Condiciones materiales del comedor 008 Mantenimiento e higiene en comedor 009 Confianza de los internos para pedir audiencia a las autoridades 003 Derechos humanos que garantizan su integridad física y moral

001 Espacio para el número de internos 002 Condiciones materiales en los espacios de segregación 003 Mantenimiento e higiene en los espacios de segregación 004 Derechos humanos que garantizan el desarrollo de actividades productivas y educativas

001 Programación de actividades diarias para los internos 002 Actividades productivas que lleva a cabo el interno 003 Actividades recreativas que lleva a cabo el interno 004 Condiciones materiales de los talleres 005 Instrumentos de trabajo en los talleres 006 Mobiliario de los talleres 007 Mantenimiento de los talleres 008 Higiene de los talleres 009 Condiciones materiales de las aulas de clase 010 Mobiliario de las aulas de clase 011 Instrumentos de trabajo en las aulas de clase 012 Mantenimiento de las aulas de clase 013 Higiene de las aulas de clase 014 Condiciones materiales de la biblioteca 015 Mobiliario de la biblioteca 016 Instrumentos de trabajo en la biblioteca 017 Mantenimiento de la biblioteca 018 Higiene de la biblioteca 005 Derechos humanos que garantizan la vinculación social del interno

001 Respeto al horario y días de visita íntima 002 Privacidad de los espacios de la visita íntima 003 Condiciones materiales del área de la visita íntima 004 Mantenimiento del área de la visita íntima 005 Higiene del área de la visita íntima 006 Respeto al horario y días de visita familiar


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008 Comunicación con el exterior 009 Teléfono convencional 010 Correspondencia 006 Derechos humanos que garantizan el mantenimiento del orden y la aplicación de sanciones

001 Difusión del reglamento del centro a custodios 002 Vigilancia de los internos 003 Difusión del reglamento del centro a los internos 004 Aplicación de criterios legales para la imposición de sanciones a los internos 005 Funcionamiento del Consejo Técnico Interdisciplinario 007 Derechos humanos de grupos especiales dentro de instituciones penitenciarias

001 Adultos mayores 002 Personas que viven con VIH/SIDA 003 Personas adictas a las drogas 004 Personas discapacitadas 005 Enfermos mentales 006 Homosexuales 007 Indígenas

POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN MATERIA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Moisés Moreno Hernández* Sumario: I. Introducción y planteamiento del problema. II. Situación actual del problema de la delincuencia organizada y de las estrategias políticocriminales para enfrentarla. III. Delincuencia organizada, política criminal y reforma constitucional en materia de justicia penal y proceso penal.

I. Introducción y planteamiento del problema 1. Sobre el tema de la política criminal en materia de delincuencia organizada ya me he ocupado por lo menos en tres ocasiones en las Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas, incluso desde que apareció la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en 1996; por lo que hablar una vez más sobre lo mismo me convertiría en reincidente, y lo que yo dijera podría sonar a disco rayado. De ahí que, para que la exposición tenga mayor sentido, vincularé el tema con las reformas al sistema de justicia penal de 2008, que actualmente se encuentran en proceso de implementación. 2. Durante los dos años y medio de que las reformas constitucionales fueron publicadas (18 de junio de 2008) se ha hablado y escrito mucho sobre ellas, sobre sus alcances y sus orientaciones político-criminales, sus fortalezas y sus debilidades, habiendo encontrado tanto partidarios como detractores. Y entre sus puntos críticos, que más han sido cuestionados, destacan precisamente los que se relacionan con la delincuencia organizada, como son ciertas medidas cautelares y técnicas de investigación. Por ello, de acuerdo con los nuevos contenidos constitucionales, puede afirmarse que en el sistema de justicia penal coexisten criterios garantistas, que responden a exigencias democráticas, y criterios que atienden mayormente a necesidades * Doctor en derecho por la Universidad de Bonn, Alemania; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM; miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 343

344

MOISÉS MORENO HERNÁNDEZ

de eficacia o de funcionalidad del sistema, aun a costa de garantías y, por ende, que responden a exigencias autoritarias. 3. Por razón de lo anterior, hay quienes afirman, con cierta ligereza, que las reformas constitucionales han establecido las bases de dos sistemas de justicia penal o dos sistemas procesales distintos: uno para la delincuencia común o tradicional, que es caracterizado como el sistema garantista, que se manifiesta a través del sistema acusatorio y oral, y otro para la delincuencia organizada, considerado un sistema especial, que permite reducir o vulnerar garantías procesales. Algunos, incluso, han calificado a este último como sistema penal o procesal penal del enemigo; expresión poco técnica y término bastante equívoco, pero que ha encontrado amplio eco en ciertos sectores, ya sea para cuestionar a los sistemas penales o para cuestionar a Jakobs (habría que analizar con mayor cuidado si la distinción de dos sistemas procesales es correcta o no.) 4. Pero, por otra parte, paradójicamente se da la situación de que, a medida que avanza la implementación de la reforma constitucional, también se observa un incremento de la violencia atribuida a la delincuencia organizada; y da la casualidad que ese fenómeno se observa con mayor intensidad en uno de los estados pioneros en establecer su sistema acusatorio y oral, que es el estado de Chihuahua; pero lo mismo se puede decir con relación a Nuevo León y Durango. Por ello, ante esa coincidencia, se pregunta con razón si ese incremento de la violencia es atribuible al nuevo sistema de justicia; en otras palabras, se cuestiona si el sistema de justicia penal tiene algo que ver o no con el problema de la delincuencia, o si son la forma de su implementación y los criterios que se aplican los que propician esa situación. Lo cierto es que, ante esos cuestionamientos, ha habido señalamientos en distinto sentido; algunos afirmando que el sistema de justicia penal nada tiene que ver con los problemas de delincuencia e inseguridad que vive el país, pues de eso se ocupan otras medidas, que son las que en todo caso están fallando; otros, en cambio, admiten la relación entre justicia penal y delincuencia y, por ello, admiten que el no combatir ésta eficazmente es también atribuible a las deficiencias del sistema y de su forma de implementación; por lo que se sugiere someterlos a revisión y reorientación. Con lo anterior, nuevamente se producen posiciones encontradas y, por ello, nuevamente se genera la necesidad de seguir buscando mejores alternativas. 5. Con independencia de la postura que se tome sobre estas cuestiones, es claro que los señalamientos ponen en entredicho tanto a la política criminal como al sistema de justicia penal y plantean como reto para el proceso de implementación de la reforma constitucional el de compaginar las distintas posiciones y lograr el mayor equilibrio entre ellas. Pero para estar en con-

POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

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diciones de ofrecer respuestas adecuadas a dicho reto habrá que analizar primeramente el problema que motiva la existencia de la política criminal y del propio sistema de justicia penal, que es precisamente el problema de la delincuencia, sea organizada o no, así como analizar los mecanismos que se han generado para enfrentarla, ya sea previniéndola o reprimiéndola, que son los que constituyen la política criminal y la política penal. II. Situación actual del problema de la delincuencia organizada y de las estrategias político-criminales para enfrentarla

1. Es de todos sabido que el grave problema de la delincuencia organizada que en los últimos tiempos vive México ha traído como consecuencia no sólo la afectación de bienes jurídicos fundamentales de muchas personas (como la vida, la salud, la libertad, la seguridad y el patrimonio), sino que incluso ha puesto en jaque la propia vigencia del Estado de derecho y de las instituciones democráticas que lo conforman. Por ello, también ha puesto en entredicho la funcionalidad de los mecanismos de control y de las propias instancias del gobierno que tienen la función de combatirla, ya que hasta ahora no han mostrado la capacidad para contener la violencia y la causa que la genera. a) En efecto, no se puede negar que la gravedad del problema y la falta de funcionalidad institucional han tenido mucho que ver con el hecho de que últimamente se haya producido un enorme número de muertes (ejecuciones) no sólo de miembros de organizaciones delictivas, o de las propias instituciones policiacas y de las fuerzas armadas que se ocupan de enfrentarlas, sino de mucha gente inocente, incluso de jóvenes estudiantes o menores de edad, como lo muestran los distintos datos estadísticos que se dan a conocer, independientemente de los múltiples efectos colaterales que ello trae consigo, que en los últimos tiempos colocan a nuestro país como uno de los más violentos, más inseguros y peligrosos del mundo. b) Esta situación de violencia e inseguridad ha provocado, asimismo, que tanto el sistema de justicia penal como el de seguridad pública hayan perdido credibilidad social por sus escasos rendimientos y, consecuentemente, por el alto índice de impunidad que la falta de funcionalidad ha provocado. Los datos estadísticos oficiales corroboran todo esto, como los que se publicaron el día de hoy en diversos medios de comunicación sobre cuántas averiguaciones previas se archivan (63%), cuántas se consignan y cuántas llegan a sentencia condenatoria.

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2. Ciertamente, habrá que reconocer que el problema de la delincuencia organizada es sumamente complejo y multidimensional; por ello, para enfrentarlo con perspectivas de eficacia y de éxito, no habrá que limitarse a las medidas simplistas y meramente coyunturales, que de antemano muestran su falta de eficacia y su fracaso, sino que igualmente se requiere de soluciones complejas y que atiendan preferentemente los múltiples factores del problema. Es indiscutible que, hasta ahora, la lucha en el ámbito nacional contra la delincuencia se ha limitado preponderantemente a las medidas represivas de carácter penal, habiéndose traducido esa política criminal en el mero endurecimiento constante de todo el sistema de justicia penal y de seguridad pública; pero, además, la lucha contra la delincuencia organizada se ha caracterizado por recurrir casi de manera exclusiva y única al uso de las fuerzas policiales, si bien en los últimos años también ha alcanzado un importante protagonismo la participación de las fuerzas armadas en esa lucha. En cambio, no obstante que con las reformas constitucionales de 2008 se estableció que el sistema nacional de seguridad pública debe comprender, además de la investigación y persecución del delito, también la prevención del mismo, puede afirmarse que hasta ahora la política criminal del Estado mexicano ha carecido de un programa de prevención del delito, sobre todo del delito organizado y violento, en el que participen activamente tanto las demás dependencias del gobierno como la sociedad civil, que sin duda tendría resultados más positivos. 3. La realidad muestra entonces que, a pesar del endurecimiento —casi a niveles irracionales— de las medidas político-criminales de carácter penal frente a la delincuencia organizada, a pesar del involucramiento de las fuerzas armadas e incluso de la limitación de garantías, así como de las detenciones y eliminaciones de importantes capos del narcotráfico, aún no hay visos claros de que este fenómeno delictivo pueda ser realmente frenado en una cierta medida y en un determinado tiempo. Pues, aparte de que los resultados han sido muy escasos, la violencia se recrudece cada vez más, como lo muestra la enorme cantidad de muertes que ha habido en los últimos tiempos, así como de secuestros, de extorsiones y de otros delitos; observándose que, respecto de muchos de ellos, parece no existir el interés de investigarlos, perseguirlos y juzgarlos, sobre todo de aquellos homicidios en que se presume que la víctima es miembro de la delincuencia organizada. 4. Lo anterior pone en evidencia que las actuales medidas político-criminales carecen de funcionalidad, es decir, carecen de eficacia en relación con los objetivos que se les atribuye o para los cuales fueron diseñados: proteger bienes jurídicos frente al delito; evitar que se cometan delitos, así como inves-


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tigar, perseguir y juzgar los que se cometen; procurar que el culpable de los mismos no quede impune, y dar satisfacción a los intereses de la víctima afectados por el delito. Se pone igualmente de manifiesto que las expectativas sociales y las exigencias del Estado democrático de derecho no se satisfacen con el solo hecho de modificar la Constitución Política o las leyes penales y procesales, por muy loables que sean los propósitos de una reforma, si ella carece de efectividad. De ahí que se diga que el problema no es de la ley sino de su falta de aplicación, pues de nada sirve el solo aumentar las penas en la ley si ellas sólo excepcionalmente se imponen. Entonces, como los objetivos plasmados en la ley no se alcanzan por sí solos, sino que ellos dependen —además de las vías que para ello se establezcan— de quienes aplican la ley a los casos concretos, ello quiere decir que si éstos no cumplen con la función que les corresponde, como es prevenir, investigar, perseguir y juzgar los delitos y sancionar a los delincuentes, todo el sistema será disfuncional. Esto motiva a que el sistema penal y de seguridad pública nuevamente sea sometido a reformas y a que las medidas se sigan endureciendo más y más, hasta llegar a límites casi irracionales que se apartan de las exigencias y de los límites democráticos, repitiéndose dicho ciclo cada vez que el sistema es cuestionado por su falta de funcionalidad. 5. Por razón de lo anterior, y sin que se quiera caer en el mismo círculo vicioso, se justifica que toda la política criminal frente a la delincuencia organizada, pero también frente a toda la delincuencia en general, sea sometida a una real y seria revisión y transformación de fondo, que con la más firme decisión busque nuevas y mejores alternativas en relación con los objetivos que se quieren alcanzar y que efectivamente garanticen su mayor funcionalidad. Con otras palabras, lo que se pretende es que se cancelen las simulaciones y que se evite seguir despertando falsas expectativas y mayores desencantos. Si las actuales medidas político-criminales, o la forma de su aplicación, han mostrado muy pocos rendimientos, entonces lo más recomendable es analizar la razón de su falta de funcionalidad y, en su caso, reorientarlas adecuadamente, en lugar de sólo limitarse a hacerlas más drásticas, y que si bien dan la sensación de que se actúa con energía, en realidad dichas medidas no tienen la mayor efectividad. De ahí la necesidad de ensayar otras alternativas, que son recomendadas tanto por la práctica de la política criminal comparada como por las aportaciones de la teoría político-criminal, de la dogmática penal y de la criminología, entre otras disciplinas que se ocupan de la materia.

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III. Delincuencia organizada, política criminal y reforma constitucional en materia de justicia penal y proceso penal 1. Las nuevas medidas frente a la delincuencia organizada (2008) a) La situación que en los últimos tiempos ha observado la delincuencia organizada en el país ha motivado la adopción de nuevas estrategias político-criminales, algunas de las cuales han sido planteadas en instrumentos internacionales que México ha suscrito, como la Convención de Viena de 1988 y la Convención de Palermo de 2000. Varias de esas estrategias se encuentran ya adoptadas en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996; sin embargo, en el plano internacional se ha insistido en que México aún debe hacer mucho más frente a las recomendaciones contenidas en dichos instrumentos, si es que quiere tener resultados más significativos. Por esa razón, el gobierno mexicano constantemente se ha visto en la necesidad de introducir nuevas estrategias o medidas político-criminales, tanto en la legislación secundaria como en la propia Constitución, siendo las últimas las aprobadas con las reformas constitucionales de 2008. En efecto, como ya se ha reiterado en éste y en anteriores foros, México llevó a cabo importantes reformas a la Constitución Política en materia de justicia penal y de seguridad pública, las cuales se publicaron en junio de 2008. Si bien lo más trascendente de dichas reformas constitucionales se manifiesta con relación a las bases del nuevo sistema procesal penal, que ahora será predominantemente acusatorio, habrá que reconocer que al lado de ellas también se introdujeron algunos mecanismos especiales, que tienen como objetivo enfrentar de manera más eficaz a la delincuencia organizada y que se aplicarán sobre todo en la etapa de la investigación de los delitos. b) Entre las medidas político-criminales que se introdujeron en la Constitución en relación con la delincuencia organizada, destacan las siguientes: —— Se definió a nivel constitucional lo que es delincuencia organizada (artículo 16). —— Se otorgó al Congreso de la Unión la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada, así como la de legislar sobre bases de coordinación entre las instituciones de seguridad pública (artículo 16). —— Se reguló el arraigo sólo para casos de delincuencia organizada (artículo 16).


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—— Se previeron las grabaciones privadas como medio de prueba (artículo 16). —— Se introdujo la figura del juez de control para autorizar medidas cautelares y técnicas de investigación (artículo 16). —— Se reguló la extinción de dominio (artículo 22). —— Limitación al derecho de compurgar su pena en centros más cercanos a su domicilio (artículo 18). —— Creación de centros especiales para reclusión preventiva y ejecución de sentencias, y restricción de comunicaciones con terceros de inculpados y sentenciados por delincuencia organizada (artículo 18). —— Medidas de vigilancia especial para quienes se encuentren en centros especiales (artículo 18). —— Prisión preventiva oficiosa para casos de delincuencia organizada (artículo 19). —— Suspensión del proceso y de los plazos para la prescripción por caso de evasión (artículo 19). —— La autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador (artículo 20, B, III). —— Beneficios al inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada (artículo 20, B, III). —— Valor probatorio a las actuaciones en fase de investigación, cuando no puedan ser reproducidas en juicio, o exista riesgo para testigos o víctimas, en casos de delincuencia organizada (artículo 20, B, V). c) Es claro que algunas de estas medidas eran totalmente innecesarias, como la definición de la delincuencia organizada o la regulación del arraigo en la Constitución, pues todo ello se encontraba ya en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; de ahí que la idea de constitucionalizar la medida sólo logró que la nueva regulación encontrara un mayor rechazo. Pero por razón de esos nuevos contenidos constitucionales ahora también queda clara la coexistencia de criterios político-criminales que obedecen a tendencias contrapuestas; por ello, se sugiere que en el proceso de implementación del sistema de justicia penal, que se lleva a cabo tanto en el ámbito federal como en las entidades federativas, esas medidas político-criminales para enfrentar a la delincuencia organizada no queden fuera de consideración. Por el contrario, es necesario que en el diseño y desarrollo del nuevo sistema procesal penal se atienda el problema de la delincuencia organizada y se procure que la política criminal frente a dicho problema no se contraponga

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al nuevo sistema procesal penal, sino que se mantenga en equilibrio con el resto del sistema; o, dicho en otras palabras, procurar que el nuevo sistema procesal penal muestre su capacidad de aplicarse, también, a los casos de delincuencia organizada. 2. Función y límites de la política criminal, del sistema de justicia penal y del derecho penal frente a la delincuencia organizada a) Lo anterior plantea la necesidad de destacar tres conceptos importantes que tienen una estrecha vinculación: política criminal, sistema de justicia penal y sistema procesal penal, ya que son manifestaciones del poder del Estado generadas principalmente por el fenómeno delictivo y la idea de justicia. La primera, la política criminal, entendida como la “política” estatal frente al delito, cuyo objetivo primordial es luchar contra él, ya sea previniéndolo y/o reprimiéndolo, a través de medidas o estrategias que, por ello, son caracterizadas como medidas o estrategias político-criminales, comprende a su vez al sistema penal y al derecho penal y procesal penal, entre otros aspectos. Es decir, entre las estrategias o medidas político-criminales destacan las “represivas” de carácter penal, que en su conjunto conforman el sistema penal, en el cual, a su vez, se encuentran la legislación penal (sustantiva, procesal y de ejecución), la procuración y la administración de justicia y, por ende, todo el sistema procesal penal. El sistema de justicia penal, entonces, con independencia de que también puede cumplir funciones preventivas, en esencia constituye la parte represiva o dura de la política criminal, pues aun cuando dicho sistema también encierra la idea de justicia, ésta va necesariamente vinculada a la idea del castigo y, por tanto, a la idea de perseguir, reprimir y retribuir a quien transgrede la norma penal. Ahora bien, siendo la política criminal y el sistema de justicia penal manifestaciones del ejercicio del poder del Estado frente al fenómeno delictivo, ellos pueden ser analizados desde diversas perspectivas y con distintos alcances, sobre su legitimación y los límites del poder penal, sobre los criterios o principios en que debe sustentarse su ejercicio, sobre los tipos y las características de las medidas político-criminales y sobre si esas medidas o estrategias político-criminales resultan funcionales o no, entre otras cuestiones. Y dado que en el ejercicio del poder penal no siempre se observan límites, o con frecuencia se incurre en extralimitaciones, surge la necesidad de que se precisen los alcances de dicho poder y, por ende, de la política criminal y del sistema penal, dependiendo de las exigencias del tipo de Estado de que se trate.


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b) Al circunscribirnos a México, para determinar los límites o alcances de la política criminal y de sus medidas o estrategias, habrá que partir de sus bases constitucionales y del tipo de Estado que éstas diseñan. Por ello, habrá que decir que la política criminal y el sistema penal mexicanos, según se deriva de la Constitución Política, deben responder a exigencias democráticas del Estado de derecho; consecuentemente, las diversas medidas o estrategias político-criminales deben igualmente ajustarse a tales exigencias. Pero todo parece indicar que en torno al problema de cómo enfrentar a la delincuencia organizada y de cuáles deben ser las estrategias o acciones para luchar eficazmente contra ella, no se ha podido mantener la congruencia ideológica, sobre todo en relación con ciertos mecanismos aplicables durante la investigación de los delitos —como es el caso de algunas medidas cautelares o de ciertas técnicas de investigación—, respecto de los cuales ha habido rechazos, por considerar que ellos posibilitan un ejercicio extralimitado del poder y, por ello, la afectación de derechos procesales. La anterior situación ha motivado que con frecuencia se escuche que la reforma constitucional ha generado bases para dos sistemas procesales: uno garantista, para la delincuencia tradicional o común, y otro no garantista, propio del llamado “derecho penal del enemigo”, para la delincuencia organizada. Afirmaciones como éstas requieren ser analizadas con cierto detenimiento, para ver si son acertadas o no, o si sólo se trata de manifestaciones hechas con cierta ligereza, que únicamente expresan la idea de cuestionar por cuestionar o de tomar una posición que parece cómoda frente a los derechos humanos, pero que no reflejan la realidad del objetivo de la reforma y del contenido formal de la misma, y mucho menos que se planteen la existencia de un sistema penal que también resulte funcional. Por razones de las características de esta exposición, por ahora no me ocuparé de esa cuestión; sin embargo, brevemente diré que la Constitución no hace esas distinciones, es decir, ella no habla ni de dos sistemas procesales ni de dos procesos penales, con bases y características diferentes; por el contrario, el nuevo artículo 20 constitucional, en donde por regla general se consagra el mayor número de derechos y garantías procesales, claramente establece que “el proceso penal será acusatorio y oral” y que se regirá por ciertos principios, sin hacer distinción alguna. Es decir, sin importar el delito de que se trate, el proceso será en todo caso “acusatorio y oral”, y ninguno de los principios señalados está excluido de ser observado en casos de delincuencia organizada. c) No obstante lo anterior, debe reconocerse que, al lado de las bases del nuevo sistema procesal penal, con la reforma constitucional de 2008 también se introdujeron algunos mecanismos especiales para luchar de manera más eficaz contra la delincuencia organizada, atendiendo a los rasgos carac-

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terísticos de ésta y a las exigencias para su investigación, como ha quedado señalado. La introducción de estas medidas especiales, que incluso podrían considerarse excepciones a la regla, se aplican en su mayoría en la etapa de investigación de los delitos, otras en la de ejecución de las penas, mientras que muy pocas en el proceso propiamente dicho, tal como sucedió en 1996, en que idénticas medidas se previeron en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), las que sin duda desde entonces eran diferentes a las que tradicionalmente se aplicaban en el procedimiento penal, pero sin que trastocaran la esencia del proceso. Es decir, la mayoría de las medidas que ahora se subieron a la Constitución ya se encontraban en la citada ley federal, pero sin que ellas hubiesen implicado el establecimiento de dos sistemas procesales contrapuestos. En otros términos, la presencia de esas estrategias político-criminales para la delincuencia organizada, que obedece a los rasgos característicos de ésta y a las exigencias de su investigación, ciertamente representa la adopción de medidas más severas o drásticas que las establecidas para la delincuencia común, que sin duda implican restricciones o limitaciones de ciertos derechos y que, por ello, justifica hablar de la coexistencia de criterios político-criminales contrapuestos, pero sin que ello sea determinante para apartarse de los principios y garantías propios del sistema procesal acusatorio. Por ello, desde que apareció la citada LFDO resaltamos el peligro que existía de que las excepciones se pudieran convertir en regla, si luego eran ampliadas a los casos de delincuencia tradicional o común; por lo que se sugería que dichas medidas debían limitarse sólo a los casos de delincuencia organizada y que el ámbito de este tipo de casos se mantuviera bastante reducido; situación que hasta ahora se había mantenido. Pero, dado que nunca faltan las tendencias autoritarias a la hora de diseñar un modelo procesal, para evitar que en la práctica se dé una separación de sistemas procesales, o que el nuevo sistema procesal se vea invadido por los criterios especiales o de excepción, se sugiere que en el proceso de su implementación y de su desarrollo en la legislación procesal penal federal se procure lograr el mayor equilibrio entre la posición garantista y la que tiene que ver con la funcionalidad del sistema. Lo anterior quiere decir que, en la implementación del sistema procesal penal que toma en consideración el problema de la delincuencia organizada como uno de sus objetivos, no se puede optar sólo por alguno de los extremos, mucho menos por un extremo predominantemente autoritario o totalitario, en el que sólo importan los resultados pero en el que las garantías no tienen importancia alguna. Pero habría que ver, también, si tiene algún sentido el optar por un sistema exclusivamente garantista, sin importar si dicho sistema cumple o no con su función, sin im-


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portar si ese sistema está en condiciones de posibilitar el ejercicio amplio de los derechos consagrados en la Constitución y que las garantías procesales se hagan realidad. El construir un sistema penal que pueda lograr esos diferentes objetivos que entran en consideración, constituye sin duda un gran reto, ya que con él se puede también contribuir en el fortalecimiento del Estado democrático de derecho. 3. Sistema procesal acusatorio y delincuencia organizada (a propósito de observaciones en torno al nuevo sistema de justicia penal de Chihuahua) a) La reforma al sistema procesal penal debe igualmente atender las exigencias y expectativas de la sociedad y tratar de remontar su pérdida de credibilidad social. En efecto, como se ha dicho, a raíz de los acontecimientos violentos en distintas partes del país, pero sobre todo en la zona norte, desde el propio ámbito oficial (SG y PGR) se han formulado fuertes y puntuales consideraciones en torno a la concepción y a la forma de funcionar del nuevo sistema de justicia penal, concretamente en el estado de Chihuahua, que ha sido punta de lanza en este proceso, afirmándose que dicho sistema no ha podido contener a la violencia con la que ahora se manifiesta la delincuencia organizada. Se cuestiona si, de acuerdo con los resultados que se están obteniendo, la forma en que el sistema procesal penal se está transformando se corresponde o no con lo que la ciudadanía espera del sistema penal, sobre todo desde la perspectiva de las víctimas u ofendidos del delito. Asimismo, se ha cuestionado si el sistema penal tiene algo que ver con el problema de la delincuencia y de la inseguridad que provoca, o si eso es tarea sólo de otras medidas. En torno a esta interrogante se encuentran opiniones en diferente sentido, siendo una de ellas la que considera que el problema de contener al delito (sea violento o no) corresponde a otro tipo de medidas político-criminales pero no al sistema penal y, por ello, tampoco al sistema procesal penal acusatorio y oral. Estos cuestionamientos y posiciones nos hacen reflexionar sobre la función que corresponde al derecho penal y a todo el sistema de justicia penal, y si esa función tiene algo que ver con el fenómeno delictivo y la inseguridad que aquél provoca. Sobre este punto, habrá que recordar que uno de los principales motivos que determinaron la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública ha sido justamente el problema de la inseguridad ciudadana provocada por la delincuencia; afirmándose que la nueva reforma constitucional que ahora se implementa tendrá positivos rendimientos y que en su conjunto también incidirá para garantizar seguridad para los mexi-

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canos frente al delito. Por ello, la sociedad espera que la reforma produzca ese efecto, como lo ha esperado respecto de otras tantas reformas que hasta ahora se han hecho al sistema penal; y, sin duda, es momento de demostrar que efectivamente el sistema de justicia penal sirve para algo. En virtud de lo anterior, en el proceso de implementación debe tenerse presente la función político-criminal que corresponde al derecho penal y a todo el sistema de justicia penal, así como lo que la sociedad espera de él y lo que el propio sistema penal está en condiciones de proporcionar en una sociedad democrática. Y si bien el derecho penal tiene o puede tener una función de gran importancia, es claro que en una sociedad democrática el derecho penal no puede ser el único instrumento con que puede contar el Estado para garantizar la protección de sus bienes jurídicos y proporcionar seguridad a sus ciudadanos; habrá que reconocer, entonces, que sus alcances son modestos. b) Como he dicho antes, el derecho penal no es sino uno de los medios por los que la política criminal trata de lograr su objetivo; por ello, el tema que nos ocupa nos vincula necesariamente con algo de mayor alcance, que es la política criminal, y nos obliga a analizar su función, sus rasgos característicos, su orientación filosófica y sus límites en un Estado democrático de derecho. Y aun cuando parezca demasiado obvio, habrá que decir que la política criminal tiene como objeto central de atención a la criminalidad, en sus manifestaciones más diversas, y su objetivo fundamental es enfrentarlo o luchar contra él, para evitar sus consecuencias negativas con relación a los bienes jurídicos que resultan o pueden resultar afectados. Por ello, habrá también que precisar cómo puede lograr ese objetivo, y la opinión prevaleciente es que se puede luchar contra el delito reprimiéndolo o previniéndolo, pudiendo colocarse en alguno de esos extremos o combinar ambos tipos de estrategias político-criminales. Pero, por otra, también a la política criminal le corresponde diseñar y revisar sus propios medios y métodos con los cuales puede alcanzar sus objetivos y procurar que ellos resulten funcionales; entre dichos medios se encuentra el derecho penal y todo el sistema de justicia penal que en torno a él se ha construido. Entonces, si partimos de la base de que el central objeto de atención de la política criminal es el delito, habrá que admitir que éste es un fenómeno que se da en la realidad social, pero cuya caracterización formal no la tiene de por sí o previamente dada, sino que es producto de la voluntad y de las valoraciones del legislador, a quien corresponde la función de crear los tipos penales y las punibilidades; es decir, depende del legislador y, por tanto, de su decisión política —política criminal legislativa— que una determinada conducta sea formalmente considerada delictiva y que tal es la sanción a


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imponer. Pero en la política criminal del Estado democrático de derecho no es admisible la existencia de un legislador omnipotente que crea tener un poder absoluto y que piense que todo lo puede prohibir u ordenar a través de las normas penales, o que todo lo puede penalizar, sino de un legislador cuyo ejercicio del poder se encuentra sujeto a una serie de límites que, a su vez, obedecen a consideraciones diversas, como la de los derechos humanos, entre otras. Por lo tanto, quien toma decisiones políticas en esta materia, como es el legislador, en el ejercicio de su potestad punitiva tiene que observar ciertos criterios o principios fundamentales, cuya función es limitar ese poder y garantizar derechos del individuo frente a su ejercicio. Conforme a esos principios, el legislador no puede caracterizar como delictivo o punible lo que se le antoje, sino sólo conductas humanas que afecten gravemente a bienes jurídicos de fundamental importancia para la vida ordenada en comunidad, en tanto que otros medios no han resultado suficientes para ello. Y, por razón de los mismos principios, el legislador —de quien también depende el establecer en la ley el tipo de sanción a imponer— debe establecer penas racionales (y proporcionales), atendiendo a la importancia del bien jurídico y a la trascendencia de su afectación, así como a los propios fines que se le atribuyen a las penas; por lo que, si su punto de referencia lo es el Estado democrático de derecho, no es admisible que el legislador establezca penas irracionales —como sería la cadena perpetua o la pena de muerte—, como tampoco es aceptable que frente a los diversos conflictos sociales el derecho penal sea el recurso más socorrido para tratar de darles solución. En otras palabras, en el Estado democrático de derecho no es admisible la idea de utilizar al derecho penal como un recurso de prima ratio ni como un instrumento de dominación para someter al hombre, ni mucho menos que vivamos bajo el terror penal, sin la posibilidad de hacer uso de recurso alguno para contrarrestarlo; por el contrario, el derecho penal debe ser visto como un instrumento de protección y, por ende, al servicio del hombre; por lo que, en todo uso que se haga de él debe estar presente el objetivo central que con él se quiere alcanzar. c) Ahora bien, dado que el derecho penal material no puede lograr su objetivo por sí mismo, se requiere que su aplicación se lleve a cabo de determinada forma, en que se observen ciertas formalidades, para evitar que el ejercicio del ius puniendi se extralimite; de ahí que se requiera también de un determinado procedimiento, que es el procedimiento penal, para permitir que el inculpado o procesado pueda hacer valer sus derechos, así como para procurar que el culpable no quede impune y que se proteja al inocente, entre otros objetivos. Por ello, surge igualmente la necesidad de diseñar el tipo de procedimiento que pueda responder a esos objetivos y a las exigencias

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del Estado democrático de derecho, ya que no todo procedimiento penal funciona de la misma forma o se rige por los mismos principios. En efecto, el procedimiento puede ser uno que garantice que todo ciudadano tenga acceso a la justicia, que todo inculpado cuente con la defensa necesaria y adecuada y, además, que garantice que el ejercicio del poder penal no se extralimite; o bien uno que posibilite un ejercicio sin límites o arbitrario de la potestad punitiva, que no garantice el derecho de defensa y demás derechos del ciudadano. Es decir, puede ser un procedimiento que responda a exigencias democráticas o a exigencias autoritarias. De ahí la importancia de precisar el tipo de sistema procesal penal que debe regir en el ámbito de la justicia penal mexicana, ya que el procedimiento penal constituye de alguna manera el sismógrafo de la Constitución, y a partir de esa precisión se determinan también las funciones de las distintas partes procesales (acusador, defensor y juzgador), así como de sus alcances y la forma en que cada una debe desarrollar dicha función. De ahí la distinción entre sistemas inquisitivos y acusatorios, y la opinión predominante de que el sistema procesal acusatorio es el que más se ajusta a las exigencias del Estado democrático de derecho, por considerar que se sustenta en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos y, por ello, reconoce límites a la potestad punitiva del Estado. México optó desde la Constitución de 1917 por el sistema procesal acusatorio, con el propósito fundamental de fortalecer el Estado de derecho y, con ello, fortalecer las instituciones del sistema de justicia penal; sin embargo, su implementación no logró desarrollarlo cabalmente, generándose un sistema mixto, por contener rasgos acusatorios e inquisitivos, que han prevalecido hasta ahora. Por ello, se puede afirmar que la reforma constitucional de junio de 2008 optó por un sistema procesal penal “predominantemente acusatorio”, sobre la base de que no hay sistemas puros. Y si bien ahora las bases han quedado precisadas con mayor claridad en la ley fundamental, se espera que ellas sean ahora debidamente implementadas y se desarrollen igualmente con bastante precisión en la legislación procesal penal que habrá de darse origen, para que sus objetivos efectivamente se alcancen, y para que no suceda lo que con relación a la reforma constitucional de 1917. Como es sabido, algunas legislaciones procesales locales se adelantaron a la reforma constitucional, adoptando el sistema procesal acusatorio y estableciendo los juicios orales, como fue el caso de Nuevo León, Chihuahua, Oaxaca, Estado de México, mientras que otros lo hicieron inmediatamente después de aprobada la reforma (como Morelos, Zacatecas, Durango, Baja California), siendo la más destacada la del estado de Chihuahua; algunos de ellos, al no contarse aún con las bases constitucionales en el sentido que finalmente se fijaron, se guiaron por modelos legislativos de otros países,


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como el de Chile, que si bien establece el sistema acusatorio y oral, no necesariamente cuenta con las mismas bases constitucionales; por ello, han tenido que hacer ajustes a sus sistemas. Mientras tanto, se han aplicado algunos mecanismos procesales con ciertos alcances que no obedecen a nuestras realidades y a nuestras exigencias de justicia, como es el caso de los procedimientos abreviados o de las llamadas salidas alternas, así como la aplicación de criterios de oportunidad, cuyo uso ha traído como consecuencia, por una parte, que el juicio oral deje de ser un objetivo central del proceso y se convierta en algo secundario o excepcional y, por otra, que se ha generado la idea de la “puerta giratoria” y la sensación de impunidad. Es decir, en la forma de concebir y aplicar el sistema procesal acusatorio se ha privilegiado la idea de la celeridad y se ha desatendido lo esencial del sistema: que el proceso se desarrolle en la forma constitucionalmente prevista y que cumpla con el objetivo previsto en la ley fundamental. Asimismo, existe la sensación de que se olvida, por una parte, la función que se le atribuye al derecho penal y, por otra, la función que corresponde al procedimiento penal; es decir, pareciera olvidarse que la función prioritaria del derecho penal —y de todo el aparato que conforma el sistema penal— es la de proteger bienes jurídicos —individuales o colectivos— frente al delito, ya sea que éste forme parte de la delincuencia convencional o de la delincuencia organizada. d) Pero sucede que a la situación anterior se agrega el hecho de que, precisamente en Chihuahua, el problema de la violencia provocada por la delincuencia organizada se ha recrudecido, coincidentemente cuando el nuevo sistema procesal penal de dicho estado se encuentra en la perspectiva de ser el modelo a seguir. Por ello, ya sea que se la vea como algo oportuno o como algo desafortunado, no hay duda que las observaciones hechas por el entonces secretario de Gobernación, Fernando Gómez Mont, en el sentido de que la forma en que se estaban implementando las reformas procesales no era la más adecuada para contener la violencia provocada por la delincuencia organizada, resultaban acertadas. Esas afirmaciones, por supuesto, no debían ser entendidas —como algunos así lo entendieron— en el sentido de que el secretario estuviese en contra del sistema procesal acusatorio y oral —pues debe recordarse que él impulsó la reforma constitucional—, sino en contra de la forma en que se le ha concebido y aplicado principalmente en Chihuahua. Y aun cuando dicho sistema ha sido objeto de amplias reformas en 2010, precisamente para superar la idea de la llamada puerta giratoria, es evidente que ellas por sí solas no son suficientes para enfrentar el problema, además de que la delincuencia organizada es un problema principalmente de competencia federal.

