La Libre Competencia

 Año del Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria” 

Tema: Libre Competencia  Curso: Derecho Constitucional   Escuela: Derecho

Ciclo: III 

 Docente: Milton Celestino Becerra Silva  Integrantes: 

 Altamirano Tantalean Osmar Abel 



 Alvarez Bravo Digna Kusykoyllur



 Alvarez Bravo José Illariytaki 



 Siesquen Rojas Deisy Xiomara

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Contenido

 ANTECEDENTES  ANTECEDENTES ................................................................................................................................. 3 LA LIBRE COMPETENCIA .................................................................................................................. 9 DECRETO LEGISLATIVO Nº 701 .................................................................................................... 20 Defensa de la Competencia ............................................................................................................. 68 1.- Competencia Desleal ................................................................................................................... 68 a)Etapas del procedimiento ............................................................................................................. 68 b) Requisitos........................................................................................................................................ 68 c) Tasas ................................................................................................................................................. 69 d) Denuncia por publicidad engañosa .......................................................................................... 69

I. LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA................................................................................................ 70

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 82 LINKOGRAFIA ..................................................................................................................................... 83

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Contenido

 ANTECEDENTES  ANTECEDENTES ................................................................................................................................. 3 LA LIBRE COMPETENCIA .................................................................................................................. 9 DECRETO LEGISLATIVO Nº 701 .................................................................................................... 20 Defensa de la Competencia ............................................................................................................. 68 1.- Competencia Desleal ................................................................................................................... 68 a)Etapas del procedimiento ............................................................................................................. 68 b) Requisitos........................................................................................................................................ 68 c) Tasas ................................................................................................................................................. 69 d) Denuncia por publicidad engañosa .......................................................................................... 69

I. LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA................................................................................................ 70

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 82 LINKOGRAFIA ..................................................................................................................................... 83

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ANTECEDENTES El Derecho de la Competencia en Perú1 1. Una breve reseña del Derecho de la Libre Competencia en Perú La normativa sobre libre competencia en Perú comienza el 7 de noviembre de 1991 cuando se publicó el Decreto Legislativo Nº 701 (en adelante DL 701), encargado de regular las prácticas monopólicas y restrictivas de la libre competencia. El propósito de la norma consiste en eliminar toda práctica monopólica, controladora y restrictiva en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios.  Además de incentivar el desarrollo de la libre iniciativa privada p rivada procurando el mayor  beneficio de los usuarios y consumidores. Esta norma coincide con un cambio estructural en las políticas económicas del Perú, razón por la cual la regulación de libre competencia en dicho país se condice con los principios Constitucionales de carácter económico contenidos en su Carta Fundamental. En los artículos n° 58, n° 59, n° 60, n° 61 y n° 63, la Constitución Política peruana consagra los presupuestos esenciales para el desarrollo del Derecho de la Competencia en éste país. De acuerdo al texto de la Constitución Política, el Estado tiene la función de facilitar y vigilar la libre competencia, para lo cual prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante. Con respecto a la constitución de monopolios y su validez el artículo nº 61 de la Constitución, prohíbe expresamente la conformación de éstos, en los siguientes términos: “Artículo 61. - El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica

que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de comunicación social; y, en general, las 1

Artículo de investigación LCUC ( Centro C entro de libre Competencia- Chile). Facultad de Derecho. Universidad de Chile.

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empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

2. Los organismos encargados de la libre competencia en Perú y sus principales funciones 2.1. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la propiedad Intelectual (INDECOPI) La Ley n° 25.868 de 1992 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la propiedad Intelectual (INDECOPI). El INDECOPI es un órgano colegiado, con personería jurídica, dotado de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa. El INDECOPI tiene funciones no sólo relacionadas con el derecho de la competencia, sino que además se ocupa de los asuntos de propiedad intelectual, defensa del consumidor, competencia desleal, acceso y salida del mercado, entre otras. Dicho organismo está conformado por: a. El Directorio: es el órgano máximo de la administración. El Directorio está encargado de establecer las políticas generales de INDECOPI. Este órgano es apoyado por un Consejo Consultivo, integrado por miembros del sector público y privado. b. Gerencia General: es el órgano ejecutivo y administrativo, que tiene la representación legal de INDECOPI. Está encomendado de prestar apoyo administrativo a INDECOPI para cumplir sus funciones y ejecutar sus decisiones. La Gerencia General actúa a través de cinco gerencias.

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c. Tribunal: está compuesto por la sala de propiedad intelectual y la sala de competencia. La sala de competencia está conformada por siete comisiones. Las comisiones son: - La Comisión de Acceso al Mercado. Esta comisión está encargada de supervisar  que no se impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el acceso o salida de las empresas de la actividad economía. - La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios. La función de ésta comisión es la de velar por el cumplimiento de las normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia del mercado generados por prácticas de Dumping y/o Subsidios. - La Comisión de Protección al Consumidor. Su función es la de defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado. - La Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales. Esta comisión está facultada de aprobar normas técnicas, facilitar las funciones de certificación de calidad de los productos y pronunciarse sobre la aplicación de las disposiciones que establecen restricciones paraarancelarias. - La Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Es la comisión encomendada de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas contra la buena fe. - La Comisión de Procedimientos Concúrsales. Esta comisión está encargada de tutelar procesos de reestructuración o salida de empresas del mercado de a acuerdo a la Ley de Reestructuración. - La Comisión de Libre Competencia. 2.2. Comisión de libre competencia (CLC)

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Esta comisión es un organismo de naturaleza administrativa que pertenece a INDECOPI. La Comisión de Libre Competencia tiene autonomía técnica y administrativa. Se encarga de velar por el cumplimiento del DL 701 DE 1991 De acuerdo con el DL 701, la Ley N° 26876 y su Reglamento, para el ejercicio de sus funciones la CLC puede, entre otras atribuciones: - Dictar opinión en los procedimientos por infracciones al marco legal, - Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI.3 La Comisión de Libre Competencia cumple sus funciones apoyada por una Secretaría Técnica. La Secretaría Técnica está facultada para tramitar denuncias de parte o iniciar  investigaciones de oficio con el objeto de determinar la existencia de prácticas restrictivas. La Comisión no puede fijar precios o conceder indemnizaciones (para ello la parte perjudicada debe recurrir a la vía judicial para una acción civil de indemnización por  daños y perjuicios), aplicar un control de fusiones generalizado para el resto de la economía, salvo para las empresas comprendidas dentro de los alcances de la Ley N° 26876 y su Reglamento, 2.3. Secretaría Técnica (ST) La Secretaría Técnica es la primera instancia y órgano ejecutivo de la Comisión de Libre Competencia. EL Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda instancia los fallos. 6

Conforme al artículo n° 14 del DL 701. De acuerdo con el artículo n° 14 del DL 701 las funciones que se le atribuyen a la Secretaría Técnica son: a. Dictar opinión en los procedimientos por infracciones a la presente Ley o en los procedimientos de aprobación de los acuerdos sometidos al régimen de excepción. b. Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI. c. Excepcionalmente y con el previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de dos días hábiles prorrogable por otro igual, libros, archivos, documentos correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra parte. d. Realizar estudios y publicar informes. e. Llevar un registro de los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas o actuaciones al régimen de excepción. f. Elaborar las propuestas de reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse. g. Cualquier otra que señalen las leyes o los reglamentos. 3. Las sanciones aplicables por infracción a las normas de libre competencia La Comisión de Libre Competencia puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores del DL 7

701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la empresa sancionada (percibidos el año anterior). El monto de la sanción se determina de acuerdo a criterios tales como: a. La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; b. La dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa; c. El efecto sobre las partes participantes del mercado, competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros que hayan sido afectados; d. La duración de la restricción de la competencia; e. La reiteración de conductas prohibidas; entre otras.  Adicionalmente la Comisión de Libre Competencia puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o integrantes de los órganos directivos, que hayan tenido responsabilidad en los hechos sancionados. Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisión, se le impondrá una multa entre 10 y 100 UIT. La Comisión puede duplicar ésta sanción que sucesiva e ilimitadamente cuando haya incumplimiento reiterado. La sanción se aplica sin perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisión de Libre Competencia o el Tribunal si el fallo es apelado. Las infracciones que determina la DL 701 cuentan con un lapso de cinco años para su prescripción, contado a partir de la ejecución de la conducta. Cualquier acto de la CLC o ST relacionado con la investigación y juzgamiento de la conducta interrumpe dicho término.

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LA LIBRE COMPETENCIA 

Alcances y p recisiones acerca de la libre com petencia como uno de los  principio s rectores del o rden constitu cional económico  por Reyler Yulfo

Rodríguez Chávez http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista15/competencia.htm SUMARIO: I. Nota Introductoria.- II. Nociones Generales.- III. Enfoque Constitucional de la Libre Competencia.- 1. La Constitución Económica.- 2. El Principio de La Libre Competencia y el Orden Económico Constitucional.- IV. Din ámica del Principio de la libre competencia.- V. Conclusiones.-

I.

NOTA INTRODUCTORIA:

 A continuación nos permitimos hacer un breve pero interesante desarrollo acerca de uno de los principios constitucionales rectores del sistema económico adoptado por la actual Carta Fundamental, es el denominado Principio de la Libre Competencia que, al colisionar con la realidad económica, experimenta importantes manifestaciones y efectos que ponen en cuestión su misma naturaleza y dinamisidad al tratar de regular las relaciones económicas.

Este principio que es a su vez fuente de derechos constitucionales como el derecho de la competencia así como de una gama de derechos desarrollados por leyes especiales, alcanza un profundo desarrollo a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX sobre todo con el Derecho Antitrust norteamericano , doctrina que fundamentó todo un sistema de protección de la libre competencia y que sirvió como base para futuras legislaciones en distintos países como el nuestro.

Paulatinamente este principio se fue consolidando como uno de los más importantes mecanismos para regular la economía sobre todo en aquellos sistemas de libre mercado o sistemas económicos liberales, en los que la 9

intervención estatal es mínima, casi inexistente, siendo los agentes económicos, a través de la oferta y la demanda, los autorreguladores del sistema económico. Pero como el Derecho no puede ser ajeno a la realidad económica, necesariamente debe de intervenir a fin de encausar el conjunto de relaciones económicas dentro de un marco jurídico que alcanza su máxima expresión cuando adquiere estatus constitucional, es así que la libre competencia en nuestra actual Constitución posee estatus de  principio constitucional , que como apreciaremos líneas adelante, sirve de fundamento a la llamadaConstitución Económica.

En tal sentido, es de nuestro interés brindar al lector algunas presiones sobre su origen, naturaleza, alcances y dinamisidad, para de esta manera poder  entender, partiendo de su definición y contenido, cual es la verdadera vigencia y eficacia de este principio en nuestro Ordenamiento Económico Constitucional.

II. NOCIONES GENERALES: Comúnmente se entiende por  competencia en el campo de la economía, a la convergencia de diversos actores o agentes dentro de un mismo escenario para satisfacer un determinado objetivo (que puede ser un interés o una necesidad), a su vez, esta concurrencia[ 1] de intereses origina una lucha entre los diversos agentes participantes por conseguir el mismo objetivo común. En el mismo sentido Víctor Malpartida Castillo [2] apunta que “ competencia es disputa, contienda, oposición, rivalidad entre sujetos que pugnan por obtener algo.” A su vez, Font Galán, citado por el auto r antes mencionado nos dice que partiendo del significado usual del término competencia, se suele definir ésta como la actuación de varias personas que se caracteriza por el hecho de que cada una aspira a ganar lo que las demás, al mismo tiempo, intentan conseguir.

 Asimismo, debemos señalar que la competencia económica es una característica propia del llamado sistema del libre mercado [3], esto es, aquel 10

en el cual la dinamisidad de la oferta y la demanda es el mecanismo regulador  de la economía. Bajo este sistema se consolida y desenvuelve la libre competencia a la luz de las libertades económicas consagradas, como la concurrencia de los agentes económicos (demandantes y ofertantes) en el mercado, originándose una suerte de competencia paralela, pues los ofertantes concurren al mercado a fin de ofrecer el mejor producto a los mejores precios, y los demandantes concurren al mercado para competir por  adquirir o comprar el mejor bien o servicio y al precio mas bajo. Esto es, se exige que en un mismo escenario, que es el mercado (mercado de bienes o servicios según sea el caso), se de la concurrencia de una pluralidad de agentes económico (ofertantes y demandantes) que buscan una misma meta o finalidad, requiriendo para ello la dinámica de la libre competencia la misma que establecerá los precios del mercado, tanto para quienes deseen producir  y vender como para quines deseen comprar o adquirir.

No obstante, hay que poner en claro que el concepto de libre competencia no pertenece con exclusividad al campo de la economía, sino que es derecho de los agentes económicos y a la vez un deber del Estado que a sido avalado y tutelado por el orden constitucional, pues excede al campo de los hechos económicos para mostrar matices y efectos en el campo jurídico. Así, nuestra actual Constitución, en su Artículo 61[4] ha consagrado el principio de la libre competencia, el que cumple con dos finalidades básicas, por un lado, cumple un rol instrumental a favor del sistema de economía social de mercado y por  otro lado, se ha constituido como el criterio básico y fundamento del sistema legal que permite el desarrollo y protección legal de la libre competencia. Líneas adelante, trataremos con más detalle este punto, a continuación veamos brevemente la Constitución Económica que es fuente del principio constitucional que venimos tratando.

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III. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La Constitución del Estado recoge y regula en el ordenamiento constitucional la denominada Constitución Económica la cual no hace sino reconocer “aparentemente”  el modelo económico adoptado por el país, pues, “es en la Constitución donde se plasma la estructura o régimen económico

que inspira la República, los principios económicos en los que se orienta todo el ordenamiento que se puede hacer en l a política económica”[5].

Víctor Malpartida Castillo apunta que el origen del término “Constitución económica” tiene que ver con el surgimiento del Estado Social de Derecho o Constitucionalismo Social, que se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitan los derechos individuales (como el de la propiedad) en función de las necesidades de la convivencia social. Pero qué entendemos por constitución económica, el autor  antes citado la define como el conjunto normativo que trata, reconoce o establece un sistema económico. Al respecto hay que señalar que la constitución económica es un orden jurídico establecido por la Constitución Política del Estado, del cual es parte integrante y complementaria, pero que de manera específica, viene a regular el sistema económico adoptado, esto es, los principios rectores del régimen económico como son el principio de la iniciativa privada, el principio de la libertad económica, el principio de la libre competencia, entre otros, siendo este último el principio que nos hemos propuesto tratar. Entonces, por constitución económica hay que entender  aquel conjunto de normas, principios e instituciones de rango constitucional que constituyen el marco regulador de un modelo o sistema económico adoptado.

Por otro lado, la denominada constitución económica puede experimentar, de acuerdo al comportamiento de la realidad económica[6], una suerte de “no 12

correspondencia” entre

el orden jurídico-económico establecido por la Constitución y lo que verdaderamente ocurre en la realidad, es decir se produce un paralelismo, una coexistencia temporal, espacial, mas no real de dos órdenes distintos y a veces contradictorios, ocurre lo que se conoce como constitución económica formal y constitución económica real. La constitución económica formal es el orden jurídico adoptado como válido y adecuado para regular la economía, de acuerdo a procedimientos legalmente instituidos y que debería operar como marco jurídico del sistema económico, al decir de Víctor  Malpartida Castillo, no es otra cosa que e l “conjunto normativo”, pero eso si, de rango constitucional y que pretende consolidarse como rector de una determinada realidad económica. Sin embargo, como explicábamos precedentemente, esto no siempre suele ocurrir así, y es aquí donde cobra vigencia la llamada constitución económica real , que no es otra cosa que el orden real, fáctico de la economía, es decir que sin ser necesario orden  jurídico alguno, la realidad económica ha establecido sus propias reglas de  juego que pretenden regular de hecho la economía, surgiendo de este modo un ordenamiento autogenerado por los propios agentes económicos.

2. EL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Y EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL:

Como veníamos señalando líneas arriba, la libre competencia ha sido elevada a rango constitucional, y ello debe de condecir con el sistema o modelo económico adoptado, así, el Art. 58º de nuestra Constitución establece que “La iniciativa Privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado, bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa  principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” . Hay que anotar que el modelo económico adoptado es el de una Economía Social de Mercado, es decir es

un sistema económico neoliberal, pero con intervención estatal en determinadas áreas de la economía. Al respecto se señala que, “desde el

punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión de economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienta toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos. ”[7]

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El Principio de La Libre Competencia , fluye del Art. 61º del Texto Constitucional, que en su primer párrafo establece: “ El estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de  posiciones dominantes y monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.”  Pues el Estado, a fin de brindar plena

eficacia[8] al sistema de economía social de mercado, pretende utilizar a la libre competencia como el mecanismo adecuado para lograr el mejor  funcionamiento de dicho sistema económico. No obstante ello, la realidad parece haberse impuesto a lo establecido en el Artículo 61º del texto constitucional, pues, no es ajeno a nuestro mercado la existencia legal o real de los sistemas monopólico s, que contradicen abiertamente al sistema de amparo de la libre competencia (regulación constitucional y legal.) En cuanto a los monopolios legales, éstos no sólo son inconstitucionales, sino que además, son avalados en su mayoría por el Estado bajo el régimen de los Contratos Ley o Contratos de Estabilidad Jurídica, gozando de protección lega, especial y privilegiada. En cambio, los monopolios reales constituyen prácticas que tienden a limitar o eliminar la libre competencia, deformándola, pues son consecuencia de las relaciones económicas se dan en el mercado entre los distintos agentes económicos. A la par de los sistemas monopólicos, se encuentran otros fenómenos relacionados con el abuso de la  posición de dominio en el mercado, que pese a estar prohibidos, tienen pleno asidero, restringiendo la dinamisidad de la libre competencia.

Es así, que entre el Principio de la Libre Competencia, como lineamiento, criterio básico y pilar de un orden normativo infraconstitucional de la libre competencia, y el Orden Constitucional Económico [9] existe una doble relación. Por un lado, existe una relación de continente a contenido, y por otro lado, existe una relación de medio a fin, pues el principio de la libre competencia es el instrumento con estatus constitucional, a partir del cual se pretende llevar a cabo la aplicación y concreción del modelo económico adoptado por el orden constitucional económico.

IV. DINÁMICA DEL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA:

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La libre competencia, como dejamos anotado, comprende una relación  paralela . Por un lado, se encuentra la relación de competencia entre  productores o empresarios, la misma que se verifica cuando éstos tratan de competir para producir mas y mejor y al menor precio, un determinado bien o servicio. Pues aquí, la competencia por vender, por captar las mayores cantidades de consumidores suele resultar en una pugna feroz, en la que muchas veces es la misma libre competencia la que facilita el exterminio de los agentes productivos que carecen de los medios necesarios para competir  frente a las llamadas transnacionales que, según postula la libre competencia, tienen el libre derecho de concurrir y de competir en igualdad  de condiciones con aquellas empresas que carecen del poder productivo y económico semejante al de aquellas. Esta desigualdad de poder y de medios entre productores o empresarios, es capaz de originar lo que se conoce como prácticas restrictivas de la libre competencia , que pretenden eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Entre estas prácticas por ejemplo encontramos a los acuerdos de cártel o las prácticas colusorias, que son acuerdos entre productores de algún bien o servicio de consumo para elevar  el precio de éste o para evitar su caída, es lo que sucede por ejemplo con la concertación del precio de la harina de trigo y no hace mucho tiempo con la concertación de precios del seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT.) Pero existen otras prácticas que restringen la libre competencia de una manera menos directa, nos referimos a los monopolios o al abuso de la  posición dominante, mediante las cuales las empresas poderosas realizan acciones que tienden a eliminar competidores o a impedir la entrada al mercado de posibles competidores, perjudicando de esta manera a los consumidores y al mercado en general.

Frente a la relación de competencia entre productores o empresarios, se encuentra a la vez, la relación de competencia entre compradores o adquirientes, éstos compiten en el mercado para adquirir los bienes o servicios que sean necesarios para satisfacer sus necesidades, y ello debido sobre todo al hecho de que las necesidades son ilimitadas y los bienes y servicios son limitados y escasos. Aquí, también tienen lugar prácticas que limitan la competencia, como es el caso del acaparamiento, entre otros. Todas estas prácticas, de acuerdo al Art. 61º de nuestro Texto Constitucional y la legislación especial están prohibidas por el Estado, puesto que tienden a eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Pero que, como apreciamos anteriormente, estas situaciones vienen ocurriendo con frecuencia. 15

Frente a estos fenómenos descritos, que deforman a la libre competencia, adquiere un rol protagónico el principio constitucional de la libre competencia, pues es uno de los pilares fundamentales a partir del cual se ha constituido todo un sistema de protección legal de la libre competencia. Por un lado existe unSistema Administrativo de Protección, que en nuestro país está básicamente representado por el INDECOPI[10], entidad que ante cualquier  tipo de prácticas restrictivas de la competencia, tiene la facultad de aplicar las llamadassanciones administrativas como la multa administrativa, el decomiso de los beneficios obtenidos producto de las prácticas desleales; y las medidas accesorias como pueden ser: la disolución de la empresa, la clausura de establecimiento, la prohibición temporal de ejercer el negocio que propició el ilícito, entre otras. Por otro lado, encontramos el Sistema Judicial de Protección de la libre competencia que comprende a su vez el S istema de Protección Civil y el Sistema de Protección Penal . El primero de ellos, permite a los directamente perjudicados con alguna práctica restrictiva de la competencia de la cual se hayan derivado daños y perjuicios, accionar  civilmente para obtener el resarcimiento respectivo que de ello derive. En el sistema de protección penal, debido a la vigencia del principio de la personalidad, solo es aplicable a las personas naturales más no a las personas jurídicas, en este caso solo son responsables sus representantes legales. La sanción penal mas represiva y grave, es la pena privativa de la libertad, entre otras encontramos la multa penal, así como la inhabilitación. Estos sistemas, tratan en lo posible de regular y proteger, que el desarrollo de la libre competencia en el mercado se dé con normalidad.

V.-CONCLUSIONES:

Sobre la base de lo expuesto, estamos en condiciones de poder establecer que la libre competencia como principio constitucional, debe reunir determinados presupuestos para que pueda definirse y realizarse como tal en el mercado, a nuestro criterio hemos considerado los siguientes:

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a.