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Por lo tanto, siendo la delincuencia organizada un problema casi exclusivo de la competencia federal, como se deriva de la propia reforma constitucional, las medidas y estrategias político-criminales para enfrentarla de manera más eficaz deben ser diseñadas precisamente por el gobierno federal. Y si bien una parte muy importante de esas estrategias corresponden al sistema penal y procesal penal, lo que obliga que la implementación del sistema de justicia penal en el ámbito federal cuente con la más amplia y coherente visión, sobre todo a la hora de determinar los contenidos de la legislación procesal penal, es claro que no toda la carga del problema habrá que colocarla en los hombros del sistema de justicia penal, porque entonces de antemano estaríamos garantizando su fracaso. La política criminal frente a la delincuencia organizada —como frente a la delincuencia en general— exige, por una parte, una visión integral del problema y, por otra, la adopción de un complejo de medidas; por lo que éstas no pueden limitarse únicamente a las medidas represivas de carácter penal sino que deben comprender principalmente las medidas de prevención de carácter no penal. Pero, en tanto que por ahora aún tienen preferencia las medidas represivas, habrá que demostrar al menos que el sistema procesal acusatorio y oral tiene también la capacidad de atender los casos de delincuencia organizada. e) Por ello, ante las circunstancias actuales de cómo se maneja la política criminal frente a la delincuencia organizada, sólo me limito a hacer las siguientes sugerencias para diseñar y poner en práctica una nueva estrategia frente a la delincuencia organizada en México: 1) Reconocer la gravedad del problema de la delincuencia organizada en México, a partir del conocimiento: del desarrollo del fenómeno delictivo en distintas zonas del país; de sus diversas manifestaciones; de las diferentes organizaciones delictivas que hay y de sus vinculaciones con otras organizaciones delictivas nacionales o de otros países; de sus formas características de actuar; de su infiltración en las distintas esferas del sector público, sobre todo de las fuerzas de seguridad; de las características de sus miembros; del gran sentimiento de inseguridad que ha provocado en la sociedad mexicana; de las causas que la generan o propician su desarrollo, etc.; 2) Partir de la base de que la delincuencia organizada: a) Es un problema complejo y multifactorial, y que es necesario conocer sus diversas causas para determinar las medidas que habrán de adoptarse; es decir, habrá que poner énfasis en los factores causales


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de la criminalidad, reconociendo su relación con los problemas sociales, políticos, económicos, laborales, culturales, etcétera. b) No sólo es un problema local o nacional, sino un problema de carácter trasnacional, en virtud de que trasciende las fronteras nacionales y tiene consecuencias muy graves que importan a la comunidad internacional. c) Es un fenómeno que, a su vez, se ha agravado por el desarrollo de la globalización en distintos ámbitos de la vida (social, económica, cultural, jurídica), y que, d) Al ser un fenómeno que se ha internacionalizado, también ha motivado reacciones político-criminales diversas, que han llevado igualmente a la internacionalización de la política criminal y del derecho penal, generándose diversos instrumentos internacionales en la materia, que también vinculan a México. 3) Reconocer que las estrategias político-criminales hasta ahora aplicadas, o la forma en que han sido aplicadas, han resultado poco o nada funcionales, como lo muestra, por ejemplo: a) El incremento de la delincuencia organizada en sus manifestaciones más diversas: narcotráfico, tráfico de armas, secuestro de personas, etcétera. b) La impunidad de miembros de las organizaciones delictivas, de sus cómplices y de quienes los encubren, que parece revelar complacencia de parte de quienes tienen la función de enfrentarlas. c) La infiltración de las organizaciones delictivas en esferas de las fuerzas de seguridad. d) El alto grado de corrupción en las corporaciones policiacas y en los distintos sectores del sistema de justicia penal y de seguridad pública, que a su vez posibilita la infiltración y la impunidad, sin que se observe acción alguna para combatirla. e) El bajo índice de averiguaciones previas, procesos y sentencias en contra de servidores públicos involucrados en casos de delincuencia organizada o en actos de corrupción, lo que revela el alto grado de impunidad. f) En cambio, alto número de bajas dentro de las propias fuerzas policiales o de las fuerzas armadas, producto de enfrentamientos con organizaciones delictivas o de ejecuciones por parte de éstas, etcétera.

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4) Admitir que el involucramiento de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia organizada: a) No ha sido ni es la estrategia más conveniente, pues no implicar una lucha más eficaz contra la delincuencia y, en cambio, redunda en el desprestigio innecesario de la institución. b) No es recomendable su intervención en acciones persecutorias, por no tener la función y el perfil para ello; es admisible, en cambio, su participación en acciones preventivas, cuyos alcances deben precisarse en la ley. 5) Reconocer que hasta ahora no ha habido una política criminal integral y coherente frente a la delincuencia organizada, como tampoco frente a la delincuencia tradicional, es decir, frente a la delincuencia en general; de ahí que dichas medidas hayan resultado poco funcionales, porque: a) Ha faltado un aspecto fundamental de la política criminal, que es la política de prevención general del delito, habiéndose dado hasta ahora mayor peso a la política de represión. b) La política criminal ha sido parcial y meramente circunstancial o coyuntural, que al poco tiempo ha mostrado su falta de resultados y, por ende, nuevamente ha sido objeto de reformas. c) La política criminal es pendular en cuanto a su orientación filosóficopolítica; a veces se ajusta a exigencias del Estado democrático de derecho y, en ocasiones, se aparta de ellas y responde más a exigencias autoritarias. d) La política criminal nacional no siempre se corresponde a las exigencias de la internacionalización o globalización de la delincuencia ni a las recomendaciones de instrumentos internacionales sobre la materia. 6) Convenir en que, por razón de lo anterior, es ineludible y urgente rediseñar y reorientar la política criminal para que sea más eficiente frente a la delincuencia organizada; debe generarse una política criminal que contenga estrategias que efectivamente garanticen enfrentarla de manera eficaz y dentro de los límites del Estado democrático de derecho.

OBSERVACIONES CRÍTICAS A LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS DE SECUESTRO: DELITOS GRAVES Y LIBERTAD Rodolfo Félix Cárdenas* Aprobada la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, queda un sin sabor ante la evidente falta de técnica jurídica que ha imperado en su diseño y que, en no menos de un aspecto, resaltan por su inconsistencia y deficiencia. Me ocupo ahora tan sólo de uno de ellos que por su trascendencia no puede ser dejado de lado; me refiero al tema de la libertad provisional bajo caución que se asoma en los muy numerosos casos de delitos de secuestro y que se activará en los estados de la República y en el Distrito Federal, a no ser que el legislador tenga la prudencia de actuar con prontitud para impedirlo.1 La recientemente aprobada Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, programó su inicio de vigencia para los 90 días posteriores a su publicación en el Diario Oficial de la Federación (lo que aconteció el 30 de noviembre de 2010), por lo cual entraría en vigor el 28 de febrero de 2011.2 * Profesor de derecho penal en la Escuela Libre de Derecho y profesor del Taller de Casos Prácticos sobre Sistema Acusatorio en la Universidad Iberoamericana. Ex procurador general de Justicia del Distrito Federal. 1 La presente conferencia fue pronunciada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, cuando aún no entraba en vigor la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro y se centró en el tema de la libertad, pues para el autor se incurrió en grave deficiencia al no incluir en la Ley General norma alguna que previera como graves los delitos de secuestro previstos en los códigos procesales penales tanto del Distrito Federal como de las entidades federativas en las que aún no existe sistema acusatorio. La propuesta del autor fue recogida por el Senado de la República y provocó la reforma consecuente en la mencionada Ley para prever el carácter de delitos graves a los secuestros de los estados de la República y el Distrito Federal que no cuenta aún con un sistema acusatorio. 2 Artículo primero transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2010. 361

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RODOLFO FÉLIX CÁRDENAS

El tema en esencia es el de la libertad que en el proceso penal alcanzarán en las entidades federativas [salvo en las regiones en donde ya opera el sistema acusatorio] y en el Distrito Federal todas las personas sujetas hoy a proceso por delito de secuestro cuando entre en vigor la citada ley, que deriva en un aspecto de técnica jurídica que paso a referenciar. La reforma constitucional del 18 de junio de 2008 inserta la definición de delincuencia organizada en el artículo 16 de la carta magna, y en el 73, fracción XXI faculta al Congreso de la Unión para legislar en la materia [este precepto se refiere a las facultades exclusivas del Congreso de la Unión para legislar], con lo cual la materia de delincuencia organizada que antes era compartida entre la Federación, las entidades federativas y el Distrito Federal pasa a convertirse, con el inicio de vigencia de dicha reforma, en materia exclusivamente federal, lo que quiere decir que actualmente la delincuencia organizada es un delito solamente federal, o desde otro punto de vista, ha dejado de existir la delincuencia organizada como delito local, de ahí que todos los casos de delincuencia organizada deban hoy ser investigados, procesados y sentenciados por autoridades federales.3 Dejo constancia de la importancia que esto tiene, pues siendo el delito de secuestro un delito que en la mayoría de los casos se comete por delincuencia organizada, quienes deben conocer del mismo son las autoridades federales y no las locales; no hacerlo puede conllevar a procesos seguidos por autoridades carentes de competencia y con ello, a la concesión de amparo liso y llano —no obstante exista responsabilidad penal—, siendo el efecto de ello como es sabido, la libertad; esto encuentra sustento en la Jurisprudencia por contradicción de tesis 119/2002/PS, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice: Amparo

directo en materia penal. Efectos de la resolución en que se concede cuando el tribunal responsable que emite la sentencia reclamada es incompetente por razón de fuero. Los alcances de la

sentencia de amparo directo cuando se estima que debe concederse la protección constitucional, porque el tribunal local de segunda instancia que emitió el acto reclamado carecía de competencia para fallar el asunto en tanto conoció de él en contravención a las reglas procesales contenidas en el artículo 10, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales, relativas a que los delitos federales atraen a los del fuero común en los casos de concurso ideal de delitos, esto es, cuando una sola conducta produce varios resultados ilícitos y el Ministe3 Véase

al respecto Félix Cárdenas, Rodolfo, Nueva política criminal para el combate al delito de secuestro (documento de análisis para la discusión de la reforma de una Ley General para Prevenir y Sancionar el Delito de Secuestro), Colección Sistema Acusatorio 1, México, Ubijus, 2010, pp. 18-29.

OBSERVACIONES A LA LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR EL SECUESTRO

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rio Público consigna por todos ellos, son los de la concesión en forma lisa y llana, en atención a los principios de non reformatio in peius y non bis in idem, los cuales serían trastocados de estimar que la solución contraria es la correcta, esto es, que la concesión sólo fuera para efectos de que la autoridad responsable deje insubsistente su fallo, produzca una nueva resolución en la que declare su incompetencia y la del juez natural para conocer de la acusación del agente del Ministerio Público, y ordene la reposición del procedimiento a partir de la última actuación que anteceda a la acusación, de manera que el juez a quo se declare incompetente por fuero y remita los autos al juez competente, pues en este caso se estaría juzgando dos veces por el mismo delito y provocando la posibilidad de agravar la situación del reo. Contradicción de tesis 119/2002PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito en contra del Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito y del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 3 de marzo de 2004. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Bonilla López. Novena Época. No. Registro: 181222. Primera Sala Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Julio de 2004. Materia(s): Penal. Tesis: 1a./J. 21/2004. Página: 26. Tesis de Jurisprudencia 21/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

La reforma constitucional al artículo 73, fracción XXI en materia de secuestro, da bases para que el Congreso de la Unión elabore una ley general en materia de secuestro que incluya los tipos penales, las penas por los delitos que la misma prevea y las bases de coordinación entre los distintos niveles de gobierno. Quiere decir esto que, toda la materia relacionada con el delito de secuestro pasa a la Ley General saliendo de los códigos penales de las entidades federativas, del Distrito Federal, como de la Federación, de ahí que todo aquello que no se contemple en la Ley General como secuestro, dejará de serlo. Entonces, por efecto de la reforma constitucional mencionada y de la Ley General referida, ningún estado de la República, ni el Distrito Federal pueden ya legislar en materia de secuestro, pues esto ha quedado en manos exclusivas del Congreso de la Unión al ser el único que puede legislar en materia de Ley General. Esto en sí mismo, ha producido la derogación de diversas hipótesis de secuestro en el país que operará al iniciar la vigencia de la Ley General. Siendo así, toda la materia de secuestro pasó a ser parte de la Ley General aludida, saliendo los tipos penales locales de sus códigos, pero igualmente del Código Penal Federal, al igual que las punibilidades respectivas, por ello a partir del inicio de vigencia de la referida ley, lo que no esté previsto en ella como

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secuestro, simplemente no será secuestro. El impacto en términos de la garantía de legalidad es extraordinario y se verá reflejado según la legislación de cada estado, del Distrito Federal y del ámbito federal.4 Más allá, decía yo, de otros temas de interés, el relativo a la libertad provisional bajo caución cobra especial atención, pues si se considera que el delito de secuestro se ha estimado como un delito grave en prácticamente casi todas sus modalidades y ello, valga la redundancia en prácticamente todo el territorio nacional, el nuevo texto legal le otorga un tratamiento distinto que no sólo impactará con diferente consecuencia en aquellos sitios en los cuales ya opera el sistema acusatorio respecto de los que no lo tienen, sino que, es en estos últimos —que conforman la mayoría del territorio nacional— en los cuales se abre la puerta a esa libertad siempre negada. Veamos: con esta reforma se ha impactado el ámbito de regulación ordinario y así, mientras que en la Ley General que se creó para combatir los delitos de secuestro se hace referencia en sus artículos 9o. al 18 a los tipos penales de secuestro y sus punibilidades; a la vez, se ha reformado el Código Federal de Procedimientos Penales para prever en su artículo 194 que son considerados delitos graves los secuestros previstos de los artículos 9o., 10, 11, 17 y 18 de la Ley General multicitada,5 con lo cual diversas hipótesis de secuestro previstas en la aludida ley no se consideran delitos graves, muy a pesar de la punibilidad que para ellas se previó. Como consecuencia, habrá libertades de secuestradores en todo el país cuando la reforma inicie su vigencia, en los casos de los artículos 12, 13, 14, 15 y 16 en aquellos estados y en el Distrito Federal si en sus ordenamientos procesales consideran a las respectivas modalidades, como delito grave; claro está, al no tener aún y por ello no operar un sistema de corte acusatorio. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada también se ha reformado y la referencia que contenía en su artículo 2o., fracción V al delito de secuestro, ha sido extraída de este apartado, con lo cual la regla de regla de correspondencia que esa misma fracción prevé y que daba paso para atraer al ámbito federal como delito de delincuencia organizada al delito de secuestro, bajo la llamada facultad de atracción ya no cobra aquí más aplicación.6 Por su parte, se ha creado una fracción VII para considerar como delito de secuestro de delincuencia organizada los previstos en los artículos 9o., 10, 11, 17 4 Ibidem,

pp. 62-69. segundo de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de noviembre de 2010. 6 Véase Félix Cárdenas, Rodolfo, “Delincuencia organizada en la reforma constitucional”, en Félix Cárdenas, Rodolfo et al. (coords.), Derecho penal y política criminal, Libro Homenaje al Dr. Álvaro Búnster Briseño, México, Ubijus, 2010, pp. 706-709. 5 Artículo


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y 18 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro,7 lo que quiere decir, que no todo secuestro será considerado de delincuencia organizada, tal cual será el caso de los previstos en los artículos 12, 13, 14, 15 y 16 de la aludida Ley General. En este marco, la multicitada ley prevé en su artículo 2o. lo siguiente: Artículo 2o. Esta ley establece los tipos y punibilidades en materia de secuestro. Para la investigación, persecución, sanción y todo lo referente al procedimiento serán aplicables el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales, la Ley General contra la Delincuencia Organizada y los códigos de procedimientos penales de los estados. A falta de regulación suficiente en los códigos de procedimientos penales de las entidades federativas respecto de las técnicas para la investigación de los delitos regulados en esta ley, se podrán aplicar supletoriamente las técnicas de investigación previstas en el Código Federal de Procedimientos Penales.

De ello resulta que, en términos de competencia, los delitos de secuestro serían considerados de carácter federal en los supuestos siguientes: a) tratándose de delincuencia organizada; b) si se cometen bajo alguno de los supuestos de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; c) si es en casos de conexidad conforme al artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, y d) si el Ministerio Público Federal solicita conocer del caso a un estado por los hechos o trascendencia de los mismos (origen local, se vuelve federal) y, se insiste en la Ley General en la llamada facultad de atracción, cuando participa un miembro de la delincuencia organizada [artículo 3o. de la LFDO que reforma la fracción V del artículo 2o. y adiciona la fracción VII sólo en casos de los artículos 9o., 10, 11, 17 y 18 de la LGPS].8 Ello se desprende del artículo 23 de la Ley General enunciada que dice: Los delitos previstos en esta ley se prevendrán, investigarán, perseguirán y sancionarán por la Federación cuando se trate de casos previstos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y cuando se apliquen las reglas 7 Artículo cuarto de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de noviembre de 2010. 8 En relación con la facultad de atracción en materia de delincuencia organizada, la competencia se ha tornado en una de origen y atendiendo a ello, la facultad de atracción deja de tener aplicación. Si es secuestro de delincuencia organizada, la competencia federal ya es de origen y no como antes que se atraía al fuero federal el caso local si se quería. El riesgo es que un estado conozca de un secuestro de delincuencia organizada, lo investigue y procese y juzgue, pues de ser así procede el amparo liso y llano y la libertad absoluta aplicando la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. Esto está ocurriendo en los estados y el Distrito Federal.

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de competencia previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y del Código Federal de Procedimientos Penales; o cuando el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente, atendiendo a las características propias del hecho, así como a las circunstancias de ejecución o la relevancia social del mismo. En los casos no contemplados en el párrafo anterior, serán competentes las autoridades del fuero común.

En materia local, como se aprecia en el artículo 2o. transcrito, la Ley General que regula la materia del secuestro, prevé la aplicación de las reglas contenidas precisamente en la propia Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, pero además, del Código Penal Federal (artículos 2o. y 23 de la LGPSDS), por lo que ni los estados de la República ni el Distrito Federal para este delito podrán aplicar su código penal local y, en materia de procedimiento, se hace operar una supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Penales en caso de técnicas de investigación no suficientes en su regulación en el correspondiente código de procedimientos local, lo que de suyo no implica poder acudir a lo que no está regulado, pues de ser esa la intención no se habría dicho “en casos de insuficiencia”. Sin embargo, en materia local hay que considerar que en cuanto a la competencia de los estados y del Distrito Federal tenemos: Distrito Federal y estados en los que el sistema acusatorio aún no aplica, en los que por igual razón, la normativa procesal aplicable no será el Código Federal de Procedimientos Penales sino el código local de procedimientos penales aún vigente. Esta situación es diversa en aquéllos estados en los cuales ya aplica un nuevo código procesal penal de corte acusatorio, pues para éstos, según el caso —ya sea en todo su territorio o en ciertas regiones del mismo— en donde dicho nuevo sistema aplica, es ese nuevo ordenamiento procesal el que cobra vigencia, junto con la normativa constitucional surgida por reforma del 18 de junio de 2008. Para éstos, hay que decir que el delito de secuestro, sea cual fuere su modalidad, siempre amerita prisión oficiosa por disposición del artículo 19 de la carta magna, con lo cual, todo delito de secuestro debe enfrentar privación de la libertad, no obstante, se trate de supuestos en los que la punibilidad incluso no sea de pena corporal.9 9 Aquí la cuestión es otra, pues si bien por disposición constitucional no se puede gozar de libertad mientras se es objeto de proceso por delito de secuestro en cualquiera de sus modalidades; ello al no ser materia de distingo, abarca incluso el caso del autosecuestro que se inventa un hijo, por cuya punibilidad es evidente la desproporción en que se incurre al serle negada oficiosamente la libertad.


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Ahora bien, el problema se presenta entonces en el Distrito Federal, así como en las entidades federativas que no tienen aún un nuevo ordenamiento de corte acusatorio, sino que mantienen la aplicación de su código procesal penal. Es en estos códigos locales de procedimientos penales en donde se prevé qué delitos se consideran como “graves” y, en todos ellos así se estima al delito de secuestro. Como se ha dicho, la materia de secuestro ya no puede ser regulada localmente, sino sólo por Ley General. Siendo así, las referencias que existen en los códigos de procedimientos penales locales al delito de secuestro,10 específicamente, la norma que prevé los delitos graves y que contiene una referencia a los artículos de cada código penal local que contemplaban los delitos de secuestro respectivos, entiéndase, “como delitos graves”, dejará de tener aplicación, ya que los delitos locales de secuestro contemplados en esa norma habrán salido de los códigos penales locales para ser integrados —en el mejor de los casos— como uno de los delitos de secuestro que ahora contempla la Ley General mencionada. De esta manera, no se contempla ya más como delito grave, en los códigos procesales penales locales el delito de secuestro, pues ello sólo se previó en la Ley General para el caso de la materia federal. Por otro lado, los estados no podrán legislar para incluir en su código procesal penal al secuestro como grave, pues no obstante ser ley procesal, se trata de una materia sustantiva reservada como Ley General al Congreso de la Unión. La consecuencia es que, con el inicio de vigencia de la Ley General, todos los delitos de secuestro que se tenían como delitos graves en los códigos penales de los estados —con la salvedad de aquéllos lugares en donde ya aplica el sistema acusatorio— y del Distrito Federal, conllevarán a que se otorgue la libertad a los procesados por esos delitos y, esto es así, pues los delitos de secuestro ya no están en los códigos penales locales sino en la Ley General y porque la Ley General no previó que los delitos que la misma tiene como de secuestro sean delitos graves; luego entonces, los estados —excepción donde aplica el sistema acusatorio— y el Distrito Federal, estarán impedidos a aplicar normas derogadas como lo serán, sus artículos de los códigos penales que contemplan los delitos de secuestro —pues la materia ya pasó a la Ley General— y, por lo mismo, tampoco podrán aplicar sus artículos de los códigos de procedimientos penales que dicen hoy día que los delitos de secuestro son “delito grave”, precisamente porque se remiten a artículos de los códigos penales que quedan derogados con la Ley General. Siendo así, los estados de la República —salvo en donde ya aplica el sistema acusatorio— y el Distrito Federal se encontrarán ante el vacío le10 La referencia es aquí al Distrito Federal, como a aquellas entidades federativas que aún no tienen un código procesal bajo el sistema acusatorio.

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gislativo de la Ley General que no previó que fueran graves los delitos de secuestro que la misma contiene y, como sus normas locales estarán derogadas y la Ley General fue omisa al respecto, la consecuencia es evidente: se tendrán que poner en libertad a todos los secuestradores en los estados de la República —salvo en donde ya aplique el sistema acusatorio— y en el Distrito Federal pues no existe norma alguna que tenga a los secuestros locales bajo esas condiciones, como delitos graves. Como la Ley General es la única que puede contener la materia del secuestro, correspondía por técnica legislativa precisar en esta Ley que los delitos de secuestro previstos en la misma se considerarían delitos graves o al menos, algunos de ellos; sin embargo, esto pasó de largo y acontece que la Ley General aludida no contiene ninguna referencia al respecto.

LOS DERECHOS HUMANOS Y EL COMBATE A LOS DELITOS EN MÉXICO: BREVE REFERENCIA AL CASO DE SECUESTRO Luis González Placencia* Julieta Morales Sánchez** Sumario: I. A manera de introducción: complejidades y realidades. II. El combate a los delitos frente al límite irrestricto de los derechos humanos: el caso de secuestro. III. Conclusiones.

I. A manera de introducción: complejidades y realidades

El combate a los delitos en el marco del nuevo sistema de justicia penal —instaurado a raíz de la reforma constitucional de 2008— debe ser abordado de forma integral, y para ello se deben incorporar diversos ejes de análisis, entre los que se encuentran las limitaciones y obstáculos que la realidad impone a su implementación. Sin duda, la lucha contra la delincuencia organizada es una lucha legítima y necesaria del Estado; nada de lo que aquí se diga debe entenderse en sentido contrario. Sin embargo, hay que precisar que aunque el Estado tiene el derecho y la obligación de proteger su propia seguridad, utilizando la fuerza si es necesario, cualquier acción que decida implementar debe ejercerse dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permi* Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Investigador nacional nivel 2 del Sistema Nacional del Investigadores. Doctor en política criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Master in Law con especialidad en sociología del derecho por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica. ** Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestra en derecho y doctoranda en esta misma institución. Especialista en derechos humanos y Certificado de Estudios Avanzados de Doctorado en derecho constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). 369

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GONZÁLEZ PLACENCIA / MORALES SÁNCHEZ

tan preservar tanto la seguridad como los derechos humanos.1 La función primordial del Estado es proteger los derechos en todos los contextos y en todas las circunstancias.2 Por lo que “si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos fundamentales”.3 Asimismo, la conducta contraventora de las personas inculpadas de delincuencia organizada puede acarrear consecuencias penales pero no releva al Estado de cumplir las obligaciones que éste asumió en materia de derechos humanos,4 como tampoco le exime de la obligación que tiene ante sus propios nacionales de luchar eficazmente contra la delincuencia y brindar seguridad a quienes se hallan sujetos a su jurisdicción. Se tiene claro entonces que las personas responsables de la comisión de delitos deben ser sancionadas, las víctimas reparadas, y que debemos erradicar la impunidad y la corrupción prevalecientes en México.5 1 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), sentencia del 5 de julio de 2006 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 150, párr. 70; Caso Neira Alegría y otros, sentencia del 19 de enero de 1995 (Fondo), serie C, núm. 20, párr. 75, y Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989 (Fondo), serie C, núm. 5, párr. 162. 2 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Lori Berenson Mejía, sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 119, párr. 91; Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 52, párr. 89; Caso Bulacio, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, núm. 100, párr. 124; Caso Juan Humberto Sánchez, sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 99, párr. 86, y Caso del Caracazo, sentencia del 29 de agosto de 2002 (Reparaciones y Costas), serie C, núm. 95, párr. 127. 3 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Juan Humberto Sánchez, sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 99, párr. 111; Caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000 (Fondo), serie C, núm. 70, párrs. 143 y 174, y Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000 (Fondo), serie C, núm. 68, párr. 69. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 4 de septiembre de 1998 (Excepciones Preliminares), serie C, núm. 41, párr. 103. 5 En México sólo uno de cada 100 delitos llegan a tener ejecución de sentencia condenatoria; es decir, de los 7 millones 483 mil delitos, tanto de fuero común como de fuero federal, que se han cometido en 2010, sólo 74 mil 835 han sido condenados, revela el estudio Propuestas del Tecnológico de Monterrey para mejorar la seguridad pública. El análisis indica que de este universo delictivo tan sólo se denuncian 64 mil delitos, lo que equivale a 22 por ciento de los casos. De estas 64 mil denuncias sólo se le inicia averiguación a 15 por ciento, de las cuales, únicamente se concluyen 4 por ciento. http://www.milenio.com/node/572453 y http:// www.itesm.mx/webtools/seguridad/boletin_5_nov.html. Así se ha señalado que en nuestro país el 98.5% de los delitos cometidos quedan impunes, cfr. Informe de avances sobre el pronunciamiento

LOS DERECHOS HUMANOS Y EL COMBATE A LOS DELITOS

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Además de las premisas antes mencionadas —y que constituyen las directrices del presente artículo— se deben considerar las diversas variables que intervienen y complejizan el contexto en el que se desempeña el sistema de justicia penal.6 En este entorno se reflexionará sobre el papel que tienen los derechos humanos en el combate a la delincuencia, en general, con una especial y somera referencia al delito de secuestro y a la Ley General para Prevenir y Sancionar los delitos en materia de secuestro (en adelante, Ley General o Ley antisecuestro) que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2010 y entró en vigor 90 días después de su publicación. Como se dijo, ninguna de las afirmaciones que aquí se hagan debe entenderse como oposición a la tarea del Estado de garantizar la seguridad ciudadana7 —sin duda, una obligación estatal válida, legítima y necesaria—. Sin embargo, hay que aceptar que existen, se han presentado y se seguirán presentando —lamentablemente— reacciones que pretenden combatir a la criminalidad organizada y ponen en riesgo la observancia de los derechos y las propuestas del Tecnológico de Monterrey para mejorar la seguridad en México, 5 de noviembre de 2010, http://www.informador.com.mx/mexico/2010/247146/6/la-impunidad-en-mexico-alcanzaal-985-de-los-delitos.htm. En este sentido también véase: Violencia e impunidad en México, http:// www.amdh.org.mx/mujeres3/biblioteca/Doc_basicos/5_biblioteca_virtual/7_violencia/20.pdf (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). México ocupa el lugar 98 —de 178 países— con una calificación de 3.1 en el Índice de Percepción de la Corrupción 2010 de Transparency International. La puntuación del IPC correspondiente a un país o territorio indica el grado de corrupción en el sector público según la percepción de empresarios y analistas del país, entre 10 (percepción de ausencia de corrupción) y 0 (percepción de muy corrupto). http://www.transparencia.org.es (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 6 Por ejemplo, entre 2008 y julio de 2009, en Chihuahua se ejecutaron a casi 100 operadores del nuevo sistema de justicia penal, lo cual dificulta y obstruye la implementación del régimen penal constitucional previsto. El Universal, 19 de julio de 2010, en http://www. eluniversal.com.mx/primera/35257.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 7 Desde la perspectiva de los derechos humanos y del Estado democrático de derecho, el concepto de seguridad ciudadana “es el más adecuado para el abordaje de los problemas de criminalidad y violencia en lugar de los conceptos de ‘seguridad pública’, ‘seguridad humana’, ‘seguridad interior’ u ‘orden público’ que hacen referencia a la seguridad construida desde el Estado o a la misma seguridad del Estado”. La seguridad ciudadana se funda en la protección de las y los ciudadanos antes que en la del Estado; en la satisfacción objetiva de condiciones de vida adecuadas; así como en la institucionalización del diálogo como herramienta para la solución de conflictos interpersonales o sociales. Este concepto se contrapone a la perspectiva tradicional de seguridad pública, pues rebasa la esfera de la actuación policial y postula la participación de los actores sociales, privilegiando a la sociedad civil, para afianzar los niveles de gobernabilidad y reconstruir el tejido social. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 2009, párrafo 21.

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humanos en México. En este sentido se potencia la falsa disyuntiva entre seguridad y derechos humanos. Recientemente se dio a conocer que a raíz de esta “guerra” han muerto más de 35 mil personas,8 mientras que 230 mil han sido desplazadas desde su lugar de origen a causa de la inseguridad prevaleciente en el país.9 Otro ejemplo lo encontramos en el pronunciamiento de procuradores y presidentes de tribunales superiores respecto a la posibilidad de crear en México “jueces sin rostro” en casos de delincuencia organizada bajo el argumento de protección a las y los jueces y sus familiares.10 Aunque la preocupación se entiende, el argumento no se comparte en virtud de que, como ya lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana), la figura de los “jueces sin rostro” vulnera los derechos a un tribunal independiente e imparcial, a la defensa y al debido proceso.11 Por lo anterior, en la actualidad, debemos instaurar nuevos paradigmas y reformular viejas preguntas; así, la pregunta ¿están nuestras instituciones preparadas para hacer frente a este tipo de expresiones delictivas? se debe sustituir por ¿cómo vamos a lograr que nuestras instituciones respondan a las exigencias de la realidad mexicana actual? Esta es una tarea de todas y todos incluyendo por supuesto a las y los operadores jurídicos. Otro de los retos que tenemos por delante es evitar que en el nuevo sistema de justicia penal se criminalice —o se siga criminalizando— a la pobreza. El debate en torno al secuestro, por ejemplo y generalmente, se centra en las personas de sectores económicos altos que son víctimas de este delito; es decir, se “descuida” la protección o se invisibiliza la situación de otros grupos de población frente a este ilícito. A manera de ejemplo, 20 mil personas migrantes fueron víctimas de secuestro en nuestro país,12 según Amnistía Internacional. 8 Véase

http://www.eluniversal.com.mx/notas/754987.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 9 Centro de Supervisión de Desplazados Internos, Desplazamiento interno: una visión global de tendencias y hechos en el 2010, http://www.eluniversal.com.mx/notas/754452.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 10 http://www.eluniversal.com.mx/notas/476273.html; http://www.milenio.com/node/518173; http://www.jornada.unam.mx/2010/08/28/index.php?section=politica&article=010n1pol (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 11 Para conocer la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los “jueces sin rostro” véase, Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de septiembre de 1997 (Fondo), serie C, núm. 33, párr. 60; Caso Castillo Petruzzi (Fondo) cit., párrs. 119, 130, 132 y 133; Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000 (Fondo), serie C, núm. 69, párrs. 127 y 156, y Caso Lori Berenson Mejía, cit., párrs. 147, 117 y 119. 12 Recientemente la Comisión Nacional de los Derechos Humanos señaló que durante


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Lo anterior evidencia la necesidad de garantizar el acceso a la justicia a todas las personas sin distinción alguna e independientemente de su situación económica, estatus migratorio, etcétera, en cumplimiento de los artículos 1o., 17 y 33 constitucionales.13 Claramente hay alta incidencia del delito de secuestro en México. Según datos oficiales de la Presidencia de la República, de 2007 a noviembre de 2010 se han detenido a 3,300 secuestradores, se desarticularon a 600 bandas y se han liberado a más de 4,100 víctimas de secuestro.14 La organización civil “Alto al Secuestro”, en 2009, sostiene que fueron denunciados en México unos 1,300 casos de secuestro, cifra que supuso un aumento del 15% en relación a 2008. Durante 2010 los delitos de secuestro han aumentado 30% a nivel nacional, principalmente en los estados de Chi huahua, Tamaulipas, Estado de México y en el Distrito Federal.15 En septiembre de 2009 el Consejo Nacional de Seguridad Pública aprobó la Estrategia Nacional e Integral contra el Delito del Secuestro.16 Para diciembre de 2009 se establecieron 32 unidades especializadas en el combate al delito de secuestro (UECS), dependientes de las procuradurías generales de justicia estatales, una por cada entidad de la República y se cumplió de manera integral la capacitación base y especialización de los 331 servidores públicos adscritos a las UECS.17 Durante el periodo septiembre de 2009 a julio de 2010, la Unidad Especializada en Investigación de Secuestros de la PGR inició 469 y determinó 325 indagatorias, desarticuló 43 organizaciones delictivas, decretó la detención de 443 secuestradores y obtuvo órdenes de aprehensión para 555 presuntos responsables; asimismo se aseguraron 275,294 pesos mexicanos.18 El Informe internacional prevención de la criminalidad y seguridad cotidiana: tendencias y perspectivas 2010 del Centro Internacional para la Prevención de la Criminalidad indica que, a pesar de que estas cifras vinculadas a secuestro son sin duda alguna subestimadas y tienen una validez limitada, los registros 2010, fueron secuestrados 11,333 personas migrantes indocumentadas. http://www.cndh.org. mx/InfEspecialSecuestroMigrantes_3.pdf (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 13 http://www.nuevoexcelsior.com.mx/index.php?m=nota&id_nota=689250 (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 14 http://www.oem.com.mx/laprensa/notas/n1873270.htm; http://www.eluniversal.com.mx/notas /726907.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 15 http://www.impre.com/noticias/2010/10/8/aprueban-en-mexico-la-ley-anti-215185-1. html#commentsBlock (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 16 Cuarto Informe de Gobierno del Ejecutivo Federal, México, 2010. 17 Idem. 18 Idem.

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de la base de datos presentaron un descenso en Colombia pero un incremento en México.19 En este marco se emitió la Ley antisecuestro, la cual, se ha dicho, se inscribe en la lógica del derecho penal del enemigo.20 Según Günther Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por: 1) un amplio adelantamiento de la punibilidad (la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es prospectiva); 2) las penas previstas son desproporcionadamente altas, y 3) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.21 Por otra parte, existen datos en donde se evidencia que entidades federativas que viven más cruentamente la delincuencia organizada pueden tener un mejor sistema de justicia penal. Así, la ciudad de México ocupa el lugar 28 a nivel nacional en el Índice de Desempeño en el Sistema Penal, de acuerdo con México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas; mientras que Chihuahua se ubica en el lugar 11, es decir, cuenta con un mejor sistema.22 Por otra parte, en un reciente estudio, la UNAM muestra que el acceso a la justicia en este país exige cierto nivel educativo y socioeconómico, 19 http://www.crime-prevention-intl.org/uploads/media/Informe_Internacional_2010.pdf 20 Lo

cual sustenta lo siguiente: 1) se prevé que la autoridad, judicial y ministerial, actúen oficiosamente, sin respetar ningún equilibrio procesal (artículos 1o. y 3o.); 2) el ejercicio de la acción penal y la ejecución de las sanciones por el delito de secuestro son imprescriptibles (artículo 5o.); 3) no hay reserva de averiguación previa, el Ministerio Público está obligado a ejercitar la acción penal (artículo 6o.); 4) las penas son desproporcionadamente altas, mayores que en otros tipos penales (artículos 9o., 10 y 11); 5) se establece la figura de inexcusabilidad del testigo; 6) los sentenciados por los delitos a que se refiere la ley no tendrán derecho a los beneficios de la libertad preparatoria, sustitución, conmutación de la pena o cualquier otro que implique reducción de la condena (artículo 19); 7) la autoridad judicial puede ordenar vigilancia policial hasta por cinco años a los reos que hayan sido liberados (artículo 20); 8) establece un sistema de testigos protegidos que ha demostrado en México su ineficacia y que además rompe con el equilibrio procesal (artículo 26); 9) las atribuciones de la policía son excesivas e imprecisas (artículo 43); 10) a los procesados y sentenciados se les pueden aplicar medidas especiales de vigilancia (artículo 46); 11) hay adelantamiento de la punibilidad (artículo 55 del Código Penal Federal); 12) debiendo aplicarse las reglas del concurso ideal de delitos en el secuestro siempre se aplican las del concurso real (artículo 64 del Código Penal Federal); 13) no se concede libertad preparatoria (artículo 85 del Código Penal Federal), y 14) se restringen los derechos de defensa (artículo 13 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada); entre otras muchas limitaciones a los derechos fundamentales. Voto particular que presenta el diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, en contra del Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Seguridad Pública, con proyecto de decreto por el que se expide la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Gaceta Parlamentaria, año XIII, núm. 3112-IV, 7 de octubre de 2010. 21 Jakobs, Günther, El derecho penal del enemigo, trad. Manuel �� Cancio Meliá, Madrid, Civitas, 2003, p. 47. 22 http://mexicoevalua.org/descargables/089212_Indice-de-Desempeno-del-Sistema-Penal.pdf


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y quienes carecen de él están excluidos. Además, este terreno sigue siendo preponderantemente masculino —el 73% de las personas que acuden a los tribunales son hombres y el 27% mujeres— y está “reservado” a las personas con mayores ingresos. En suma, concluye el estudio, las y los usuarios de los órganos de justicia, así como las y los impartidores opinan —literalmente— que la justicia en México no es pareja para todas las personas.23 II. El combate a los delitos frente al límite irrestricto de los derechos humanos: el caso de secuestro En este apartado sólo se plantearán algunas reflexiones respecto al régimen actual del combate a la delincuencia organizada y, en particular, respecto a la ley antisecuestro, lo cual, como se mencionó, no significa —bajo ninguna óptica— el menosprecio por la urgencia y necesidad de luchar eficazmente contra ella, pero sí se enfatiza que esa lucha debe darse con pleno respeto a los derechos humanos. 1. Breve análisis de la Ley general para prevenir y sancionar los delitos en materia de secuestro desde la perspectiva de los derechos humanos Olga Islas de González Mariscal sostiene que para hacer frente al delito de secuestro se ha optado “por la respuesta demagógica y simuladora de modificar la normatividad correspondiente: se incluyen nuevos tipos penales, se amplían los ya existentes, se elevan irracionalmente las punibilidades (en materia federal se ha llegado a prescribir setenta años de prisión) y, sin embargo, los secuestros aumentan y toman nuevas modalidades”.24 Así, ...parece desconocerse que el abatimiento de la delincuencia, y en especial, el abatimiento de este delito, se logra con medidas de política criminal consistente: en primer término, la instauración de un sistema integral de prevención no penal del delito, y en segundo, la operatividad efectiva de la infraestructura humana que tiene a su cargo la procuración y la impartición de justicia.25 23 “Encuesta de satisfacción a los usuarios de servicios de justicia”. Encuesta nacional de salida en 100 tribunales a 1,500 usuarios de 18 años y más. Septiembre de 2009. Estudio de opinión sobre la satisfacción de los usuarios de los servicios de justicia ofrecidos por los órganos de impartición de justicia en México, Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Área de Investigación Aplicada y Opinión. 24 Jiménez Ornelas, René y González Mariscal, Olga Islas de, El secuestro. Problemas sociales y jurídicos, México, UNAM, 2002, p. 53. 25 Ibidem, p. 54. Además, “el conocimiento sobre las leyes que se tienen que aplicar en el

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Actualmente el tipo penal de secuestro26 está previsto en el artículo 9o. de la Ley General: Al que prive de la libertad a otro se le aplicarán: I. De veinte a cuarenta años de prisión y de quinientos a dos mil días multa, si la privación de la libertad se efectúa con el propósito de: a) Obtener, para sí o para un tercero, rescate o cualquier beneficio; b) Detener en calidad de rehén a una persona y amenazar con privarla de la vida o con causarle daño, para obligar a sus familiares o a un particular a que realice o deje de realizar un acto cualquiera; c) Causar daño o perjuicio a la persona privada de la libertad o a terceros; o d) Cometer secuestro exprés, desde el momento mismo de su realización, entendiéndose por éste, el que, para ejecutar los delitos de robo o extorsión, prive de la libertad a otro. Lo anterior, con independencia de las demás sanciones que conforme a esta Ley le correspondan por otros delitos que de su conducta resulten.