La

concurrencia: Implica una suerte de confluencia, de presencia o

participación de los agentes económicos en el mercado, esto es, de productores, distribuidores, proveedores y consumidores.

b.

Pluralidad de agentes económicos: Para la existencia de la competencia es

necesaria la concurrencia en el mercado de dos o más agentes económicos, de lo contrario, no existe competencia.

c.

Un mismo escenario: Este presupuesto se refiere a que el lugar en el que

concurran los agentes económicos sea el mismo. Si bien es cierto, el escenario global en el que se compite es el mercado, este a su vez contiene sub-escenarios, es decir unidades específicas como por ejemplo el mercado de bienes o el mercado de servicios, pero incluso dentro de estos hay esferas mucho mas delimitadas.

d.

La misma meta o finalidad: implica que los agentes económicos deben

dirigirse a satisfacer la misma necesidad, esto es, producir o consumir el mismo bien o servicio.

Sin embargo, la falta de todos o de alguno de los elementos constitutivos que moldean la libre competencia, genera la deformación de dicho principio, convirtiendo al mercado ya no en un escenario de libre competencia, regulado por la dinámica de la oferta y la demanda, sino en un espacio manipulado y dirigido por las empresas poderosas y monopólicas. Es aquí precisamente, donde debe jugar un rol importantísimo el sistema de amparo constitucional y legal de la libre competencia, el mismo que debe ser mejorado y unificado, para que pueda regular con más eficacia este importante principio constitucional. Puesto que como dejamos anotado, la libre competencia en el mercado se manifiesta en dos facetas, entre ofertantes y entre demandantes, ambos concurriendo para competir. Por eso, se hace necesario tutelar no solo a los empresarios o productores, sino también a los consumidores o adquirientes, permitiendo de este modo que el mercado sea regulado por la dinámica del principio de la libre competencia y no de manera unilateral por fuerzas extrañas o el poder económico de las grandes empresas que pretenden ser las 17

conductoras de nuestra economía, dejando de lado no solo a este importante principio, sino también a todos aquellos principios que forman parte de nuestro ordenamiento económico constitucional, los que deberían ser respetados para que adquieran plena validez y eficacia en nuestro sistema económico adoptado.

NOTAS:

[1] Al respecto precisa Ricardo Beaumont Gallirgos, que hoy en día el término competencia, que es el segundo concepto aludido, ha sido dotado de un significado técnico, económico y jurídico que lo diferencia del de “concurrencia”. Entre otras áreas del Derecho, hasta hace poco se ha seguido

empleando ambos términos indistintamente. Esta pequeña cuestión terminológica no sirve para el cabal entendimiento de lo que vamos a decir:  puede haber concurrencia sin competencia pero no  puede haber competencia sin concurrencia: en “El Derecho de la Competencia”, artículo publicado en “Derecho, Economía y Empresa”, Editorial San Marcos Primera Edición. Lima  – Perú. 1999. Pág.

32. [2] MALPARTIDA CASTILLO, Víctor, en “Derecho, Economía y Empresa”, Pág. 219. [3] Manuel Abamto Vásquez señala que un sistema de economía (social) de mercado supone, en principio, dejar que sean las propias fuerzas económicas, a través del libre juego de la oferta y la demanda, las que regulen los precios de bienes y servicios. Según la teoría económica, el precio resultante de esta dinámica será el más favorable para el consumidor final. En: “El Derecho De L a Libre Competencia (Cárteles Y Monopolios.) Control Penal y Administrativo”. Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima – Perú. 1997. Pág. 21.

[4] El Artículo 61º de la Constitución Política establece: “ El estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes y monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni  indirectamente, por parte del Estado ni particulares.” 

[5] MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Ed. San Marcos. Primera Edición. Lima Perú. 1996. Pág. 142. [6] Debemos entender por realidad económica, a todas las relaciones y fenómenos económicos que se dan en el mercado entre los diversos agentes participantes. [7] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993, Análisis Comparado”. Ed. RAOS. Quinta Edición. Lima  – Perú . 1999. Pág 351. 18

[8] Entiéndase por eficacia, a la correspondencia que debe existir entre lo que establece el sistema de economía social de mercado y lo que ocurre en la realidad económica.

[9] Al respecto, Doloir Torres, citado por Ricardo Herrera Vásquez señala que dicho orden comprende todos aquellos principios en los que se asienta el orden social en su faceta económica y, del que las normas son sólo aplicaciones detalladas. Éste marco constitucional comprende los principios básicos del ordenamiento económico y los objetivos de carácter económico cuya concreción implica la adopción de determinadas medidas de política económica, para proteger ciertos bienes  jurídicos o intereses sociales, en: “la Regulación Constitucional de la Libertad de Contratación:

Problemática del Artículo 62º de la Carta Magna de 1993, por HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. Pág. 37 [10] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual

(*) Alumno de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Derecho

y

E-mail: [email protected]

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 701 Eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia(*) De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Ley Nº 25629, publicado el 22-07-92, se precisa que toda mención a la Comisión Nacional de la Libre Competencia hecha en este Decreto Legislativo se entiende referida a la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia. (**) De conformidad con la Primera Disposición Complementaria del Decreto Ley Nº 25868, queda modificado el presente Decreto Legislativo. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República, de conformidad con el artículo 188 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 25327 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, para eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción de bienes y la prestación de servicios, permitiendo que la libertad de empresa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO CONTRA LAS PRACTICAS MONOPOLICAS, CONTROLISTAS Y RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA TITULO I DE LOS ALCANCES DE LA LEY CAPITULO UNICO  Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. TITULO II  AMBITO DE LA APLICACION DE LA LEY CAPITULO UNICO  Artículo 2.- La presente Ley es de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas. Se aplica también a las 20

personas que ejerzan la representación de las empresas, en cuanto aquellas participen en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas por esta Ley. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-0496, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 2.- La presente Ley es de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas. Se aplica también a las personas que ejerzan la dirección o la representación de las empresas, instituciones o entidades en cuanto éstas participen en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas por esta Ley." TITULO III PROHIBICIONESArtículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.  Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución.  Artículo 5.-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos del mercado local; (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios." b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u 21

otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) La aplicación en la venta local de materias primas, cuyos precios de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen la obtención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores de venta ex planta netos obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas; (*)(**)(***) (*) Inciso modificado por la Décimo Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 708, publicado el 14-11-91, cuyo texto es el siguiente: "d) La aplicación en la venta local de materia primas, cuyos precios de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen la atención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores de venta en el mercado local que los valores de venta obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas". (**) De conformidad con el Artículo 1 de la Ley Nº 25411, publicada el 12-03-92, se restablece la vigencia de este inciso.(***) Inciso derogado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96. e) El aprovechamiento de los términos concedidos por los Convenios de estabilidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del presente Decreto Legislativo, en forma tal que impidan a otras empresas productoras de bienes similares las posibilidades de competencia equitativa, tanto en el mercado nacional, como en el internacional. (*) (*) Inciso derogado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96. f) Otros casos de efecto equivalente que sean tipificados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economía y Finanzas, de Justicia y de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.(*) (*) Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "f) Otros casos de efecto equivalente."  Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre

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empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Son prácticas restrictivas de la libre competencia: a) La concertación injustificada de precios u otras condiciones de comercialización; (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio." b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; c) El reparto de las cuotas de producción; d) La concertación de la calidad de los productos, cuando corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales; (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor." e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos que existan iguales condiciones; f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; g) Otros casos de efecto equivalente, que sean tipificados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economía y Finanzas, Justicia e Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración. (*)(*) Inciso modificado por el  Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios." "h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones."(*) 23

(*) Inciso agregado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96. "i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas."(*) (*) Inciso agregado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96. "j) Otros casos de efecto equivalente."(*) (*) Inciso agregado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96.  Artículo 7.- La Secretaría de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia podrá autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas a que hace referencia el artículo 6 o categorías de las mismas, en los siguientes casos: a) Cuando contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico y siempre que: 1) Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma adecuada de sus ventajas; 2) No impongan a las personas naturales o jurídicas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y, 3) No permitan a las personas naturales o jurídicas partícipes, eliminar la competencia de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. b) Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados y en particular los tratados de integración, según disponen los artículos 101 y 106 de la Constitución; c) Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuación de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente antieconómicos; d) Cuando produzcan una elevación suficientemente importante del nivel de vida de zonas geográficas o sectores económicos deprimidos; por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la competencia, o tengan por objeto cooperar para la mejora de la producción, la tecnología o similares. (*) (*) Artículo derogado por el Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 788, publicado el 31-12-94.

TITULO IV DE LOS ORGANISMOS COMPETENTESCAPITULO I DE LA COMISION MULTISECTORIAL DE LA LIBRE COMPETENCIA 24

 Artículo 8.- La Comisión Multisectorial de Libre Competencia es un organismo con autonomía técnica y administrativa, que tendrá por objeto velar por el cumplimiento de la presente Ley.  Artículo 9.- La Comisión estará conformada por seis (06) miembros nombrados mediante Resolución Suprema: - Dos del Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración, uno de los cuales la presidirá; - Dos del Ministerio de Economía y Finanzas; - Dos de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP). La Comisión se renovará anualmente por tercios, de acuerdo con lo que establezca su reglamento.  Artículo 10.- Para ser miembro de la comisión se exige título profesional y no menos de diez años de experiencia. (*) (*) Artículo derogado por el Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 788, publicado el 31-12-94.  Artículo 11.- La Comisión conocerá y resolverá en primera instancia administrativa los procedimientos iniciados por infracciones a la presente Ley o para la aprobación de los acuerdos sujetos al régimen de excepción. Adoptará sus resoluciones por mayoría de votos. El Presidente tiene voto dirimente. Para sus sesiones se requiere al menos de la concurrencia de cuatro de sus miembros.  Artículo 12.- La Comisión elaborará su propio reglamento y el reglamento de su Secretaría Técnica, los que serán aprobados por decreto supremo del Sector Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.  Artículo 13.- La Comisión contará con una Secretaría Técnica, como organismo ejecutivo dependiente de la Comisión y que estará encargada de velar por el cumplimiento de la presente Ley. La Secretaría funcionará en el Ministerio de Industria, comercio Interior, Turismo e Integración, y estará dirigida por un Secretario General que será designado por resolución ministerial de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.

 Artículo 14.-Son atribuciones de la Secretaria: a) Dictar opinión en los procedimientos por infracciones a la presente Ley o en los procedimientos de aprobación de los acuerdos sometidos al régimen de excepción;

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b) Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia;(*) (*) Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96, cuyo texto es el siguiente: "b) Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de Indecopi. Excepcionalmente y con el previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de dos días hábiles prorrogable por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra parte." c) Realizar estudios y publicar informes; d) Llevar un registro de los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas o actuaciones al régimen de excepción; e) Elaborar las propuestas de reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse; f) Cualquier otra que señalen las leyes o los reglamentos. TITULO V DEL PROCEDIMIENTO CAPITULO UNICO  Artículo 15.- La investigación será iniciada por la Secretaría de Oficio, previa aprobación de la Comisión, o a petición de parte. Si la Secretaría estima existen indicios razonables de violación de la presente Ley, notifica al presunto responsable enumerando los hechos que supuestamente infringen la Ley.  Artículo 16.- El denunciado podrá contestar los cargos en un plazo de quince (15) días, ofreciendo las pruebas correspondientes. Durante este periodo, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse en el procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes. El término probatorio es de treinta (30) días contados a partir del vencimiento de plazo para la contestación. Los gastos de actuación de la prueba son de cargo de las partes que las ofrecen, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 23.  Artículo 17.- Vencido el término probatorio, la Secretaria expide opinión sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión

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en primera instancia, a la Comisión, quien se pronuncia en plazo no mayor de cinco (05) días.  Artículo 18.- Las decisiones de la Comisión son apelables ante el Ministro de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración. El Ministro resuelve la apelación dentro de los treinta (30) días de concedido el recurso. Las partes tienen derecho a presentar informes escritos y nuevas pruebas ante el Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.  Artículo 19.- Si la Comisión estimara que en las infracciones cometidas el responsable actuó dolosamente, procederá a formular la correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Supremo en lo Penal. Solo está penada por el artículo 232 del Código Penal, la comisión dolosa de los actos de abuso de posición de dominio y de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en los incisos a), b) y c) del artículo 5 y a), b), c), d), e) y f) del artículo 6 de la presente Ley. La iniciativa de la acción penal ante el Poder Ejecutivo por infracción del artículo 232 del Código Penal compete exclusivamente al Fiscal Supremo en lo Penal, quien la verifica sólo luego de recibida la denuncia mencionada en el primer párrafo de este artículo. (*)(**)(***) (*) Artículo derogado por el Artículo 2 de la Ley Nº 25399, publicada el 10-02-92.(**) De conformidad con el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25629, publicado el 22-07-92, se restablece la vigencia de este artículo(***) Artículo modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-0496, cuyo texto es el siguiente:  Artículo 19.- Si la Comisión estimara que en las infracciones tipificadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 5 e incisos a), b), c), d), e), f), g), h) e i) del Artículo 6, el responsable actuó dolosamente y que el perjuicio fuera de naturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el interés económico general, procederá a formular la correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Provincial Competente. La iniciativa de la acción penal ante el Poder Judicial, por infracción del Artículo 232 del Código Penal, compete exclusivamente al Fiscal Provincial; quien la inicia sólo luego de recibida la denuncia de la Comisión. (*) (*) Artículo modificado por el Numeral 8 de la Segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria del Decreto Legislativo N° 957, publicado el 29-07-2004, modificación que tendrá efecto a la vigencia del citado Decreto Legislativo, de conformidad con los Numerales 1 y 2 de la Primera Disposición Complementaria - Disposición Final del Decreto Legislativo N° 957, publicado el 29-07-2004, que dispone que el Nuevo Código Proceso Penal entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Judiciales según un Calendario Oficial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que establecerá las normas complementarias y de implementación del Código Procesal Penal, precisándose además que, el día 1 de febrero de 2006 se pondrá en vigencia este Código en el Distrito Judicial designado por la Comisión Especial de 27

Implementación que al efecto creará el Decreto Legislativo correspondiente. El Distrito Judicial de Lima será el Distrito Judicial que culminará la aplicación progresiva del citado Código. El texto de la modificación es el siguiente: “Artículo 19, Decreto Legislativo Nº 701. El ejercicio de la acción penal es de oficio.

Cuando la Comisión estimara que se ha infringido el artículo 232 del C.P. pondrá tal hecho en conocimiento del Ministerio Público.”

Tercera.- Disposición Derogatoria.- Quedan derogados: 1. El Código de Procedimientos Penales, promulgado por Ley Nº 9024 y las demás normas ampliatorias y modificatorias. 2. El Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 638, y las demás normas ampliatorias y modificatorias. 3. Todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley.  Artículo 20.- Dentro del plazo fijado para la contestación contestación de la denuncia el presunto responsable podrá ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. La Secretaría evaluará la propuesta y en caso de estimarla satisfactoria propondrá a la Comisión la suspensión del proceso administrativo, sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. La Comisión decide la aprobación o la denegatoria de la propuesta. En caso de incumplimiento del compromiso, se reiniciará el procedimiento, de oficio o a petición de parte. Asimismo, la Comisión impondrá al denunciado una multa por  incumplimiento. "Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, cualquier persona podrá, dentro de un procedimiento abierto por infracción a la presente ley, solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de la responsabilidad que le corresponda a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaría podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado. Para ello la Secretaría cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento. El compromiso de exoneración de responsabilidad será suscrito por el interesado y el Secretario Técnico y podrá contener la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas si así lo hubiera acordado la Comisión y la naturaleza de las pruebas así lo permitiera. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de toda información declarada reservada por la Comisión. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado lo

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exonera de toda responsabilidad en la práctica llevada a cabo, no pudiendo la Comisión ni ninguna otra autoridad seguirle o iniciarle procedimiento por los mismos hechos".(*) (*) Párrafo incorporado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-0496.  Artículo 21.- Las solicitudes de aprobación aprobación de acuerdo son prácticas sujetas al régimen especificadas en el artículo 7, se presentan ante la Secretaría. Se considerará aprobado, transcurridos treinta días desde la presentación de la solicitud correspondiente, sin pronunciamiento por parte de la Comisión. En caso de ser denegada la aprobación, la apelación se rige por lo dispuesto en el artículo 18. (*) Artículo derogado por el Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 788, publicado el 31-12-94. "Artículo 21.- En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión de Libre Competencia podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Con tal objeto, la Secretaría Técnica podrá proponer a la Comisión de Libre Competencia la adopción de la medida cautelar que considere, en especial la orden de cesación o la imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. La solicitud de medida cautelar se podrá presentar en cualquier estado del procedimiento, aceptándola o desestimándola la Comisión de Libre Competencia en un plazo no mayor de 10 días útiles. La medida cautelar podrá decretarse aun antes de iniciarse un procedimiento de investigación. Sin embargo, dicha medida caducará si no se inicia un proceso de investigación dentro de los quince (15) días útiles siguientes de su notificación. Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión de Libre Competencia no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una sanción no menor de 10 ni mayor de 100 UIT, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios señalados en el  Artículo 23. La multa que corresponda corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco días, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta, hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada. Las multas impuestas no impiden a la Comisión imponer otra multa o una sanción distinta al final del procedimiento." (*) (*) Texto agregado como Artículo 21 por el Artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96.  Artículo 22.- Quien en forma maliciosa o sin motivo atendible solicite a la Secretaría Secretaría investigaciones, será responsable de las costas personales sin perjuicio de la responsabilidad civil a que haya lugar. Asimismo, será sancionado por delito de calumnia.

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La Secretaría debe rechazar de plano solicitudes de investigación que sean manifiestamente infundadas. TITULO VI DE LAS SANCIONES PECUNIARIAS  Artículo 23.- La Comisión Nacional de Libre Competencia Competencia podrá imponer a las personas naturales o jurídicas que infringen lo dispuesto en los artículos 5 y 6 multas por un valor que no exceda de 50 Unidades Impositivas Tributarias. La cuantía de las multas se determinará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: a) Modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; b) La dimensión del mercado afectado; c) La cuota del mercado de la empresa correspondiente; d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; e) La duración de la restricción de la competencia; f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas. En caso de reincidencia o reiterancia la Comisión podrá duplicar las multas impuestas incrementándolas sucesivamente. Por decreto supremo se aprobará la escala de multas de acuerdo a lo dispuesto en el presente artículo. "Por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se establecerá las demás sanciones y medidas que podrá dictar la Comisión con la finalidad de garantizar la libre competencia." (*) (**) (*) Párrafo agregado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26004, publicada el 27-12-92. (**) Artículo modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-0496, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 23.- La Comisión de Libre Competencia podrá imponer a los infractores de los  Artículos 3, 5 y 6 las las siguientes siguientes multas: a) Si la infracción fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000) UITs siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor  correspondiente al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. 30

b) Si la infracción fuera calificada como muy grave, podrá imponer una multa superior a las mil (1,000) UITs siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondiente al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad económica, industrial o comercial, o recién la hubiera iniciado después del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1,000) UITs.  Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una empresa o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. Los criterios que la Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes: a) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia. b) La dimensión del mercado afectado. c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e) La duración de la restricción de la competencia. f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas. En caso de reincidencia, la Comisión podrá duplicar las multas impuestas incrementándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción."  Artículo 24.- Las infracciones infracciones a la presente Ley Ley prescribirán a los cinco (5) años de cometida cometida la infracción. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Comisión o de la Secretaría relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable.  Artículo 25.- Cualquier Cualquier perjudicado perjudicado por los acuerdos, contratos o prácticas prohibidos por la presente Ley podrá ejercitar acción civil de indemnización por daños y perjuicios. Quienes hayan sido denunciados falsamente también podrán ejercitar dicha acción.

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DISPOSICIONES FINALES  Artículo 26.- La legislación que regule la reforma de la Administración Pública normara la estructura administrativa, organización y funciones de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia, en armonía con lo dispuesto en la presente Ley.  Artículo 27.- Quedan derogados todos los dispositivos legales que se opongan a la presente Ley incluyendo el Decreto Supremo Nº 467-85-EF y el Decreto Supremo Nº 296-90-EF.  Artículo 28.- La presente Ley entrará en vigencia a los treinta días del establecimiento de la Comisión Nacional de la Libre Competencia. POR TANTO: Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República. Dado en la Casa de Gobierno, a los cinco días del mes de Noviembre de mil novecientos noventiuno.  ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, Presidente Constitucional de la República. CARLOS TORRES Y TORRES LARA, Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores. CARLOS BOLOÑA BEHR, Ministro de Economía y Finanzas. VICTOR JOY WAY ROJAS, Ministro de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración

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Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: POR CUANTO: Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar  sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, para la mejora del marco regulatorio; Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnóstico videncia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose por ello una reforma integral; Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva ley de control de conductas anticompetitivas que precise su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la realidad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de manera absoluta aquellas conductas colusorias consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas; redefina y mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo; dote de mayor capacidad disuasiva el esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas; entre otros. Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; 33

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES  Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.  Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo.2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. 2.2. Las personas naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, con sus actos generan responsabilidad en éstas, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil. 2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes mencionadas, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para referirse a empresas de un mismo grupo económico.  Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. El Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores. No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor. 34

 Artículo 4.- Ámbito de aplicación territorial.La presente Ley es de aplicación a las conductas que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional, aún cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.  Artículo 5.- Primacía de la realidad.En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. TÍTULO II MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO  Artículo 6.- El mercado relevante.6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico. 6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. 6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.  Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar  dicha posibilidad, debido a factores tales como: (a) Una participación significativa en el mercado relevante. (b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios. (c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados. (d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.