En torno a esta ley existen algunos aspectos que causan —al menos— dudas y que serán planteados a continuación, sin que se realice un análisis exhaustivo —lo cual excedería los objetivos de este artículo—, sino un abordaje desde la perspectiva de los derechos humanos. A. La prisión vitalicia en un Estado democrático de derecho Las penas previstas por la Ley General van desde 20 hasta 70 años (artículos 9o. a 11), tomando en consideración ciertas agravantes, lo cual lleva ejercicio de la función persecutoria juega un papel preponderante en la efectiva actuación ministerial y repercute en la actuación policial, ya que estos cuerpos son dirigidos por los agentes del Ministerio Público, tan es así que la falta de manejo de la ley trae aparejada una deficiente dirección, inadvertencia de los errores policiales en la investigación y un empleo incipiente de todos los instrumentos que la ley otorga para el ejercicio de una amplia acción de investigación, o bien, no saber emplear las alternativas que prevé la ley en un mismo asunto o plantear deficientemente una postura cuando la ley no prohíbe realizar determinadas acciones y tampoco las autoriza expresamente, pero de la interpretación teleológica de la norma se desprenden, por lo que no se logra convencer a los jueces de que se tiene la razón, lo que produce como consecuencia impunidad al resolver la libertad del inculpado”. Santiago Vasconcelos, José Luis, “Para hacer frente al secuestro”, Iter criminis. Revista de Ciencias Penales, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, tercera época, núm. 9, 2007, p. 93. 26 Una propuesta de legislación tipo en materia de secuestro puede encontrarse en: Quintino Zepeda, Rubén, Propuesta de legislación tipo en materia de secuestro, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2007.


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a preguntarnos si en México se ha instaurado de facto la pena de prisión vitalicia. En 2001, en tesis jurisprudencial, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN) indicó que ...si por pena inusitada, en su acepción constitucional, se entiende aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines punitivos; ha de concluirse que la prisión vitalicia o cadena perpetua es inusitada y, por tanto, prohibida por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que …se aparta de la finalidad esencial de la pena establecida en el artículo 18 del propio ordenamiento, que es la readaptación social del delincuente.

Es decir, “contraviene el fin último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad” y, por tanto, es inconstitucional.27 Pero, en 2005, el Tribunal en Pleno, en una apretada votación de 6 contra 5 votos, determinó modificar la jurisprudencia anterior y mediante tesis jurisprudencial publicada en el Semanario Judicial de la Federación en 2006 se determinó que la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada (y por tanto es constitucional). Entre otros argumentos, se sostuvo que ...el hecho de que la prisión vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la sociedad, dado que éste no volverá a reintegrarse a ella, tampoco determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente.28 27 Tesis de jurisprudencia P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Pleno, XIV, octubre de 2001, p. 15. 28 Entre otros de sus argumentos se encuentran: “La acepción de pena inusitada a que se refiere el precepto constitucional citado se constriñe a tres supuestos: a) que tenga por objeto causar en el cuerpo del sentenciado un dolor o alteración física; b) que sea excesiva en relación con el delito cometido; que no corresponda a la finalidad que persigue la pena, o que se deje al arbitrio de la autoridad judicial o ejecutora su determinación al no estar prevista en la ley pena alguna exactamente aplicable al delito de que se trate, y c) que siendo utilizada en determinado lugar no lo sea ya en otros, por ser rechazada en la generalidad de los sistemas punitivos. En congruencia con lo anterior, se concluye que la pena de prisión vitalicia no se ubica en alguno de los referidos supuestos, ya que si bien inhibe la libertad locomotora del individuo, no tiene por objeto causar en su cuerpo un dolor o alteración física. En cuanto a lo excesivo de una pena, ello se refiere a los casos concretos de punibilidad, en los que existe un parámetro para determinar si para ciertos delitos de igual categoría, el mismo sistema punitivo establece penas diametralmente diferentes, por lo que la pena indicada en lo ge-

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El Poder Judicial Federal (PJF) también ha dicho, que la “readaptación no se estableció como garantía individual de los sentenciados por la que necesariamente deban ser reintegrados al núcleo social”.29 Por tanto, conforme al criterio del PJF, en México las penas de 70 años constituyen prisión vitalicia —considerando que la persona privada de la libertad puede tener, por ejemplo, 20, 30 o 40 años cuando es recluida—, pero ello no contraviene a la Constitución. Estos aspectos son importantes sobre todo considerando que, conforme al artículo 19 de la Ley General, las personas sentenciadas por este delito no tendrán derecho a los beneficios de la libertad preparatoria, sustitución, conmutación de la pena o cualquier otro que implique reducción de la condena (artículo 19 de la Ley General), salvo cuando den información sobre otros miembros de la delincuencia organizada o para la localización de las víctimas, siempre y cuando cumplan con un total de ocho requisitos exigidos, como contar con un fiador y utilizar un dispositivo de localización.30 No obstante lo que sostuvo la SCJN, la pena de prisión de hasta 70 años cuestiona la reinserción social31 y el derecho penal democrático. neral no se ubica en tal hipótesis, al no poder existir en abstracto ese parámetro; además, la prisión corresponde a la finalidad de la pena, pues ha sido reconocida como adecuada para el restablecimiento del orden social, sin que la característica de vitalicia la haga perder esa correspondencia, pues dicho aspecto se relaciona con su aplicación, mas no con el tipo de pena de que se trata”. Tesis de Jurisprudencia P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Pleno, XXIII, febrero de 2006, p. 6. 29 “De las discusiones del Congreso Constituyente correspondientes al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se advierte que la intención de aquél fue regular el sistema penitenciario mexicano sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para lograr la readaptación de los sentenciados, lo que se traduce en una garantía para quienes ingresan a dicho sistema, consistente en la obligación, por parte del Estado, de brindarles los medios necesarios para capacitarse, desarrollar un trabajo y recibir una educación, a fin de que a través de ellos se logre su readaptación social; sin embargo, tal readaptación no se estableció como garantía individual de los sentenciados por la que necesariamente deban ser reintegrados al núcleo social, y menos de manera anticipada, pues de considerarlo así, además de haberlo expresado como lo hizo en diversos preceptos que sí prevén garantías individuales, hubiera establecido las bases para que el sistema penitenciario valorara el grado de readaptación social logrado por cada reo y, una vez alcanzado el idóneo, tuviera derecho inmediato a su liberación, por carecer ya de objeto su reclusión”. Tesis aislada I.4o.P.53 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tribunales colegiados de circuito, XXXI, abril de 2010, p. 2799. 30 Correlativamente, se prevé en el Código Penal Federal la sanción de 1 a 2 años al que retire, modifique o inutilice dicho dispositivo sin autorización. 31 El Estado mexicano “rechaza la cosificación de la persona humana pues no ha de buscar instrumentalizarla para a través de ello ejemplificar ante todos con la imposición de penas que hacen simplemente inoperante el sistema de resocialización que la propia carta magna


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Además de lo anterior, en el artículo 20 de la Ley General se concede a la autoridad judicial la posibilidad de ordenar que las personas condenadas por secuestro queden sujetas a vigilancia policial hasta por 5 años posteriores a su liberación. B. Secuestro y delincuencia organizada: ¿un deslinde inexistente? La Ley General parece no distinguir entre el secuestro convencional cometido por una persona y el secuestro cometido por la delincuencia organizada e impone las mismas sanciones para conductas que pudieran tener distinta gravedad32 (artículos 9o., 10 y 11 de la Ley General).33 postula”. La prisión vitalicia no readapta. Félix Cárdenas, Rodolfo, Nueva política criminal para el combate del delito de secuestro (documento de análisis para la discusión de la reforma legal de una Ley General para Prevenir y Sancionar el Delito de Secuestro), México, Ubijus, 2010, p. 115. 32 “La misma pena agravada de secuestro podría aplicarse para casos en que no ha operado en el secuestro la delincuencia organizada... Todo ello conllevaría a otorgar un trato igual a dos conductas delictivas distintas aun y cuando se hable en ambos casos de secuestro (secuestro convencional y secuestro cometido por delincuencia organizada), ello con evidente violación a los principios de igualdad y de proporcionalidad de las penas, abriéndose así la posibilidad de impugnar esa ley y ese particular aspecto de inconstitucionalidad”. Es decir, si se prevé la misma pena al secuestro sin distingo de si se trata de supuestos en los que existe una mera participación delictiva, o si se trata de delincuencia organizada, se estaría previendo una misma pena para dos supuestos diferentes y con ello el principio de proporcionalidad se vería vulnerado. Ibidem, p. 98. 33 Artículo 10. Las penas a que se refiere el artículo 9o. de la presente Ley, se agravarán: I. De veinticinco a cuarenta y cinco años de prisión y de dos mil a cuatro mil días multa, si en la privación de la libertad concurre alguna o algunas de las circunstancias siguientes: a) Que se realice en camino público o en lugar desprotegido o solitario; b) Que quienes la lleven a cabo obren en grupo de dos o más personas; c) Que se realice con violencia; d) Que para privar a una persona de su libertad se allane el inmueble en el que ésta se encuentra; e) Que la víctima sea menor de dieciocho años o mayor de sesenta años de edad, o que por cualquier otra circunstancia no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo; f) Que la víctima sea una mujer en estado de gravidez; II. De veinticinco a cincuenta años de prisión y de cuatro mil a ocho mil días multa, si en la privación de la libertad concurren cualquiera de las circunstancias siguientes: a) Que el o los autores sean o hayan sido integrantes de alguna institución de seguridad pública, de procuración o administración de justicia, o de las Fuerzas Armadas Mexicanas, o se ostenten como tales sin serlo; b) Que el o los autores tengan vínculos de parentesco, amistad, gratitud, confianza o relación laboral con la víctima o persona relacionada con ésta; c) Que durante su cautiverio se cause a la víctima alguna lesión de las previstas en los artículos 291 a 293 del Código Penal Federal; d) Que en contra de la víctima se hayan ejercido actos de tortura o violencia sexual; e) Que durante o después de su cautiverio, la víctima muera debido a cualquier alteración de su salud que sea consecuencia de la privación de la libertad, o por enfermedad previa que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores o partícipes del delito.

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No se pretende hacer aquí una ponderación sobre qué circunstancia lesiona de mayor forma a los bienes jurídicos protegidos ni cual es más o menos importante en su combate —disyuntiva difícil de resolver sin injusticia—, tampoco se sostiene que el aumento de penas sea necesario para disminuir la incidencia delictiva, solamente se pretende asentar la inconsistencia que puede existir en relación con la falta de proporcionalidad de las penas.34 Vale la pena resaltar que una agravante no es un delito en sí mismo considerado, por ello la agravación “no puede ser mayor que los límites punitivos del delito al cual se vincula”.35 Al momento de legislar se debe tener presente que para que una ley sea tal, debe satisfacer dos dimensiones: 1) la dimensión formal, referida al procedimiento de creación, y 2) la dimensión material, relativa al contenido democrático y respetuoso de derechos humanos.36 C. Víctimas del delito: ¿un régimen diferenciado? En la Ley General se establece una serie de derechos específicos para las víctimas del delito de secuestro;37 aunque se pueda compartir el ánimo de hacer extensivos los derechos y ampliar su reconocimiento en virtud de su Las sanciones señaladas en el presente artículo se impondrán, sin perjuicio o con independencia de las que correspondan por otros delitos que de las conductas a las que se aplican resulten. Artículo 11. Si la víctima de los delitos previstos en la presente Ley es privada de la vida por los autores o partícipes de los mismos, se impondrá a éstos una pena de cuarenta a setenta años de prisión y de seis mil a doce mil días multa. 34 “El principio de proporcionalidad de las penas se vería nuevamente vulnerado, pues una delincuencia más grave como lo es la organizada, se pretende que pueda ser acreedora de la misma pena: prisión vitalicia —de facto— que otra que es menos grave: secuestro convencional”. Además se establece que “los problemas que se asoman con la futura expedición de la ley general, se centra no sólo en la forma o manera en que habrán de configurarse los tipos penales de secuestro que debe prever, sino en las consecuencias asociadas a ellos; en las posibles previsiones de orden procesal que se asuman desconociendo las preexistentes en materia de delincuencia organizada, así como el grave riesgo que puede implicar desconocer la frontera entre lo que será la delincuencia organizada actuante en la comisión del delito de secuestro y del delito de secuestro convencional, cometidos por quienes no actúan en delincuencia organizada…”, Félix Cárdenas, Rodolfo, Nueva política…, op. cit., pp. 51 y 110. 35 Ibidem, pp. 108 y 109. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, párrs. 26-30 y 35. 37 Participar en careos electrónicos o rendir o ampliar sus declaraciones por medios electrónicos, conocer el paradero del autor o partícipes del delito, ser notificado previamente de la libertad del autor del delito del que fue víctima o testigo y ser proveído de la protección correspondiente de proceder la misma, entre otros (artículo 32 de la Ley General).


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carácter progresivo, se estima pertinente no “discriminar”38 en el reconocimiento de los derechos, es decir, todas las víctimas del delito deben tener los mismos derechos. Aunque se reconozca que puede existir distinto grado o tipo de lesión al bien jurídico protegido, es importante no crear “parcelas” de reconocimiento de derechos39 frente a distintos delitos. D. ¿Riesgos? de una ley general La jurisprudencia publicada en febrero de 2010 determina que las leyes locales en materias concurrentes pueden aumentar las prohibiciones o los deberes impuestos por las leyes generales. A la letra establece: Las leyes generales son normas expedidas por el Congreso de la Unión que distribuyen competencias entre los distintos niveles de gobierno en las materias concurrentes y sientan las bases para su regulación, de ahí que no pre38 La Corte Interamericana ha determinado que “los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable”. Véase Caso Yatama, sentencia del 23 de junio de 2005; Opinión Consultiva OC-18/03, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003; Opinión Consultiva OC-17/02, Condición jurídica y derechos humanos del niño, 28 de agosto de 2002, y Opinión Consultiva OC-4/84, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, 19 de enero de 1984. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha sostenido este razonamiento, véase caso relativo a determinados aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, sentencia del 23 de julio de 1968; Caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia del 7 de diciembre de 1976; Caso Marckx, sentencia del 13 de junio de 1979; Caso Artico, sentencia del 13 de mayo de 1980; Caso Refah Partisi, Erbakan, Kazan y Tekdal, sentencia del 31 de julio de 2001. En un sentido similar, se encuentra la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia mexicana al afirmar que: “La garantía de no discriminación que consagra el tercer párrafo del artículo 1o. constitucional, proscribe cualquier distinción motivada por razones de género, edad, condición social, religión o cualquier otra análoga que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas; sin embargo, no es cualquier distinción de trato entre las personas, sino sólo aquellas que atenten contra la dignidad humana, así como las que tengan por efecto anular o menoscabar sus derechos y libertades, o bien, la igualdad real de oportunidades”. Tesis P./J. 114/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, XXVIII, octubre de 2008, p. 25. Así, se tiene claro que no toda distinción o diferenciación constituye discriminación, pero también hay que tener en cuenta que los límites entre ambos conceptos y situaciones no son tan claros y precisos. 39 Como es sabido, el principio de igualdad y no discriminación constituye una norma de jus cogens de derechos humanos; en este sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003.

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tenden agotar la regulación de la materia respectiva, sino que buscan ser la plataforma mínima desde la que las entidades puedan darse sus propias normas tomando en cuenta su realidad social. Por tanto, cumpliendo el mínimo normativo que marca la ley general, las leyes locales pueden tener su propio ámbito de regulación, poniendo mayor énfasis en determinados aspectos que sean preocupantes en una región específica. Si no fuera así, las leyes locales en las materias concurrentes no tendrían razón de ser, pues se limitarían a repetir lo establecido por el legislador federal, lo que resulta carente de sentido, pues se vaciaría el concepto mismo de concurrencia. En este sentido, las entidades federativas pueden aumentar las obligaciones o las prohibiciones que contiene una ley general, pero no reducirlas, pues ello haría nugatoria a ésta.

Aunque no se niegan las bondades de este régimen,40 conviene pensar en los efectos que han tenido otras leyes generales que en lugar de lograr homologación o unificación de criterios en todo el país,41 han producido regímenes jurídicos diferenciados que pueden poner en riesgo el combate a determinados delitos o la seguridad jurídica. 2. Interpretación del término “derechos humanos” en la Ley antisecuestro En diversas leyes mexicanas se habla del “pleno respeto a los derechos humanos”, en particular, el artículo 43 de la Ley General prevé que las unidades especializadas para la investigación de secuestro tendrán la facultad de “utilizar cualquier medio de investigación que les permita regresar con vida a la víctima, identificar y ubicar a los presuntos responsables, y cumplir con los fines de la presente ley”. Este enunciado es condicionado: “siempre y cuando dichas técnicas de investigación sean legales y con pleno respeto a los derechos humanos”. A. ¿En la expresión “pleno respeto a los derechos humanos” están incluidos aquellos previstos en los tratados internacionales ratificados por México? Es importante plantear qué se entenderá por “derechos humanos” en la ley antisecuestro; es decir, determinar si en la interpretación de este artículo 40 “La ley general no crea exclusividad en su aplicación para la Federación, como tampoco para las entidades federativas, ni para el Distrito Federal, sino que autoriza su aplicación por todos ellos al emanar de cláusulas constitucionales en las que encuentra fundamento esa concurrencia que autoriza en su aplicación incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran el Estado mexicano”. Félix Cárdenas, R., Nueva política…, cit., p. 49. 41 Rodolfo Félix señala que “sólo aquello que sea considerado como delito de secuestro por la ley general que se expida en la materia, podrá ser delito de secuestro”. Ibidem, p. 50.


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se incluirán a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales ratificados por México. Aunque no es una situación idéntica, es pertinente recordar lo sucedido en la acción de inconstitucionalidad 22/2009,42 resuelta por la SCJN. La SCJN determinó que las comisiones de derechos humanos, nacional y estatales, no tienen atribuciones para impugnar —vía acción de inconstitucionalidad— leyes nacionales que, según dichas comisiones, violen o vulneren derechos consagrados en tratados internacionales ratificados por México. La visión de la SCJN no consideró las consecuencias que podrían producirse para el Estado mexicano si en su orden jurídico interno se emiten y aplican leyes que contravengan tratados internacionales; esta situación puede conducir a la responsabilidad internacional de México y a la condena por violaciones a los derechos humanos, como ya se ha hecho por la Corte Interamericana. Es cuestionable que una ley federal (de menor jerarquía) prevalezca aun en contravención a una norma de mayor jerarquía (el tratado internacional). Frente a esta situación, la SCJN no debió restringir el ejercicio y operatividad de un mecanismo para la protección de derechos humanos —como lo es la acción de inconstitucionalidad—, además de que bajo el concepto de violaciones directas e indirectas a la Constitución, generalmente una ley al vulnerar un tratado internacional violenta al mismo tiempo a la Constitución mexicana. Vinculado a la jerarquía normativa, en un primer momento, la SCJN había considerado que los tratados internacionales y las leyes federales se encontraban al mismo nivel, y ambos debajo de la Constitución. Fue en 1999 cuando la SCJN abandona el criterio anterior, a través de una tesis aislada y establece que “los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local”.43 Posteriormente la SCJN precisó que ...los tratados internacionales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado mexicano al suscribirlos… contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconoci42 La demanda fue presentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 29 de enero de 2009 en contra del Congreso de la Unión y otras autoridades, por las reformas al Código de Comercio (artículos 1,339 y 1,340), al considerar que estos preceptos violaban derechos contemplados en tratados internacionales. 43 Tesis P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, X, noviembre de 1999, p. 46.

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das invocando normas de derecho interno y cuyo cumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.44

Y en mayo de 2010, se determinó, en tesis aislada, que un tratado de derechos humanos puede estar al mismo nivel que la Constitución.45 Actualmente, la reforma constitucional en materia de derechos humanos aprobada finalmente en marzo de 2011 por las cámaras de Diputados y Senadores y turnada a las legislaturas locales, reconoce los derechos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por México, en virtud de la adición al artículo primero constitucional, en donde también se incorpora la interpretación conforme a tratados y el principio pro persona que salva la discusión en torno a la jerarquía normativa al considerar que en México se aplicará aquella legislación o interpretación que más favorezca a la persona.46 El principio pro persona se ha definido como el ...criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.47

El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito del PJF estableció la obligatoriedad del principio pro persona en aras de la protección del ser humano y en cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado mexicano.48 44 Tesis P. IX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, XXV, abril de 2007, p. 6. 45 Tesis XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, XXXI, mayo de 2010. 46 La reforma completa puede verse en Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, año XIV, núm. 3226-VII, 23 de marzo de 2011, http://gaceta.diputados.gob.mx/ 47 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 163. Carpio Marcos, siguiendo a Sagués, sostiene que este principio tiene dos variantes: A) directriz de preferencia interpretativa, que a su vez se compone de: principio favor libertatis y principio de protección a víctimas, y B) directriz de preferencia de normas. Cfr. Carpio Marcos, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, Lima, Palestra, 2004, pp. 28-34. 48 Tesis I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, febrero de 2005, p.


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El nuevo texto constitucional del artículo 1o. —al término de este artículo, marzo de 2011, está siendo sometido a la aprobación de las legislaturas locales— en sus dos primeros párrafos determina: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.49

3. ¿Es necesario prever en el ordenamiento jurídico mexicano la responsabilidad patrimonial del Estado por actividad jurisdiccional irregular? En la Ley General se prevé la existencia de un fondo de atención a víctimas del delito de secuestro, aquí aplican los mismos razonamientos en cuanto al régimen diferenciado de derechos, ya referido. Ahora bien, las irregularidades prevalecientes en nuestro país en la investigación y sanción de los delitos en general, hace plantearnos la necesidad de instaurar la responsabilidad patrimonial del Estado por actuación irregular de las autoridades jurisdiccionales50 a nivel federal,51 ya que hasta el día de hoy la posibilidad que se prevé explícitamente es la de responsabilidad por actuación administrativa irregular del Estado (artículo 1o. de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado).52 1744. Previamente esta posición se sostuvo en la Tesis I.4o.A.441 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, octubre de 2004, p. 2385. 49 Las palabras en cursivas muestran lo que se ha modificado respecto al texto previo a la reforma. 50 Cfr. Tesis 2a. XCIV/2010: Responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 113, párrafo segundo, de la Constitución general de la República, no comprende la función materialmente jurisdiccional, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Segunda Sala, XXXII, septiembre de 2010, p. 199. 51 El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal indica que “La responsabilidad civil en que puedan incurrir jueces y magistrados cuando en el desempeño de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables, solamente podrá exigirse a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes en juicio ordinario y ante el inmediato superior del que hubiere incurrido en ella” (artículo 728). 52 En el dictamen de reforma se estableció: “Los miembros de estas comisiones, después de haber hecho los análisis pertinentes y sopesado las consecuencias de las modificaciones legales y constitucionales que se plantean, buscando como primer objetivo el respeto de la

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Vinculado al delito de secuestro —y a los demás delitos— esto podría representar mayor protección para las personas que siendo víctimas del delito o quienes se encuentran procesadas o sentenciadas, se convierten también en víctimas de violaciones a derechos humanos por la acción u omisión ya no sólo de la autoridad administrativa, sino también de las autoridades jurisdiccionales. La obligación de reparar, que se regula por el derecho internacional (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios), no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno.53 justicia en nuestro Estado, consideran conveniente proponer que la responsabilidad patrimonial del Estado se aplique exclusivamente a los actos de la administración pública, por lo siguiente: a) no obstante que el Estado puede causar daños por la actuación de cualquiera de sus órganos, es evidente que la mayor parte de ellos, el sector que requiere de mayor protección, es el que corresponde al órgano ejecutivo, a la actividad de la administración pública; b) la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado se ha ubicado y ha avanzado preferentemente en el ámbito del derecho administrativo, debido a que se hace recaer sobre los actos administrativos, que son aquellos que producen efectos singulares y tienen como finalidad la aplicación de una ley. No se niega que se puedan causar daños por actos legislativos, o incluso judiciales, esta es la razón de que en algunas legislaciones extranjeras se contemple la responsabilidad del Estado por “error judicial”; sin embargo la naturaleza y caracteres de los actos legislativos y judiciales, nos lleva a proponer excluirlos, cuando menos por ahora, de la responsabilidad patrimonial… En el caso de los actos judiciales, existe el riesgo de estar creando una instancia más de revisión, pues el objeto de la acción tendría que ser el fondo de la sentencia que cause un daño, toda vez que si la sentencia es conforme a derecho, no se puede considerar que su dictado, ni su ejecución, sean antijurídicas ni dañinas… De cualquier suerte, los miembros de estas comisiones juzgamos que la prudencia aconseja esperar el desarrollo de la doctrina y de la experiencia jurídica, tanto nacional como extranjera, antes de ampliar el régimen de responsabilidad a los actos legislativos y judiciales… Por lo analizado y expuesto en estas líneas, concluimos que es preferible no incluir los actos legislativos ni los actos judiciales dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado. Es pertinente hacer la aclaración de que sí quedarían incluidos los daños causados por los actos administrativos que realizan los órganos legislativo y judicial, ya que el criterio de separación seguido es en razón de su naturaleza y de sus efectos, no así del órgano que lo expide”. De las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y del Distrito Federal, por el que se reforma el artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (aprobado el sábado 29 de abril de 2000), Gaceta Parlamentaria, año III, núm. 505, 3 de mayo de 2000. A este respecto, Juan Carlos Marín indica que “frente a este vacío normativo, y teniendo en cuenta que no es razonable en un Estado de derecho dejar a las personas que han sufrido un daño por causa de la negligencia de los servidores públicos —en este caso de un juez—, creo que el camino que queda en este tipo de situaciones es demandar al respectivo servidor público y al Estado utilizando las normas del derecho común relativas a la comisión de hechos ilícitos, según reglamentan los artículos 1910 y ss. del Código Civil Federal, y utilizando las normas del Código Federal de Procedimientos Civiles en cuanto al procedimiento”, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=235 53 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta, sentencia del 29 de no-


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El relator especial de Naciones Unidas sobre el Derecho de Restitución, Indemnización y Rehabilitación de las Víctimas de Violaciones de los Derechos Humanos y Garantías Fundamentales ha clasificado los componentes de tal derecho en 4 categorías generales: restitución, compensación, rehabilitación, y medidas de satisfacción y garantías de no repetición.54 Por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que las medidas de reparación tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.55 Dichas medidas comprenden las diferentes formas en que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que incurrió, que conforme al derecho internacional consisten en medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y medidas de no repetición.56 Asimismo, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha determinado que, de conformidad con el derecho internacional, los Estados tienen el deber de adoptar, cuando la situación lo requiera, medidas especiales a fin de permitir el otorgamiento de una reparación rápida y plenamente eficaz. La reparación deberá lograr soluciones de justicia, eliminando o reparando las consecuencias del perjuicio padecido, así como evitar que se cometan nuevas violaciones a través de la prevención y la disuasión. La reparación deberá ser proporcionada a la gravedad de las violaciones y del perjuicio sufrido, y comprenderá la restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.57 viembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 162, párr. 200; Caso del Penal Miguel Castro Castro, sentencia del 25 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 160, párr. 415; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), sentencia del 24 de noviembre de 2006, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 158, párr. 143. Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 54 Principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación, documento preparado por el Dr. Theodore van Boven de conformidad con la resolución 1995/117 de la Subcomisión de Derechos Humanos. E/CN.4/ sub.2/1997/17. 55 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso La Cantuta, cit., párr. 202; Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., párr. 416; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), cit., párr. 144. 56 Véase Naciones Unidas, Informe definitivo presentado por Theo Van Boven, relator especial para la Restitución, Compensación y Rehabilitación de las Víctimas de Graves Violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario, E/CN.4/Sub2/1990/10, 26 julio de 1990. Véase también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), párr. 31; Caso Suárez Rosero, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), párr. 41. 57 Párrafo 101 de la Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Jorge Castañeda Gutman (Caso 12.535) contra Estados Unidos de América http://www.

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La inexistencia en el ámbito interno de un recurso sencillo y efectivo para el reclamo de reparación por violaciones a los derechos humanos constituyen una violación al derecho protegido por el artículo 25 (protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos establecida en el artículo 1o.(1) del mismo instrumento y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, contenido en el artículo 2o. del tratado. La obligación jurisdiccional de realizar el control de convencionalidad Los órganos judiciales mexicanos deben realizar el control de convencionalidad58 y no limitar —con su interpretación— el goce y ejercicio de los derechos; sobre todo cuando en México se cuentan con escasos mecanismos para la garantía de derechos.59 Es importante reiterar que frente a la Ley General, las y los jueces tienen esta obligación tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Rosendo Radilla, Valentina Rosendo, Inés Fernández y Cabrera García y Montiel Flores. Lo anterior, a pesar de los debates infructuosos que se produjeron en la SCJN en el expediente 489/2010, en cuanto al cidh.org/demandas/12.535%20Jorge%20Castaneda%20Gutman%20Mexico%2021%20marzo%20 2007%20ESP.pdf. (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 58 Cfr. Londoño Lázaro, María Carmelina, “El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, núm. 128, mayo-agosto 2010, pp. 761-814; García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el periodo 2007-2009”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional (Madrid), 13, 2009, pp. 497-539; Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México, PorrúaInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, pp. 46 y 167-171; Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”, La Ley, Buenos Aires, 27 de julio de 2009, pp. 1-5, y García Morelos, Gumesindo, Control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México, México, Ubijus, 2010. Además véase el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García y Montiel Flores del 26 de noviembre de 2010. 59 Así, en México, la garantía jurisdiccional por excelencia es el juicio de amparo y la garantía no jurisdiccional, el Ombudsman. Al restringir la acción de inconstitucionalidad se obliga a acudir al juicio de amparo el cual se encontraba limitado por el requerimiento de interés jurídico para su procedencia. El 13 de diciembre de 2010, la Cámara de Senadores aprobó una minuta por la que reforman diversos aspectos del juicio de amparo mexicano (entre los que se incorpora, el interés legítimo y el amparo colectivo); al término de este artículo la reforma al juicio de amparo ya ha sido aprobada por 18 legislaturas locales y está pendiente de publicación.


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procedimiento y medidas que deben seguirse por el Poder Judicial de la Federación para atender la sentencia Radilla Pacheco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sesiones de 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 201060 y que concluyeron sin llegar a un acuerdo. Inicialmente, respecto a la sentencia Radilla Pacheco, el gobierno federal reconoció “que México ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998. Desde esta última fecha, los fallos de ese Tribunal Internacional son jurídicamente vinculantes para el Estado mexicano”.61 Claramente el Estado mexicano es una unidad jurídica y no es viable sostener que una sentencia de la Corte Interamericana vincula sólo a alguno de los poderes y a otros no, o vincula más a unos que a otros poderes. Dentro de un Estado democrático y constitucional de derecho, no puede crearse un régimen excepcional de aplicación de las sentencias de la jurisdicción interamericana ya que ello podría ser peligroso para la vigencia de los derechos en México. Si la SCJN llegara a deslindarse del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana (Casos Radilla Pacheco, Inés Fernández, Valentina Rosendo y Cabrera García y Montiel Flores) o matizara sus efectos al interior del PJF, se puede exponer el Estado mexicano a incurrir en responsabilidad internacional por los mismos hechos que ya fueron sentenciados previamente en estos casos. Considerando el requisito de previo agotamiento de los recursos internos que se exige para activar a la jurisdicción internacional —la cual tiene una intervención subsidiaria y complementaria frente a la jurisdicción interna—, las sentencias emitidas por los órganos que conforman el PJF son fundamentales, es decir, si las resoluciones emitidas por el PJF hicieran caso omiso a los límites que a la jurisdicción militar ya ha impuesto la Corte 60 Pueden

verse las versiones taquigráficas en: http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/ SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Agosto/pl20100831.pdf (31 de agosto); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100902.pdf (2 de septiembre); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/ Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100906v2.pdf (6 de septiembre); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100907v2.pdf (7 de septiembre). 61 Acuerdo por el que se ordena la publicación de los párrafos uno a siete, cincuenta y dos a sesenta y seis, y ciento catorce a trescientos cincuenta y ocho de la Sentencia emitida el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso número 12.511, Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de 2010.

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Interamericana, el caso podría llegar a la instancia internacional. Así, una actuación elusiva en este sentido puede someter al Estado mexicano a sucesivas sentencias condenatorias por parte de la Corte Interamericana, como ya se dijo. Por lo anterior, es necesario que la SCJN huya de interpretaciones restrictivas que puedan traer resultados negativos para los derechos humanos en nuestro país, más aún frente al complejo contexto que se vive actualmente. Una muestra de este tipo de interpretación limitativa se produjo en la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso de José Ernesto Medellín vs. Texas, el 25 de marzo de 2008,62 en el cual se desconoció la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Avena y otros nacionales mexicanos.63 El Estado mexicano, en su momento, expresó su preocupación por el hecho de que la sentencia, “que utiliza como fundamento disposiciones de derecho interno, siente un precedente que faculte a tribunales de ese país a no dar cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas por Estados Unidos”.64 A pesar de ello, algunos de los cuestionables argumentos de la Corte Suprema de Estados Unidos de América surgieron en el debate que se realizó al interior del Pleno de la SCJN. Las obligaciones que en específico debe atender el PJF conforme a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son: a) Ejercer control de convencionalidad. b) Es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (párrafo 340). Si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no afectan los bienes jurídicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar (párrafo 274 de la sentencia Radilla Pacheco). 62 Puede verse la sentencia completa en http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06984.pdf (fecha de consulta: 3 de septiembre de 2010). 63 Para conocer más sobre este caso véase Morales Sánchez, Julieta, “México frente a la migración: evolución legislativa y derecho internacional”, en García Ramírez, Sergio (coord.), El derecho en México: dos siglos (1810-2010), Méndez Silva, Ricardo (coord. t. II.), Derecho internacional, México, UNAM-Porrúa, 2010, pp. 617-682. 64 Comunicado 082 del 31 de marzo de 2008, http://www.sre.gob.mx/csocial/contenido/comunicado s/2008/mar/cp_082.html (fecha de consulta: 3 de septiembre de 2010).


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c) El Estado deberá implementar “Programas o cursos permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación con los límites de la jurisdicción penal militar… dirigidos a… jueces del Poder Judicial de la Federación (párrafo 347 de la sentencia Radilla Pacheco)”. El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito determinó en tesis aislada que cuando un Estado, como en este caso México, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado.65

Posteriormente, el Primer Tribunal Colegiado en materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito afirmó que los tribunales mexicanos están obligados a ejercer el control de convencionalidad en sede interna.66 En otros países67 también existen criterios relevantes sobre la necesidad de dar fiel cumplimiento a las sentencias internacionales a través de todos los órganos de un Estado sentenciado. 65 Tesis

I.4o.A.91 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, marzo de 2010, p. 2927. 66 Tesis XI.1o.A.T.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, mayo de 2010, p. 1932. 67 La Corte Suprema de Argentina estableció la necesidad de que los tribunales argentinos eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado y ha resaltado la necesidad de que implementen las obligaciones internacionales de la nación a través de las sentencias judiciales. Corte Suprema argentina, caso Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, fallo 315:1492, 7 de julio de 1992, considerando 22, Diálogo Jurisprudencial, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunales Nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM-Fundación Konrad Adenauer, núm. 1, juliodiciembre de 2006, p. 15. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica consideró que “si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la Convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá —de principio— el mismo valor de la norma interpretada”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

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III. Conclusiones Después de este breve repaso sobre algunos cuestionamientos que suscita la lucha contra la criminalidad organizada desde la perspectiva de los derechos humanos, es fácil concluir que no podemos permitir que en México se genere un régimen de excepción frente al paradigma garantista y acusatorio. Hay que centralizar la preeminencia de los derechos humanos en todo el orden jurídico mexicano, pero sobre todo hay que hacerlo en el sistema de justicia penal. Independientemente de que todas las medidas que adopte un Estado en el combate al secuestro y a la delincuencia organizada deben ser respetuosas de los derechos humanos de todas las personas, tenemos que atender las causas estructurales de estos delitos, es decir, la pobreza, desigualdad, analfabetismo, desempleo, subempleo, corrupción, etcétera. Aunado a lo anterior, es necesario analizar los resultados que hemos obtenido con el aumento desproporcionado de las sanciones, por ejemplo, la sobrepoblación y hacinamiento en las prisiones, violaciones a los derechos de las personas privadas de la libertad y reinserción social inexistente. Claus Roxin sostiene cuatro tesis que estimamos relevantes retomar en este estudio: 1) las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar contra la criminalidad; 2) las penas privativas de libertad son de Costa Rica, Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, expediente 0421-S-90, núm. 2313-95, 9 de mayo de 1995, considerando VII, en ibidem, p. 37. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador determinó que “corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana… el derecho constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional sobre derechos humanos”, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso de Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, 1o. de abril de 2004, en ibidem, pp.158-161. El Tribunal Constitucional del Perú habló de la existencia de “un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales”, Tribunal Constitucional de Perú, expediente N2730-2006-PA/CT, Caso de Arturo Castillo Chirinos, 21 de julio de 2006, Diálogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tribunales Nacionales. Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Instituto Interamericano de Derechos HumanosCorte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM-Fundación Konrad Adenauer, núm. 2, enero-junio de 2007, pp. 275-300.


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además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad; 3) la prevención es más efectiva que la pena, y 4) el sistema de reacción penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carácter social constructivo.68 Actualmente, existe una insuficiente respuesta institucional frente a la delincuencia organizada, por lo que se debe diseñar e instrumentar una actuación interinstitucional, coordinada, estratégica, planificada y con una visión integral de atención a los distintos niveles de intervención: prevención, investigación, sanción y acompañamiento a las víctimas. Es fundamental verificar la operatividad e incidencia de los tipos penales establecidos, los cuales, a su vez, deben cumplir con los principios de legalidad penal y seguridad jurídica. Una norma por más “perfecta” que sea si no llega a aplicarse genera impunidad, y en determinados contextos puede producirse la “inobservancia de normas jurídicas”, es decir, anomia.69 El combate de las causas estructurales de la criminalidad, la reconstrucción del tejido social y el fortalecimiento de un sistema de justicia penal entrado en la prevención y que no visualice a la prisión como la panacea contra la delincuencia, es decir, una deconstrucción y reconstrucción del derecho penal en México a luz de un paradigma garantista y respetuoso de los derechos humanos,70 es el mecanismo más viable y legítimo para proteger a las personas y a la sociedad frente a la comisión de delitos.