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(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica. (f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos. 7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita. TÍTULO III DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS Capítulo I Sobre la Naturaleza de las Prohibiciones  Artículo 8.- Prohibición absoluta.En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta.  Artículo 9.- Prohibición relativa.En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Capítulo II Del Abuso de la Posición de Dominio  Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. 10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar  ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; 36

c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor  eficiencia económica. 10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. 10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas. 10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Capítulo III De las Prácticas Colusorias Horizontales Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como: (a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; (b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; (c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; (d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;

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(e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; (f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; (g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; (h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación; (i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; (j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u, (k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por  razones diferentes a una mayor eficiencia económica. 11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates. 11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2 precedente constituyen prohibiciones relativas. Capítulo IV De las Prácticas Colusorias Verticales  Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, 38

distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. 12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del  Artículo 11 de la presente Ley, según corresponda. 12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. 12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. TÍTULO IV DE LAS AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA  Artículo 13.- Las autoridades de competencia.13.1. En primera instancia administrativa la autoridad de competencia es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI. 13.2. En segunda instancia administrativa la autoridad de competencia es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.  Artículo 14.- La Comisión.14.1. La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la presente Ley con competencia exclusiva, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por ley expresa a otro organismo público. 14.2. Son atribuciones de la Comisión: a) Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sanción correspondiente; b) Dictar medidas cautelares; c) Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas; d) Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley; 39

e) Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir  opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminación de barreras a la entrada, la aplicación de regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros; y, f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.  Artículo 15.- La Secretaría Técnica.15.1. La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora. 15.2. Son atribuciones de la Secretaría Técnica: a) Efectuar investigaciones preliminares; b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas; c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda; d) Solicitar a la Comisión el dictado de una medida cautelar; e) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, y ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI; f) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por  otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En 40

iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriendo de autorización judicial para proceder  al retiro, conforme al proceso especial previsto en el literal c) del numeral 15.3 del presente Artículo; g) Realizar estudios y publicar informes; h) Elaborar propuestas de Lineamientos; i) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;  j) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia; y, k) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes. 15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para: (a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas. (b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instrumento electrónico. (c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de

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las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se detalla: (i) La Secretaría Técnica solicitará al Juez Penal de Turno una cita para obtener una autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada, sin mencionar el nombre de la persona natural o jurídica, sociedad irregular o patrimonio autónomo que será materia de inspección sin previo aviso. (ii) Recibida la solicitud, el Juez programará, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, y bajo responsabilidad, una reunión con la Secretaría Técnica, en la que podrá estar presente un Fiscal. (iii) En el despacho del Juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico explicará al Juez y, de ser el caso, también al Fiscal, las razones de su solicitud de autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada, presentando la información o exhibiendo los documentos que evidencian la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa por parte de la persona o empresa que será materia de 42

inspección, la que será identificada en el acto así como el lugar donde se realizará la inspección. En dicha reunión, si el Juez estima que la solicitud resulta justificada, la declarará procedente, emitiendo en el acto la resolución correspondiente, levantándose un Acta suscrita por todos los presentes. (iv) En la resolución mencionada en el párrafo anterior se señalará el nombre, denominación o razón social de la persona o empresa que será inspeccionada por la Secretaría Técnica así como el lugar donde se encuentra ubicado el local o locales materia de inspección, y se motivará y especificará los alcances de la autorización correspondiente, la que podrá comprender, entre otros, la revisión y copia de los correos electrónicos recibidos o remitidos por los directivos, administradores o representantes de la persona o empresa materia de investigación. (v) En un plazo no mayor de tres (3) días de culminada la visita de inspección, la Secretaría Técnica elaborará un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, la que será remitida al Juez y, de ser el caso, al Fiscal que estuvo en la reunión. (vi) Tanto el Juez como el Fiscal antes mencionados deberán guardar  reserva absoluta del proceso especial, bajo responsabilidad, desde el inicio de la reunión en la que se evalúe la solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada presentada por la Secretaría Técnica hasta el momento en que reciban de ésta el informe a que se refiere el párrafo anterior. (vii) En caso de negativa, la Secretaría Técnica se encuentra habilitada para formular una segunda solicitud de autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada.  Artículo 16.- El Tribunal.16.1. El Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda y última

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instancia los actos impugnables emitidos por la Comisión o la Secretaría Técnica. 16.2. El Tribunal, a través de su Secretaría Técnica, está facultado para, de oficio, actuar medios probatorios que permitan esclarecer los hechos imputados a título de infracción.  Artículo 17.- Del OSIPTEL.La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de éstas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo. TÍTULO V DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Capítulo I De la Postulación  Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento.18.1. El procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se inicia siempre de oficio, bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte. 18.2. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento de investigación, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio. 18.3. El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando la

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conducta denunciada se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.  Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte.La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, deberá contener: denunciante, su domicilio y

(a) Nombre, denominación o razón social del

los poderes correspondientes, de ser el caso. (b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas. (c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible. (d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.  Artículo 20.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de conductas anticompetitivas, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de conductas anticompetitivas. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia.  Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA 45

del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley. 21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener: a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción; b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder; c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y, d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio. 21.3. La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles y, en este mismo plazo, se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la denuncia de parte, las que se consideran apersonadas al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso. 21.4. La resolución que declare inadmisible o improcedente la denuncia es impugnable ante el Tribunal en el plazo de quince (15) días hábiles. 21.5. Admitida a trámite la denuncia, si la Secretaría Técnica lo considera pertinente, publicará una nota sucinta sobre su objeto, de manera que cualquiera con interés legítimo pueda apersonarse al procedimiento o simplemente aportar información a la investigación. Dicha nota se publicará en la página web del INDECOPI, en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional.  Artículo 22.- Plazo para la presentación de descargos.46

22.1. El denunciado o denunciados podrán contestar los cargos imputados en la resolución de inicio del procedimiento en un plazo de treinta (30) días hábiles, presentando los argumentos que estime convenientes y ofreciendo las pruebas correspondientes. 22.2. Durante el plazo mencionado en el párrafo precedente, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse al procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes, previo cumplimiento de los requisitos para formular una denuncia de parte. Capítulo II De las Medidas Cautelares  Artículo 23.- Medidas cautelares.23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier  etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final. 23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de actividades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. 23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad,

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proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar. 23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación. 23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar. 23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares. 23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles. 23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.  Artículo 24.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: (a) El pago de la tasa por derecho de trámite ascendente a media (1/2) 48

Unidad Impositiva Tributaria; (b) La verosimilitud de la denuncia; (c) El peligro en la demora del pronunciamiento final; y, (d) La posibilidad de lo pedido. Capítulo III Del Compromiso de Cese y la Solicitud de Exoneración de Sanción  Artículo 25.- Del Compromiso de Cese.25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. 25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitará en cuaderno aparte, siendo accesorio del expediente principal. 25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejercicio de una facultad discrecional, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: (a) Que la totalidad o una parte de los agentes económicos investigados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados e n la resolución de admisión a trámite. Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los medios de prueba que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados por las partes en el marco del procedimiento de aprobación del compromiso de cese; (b) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida por los agentes económicos investigados no haya causado, o no cause, una grave afectación al bienestar de los consumidores. Para ello se podrá tomar en cuenta, de modo indiciario, el tamaño del mercado relevante, la 49

duración de la conducta, el bien o servicio objeto de la conducta, el número de empresas o consumidores afectados, entre otros factores; y, (c) Que los agentes económicos investigados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no habrá reincidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que evidencien el propósito de enmienda de los infractores. 25.4. La Secretaría Técnica evaluará la propuesta y, en caso de estimarla satisfactoria, propondrá a la Comisión la suspensión del procedimiento administrativo principal, sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. La Comisión decide la aprobación o denegatoria de la propuesta, siendo su pronunciamiento inimpugnable debido a su naturaleza eminentemente discrecional. 25.5 En caso de incumplimiento del compromiso se reiniciará el procedimiento, de oficio o a petición de parte. El referido incumplimiento será tratado como una infracción grave, por lo que la Comisión podrá imponer al denunciado una multa de hasta mil (1 000) Unidades Impositivas Tributarias. 25.6. Las declaraciones e información que los investigados aporten en el procedimiento de solicitud de compromiso de cese no podrán ser utilizadas en el expediente principal del procedimiento de investigación y sanción de la conducta anticompetitiva, bajo sanción de nulidad de este último. 25.7. La aprobación del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso. Artículo 26.- Exoneración de sanción.26.1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, cualquier  persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a

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cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado. Para ello la Secretaría Técnica cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento. 26.2. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la Secretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de información declarada reservada por la Comisión. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por  parte del interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa o  jurisdiccional, seguirle o iniciarle procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos. 26.3. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por  propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad. La Secretaría Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la reducción de la multa. 26.4. La aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la

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responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso. Capítulo IV De la Instrucción  Artículo 27.- Período de prueba.El período de prueba no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo para la contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza tributaria.  Artículo 28.- Medios de prueba.- 28.1. La Secretaría Técnica podrá actuar, o las partes ofrecer, los siguientes medios probatorios: a) Documentos; b) Declaración de parte; c) Testimonios; d) Inspecciones; e) Pericias; u, f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica s son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados. 28.2. En caso fuera necesario realizar una inspección, ésta será efectuada por la Secretaría Técnica o por el funcionario designado por ésta para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de ella, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del almacén, oficina o establecimiento correspondiente. 28.3. Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, la Secretaría Técnica o el funcionario designado por ésta podrá 52

requerir la intervención de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, para garantizar el cumplimiento de sus funciones; 28.4. Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los costos de aquellos que sean ordenados por la autoridad podrán ser distribuidos entre el imputado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso, al finalizar el procedimiento y dependiendo de su resultado.  Artículo 29.- Improcedencia de medios probatorios.La Secretaría Técnica podrá rechazar los medios probatorios propuestos por los agentes económicos investigados, por quienes hayan presentado la denuncia de parte o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución motivada.  Artículo 30.- Actuaciones de instrucción.30.1. La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa. procedimiento,

30.2. Si, como consecuencia de la instrucción del

resultase modificada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo 53

legal que corresponde a la tramitación del procedimiento. 30.3. Un mes antes de finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes de dicha circunstancia. 30.4. Dentro de un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación a que se refiere el numeral anterior, las partes que lo consideren pertinente podrán presentar, como pruebas adicionales, únicamente documentos, de lo que se correrá traslado a todas las partes del procedimiento. 30.5. Al finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes que la etapa probatoria a su cargo terminó, por lo que ya no admitirá la presentación de medios probatorios adicionales. Capítulo V De la Información Pública y Confidencial  Artículo 31.- Acceso al expediente.En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede administrativa, únicamente la parte investigada, quien haya presentado una denuncia de parte o terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva por constituir  información confidencial.  Artículo 32.- Información confidencial.32.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la