68 Roxin,

Claus, “Problemas actuales de la política criminal”, en Díaz-Aranda, Enrique (ed.), Problemas fundamentales de política criminal y derecho, México, UNAM, 2002, pp. 87-105. 69 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emecé, 1992. Merton, sostiene que: a) la anomia no implica falta de normas; b) un grado mínimo de quebrantamiento de las reglas de un sistema normativo no puede considerase anomia; c) hay grados y clases de anomia, y d) la anomia puede referirse más a algunos sectores que a otros de la población, Merton, Robert, Teoría y estructura sociales, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, passim; y Zovatto, Daniel et al., Argentina: Una sociedad anómica. Encuesta de cultura constitucional, México, UNAM-Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Idea Internacional, 2005, pp. 10 y 11. 70 González Placencia, Luis y Morales Sánchez, Julieta, “Los derechos de las personas privadas de la libertad: fundamentos en la ejecución de la pena y la reinserción social”, Nuevo sistema de justicia penal, Revista Semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, México, Secretaría de Gobernación, año I, núm. 2, noviembre de 2010, pp. 48-53.

DE LA POLÍTICA CRIMINAL A LA SEGURIDAD NACIONAL María de la Luz Lima Malvido* Sumario: I. Reflexiones en cuanto a los términos. II. Antecedentes en seguridad pública. III. Movilidad y falta de continuidad. IV. Seguridad pública y seguridad nacional. V. Antecedentes históricos del concepto de seguridad nacional. VI. Concepto. VII. Alcance del enfoque según los planes de desarrollo de México. VIII. Antecedentes normativos. IX. Sistema de Seguridad Nacional. X. Trasformación. XI. Nuevos enfoques. XII. Comunicación social. XIII. Participación social. XIV. Avances.

I. Reflexiones en cuanto a los términos El crimen organizado ha tenido un avance cuantitativo y cualitativo inusitado en la última década en el mundo y tiene consecuencias muy graves en la vida de cualquier nación; para enfrentarlo se desatan acciones a la manera de una estrategia de política criminal ahora en ejecución en México. Respecto a lo anterior, nos atrevemos a comentar que los términos utilizados en esta estrategia tienen connotaciones jurídicas y criminológicas inequívocas que deben ser revisados, al igual que el rumbo de la misma estrategia. La lucha, el combate, la guerra y la política criminal, son conceptos que se usan en la intervención del Estado mexicano para enfrentar el fenómeno del crimen organizado que producen efectos que consideramos cuestionables, ya que al declararle la guerra al “enemigo”, éste al sentirse amenazado por un posible exterminio, busca adquirir las mejores armas, los mejores aliados e implementa estrategias de comunicación con grupos de población vulnerables, buscando hacerse de su base social además de promover su globalización. No hay que olvidar que la globalización ha logrado el * Presidenta de la Sociedad Mexicana de Victimología y miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, 2011. 395

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MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

acortamiento de las distancias a escala mundial mediante la aparición y el fortalecimiento de redes de conexiones económicas, tecnológicas, sociales, políticas y ambientalistas que sin lugar a duda son aprovechadas por la delincuencia organizada para sus fines.1 Esta política criminal que se está desplegando: —— Exacerba los nexos político-criminales, lo cual significa una amenaza para la gobernabilidad. —— No privilegia presupuestalmente aún las acciones de prevención del delito ya que ubica este trabajo como tema de la seguridad pública y no desde la política social. —— Privilegia las actividades reactivas sobre las preventivas y de readaptación social. —— Aplica el derecho penal de manera selectiva. —— Permite el cambio de servidores públicos de manera inconsistente y permanente. —— Evita sistematizar las mejores prácticas. —— Tolera la destrucción o sustracción sistemática de las bases de datos. —— Y provoca daños colaterales exacerbados que podrían evitarse si se cambia de rumbo. II. Antecedentes en seguridad pública En materia de seguridad pública, durante la gestión del presidente Ernesto Zedillo (1994-2000), se implementaron una serie de medidas estratégicas y sustantivas con visión de largo plazo y respaldo presupuestal, dentro de las que destacan: La reforma realizada en 1994 a los artículos constitucionales 21 y 73 para establecer el sustento jurídico de la seguridad pública como una función del Estado creando el Sistema Nacional de Seguridad Pública cuyo objetivo fue fortalecer la coordinación de la Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios y hacia el interior de las propias dependencias del gobierno federal, bajo un cuidadoso diseño de política pública de largo plazo. En 1995 se publicó la Ley que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, y en 1998, el Reglamento de la 1 Escalante Hernández, Jaime José, La delincuencia organizada y su influencia en la seguridad y defensa hemisférica, Fort Lesley J. McNair, Washington, DC, abril de 2003.

DE LA POLÍTICA CRIMINAL A LA SEGURIDAD NACIONAL

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Secretaría de Gobernación en el que se creó el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública como órgano desconcentrado de esa dependencia, iniciándose el establecimiento de dicho sistema en 1999. Éste, fue diseñado como modelo de coordinación nacional con sustento constitucional, el cual creó los mecanismos de enlace y dio congruencia a las políticas estatales alineándolas a un modelo nacional monitoreado por mecanismos de participación ciudadana autónomos y críticos. Bajo esta visión se preparaba a todo el aparato de seguridad y justicia para la envestida del crimen organizado del que ya se vislumbraba su potencial y posibles alcances. Cabe mencionar que el periodo de 1994-1999 fue uno de los momentos más importantes en México, dado que se organizó a toda la nación en torno a un trabajo necesario y urgente, el relativo a la seguridad pública. Posteriormente, en 2000, México comenzó a vivir una transición a la democracia con la alternancia en el poder, la cual buscó crear nuevas reglas. Sin embargo, se interrumpieron parcialmente algunos de los programas existentes de largo alcance. La composición del Congreso federal dificultó el avance previsto y posteriormente las pugnas entre partidos cobraron prioridad, dejándose a un lado las grandes decisiones nacionales. Al comenzar el sexenio del presidente Fox en 2000, se apostó a nuevos proyectos, como la creación de una nueva Secretaría de Seguridad Pública (SSP), separando esta función sustantiva de la dirección estratégica de la Secretaría de Gobernación. Como consecuencia, se restó fuerza táctica al dividir en su ejecución las políticas de seguridad nacional y la seguridad pública mermándose la trasmisión de inteligencia oportuna para resolver problemas de dimensión nacional. Asimismo, al privilegiarse la consolidación de la nueva Secretaría, se suspendieron y modificaron programas fundamentales provocando que quedara casi desmantelado el Sistema Nacional de Seguridad Pública en ese momento. Paralelamente, la reforma anunciada para la Procuraduría General de la República (la que contemplaba su transformación en una Fiscalía General de la Nación), quedó inconclusa. Asimismo, los órganos colegiados creados para diseñar políticas públicas en la materia, (como la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia y la Conferencia de Tribunales Superiores de Justicia), siguieron trabajando sufriendo las consecuencias de los giros estratégicos, en tanto que la Conferencia Nacional de Gobernadores (Conago) y los consejos estatales de seguridad pública realizan funciones paralelas.

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Más adelante, iniciándose la gestión del presidente Felipe Calderón, mediante un acuerdo entre los titulares de la Procuraduría General de la República y la Secretaría de Seguridad Pública, deciden unir temporalmente las fuerzas policiales sin la existencia de una reforma legal conducente. Lo cual a la larga tuvo que rectificarse con el efecto negativo en la identidad de los miembros de la antigua Agencia Federal de Investigación (AFI). La Conago entró en alarma al comenzar la ola de múltiples ejecuciones y notar la penetración de los carteles en sus estados. Lo mismo sucedió con los consejos estatales de seguridad pública así como con los presidentes municipales, quienes a través de la Conferencia Nacional de Participación Municipal en Seguridad Pública, comunicaron el avance de los carteles en los respectivos municipios. Como consecuencia, la Conago formó el Grupo de Trabajo de Combate al Crimen Organizado como parte de su Comisión de Seguridad Pública, coordinado por el gobernador José Natividad González Parás, grupo que integró el documento “Hacia un nuevo sistema integral de combate al crimen organizado”, que fue entregado al Consejo Nacional de Seguridad Pública.2 Asimismo, a petición de la Conago, el Consejo Nacional de Seguridad Pública conformó un Grupo Permanente de Trabajo de Combate al Crimen Organizado, integrado por las instituciones federales y las entidades federativas para traducir el análisis en un plan integral con programas y estrategias específicas. Para esa fecha el aumento de violencia en México provocada por el crimen organizado era alarmante. Veamos el mapa que la Secretaría de Gobernación ha publicado sobre la violencia medida por los homicidios relacionados con el crimen organizado.3

2 “Hacia

un nuevo Sistema Integral de Combate al Crimen Organizado elementos para una nueva estrategia y un Plan de Acción”, Comisión de Seguridad Pública de la Conago, Subcomisión de Combate al Crimen Organizado, 27 de noviembre de 2006. 3 Cabe mencionar que la creación de la Base de Datos de Homicidios Presuntamente Relacionados con la Delincuencia Organizada a través de una plataforma de consulta, resulta muy útil y coincido que es un ejercicio de transparencia sin precedentes en México, que permitirá redimensionar el rumbo que seguiremos en el nuevo periodo de gobierno, contando con información precisa y veraz que favorecerá la toma de decisiones públicas, la rendición de cuentas y la formación de opinión de la ciudadanía.


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Cabe mencionar que la Federación Mexicana de Organismos Públicos de Derechos Humanos (FMOPDH) igualmente percibió, a consecuencia de la reacción penal del Estado contra el crimen organizado, un incremento en los riesgos de la presencia militar y violación de derechos humanos en la lucha contra el crimen organizado (febrero de 2007). Igualmente la Conago, en 2008, advirtió la necesidad de desarrollar políticas públicas en las ciudades fronterizas e instrumentar un programa de atención integral y urgente para los migrantes repatriados que garantizara las condiciones de pleno respeto a su dignidad y sus derechos humanos, en los procesos de recepción y transportación. Propusieron además, la formación de un fideicomiso con bienes asegurados a la delincuencia organizada para ser entregados a las entidades federativas y al Distrito Federal para la seguridad pública y el combate a la delincuencia. En 2009 la Conago se pronunció sobre que el esfuerzo binacional que debe ser equitativo y eficaz entre Estados Unidos de América y México para reducir el consumo de estupefacientes y el paso de drogas a su territorio, así como el trasiego de armas y dinero en efectivo de procedencia ilícita a México. En el mismo año, la Conago apoyó a las acciones en materia de seguridad relativas al Mando Único Policial. Asimismo, se pronunciaron para

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que la fórmula de distribución de los recursos del Subsemun (Subsidio para la Seguridad Pública Municipal) fuera revisada ya que se basa en datos de los últimos 10 años bajo el diseño conceptual del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), porque consideran que ya no responde a sus actuales necesidades. Esto debido principalmente a la concentración del fenómeno delictivo en algunas regiones y municipios en los últimos cinco años, por lo que solicitan que sean modificados los criterios para la elegibilidad de los municipios para la distribución de recursos. III. Movilidad y falta de continuidad En México se han diseñado políticas públicas exitosas en seguridad con el sustento jurídico correspondiente y asimismo se han creado instituciones. Sin embargo, generalmente el esfuerzo carece de continuidad. Esto se debe a que existe por un lado, una gran rotación de los titulares en materia de seguridad pública y procuración de justicia tanto en el ámbito federal como en el estatal (lo que afecta su eficiencia, posicionamiento con la ciudadanía y la consolidación de resultados). Por otro lado, los programas novedosos que se implementan no toman en cuenta la experiencia acumulada. Asimismo, el tiempo de instrumentación de dichos programas los destina a correr la misma suerte que los anteriores, quedando así abandonados o totalmente desnaturalizados. México ha tenido doce procuradores generales de la República en los últimos 23 años (dos años en promedio). A continuación se muestran los titulares en los últimos cuatro sexenios: 1) Gobierno de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994): —— —— —— —— ——

(1988-1991): Enrique Álvarez del Castillo (1991-1993): Ignacio Morales Lechuga (1993-1994): Jorge Carpizo McGregor (1994): Diego Valadés Ríos (1994): Humberto Benítez Treviño

2) Gobierno de Ernesto Zedillo (1994-2000): —— (1994-1996): Antonio Lozano Gracia —— (1996-2000): Jorge Madrazo Cuéllar


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3) Gobierno de Vicente Fox (2000-2006): —— (2000-2005): Rafael Macedo de la Concha —— (2005-2006): Daniel Francisco Cabeza de Vaca 4) Gobierno de Felipe Calderón Hinojosa(2006-2012): —— (2006-2009): Eduardo Medina Mora —— (2009-2011): Arturo Chávez Chávez —— (2011): Marisela Morales Ibañez Asimismo, con excepción del último sexenio, como se puede apreciar a continuación, la rotación de secretarios de Seguridad Pública ha sido similar. 1) Gobierno de Vicente Fox Quesada (2000-2006): —— (2000-2004): Alejandro Gertz Manero —— (2004-2005): Ramón Martín Huerta (finado) —— (2005-2006): Eduardo Medina Mora 2) Gobierno de Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012): —— (2006-

): Genaro García Luna

Cabe señalar que, en contraste, el Poder Judicial encabezado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha distinguido por su estabilidad. A continuación se mencionan los servidores de los últimos años. a) (1995-1999) José Vicente Agüinaco Alemán, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, por un periodo de cuatro años que finaliza el 4 de enero de 1999. b) (1999-2003) Genaro David Góngora Pimentel, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal; termina su encargo el 2 de enero del 2003. c) (2003-2007) Mariano Azuela Güitrón, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, quien terminó su encargo el 2 de enero del 2007. d) (2007-2010) Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, elegido presidente de la Suprema Corte de Justicia quien fungió hasta el 31 de diciembre de 2010.

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e) (2011- ) Ministro Juan N. Silva Meza, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal elegido para fungir como tal del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre del 2014. Igualmente, vale la pena mencionar que los artículos de la Constitución federal que dan sustento al jus puniendi del Estado mexicano cambian de manera ininterrumpida, evitando que se consolide un verdadero Sistema de Justicia Penal Mexicano. En un periodo de 18 años, de 1993 al 2011, se han realizado 26 reformas sustantivas en conjunto de los siguientes artículos: Enmiendas: —— —— —— —— ——

Artículo 16, seis cambios. Artículo 18, cinco cambios. Artículo 19, tres cambios. Artículo 20, seis cambios. Artículo 21, cinco cambios. IV. Seguridad pública y seguridad nacional

Analizar el tema de la seguridad en México, nos obliga a contextualizarlo en el escenario histórico nacional en las dos últimas décadas para entrelazar cuidadosamente posibles causas y efectos para explicar el fenómeno. El tema de la seguridad pública es ahora un asunto de la seguridad nacional. Ambos se encuentran íntimamente vinculados, son condiciones necesarias para el desarrollo nacional, así como medios para vivir en democracia dando como resultado el desarrollo armónico del proyecto de nación. Estas actividades deben tener como sustento instituciones sólidas, personal profesional y un marco jurídico sustantivo acorde a los cambios globales. Todo ello bajo el amparo de una sociedad informada y participativa que, a través de instancias autónomas o modelos participativos, sea capaz de criticar y provocar cambios en las decisiones de Estado generando equilibrios. Al realizar el análisis de la información recabada de los últimos 23 años, podemos afirmar que hay aspectos que deben ser mencionados: —— Falta de continuidad en los proyectos estratégicos de largo alcance. —— No se percibe una adecuada alineación estratégica en el tema de seguridad nacional por parte de las distintas áreas que deberían trabajar coordinadamente.


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—— No se ha posesionado el Congreso de la Unión del papel que le otorgó la Ley de Seguridad Nacional. —— La agenda del gobierno federal en materia de seguridad nacional y seguridad pública es reactiva no preventiva. —— Las distintas dependencias con facultades en el tema de seguridad pública desarrollaran sus acciones aun sin responder a un plan estratégico nacional claramente definido. —— Hay contradicciones en las posturas de las distintas dependencias por falta de conocimiento o coordinación. —— Hay una gran movilidad de titulares en las instituciones de seguridad pública y justicia federal. —— El marco jurídico que establece el ius puniendi del Estado mexicano se ha reformado continuamente sin esperar la consolidación de los cambios efectuados. —— Faltan instituciones e instancias autónomas para vigilar a los órganos de inteligencia y reforzar la seguridad nacional que den equilibrio a un Sistema de Seguridad Nacional y Seguridad Pública. —— Aun salta a la vista el desperdicio del know how que posee la ciudadanía y las organizaciones de la sociedad civil para realizar su tarea como monitoras del Sistema de Seguridad Nacional y Seguridad Pública, bajo una estrategia bien estructurada. —— Los medios de comunicación exacerban la violencia explotándola como forma exitosa de resolver conflictos. —— La corrupción que existe en el Sistema de Seguridad y Justicia entre servidores públicos y ciudadanos se convierte en la causa fundamental de su fracaso. —— Se ha comprobado que las organizaciones dedicadas al crimen organizado reclutan exmiembros del ejército y de los cuerpos policiales para realizar tareas especializadas de planeación y ejecución de acciones de gran alcance. —— El Sistema de Seguridad y Justicia no cuenta por ahora con los recursos humanos, herramientas, protocolos y estrategias suficientes para combatir el enemigo que tiene al frente. V. Antecedentes históricos del concepto de seguridad nacional

Como ha sucedido en otros países en un inicio, el concepto de seguridad nacional estaba sesgado, ya que era matizado en términos políticos,

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dando como resultado que los enemigos del régimen, o sea, los opositores, se convirtieron en los enemigos de la seguridad nacional, éstos eran disuadidos, reprimidos o neutralizados para justificar actos ilegítimos de autoridad, cuyo único propósito era procurar la continuidad del régimen. Así inició su trabajo en 1991 la llamada “Sección Primera” de la Secretaría de Gobernación para identificar a sus oponentes, así como investigar y anticipar sus acciones en la transición de la revolución armada al establecimiento de las instituciones de Estado. Después de la Primera Sección, en 1929 se crea el “Departamento Confidencial” para dar seguimiento de información política y de “policía administrativa”. Ese Departamento confidencial se trasforma en la “Oficina de Información Política” (1938). Durante la Segunda Guerra Mundial la oficina anterior se trasforma en el “Departamento de Investigación Política y Social”, la cual amplió sus funciones en inteligencia interna, dada la posición del país en la guerra, especialmente para el seguimiento de información de extranjeros (1942). En 1947 se crea la muy recordada “Dirección Federal de Seguridad” (DFS), órgano que dependía del presidente de la República, que vigilaba, analizaba e informaba los asuntos relacionados sobre seguridad de la nación. Veinte años más tarde se trasforma en la “Dirección General de Investigaciones Políticas y Sociales (DGIPS), que de acuerdo con el reglamento de la SEGOB de 1973 tenía como función estudiar los problemas políticos y sociales, investigar asuntos relacionados con la Ley Federal de Juegos y Sorteos, así como otras tareas que en la esfera de su competencia le ordenara el titular del ramo. El reglamento, tres años más tarde, agregó funciones tales como crear un centro de documentación y realizar encuestas de opinión sobre asuntos de relevancia nacional. Se crea en 1985 la Dirección General de Investigación y Seguridad Nacional (DGISN), que fusiona las labores de la DGIPS y la DFS, con el ánimo de no duplicar funciones y evitar acciones que llegaran a comprometer el prestigio y solvencia de dichas instituciones. Y es hasta el 13 de febrero de 1989 cuando se transforma la mencionada dirección en el “Centro de Investigación y Seguridad Nacional” (Cisen).4 En los noventa, en México emergen muestras claras de actividades de criminalidad organizada, por lo que se realizaron varios diagnósticos y se crearon las primeras unidades especializadas. Asimismo, se elaboró la Primera Estrategia Contra el Crimen Organizado en 1993-1994, paralelamente a la celebración, en Nápoles, de la 4 Cfr.

http://cisen.gob.mx.


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Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Organizada Transnacional celebrada del 21 al 23 noviembre en 1994. Actualmente se hacen necesarios y se impulsan nuevos principios rectores y mecanismos para la prevención, persecución, sanción y control de esta clase de delincuencia, entre ellos: —— —— —— ——

Cambios legislativos. Nuevos modelos institucionales. Nuevas estrategias de coordinación. Novísima metodología de investigación (Giovanni Falconi).

Asimismo, aparece en los planes nacionales de desarrollo 1995-2000 y 2001-2006 la advertencia del peligro de la aparición de estos fenómenos criminales. El actual Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 sitúa el tema del crimen organizado ya como un asunto de seguridad nacional. El 28 de octubre de 1996 se debate y aprueba la Ley de Delincuencia Organizada, que llamó don Sergio García Ramírez el bebé de Rose Mary. Al fortalecerse el Estado democrático moderno se buscó crear las bases para un manejo trasparente de la información necesaria para garantizar y delinear la política de seguridad nacional, lo que llevo a transformar el concepto. Cabe mencionar que existen distintas formas de definir en la legislación el concepto de la seguridad nacional, entre ellas la definición tradicional, la operativa y la operativa ampliada. VI. Concepto 1. Definición tradicional La definición tradicional está contenida en el título primero de las “Disposiciones generales”, en su artículo 3o. donde se establece que por seguridad nacional se entienden: ...las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, que conlleven a: I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro país; II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del territorio;

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III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno; IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional…

2. Definición operativa La definición operativa contemplada en el artículo 5o. de la propia Ley, hace referencia a las amenazas concretas a la seguridad nacional. Artículo 5o. Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la seguridad nacional I. Actos tendentes a consumar espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria, genocidio, en contra de los Estados Unidos Mexicanos dentro del territorio nacional; II. Actos de interferencia extranjera en los asuntos nacionales que puedan implicar una afectación al Estado mexicano; III. Actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada; IV. Actos tendentes a quebrantar la unidad de las partes integrantes de la Federación, señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; V. Actos tendentes a obstaculizar o bloquear operaciones militares o navales contra la delincuencia organizada; VI. Actos en contra de la seguridad de la aviación; VII. Actos que atenten en contra del personal diplomático; VIII. Todo acto tendente a consumar el tráfico ilegal de materiales nucleares, de armas químicas, biológicas y convencionales de destrucción masiva; IX. Actos ilícitos en contra de la navegación marítima; X. Todo acto de financiamiento de acciones y organizaciones terroristas; XI. Actos tendentes a obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia o contrainteligencia, y XII. Actos tendentes a destruir o inhabilitar la infraestructura de carácter estratégico o indispensable para la provisión de bienes o servicios públicos.

3. Definición amplia La adenda referente a la definición ampliada está contenida en la fracción VI del artículo 3o. que se refería a las acciones destinadas de manera


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inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano que conlleven a la preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes. VII. Alcance del enfoque según los planes de desarrollo de México Documentos de gobierno

Concepto

Plan Global de Desarrollo 1980-1982

La seguridad nacional es una función esencial de las fuerzas armadas, las cuales reafirman y consolidan la viabilidad de México como país independiente. Dentro de una visión conceptual propia a las condiciones mexicanas, la defensa de la integridad, la independencia y la soberanía de la nación se traducen en el mantenimiento de la normatividad constitucional y el fortalecimiento de las instituciones políticas de México. Se le vinculó a las misiones de las fuerzas armadas.

Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988

La seguridad nacional es interpretada como una herramienta para mantener la condición de libertad, paz y justicia social dentro del marco constitucional, México, por principio funda su propia seguridad en la reiteración del derecho y en la práctica de la cooperación internacional y no en la idea de que la seguridad de una nación dependa de la afirmación de su propio poder, a expensas de las otras. En consecuencia convergen en este concepto las acciones en favor de la paz, el respeto a la autodeterminación y el rechazo a la política de bloques y hegemonías. Transforma su significado adquiriendo la connotación de un mecanismo para lograr un estatuto de libertad, estabilidad, y orden social.


La seguridad nacional es condición imprescindible para el mantenimiento del orden soberano, por lo que debe ser preservada tanto en el ámbito interno como en el de las relaciones internacionales, con base en la concertación interna y la negociación externa. En ambos casos el denominador común es el respeto absoluto al Estado de derecho y a los principios que éste representa. Conforma el concepto como una condición de equilibrio que perfila la seguridad como una función integral en la cual colaboran los agentes estatales.


La seguridad nacional como prioridad nacional, pues se señala que: es esencial a nuestra soberanía el imperio de la ley en todo el territorio nacional. No hay unidad nacional posible ni seguridad nacional viable más que con la plena integridad del territorio mexicano, y sin separatismos ni divisiones infranqueables dentro de nuestra sociedad. Ello es condición necesaria para el ejercicio de las libertades, el avance de la democracia, el diálogo permanente y la cohesión social. Se materializa una política de seguridad nacional, la cual tiene como principio rector, el fortalecimiento de la soberanía.

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Documentos de gobierno


Concepto


La seguridad nacional tiene como metas principales velar por la protección y preservación del interés colectivo, evitando en lo posible o minimizando cualquier riesgo o amenaza a la integridad física de la población y de las instituciones. Consolidar, con apego irrestricto a las garantías individuales y a libertades políticas, un Estado en el cual se salvaguarde el territorio nacional; se dé cabal vigencia al Estado de derecho; se procure, eficaz y honestamente, la justicia y se promueva el pleno goce de los derechos humanos, independientemente de género, condición social o étnica.


La seguridad nacional es interpretada como una herramienta para garantizar la seguridad nacional, salvaguardar la paz, la integridad, la independencia y la soberanía del país, y asegurar la viabilidad del Estado y de la democracia. Se establece que es una función básicamente de las fuerzas armadas para salvaguardar la integridad del territorio y preservar la soberanía de la nación que es objetivo y obligación irrenunciable del Estado mexicano. Se menciona el narcotráfico como enemigo, que genera inseguridad y violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y pone en riesgo la salud física y mental del activo más valioso que tiene México: los niños y los jóvenes. Como manifestación de la delincuencia organizada, el narcotráfico desafía al Estado y se convierte en una fuerte amenaza para la seguridad nacional.

VIII. Antecedentes normativos El presidente de la República es el responsable de la seguridad nacional, así como de presidir el Consejo Nacional de Seguridad Nacional por mandato constitucional que a la letra indica en el artículo 89, fracción VI: “preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la Federación”. Para su auxilio cuenta con la agencia de inteligencia llamada, Centro de Investigación y Seguridad Nacional (Cisen), el cual depende de la Secretaría de Gobernación (Segob) del Poder Ejecutivo Federal y es responsable de elaborar los lineamientos generales del plan estratégico. En 2004 se reforma la Constitución federal en el capítulo segundo del “Poder Legislativo”, sección III, “De las facultades del Congreso”, artículo 73, fracción XXIX–M, por la que se le otorga la facultad al Congreso de la Unión para expedir leyes en materia de seguridad nacional estableciendo los requisitos y límites a las investigaciones correspondientes.


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En 2005 México promulgó la nueva Ley de Seguridad Nacional (LSN) (DOF del 31 de enero de 2005), que refuerza las acciones en el tema y prevé la creación de una Comisión Legislativa Federal Bicameral en Seguridad Nacional para control y evaluación de las políticas y acciones vinculadas al tema; asimismo crea el Consejo de Seguridad Nacional y formaliza la participación del Poder Judicial Federal en el conocimiento de las solicitudes que se presenten para intervenir comunicaciones privadas (el artículo 50 Bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal reformando), estableciendo nuevas reglas en la Ley Federal en materia de delincuencia organizada y la Ley de Seguridad Nacional. El Cisen, por mandato de ley, elabora la Agenda Nacional de Riesgos para aportar la información sobre riesgos potenciales a la seguridad en general y anticipar información sobre riesgos potenciales a la seguridad nacional. En 2005 la Secretaría de Gobernación emitió el acuerdo por el que se reconoce al Instituto Nacional de Migración como Instancia de Seguridad Nacional (DOF del 18 de mayo de 2005). En 2006 se publica el Reglamento para la Coordinación de acciones ejecutivas en materia de seguridad nacional, donde se determinan los procesos y criterios para la elaboración y manejo de la inteligencia estratégica y táctica y el proceso de planeación, dirección de emergencias y operaciones de seguridad (DOF del 29 de noviembre de 2006). En el mismo año se publica el Estatuto Laboral del Centro de Investigación y Seguridad Nacional (DOF del 29 de noviembre de 2006). Documentos claves para el desarrollo del paradigma que acota el gobierno sobre el tema. En 2006 se inició el trabajo para el establecimiento de la Red Nacional de Información, formalizándose los convenios de colaboración con las entidades estatales y algunas secretarías como la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, y la Secretaría de Relaciones Exteriores. En 2007 se estableció el Comité Especializado de Alto Nivel para coordinar las acciones del Poder Ejecutivo Federal en materia de desarme, terrorismo y/o seguridad internacionales (DOF del 28 de mayo de 2007), presidido por la Secretaría de Relaciones Exteriores. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, previó la elaboración de un Programa de Seguridad Nacional como programa operativo por realizarse. Como podemos ver, el marco jurídico de México en materia de seguridad nacional tiene escasos seis años. A partir de entonces aplican nuevos procedimientos y métodos para obtener inteligencia adoptando las reglas establecidas formalmente para eliminar “viejas prácticas”.

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Los temas básicos en la agenda de seguridad nacional en los últimos años, por mencionar sólo algunos, fueron el movimiento de Chiapas, la violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez, el conflicto de Oaxaca y el Ejército Popular Revolucionario (EPR) y sus atentados, y últimamente la penetración del crimen organizado el cual ha cambiado su estrategia variando su modus operandi haciendo uso de técnicas terroristas y obligando al Estado mexicano a realizar un ajuste en la estrategia de seguridad nacional. En 2007 se creó en la Defensa Nacional el Cuerpo Especial del Ejército y Fuerza Aérea denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo Federal, el cual se determinó estuviera bajo las órdenes del presidente de los Estados Unidos Mexicanos (DOF del 7 de septiembre de 2007). Este es un organismo que tiene como misión proporcionar apoyo a las autoridades civiles de cualquier nivel de gobierno, en tareas de restauración del orden y seguridad pública en el combate a la delincuencia organizada o en contra de actos que atenten contra la seguridad de la nación. Sin embargo, se establece que en ningún caso podrá sustituirse en las funciones que legalmente competan a las autoridades apoyadas. Cabe mencionar que diversos conflictos y movimientos sociales demandantes son atendidos por instancias diversas para su conciliación oportuna de la Secretaría de Gobernación. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, como mencionamos, estableció una estrategia que de manera concreta situó al crimen organizado como una fuerte amenaza de seguridad nacional. En el Eje 1, “Estado de derecho y seguridad” determina que: 1.4. Crimen organizado No se debe permitir que ningún estado de la República sea rehén del narcotráfico, del crimen organizado o de la delincuencia. Una de las manifestaciones más violentas de la delincuencia organizada la representan los cárteles del narcotráfico, los cuales a través de una estrategia de posicionamiento dejaron de ser transportadores de droga hacia los Estados Unidos para convertirse en líderes de estas operaciones. Estos grupos han dejado de considerar a México como un país de tránsito, buscando transformarlo en un país consumidor. El narcotráfico genera inseguridad y violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y pone en riesgo la salud física y mental del activo más valioso que tiene México: los niños y los jóvenes. Como manifestación de la delincuencia organizada, el narcotráfico desafía al Estado y se convierte en una fuerte amenaza para la Seguridad Nacional.

Con base en esta determinación el presidente Felipe Calderón sustenta las estrategias en ejecución.


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IX. Sistema de Seguridad Nacional 1. Definición del Sistema de Seguridad Nacional Es el conjunto de instancias, instrumentos, servicios y mecanismos jurídicos de coordinación que establecen y promueven las reglas, políticas, lineamientos y acciones que tienden a armonizar el ejercicio de las atribuciones de las instituciones de la Federación para mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano. 2. Sujetos del Sistema de Seguridad Nacional Los sujetos del Sistema Nacional de Seguridad Nacional son las instituciones de la Federación para mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, y lo conforman los titulares de las siguientes dependencias: —— El secretario de Gobernación, quien fungirá como secretario ejecutivo; —— El secretario de la Defensa Nacional; —— El secretario de Marina; —— El secretario de Seguridad Pública; —— El secretario de Hacienda y Crédito Público; —— El secretario de la Función Pública; —— El secretario de Relaciones Exteriores; —— El secretario de Comunicaciones y Transportes; —— El procurador general de la República, y —— El director general del Centro de Investigación y Seguridad Nacional. Asimismo, en la interpretación integral de la Ley, adicionalmente son sujetos los gobiernos de los estados, el Distrito Federal y los municipios. Sin embargo, después de haber hecho el análisis sobre el tema, consideramos que otras dependencias deben ser mencionadas de manera explícita, sea en el Consejo o en el Reglamento de la Ley, como la Secretaría de Energía y la Conagua.

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X. Trasformación Los estudios han analizado a través de datos empíricos cómo los grupos terroristas devienen en grupos de crimen organizado y viceversa, como en el caso minuciosamente estudiado de Irlanda del Norte.

Para detectar esta trasformación la ONU ha establecido algunos indicadores:


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Igualmente sucede que organizaciones del crimen organizado se trasforman con el tiempo en grupos terroristas. Por la forma de actuar de los grupos del crimen organizado en México claramente sabemos que están evolucionando hacia el terrorismo. Podemos con facilidad predecir cuales son los próximos blancos potenciales: —— Población civil (líderes religiosos, políticos, candidatos, alcaldes, comunitarios, niños y estudiantes). —— Instalaciones estratégicas (estaciones de policía, puentes, estaciones aéreas y ferroviarias). —— Instalaciones en eventos nacionales o internacionales (macro eventos). —— Centrales militares, oficinas donde sesionan los poderes y centrales con información estratégica. —— Instalaciones vitales (basura, agua, energía, alimentos, hospitales). —— Monumentos históricos —— Identidad nacional (música, símbolos, credos, familias, ejército). —— Servidores públicos (policías, parlamentarios, procuradores, secretarios de seguridad pública). XI. Nuevos enfoques 1. Nuevos modelos de atención Consideramos que deben desarrollarse diversos modelos de atención que atiendan con criterios de especialización cada clase de víctimas, como lo son las que resultan de la lucha contra el crimen organizado. El actual gobernador del estado de Chihuahua, por ejemplo, estableció un fideicomiso para los niños huérfanos de esta “guerra”. Se requieren albergues especializados para atender víctimas de trata de personas, igualmente para migrantes. Y de manera muy especial el legislador ya delineó las características del modelo de atención para las víctimas de secuestro. México, por ejemplo, necesita de manera urgente la creación del Centro Nacional de Búsqueda de personas ausentes o desaparecidas, con dos áreas especializadas en niños y mujeres, además del área general.

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2. Reformas jurídicas para reforzar la seguridad pública y el Sistema de Seguridad Nacional Para reforzar este trabajo se han emitido diversas leyes federales que dan marco normativo a todo el esquema de lucha contra el crimen organizado.5 El 26 de diciembre del 2005 se emitió la Ley de Seguridad Nacional, la que en el título cuarto “Del Poder Legislativo”, capítulo único, artículos 56 al 60 establece la creación, en el Poder Legislativo Federal, de una Comisión Bicameral como mecanismo de control y evaluación de las políticas públicas y acciones vinculadas con la seguridad nacional. Esta Comisión funcionaría como especial en tanto se realizara la correspondiente reforma al artículo 39, inciso 1 de la Ley Orgánica del Congreso 5 —

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (DOF del 7 de noviembre de 1996). — Ley de Seguridad Nacional (DOF del 31 de enero de 2005). — Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (DOF del 1o. de febrero de 2007. — Ley General contra la Delincuencia Organizada, Nueva Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (DOF del 27 de noviembre de 2007). — Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (DOF del 27 de noviembre de 2007). — Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (DOF del 5 de julio de 2010). — Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF del 30 de noviembre de 2010). — Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria (DOF del 27 de enero de 2011). México.


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Federal, a fin de establecerla como ordinaria, dadas las funciones encomendadas por la Ley en comento. Ya han pasado seis años a partir de la publicación de la Ley de Seguridad Nacional, y Ley Orgánica del Congreso Federal sigue sin reformarse, no pudiendo de manera cabal cumplir con las funciones que la ley en la materia determinó. La Ley de Seguridad Nacional mencionó como objeto de la misma (segundo párrafo del artículo primero) establecer las bases de integración y acción coordinada de las instituciones y autoridades encargadas de preservar la seguridad nacional en sus respectivos ámbitos de competencia; así como la forma y términos en que las autoridades de las entidades federativas y los municipios colaborarían con la Federación en dicha tarea; asimismo el título sexto “De la cooperación de la instancias locales y municipales”, capítulo único, artículos 65 al 67 de la Ley antes mencionada, determinó las obligaciones que éstos tienen. También el Diario Oficial de la Federación del 20 de agosto de 2009, publicó el Decreto por el que se aprueba el Programa de Seguridad Nacional, cuyo contenido, como se aprecia, incluye dentro de las vertientes, acciones de coordinación al seno de la administración pública federal, con entidades federativas y municipios, entre otras. Dicho decreto establece en su artículo segundo que el Programa para la Seguridad Nacional es obligatorio para las dependencias de la administración pública federal y la Procuraduría General de la República. Asimismo será extensiva la obligatoriedad a las entidades paraestatales, conforme a las disposiciones aplicables. Todas estas entidades, como lo determina el artículo tercero del decreto en comento, elaborarán sus respectivos programas anuales, mismos que servirán de base para la integración de sus anteproyectos de presupuesto, a efecto de que se provean los recursos presupuestarios necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y metas del Programa, en concordancia con las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Sin afectar el federalismo con nuestra observación, considero que el legislador, no obstante el haber establecido en ambas legislaciones que las entidades federativas y los municipios son copartícipes en el diseño y ejecución de políticas públicas, acciones y programas para la seguridad nacional (mediante los mecanismos de coordinación correspondientes), no son receptoras de recursos que para tal efecto necesitan para poder sumarse con eficacia a este esfuerzo nacional.

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No obstante lo anterior, las entidades federativas y municipios han buscado contar con mecanismos de coordinación y acciones estratégicas emergentes en la lucha contra la delincuencia organizada y otros asuntos relacionados con la seguridad nacional. Por lo que consideramos que este decreto debe ser modificado o emitir otro exprofeso, a efecto que se provean tanto a las entidades federativas como a los municipios los recursos presupuestales necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y metas del programa incluyendo la gestión en crisis; tomando en cuenta, además, las amenazas y riesgos específicos de cada estado y municipio. Sugerimos analizar los mecanismos presupuestarios vigentes que se aplican en protección civil y de seguridad pública dado que podrían servir de ejemplo para establecer los criterios de elegibilidad y distribución de recursos. Las entidades federativas y los municipios no pueden utilizar los recursos etiquetados para la seguridad pública en acciones de seguridad nacional, salvo en los casos en que estén contemplados los temas de manera expresa en disposiciones de seguridad pública. Por otro lado, el Consejo Nacional de Seguridad Nacional, según lo establece de la ley en la materia en su artículo 13, es una instancia deliberativa. Por lo anterior, consideramos conveniente analizar la naturaleza jurídica, que en estos momentos debe tener dicho Consejo, así como su conformación para incluir como parte del Consejo a otras instancias (Secretaría de Energía y la Conagua por ejemplo). XII. Comunicación social Actualmente los ciudadanos forman su criterio con base en los medios de comunicación quienes construyen una “realidad”. Ya que las “malas noticias” son para los medios “buenas noticias”, existe un desequilibrio en las notas de prensa que día a día se leen. El ciudadano se ve bombardeado por estos mensajes provocando una percepción sesgada de la seguridad (e.g. secuestros, ejecuciones, decapitaciones y actos de corrupción). Consecuentemente, los esfuerzos federales, estatales y municipales quedan empañados por esta red de “malas noticias” afectando la sinergia positiva que debe de existir entre todos los actores. Lo anterior, aunado a los bajos resultados en investigaciones criminales y la ineficiencia que percibe el ciudadano en el sistema de justicia penal,


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ha desalentado el espíritu ciudadano, lo que conduce, a no denunciar los delitos que sufren, es decir, crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. A consecuencia de lo anterior: —— Ha surgido la sensación generalizada de miedo e inseguridad. —— Se ha agudizado la percepción de que tanto las autoridades como los ciudadanos temen a los miembros del crimen organizado. —— Se ha trasmitido la idea de que no vale la pena ser buen policía, consecuencia del desprestigio alimentado por los medios. —— Se ha trivializado la violencia exaltándola como forma exitosa de resolver conflictos. —— Se trasmiten por parte de la prensa internacional notas calificando a México como país inseguro, con alto nivel de riesgo de ingobernabilidad. —— Se pensaba que la inseguridad no trascendería a otros ámbitos tales como el financiero y el electoral, pero recientemente algunas declaraciones han confirmado que ya se tienen datos sobre posibles repercusiones (e.g. declaraciones de Agustín Guillermo Carstens, gobernador del Banco de México y del consejero presidente del Instituto Federal Electoral (IFE), Leonardo Valdés). —— El sector privado ha mandado señales de desaliento e incluso deseos de exiliarse, argumentando que México carece de las condiciones para vivir en un ambiente de libertad y seguridad (e.g. carta enviada en julio del 2008 por Alejandro Junco, líder del Grupo Reforma al exgobernador de Nuevo León, Natividad González Parás). Por ello llama mucho la atención el reciente anuncio de que más de 700 medios de comunicación de todo el país firmaron recientemente un Acuerdo para la Cobertura Informativa de la Violencia, que permita garantizar la libertad de expresión en el entorno de criminalidad y violencia que golpea al país.6 XIII. Participación social México ha vivido hace más de tres sexenios olas de inseguridad en las que, seguido de un caso sonado, se llega a una crisis donde la sociedad civil se manifiesta, provocando así la reacción del gobierno federal, el cual detona estrategias, nuevos planes, reformas constitucionales, penales y pe6 Cfr.

http://www.eluniversal.com.mx/notas/754131.html.

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nitenciarias, programas y mecanismos de enlace ciudadano de diferente naturaleza. El marco jurídico para promover la participación ciudadana en Seguridad Pública se estableció en la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública (DOF del 11 de diciembre de 1995), actualmente abrogada (Decreto del DOF del 02 de enero de 2009), en el título tercero “De la participación de la comunidad”, en el que se mencionaba que todas las instituciones de seguridad pública debían contar con una entidad de consulta y participación de la comunidad. Por otro lado, existen organizaciones ciudadanas a nivel nacional que han logrado ser un grupo de presión en los últimos años, entre ellas: México Unido Contra la Delincuencia (1997) que más tarde promueve la existencia del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la inseguridad (ICESI); el Comité Nacional de Consulta y Participación Ciudadana en Seguridad Pública (Consegu) (2000), coalición que solicitó y logró que el Consejo Nacional de Seguridad Pública aprobara en sesión del 28 de enero de 1999, el primer sitial para la sociedad civil dentro del mismo (2003); el Consejo Ciudadano para la Seguridad Pública y la Justicia Penal, que es una red de organizaciones, la cual organizó la primera marcha masiva por la seguridad y el movimiento “Iluminemos México”, el cual surge a raíz del caso Martí, del que derivó la firma del Acuerdo Nacional por la Seguridad Pública y la creación de un Instituto ciudadano para monitorear las políticas públicas de seguridad. Actualmente se percibe escepticismo por parte de un gran número de organizaciones civiles y ciudadanos, debido a que muchos de los puntos contenidos en el Acuerdo Nacional repiten funciones que la autoridad está obligada a realizar por ley, o en su caso acuerdos ya existentes, complementándolos con fechas perentorias. Igualmente, hay escepticismo con la creación de nuevos mecanismos de supervisión, los cuales son nombrados ahora “observatorios ciudadanos”, ya que éstos duplicarían acciones de los organismos ya existentes, algunos institucionalizados: federales, de las entidades federativas y/o del Distrito Federal (e.g. Consejo Ciudadano de la PGR, Consejo Ciudadano de Seguridad Pública del Distrito Federal y los consejos ciudadanos estatales de seguridad pública). Para avanzar en el monitoreo y supervisión ciudadana en el tema, se requiere la oportunidad de participación y conocimiento. Sin embargo, las organizaciones de la sociedad civil ya no quieren participar más en las tareas de seguridad.


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XIV. Avances No obstante lo anterior, vale la pena resaltar algunas de las estrategias exitosas que aún se están instrumentando: —— El fortalecimiento de la seguridad jurídica nacional con nuevas leyes generales penales (1995/2011). —— El Reglamento del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (DOF de 6 de mayo de 2002). —— La creación de un marco jurídico que da sustento, trasparencia y equilibrio a las acciones de inteligencia, base de la seguridad nacional (2005). —— El reconocimiento de diversas áreas como instancias de seguridad nacional (Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Secretaría de Comunicaciones y Trasportes, Secretaría de Marina, Secretaría de Relaciones Exteriores, entre otras. —— El inicio del establecimiento de la Red Nacional de Seguridad Nacional (2006). —— La promoción de los intereses de México en el ámbito bilateral con los Estados Unidos y Canadá (iniciativa Mérida, Alianza para la Seguridad y prosperidad en América del Norte) (2006). —— Las acciones en torno a la seguridad impulsadas por México en el marco de la OEA (Plan de Acción Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y Fortalecimiento de la Cooperación Hemisférica (2006). —— El avance en la negociación de nuevos instrumentos internacionales en materia de seguridad y justicia (2006-2008). —— El desarrollo por parte de la Secretaría de Seguridad Pública Federal de un sistema informático de recopilación y procesamiento de datos, llamado Sistema Único de Información Criminal, establecido sobre una plataforma logística, informática, llamada Plataforma México, la cual es un desarrollo tecnológico de interconexión y telecomunicaciones para correlacionar todas las redes de las dependencias afines a la seguridad pública (2007). —— El establecimiento del Comité Especializado de Alto Nivel para Coordinar las Acciones del Ejecutivo Federal en Materia de Desarme, Terrorismo, y/o Seguridad Internacionales (2007). —— La nueva legislación, aunque aún insuficiente, sobre el terrorismo internacional (2007).

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—— La ratificación de todos los tratados internacionales en dicha materia y el trabajo de México en el Comité Interamericano Contra el Terrorismo. —— La Estrategia de Seguridad de Centro América-México (2007). —— El Cuerpo Especial del Ejército y Fuerza Aérea denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo Federal, bajo las órdenes del presidente de los Estados Unidos Mexicanos (2007). —— El posicionamiento de México en los temas de seguridad en la OEA y en las Naciones Unidas (2007-2008). —— Los nuevos esquemas de cooperación internacional en la materia (2007-2008). —— La participación de México en el Consejo de Seguridad de la ONU (2008). —— El Plan de Seguridad Fronterizo México-Belice (2008). —— El posicionamiento de la Conago en diversos temas de seguridad pública para fortalecer el federalismo en las decisiones de Estado. —— Las recientes reformas constitucionales (2008-2009). —— El incremento de presupuesto para la seguridad púbica (2009-2011). —— Proyecto de Ley de la Policía Federal presentada por el Ejecutivo federal el 21 de octubre de 2008. —— La creación en la estructura orgánica del Secretariado Ejecutivo de los Centros de: Información, Prevención del Delito y Participación Ciudadana, y de Certificación y Acreditación. —— La sistematización por parte del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la incidencia delictiva del fuero común y del fuero federal y su fortalecimiento a 15 años de haberse creado. —— La publicación del Decreto por el que se aprobó el Programa de Seguridad Nacional 2009-2012 que es de observancia obligatoria para las dependencias de la administración pública federal y la Procuraduría General de la República.

BREVE EXAMEN CRÍTICO DE LAS TÉCNICAS APLICADAS PARA DETERMINAR LA AUTORÍA DE DISPAROS DE ARMA DE FUEGO. DE LA PRESUNCIÓN A LA CERTEZA L. Rafael Moreno González* Sumario: I. Introducción. II. Forma empírica de resolver el problema. III. Reacciones químicas con desarrollo de color para detectar rastros de pólvora (NO3 o NO2). IV. Reacciones químicas con desarrollo de color para detectar plomo (Pb), bario (Ba) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del “primer” (fulminante) del cartucho. V. Técnicas físico-químicas o instrumentales para detectar y cuantificar bario (Ba), plomo (Pb) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del “primer” (fulminante) del cartucho. VI. ¿Qué ha sucedido y cómo estamos en México en lo que respecta a la autoría de los disparos? VII. Conclusión.

I. Introducción La violencia no ha desaparecido, sigue al hombre como la sombra al cuerpo. Junto a la forma del delito “cerebral”, el violento persiste y se agrava. Las armas de fuego, hoy más que nunca, constituyen una de las formas más frecuentes de agresión. Criminalísticamente su uso plantea, entre otros muchos, el siguiente problema: determinar la mano que la accionó. En este estudio nos ocuparemos sucintamente tan solo de la autoría de los disparos, problema que cada día con mayor frecuencia tienen que resolver los químicos forenses. II. Forma empírica de resolver el problema En un principio, las características organolépticas de la pólvora deflagrada y depositada en las manos (ahumamiento y granos de pólvora incom* Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 423

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L. RAFAEL MORENO GONZÁLEZ

busta o parcialmente quemada) permitían al perito presumir que el sospechoso había accionado el arma. Por lo tanto, vista y olfato jugaban un papel fundamental. La primera, la vista, buscando en las manos el ahumamiento (falso tatuaje) y las partículas resultantes de la deflagración (verdadero tatuaje); el segundo, el olfato, tratando de captar el olor característico de la pólvora deflagrada. O sea, que la observación era el método fundamental. Sin embargo, expertos y juzgadores no se sentían satisfechos con una simple presunción; exigían resultados más serios, más sólidos, más próximos a la realidad. III. Reacciones químicas con desarrollo de color, para detectar rastros de pólvora (NO3 o NO2). Estas pruebas o reacciones no detectan la existencia de pólvora, sino que aplican sobre cualquier sustancia oxidante, en especial y de acuerdo con los reactivos, a fin de verificar la presencia de nitratos (NO3) o de nitritos (NO2). Por lo tanto, en el caso de obtener resultados positivos siempre queda la duda de si los productos nitrados proceden de la deflagración de la pólvora o de sustancias oxidantes en general, por ejemplo: fertilizantes, algunos cosméticos, tierra, orina, blanqueadores, detergentes, etcétera. En tal virtud, omitir la valoración crítica de los resultados obtenidos puede traer como consecuencia la condena de un inocente o dejar en libertad a un culpable. Prueba de la parafina o método parafinoscópico En 1913, el doctor Gonzalo Iturrioz y Font, con motivo del homicidio con arma de fuego del general Armando J. de la Riva, jefe de la Policía de la Habana, aplicó en los orificios de entrada de la ropa una placa de parafina que presionó para levantar los productos resultantes de la deflagración, entre ellos los nitrados. Ahora bien, para identificar estos últimos aplicó el reactivo de Guttman (difenilamina-sulfúrica), cuya reacción produce un color azul, y con base en su dispersión, determinar la distancia de los disparos. Tomando en cuenta esta experiencia, el doctor José Antonio Fernández Benítez, también cubano, ideó, en 1922, el guantelete de parafina como medio captatorio de los derivados nitrados depositados en la superficie de las manos que habían accionado el arma de fuego, aplicando también en la superficie interna del guantelete, previamente abierto por sus bordes, el

TÉCNICAS APLICADAS PARA DETERMINAR LA AUTORÍA DE DISPAROS

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reactivo de Guttman. En el caso de existir elementos nitrados, aparecían pequeñas comas de color azul. En 1931, Teodoro González Miranda, del Laboratorio de Identificación Criminal de la Policía del Distrito Federal, introdujo en México la técnica de Fernández Benítez, conocida como “prueba de la parafina”, misma que hizo del conocimiento de la Policía de los Ángeles, California, donde se le conoció como “Test de González”. Es muy importante señalar que esta técnica no detecta la existencia de pólvora, sino que se aplica sobre cualquier sustancia oxidante, en especial y de acuerdo con los reactivos, a fin de verificar la presencia de nitratos o nitritos, es decir, es inespecífica. El Primer Seminario sobre Aspectos Científicos de Trabajo Policiaco, celebrado en París por la INTERPOL, en 1964, acordó: “El Seminario no consideró que la tradicional prueba de la parafina tenga algún valor, ni como evidencia para llevarla ante las Cortes ni como segura indicación para el oficial de policía. Los participantes fueron de la opinión de que esta prueba no debería seguirse usando”. Con pocas palabras, por considerarla poco sensible y escasamente específica. Dos años después, en 1966, Mary E. Cowan y Patricia L. Purdon, en un documentado estudio presentado en la Decimoctava Reunión Anual de la Academia Americana de Ciencias Forenses, celebrada en Chicago, Illinois, dieron el golpe de gracia a la prueba de la parafina, al apuntar: “La evaluación crítica del tipo, sitio y número de las reacciones obtenidas en moldes de manos de personas de las que se sabía habían disparado arma de fuego, y la comparación de estas características en reacciones similares obtenidas en moldes de un grupo de control de personas de las que se sabía o se presumía que no habían disparado armas de fuego, no sirvió para establecer ninguna distinción significativa”. IV. Reacciones químicas con desarrollo de color para detectar plomo (Pb), bario (Ba) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del “primer” (fulminante) del cartucho 1. Técnica del rodizonato de sodio Feigl propuso, en 1954, la técnica del rodizonato de sodio para detectar plomo y bario en las manos del sospechoso, elementos integrantes del fulminante del cartucho.

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En la aplicación de esta técnica, W. W. Turner obtuvo resultados satisfactorios. Prueba de ello son sus siguientes palabras: La prueba del rodizonato de sodio se ha revelado satisfactoria para la detección tanto de bario como de plomo, incluso cuando dichos elementos se encuentran juntos el uno con el otro, o juntos con otros constitutivos de los residuos de la descarga del arma de fuego. En una serie de pruebas —continúa— se obtuvieron resultados positivos en todos los casos en que se habían utilizado revólveres, y en unos cuantos casos cuando se utilizaron pistolas semiautomáticas, dependiendo en este último caso los resultados positivos de las fugas de gases en cada arma en particular.

2. Técnica de Harrison-Gilroy H. C. Harrison y R. Gilroy, en 1959, publicaron en la Revista Americana de Ciencias Forenses una técnica para detectar bario y plomo mediante rodizonato de sodio, y también antimonio, integrante del fulminante del cartucho, mediante trifenil arsonio. Una de las ventajas de esta prueba consiste en su baja incidencia de “falsas positivas”, señaló Charles R. Midkiff Jr.; sin embargo, uno de sus inconvenientes, apunta Di Maio, consiste en su limitada sensibilidad. V. Técnicas físico-químicas o instrumentales, para detectar y cuantificar bario (Ba), plomo (Pb) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del “primer” (fulminante) del cartucho De las técnicas químicas con desarrollo de color, que son cualitativas, es decir, identifican elementos, se pasó a la aplicación de técnicas físico-químicas (instrumentales), que además de identificar bario, plomo y antimonio precisan sus cantidades, estableciendo para ello determinados parámetros, pasando de esta manera a la etapa de las precisiones. Entre las más aplicadas por los laboratorios forenses tenemos: a) La Espectrofotometría de absorción atómica sin flama (FAAS). Distingue a esta técnica, fundamentalmente, su muy elevada sensibilidad y especificidad, acorde con ello su baja incidencia de “falsas positivas”. Sin embargo, tiene la desventaja de que si se aplica algunas horas después de haber disparado el arma de fuego, la incidencia de “falsas negativas” es elevada, llegando ello al máximo después de las ocho horas.


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Di Maio apunta: Se puede concluir, basado en la distribución y cantidad de antimonio, bario y plomo detectados en las cuatro superficies de las manos, si los depósitos son o no concordantes con residuos provenientes de disparo de arma de fuego. Los niveles de antimonio, bario y plomo —continúa— sólo son significativos cuando están por encima de 35 ng para antimonio, 150 ng para bario y 800 ng para plomo, cuando emplea FAAS.

El empleo de esta técnica es muy usual en los laboratorios de criminalística de la Unión Americana, debido a la facilidad de análisis, adecuada sensibilidad y bajo costo. Ahora bien, la espectrometría de absorción atómica sin flama (FAAS) tiene una sensibilidad comparable a la del análisis por activación de neutrones (NAA) para detectar bario y antimonio, según afirman R. Saferstein y otros autores. b) Análisis por activación de neutrones (NAA). Fundamentalmente caracteriza a esta técnica su muy elevada sensibilidad y, consecuentemente, su muy baja incidencia de “falsas positivas”. Sin embargo, al igual que las técnicas ya mencionadas en párrafos anteriores, tiene el inconveniente de que si no se aplica pocas horas después de haberse disparado el arma de fuego, la incidencia de “falsas negativas” es muy elevada. Otro inconveniente más es que no identifica plomo, solamente identifica y cuantifica bario y antimonio. c) Microscopía electrónica de barrido con energía dispersiva de rayos X (SEM/ EDS). Técnica ideada por R. S. Nesbitt, J. E. Wessel y P. F. Jones, investigadores de la Aeroespace Corporation, California. La esencia del procedimiento es la siguiente: mediante el microscopio electrónico de barrido, los residuos del disparo son identificados a través de su forma, tamaño y brillo, y su composición química se determina mediante espectrometría de rayos X, siendo nanogramos la unidad de medida. La objeción que se hace a este procedimiento, al igual que al análisis por activación de neutrones, se deriva de su complicada aplicación, la que requiere de centros especializados, elevando considerablemente su costo. d) Inductive plasma acoplado a espectrometría de masas (ICP-MS). Técnica de análisis inorgánico capaz de detectar y cuantificar la mayoría de los elementos de la tabla periódica, entre ellos el plomo, el bario y el an-

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timonio. Gray fue el primero en experimentar el plasma como fuente de iones para MS. Es muy importante señalar que sólo para poder establecer la elevada probabilidad, más bien la certeza, de que la persona sospechosa disparó un arma de fuego, se deben identificar los residuos del disparo (morfología, tamaño y brillo), así como su composición (estelinato de plomo, nitrato de bario y sulfato de antimonio), dentro de rangos previamente establecidos. Roberto Jorge Locles estableció el siguiente principio fundamental: “Se deben encontrar los tres elementos para determinar que la persona sospechosa y analizada es autora del disparo, plomo, bario y antimonio. La falta de uno solo de ellos no determina ser el autor del disparo”. VI. ¿Qué ha sucedido y cómo estamos en México en lo que respecta a la autoría de los disparos? En México, en 1972, los servicios periciales de la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal inician las primeras experiencias con el “análisis por activación de neutrones”, contando, para ello, con la valiosa cooperación de la Comisión Nacional de Energía Nuclear. Sin embargo, no fue posible aplicar la técnica debido a su alto costo. Prueba que fue el tema de trabajo de ingreso del que esto escribe, en calidad de miembro de número, a la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en 1967. La prueba de la parafina deja de aplicarse en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal en 1975. A partir de esa fecha, a instancias de la Dirección General de Servicios Periciales, se empieza a aplicar la prueba del rodizonato de sodio, así como la de Harrison-Gilroy, que no fue posible aplicar sistemáticamente por la dificultad de obtener en el mercado el reactivo trifenil-arsonio. En 1983, los servicios periciales de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal empezaron a aplicar la espectrofotometría de absorción atómica sin flama. Actualmente ya no se aplica. En muy pocos estados se utiliza esta prueba para determinar la autoría de los disparos, prevaleciendo la presuntiva del rodizonato de sodio, base, por lo tanto, de la mayoría de las consignaciones. Posteriormente, en 1991, la Dirección General de Servicios Periciales empieza a aplicar la microscopía electrónica de barrido con energía dispersiva de rayos X, prueba que durante muy poco tiempo se aplicó. De los


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estados de la República, con certeza, solamente la aplica el estado de Nuevo León. Finalmente, la prueba Inductive plasma acoplada a espectrometría de masas la aplica, a partir de 2005, la Procuraduría General de la República. En resumen: en la república mexicana las técnicas que con mayor frecuencia aplican las direcciones de Servicios Periciales de las procuradurías de Justicia son la presuntiva del rodizonato de sodio y muy pocos la espectrofotometría de absorción atómica sin flama, mucho más confiable que la anterior, sin llegar a ser de certeza. Al mismo tiempo —según refiere Carlos A. Guzmán—, el fracaso de la detección de residuos en manos no implica que la persona examinada no haya manipulado o disparado un arma, ya que a veces no se depositan suficientes cantidades de material que permitan la identificación; o bien, pueden haber estado y luego ser removidos por lavado o uso normal de las manos.

Por su lado, Dimas Oliveros Sifontes afirma: “Una reacción negativa, sin embargo, no permite eliminar la posibilidad de que un arma de fuego haya sido disparada, toda vez que las armas de mecanismo cerrado, así como también muchos revólveres, no dejan residuos de descarga”. VII. Conclusión La fabricación cada vez más sofisticada de armas de fuego y cartuchos ha traído como consecuencia, como ya hice notar, la aparición de nuevos problemas a resolver. Y esto es precisamente lo que observamos a finales del siglo XX e inicios del XXI. En manos de los actuales peritos está, pues, el porvenir de la balística forense. Por todo lo antes expuesto, es injusto hacer tabla rasa de todo el pasado. La experiencia enseña que la inmensa mayoría de los hombres, aun los que se dedican a la ciencia y a la investigación, siguen el camino trazado o señalado por otros, por más protestas que hagan de originalidad e independencia. Y los mismos verdaderamente originales lo son en mínima parte si se les compara con lo que deben a los demás. De esto es fiel testigo la historia de todas las disciplinas, en nuestro caso la de la balística forense, conforme acabamos de apuntar. En resumen, los hechos que hoy son logros y realidades, en el pasado eran sólo perspectivas.

EL PAPEL DEL PERITO EN CRIMINALÍSTICA Y DEL PERITO MÉDICO-FORENSE EN LA INVESTIGACIÓN DE LAS MUERTES VIOLENTAS Pedro Pablo Carmona Sánchez La criminalística nació y fue bautizada en 1894 por el doctor Hanns Gross, de Graz, austriaco, juez de instrucción, quien consideraba una necesidad su conocimiento e interpretación a la altura de los adelantos de la ciencia penal moderna, para poder investigar la verdad de los hechos criminosos; adecuando el manual de instrucción como la piedra angular del edificio judicial en el orden de los procedimientos penales. Especialidad o disciplina de conocimientos técnicos científicos multidisciplinarios como son la biología, la física, la química, que a través de los peritos, sus cultivadores, en tanto procuren ser relatores imparciales de los hechos que se someten a sus consideraciones, conservarán la autoridad, calidad, aptitud y particularidad de poder auxiliar como luz y guía de los fiscales o juzgadores en la búsqueda de la verdad real, la histórica, la científica y consecuentemente la jurídica y filosófica de los hechos que se investigan. El perito en criminalística, en cuanto a la técnica o ciencia aplicada, se vale o utiliza las leyes y principios formulados por la ciencia criminalística especulativa, a la solución de los casos concretos y particulares que se plantean. El método que aplica para ello es el científico deductivo, mediante el cual se llega del conocimiento de una verdad general al conocimiento de una verdad particular. En este caso también se siguen los pasos de la observación, la hipótesis y la experimentación, con el fin de saber si un caso concreto cae dentro de los dominios de una ley o principio general determinados. Los cuatro principios que hacen válido el método que aplica la criminalística para resolver los problemas que se le plantean en relación con casos concretos y particulares son los siguientes: 431

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1. El principio de intercambio: anotado por Edmund Locard, investigador francés, señalando que al cometerse un delito se realiza un intercambio de material sensible y significativo entre el autor y el lugar de los hechos o escenario del crimen, y que también este principio se puede concretar en la siguiente sentencia pronunciada por el investigador mexicano don Carlos Rougmagnac: “No hay malhechor que no deje atrás de él, alguna huella aprovechable”. 2. El principio de correspondencia de características: que nos permite deducir, siempre que encontremos una correspondencia de particularidades, después de haber realizado un cotejo minucioso y pormenorizado, por ejemplo, que dos huellas dactilares latentes corresponden a una misma persona, que dos proyectiles y dos casquillos fedatados y percutidos fueron disparadas por una misma arma dubitada, cuestionada o problema encontrada en el lugar de los hechos, que dos cabellos, velos o pelos corresponden a una misma persona, que dos huellas de pisadas fueron impresas y dejadas por una misma persona o que una evidencia o indicio o huella fue dejada por un mismo objeto. El investigador Ceccaldi manifiesta que: La similitud es, ante todo, de orden cualitativo y se halla en la base de la búsqueda o investigación especial: si los efectos son parecidos cuando procedan de una misma causa, es preciso recurrir al juego de las comparaciones y los detalles significativos en los efectos, para que esta similitud conduzca a la identificación de la causa común, por ejemplo en la observación e identificación de las estrías o rallas de los proyectiles disparados por una misma arma de fuego.

3. Principio de reconstrucción de fenómenos o hechos: nos permite inferir, mediante el estudio del material sensible significativo encontrado en el escenario de un crimen y que es tomado en consideración su ubicación, su naturaleza, la cantidad, su morfología, con lo que se establece circunstancialmente el cómo se desarrollaron o se produjeron los hechos que se investigan. 4. El principio de probabilidad: nos permite deducir técnico-científicamente, tomando en cuenta y con base en el número de características o particularidades encontradas, fedatadas u objetivadas durante el cotejo en el escenario del crimen, o en su caso demostrando o corroborando la imposibilidad, por ejemplo, de que dos proyectiles de arma de fuego hayan sido disparados por la misma arma, como, por el contrario, la muy elevada probabilidad de que así haya sido. En

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cuanto a la reconstrucción opera de la misma manera y con el mismo criterio técnico-científico y jurídico. Respecto del perito en criminalística se requiere que, en la actualidad con el avance de las ciencias, por lo menos practique las siguientes diligencias: El primer momento en el lugar es fundamental: 1. Identificar la ubicación del lugar de los hechos o del escenario del crimen, en caso de no poder hacer referencia a vialidades se requerirá localización satelital con (GPS) y con brújula en la orientación. 2. Realizar una buena y minuciosa observación de lo general a lo particular, tomando en cuenta principalmente la localización el cadáver 3. Indicar e implementar el acordonamiento del área para que pueda realizar una buena búsqueda y análisis del lugar de los hechos, principalmente en los lugares abiertos. 4. Fijar con apoyo del perito en fotografía forense cada una de las impresiones fotográficas que sean necesarias, a larga distancia, distancia media, acercamiento mayor, macro micro, tomando en cuenta principalmente al cadáver y objetos o agentes vulnerantes, de lo general a lo particular, con acercamientos perpendicularmente para poder fijarlos lo que nos permitan robustecer la propia investigación. 5. El método de búsqueda es fundamental tomando en cuenta cada una de las particularidades que se correlacionen con el caso en estudio. 6. La identificación de todos y cada uno de los indicios, evidencias y circunstancias encontradas en el escenario del crimen, como son armas blancas, armas de fuego, venenos, psicotrópicos, lazos constrictores, recados póstumos, que pertenezcan al occiso o que pertenezcan al victimario, o haya dejado el victimario, en el intercambio con la victima. 7. La fijación de los indicios, evidencias y circunstancias o del intercambio entre el victimario y la víctima, realizando fijación descriptiva. El segundo momento en el escenario es importante, ya que: 8. El perito en criminalística describirá detalladamente cuantas son las entradas y salidas, referir sus detalles, qué clases tiene, el lugar de las puertas, ventanas, chimeneas, azotea, bardas, escalera, registrando si las puertas y ventanas se encontraban abiertas, cerradas, fracturadas; el estado de las luces apagadas o encendidas; el olor del lugar, que

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puede ser a gas, cigarro, pólvora, características del lugar; los caminos del acceso del escenario, la fauna. 9. Utilizará generalmente un distanciometro con rayos laser que permiten ofrecernos realmente las distancias, calcular las áreas, los volúmenes, así como nuevas tecnologías; o una cinta métrica para medir la distancia real entre el cadáver y los puntos fundamentales de referencia de mayor importancia (puertas, ventanas, muebles y objetos que se encuentren en el lugar de los hechos); medir también las distancias en que se encuentran entre los elementos (evidencias, indicios), así como las dimensiones de la habitación con exactitud y no calculadas a simple vista o con pasos. 10. Realizará una descripción completa, detallada y pormenorizada del cadáver y de lo que le rodea. Mencionando correctamente: a) El sexo, la edad aparente, la complexión, el color de la piel, del cabello, las características identificativas de la cara y señas particulares que sean accesibles a la inspección. b) Las características y particularidades de las prendas de vestir. c) Determinará el cronotanatodiagnóstico, la data de la muerte, o sea el tiempo transcurrido de la muerte. d) Se describirán todas y cada una de las lesiones que presente el cadáver, tomando en cuenta el agente vulnerante que las produjo. e) Describirá si se encuentran materiales biológicos en manchas, anotando su naturaleza y si son de condición en estado frescas o secas. 11. En los casos de impactos por proyectiles de arma de fuego, anotará su localización real o exacta, así como de las características específicas, si se encuentra algún arma en el lugar será objeto de reconocimiento: anotará principalmente lo siguiente: a) El lugar exacto donde fue fedatada el arma de fuego. b) El tipo de arma, si es automática o semiautomática o revolver, rifle o escopeta. c) Si el arma es de alta o de baja velocidad. d) Anotará el calibre, la matrícula, el número de lote o de serie, la marca o compañía productora. e) Establecerá el número de cartuchos útiles, los proyectiles y cartuchos encontrados en el escenario del crimen. e) Describirá todo indicio relacionado con el hecho delictuoso.


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f) Reconocimiento del estudio de las trayectorias en el lugar de los hechos, como cada uno de los impactos encontrados. 12. El croquis o planimetría, que esquematice las características topográficas de la ubicación y orientación, con posición de puntos cardinales, construcción con dimensiones exactas, marcando la escala empleada, la distribución del lugar de los hechos, haciendo énfasis con los indicios localizados; plano abatido de Kenyers (que consiste en el abatimiento de muros y techos para dar una mayor superficie de representación del lugar, como auxiliarse de la altimetría y nivelación (que consiste en la nivelación gráfica tanto en altura como en posición horizontal, de las formas y accidentes del lugar). 13. El modelado, con lo que se identificarán y se fijarán las marcas o huellas negativas (huellas de calzado, de pies descalzos, banda de rodamiento, características como el tamaño, la forma, su profundidad, desgastes, o señas que individualicen a los agentes que las producen: a) Registrar la hora y la fecha de la toma. b) Las condiciones ambientales del lugar. c) El tipo de suelo o sitio donde se encontró. d) Las características y particularidades donde se encontró impresa. e) Registrar el nombre de la fabrica o marca que presente el objeto, calzado llantas etcétera. f) La obtención de moldes de huellas de objetos e instrumentos, cuando se localicen en un inmueble, un muro o en el suelo, con apoyo de fotografías. g) Las técnicas para levantar huellas o marcas negativas, para lo cual puede utilizarse yeso blanco, yeso odontológico, silicón o una técnica electrostática con acetato o materiales diseñados para levantamientos de huellas. 14. La fotografía a color o blanco y negro es el único procedimiento utilizable cuando el soporte y el instrumento son sensiblemente de igual dureza: los rastros son debidos a frotamientos o desprendimientos, es decir, sin relieve notable. Con tres condiciones: a) En principio, un paralelismo rugoso entre la huella y el objetivo, para evitar toda distorsión. b) Una iluminación de contrastes conocida (en composición, en intensidad y en incidencia) para evitar todo error (debido a juegos de sombras).

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c) Una referencia de escala (un centímetro) tomada simultáneamente, que permita restituir las dimensiones reales. 15. La metodología adecuada del levantamiento de los indicios. 16. El embalaje. 17. El etiquetamiento. Es bien sabido que los errores metodológicos y/o técnicos en el curso de la investigación, pueden ser causa de que el culpable de haber cometido un delito sea declarado inocente, o, lo que es peor, declarar culpable a un inocente. Recordemos que no afecta a la seguridad jurídica el crimen impune, mas sí la vulnera en su esencia misma el castigo del inocente. Por ello, la justicia debe agotar la investigación, y sus encargados poner a prueba toda su sagacidad y reflexión con la ayuda de los abundantes medios que hoy en día pone a su alcance la criminalística y la medicina forense para obtener la prueba irrefutable del delito y de la identidad de su actor. Para poder iniciar una crítica justa: o sea, el arte de juzgar por la verdad, también “el que juzga conforme a las reglas de la crítica”, igualmente “es el hábito del juicio que lleva a verificar las afirmaciones de los demás antes de admitirlas como ciertas, que no permite asegurar mas de lo que se puede probar”. Asimismo, se debe de entender por espíritu crítico, la tendencia de no admitir algo sin haberlo sometido a un examen previo, análisis, escrutinio o investigación, con la facultad de discernir espontáneamente lo verdadero de lo falso. De este modo, el espíritu crítico se opone al espíritu dogmático. Este acepta cualquier conocimiento sin valorarlo, sin probarlo o sin verificarlo, en cambio el espíritu crítico sólo acepta como válidos aquellos conocimientos que han sido comprobados o verificados. Igualmente la crítica experimental lleva a cavo el examen apreciativo de las hipótesis científicas y de los hechos por los que se les justifica. Para Claudio Bernard, “la crítica experimental pone todo en duda, salvo el principio del determinismo científico y racional de los hechos”. En esa virtud la criminalística crítica juzga objetivamente el valor de sus procedimientos y técnicas utilizadas, al igual que el de los resultados obtenidos, aplicando un método dubitativo, o sea “el que desempeña un papel muy importante en la vida del espíritu siempre y cuando hagamos de la duda un medio y no un fin” al examinar o analizar cuidadosamente las pruebas que son fundamento de sus juicios. Para Descartes, “que la duda no debe ser el estado crítico definitivo, sino solamente una situación transitoria,


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abocada al estado crítico definitivo”. Aristóteles consideraba “sólo quien se asombra y duda se halla en el buen camino hacia la sabiduría”. Aplicar el prontuario criminalístico en el escenario de un crimen o lugar de los hechos, con las preguntas siguientes: —— ¿Apliqué el método adecuado para resolver el problema que me fue formulado o solicitado? —— ¿Empleé las técnicas que al caso convenían y qué tan confiables son éstas? —— ¿Cumplí perfectamente en todas y cada una de las etapas de las técnicas aplicadas, guardando el orden indicado y cumpliendo los tiempos señalados? —— ¿Qué tan veraces son los conocimientos criminalísticos empleados? —— ¿Evalué rigurosamente las conclusiones formuladas en la relación causa-efecto? El no aplicarlo adecuadamente no garantiza que se haya procedido críticamente. Se actúa de esta manera cuando por lo menos se establecen los límites y alcances de las técnicas aplicadas, al igual que de su grado de veracidad, certeza y confiabilidad. La medicina forense es la rama de la medicina, especialidad o disciplina de aplicación de conocimientos técnico-científicos, de índole fundamentalmente médica, para la resolución de problemas biológicos humanos y que están en relación con el derecho. Estudia los efectos de hechos (relación causa-efectos) que pueden ser delictivos o no al continuo cambio y perfeccionamiento del derecho punitivo mexicano. La medicina forense se nutre de hechos,1 y por ello es imprescindible estar en condiciones de valorarlos, con conocimiento de las normas que rigen la vida en sociedad, con carácter obligatorio por parte del Estado. Probablemente se comprenda más su importancia si decimos que la justicia rige y adjudica a sus gobernados los derechos del hombre, que son auxiliados por la medicina legal, cuando su integridad en algún sentido está lesionada. Así, la medicina no puede, en la actualidad, con los adelantos técnico-científicos, ejercerse por un solo médico en ciertos actos decisivos como por ejemplo los quirúrgicos, tampoco la justicia puede por sí sola ser administrada por el científico y técnico del derecho, en este caso específicamente por el juez. Ese esfuerzo del hombre de ciencia en medicina forense está orientado con su brújula en la búsqueda de la verdad, en tal sentido como lo anotaba 1 Achával, Alfredo, Manual de medicina legal, Práctica forense, 3a. ed., actualizada, Buenos Aires, Abelledo-Perrot, 1968, p. 15.

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Ambrosio Paré: “los jueces deciden según se les informa”,2 involucrando en tal informe, sin duda, el “por qué”, y “cómo”, de las cosas con una celeridad propia del que conoce bien y que encierra el “cuándo” oportuno. Pero no sólo remansa en ello la medicina forense, pues el advenimiento del derecho al bienestar y a la seguridad social ha llevado al médico a ocupar funciones judicativas, en casos de invalidez, violaciones, malpraxis o responsabilidad profesional. En tal virtud, debe de entenderse que el punto de contacto entre el derecho y la medicina forense, aparece con una triple complejidad por su naturaleza médica, de carácter social y espíritu jurídico. En estricto sentido jurídico, “el todo sólo puede ser apreciado por aquel que conoce las partes y viceversa”.3 El hombre que vive en su habitad o ambiente no está solo en su enfermedad o necesidad de salud y bienestar. El ambiente tiene su norma, su organización política y social, y en ese ambiente con lo que es, con lo que considera se deben ser, y con lo que será, “vive el hombre”. La medicina legal es la ciencia médica y jurídica aplicada al hombre y a la organización político-social del ambiente que rodea al hombre. El perito médico forense siempre debe actuar con la ciencia del médico, la ecuanimidad del juez y la veracidad del testigo, debe hacer honor a su calidad científica, a la experiencia, a su independencia de juicio, es decir, a la ciencia, a la imparcialidad y a su sentido de plena justicia, ya que tiene la categoría de verdadero asesor técnico de la justicia, quien debe proceder siempre de acuerdo con la realidad histórica de lo actuado, con los principios científicos, obrar con la mayor ecuanimidad e imparcialidad, ya que en muchas de las investigaciones su dictamen pericial será la base de la sentencia definitiva, para que la sociedad tenga la plena garantía ante la justicia por su intervención eficaz.4 Este experto o docto en su especialidad debe de abrir mucho los ojos y cerrar o taparse muy bien los oídos, porque es claro que no faltan sugestiones de una u otra índole para desviar el criterio, por vínculos de amistad, compañerismo, solidaridad, y en el peor de los casos por corrupción, pero no es dado cuando actúa como perito. A falta de argumentos científicos para atacar el dictamen se recurre a vituperios y al escarnio; pero afortunadamente cuando se procede en forma recta, honesta e imparcial, acorde con honorable conciencia y con principios científicos, todas las abyecciones pasan sin afectar la estructura de un criterio ajustado a la verdad histórica y a las normas de la moral y de la ciencia. 2 Ibidem, 3 Ibidem, 4 Idem.