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Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. La solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial o industrial será concedida, siempre que: a) Dicha información sea un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado; conocimiento tengan la voluntad e

b) Quienes tengan acceso a dicho

interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y, c) La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial. 32.2. Sólo podrán acceder a la información declarada bajo reserva los miembros de la Comisión y los vocales del Tribunal, sus Secretarios Técnicos y las personas debidamente autorizadas por éstos que laboren o mantengan una relación contractual con el INDECOPI. 32.3. En los casos en que la Comisión o el Tribunal conceda el pedido de reserva formulado, tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva de la información confidencialidad, bajo responsabilidad. 32.4. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación. 32.5. Tratándose de una visita de inspección o una entrevista, y en el momento de realizarse esta diligencia, el interesado podrá solicitar la reserva genérica de toda la información o documentación que esté declarando o suministrando a la Secretaría Técnica. Ésta, con posterioridad, deberá informar  al interesado qué información o documentación resulta pertinente para la 55

investigación, otorgando un plazo razonable para que el interesado individualice, respecto de la información pertinente, la solicitud de confidencialidad conforme a lo establecido en el párrafo anterior. 32.6. La autoridad podrá declarar de oficio la reserva de información vinculada a la intimidad personal o familiar. 32.7. Los procedimientos y plazos para la declaración de reserva de información confidencialidad serán establecidos por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI. Capítulo VI De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia  Artículo 33.- El Informe Técnico.33.1. En un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento del período de prueba, la Secretaría Técnica emitirá un Informe Técnico dando cuenta de lo siguiente: (i) Hechos probados; (ii) Determinación de la infracción administrativa; (iii) Identificación de los responsables; (iv) Propuesta de graduación de la sanción; y, (v) Propuesta de medidas correctivas pertinentes. 33.2. En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre pruebas de la existencia de una conducta anticompetitiva, propondrá a la Comisión la declaración de inexistencia de infracción administrativa. 33.3. El Informe Técnico será notificado a las partes del procedimiento, quienes contarán con un plazo de quince (15) días hábiles para formular  alegaciones y presentar escritos solicitando el uso de la palabra ante la Comisión. 33.4. Vencido el plazo para formular alegaciones, la Secretaría Técnica

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dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado en el procedimiento, su Informe Técnico, las alegaciones de las partes respecto del Informe Técnico y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubieran presentado.  Artículo 34.- La audiencia de informe oral.Una vez puesto en su conocimiento el Informe Técnico y las alegaciones, la Comisión podrá, conforme a las solicitudes formuladas o de oficio, citar a las partes a audiencia de informe oral, considerando la necesidad de dicha diligencia para contar con suficientes elementos de juicio para resolver, con no menos de cinco (5) días de anticipación.  Artículo 35.- Preclusión en la presentación de pruebas y alegatos finales.35.1. Excepcionalmente, la Comisión dispondrá la actuación de medios probatorios adicionales si, a su juicio, resultan pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados. 35.2. Si la Comisión ordena la actuación de medios probatorios adicionales, las partes tendrán derecho a presentar los suyos, abriéndose una fase probatoria de treinta (30) días hábiles, lo que será notificado a todas las partes del procedimiento. 35.3. Concluida la fase probatoria mencionada en el numeral anterior, la Comisión podrá citar a las partes a una segunda audiencia de informe oral, con no menos de cinco (5) días de anticipación. 35.4. Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral a que se refiere el numeral anterior. Las partes no podrán presentar pruebas adicionales en sus alegatos finales.

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35.5. Cualquier documento presentado con posterioridad al vencimiento del plazo antes indicado no será tomado en consideración por la Comisión. Artículo 36.Resolución final.36.1. La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, para emitir su pronunciamiento. 36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir  responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento. 36.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición. Capítulo VII Del Procedimiento en Segunda Instancia  Artículo 37.- Recurso de apelación.37.1. La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado, por  quien haya presentado la denuncia de parte y por los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento, ante el Tribunal, en el plazo de quince (15) días hábiles. La Secretaría Técnica podrá apelar la resolución que exculpa a los investigados, así como la multa impuesta. 37.2. Asimismo, son apelables ante el Tribunal, en el mismo plazo, los siguientes actos de la Secretaría Técnica o la Comisión, según corresponda: a) Los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento; y, b) Los que puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 37.3. La apelación será concedida por el órgano que emitió el acto que 58

se impugna y sin efecto suspensivo, salvo que dicho órgano disponga lo contrario. 37.4. Contra los actos y resoluciones de la Secretaría Técnica y la Comisión no cabe recurso de reconsideración. 37.5. El recurso de apelación se tramita en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles. La resolución del Tribunal se notificará a las partes del procedimiento y a los terceros que se hayan apersonado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde su expedición.  Artículo 38.- Interposición del recurso de apelación.- 38.1. El recurso se presentará ante el órgano que expidió la resolución que se apela, el que lo remitirá al Tribunal, junto con el expediente principal, o en cuaderno por cuerda separada, según corresponda, y una vez comprobado que reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia, en el plazo de quince (15) días hábiles. Frente a la declaración de inadmisible o improcedencia del recurso se podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal. 38.2. Las partes interesadas en la determinación de la existencia de una conducta infractora y la imposición de una sanción sólo podrán apelar la resolución final cuando ésta haya exculpado al denunciado.  Artículo 39.- Tramitación del recurso de apelación.39.1. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación. 39.2. Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y  justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación señalada en el numeral anterior. 39.3. A pedido de parte, o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a las partes para que expongan sus alegatos finales, con no 59

menos de cinco (5) días de anticipación. 39.4. Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles siguientes de realizado el informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad no será tomado en consideración por el Tribunal.  Artículo 40.- Resolución del Tribunal.La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.  Artículo 41.- Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la interposición de recurso alguno en la vía administrativa y únicamente podrá interponerse contra ellas una demanda contenciosa administrativa en los términos fijados en la legislación de la materia. Capítulo VIII Prescripción de la Infracción  Artículo 42.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no imputable al investigado. TÍTULO VI SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS Capítulo I De la Sanciones por la Infracción Administrativa 60

 Artículo 43.- El monto de las multas.43.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con las siguientes multas: a) Si la infracción fuera calificada como leve, una multa de hasta quinientas (500) UIT, siempre que dicha multa no supere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; b) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión; o, c) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa superior a mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión. 43.2. En caso de tratarse de colegios profesionales o gremios de empresas, o agentes económicos que hubieran iniciado sus actividades después del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1 000) UIT. 43.3. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autónomo o entidad, se podrá imponer una multa de hasta

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cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. 43.4. La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. 43.5. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción. 43.6. La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele su monto con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.  Artículo 44.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa.La Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: (a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción; (b) La probabilidad de detección de la infracción: (c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; (d) La dimensión del mercado afectado; (e) La cuota de mercado del infractor; (f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores; (g) La duración de la restricción de la competencia; (h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o, 62

(i) La actuación procesal de la parte.  Artículo 45.- Prescripción de la sanción.45.1. La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los tres (3) años contados desde el día siguiente a aquél en que la resolución por la que se impone la sanción quede firme. 45.2. Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permaneciera paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor. Capítulo II Medidas Correctivas Artículo 46.- Medidas correctivas.46.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo, las mismas que, entre otras, podrán consistir en: a) El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones; b) De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo determinadas condiciones; o, c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos; o, d) El acceso a una asociación u organización de intermediación. 46.2. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas. Capítulo III Multas coercitivas

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 Artículo 47.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares.47.1. Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión o el Tribunal no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa no menor de veinticinco (25) UIT ni mayor de ciento veinticinco (125) UIT, para cuya graduación se podrán tomar en cuenta los criterios señalados en el  Artículo 44 de la presente Ley. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. 47.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta, hasta el límite de mil (1 000) UIT. Las multas impuestas no impiden a la Comisión imponer una sanción distinta al final del procedimiento.  Artículo 48.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.48.1. Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por  infracción de la conducta anticompetitiva declarada. La multa coercitiva impuesta deberá ser  pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. 48.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta. 64

48.3. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por infracción de la conducta anticompetitiva. TÍTULO VII PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN  Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios. Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA ÚNICA.- Aplicación de la presente Ley a los procedimientos en trámite.Las disposiciones de la presente Ley de naturaleza procesal se aplicarán a los procedimientos en trámite bajo el Decreto Legislativo Nº 701, en la etapa en que se encuentren. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS PRIMERA.- Derogación genérica.Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan. SEGUNDA.- Derogación expresa.Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas: a) El Decreto Legislativo Nº 701 y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; y, b) Los Artículos 232 y 233 y el Numeral 3 del Artículo 241 del Código

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Penal. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Competencia primaria.encuentra regido por el

El control de las conductas anticompetitivas se

principio de competencia primaria, el cual corresponde al INDECOPI y al OSIPTEL, según lo establecido en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias administrativas ante dichos organismos. SEGUNDA.- Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado identifique alguna conducta que pudiera constituir  una práctica anticompetitiva en los términos de esta Ley, comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganos competentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir. Únicamente en caso de que el INDECOPI determinara la existencia de una infracción y ésta quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE procederá a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado que corresponda. TERCERA.- Investigación de conductas con efectos fuera del país.En el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la presente Ley, conductas anticompetitivas desarrolladas en el territorio nacional pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo. De igual modo, en el desarrollo de las investigaciones llevadas a cabo con arreglo a un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de 66

reciprocidad, la Comisión podrá intercambiar información, incluyendo información confidencial, con las autoridades competentes de los países que formen parte de dichos Acuerdos. CUARTA.- Vigencia.La presente Ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. POR TANTO: Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de junio del año dos mil ocho.  ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

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Defensa de la Competencia 1.- Competencia Desleal a)Etapas del procedimiento El procedimiento administrativo aplicable a una denuncia por la comisión de actos de competencia desleal se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. Al respecto cabe señalar lo siguiente:

Una vez presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la admisión a trámite de la misma, la Secretaría Técnica de la Comisión podrá realizar, hasta por un máximo de treinta (30) días hábiles, actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. El plazo para efectuar los descargos es de diez (10) días hábiles. Luego de vencido el plazo para la presentación de los descargos, se inicia el período de prueba, en el cual se realiza la actuación de los medios probatorios pertinentes para la resolución del procedimiento. Este período de prueba no será menor de treinta (30) días hábiles y no podrá exceder los cien (100) días hábiles. Culminado el período de prueba, se notifica a las partes que el expediente ha sido puesto a disposición de la Comisión para que emita un pronunciamiento sobre los hechos denunciados.

b) Requisitos Los requisitos para presentar una denuncia ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), son los siguientes: La denuncia, consignando los datos de identificación, RUC o DNI, y domicilio del denunciante. De ser el caso, los poderes y los documentos que acrediten la existencia de la persona jurídica.     

La descripción y tipificación de la presunta infracción. El nombre y domicilio del imputado. Los medios probatorios en los que sustenta la denuncia. Medidas cautelares solicitadas, de ser el caso. Copia de la denuncia y recaudos según el número de imputados.

La presentación de la tasa administrativa de denuncia y, en caso de solicitarlo, la tasa de medidas cautelares y visitas inspectoras. 68

c) Tasas Son los tributos que se deben efectuar por la tramitación de cada uno de los procedimientos que administra la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal. La tasa por denuncia equivale al 39.31% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente o a S/. 1,415.17 (nuevos soles) para el año 2011.

d) Denuncia por publicidad engañosa En caso de que se produzcan actos de competencia desleal en la modalidad de engaño a través de publicidad, la tasa a pagar es del 3% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente, siempre que la denuncia sea presentada por consumidores o asociaciones representantes de estos. Para el año 2011, la tasa por denuncia para dicho supuesto asciende a S/. 108.00 (nuevos soles).

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I. LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA

1.1

ECONOMIA DE MERCADO Y COMPETENCIA El siglo XX ha visto la confrontación política y económica de dos modelos distintos: El sistema de economía (social) de mercado frente al modelo de economía planificada

de los países socialistas. Ante la ciada mundial de este último modelo. El modelo de economía del mercado ha reconocido un auge sin precedente. Tanto es así que en la actualidad, prácticamente todos lo países en vía de desarrollo buscan aplicar dicho modelo (con algunas modificaciones, según el país) con la esperanza de lograr el ansiado desarrollo económico. 2 El funcionamiento de un sistema de economía (social) de mercado supone, en principio, dejar que sean las propias fuerzas económicas, a través del libre juego de la oferta y la demanda. las que regulen los precios de bienes y servicios. Este libre juego de la oferta y la demanda funciona a través de la competencia entre los

diversos

agentes

económicos

(productores,

distribuidores,

proveedores,

consumidores, etc.), se a nivel horizontal (agentes en el mismo nivel del mercado, por ejemplo, solo entre productores) o a nivel vertical (agentes situados en distintos niveles del mercado. Por ejemplo entre productor y distribuidor). 3 Cuando los agentes económicos eliminan este mecanismo de la libre competencia están cometiendo una práctica restrictiva conocida como acuerdo de cartel o practica colusoria. Si la practica restrictiva está expresamente prohibida por la ley, esta suele ser sancionada administrativa o, incluso, penalmente. Por ejemplo, el acuerdo entre productores de algún bien de consumo para elevar el precio de este o para evitar su caída es una práctica sancionada en casi todos los países que cuanta con una economía de mercado (en nuestro medio se encuentra comprendida por el decreto legislativo Nº 1034 del 28/06/2008.

2

Bullard, Alfredo .Legislación Antimonopolios, Invirtiendo en el Perú. Lima. 1994.p.265 Keil Rojas , Roberto . El abuso del Poder Económico y los acuerdos colusorios en el nuevo Código Penalanuario Jurídico USMP.2010 3

70

1.2

DESSARROLLO HISTORICO DE LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA.

Como ya se ha adelantado la idea de proteger administrativa o penalmente a la competencia deriva de la necesidad de potenciar un sistema económico y político determinado. A principios del siglo XX, en todos los países orientados hacia la industrialización ya había disposiciones aisladas sobre la protección de la competencia, si bien no se tenía el principio una idea clara del bien jurídico merecedor de tutela (a veces se buscaba precisamente limitar la competencia) o bien se daba prioridad a otros fines (fundamentalmente se tendía a atacarlos los efectos y no las causas de la disminución del bienestar). Fue sin duda el derecho antitrust norteamericano el primero en constituir todo un sistema de protección de la libertad de competencia. En Alemania no hubo una política antitrust unitaria, ella vario según los vaivenes de la política de los diferentes gobiernos alemanes de fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX. Así después de oscilar entre la des cartelización y la cartelización, finalmente legislador de la posguerra se decidido por el llamado “principio de prohibición” y promulgo la ley contra

prácticas restrictivas de la competencia, el 27 de julio de 1957 (la ley entro en vigor el año siguiente). También el 1957 se firmo el tratado de fundación de la comunidad económica europea 4

(“tratado de roma”) , el cual prohíbe determinados acuerdos que restringe la competencia

Y el abuso de posiciones dominantes en el mercado y con la jurisprudencia de la comisión y del tribunal europeo y de la legislación (reglamento del consejo y comunicaciones de la comisión) posteriores fue tomando forma un modelo alternativo al norteamericano.

4

Por eso señala RITTNER, acertadamente, que la tarea del Derecho contra las prácticas restrictivas de la competencia consiste en limitar la autonomía privada de tal manera que no se elimine a si misma v.1989, p.113. V.t. ídem, p. 127; TIEDEMANN, 1972, p. 59 y ss .; el mismo colonia 1976, p. 9 y ss.; CABANELLAS, p. 35. HENDLER, 1981, p. 1012; RIGHI, 1991, p. 33.

71

En Latinoamérica, la corriente sancionadora de las prácticas monopólicas hizo su aparición en las primeras décadas del siglo XX. Así, la primera ley monopólica argentina data de 1993. En los años 60 y 70 se dictaron leyes de este tipo en Brasil, Colombia y chile; se trataba de normas penales trasplantadas del sistema sancionatorio norteamericano en discordancia con el sistema penal ya existente en nuestros países declara tendencia continental. II. FUNDAMENTOS TEORICOS DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Para el derecho penal peruano esto es incluso una obligación establecida expresamente en el artículo 4 del título preliminar del código penal. Por otro lado, cuando el derecho de carteles y monopolios se alude al “fin u objeto de protección” se está hablando también del bien jurídico mucho se ha escrito con respectos a la noción del bien jurídico. Dejando de lado mayores disquisiciones teóricas podemos resumir que bien jurídico es aquel valor, interés, unidad social de función, etc. Vehiculado con los valores fundamentales reconocidos en la constitución. 5 La importancia del bien jurídico se deriva de su ubicación dentro de un ordenamiento constitucional jerárquico. Así, hay bienes jurídicos como la vida, la dignidad humana y la libertad individual, cuya importancia esta fuera de toda duda, pues se refieren directamente al individuo (bienes jurídicos individuales) en otros casos, sobre todo en el caso de los llamados “bienes jurídicos supraindividuales”, destinados a la protección de instituciones

(p.e. el funcionamiento de sistemas crediticio, el sistema de seguros, el medio ambiente, etc.). Por otro lado la mayor protección jurídica, es decir, la protección penal debe estar dirigida solamente contra los ataques más graves ( merecimiento de pena ) y siempre que no existan medios más idóneos para solucionar el conflicto ( necesidad de pena).

5

Laplaza Francisco. Concentración del poder económico y derecho penal. ICAL. Lima. 1979-1970 P.31; 55

72

2.1 LA FINALIDAD DE LA PROTECION (BIEN JURIDICO TUTELADO).

Una concepción acertada en su enfoque inicial, aunque todavía insuficiente completa la idea del bien jurídico tutelado como el medio de dirección de la economía del mercado para la obtención de objetivos político económico y político-social. La competencia puede y será protegida y entonces, en cuanto sus funciones funcionales y a las que propician su aparición porque representan y es el medio de la libertad económica privada, así como garante de la eficiencia económica productiva.

Este concepto es ampliamente congruente con el de bien jurídico de contenido constitucional antes expuesto. La institución de la competencia es concebida como bien  jurídico “implícito”, el cual solamente merece protección jurídica (penal) en tanto y en

cuanto posibilita la realización de un derecho fundamental individual: la libertad del individuo. Sin embargo, esta libertad individual no pude ser entendida en sentido absoluto, es decir como libertad general de decisiones y de realización de la voluntad; estas libertades en la práctica, no son protegidas legalmente en ninguna parte. Una protección suficiente ya está dada por los tipos penales tradicionales de delitos contra la libertad individual aquí se trata , mas bien, de una especial expresión de la libertad individual tradicional en la sociedad moderna: la “libertad económica”, “libertad de competencia” o “ libertad del consumidor”,

es decir, la libertad de decisión y realización de la voluntad en la pretensión de ventajas económicas que el sistema competitivo garantiza (precios libres, resultantes de la interrelación entre la oferta y la demanda, participación como ofertante o demandante en el mercado y en otras. En realidad, tampoco existen oposición entre libertad de competencia “o de los procesos de competencia” y eficiencia económica “individual”, tal como se postulaba en los estados

unidos por los seguidores de la escuelas de Harvard y chicago en el marco de los fines del derecho antitrust. La finalidad de la eficiencia económica puede ser integrada dentro de los conceptos más amplios de bienestar del consumidos y expresar con ello “un punto de partida

microeconómico a diferencia de los criterios de eficiencia corrientes, resulta, en última instancia, de una suficiente libertad de acción. Entonces, se presupone la libertad del

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individuo, la cual solo es compatible con los objetivos de bienestar cuando este se fundamenta en la eficiencia entendida como un Pareto optimo basado en el pr9incipio del consenso, es decir: cuando se parte de que los individuos tienen que respetar los derechos de otros si quieren los derechos de ellos. El bien jurídico merecedor de protección es, entonces, la “libertad de competencia” definida

negativamente por el marco legal. Los ataque contra agentes del mercado (competidores o consumidores) o contra las instituciones que fomenta la competencia constituyen prácticas restrictivas de la competencia que, en forma de “conductas entorpecedoras prohibidas”,

atentan con la valides de este bien jurídico. Ejemplo: tanto al comprador de un producto encarecido por una fijación monopólica como la victima de un robo, se le ofrecen a las vistas alternativas, entre las que pueden escoger. El primero puede simplemente no comprar el producto; el segundo se ve ante la alternativa de sacrificar su dinero o su vida. Lo común de ambas situaciones, mejor dicho el “injusto”, consiste en que tanto el cartel, monopolio o el ladrón “interfiere en derechos no menos valiosos de otros.

2.2 DELIMITACION RESPECTO CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL

Históricamente, las legislaciones contra la competencia desleal, tanto en cuanto a su aparición como su aplicación efectiva, son anteriores a las referidas a la protección de la libre competencia, son anteriores a las referidas a la protección de la libre competencia. En Alemania, el pensamiento sistemático de las ciencias del derecho privado hizo prevalecer como un punto de partido sistemático central de la figura del derecho subjetivo privado. Ambos factores explican, además del diferente momento de aparición, también la estricta separación de amabas áreas del derecho a través e la llamada neutralidad política-económica de la protección de los bienes jurídicos tutelados.

Hasta 1968 los gobiernos favorecían directa o indirectamente a un pequeño grupo de poderosas empresas nacionales e influyentes empresas extranjeras. Con diferentes métodos se trataba de asegurar que sólo ellas pudieran actuar en determinados sectores de la producción. Esto ocurría a veces incluso mediante la dación de leyes “con nombre propio”.

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La Constitución de 1979 llegó a expresar el mismo principio incluso de manera más clara. El art. 115 introducía la “economía social de mercado” en el ordenamiento económico peruano.