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Por lo que respecta a los documentos en materia de medicina legal, son de mucha importancia para la investigación de homicidios, suicidios, responsabilidad profesional y accidentes, ya que casi siempre de ellos depende a menudo la libertad de una persona, su situación económica, su honor, su capacidad, etcétera, con lo que basta destacar la enorme importancia doctrinaria y práctica de los estudios médico-legales. En la actualidad, para entender la importancia y los méritos del perito médico forense en el ámbito de su competencia en la investigación científica de las muertes violentas, esta: no solo ve los pequeños problemas, que son los mas difíciles de ver bien, como son las evidencias o indicios en el escenario del crimen, sino que los ve claramente, en toda su amplitud y en todos sus aspectos. Sabe verlos como si fueran grandes problemas, ya que así son en realidad todos los que cotidianamente nos plantea la Medicina Forense, por sí mismos, triviales, e incluso insignificantes que parezcan a primera vista.5

Por ello es inminente precisar que el mayor riesgo está en los profesionales que se improvisan en esa materia, aquellos que no son especialistas certificados en la ciencia. La importancia de la medicina legal judicial en su aplicación técnicocientífica durante la etapa de la averiguación previa o en el proceso penal, un informe, certificado o dictamen médico-legal, debe ser analizado por especialistas, quienes buscaran coincidencias o contradicciones y una vez llegando a determinar las consideraciones, y conclusiones deberá de ser entregado al entendimiento y crítica de los no médicos, jueces, fiscales, o abogados defensores, que son los que reclaman y los que rechazan el reclamo, en fin, son los que discuten derechos. Ignorar su importancia es ignorar que el hombre para vivir en sociedad dicta normas, leyes o códigos, en cuya elaboración el médico que no conoce medicina legal no puede ser el único asesor. La dialéctica médico-forense consiste en examinar un hecho no aisladamente, sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares en que se han producido, puesto que los fenómenos están “unidos entre ellos, dependen los unos de los otros y se condicionan recíprocamente”, por ello se debe de considerar lo que para Morri señala: “la pujanza intelectual de un hombre se mide según su poder de dudar y su alta facultad de probar los fenómenos orgánicos y son tan complejos que para evitar el error es preciso tener 5 Ibidem,

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siempre presente el temor de caer en el”.6 Para el tratadista Browardel, “la calidad mayor que tiene un perito especialista en medicina Forense no es la extensión de sus conocimientos, sino la noción exacta de lo que sabe y de lo que ignora”.7 Es fundamental que el perito médico forense en la actualidad sin excepción, en todos los casos de muertes violentas investigadas por el fiscal federal o del fuero común, asista al lugar de los hechos o escenario del crimen, interviniendo y participando en la propia investigación directamente en primer lugar: —— En el reconocimiento del cadáver, con la finalidad de reunir toda la información necesaria que determine la identidad del occiso, edad, sexo, talla, color del iris, así como del cabello. —— Objetivar y verificar la posición en la que se encuentra el cadáver, así como la situación, la orientación y la actitud que presenta. —— Analizar y constatar el estudio del cronotanatodiagnostico, o sea, establecer la data de la muerte, la hora de la muerte, tiempo transcurrido de la muerte. —— Establecer e identificar cada una de las circunstancias y de las consideraciones médico-legales del agente vulnerante de tipo mecánico, físico, químico o biológico que la produjo. —— Determinar o precisar técnico-científicamente si este lugar corresponde al lugar de los hechos o al lugar del hallazgo. —— Comprobar o confirmar si la posición del cadáver o del occiso en la que se encontró en el sitio investigado es la posición original, primaria o inicial, o en su caso es una posición secundaria, modificada o cambiante. —— Describir detalladamente cada una de las huellas de violencia, las lesiones externas tomando en cuenta sus características para su identificación del agente productor, la localización, las dimensiones y el trayecto de la lesión. —— Corroborar y comprobar cada una de las evidencias, de los indicios o de las circunstancias fundamentales, como la presencia y situación de armas con respecto a la víctima, ¿está aún empuñándola?, ¿hay salpicadura de sangre en manos?, en el caso de una pistola ¿hay signo de disparo de contacto máximo, de golpe de mina, a quema ropa, si hay tatuaje, ahumamiento en alguna parte de ellas?; también son 6 Ibidem, 7 Idem.

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de mucho valor los proyectiles, casquillos fedatados en la escena del crimen, para su identificación y fijación, como su recolección y su respectivo embalaje, la que será cuidadosamente custodiada técnico-jurídicamente en cadena de custodia al laboratorio de criminalística para su estudio o análisis detallado y pormenorizado en química forense, genética forense, balística forense. En segundo término: —— El perito médico-forense que intervino en el escenario del crimen debe ser el mismo que practique la necropsia de ley, autopsia, tanatopsia o necrocirugía, con la finalidad de que no se pierdan ninguno de los datos circunstanciales que le permitan concatenar la verdad real o histórica y científica que se busca. Durante el procedimiento de la técnica operatoria, éste debe practicarla con todos los cuidados especializados, con guante y ropa estéril, a fin de que sea lo más detallada y pormenorizada. La necropsia debe ser: —— —— —— —— ——

Completa Metódica Descriptiva Exhaustiva Pormenorizada

Además debe ser practicada lo más pronto posible, durante las primeras 6 horas, con la finalidad de poder obtener y utilizar algunos tejidos y órganos del cadáver para beneficios de seres vivos mediante trasplantes; las evidencias o indicios orgánicos que nos permita robustecer técnico-científicamente la causa de la muerte, por ejemplo, el estudio de suprarrenales en shocks anafilácticos debe realizarse en las primeras 6 horas después de la muerte, ya que posteriormente éstas se licuan. Utilizar en todo momento lo más actualizado en la técnica especializada y en las ciencias, como son los estudios de los rayos X, la tomografía axial computarizada con resonancia magnética, la histopatología, la bacteriología, la genética forense, la química forense, la balística forense, la odontología forense. Impulsar la instauración de prácticas de necropsias clínicas en cada uno de los hospitales de concentración con la finalidad de determinar los diag-

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nósticos reales del deceso del paciente, para impulsar la investigación científica, lo que nos permitirá conocer la estadística real. Las determinaciones médico-legales son: 1. Demostrar la causa de la muerte. 2. Establecer el diagnóstico entre homicidio, suicidio, accidente o, en su caso, establecer si se trata de una muerte natural. 3. Demostrar la sucesión cronológica de las lesiones, en su tiempo de producción, o sea, cuál fue primero y cuáles después. 4. Determinar técnico-científicamente el cronotanatodiagnóstico, o sea la data de la muerte o la hora de la muerte. 5. Especificar el trayecto de la lesión o lesiones, importante para establecer la posición de la víctima y del victimario. 6. Establecer la mecánica de lesiones entre el victimario y la víctima. 7. Considerar la estimación de probabilidades de supervivencia después de que el sujeto recibió y sufrió las lesiones que finalmente le causaron la muerte. 8. Identificar en lo posible el tipo de lesión, tratando de establecer el carácter objetivo del agente vulnerante que la produjo, con la finalidad de determinar la correspondencia del autor del hecho. 9. Solicitar los estudios de laboratorio y de gabinete como son la histopatología, química forense, ADN genética forense, odontología forense, antropología forense, rayos X. Los peritos médico-forenses deben de tomar las siguientes medidas: 1. Preferentemente fotografiar al cadáver en la forma en que fue encontrado o hallado en el lugar de los hechos, desde varios ángulos para establecer su posición real. 2. Fotografiar al cadáver después de haber sido movido. 3. Dejar constancia de la posición y condición del cadáver, incluida su temperatura, lividez y rigidez. 4. Debe documentar si se alteró el cadáver o alguna otra circunstancia. 5. Proteger las manos del occiso de preferencia con bolsas de papel para evitar alteraciones de los indicios o de evidencias. 6. Tomar la temperatura real del medio ambiente. 7. Tomar la temperatura rectal del cadáver en ese momento. 8. Recoger los insectos presentes para estudios entomológicos forenses. 9. Establecer el cronotanatodiagnóstico, data de la muerte.


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10. Al mover el cuerpo se debe observar minuciosamente la superficie cubierta por el cadáver con sumo cuidado para poder identificar indicios entre las ropas. 11. Si el cadáver se encuentra atado se identificará el mecanismo de elaboración de los nudos y el material utilizado para su investigación. 12. Resguardar las manchas de fluidos biológicos o de otro tipo encontradas en las ropas o en la superficie corporal. 13. Asegurarse que los proyectiles, armas de fuego, proyectiles, casquillos percutidos, armas blancas sean identificados, levantados, embaladas para su examen especializado en el laboratorio de criminalística. 14. En los casos de impactos de proyectil de arma de fuego, fijar fotográficamente con grandes acercamientos en macro-micro. 15. Dibujar la silueta del cuerpo antes de mover el cadáver del lugar original. 16. Colocar el cadáver en una bolsa apropiada estéril y cerrada o su equivalente para trasladarlo en una camilla amplia y protegerlo hasta su arribo al anfiteatro, conservando esta bolsa una vez extraído el cadáver de ella. 17. Conservar el cadáver en lugar refrigerado seguro, de manera que no se interfiera con el cadáver ni con las pruebas. 18. Las tomas de muestras de sangre del corazón del cadáver deben ser con jeringa estéril, conservándola en refrigeración sobre genes congelados, para determinación de alcoholemia, drogas de abuso o de algún tóxico. 19. Revisará minuciosamente el expediente clínico del occiso en los casos que haya recibido atención médica general o especializada en hospitales. 20. En los casos de exhumaciones se requerirá preferentemente: 21. Considero que cuando se trate de causas de muerte dudosa, violenta o de homicidio, el fiscal podrá solicitar la autorización del juez de control, el acto en virtud del cual se extrae un cadáver de una sepultura o de una inhumación clandestina con la finalidad de cumplimentar la búsqueda de la verdad real o histórica, como son: a) Para proceder a un reconocimiento e identificación técnico-científica. b) Para efectuar una segunda autopsia médico-legal en razón a que la primera fue incompleta, insatisfecha o insuficiente. c) Para el reconocimiento especial de determinada lesión conforme al agente vulnerante que la produjo.

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d) Para obtener o recoger del cadáver determinado material sensible y significativo, a fin de que se practiquen los estudios de laboratorio y gabinete especializados como son el histopatológico, químico-toxicológico, o de genética forense, con la finalidad de efectuar las diligencias que resulten procedentes, y una vez realizados se procederá a la inhumación inmediata del occiso. 1. Revisar y evaluar los métodos y técnicas instrumentales más usuales, que actualmente se aplican en la investigación criminalística y médico-forense, bajo los tres siguientes criterios: —— Fundamentación científica. —— Grado de confiabilidad. —— Certeza de resultado. 2. Revisar y evaluar los métodos y técnicas instrumentales más usuales, tanto en la criminalística como en la medicina forense, que actualmente se aplican en México y, de ser necesario, proponer su actualización, así como la interpretación de resultados. 3. Analizar y comentar el Acuerdo A/002/10 de la Procuraduría General de la República, en el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos y productos del delito.

BASES DE DATOS CRIMINALÍSTICOS EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Miguel Oscar Aguilar Ruiz* Sumario: I. Introducción. II. Beneficios de las bases de datos. III. Conclusión.

I. Introducción Una de las estrategias principales para el buen funcionamiento de los servicios periciales en la PGR ha sido su modernización. Se han desarrollado bases de datos que utilizan tecnología de vanguardia coadyuvando al trabajo de los peritos en las diferentes ramas de la criminalística. A través de estas herramientas especializadas se apoya de forma automatizada a la emisión de dictámenes, permitiendo el intercambio de información entre las diferentes instituciones mexicanas para el combate a la delincuencia. La aplicación de la informática a la investigación criminalística, es hoy en día una práctica común, como en todos los órdenes de la vida diaria, y ha dado como resultado, que la investigación ministerial penal cuente con sistemas confiables que permitan almacenar grandes cantidades de datos y que generen resultados en el menor tiempo posible. Esto es fundamental cuando se trata de la investigación penal, y es por ello que en la última década se ha dado fundamental importancia a las bases de datos forenses. II. Beneficios de las bases de datos Las aplicaciones de una base de datos en la investigación criminalística pueden ser innumerables, sin embargo podemos nombrar algunas: * Director general de la Coordinación de Servicios Periciales de la PGR y miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 445

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MIGUEL OSCAR AGUILAR RUIZ

—— —— —— —— —— —— ——

Velocidad y confiabilidad con la que se puede obtener información. Consulta múltiple simultánea e inmediata. Uso de herramientas gráficas. Creación de redes de datos. Estatal. Nacional. Internacional.

A continuación, describiremos de manera sucinta las principales bases de datos con que cuenta la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República. 1. Sistema Automatizado de Identificación de Huellas Dactilares (AFIS). Es un sistema informático de alta tecnología, que posee la capacidad de administrar millones de huellas dactilares, con la finalidad de optimizar los procesos de registro, consulta e identificación de los individuos, facilitando el intercambio de información entre las instituciones dedicadas a la administración y procuración de justicia. Actualmente la Red nacional AFIS-PGR, está instalada en las 32 delegaciones estatales y se cuenta con una Estación Central en el Distrito Federal, lo que permite registrar, almacenar y comparar en pocos minutos las huellas dactilares de las personas presuntamente responsables de la comisión de un delito. En los últimos años, se han registrado 367,372 fichas decadactilares que han permitido la obtención de 77,897 hits, es decir, identificaciones que han coadyuvado a las determinaciones del Ministerio Público de la Federación y de los jueces. De manera sucinta, la Base de Datos AFIS-PGR, cuenta con: —— 32 estaciones, una por delegación estatal (registro, confronta, consulta y verificación). —— 367,372 fichas ingresadas hasta octubre de 2010 y está conectada a Plataforma México. 2. Otra importante Base de Datos es el Sistema Integrado de Identificación Balística “I.B.I.S.” por sus siglas en inglés, que actualmente opera en la PGR, y que derivado del incremento del uso de armas de fuego en eventos relacionados fundamentalmente con delincuencia organizada, se hizo necesario sustituir los sistemas criminalísticos tradicionales de identificación de armas de fuego, casquillos y proyectiles.

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Se pasó de los microscopios de comparación manuales al “sistema automatizado”, que permite el registro y la búsqueda masiva en tiempo real para obtener resultados veraces en el menor tiempo posible. En 2003, la PGR investigó a nivel mundial y conoció el equipo IBIS como herramienta eficaz de investigación pericial en materia de huella balística. La Base de Datos IBIS está integrada con un registro referencial de armas de fuego, como base: —— —— —— ——

Armas de la Policía Federal. Armas puestas a disposición del MPF. Proyectiles y casquillos encontrados en la escena de crimen. Armas, proyectiles y casquillos, sujetos a investigación por procuradurías estatales. —— Armas de policías estatales y municipales sujetas a investigación por el MPF. Los sitios en operación con que actualmente opera son los siguientes: —— —— —— —— —— —— —— —— ——

2003 Distrito Federal . 2004 Jalisco. 2005 Tamaulipas. 2009 Distrito Federal (DGCSP). Quintana Roo. Baja California. Sinaloa. Sonora, Chihuahua. 2011 Coahuila, Nuevo León y Chiapas.

Se cuenta con un total de 99,027 registros que han permitido obtener 1,985 identificaciones balísticas. La Base de Datos en Huella Balística es un importante apoyo al Sistema de Procuración y Administración de Justicia en México, presentando ventajas como: —— Optimizar tiempos de respuesta. —— Identificar elementos balísticos en forma automatizada. —— Aportar información expedita para la realización de dictámenes oportunos.

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—— Proporcionar herramientas para el esclarecimiento de un hecho. —— Crear sistemas sólidos de información contra el crimen. Actualmente, diversas procuradurías estatales están adquiriendo este Sistema, lo que permitirá en el futuro contar con una Base Nacional de Datos Balísticos. 3. También se ha instalado una Base de Datos en Genética Forense, que es un archivo electrónico en el cual se almacenan perfiles genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas, como sangre, saliva, elementos pilosos, semen y restos óseos, entre otros, que se encuentran relacionados con una investigación de tipo ministerial o judicial. Una Base de Datos en Genética Forense, de acuerdo al criterio en su contenido se clasifica en los siguientes tipos: —— Base de Datos en Genética de Referencia Bioestadística Poblacional. —— Forenses. i) Perfiles Genéticos de Indicios no Identificados. ii) Base de Datos de Criminales. iii) Base de Datos de Familiares de Desaparecidos. A octubre del 2010 se tienen registrados 9,758 perfiles genéticos que han permitido identificar a personas o cadáveres sujetos a investigación penal. La Base Nacional de Genética Forense se está integrando entre la Procuraduría General de la República y las siguientes procuradurías estatales: 1) Aguascalientes 2) Baja California 3) Chiapas 4) Chihuahua 5) Distrito Federal 6) Estado de México 7) Guanajuato 8) Jalisco 9) Michoacán 10) Morelos 11) Nayarit 12) Nuevo León 13) Puebla

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14) Sonora 15) Tamaulipas 16) Veracruz 17) Zacatecas Las Bases de Datos genéticos, han mostrado su funcionalidad a través del software CODIS. El CODIS se refiere a un software y requiere de un hardware para darle la funcionalidad en el manejo de los archivos genéticos. Es una herramienta diseñada y creada por el FBI para archivar y procesar perfiles genéticos. La búsqueda de la identidad a través de un perfil genético, proveniente de indicios o muestras de referencia ya sea de detenidos o familiares, se realiza ingresando o capturando el perfil genético de los diferentes sistemas o marcadores genéticos en el CODIS. 4. Finalmente, la Base de Datos de Análisis de Voz es un sistema que registra y compara voces para identificar las características acústicas de la voz de la persona o personas que se encuentran relacionados con presuntos hechos delictuosos. Permite el reconocimiento de la voz de manera automática, en base a las características acústicas de la persona cuya distinción, son la extracción de particularidades únicas del tracto vocal a partir de ondas del sonido de la voz del parlante. Actualmente, se cuenta con un sistema biométrico que permite almacenar aproximadamente 10 mil voces, con la prospectiva de incrementar su capacidad tantas veces sea necesario, lo que permitirá obtener las siguientes ventajas: —— Identifica voces de los individuos independientemente del idioma y canal de grabación. —— Establece bases de datos con información de consulta múltiple. —— Proporciona información automatizada, confiable y certera en la realización de los dictámenes. —— Comparte información para el seguimiento de personas a través de la voz, con organismos nacionales e internacionales. —— Permite seleccionar y separar el audio de una persona en conversaciones de grupo. La Base de Datos de la Procuraduría General de la República es de reciente creación, junio de 2008, y a octubre de 2010 se han registrado 6,310 voces.

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III. Conclusión Como conclusión, se puede señalar que actualmente a nivel mundial la criminalística ha incorporado sistemas informáticos que le permiten hacer más ágil su labor, por lo que deberemos de continuar con planes claros y precisos de modernización, basados en los avances tecnológicos.

SITUACIÓN DE LA JUSTICIA PARA MENORES Ruth Villanueva Castilleja* Sumario: I. Sistema integral. II. Prevención. III. Procuración de justicia. IV. Impartición de justicia. V. Ejecución de medidas. VI. Seguimiento.

I. Sistema integral Un tema importante en este evento es el relativo a los menores de edad que infringen la ley penal, en donde se ha incluido la participación de diversos especialistas con temas que permiten profundizar sobre su situación actual. Partiendo de este planteamiento, se inicia la exposición desde la reforma al artículo 18 constitucional que se llevó a cabo en 2005, y que, a cinco años de ésta, se observa que no ha alcanzado el fin propuesto. La mencionada reforma tuvo su origen con el fin de “alcanzar la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades”,1 sobre la base del establecimiento de un sistema integral de justicia para personas entre 12 y 18 años, y otro de rehabilitación y asistencia para los menores de 12 años que infringen la ley penal. Lo anterior se puntualizó con diversos señalamientos, entre los que destacan lógicamente la integralidad de un sistema, el establecimiento de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, la aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento (en internamiento o externación) y el mandato de utilizar el tratamiento en internamiento como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda. Éstas no son las únicas consideraciones de la reforma, pero sobresalen por su importancia. * Presidenta de la Comisión de Menores Infractores de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II; catedrática en la UNAM. Rectora del Centro Jurídico Universitario. 1 Artículo 18 constitucional, reformado el 12 de diciembre de 2005. 453

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RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA

Actualmente en la República mexicana la conformación del sistema integral no existe, y se observa que se repite un esquema penal para adultos en donde el divorcio entre prevención, procuración, impartición de justicia, ejecución de medidas y seguimiento es una realidad que lacera al sistema. En esta exposición se presenta un análisis por lo que hace a los subsistemas señalados, en virtud de la relevancia con la que se requieren atender de manera específica. II. Prevención Actualmente, sólo en nueve estados se contemplan en la legislación, aspectos de prevención en este ámbito, lo que conlleva a que en 23 entidades no se atienda este aspecto. Este tema, que no obstante la importancia que se le ha reconocido en todos los instrumentos internacionales y en la legislación nacional, ha sido minimizado en cuanto a la aplicación de los programas para la atención de esta población. Hoy en día encontrar ejemplos, como los que se observan en Zacatecas, resulta la excepción, cuando debiera ser la norma. El 12 de noviembre de 2010 se llevó a cabo, en San Carlos Son, un foro organizado por la Comisión Permanente de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, y por la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la Secretaría de Gobernación, en donde un tema relevante fue la atención especializada para el menor de edad que infringe la ley penal, desde un ámbito preventivo, comprendiendo que el trabajo técnico-jurídico con esta población, es lo que en verdad impacta en un real trabajo de prevención social del delito. Atendiendo específicamente a este grupo, el resultado debiera ser que cuando sean adultos no cometan ningún delito, sino por el contrario reintegrarlos a la sociedad, a su familia y lograr el pleno desarrollo de su persona y capacidades, que como ya se señaló es el fin del sistema. Bajo este contexto, la participación del estado de Zacatecas fue sumamente significativa, con la exposición acerca de la creación de un “Espacio de Contención Restaurativa para Niñas, Niños y Adolescentes” paralelo a un Centro de Integración y Atención Juvenil, en donde los programas en materia de prevención son prioritarios sobre todo en el primer caso, en donde la labor se centra al 100% en menores con tratamiento externo, que es lo que privilegia la reforma constitucional. Hoy en día, en el Centro de Atención y Reintegración Juvenil (Centro para el Tratamiento en Internación) únicamente tiene 17 personas internas, habiendo alcanzado en otros tiempos (después de la reforma) un total de 4. Encontrando, por el contrario,

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que la mayoría de los menores que están bajo una medida de tratamiento se encuentran en externación (un total de 70). III. Procuración de Justicia En el ámbito de procuración de justicia, las 32 entidades federativas consignan en su legislación ya sea una Fiscalía Especial o la figura del Ministerio Publico para Adolescentes, con una clara tendencia a reproducir las funciones del Ministerio Público en el ámbito penal para adultos, únicamente se observa en la Procuraduría General de Justicia del Estado de Baja California una conceptuación con un enfoque especializado; recientemente esta institución publicó el acuerdo por medio del cual se establece “en la Procuraduría General de Justicia del Estado de Baja California, la Dirección Estatal en atención a niñas, niños y adolescentes en riesgo delictivo y violencia familiar”. Al análisis de este acuerdo se observa un enfoque por medio del cual la Procuraduría interviene sobre una función más amplia y especializada con la participación del Ministerio Público de Protección, señalándose, entre otros puntos, que esta dirección brindará asistencia especializada, a niñas, niños y adolescentes que se encuentren en riesgo delictivo o bien que hayan cometido una conducta tipificada como delito por las leyes y que por su edad no sean sujetos a la Ley de Justicia para Adolescentes, observándose una clara interpretación de tutela y protección para el menor de edad, ya sea en riesgo o que no haya cumplido los doce años de edad. En este aspecto, su función adquiere una gran relevancia cuando, por ejemplo, en el artículo 8o. fracción XIV, señala: emitir las determinaciones que establezcan el tipo de atención, asistencia y tratamiento especializado que requieran las niñas y niños menores de doce años de edad, que hayan cometido conductas tipificadas como delitos por las leyes y se encuentren en riesgo delictivo o adolescentes que se encuentren en riesgo delictivo por su vinculación con bandas delictivas u organizaciones criminales y no se encuentren sujetos a procedimientos de investigación o judicial.

De igual manera, mucho se ha insistido, sin éxito, en la necesidad de retomar la función del Ministerio Publico como vigilante de la legalidad, sobre todo tratándose de menores, y en este sentido, el mencionado acuerdo señala también como atribución de esta dirección la de:

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solicitar la intervención del Juez de Primera Instancia Familiar, en los casos en los que legalmente proceda, remitiendo la determinación del tratamiento, tipo de atención o asistencia especializada que requieran las niñas, niños y adolescentes cuando exista riesgo inminente para éstos, para con las personas que vivan con ellos u oposición de los tutores.

Éstos son aspectos medulares en la procuración de justicia especializada en menores de edad, además de lo propio en el ámbito de la investigación y del procedimiento, pero sin los cuales la integralidad resulta ser solamente un adjetivo hueco sin contenido alguno. IV. Impartición de Justicia En el ámbito de la impartición de justicia encontramos que a la fecha únicamente dos estados cuentan con un Tribunal Especializado, de conformidad con lo establecido por Naciones Unidas,2 y que en el resto de las entidades, el fenómeno existente es únicamente la habilitación de personal, casi siempre proveniente de juzgados penales. Por lo que hace al señalamiento constitucional en cuanto a la medida de tratamiento en internamiento que deberá usarse por el tiempo más breve que proceda y como último recurso, se observa que un estado señala 20 años como medida de internamiento; 1, dieciocho; 2, quince; 5, diez; 3; ocho, 10; siete, 7; cinco; 1, seis, y 2 los remite al mínimo de la penalidad del Código Penal. Ante este hecho, la especialización del personal y de los tribunales para la atención de los menores de edad que infringen la ley penal es una urgente necesidad de atender bajo la especificidad de la materia y conforme también a los instrumentos internacionales. Por otra parte, existen entidades en donde por acuerdo de pleno las salas penales se transforman en “especializadas” para adolescentes, convirtiéndose este hecho en una clara violación a lo señalado en el artículo 18 2 Observación General núm. 10 de Naciones Unidas “93. El Comité recomienda que los Estados Partes establezcan Tribunales de Menores como entidades separadas o como parte de los tribunales de regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata, por motivos prácticos, los Estado Partes velarán porque se nombre a jueces o magistrados especializados en menores”. Por otra parte, en el punto 40 se señala al respecto que el personal profesional que interviene en el sistema, como por ejemplo fiscales o jueces, “Deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño y en particular del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refugiados y los niños que pertenecen a minorías…”.


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constitucional. Estas situaciones han llevado al sistema a reproducir esquemas de la justicia penal de adultos, por ejemplo, sobrepoblando los centros, aumentando el tiempo de internamiento antes de dictarse alguna resolución (anteriormente en el DF un menor de edad permanecía en el Centro de Diagnóstico máximo un mes, hoy en día han sobrepasado el año). En este tema de impartición de justicia la especialización casi ha llegado al olvido y la penalización del menor es una lamentable realidad. V. Ejecución de medidas El tema sobre la ejecución de las medidas aplicables a los menores de edad que han infringido la ley penal cobra gran importancia en virtud de que en la reforma constitucional multicitada se incorporaron consideraciones relevantes que no han sido implementadas a cabalidad de conformidad tanto con la Convención sobre los Derechos del Niño, como con los instrumentos internacionales y el propio espíritu de la mencionada reforma. Lo anterior, no obstante que el texto constitucional consigna que las medidas aplicables a los menores de edad serán las de orientación, protección y tratamiento, se han presentado erróneamente, interpretaciones diversas como las de considerar a las medidas como sinónimo de penas, encontrando así nuevamente el reenvío del sistema especializado al régimen penal para los adultos, sin observar lo que se señaló enfáticamente en el proceso legislativo.3 Así, no definir en qué consisten las medidas en general y cada una en particular ocasiona, desde el inicio, que el discurso parta del hecho señalando que medida, sanción y pena son sinónimos, y que por consiguiente es ne3 Dictamen

de la segunda lectura del segundo periodo ordinario del 31 de marzo de 2005 “Consideraciones… es necesario suprimir el calificativo penal a fin de evitar cualquier confusión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos. En efecto, en el ámbito jurídico, la idea de lo penal, implica la imposición de penas como principal consecuencia del delito, mismas que constituyen la privación o restricción de bienes jurídicos, impuestas conforme a la ley y por los órganos jurisdiccionales al culpable de una conducta antijurídica tipificada previamente como delito. Considerando que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, no es dable que se haga referencia a un sistema penal para menores adolescentes a quienes no es posible aplicarles una pena en sentido estricto, puesto que no tienen la posibilidad de determinar la comisión de un ilícito penal…Consideramos pertinente que el sistema al que se refieren las iniciativas se identifique como Sistema Integral de Justica para Adolescentes. En el contexto en el que se establece este se entiende que su finalidad será la de promover la readaptación de los adolescentes a través de medidas correctivas de protección y tratamiento…”.

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cesario también el “aumento de penalidades” dentro de un sistema “penal modalizado”,4 como lo definió la Suprema Corte de Justica de la Nación, no obstante que este término no existe, y que lo más cercano, tratando de entender el criterio señalado es “moda”, que según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia significa: “manera pasajera de actuar, vivir, pensar, etcétera, ligada a un medio o a una época determinada”, y dentro de la estadística se entiende como: el valor que cuenta con una mayor frecuencia en una distribución de datos. En términos coloquiales, entonces, se observa en nuestro tema que estamos ante el hecho de que “de la moda lo que te acomoda”. Bajo este contexto se retoman los puntos más significativos en cuanto a las medidas aplicables a los menores de edad que infringen la ley penal en nuestra legislación: —— La aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento deberán aplicarse atendiendo a la protección integral y al interés superior del menor. 4 Sistema Integral de Justicia para Adolescentes. Sus notas esenciales y marco normativo. El sistema de justicia juvenil establecido con motivo de la reforma y

adición al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual es aplicable a quienes tengan entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad, en lo relativo a la comisión de conductas delictuosas, según sean definidas en las leyes penales, se distingue por las siguientes notas esenciales: 1) se basa en una concepción del adolescente como sujeto de responsabilidad; 2) el adolescente goza a plenitud de derechos y garantías que le asisten, al estar sujeto a proceso por conductas delictuosas (el sistema es garantista); 3) el sistema es de naturaleza penal, aunque especial o modalizada, en razón del sujeto activo de las conductas ilícitas; y, 4) en lo que atañe al aspecto jurisdiccional procedimental, es de corte preponderantemente acusatorio. Por otra parte, este sistema especializado de justicia encuentra sustento constitucional en los numerales 4o. y 18 de la Carta Magna, pues el primero de ellos prevé los postulados de protección integral de derechos fundamentales, mientras que el segundo establece, propiamente, las bases del sistema de justicia para adolescentes, a nivel federal, estatal y del Distrito Federal. Además, el indicado modelo también se sustenta en la doctrina de la protección integral de la infancia, postulada por la Organización de las Naciones Unidas y formalmente acogida por México con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Acción de inconstitucionalidad 37/2006. Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí. 22 de noviembre de 2007. Unanimidad de diez votos. Ausente y Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su ausencia se hizo cargo del asunto Sergio A. Valls Hernández. Secretarios: José Antonio Abel Aguilar Sánchez, Rosalía Argumosa López, Jaime Flores Cruz, Miriam Flores Aguilar, María Amparo Hernández Chong Cuy, Miguel Enrique Sánchez Frías y Laura García Velasco. El Tribunal Pleno, el dieciocho de agosto en curso, aprobó, con el número 68/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciocho de agosto de dos mil ocho.


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—— La aplicación de las medidas será en forma proporcional a la conducta realizada, con el fin de lograr la reintegración social y familiar, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. —— La aplicación de la medida de tratamiento en internamiento se utilizará como medida extrema por el tiempo más breve que proceda, únicamente para mayores de 14 años y por conductas calificadas como graves. No obstante, estos tres puntos señalados de manera muy sintetizada no deben dejarse de analizar y aplicar, de conformidad con la normatividad específica de la materia: Convención sobre los Derechos del Niño,5 Normas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores6 y Normas Mínimas para la Protección de los Menores Privados de su Libertad.7 Específicamente en este último instrumento se señala la necesidad de contar con personal competente especializado con una formación que le permita “desempeñar eficazmente sus funciones, en particular la capacitación en psicología infantil, protección de la infancia y criterios y normas internacionales de derechos humanos y derechos del niño”. 5 Artículo 40 “…Los estados partes tomarán todas la medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se aleguen que han infringido las leyes penales… Se dispondrá de diversas medidas tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión; el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. 6 Artículo 5o. “El Sistema de Justicia de Menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuente será en todo momento proporcionada a las circunstancia del delincuente y del delito” Comentario “Principio de Proporcionalidad. Este principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas y se expresa principalmente mediante la forma de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en sus circunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores en que intervengan sus circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reacción. Artículo 16 “Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito. 7 Artículo 27 “Después de la admisión de un menor, se le entrevistará lo antes posible y se preparará un informe psicológico y social en el que consten los datos pertinentes al tipo y nivel concretos de tratamiento y programa que requiera el menor…”.

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Actualmente, la óptima ejecución de las medidas aplicables a los menores de edad que infringen la ley penal es una asignatura pendiente dentro de la cual, existe un gran desfasamiento y un riesgo de penalizar a este tipo de población como se observa. VI. Seguimiento En este rubro la ausencia es total, no existe en las legislaciones señalamiento alguno para su atención, no obstante que en las Reglas Mínimas para la Protección de los Menores Privados de su Libertad se le dedica un capítulo expreso al tema de la reintegración en la comunidad, señalando en su artículo 79 que “todos los menores deberán de beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse a la sociedad, la vida familiar y la educación, o el trabajo, después de ser puestas en libertad”. De igual manera se incluye en el artículo 80 la obligación de “crear o recurrir a servicios que ayuden a los menores a reintegrarse a la sociedad y contribuyan a atenuar los prejuicios que existen contra esos menores”. De igual forma, en las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores, en el artículo 27, se señala que “En principio, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y las recomendaciones conexas serán aplicables en la medida pertinente al tratamiento de los menores…”. Así, en estas Reglas existe también un apartado relativo a la ayuda pospenitenciaria, en donde se señala que “Se tendrá debidamente en cuenta desde el principio del cumplimiento de la condena el porvenir del recluso después de su liberación”, de igual forma se precisa que los servicios destinados a este fin: proporcionarán a los liberados, en la medida de lo posible, los documentos y papeles de identidad necesarios, alojamiento, trabajo, vestidos convenientes y apropiados para el clima y la estación, así como los medios necesarios para que lleguen a su destino y puedan subsistir durante el periodo que siga inmediatamente a su liberación.

Anteriormente funcionaron instituciones para este fin con diferentes nombres como, por ejemplo, Casas de Medio Camino, Casa Juveniles o Patronatos de Reincorporación Social, entre otros, sin embargo esta labor se perdió y actualmente se observa, como se dijo, una ausencia para las actividades de seguimiento, tan necesarias e importantes sobre todo en el caso de


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los menores de edad, que requieren de un acompañamiento que les permita que en el momento de obtener su libertad puedan continuar bajo la protección de una institución que les permite tener una vida digna, un proyecto de vida y los elementos que le hagan factible su consecución. Esta posibilidad de tener y alcanzar un proyecto de vida representa un valor fundamental, el cual resulta sumamente difícil de alcanzar cuando no se tienen los elementos que le permitan aplicar en libertad, lo aprendido o lo experimentado bajo un sistema de tratamiento en internamiento, en donde las condiciones le permiten vivir bajo un programa determinado, con una disciplina impuesta y con una atención, educación, alimentación, vivienda y cuidado a su salud institucional, totalmente diferente, en muchos casos, a su vida en libertad. Los jueces Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, en un voto particular a la sentencia que dictó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso conocido como Villagrán Morales y otros, señalaron al respecto que el derecho a la vida no debe entenderse únicamente en sentido negativo, “…Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana”. De igual forma señalaron que: una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser humano.

Bajo estas reflexiones, la ausencia del seguimiento o de la atención postliberacional del menor de edad que infringe la ley penal marca una grave carencia dentro del sistema integral, ya que sin esta debida atención, el riesgo del fracaso irá en aumento, ya que las posibilidades de reintegración se ven disminuidas sin los trabajos especializados en este rubro. El menor de edad que infringe la ley penal necesita una atención especializada, humanista y responsable, no basta con una legislación novedosa, “modalizada” y llena quizá de buenas intenciones, la realidad demuestra que falta mucho por hacer y que existe una gran deuda para esta población.

EL DERECHO DE MENORES Y SU PERSPECTIVA EN MÉXICO Roberto Ramos Cuéllar* Hoy en día en que vivimos en un mundo de la globalización, se viene observando en todos los países, en mayor o menor grado, fenómenos relativamente similares que demandan respuestas también parecidas: crisis de las instancias tradicionales de control social informal (familia, escuela, trabajo), surgimiento en los grandes núcleos urbanos en los que una importante proporción de sus habitantes se encuentra en riesgo de exclusión social, nuevas formas en que los menores se colocan en conflicto con la Ley Penal, ante las manifestaciones violentas de su entorno, como son la escuela, el hogar, la creación de pandillas juveniles, vandalismo urbano, abuso de drogas y de alcohol, etcétera. En esta nueva era de las comunicaciones, los adolescentes no permanecen al margen de los movimientos migratorios, se encuentran inmersos en ellos, y allá donde van llevan su cultura. Ante tal problemática, en cuanto al derecho de los menores, los países han encontrado una de las formas para proteger sus intereses, como es la creación de alianzas entre sí, que los conducen a acuerdos comunes para el respeto mutuo de determinadas cuestiones y que se pueden distinguir por las siguientes denominaciones: —— Tratado: Es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.1 —— Convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos del orden jurídico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales. * Magistrado especializado en adolescencia en Chiapas.

1 Diccionario

Jurídico Espasa, Madrid, España, Espasa Calpe, 1999, p. 975. 463

EL DERECHO DE MENORES Y SU PERSPECTIVA EN MÉXICO Roberto Ramos Cuéllar* Hoy en día en que vivimos en un mundo de la globalización, se viene observando en todos los países, en mayor o menor grado, fenómenos relativamente similares que demandan respuestas también parecidas: crisis de las instancias tradicionales de control social informal (familia, escuela, trabajo), surgimiento en los grandes núcleos urbanos en los que una importante proporción de sus habitantes se encuentra en riesgo de exclusión social, nuevas formas en que los menores se colocan en conflicto con la Ley Penal, ante las manifestaciones violentas de su entorno, como son la escuela, el hogar, la creación de pandillas juveniles, vandalismo urbano, abuso de drogas y de alcohol, etcétera. En esta nueva era de las comunicaciones, los adolescentes no permanecen al margen de los movimientos migratorios, se encuentran inmersos en ellos, y allá donde van llevan su cultura. Ante tal problemática, en cuanto al derecho de los menores, los países han encontrado una de las formas para proteger sus intereses, como es la creación de alianzas entre sí, que los conducen a acuerdos comunes para el respeto mutuo de determinadas cuestiones y que se pueden distinguir por las siguientes denominaciones: —— Tratado: Es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.1 —— Convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos del orden jurídico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales. * Magistrado especializado en adolescencia en Chiapas.

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Jurídico Espasa, Madrid, España, Espasa Calpe, 1999, p. 975. 463

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ROBERTO RAMOS CUÉLLAR

—— Declaración: Es el documento en el cual dos o más Estados determinan su posición común ante determinado asunto de interés general. Se utiliza este término como expresión de conducta que se piensa seguir por uno o varios Estados. Es necesario precisar los instrumentos más importantes, en los cuales se contiene normatividad específica y especializada del tema, siendo las de carácter internacional las que se citan a continuación por orden cronológico: 1) Declaración de Ginebra (24 de septiembre de 1924). 2) Declaración de los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1959). 3) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”) (28 de noviembre de 1985). 4) Convención sobre los Derechos del Niño (entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990). 5) Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (14 de diciembre de 1990). 6) Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (14 de diciembre de 1990). 7) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) (14 de diciembre de 1990) En cuanto al ámbito nacional, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es importante señalar los dos artículos que hacen referencia al tema: Artículo 4o... Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos… Artículo 18… La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que

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hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves…21

De lo anterior se advierte, que en la materia existen convenciones o tratados, así como declaraciones y reglas que conllevan la protección del niño, especialmente si partimos de la referida revolución por el reconocimiento de los derechos de la infancia y que se cristaliza cuando en el artículo 19 de la Convención Americana se establece que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Bajo estos parámetros, no obstante que exista la normatividad internacional y nacional que regula los derechos de los menores, es importante que éstos sean atendidos debidamente, ya que el incumplimiento de los mismos, provoca un efecto similar a la no existencia, o bien, a la simulación. De esta manera, debe rescatarse como una de las piedras angulares, la educación, la cual es fundamental en los principios sustantivos del derecho de menores, ya que para su desarrollo integral es un factor prioritario, y de no atenderse debidamente este aspecto, los menores en general se verán victimizados y violentados en sus derechos. Aunado a lo anterior, influyen diversos factores como pobreza, desempleo, injusta distribución de la riqueza, desintegración familiar, y como consecuencia la falta de valores y una vida en general de violencia, en un gran número de casos, lo que conlleva a que éstos cometan conductas tipificadas como delitos. 2 http://www.diputados.gob.mx

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Ante ello, en esta población se requiere de atención especializada, sobre todo en los procesos y medidas que ordena la Constitución, y no debe perderse de vista que el Sistema de Justicia para Adolescentes debe ser un sistema integral, entendiendo por ello, el conjunto de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, que tienen interrelación en la búsqueda de la atención de los menores en conflicto con la ley penal, en materia de prevención, procuración, administración e impartición de justicia y en la ejecución de las medidas que se impongan a los adolescentes, independientes entre sí, pero con un mismo fin común que es el logro del principio del interés superior del adolescente. Pues con la independencia de la función que ejerza cada una de las personas vinculadas con el sistema, requiere una especialización orgánica de todas con una formación apta para el tratamiento de menores infractores, en constante capacitación y actualización. En las reglas de Beijing se han establecido determinados requisitos, como a continuación se citan: 6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos. 22.1 Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción. 22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las diversas características de los menores que entran en contacto con dicho sistema. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de minorías en los organismos de justicia de menores. 12.1 Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de policía con esa finalidad.

En este sentido, en el país no existe esa especialización requerida; y como consecuencia, se carece de uniformidad en la aplicación del sistema, ya que a la fecha se observan confusiones hablándose de penas y aumento de las mismas. Recientemente se llevó a cabo el “Primer Congreso Nacional sobre Justicia para Adolescentes”, en donde un tema específico a desarrollar fue el de “Penalidades máximas y mínimas”, esta denominación del tema es un reflejo de la concepción del llamado “Sistema de Justicia para Adolescentes”, al cual se le ha conceptuado, como derecho “penal juvenil” por lo que


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hablar de penalidades es común, equiparándolo al derecho penal para adultos, lo que a mi juicio es incongruente con los fines que persigue la justicia para adolescentes. Debe hacerse notar, que tal vez nos encontramos ante un problema de origen, ya que en un principio en el proceso legislativo mexicano para el cambio de paradigma de justicia para adolescentes, se proponía un carácter penal para la materia. Y posteriormente se insistió en el nuevo proyecto de decreto, el hecho de no confundir el sistema de menores con el penal de adultos, sino diferenciarlo, con los principios de especificidad y el interés superior del niño. A la fecha se vuelve a insistir en el aumento de esas “penalidades”, en razón del aumento de las conductas tipificadas como delitos de los menores, perdiéndose de vista los principios rectores de la justicia para adolescentes. Ante esa realidad, para tener una visión más amplia del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, se debe estudiar tanto los principios que rigen el propio sistema, como los principios que sustentan el proceso en el que se involucra a un adolescente que ha cometido una conducta antisocial, pues los mismos no deben ser meras declaraciones retóricas que figuran en los textos constitucionales y legales. Son órdenes o mandatos de realización u optimización, razones para decisiones normativas, e incluso, para la exclusión de la aplicación de otras normas que se les opongan. El proceso debe ser el desarrollo y “momento de validez” de los principios establecidos en la Constitución,3 como son los que enseguida se citan: Principios rectores en la justicia para adolescentes: —— Interés superior de la adolescencia, que garantiza que toda medida que el Estado tome frente a los adolescentes que realizan conductas tipificadas como delito deba interpretarse y aplicarse siempre en el sentido de maximizar los derechos de los adolescentes y de restringir los efectos negativos de su sujeción a un sistema que en esencia, tiene un carácter aflictivo; —— Transversalidad, que exige que dicha interpretación y aplicación tome en cuenta la totalidad de los derechos que, en tanto que sujetos de diversas identidades, atraviesan en su caso al sujeto adolescente, también por ser indígena, mujer, discapacitado, paciente, trabajador, o cualquiera otra condición que resulte contingente en el momento en el que se aplica el sistema de justicia de adolescentes en cualquiera de sus fases; 3 Vasconcelos Méndez, Rubén, La justicia de adolescentes en México (análisis de las leyes estatales), México, UNICEF, 2009, p. 54.

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—— Certeza jurídica, que restringe la discrecionalidad de las decisiones de todas las autoridades del sistema, remitiéndolas al marco estricto de la ley; —— Mínima intervención, que exige que en todo momento debe buscarse que la intervención del Estado para privar o limitar derechos a los adolescentes a través del sistema de justicia de adolescentes se limite al máximo posible; —— Subsidiariedad, por el que se reduce la acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma. —— Especialización, que requiere que todas las autoridades que intervienen en el sistema de justicia para adolescentes conozcan a plenitud el sistema integral de protección de derechos de la adolescencia; —— Celeridad procesal, que garantiza que los procesos en los que están involucrados adolescentes se realicen sin demora y con la menor duración posible; —— Flexibilidad, que permite una concepción dúctil de la ley; —— Equidad, que exige que el trato formal de la ley sea igual para los desiguales y que el trato material de las desigualdades se dé de acuerdo con las necesidades propias del género, la religión, la condición social, el origen étnico, las preferencias sexuales y cualquiera otra condición que implique una manifestación de su identidad; —— Protección integral, que requiere que en todo momento las autoridades del sistema respeten y garanticen la protección de los derechos de los adolescentes sujetos al mismo, y —— Reincorporación social, que orienta los fines del sistema de justicia para adolescentes hacia la adecuada convivencia del adolescente que ha sido sujeto de alguna medida. En este aspecto, no se puede perder de vista que uno de los principios rectores en el Sistema de Justicia para Adolescentes y del proceso, es el principio del interés superior del adolescente, respecto del cual se puede decir que éste es el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, en todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social. Y debo insistir, que se trata precisamente de uno de los ejes rectores de todo este sistema, que lo hace diferente del sistema penal para adultos y que le otorga características propias. Por lo que se reitera que no se debe confundir, el Sistema de Justicia para Adolescentes con el derecho penal, pues no se debe perder de vista que los fines que se proponen en ambos sistemas


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son diferentes, pues de acuerdo al Sistema Jurídico Penal, que actualmente impera en el país, la finalidad de la justicia es imponer una pena, entendiéndose como una justicia retributiva. No obstante que en las reformas de la Constitución general, se ha instaurado el Sistema Acusatorio, y con él la implementación de una justicia restaurativa, sin embargo no puede equipararse con el Sistema de Justicia para Adolecentes. Entendiéndose de esta manera que en cuanto a los principios que sustentan el proceso, es incuestionable que el derecho penal, es un referente, pero en lo sustancial la justicia para adolescentes, como antes se dijo, tiene sus propios principios que determinan su finalidad, al imponer medidas de orientación, protección y tratamiento para logar la reinserción del adolescente a su entorno familiar y social, atendiendo al reconocimiento como persona de todas las garantías que les concede tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como los instrumentos internacionales. Bajo este contexto, se debe procurar no victimizar en un doble aspecto a los adolescentes, pues en principio, muchos han vivido ya como receptores de violencia de familias disfuncionales, y en un segundo aspecto cuando se encuentran en conflicto con la ley penal, nuevamente se les agravia al no recibir una atención especializada para personas en desarrollo, considerándolos en sus circunstancias específicas ya señaladas. Concluyo esta exposición con una frase significativa: “La educación es garantía de la grandeza de los pueblos”, así reconociendo y privilegiando este señalamiento, deben orientarse las políticas respectivas para que con base a una adecuada educación, algún día podamos alcanzar la anhelada grandeza de nuestro país y la atención adecuada a nuestra niñez.

JUSTICIA RESTAURATIVA Y MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Sergio José Correa García* Sumario: I. Reforma de justicia de adolescentes y diferencia entre justicia penal y restaurativa. II. Menor no infractor/menor infractor: construcción social selectiva. III. La Convención de los Derechos del Niño y su modelo retórico de justicia para adolescentes. IV. Construcción bipolar de la realidad del menor. V. Justicia restaurativa en menores de edad que trasgreden la ley penal.

Agradezco a los organizadores de este evento la oportunidad que se me da para abordar un tema de gran significado político-criminal: la justicia restaurativa de menores que transgreden la ley penal. Se trata —en el fondo— de un asunto de políticas públicas, es decir, la decisión del Estado en cuanto a qué hacer con individuos menores de edad que se involucran —cada vez con mayor virulencia— en la dinámica de la criminalidad, particularmente en el crimen organizado y en la violencia social. La respuesta más fácil es endurecer el control disfrazando una respuesta represiva bajo el ropaje del un supuesto “garantismo penal”. Lo más difícil, por el contrario, es pensar en un modelo de justicia que responda a lo que Naciones Unidas llama: “el interés superior del niño”, que no es otra cosa más que la efectiva realización de los derechos de protección, acceso a la justicia e inclusión social de la infanciaadolescencia tanto infractora como no infractora. I. Reforma de justicia de adolescentes y diferencia entre justicia penal y restaurativa

Al respecto, en México, a partir de la reforma constitucional en materia de justicia de adolescentes (2005), se resolvió por lo primero: endurecer la * Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 471

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SERGIO JOSÉ CORREA GARCÍA

respuesta, creando un “nuevo sistema de justicia de adolescentes” cargado de eufemismos y simulación. Este “supuesto garantismo” se ha encargado de desmantelar una justicia más racional orientada a la protección de dichos menores (el vapuleado tutelarismo…). Lo primero que hay que decir es que, históricamente, la justicia de menores ha sido represiva, y que la contraparte a esta justicia no es la justicia penal especial —que no garantiza otra cosa que la represión—; sino la justicia restaurativa que busca resolver el conflicto que subyace a la infracción penal, y devolver o restituir el estado de cosas previas al delito. Existen grandes diferencias entra ambas justicias como se expone en el siguiente cuadro: Justicia penal

Justicia restaurativa

— El conflicto es el crimen — La sentencia resuelve el conflicto — El énfasis es en el pasado — Visión estrecha de la conducta — La víctima recibe una disculpa y una reparación simbólica — Se soslaya el impacto social del delito, la eficacia de la medida en términos de reincidencia y de prevención — La sentencia es lo más importante — Se confía en profesionales muchas veces con criterios burocráticos

— El crimen como parte de un conflicto mayor — La sentencia es una parte pequeña de la solución — Énfasis en el pasado y presente de la infracción como en el futuro de la solución del conflicto — Implica una visión integral y holística — Atención al conflicto social — Proceso y resultados igualmente importantes — Fortalece a la comunidad

II. Menor no infractor/menor infractor: construcción social selectiva

Por otra parte, y en abono a la tesis Justicia penal represiva de menores, afirmamos que ha existido, y sigue existiendo, una construcción selectiva de la infancia-adolescencia no infractora versus infractora. En cuanto al primer asunto, tenemos la construcción de una “niñez no infractora” —entendida como grupo social particular y diverso—, cuya sensibilidad dominante subraya el desarrollo físico, el aprendizaje y la socialización como notas distintivas de dichos niños, e involucra instituciones sociales claves: la familia, la mujer, la escuela, el taller, el hospicio, la Iglesia y el bienestar social. La legitiman diversos discursos: político, jurídico, médico, psicológico, pedagógico, asistencial y religioso, y representa la ideología de la clase media que sirvió para modelar el concepto de niñez plasmado en

JUSTICIA RESTAURATIVA Y MENORES

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el Emilio de Rousseau.1 Tiene su propia historia: fase embrionaria en la que surge el concepto de manera gradual —Edad Media, Renacimiento e inicio del Capitalismo—; construcción moderna —a partir del siglo XIX hasta la década de 1980— y construcción postmoderna a raíz de la Convención. Por otra parte, una segunda lectura —totalmente diferente—corresponde al concepto “menor infractor”. Su construcción se basa en la percepción/respuesta: amenaza social/represión y enfermedad/tratamiento (visión que se tuvo en el pasado y se tiene en el presente de los niños marginados y pobres que cometen delitos, que infringen los bandos de policía y buen gobierno o que observan comportamientos “irregulares”) y que se corresponde con la metáfora del lobo del hombre de Hobbes. Su evolución comparte la cronología de la niñez “no infractora”, pero la lógica de su construcción la encontramos en la incorporación histórica del menor marginal en las transformaciones: delito/pena; exclusión social/contención; producto también de la retórica científica de la desviación: enfermedad/delito/corrección, todo lo anterior contextualizado en la dinámica de control: Era Progresiva/“Salvadores del niño”. Este proceso, aunque tiene antecedentes históricos remotos innegables, empezó a dinamizarse y a cobrar mayor forma en Europa, entre la Edad Media y el inicio del capitalismo, hasta llegar a su primera institucionalización —a finales del siglo XIX en Estados Unidos— con la fundación del primer tribunal para menores, en Chicago, Illinois en 1899. III. La Convención de los Derechos del Niño y su modelo retórico de justicia para adolescentes Por otra parte, el discurso actual de los derechos de la niñez a partir de la Convención de los Derechos del Niño pretende subsanar dicha diferenciación histórica (menor “no infractor” vs ”menor infractor”) al argumentar que todo infante involucrado en la comisión de un delito —además de tener las garantías adjetivas de que goza todo procesado adulto— el Estado debe estar al interés superior del niño (entiéndase “menor infractor” como de la 1 “La primera forma moderna de infancia estaría asociada a la instauración de las primeras prácticas masivas de escolarización y moralización de la población noble y pobre como efecto de los procesos de Reforma y Contra-Reforma adelantados durante el siglo XVI, a la instauración de espacios de encierro (instituciones de secuestro) de niños (hospicios, talleres, escuelas), al surgimiento de unos nuevos sujetos especialistas en la educación y enseñanza de niños, y a la destrucción de los espacios tradicionales de socialización de los niños en la sociedad premoderna…”, en Noguera Carlos, La construcción de la infancia en el discurso de los pedagogos de la Escuela Activa, XIII Coloquio de la Historia de la Educación, España, Donostia-San Sebastián, Universidad del País Vasco, 2005.

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misma especie que “menor no infractor”), consistente en su plena protección y educación, por lo que la pena no debiera ser la respuesta al delito [es más, ni siquiera el delito debiera ser el punto de referencia, sino el conflicto], de tal suerte que se privilegie un control fuera del ámbito punitivo cuyo eje central fueran las medidas educativas y la justicia restaurativa como ya lo expresamos. Dicha laguna ha traído como resultado una percepción confusa del delincuente juvenil —sobre todo cuando se incorporan paradigmas paliativos/retóricos—, consistente, por una parte, en tratar al delincuente juvenil como individuo autorregulable sujeto de derechos (Emilio) pero, por otra parte, aplicándole una pena (lobo del hombre) sobre todo en casos de reincidencia y “delito grave”, conforme a las tendencias político-criminales actuales en el mundo. Sin embargo, el problema no se resuelve con la simple yuxtaposición de modelos opuestos [melting pot]: punición/medios alternos/ justicia restaurativa —medidas retóricas y falaces que operan más como “oxigenación al control punitivo” (ante su crisis) que como una solución pertinente— ya que, como lo señala Pavarini, la extrapolación reciente de institutos jurídicos no penales —como la solución alterna de conflictos y la justicia restaurativa— al campo del derecho penal de adolescentes ha hecho que el verdadero sentido de estas formas consensuales se contamine con el espíritu represivo del castigo [tratar de unir el agua con el aceite… (comentario nuestro)].2 Como decimos, la respuesta debe de ser un control no penal a partir de una nueva legalidad, hoy por hoy, inexistente. A las inconsistencias precedentes habrá que agregar otra más: la desprotección del menor cuando es víctima del delito. Aunque el tema del menor como víctima del delito no estuvo del todo ausente en las prácticas judiciales del siglo XVII en Inglaterra —a través de las medidas de protección a los menores víctimas—, esta temática logra su mayor desarrollo a partir de la emergencia de la victimología como nueva disciplina criminológica y a raíz también del movimiento de los derechos del niño, todo lo anterior durante la segunda mitad del siglo XX. También debemos señalar que la protección a los menores víctimas cobra mayor fuerza con la trasnacionalización del crimen organizado a partir de la década de 1980 y la necesidad 2 Pavarini Massimo: “Es verdad que si la experiencia originaria de la mediación social puede ocasionalmente revelarse como instrumento que favorezca una construcción social diferente del pánico, a través de la utilización de un vocabulario no punitivo en la solución de los conflictos, este recurso debería ser celosamente «preservado» y «cultivado». Lamentablemente, cuando la mediación es «atrapada» por el sistema de la justicia penal, inexorablemente pierde su virtud, es violada y prostituida, de modo que su lenguaje alternativo es irremediablemente incluido y homologado por vocabulario mucho más rico de la pena”. En Descarcerización y mediación en el sistema penal de menores, http://www.alfonsozambrano.com.


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de proteger a la infancia-adolescencia contra esa nueva amenaza social. Por otra parte, la problemática del menor, como consumidor de violencia, se asocia con la emergencia de la sociedad de consumo —principalmente a raíz del neoliberalismo y la globalización—, pero también se vincula —de manera muy estrecha— con las actividades criminales organizadas. Al respecto, a la infancia-adolescencia se la he convertido en una consumidora de violencia y crimen, a través de la diversión, de la “cultura chatarra”, del tiempo libre, de los medios y de la informática, “empresas” que han utilizado estas temáticas como “nicho de mercado”; creando así una subcultura consumista que hace más vulnerables a los jóvenes frente a las actividades criminales organizadas. Concluimos que el control punitivo: a) ha estigmatizado al menor como enemigo del estado; b) ha desmantelado el sistema protector del menor delincuente, y lo ha abandonado cuando es víctima del delito, y c) lo desprotege también cuando la infancia-adolescencia es convertida en “consumidora” predilecta de violencia y crimen, que es la antesala de una victimización mayor. IV. Construcción bipolar de la realidad del menor En gran medida estas contradicciones se explican en función, primero, de la naturaleza represiva que caracteriza a los controles tradicionales. Pero también existe otra explicación —mucho más compleja— que tiene que ver con las contradicciones entre lo que formalmente se espera que sean —en un plano totalmente ideal— los menores y lo que efectivamente son en la realidad social: derechos vs realidades. Al respecto, los diferentes instrumentos internacionales y la doctrina actual afirman que la identidad del menor radica en el “interés superior” del mismo, entendido como la plena satisfacción de sus derechos (que va adquiriendo de manera gradual)…3 Esta visión es la que recoge la Convención, que precisa —con lujo de detalle— la gama de derechos que, de diversa índole, el Estado está obligado a garantizar conforme las diferentes etapas de desarrollo del niño. Al respecto, Gerison Lansdown distingue tres grandes familias de derechos regulados en este importante instrumento internacional: los de provisión (artículos que reconocen los derechos sociales de los niños como estándares mínimos de bienestar social: salud, educación, seguridad social, cuidados físicos, vida familiar, juego, cultura, recreación y 3 Baratta, Alessandro, “La niñez como arqueología del futuro”, Revista UNICEF, op. cit, pp. 134 y ss.

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tiempo libre); de protección [disposiciones que tienen que ver con el derecho de los niños a sentirse a salvo de la discriminación, del abuso físico y psicológico, de la explotación y de la injusticia) y de participación (articulado que tiene que ver con los derechos civiles y políticos de los menores: a tener un nombre y una identidad; a ser consultados y a ser tomados en cuenta; a tener acceso a la información; a gozar de libertad de expresión y de opinión, y a que se tomen decisiones en su beneficio).4 Aquí lo que tenemos es un proyecto de cómo debería ser el menor… a partir de sus necesidades (identidad ideal) que es el modelo a partir del cual se deben satisfacer las necesidades del niño. Sin embargo, la naturaleza de la niñez no es sólo una cuestión arquetípica, sino un hecho social (identidad real). En otras palabras, la identidad del menor se define por la tensión entre una construcción ideal y otra real: una identidad “pendular” que oscila entre lo que debiera ser y lo que es. El menor posee, por un lado, un proyecto de identidad racional en ciernes, en preparación, “sostenida con alfileres”, sumamente vulnerable a un mundo hostil, y, por el otro lado, una identidad consumada por el peso de la historia y de las estructuras sociales vigentes colmadas de contradicciones y de juicios retóricos. Por lo tanto, la esencia del menor va a depender de cómo es interpretada y construida su identidad por parte de estas antípodas. Para entender esta construcción hay que partir del concepto central del yo y de las filosofías que lo explican, como premisas para entender el espíritu de la Declaración y las realidades de los menores. En relación con estas contradicciones existen estudios históricos que las ponen de manifiesto. El primero trata de un análisis comparado de las distintas sensibilidades occidentales que han moldeado la identidad de la infancia-adolescencia, realizado por Francis Hutchinson.5 Engloba los periodos históricos claves como: el Imperio Romano; la Edad Media; los siglos XVII a XIX, y la Revolución Industrial. También el inicio de la posmodernidad (mediados del siglo XX y principios del siglo XXI). Se advierten seis identidades diferentes asignadas históricamente: los menores como subordinados territoriales y partes de la propiedad masculina; como “inocentes corrompidos” por los “adultos pecadores”; como “pequeños salvajes”; como piezas de la “vida natural”; como mercancía y capital humano del progreso y como seres integrados a un mundo incierto y contradictorio, banal y fragmentado (cuadro 1). 4 Landsdown, Gerison, “Children’s Rights”, Children’s Childhoods: Observed and Experienced, Inglaterra, Edited by Berry Mayall, Routledge, 1994, p. 36. 5 Hutchinson, Francis, en Gidley, Jennifer y Inayatatullah, Sohar (coords.), Youth Futures: Comparative Research and Transformative Visions, Estados Unidos, ED. Praeger-Greenwood, 2002, p. 54.


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El segundo ejemplo es un estudio realizado por Duncan Green6 sobre las realidades sociales y las sensibilidades culturales existentes en países latinoamericanos. Esta investigación evidencia el sentido altamente contradictorio que tiene la identidad del menor en esta región si se comparan sus realidades con sus derechos. Con el propósito de sintetizar el trabajo, hemos elaborado un listado simple de derechos y realidades (vis a vis) contrastándolos a partir de frases breves pero lapidarias (cuadro 2). Cuadro 1. Cartografía de la niñez: imágenes de la niñez a través de la mirada de occidente

Estereotipos culturales Estructura social principales e ideología dominantes 1. Los niños subordinados de Patriarcal forma natural a “territorios” y a la “propiedad masculina”

Etapa histórica de mayor aceptación Regulado desde la antigua ley del viejo Imperio Romano, pero con mayor persistencia en la Era Moderna

2. Los niños como un espacio Feudal/patriarcal/herencia Europa medieval/presiglo del Edén perdido/niños como Agustina dieciséis/cristianismo “pequeños inocentes” corrompidos en un mundo pecador 3. Los niños como “pequeños salvajes” que necesitan ser civilizados y educados en su camino hacia la adultez

“Etapa del hombre” o era antropológica/selección natural de Darwin/Galton y las pruebas de inteligencia/ teoría del desarrollo de Piaget

Del siglo XVI hasta mediados del siglo XX/gran parte de la expansión imperial de occidente

4. El niño como un espacio de El “salvaje noble” rousso- Siglos XVIII y XIX/Revola “vida natural” niano/A.S Neill y Summer lución Industrial /romantiHill/Rudolff Steiner/la cismo europeo educación de la “nueva era” 5. Los niños como “activos de empresas”, como artículos de consumo para el desarrollo económico y el progreso nacional/ los niños como futuros trabajadores, soldados, enfermeras, patriotas, hombres de negocios, etcétera

Fordismo/psicología con- Siglos XIX y XX/Revoluductista/teoría del apren- ción Industrial y las dos guedizaje condicionado del rras mundiales niño/la enseñanza a partir de imágenes automatizadas: automatización de la enseñanza/supuestos utiliratistas

6 Green Duncan, Hidden Lives, Voices of Children in Latin America and the Caribbean, Estados Unidos, ED.Continuun International Publishing Group, 1998.

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Estereotipos culturales principales

Estructura social e ideología dominantes

Etapa histórica de mayor aceptación

6. El niño y el futuro incierto: como víctima pasiva del shock del futuro vs. “activista social instruido” ciudadano del mundo?; ¿niños cibernéticos o niños de diseño vs. menores menos mecanizados y menos consumistas?; ¿un futuro occidentalizado o universal?...

Incremento del banalismo y la mercantilización de las personas y de las cosas como signo distintivo de los tiempos modernos/ la educación como multimedia de “infodiversión”. Contradicciones que realzan la importancia de los derechos del niño/ aprendizaje

Finales del siglo XX y principios del siglo XXI/globalización/cybercultura, bases de la globalización. [Traducción propia]

Cuadro 2. Derechos y realidades de la niñez latinoamericana

Tengo derecho a: Jugar Tener una familia Estudiar Ser ciudadano La diversión y al tiempo libre Tener una escuela Tener bienestar Ser libre Ser universal La salud No ser objeto de malos tratos La justicia

Pero mi realidad es: No juego: sobrevivo No tuve familia, pero ya soy padre (madre) No estudio, trabajo No soy ciudadano, soy emigrante Mi diversión es la calle Cambie la escuela por el crimen Apenas sobrevivo No sé a dónde ir, ni tengo en qué pensar Estoy atrapado en mi propio mundo marginal Vivo pocos años. Muero joven. Cambié la leche por las drogas En lugar de libros me dan garrotazos No hay nada más injusto que mi condición de excluido social y de “enemigo del Estado”

V. Justicia restaurativa en menores de edad que trasgreden la ley penal7

Hemos visto que históricamente la respuesta a las infracciones cometidas por menores de edad es, en el fondo, represiva, Sin embargo —a partir 7 Tomado de: Restorative justice for juveniles: conferencing, mediation and circles: Allison Morris, Gabrielle Maxwell, Estados Unidos, Ed. Allison Morris, 2001.


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del movimiento de los derechos del niño— se intenta construir otro sistema de reacción volcado hacia la reconstrucción del estado de cosas antes del delito con la finalidad de restaurar. En este proceso restaurador se pretenden varias cosas: a) concientizar al infractor de los daños que ocasionó con su conducta —tanto a la víctima como a la familia de la misma—. También, en su caso, a la comunidad afectada por el crimen cometido; b) se pretende, por otra parte, potenciar las capacidades —formativas, laborales, sociales, afectivas y axiológicas— del infractor para que no reincida [empoderamiento]; c) también se pretende reparar el daño causado y compensar a la víctima; d) como también resarcir a la comunidad afectada; e) responsabilizar a las autoridades competentes para que delitos similares cometidos en el barrio donde sucedieron los hechos motivo del proceso restaurador no se repitan disminuyendo los índices delictivos respectivos; f) se busca también incidir en estos barrios a través de medidas públicas y sociales para desalentar el crimen e inducir procesos de reactivación económica de las zonas deprimidas donde usualmente se cometen este tipo de infracciones. Como se ve, la justicia restaurativa es mucho más amplia que la punitiva, por lo que su competencia en cuanto a la materia debiera estar en el ámbito socio-familiar y de desarrollo social como de seguridad pública que en el estrictamente punitivo que la asfixia. —— La justicia restaurativa es una forma de solución del conflicto en el que participan la víctima, el ofensor, la comunidad, las redes sociales y las agencias de justicia. —— La justicia restaurativa se basa en el principio según el cual la conducta criminal no es sólo un acto que viola la ley penal, sino que, además, causa un daño o aflicción a la víctima y a la comunidad. —— Existen diferentes denominaciones de la justicia restaurativa: “justicia comunitaria”; “justicia relacional” o “justicia reparadora”, entre otras. Por otra parte, la justicia restaurativa la integran un conjunto de políticas que le dan contenido y sentido altamente social y victimal: —— La respuesta al delito debe de reparar, lo más posible, a la víctima. —— Los transgresores deben tener muy en claro que su conducta delictiva no es aceptada y que la misma tiene consecuencias reales en la víctima y en la comunidad. —— Que los delincuentes pueden y deben aceptar su responsabilidad en las infracciones que cometieron.

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—— Que las víctimas tienen el derecho de opinar sobre sus necesidades y a participar de la mejor manera para que el ofensor las restituya. —— Que la comunidad tiene la obligación de participar en el proceso restaurativo. Por otra parte, cabe advertir que la justicia restaurativa está conformada por una serie de objetivos a partir de los cuales se organizan los diferentes programas y acciones, Es decir, no es improvisada aunque tenga menos formalismos y burocracia que la justicia penal de adolescentes. La justicia restaurativa busca: 1. Restaurar el orden y la paz de la comunidad y reparar las relaciones dañadas. 2. Reforzar el rechazo a las conductas criminales y reafirmar los valores comunitarios. 3. Apoyar a las víctimas, darles voz, habilitar su participación y concretar sus necesidades. 4. Promover para todas las partes un sentido de responsabilidad, especialmente en los ofensores. 5. Identificar, aplicar y evaluar programas y medidas restaurativas específicas para cada caso particular. 6. Prevenir la reincidencia a través de la promoción de una efectiva reintegración social del ofensor, facilitando su reintegración a la sociedad. En cuanto a los modelos de justicia restaurativa tenemos los siguientes: mediación víctima/victimario; conferencia comunitaria y familiar; círculos de sentencia; círculos de pacificación; mesas y paneles comunitarios. 1. Mediación víctima/victimario —— Es el modelo más antiguo de justicia restaurativa y se conoce también como programas de reconciliación víctima/victimario. —— Estos programas buscan satisfacer las necesidades de las víctimas y la rendición de cuentas de los victimarios. —— Son programas que pueden ser operados por agencias del sistema penal y por grupos comunitarios no lucrativos. —— Atiende casos de infracciones no graves. —— Los casos pueden ser referidos por las agencias de policía, por fiscales, por jueces y por funcionarios de ejecución de medidas.


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2. Conferencia comunitaria y familiar —— En su forma moderna se aplica por primera vez en Nueva Zelanda en 1989, y representa el modelo restaurativo mejor organizado y sistematizado actualmente existente. —— La mayoría de los casos son resueltos por intervención de la policía a través de la “caución restaurativa”, por la participación policial directa o por las conferencias familiares en la Corte. —— Actualmente es utilizado como diversificación policial en Sudáfrica, en Australia del Sur, en Irlanda, Minnesota, Montana y Pennsylvania. —— Es un método más profundo que la conciliación o la mediación, en el que participan como actores del proceso —además de la víctima y del victimario—el juez y los familiares, amigos y miembros de la comunidad tanto de la víctima como del victimario. 3. Círculos de sentencia —— Tiene su antecedente en las costumbres aborígenes del Canadá, actualmente incorporadas como prácticas restaurativas del sistema de justicia penal de menores canadiense. —— En los círculos de sentencia las partes del proceso (juez, oficial de policía fiscal, víctima/victimario, residentes comunitarios, familiares y consejos de defensa social) se reúnen formando un círculo para discutir y llegar a un acuerdo en cuanto a la victimización ocasionada por el delito; el tratamiento y sanción para el delincuente; el daño victimal y su compensación; el daño ocasionado a la familia y a la comunidad; el tipo de medida para evitar futuras acciones similares, entre otros aspectos). —— Se necesita que el trasgresor acepte su participación y responsabilidad en los hechos.

4. Círculos de pacificación —— Diseñados para la solución de conflictos —vía la mediación comunitaria— para atender infracciones penales y a los reglamentos de policía y buen gobierno en comunidades urbanas y rurales deprimidas en donde habitan los sectores de población con pobreza ex-

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trema y severa exclusión sociocultural y educativa. Involucra también la atención a víctimas altamente vulnerables a la delincuencia infanto-juvenil, como: menesterosos, ancianos, indígenas, mujeres solas cabeza de familia, entre otros. —— La mediación comunitaria pacificadora es llevada por un mediador social —personaje comunitario de reconocimiento, ascendencia y probidad— que trabaja con instancias sociales, policiales y judiciales. —— El objetivo de la pacificación es la solución del conflicto sin llegar a cualquier autoridad (mediación en la comunidad); o bien, si el caso es del conocimiento policial o judicial, como alternativa a la judicialización y/o a la sanción. 5. Mesas y paneles comunitarios —— Comprende una amplia variedad de programas destinados a resolver conflictos menores en el seno de la comunidad, es decir, fuera del sistema formal de justicia.

ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE JUSTICIA PARA MENORES Rubén Francisco Pérez Sánchez* Sumario: I. La interpretación jurisprudencial. II. La jurisprudencia y los menores de edad que infringen la ley penal.

I. La interpretación jurisprudencial Para el sistema jurídico mexicano la jurisprudencia ha ocupado siempre un papel importante como fuente del derecho, entendida como resultado de la labor que de manera sistemática realiza el Poder Judicial. Durante mucho tiempo, para todo jurista, independientemente de que se desempeñara como académico, litigante, servidor público o juzgador, acudir a la jurisprudencia, fundamentalmente en materia de amparo, ha constituido un sello de seguridad para orientar sus argumentaciones, con la certeza de que la motivación que resulte será de una fuerza irrebatible. El surgimiento de los sistemas de consulta automatizada aplicados a la jurisprudencia tuvieron como una de sus consecuencias la difusión de la misma al facilitar su consulta con un impresionante ahorro en esfuerzo y tiempo, pues mientras anteriormente debían revisarse eternos volúmenes del Semanario Judicial, ahora, si se cuenta con acceso a una computadora personal, ya sea conectada a internet o mediante los discos de consulta, en unos cuantos minutos se pueden obtener resultados altamente satisfactorios y precisos. El escenario anterior fue consolidándose a medida que la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue concluyendo la incorporación de la totalidad de la jurisprudencia y tesis al sistema. * Licenciado en derecho, maestro en amparo, profesor en las unidades de posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, en la Escuela Libre de Derecho y en el Centro Jurídico Universitario. 483

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RUBÉN FRANCISCO PÉREZ SÁNCHEZ

Sin embargo, en los últimos años, la materia relativa a la jurisprudencia ha venido adquiriendo una dificultad creciente por su diversidad, complejidad e incluso por su posible contradicción. Veamos de manera breve a que nos referimos. —— En materia de control constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene ahora la facultad, mediante la resolución de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad,1 de declarar, con efectos generales, la inconstitucionalidad y la consecuente invalidez de normas generales. Debe considerarse que en algunos casos previstos expresamente en el artículo 105 de la Constitución federal y aunque se llegue a declarar la inconstitucionalidad de una norma, la resolución no tiene los efectos generales a que nos hemos referido, dependiendo de las hipótesis normativas y de la votación que se presente al resolverse el asunto. —— Además de lo anterior, la Suprema Corte mantiene aún atribuciones en materia de amparo, por las que puede conocer, de conformidad con el artículo 107 de la Constitución federal, mediante el ejercicio de la facultad de atracción, de amparos directos y en revisión, así como de la contradicción de tesis. —— La máxima autoridad judicial en materia electoral federal es el Tribunal Electoral federal, el que al resolver las controversias que se plantean a su conocimiento puede asumir las tesis de jurisprudencia que reflejen los argumentos torales de sus resoluciones. Es conveniente también recordar que lo relativo al análisis de la constitucionalidad de normas electorales es facultad cuyo conocimiento se reservó a la Suprema Corte. —— Los tribunales colegiados de circuito cuentan con facultad de emitir jurisprudencia, aunque para la misma se debe atender diversas reglas sobre la obligatoriedad de su aplicación. —— Las anteriores hipótesis se presentan en el ámbito del Poder Judicial de la Federación, pero existen tribunales federales administrativos que entre sus atribuciones tienen la de emitir jurisprudencia a partir de los criterios sustentados en sus resoluciones, tal es el caso del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y del Tribunal Superior Agrario. 1 Véase la reforma al artículo 105 de la Constitución Federal, publicada el 31 de diciembre de 1994 en el Diario Oficial de la Federación, y las reformas subsecuentes al referido numeral.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE JUSTICIA PARA MENORES

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—— A todo lo anterior se debe agregar que en el ámbito local, diversas Constituciones2 confieren a los tribunales superiores de justicia la facultad de emitir jurisprudencia respecto de las materias que son de su competencia, en los ámbitos constitucional y legal. Puede considerarse que la existencia de todas estas “especies” de jurisprudencia no tienen porque implicar complejidad alguna para su invocación y aplicación, pues cada una se refiere a ámbitos materiales, competenciales e incluso, en algunos casos, territoriales diversos, y que la validez que les corresponde debe circunscribirse a ellos; vista desde esta perspectiva, efectivamente la posibilidad de un conflicto queda debidamente superada. Sin embargo, de referirnos a la competencia especializada por materia, y dada la división territorial que se adopta por el Poder Judicial de la Federación para el ejercicio de sus atribuciones, es factible que algunos tribunales colegiados de circuito puedan emitir tesis que se contradigan con las sustentadas por los tribunales de otro circuito judicial, e incluso en el mismo. El problema se complica aún más si la actividad jurisdiccional se refiere a una materia relativamente nueva, que además acaba de ser sujeta de muy diversas reformas, entre las que se encuentra la constitucional, que ha tenido como consecuencia la emisión de nuevas leyes a nivel nacional, con impacto en la competencia por fuero. Nos referimos a los menores infractores. 1. Concepto de jurisprudencia “Jurisprudencia” es un término multívoco, con una variedad de significados que varían dependiendo de la perspectiva con que se acerque uno a su entendimiento, ya sea desde la de su formación histórica o del papel que como fuente del derecho tenga en un sistema jurídico específico, incluso como sinónimo de derecho o ciencia del derecho. A continuación se presentan diversas definiciones tomadas de diccionarios o enciclopedias generales, que dan cuenta de lo que se acaba de manifestar. El Diccionario de la Lengua Española establece que la jurisprudencia (del latín iuris prudentia) es ciencia del derecho, conjunto de las sentencias de los 2 Recordemos que el artículo 116 de la Constitución federal establece lineamientos básicos sobre los que las Constituciones de los estados organizarán a sus poderes, quedando el desarrollo de los demás temas en el ejercicio de la autonomía que la propia ley suprema les confiere.

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tribunales y doctrina que contienen, así como criterios sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.3 “En nuestro sistema jurídico la jurisprudencia constituye una fuente formal del derecho, porque se considera que se traduce en un proceso de creación del mismo a través de las decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas”. 4 De las definiciones citadas se aprecia que sobre el término jurisprudencia se dan los siguientes significados: a) Es ciencia del derecho. b) Es sinónimo de conjunto de legislación de una materia. c) Conjunto de sentencias emitidas por tribunales. d) La doctrina que contiene ese conjunto de sentencias. e) Criterio sobre un asunto específico contenido en una pluralidad de sentencias. f) Es una fuente del derecho que suple las omisiones de la Ley. Lo que podía parecer una encomienda sencilla que se resuelve tomando un par de diccionarios no lo es tanto, pues como se pudo anotar, Muy difícil es estructurar una definición satisfactoria de la “jurisprudencia”. Se intuye su concepto, pero concretarlo en palabras exactas escapa a todo intento. Quizá con propósitos docentes, no filosóficos desde luego, pueda decirse que es el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuenta con atribuciones al respecto, deriva de la interpretación de determinadas prevenciones del derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el alcance que debe darse a éstas, y que, al ser reiteradas cierto número de veces en sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien deba decidir casos concretos regidos por aquellas prevenciones.5

Al respecto, es conveniente acudir al concepto asumido por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es del tenor siguiente. Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales citados permiten ofrecer el siguiente concepto de jurisprudencia: es una fuente del derecho derivada de 3 Real

Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed., Espasa Calpe, t. 6,

2001. 4 Ramírez

Vallejo, Patricia Fabiola, “Significado de la jurisprudencia”, Revista del Posgrado de Derecho de la UNAM, vol. 1, núm. 1, julio-diciembre de 2005, pp. 85 y 86. 5 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del juicio de amparo, 2a. ed., México, Themis, p. 175.


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la interpretación constitucional y legal que, con fuerza obligatoria, crean determinados órganos jurisdiccionales al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, con el propósito de fijar el correcto sentido y alcance de las normas jurídicas y adecuar su contenido a la dinámica de la vida en sociedad, a fin de mantener la seguridad jurídica en las esferas pública y privada.

La definición propuesta puede explicarse como: a) Fuente del derecho. b) Fuerza obligatoria. c) Creada por órganos jurisdiccionales. d) Fijar el sentido y alcance de las normas jurídicas. e) Mantener la seguridad jurídica. Toda vez que la presente exposición versa sobre una cuestión específica del derecho mexicano, tomaremos como conveniente el concepto emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues en ella se da cuenta de las principales características de la jurisprudencia conforme a las normas positivas mexicanas. Puede apreciarse claramente la importancia que la jurisprudencia tiene en nuestro derecho, pues es obligatoria, fija el sentido y alcance de las normas jurídicas, además de dar certeza en la aplicación de la ley, y seguridad jurídica como resultado de la actuación de nuestro máximo tribunal. 2. Fundamento constitucional de la jurisprudencia y sus diversos tipos La Constitución mexicana establece diversas garantías a favor del gobernado, entre las cuales se encuentran las que resultan necesarias para que la persona pueda someterse a juicio con la certeza de que se llevará a cabo un proceso con formalidades esenciales, que del mismo conocerá una autoridad previamente establecida y que la sentencia se dictará conforme a las reglas que la misma Constitución establece (artículo 14). Esta disposición del artículo 14 en lo que se refiere a “la interpretación jurídica de la ley”, nos lleva a revisar en qué parte de la norma se señalan los casos en que su interpretación conlleva un carácter obligatorio. Como se analizó en el apartado previo, en nuestro sistema jurídico, precisamente, los criterios asumidos por los tribunales al momento de emitir sus resoluciones, son sistematizadas y una vez que han cubierto determinados requisitos legales, alcanzan el estatus de jurisprudencia.

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El artículo 94 de la Constitución federal organiza al Poder Judicial de la Federación, y entre otros aspectos fundamentales, establece el valor y alcance de la jurisprudencia. Así, de conformidad con este artículo, la jurisprudencia tiene una base constitucional, lo que la coloca en el rango de institución fundamental del derecho mexicano. De conformidad con el numeral referido la jurisprudencia del Poder Judicial Federal puede referirse a: —— —— —— —— —— —— ——

Interpretación de la Constitución federal. Interpretación de leyes federales. Interpretación de reglamentos federales. Interpretación de Constituciones locales. Interpretación de leyes locales. Interpretación de reglamentos locales. Interpretación de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano.

Como se observa, esta jurisprudencia puede referirse a todas las normas del derecho mexicano, en todos sus ámbitos de validez, y adquiere la fuerza legal de ser la interpretación jurídica de la ley, que establece el artículo 14 de la carta magna. Otro fundamento constitucional de la jurisprudencia se encuentra en los artículos 99 y 107, fracción XIII de la ley suprema. El primero se refiere a la que emita el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y el segundo, a los casos en que se presente contradicción entre los criterios que sustenten la jurisprudencia que emitan los tribunales federales facultados para ello.6 Hasta hace poco más de una década, en nuestro sistema jurídico, el concepto de jurisprudencia se aplicaba fundamentalmente al resultado de la labor que realizaba la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales colegiados de circuito en materia de amparo, sin embargo, hoy día existe una gran diversidad en la materia. De manera enunciativa y no limitativa, es factible referirnos a las siguientes especies de jurisprudencia, las que surgen por materia o por el órgano facultado para emitirla: 6 La disposición correspondiente se encuentra en el artículo 107 constitucional, que establece los principios del amparo, sin embargo, a la fecha, la contradicción puede presentarse no sólo en esa materia, sino en las demás que sean competencia de los tribunales facultados para emitirlas, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Suprema Corte.


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—— Jurisprudencia constitucional, emitida exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con base en el artículo 105 de la carta magna y su ley reglamentaria. —— Jurisprudencia en materia de amparo, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales colegiados de circuito, con base en los artículo 103 y 107 de la Constitución, y en la Ley de Amparo, reglamentaria de los referidos numerales. —— Jurisprudencia en materias diversas al amparo, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales colegiados de circuito, con base en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. —— Jurisprudencia en materia electoral, emitida por el Tribunal federal electoral, con base en el artículo 99 de la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. —— Jurisprudencia en materia contencioso administrativa, emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con base en el artículo 73, fracción XXIX, inciso H, y la Ley Orgánica del propio Tribunal. —— Jurisprudencia agraria, emitida por el Tribunal Superior Agrario, de conformidad con el artículo 27 de la norma suprema y la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios —— Jurisprudencia en el orden local, emitida por el tribunal superior de justicia o por órganos jurisdiccionales especializados, de conformidad con los artículos 122 y 116 de la Constitución federal, por las Constituciones locales y leyes orgánicas correspondientes. A continuación analizaremos las que interesan para efectos de la presente exposición. A. La jurisprudencia constitucional La Suprema Corte de Justicia de la Nación es la máxima instancia jurisdiccional en México, pues además de ser quien resuelve en definitiva los juicios del orden jurídico, también porque tiene atribuida la facultad de conocer, en exclusiva y en única instancia, de dos juicios que tienen por objeto determinar la constitucionalidad de actuaciones de autoridades y de normas generales, mediante la emisión de resoluciones que pueden tener efectos de invalidez generales. El artículo 105, fracción I de la Constitución establece de manera precisa las hipótesis en que la Suprema Corte puede realizar la declaración gene-

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ral de inconstitucionalidad tratándose de controversias constitucionales; en cuanto a la acción de inconstitucionalidad prevista en la fracción II, la hace depender de una votación calificada. Es importante en la materia tener presentes los artículos 42 y 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional. La jurisprudencia constitucional se rige por las siguientes reglas, mismas que derivan de la disposición constitucional y de la ley reglamentaria correspondiente: a) Se emite en exclusiva por la Suprema Corte. b) Su existencia deriva de dos juicios: la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. c) Para que se declare la invalidez general de una norma se requiere una votación mínima de 8 ministros. d) Los razonamientos contenidos en aquellos casos que sean aprobados por al menos ocho votos de los ministros, constituirán jurisprudencia y obligan a todo tipo de autoridades, a saber salas de la Suprema Corte, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales. B. La jurisprudencia en la Ley de Amparo Sin duda, la jurisprudencia más tradicional y representativa en nuestro país es la que se emite en materia de amparo, y en la que intervienen tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, actuando en Pleno o en salas, así como los tribunales colegiados de circuito. C. Fundamento constitucional El fundamento constitucional de la jurisprudencia, se encuentra en los artículos 94, párrafo octavo, para la que se establece por reiteración de criterios, y 107, fracción XIII para aquella que surge por unificación de criterios. Si de conformidad con el precepto de la norma suprema a que nos hemos referido, “la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales


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y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación”, entonces es el caso de llevar a cabo la revisión de la ley correspondiente, que en la especie es la de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución. Sin embargo, como se indicó líneas arriba, no toda la jurisprudencia se emite en materia de amparo, pues la competencia de los tribunales federales comprende otras atribuciones, como ocurre en los conflictos competenciales o en la revisión fiscal. Al efecto es aplicable el artículo 177 de la Ley de Amparo. D. Formación de la jurisprudencia Como se ha venido exponiendo, existen diversos supuestos de formación de jurisprudencia. En la mayoría de los casos, se ha encontrado que la reiteración en el mismo sentido de las resoluciones que emiten los órganos jurisdiccionales, es lo que, cumplidos los requisitos legales, constituyen jurisprudencia. Existen diferencias respecto del número de reiteraciones que se requieren, dependiendo del órgano jurisdiccional de que se trate, pero el principio es el mismo. Se señaló también que respecto de la jurisprudencia constitucional que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nación conforme al artículo 105 de la ley suprema, no se requiere una reiteración en el sentido de las resoluciones, sino que la votación correspondiente se lleve a cabo por al menos 8 ministros, pues de esa manera la norma o actuación cuya constitucionalidad se revisa, puede ser declarada inválida con efectos generales. Asimismo, se analizó que ante la posibilidad de que en algunos casos se pueda llegar a presentar una contradicción en el contenido de los criterios que sustenten las tesis, la ley establece la hipótesis de que se plantee ante una autoridad tal contradicción, para que ésta resuelva si no existe contradicción, si acaso existe qué tesis debe prevalecer, o en su caso, emitir una diversa que al efecto se emita. En la especie, para la materia de amparo, la jurisprudencia se puede formar en dos supuestos: a) Por reiteración de criterios, o b) Por contradicción de tesis. La jurisprudencia tiene un papel fundamental en el derecho mexicano, pues a través del sentido de sus resoluciones puede ser coadyuvante en la

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formación y fortalecimiento de las leyes, además del sentido orientador que puede significar en el establecimiento y consolidación de las instituciones. II. La jurisprudencia y los menores de edad que infringen la ley penal

Un punto al que es fundamental referirse es el relativo a la interpretación que sobre la materia de menores infractores ha realizado el Poder Judicial de la Federación en el desarrollo de sus funciones. El ejercicio de las atribuciones referidas a control de legalidad y de constitucionalidad que han venido desarrollando los tribunales federales en materia de menores de edad en conflicto con la ley penal tiene una gran importancia para el desarrollo de la materia, puesto que mediante la revisión de sus normas y de sus actuaciones ha colaborado en el desarrollo de esta disciplina, al orientarla, cuando ha resultado necesario, hacia el respeto de los derechos humanos y a su actuación con legalidad, pero también ha sido un factor importante para el reconocimiento de la naturaleza jurídica de las actuaciones que desarrollan los instituciones encargadas de su aplicación y la legalidad en su actuación. Como se ha señalado, de manera permanente, en el ejercicio de sus atribuciones de control de la constitucionalidad y de la legalidad, el Poder Judicial de la Federación revisa la adecuación a la ley suprema, tanto de las normas como de la actuación de las autoridades, y es un elemento fundamental de revisión permanente del orden jurídico nacional y su vigencia. Las leyes relativas a menores infractores, a pesar de diversas voces que se pronuncian en el sentido contrario, se han mantenido siempre dentro de este control, con la consecuencia de que cuando no se encuentran apegadas a la Constitución, los tribunales federales las han declarado inconstitucionales; por el contrario, cuando sus disposiciones son respetuosas de la ley suprema así ha sido declarado y reconocido. Por lo anterior, es dable afirmar que en muy diversos temas, el sistema de justicia de menores infractores ha tenido el reconocimiento judicial a su apego a la Constitución y el respeto de sus garantías. Por ello es dable asegurar que durante los procesos de evolución de las normas en materia de menores infractores, éstas han venido evolucionando de tal manera que, antes de la reforma constitucional de diciembre de 2005, ya constituían, en su mayoría, un sólido sistema respetuoso de los derechos sustantivos de los menores y de las garantías en materia procesal.


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Las normas reguladoras del derecho de los menores han sido sometidas constantemente a la revisión judicial, y los criterios contenidos en sus resoluciones han llegado a constituir jurisprudencia. De manera específica podemos identificar los siguientes momentos ejemplificativos en la emisión de jurisprudencia, que son coincidentes con la evolución que las referidas normas han tenido en los últimos tiempos. El eje central sobre el cual se construye el siguiente esquema es la publicación, el 12 de diciembre de 2005, del Decreto de reformas y adiciones al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con motivo de la entrada en vigor de la reforma constitucional es posible identificar dos grandes momentos en materia de interpretación jurisdiccional. El primero realizado respecto de normas especializadas en menores infractores, en vigor y emitidas con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional en marzo de 2006. En este apartado es posible identificar criterios en temas importantes para entender las características del sistema de justicia juvenil. El segundo lo podemos identificar respecto de las normas en la materia, emitidas en cumplimiento del mandato contenido en el nuevo texto del artículo 18 constitucional. En este apartado es posible identificar las siguientes hipótesis: —— La entrada en vigor de la norma constitucional ocasionó que ésta colisionara con diversas normas preexistentes que regulaban disposiciones vinculadas con su contenido. —— La vacatio legis establecida por los legisladores estatales para la entrada en vigor de las normas que emitían ocasionó diversos conflictos en la aplicación de las leyes, entre las emitidas con anterioridad a la reforma y las nuevas. —— Toda vez que no se emitió la Ley Federal del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, se presentó un vacío ante la inexistencia de las instituciones y las autoridades en ese fuero, motivo por el cual se presentaron conflictos competenciales entre las nuevas autoridades locales, y las preexistentes de naturaleza federal. —— Con posterioridad, en agosto de 2009, fue reformado el Decreto multireferido, con la finalidad de establecer, ahora sí, un plazo para que la Federación creara su Sistema de Integral de Justicia para Adolescentes.

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Para cada una de estas hipótesis, el Poder Judicial ha emitido diversos criterios jurisprudenciales, los que por cierto han marcado la pauta para la actuación de las diversas autoridades. A continuación nos referiremos a los más importantes de cada uno de los momentos e hipótesis. 1. La interpretación jurisprudencial antes de la reforma de 2005 De manera ejemplificativa se presentan algunas tesis jurisprudenciales que muestran el apego del sistema a las principios constitucionales, así señalado por el Poder Judicial de la Federación, e incluso, algunos casos en que indicó cuál era el rumbo a seguir. A. Garantías de seguridad jurídica Menores infractores. El precepto 88 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, no es inconstitucional. El artículo 88 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, no es inconstitucional por prever como medida de tratamiento la internación del menor, pues cabe señalar que no sólo no es la única medida que puede imponer el consejero unitario, sino además indica las reglas para su imposición, es decir, el consejero está sujeto a tomar en consideración la gravedad de la infracción y las circunstancias personales del menor, así como que deberá tener como base el dictamen que elabore el Comité Técnico Interdisciplinario, tal como lo dispone el numeral 24, fracción IV; independientemente de ello, es pertinente precisar que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla la detención, el encarcelamiento o la prisión, como medida de último recurso, siempre que se lleve a cabo de conformidad con la ley; por tanto, si el comité técnico y/o el consejero unitario (en nuestro país, o la denominación que se le dé en cualquiera de los países signantes), tomando en consideración la gravedad de la infracción, así como las circunstancias personales del menor, advierten que cualquier otra media no sería suficiente para adaptarlo, se insiste, no se contrapone con lo dispuesto en los ordinales 37, inciso c) y 40, inciso 4, de la Convención sobre los Derechos del Niño y, consecuentemente, no transgrede el precepto 133 constitucional. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.7

7 Tesis aislada I.9o.P.6 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tribunales colegiados de circuito, t. XV, mayo de 2002, p. 1245.


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B. Tribunales especializados Consejo

de Menores del Estado de México. No es un tribunal especial de los prohibidos por el artículo 13 de la Constitución federal. Los tribunales especiales prohibidos por el precepto constitucional citado, son

aquellos órganos jurisdiccionales creados exclusivamente para conocer de hechos y personas determinados, por lo que una vez que realizan el juzgamiento que les ha sido encomendado, se extinguen, es decir, no han sido creados por la ley con carácter permanente, ni establecidos antes de que se susciten los hechos materia de su competencia. En estas condiciones, puede afirmarse que el Consejo de Menores del Estado de México no es un tribunal especial, toda vez que no desaparece al conocer de un hecho de los que legalmente le competen, ni su creación se circunscribe al análisis de la conducta de persona previamente especificada, sino de todas aquellas menores de dieciocho años que incurran en infracciones o faltas, en términos de lo dispuesto por el artículo 1o., párrafo segundo, de la Ley de Prevención Social y Tratamiento de Menores del Estado de México.8

C. Procedimientos no penales Menores infractores. No son sujetos a la ley penal, sino a procedimientos especiales (legislación del estado de Jalisco). Los menores infractores no son sujetos a la ley penal, pues de la lectura del artículo 13 del Código Penal para el Estado de Jalisco, en su capítulo IV, relativo a las causas excluyentes de responsabilidad, se desprende que: “Excluyen de responsabilidad penal las causas de inimputabilidad, las de inculpabilidad y las de justificación. I. Son causas de inimputabilidad: a) El hecho de no haber cumplido dieciocho años de edad, al cometer la infracción penal...”; asimismo el artículo 1o. de la Ley de Readaptación Juvenil para la citada entidad, textualmente dispone: “Los infractores menores de dieciocho años, no podrán ser sometidos a proceso ante las autoridades judiciales sino que quedarán sujetos directamente a los organismos especiales a que se refiere la presente ley, para que previa la investigación y observación necesarias, se dicten las medidas conducentes para su educación y adaptación social, así como para combatir la causa o causas determinantes de su infracción... Se considerarán menores 8 Tesis aislada P. CXXIX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Pleno, t. XII, septiembre de 2000, p. 18. Precedentes: Amparo en revisión 133/99. 11 de noviembre de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: José Antonio Sánchez Castillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso, aprobó, con el número CXXIX/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a cinco de septiembre de dos mil.

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infractores los que teniendo menos de 18 años de edad, cometan una acción u omisión que las leyes penales sancionen”; por su parte, el numeral 6o. de la referida ley especial, establece: “Son autoridades y órganos encargados de la aplicación de la presente ley: I. El Consejo Paternal de la capital del Estado y los que se establezcan en las cabeceras municipales en los términos de ley. II. La Granja Industrial Juvenil de Recuperación. III. Las dependencias del Patronato de la Asistencia Social en el Estado y los hogares sustitutos”.; por otro lado, el precepto 18 de la Constitución Federal, en su párrafo cuarto, dispone: “La Federación y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores”.; con base en lo anterior, debe válidamente sostenerse que los menores de edad infractores no son delincuentes sujetos a la ley penal, y por tanto, no es posible que en el procedimiento administrativo al que se encuentren sujetos, se analice si en su detención medió o no el supuesto de la flagrancia, pues aun cuando el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución...”; sin embargo, tratándose de los infractores menores de dieciocho años, al no poder someterlos a proceso ante las autoridades judiciales competentes, es obvio que quedan sujetos directamente a organismos e instituciones especiales para su tratamiento, para que a través de ellos y mediante medidas educativas y de adaptación social, procedan a combatir las causas que determinaron su infracción; de donde se desprende que si por disposición de la propia ley, los mencionados menores no pueden ser sujetos a proceso ante las autoridades judiciales, menos es dable observarse la aplicación de preceptos legales que atañen sólo a la esfera del proceso mismo (instruible sólo a personas mayores de dieciocho años), como es el caso dispuesto en el párrafo sexto, del artículo 16 constitucional (antes de su última reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en vigor al día siguiente), el cual en lo conducente, dice: “En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.”, apartado este, que por aludir al “Juez que reciba la consignación del detenido”, necesariamente se vincula con las restantes garantías que tiene el inculpado en todo proceso del orden penal, que diáfanamente enumera el artículo 20 de nuestra Carta Magna; de ahí que no exista obligación por parte del presidente del Consejo Paternal, para calificar si en la detención de un menor, medió o no el supuesto de la flagrancia. En tal virtud, si la detención de un menor infractor se lleva a cabo sin que exista orden de aprehensión y no se da el supuesto de flagrancia, ningún perjuicio le irroga, supuesto que, se itera, los menores, por disposición legal, no deben ser sometidos a proceso penal ante autoridades judiciales competentes, y por ende, no deben aplicarse preceptos legales que atañen a la esfera del proceso mismo (aplicables sólo a mayores de dieciocho años); por tanto, no es indispensable que para la retención de un menor medie flagrancia u orden de aprehensión, en virtud de que tal requisito sólo es dable tratándose de personas imputables, respecto de las cuales exista denuncia,


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acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado en su comisión. A mayoría de datos, en el caso los menores de edad, no perpetran delitos, sino que cometen infracciones, por tanto, no pueden ser sometidos a proceso penal ante las autoridades judiciales, ni tratárseles como delincuentes, sino que quedan sujetos a las instituciones y organismos especiales, para su educación y adaptación social, conforme a lo dispuesto en los artículos 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1o., 5o., 21, 22, 23 y 24 de la Ley de Readaptación Juvenil para el Estado de Jalisco. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito.9

D. Órganos de jurisdicción plena Consejo Tutelar para Menores Infractores en el estado de Guerrero. Al ser un órgano colegiado formalmente administrativo con facultades jurisdiccionales las resoluciones por las que imponga una medida de internamiento en el albergue tutelar son susceptibles de ser impugnadas en amparo directo. En términos del artículo 18 de

la Ley de Tutela y de Asistencia Social para Menores Infractores del Estado de Guerrero, el Consejo Tutelar para Menores Infractores es un órgano con plena autonomía en el ejercicio de sus funciones de carácter eminentemente técnico, y depende de la Secretaría de Gobierno en los aspectos operativo y administrativo. El objeto para el cual fue creado es promover la rehabilitación social de los menores de dieciocho años de edad, mediante el estudio y atención de su personalidad, la aplicación de medidas educativas y de protección, así como la vigilancia del tratamiento; además de que conoce, estudia y resuelve los casos sometidos a su consideración, relativos a conductas antisociales atribuidas a infantes y jóvenes menores de dieciocho años, para lo cual debe instaurar un procedimiento seguido en forma de juicio equiparado al proceso penal que se sigue contra adultos imputables, sólo que el primero es de carácter especial y de naturaleza administrativa, y en él se resuelve la situación jurídica de personas menores de dieciocho años que hayan cometido un hecho calificado como infracción, que se asimila a los tipificados por las leyes penales, máxime si se considera que una de las decisiones que puede adoptar es la de internamiento en el albergue tutelar 9 Tesis aislada III.2o.P.57 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tribunales colegiados de circuito, t. X, octubre de 1999, p. 1304. Precedentes: Amparo en revisión 92/99. Presidente y secretario del Consejo Paternal para Menores Infractores de Guadalajara, Jalisco. 3 de junio de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Vázquez Marín. Secretario: Ernesto Antonio Martínez Barba.

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para menores infractores de la persona a quien se siguió el procedimiento administrativo. Por consiguiente, las resoluciones que dicta el aludido consejo mediante las cuales aprueba el proyecto del consejero instructor, que impone una medida de internamiento en el albergue tutelar, son actos susceptibles de impugnarse mediante el juicio de amparo directo, porque se trata de actos emitidos por un órgano colegiado formalmente administrativo con facultades jurisdiccionales. Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito.10

2. Interpretación jurisprudencial posterior a la reforma constitucional Las tesis previamente transcritas se refieren a normas vigentes antes de la entrada en vigor de la reforma al artículo 18 de la Constitución, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2005, pero debe considerarse también que a partir de la vigencia de la misma, marzo de 2006, el Poder Judicial ha venido realizando ya diversas interpretaciones sobre la entrada en vigor, su aplicación y la vigencia de las nuevas leyes, iniciando ya la revisión de su constitucionalidad, por lo que debe darse el seguimiento correspondiente a esa labor jurisdiccional que interpretará el contenido y alcance de la norma suprema y determinará si las diversas leyes se adecuan a sus principios fundamentales o si se hacen acreedoras a un reproche de inconstitucionalidad, tal y como ha ocurrido en la siguiente tesis emitida ya bajo la vigencia del nuevo texto del artículo 18 constitucional. Como se ha expuesto, la entrada en vigor de las reformas y adiciones al artículo 18 de la ley suprema, en marzo de 2006, tuvo como consecuencia que diversas normas emitidas con anterioridad entraran en estado de inconstitucionalidad, pues sus previsiones resultaron contrarias a las nuevas disposiciones constitucionales, como en el caso que se presenta, en el cual el Código Penal del Estado de Guanajuato establecía la edad penal en 16 años, oponiéndose francamente con la edad penal mínima resultado de la reforma, por lo que fue decretada su inconstitucionalidad, al tiempo que se estaba marcando la pauta para las demás entidades federativas colocadas en ese supuesto, y que procedieron a realizar las adecuaciones legislativas correspondientes. 10 Tesis aislada XXI.1o.P.A.26 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tribunales colegiados de circuito, t. XXIII, enero de 2006, p. 2343. Precedentes: Amparo directo 403/2005. 14 de octubre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Carreón Hurtado. Secretaria: Gloria Avecia Solano.


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3. La acción de inconstitucionalidad 37/2006 De conformidad con lo prescrito en el segundo transitorio del multireferido decreto de reformas y adiciones al artículo 18 de la norma suprema, las legislaturas de los estados procedieron a emitir sus leyes reglamentarias por las cuales se creaban los sistemas integrales de justicia para adolescentes. Las nuevas disposiciones constitucionales fueron interpretadas de muy diversas formas en los congresos, y respecto de algunas de las nuevas leyes se planteó la duda de si sus previsiones se encontraban totalmente apegadas a la carta magna. En ese tenor, la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí, en uso de las atribuciones que le confería el artículo 105, fracción II, inciso g) de la Constitución federal, promovió ante la Suprema Corte la acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Justicia para Menores del Estado. Si bien los conceptos se orientaron en determinados aspectos relacionados con el debido proceso, de manera encomiable nuestro supremo tribunal decidió aprovechar la oportunidad que se presentaba y llevó a cabo el análisis del nuevo contenido constitucional para determinar sus alcances y notas características. En tal sentido, el temario que se planteó atender el tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad fue el siguiente: —— Justicia para menores. —— Sistema Integral de Justicia para Adolescentes. Abarca en ambos puntos lo relativo a especialización, expresión de independencia, debido proceso, principio de mínima intervención, de proporcionalidad de las medidas, de tipicidad, del interés superior del menor, el carácter sistémico de la justicia juvenil y tribunales especializados, entre los puntos más importantes, siendo posible apreciar, de la lectura del temario, que al resolver la acción de inconstitucionalidad 37/2006, la Suprema Corte tomó en sus manos la tarea de llevar a cabo la interpretación de la multireferida reforma al artículo 18 constitucional para fijar su alcance y clarificar su interpretación y aplicación, suponemos con el objetivo de lograr la efectividad de las leyes que en la materia se venían publicando. El texto de la resolución da debida cuenta de la forma en que nuestro Supremo Tribunal resolvió cada uno de los temas planteados y la larga discusión que se llevó a cabo por el Pleno nos proporciona importantes elementos para mejor entender la ratio de la argumentación final. Cada uno de los planteamientos tuvo su correlativa argumentación, que a su vez se tradujo en una tesis jurisprudencial. El conjunto de estas razo-

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nes forma un importante número de jurisprudencias de carácter obligatorio que interpretaron el texto de la norma suprema, perfilando así el Sistema de justicia Integral para Adolescentes en el orden estatal y en el Distrito Federal. Referirse de manera particular a cada uno de esos criterios rebasa los objetivos del presente trabajo, pero es justo citar lo anterior para un análisis posterior. 4. Creación de un régimen competencial de transición constitucional Al entrar en vigor las nuevas leyes, y en actuación las nuevas autoridades, en su gran mayoría, éstas rechazaron la competencia para conocer de conductas de adolescentes tipificadas en leyes federales, y declinaron a favor de la autoridad federal, cuya competencia se regía, por cierto, por una norma expedida con anterioridad a la reforma constitucional. La consecuencia fue que a lo largo del país se presentaron conflictos competenciales entre la autoridad federal y la local. Sin embargo, en cumplimiento al artículo 106 constitucional, tocó a los tribunales colegiados de circuito resolver el conflicto competencial, los que se pronunciaron, adoptando genéricamente, los siguientes criterios: a) Se trataba de una competencia federal. b) Era una competencia local. Como consecuencia de lo anterior, y en ejercicio de sus atribuciones, la Suprema Corte debió conocer de diversas denuncias de contradicción de tesis, referidas a los criterios supra señalados. Una vez desahogados los procedimientos y realizados los estudios correspondientes, el máximo tribunal emitió las resoluciones del caso, asumiendo en junio de 2008, con aclaración de sentencia de septiembre siguiente, el criterio jurisprudencial respectivo.11 Delitos

federales cometidos por adolescentes, menores de dieciocho y mayores de doce años de edad. Son competentes los juzgados del fuero común especializados en justicia integral de menores (régimen de transición constitucional). Conforme a la re-

forma del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi11 Tesis jurisprudencial 1a./J. 25/2008: Delitos Federales cometidos por adolescentes, menores de dieciocho y mayores de doce años de edad. Son competentes los juzgados de menores del fuero común (régimen de transición constitucional), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Primera Sala, XXVIII, septiembre de 2008, p. 177.


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canos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2005, y atento a la interpretación del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la instauración de sistemas de justicia integral para adolescentes en cada orden de gobierno (federal y locales o doble fuero), el reconocimiento del carácter penal especial de la materia y particularmente su especialización, los menores que cometen delitos deben ser juzgados por una autoridad jurisdiccional facultada para actuar en esa específica materia, pues no basta tener competencia genérica en materia penal. Lo anterior debe relacionarse con los artículos 73, fracción XXI, y 104, fracción I, constitucionales, según los cuales los órganos de justicia federal son competentes para conocer de los delitos en los términos que establezcan las leyes federales, mientras que con base en el artículo 124 constitucional, lo no especificado será competencia del fuero común. Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en sus artículos 48 y 50 otorga competencia penal genérica (no específica) a los jueces federales, por lo cual no es apta para adscribir competencia a los juzgados federales (mixtos o penales) tratándose de delitos federales cometidos por adolescentes y, por su parte, el artículo 4o. de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, no brinda una solución afín al texto y propósito de la indicada reforma constitucional. Sin embargo, el artículo 500 del Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer expresamente, por regla general, competencia en favor de los tribunales de menores que haya en cada entidad federativa, otorga la solución más acorde con la mencionada reforma (y particularmente con su régimen transitorio), de manera que ha de estarse a esta regla que brinda más eficacia a la Constitución General de la República, en tanto que permite a los adolescentes ejercer su derecho constitucional a ser juzgados por jueces independientes y especializados en materia de justicia juvenil. Consecuentemente, son los juzgados del fuero común especializados en justicia integral de menores, y no los jueces de distrito mixtos o penales, los competentes para conocer de los delitos federales cometidos por adolescentes menores de dieciocho y mayores de doce años de edad, durante el periodo de transición derivado de la reforma constitucional del 12 de diciembre de 2005 y hasta que se implemente el sistema integral de justicia para adolescentes en el orden federal. Contradicción de tesis 32/2008-PL. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Tercer Circuito. 7 de octubre de 2009. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Amparo Hernández Chong Cuy.12 12 Tesis jurisprudencial 1a./J. 113/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Primera Sala, XXXI, marzo de 2010, p. 125. Tesis de jurisprudencia 113/2009. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesión de fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve.

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Con la fuerza y obligatoriedad que caracteriza a la jurisprudencia constitucional, quedaron establecidas en ésta las siguientes notas distintivas: a) Los menores deben ser juzgados necesariamente por una autoridad perteneciente al Poder Judicial. b) No se considera admisible que en el fuero federal un menor sea juzgado por el Consejo de Menores, inserto en la administración pública federal. c) Deja de tener aplicación la Ley para el Tratamiento de Menores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en materia Federal. d) Son competentes para conocer de las conductas de adolescentes de naturaleza federal, los tribunales del fuero común, incluso de delitos cometidos con anterioridad a la reforma y hasta que exista el sistema federal. e) El periodo de transición durará hasta que se implante el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en el orden federal. Este régimen de transición constitucional es a todas luces contradictorio, por no decir violatorio, del artículo 18 de la ley suprema, pues nulificó el mandato de que la Federación debía crear en el ámbito de su competencia, su propio Sistema Integral de Justicia, y hace recaer tal responsabilidad en los sistemas locales. 5. Fin del régimen transitorio: la reforma de 2009 Como se ha venido señalando, el texto reformado del artículo 18 constitucional entró en vigor el 12 de marzo de 2006, sin fijar un plazo para que la Federación expidiera las leyes correspondientes, por ello el 15 de agosto de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto de reformas por el cual se modificó el artículo transitorio segundo y se adicionó un tercero, dando un año a la Federación para la expedición de su legislación y el establecimiento de las instituciones y órganos necesarios para la implementación del sistema mencionado. Se debe destacar la importancia de esta reforma, pues finalmente la Federación contó con un plazo constitucional para expedir las leyes y establecer las instituciones y los órganos para implementar el Sistema de Justicia Integral para Adolescentes. Aunque también debe señalarse que a la fecha tal situación no ha ocurrido.


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Posteriormente, la Primera Sala de la Corte al resolver la contradicción de tesis 31/2008, adoptó nueva tesis jurisprudencial resaltando: —— Se lleva a cabo tomando en consideración la reforma al artículo transitorio segundo y la adición del tercero. —— Se determina en la jurisprudencia, que existe un régimen constitucional transitorio distinto entre uno y otro decreto, que impacta en la interpretación de la parte sustantiva. —— Se concluye con una nueva interpretación constitucional respecto de la vigencia de las leyes y de la competencia de las autoridades, emitidas y creadas con anterioridad a la reforma de diciembre de 2005. —— Se modifica la jurisprudencia por la que se estableció el régimen de transición constitucional, así como las competencias emergentes decretadas con motivo del mismo. —— Se reconoce competencia a los órganos preexistentes a la reforma constitucional con base en las leyes que las crean. No resulta del todo claro el golpe de timón en la interpretación jurisprudencial, pues en el régimen de transición se privilegiaron los derechos sustantivos de los menores previstos en el texto constitucional, y en la nueva interpretación, se sacrifican éstos en aras de una disposición transitoria que fija reglas para la aplicación de las leyes que al efecto se emitan. Baste recordar, en ese sentido, lo dicho por el Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 37/2006: Son éstas las razones que llevan a este máximo tribunal a interpretar que los órganos que han de juzgar a los adolescentes que hayan cometido delitos, para satisfacer el nuevo mandato constitucional, no sólo deben desempeñar la función jurisdiccional, materialmente hablando, sino también deben quedar inscritos formalmente, con todas las consecuencias inherentes, dentro del Poder Judicial, de manera que, cuando se habla de ‘tribunales’, en el artículo 18 reformado, se está haciendo referencia a éstos en la doble acepción, formal y material, del término.

Igualmente, lo establecido por la Primera Sala de este alto tribunal, al resolver la contradicción de tesis ya aludida: ...resulta palmario —a juicio de esta Sala— que la solución que apunta la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, en tanto con-

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sidera competente, por regla general, al Consejo de Menores, no resulta ya admisible, en tanto que es contraria al nuevo derecho fundamental que se ha reconocido a los menores de ser juzgados por tribunales judiciales... la reforma constitucional fue enfática en el sentido de que no sería admisible que un menor fuera juzgado por conductas tipificadas como delitos, salvo que el juicio fuera seguido y decidido por tribunales judiciales.

Por otra parte es importante tomar en cuenta lo señalado también, por la Primera Sala de ese máximo tribunal al resolver el amparo directo en revisión 935/2006, que en la resolución correspondiente asentó: 6. No obsta que en el propio decreto de reforma constitucional se establezca un plazo de seis meses, a partir de la entrada en vigor del decreto referido, para crear las leyes, instituciones y órganos que se requieran para aplicar la reforma constitucional, puesto que dicho precepto transitorio sólo prevé un plazo dentro del cual las entidades federativas y el Distrito Federal deberán crear el sistema integral de justicia especializado en adolescentes, por lo que mientras ese plazo no fenezca no puede considerarse que incurran en responsabilidad si no crean las leyes y órganos referidos, pero de ese texto transitorio no puede concluirse que la garantía individual creada a favor de los adolescentes sólo pueda ser exigible al Estado a partir de la creación efectiva del sistema integral de justicia para adolescentes. Si esa hubiera sido la intención del Poder Constituyente Permanente, se habría previsto expresamente que la reforma sólo sería aplicable a partir del vencimiento del plazo previsto en el segundo transitorio, lo que no ocurrió y, por el contrario, el artículo primero transitorio estableció expresamente que la reforma constitucional entraría en vigor tres meses después de su publicación; luego, si el decreto entró en vigor, ello sólo puede significar que los derechos y obligaciones previstos en el nuevo texto constitucional ya son exigibles, de manera directa para hechos presentes y futuros. Así, la garantía individual creada a favor de los adolescentes, consistente en que no pueden ser sujetos de derecho penal tradicional sino sólo del sistema integral de justicia para adolescentes, permite a aquéllos exigir al Estado que ninguna autoridad ajena al sistema integral de justicia para adolescentes les afecte en su persona con motivo de conductas tipificadas como delitos cometidas por ellos antes de los dieciocho años… La preservación del orden constitucional aspira a la salvaguarda de los valores más importantes de la sociedad, tales como el respeto a los derechos fundamentales, la división de poderes, el imperio de la constitución o la legalidad de la administración. De este modo, consideramos que los efectos sociales que puedan generarse por la continuidad del orden constitucional son costos necesarios que quedan subordinados a esa continuidad.


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Sin embargo, ahora la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que: ...a partir de la entrada en vigor de esta reforma al régimen transitorio (que sucedió el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación), y atendiendo a la voluntad manifiesta del poder reformador, debe ahora considerarse constitucionalmente admisible que los adolescentes sean juzgados por las autoridades que, desde antes de la reforma al artículo 18 constitucional de dos mil cinco hayan sido las competentes para ello, las que eran dotadas por la ley de competencia para ello, y —en términos de las condicionantes antes aludidas— así deberá continuarse reconociendo hasta en tanto en cada orden jurídico vayan estableciéndose y entrando en funcionamiento las nuevas estructuras gubernamentales (particularmente las judiciales) hacia las que mandata transitar el nuevo derecho constitucional.

Con la asunción del nuevo criterio se producen los siguientes efectos: —— Se dio por concluido el régimen de transición constitucional. —— La competencia para conocer de las conductas de menores de 18 años que transgredan la ley penal regresa a quien originariamente se le confirió por la Constitución federal. —— La Federación ahora está obligada a conocer de los asuntos federales. —— Las entidades federativas pueden realizar las remisiones que correspondan. —— Se reconoce de nueva cuenta la competencia de las autoridades creadas conforme a leyes anteriores a la reforma constitucional. —— Se restablece la vigencia de las leyes anteriores a la reforma, en aquellos casos en que no se hayan emitido las nuevas leyes. —— El Congreso de la Unión ya incurrió en omisión legislativa, pues el plazo de un año para establecer su Sistema Integral de Justicia para Adolescentes feneció en agosto de 2010.

LA SITUACIÓN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MÉXICO

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