El art. 133 declaraba prohibidos los monopolios, oligopolios, el acaparamiento, los acuerdos y conductas restrictivos en la actividad industrial y mercantil. Obviamente la concepción de competencia en que se basaba la Constitución de 1979 era una que desconfiaba profundamente del poder económico y tendía a la atomicidad del mercado. 6 En los períodos gubernamentales posteriores se trató de cumplir el mandato del art.133 de la Constitución de 1979.Asi el Ejecutivo del gobierno aprista promulgó el Decreto Supremo N° 407-85-EF de 05-11-1985, el cual sometía a un control de precios a las empresas con posición dominante en el mercado que tuvieran una participación en el mercado de 75 a 100%.7 En abril de 1991 fue publicado el nuevo Código Penal peruano. Una de las múltiples novedades, aparte de la interesante parte general, fue el nuevo título “Delitos contra el orden económico”. El primer capítulo abarca en un sólo artículo, art. 232, al así llamado “abuso del poder económico” .Este tipo p enal es muy amplio y remite expresamente a una

ley especial. El abuso de una posición monopólica u oligopolística en el mercado y las conductas y acuerdos restrictivos que tengan el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia son sancionados con pena pecuniaria de 180 a 365 días-multa e inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo, profesión, comercio, arte o industria. Puesto que se trataba de una “ley en blanco”, basada en una ley todavía no existente al

momento de entrar en vigencia el Código Penal, este precepto no pudo tener al principio ninguna aplicación. Recién con la dación de la “Ley contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia” (Decreto Legislativo N° 701) del 7 de noviembre de 1991 y con la

instauración del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la 6

El decreto Legislativo N°123, dado en 1980, se llamaba incluso “Ley sobre delitos económicos”, pese a que sólo

sancionaba penalmente el acaparamiento, la especulación y el falseamiento de artículos o productos de primera necesidad. 7 VIDAL RAMÍREZ ,Fernando p.191

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Propiedad Intelectual (INDECOPI), mediante el Decreto Ley 25865 del 24 de noviembre de 1992, se impuso definitivamente una nueva especialidad jurídica en el Perú: El derecho de la Competencia.8 La ley peruana de protección de la competencia significó también un cambio en la política de control de los ilícitos colusorios y monopólicos. Efectivamente, el Código Penal implicaba la decisión político- criminal de reprimir penalmente muchas, si no todas las prácticas restrictivas y abusos de posición dominante en el mercado, las que solo debían ser especificas en una ley futura. 9 La nueva Constitución peruana de 1993 recoge los principios de la Constitución derogada, aunque los modifica un poco. También

consagra a la “economía social de

mercado” como el mecanismo de dirección del desarrollo del país (art. 58) y establece una

prohibición general de las restricciones de la competencia y del abuso de posiciones dominantes y monopolísticas en el mercado (art.61). Sin embargo, a excepción de las garantías y seguridades” a los contratantes con el Estado (empresas transnacionales) en los así llamados “contratos ley” del art. 62, segundo párrafo, no se prevé ahora ninguna

excepción a la prohibición general de monopolios, como lo hacía antes el art.114 de la Constitución de 1979. Es decir, en principio no sería posible instaurar monopolios legales según la constitución vigente. Por otro lado, se trata de manera más benigna a los monopolios privados, pues ahora no se les prohíbe de facto, sino solo en cuanto impliquen un uso abusivo de ellos. 3) El bien jurídico tutelado. Restricciones de la competencia y competencia desleal

Cuando se habla de una ley contra prácticas restrictivas de la competencia parece a primera vista claro que se trata de proteger la competencia .Esto resalta más en algunos países donde la propia ley menciona esta finalidad: “Ley de Defensa de la (libre) competencia”. La

 jurisprudencia de la Comisión peruana de Libre Competencia parece haber interpretado el 8

El “Decreto Legislativo” fue promulgado por el Ejecutivo me diante delegación de facultades del Parlamento. Según el art. 188 de la Constitución de 1979 y art. 104 de la Constitución de 1993 dichos decretos tienen fuerza de ley. Por el contrario los “decretos leyes” solo son dados por los gobiernos de facto. La da ción del Decreto Ley 25865 (Ley de Creación de INDECOPI) se produjo durante un periodo en el cual el Presidente peruano había clausurado el Parlamento. 9

Bramonth Arias , Luis “Delitos contra la Economía” UNMSM. Fondo Editorial UNMSM. Lima. 1952. P.235.

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concepto hasta ahora de la manera más práctica y razonable.

Implícitamente parece

entenderse el daño para el “interés económico general”, en sentido normativo, como

afección de la competencia. La Comisión de Libre Competencia no exige hasta ahora que se verifique un daño económico concreto, sino solamente que se den los elementos previstos en los tipos correspondientes, es decir la afección del proceso competitivo y con ello la de la libertad de competencia de todos los participantes en el mercado. 10 Un concepto único de “afección” del bien jurídico, es decir de la “libertad de competencia”,

es entonces indispensable para poder comprender el carácter de injusto de todas las prácticas restrictivas de la competencia. En nuestra opinión, ese concepto sólo puede ser normativo, en el sentido de una grave lesión o puesta en peligro de los objetos del bien  jurídico (un proceso competitivo concreto o la libertad de actuación o elección de

competidores o consumidores concretos). 4) El abuso de posición dominante en el mercado

Conforme al modelo europeo la ley peruana no persigue la formación de un poder económico de mercado, sino solamente el abuso de un determinado poder económico: la posición dominante en el mercado. 1.- El primer elemento es entonces dicha posición de poder de mercado. Según el art. 4 de la ley peruana, la presencia de una posición dominante en el mercado resulta de la combinación de dos factores (contemplados independientemente en la ley alemana contra prácticas restrictivas de la competencia): a) La ausencia de una competencia sustancial (poder “actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores”) y b) Una “posición superior” (debido a factores tales como la participación significativa de las

empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los

10

Esta interpretación del bien jurídico ha sido hecha para el Derecho Penal también por Peña Cabrera Freyre , Alonso R. V. 1994, PP.221, 224 Y S. Edit. Rodhas. 2008.Lima .Perú

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bienes o servicios , el desarrollo tecnológico o servicios involucrados , el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros , así como a redes de distribución). Otros factores que justifiquen la “posición superior” podrían, naturalmente, ser

desarrollados por la jurisprudencia, pues la ley se ha limitado a mencionar sólo algunos a manera de ejemplo. 2.- El segundo elemento de la prohibición es el abuso de la posición dominante en el mercado. La ley peruana ha definido el abuso en el primer párrafo del art. 5 en el sentido de que existe cuando la empresa

con posición dominante en el mercado actúa antijurídicamente

alcanzando ganancias u ocasionando perjuicios a otros , los actuales no hubieran sido posibles si no hubiera existido dicha posición dominante (resultado hipotético). Por otro lado, puede entenderse que la definición del “abuso” tiene una función especial

dentro del particular sistema cuasi jurisprudencial elegido por el legislador peruano. Puesto que no se trata de un sistema estricto, con descripciones fijas y precisas de lo prohibido, sino de un sistema que permite la continua redefinición del contenido de las prohibiciones, el concepto de “abuso” fijaría la pauta para esta tarea de la Administración. 5) Acuerdos y prácticas concertadas El art. 6 D. Leg. 701 engloba bajo el concepto “prácticas restrictivas de la competencia” lo

que en doctrina se conoce de manera general como acuerdos y prácticas concertadas o prácticas colusorias. Correctamente el término “prácticas restrictivas…” designa tanto a las

prácticas colusorias como también al abuso de posición dominante en el mercado. La ley peruana incurre pues en un error terminológico (copiado de la ley argentina), pues confunde el todo (prácticas restrictivas) con la especie (prácticas colusorias). 11 La persecución penal

11

La Comisión también ha reconocido, desde el principio esta confusión; v. Memoria Anual de la Comisión

Multisectorial de Libre Competencia, cap. “Acuerdos y prácticas restrictivas”, primer párrafo.

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El D. Leg. 701 introdujo sanciones administrativas para las restricciones leves de la competencia, y especificó los alcances de las sanciones penales (multa y privación de la libertad) previstos por el art. 232 del C.P. para los ilícitos graves. 12 Analizando el art. 232 del C.P. 13 (delito de abuso del poder económico) vemos que el legislador penal describe de manera general las acciones típicas (abuso de una posición dominante en el mercado y prácticas y acuerdos restrictivos) y menciona el bien jurídico tutelado (la libre competencia), pero deja la delimitación exacta de los ilícitos a la ley especial, cuya infracción seria sancionada penalmente. Existe, entonces, una remisión de la ley penal a la ley administrativa. Hay dos interpretaciones posibles para esta remisión penal: 1.- El legislador penal ha querido que sea la Administración la que deba controlar, en un primer nivel, todas las prácticas restrictivas de la competencia y que la persecución penal sólo tenga lugar después que la Administración haya dictado órdenes de cese y además medidas. En este caso, la intervención penal solamente tendería a reforzar el cumplimiento de la labor administrativa. Obviamente, en este caso, es la Administración la que define previamente el carácter penal de los ilícitos. 2.- El legislador penal ha tomado la decisión político- criminal de perseguir penalmente y de manera directa las prácticas restrictivas de la competencia más graves. Pero, dada la complejidad de la materia, dejó que una ley administrativa sólo debería limitarse a separar los ilícitos administrativos de los penales. No podría condicionar de ninguna otra manera la persecución penal. 6) Reglas procesales

El proceso administrativo previsto es muy rápido. El demandado tiene 15 días a disposición para contestar los cargos contra él (art. 16, segundo párrafo).Después de vencido este

12

La Ley argentina prevé también en el art. 42, mientras que la ley peruana sólo remite al Código Penal. Alfredo Bullard González “Derecho y economía ” .p.134 El análisis económico de las instituciones legales Pontificia Universidad Católica del Perú / Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas Palestra Editores, 2006. 13

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término la Comisión decide teniendo a la vista el informe correspondiente de la Secretaría Técnica (art. 17). Contra esta decisión cabe apelación, en la vía administrativa, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (art. 18 del D. Leg. 701, modificado por el art. 27 del D. Leg. 25868). Por lo general el Tribunal suele confirmar las resoluciones expedidas por la Comisión. P.e en 1995 fueron confirmadas, respecto del fondo de la cuestión, las 13 resoluciones apeladas. 14 Finalmente, las resoluciones de este Tribunal pueden ser impugnadas en la vía judicial, en primera instancia, ante la Sala Civil de la Corte Suprema, en apelación de las sentencias que esta expida, es decir en segunda instancia ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (art. 17 del D. L. 25868, modificado por el D. Leg. 807). Dado que la comisión otorga mucha importancia a la difusión y prevención general, en muchos procesos se suelen aceptar compromisos. Hay que mencionar, sin embargo, que la oferta de compromiso de los denunciados no obliga a la Comisión a aceptarlo, sobre todo si considera que los ilícitos son graves o no se ha cesado con la práctica. 15 Tampoco cabe el desistimiento de las denuncias, pues “las normas que eliminan las prácticas monopólicas, 16

controlistas y restrictivas de la libre competencia son de orden público”.

Conforme a lo observado en la doctrina y práctica extranjeras, la Comisión ha considerado que, por su naturaleza, los ilícitos contra la competencia son mayormente probados mediante la prueba indiciaria, y aplica, por ello, supletoriamente la prueba indiciaria, y aplica por ello, supletoriamente el art. 276 del Código Procesal Civil. 17 7) Sanciones

14

V. Memoria Anual 1995, Comisión de Libre Competencia,p.13 Así en la Res. 028-94-INDECOPI/CLC (Comisión vs. FEVENDRELP), pub. El 03-01-95, pues la Federación seguía impidiendo la venta del periódico, pese a su oferta de compromiso, v. considerando N° 5 y el último de la resolución. 16 V. considerados 13 al 15 de la res. 018-94-INDECOPI/CLC (D istribuidora Cervecera del Santa S.A. vs. Consejo Distrital de San Antonio de Cañete), pub. El 13-10-94. 17 V. expresamente en el considerando 21 de la res. 047-95-INDECOPI/CLC (Cártel de la harina de trigo), pub. El 25-11-95. 15

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El sistema administrativo peruano sólo prevé las sanciones de multa (art. 23 del D. Leg. 701),basadas en unidades impositivas tributarias (UIT) , es decir sumas fijadas por el Ejecutivo en función de la inflación. Según el texto antiguo del art. 23 estas multas podrían llegar hasta las 50 UIT. En 1995, cuando 1 UIT equivalía a 2000 soles, 50 UIT correspondían a 100, 000 soles (entonces unos 40,000 dólares).En caso de reincidencia el monto de la multa podía ser duplicado. Después fue

presentado un proyecto para elevación del

máximum

de las sanciones

administrativas hasta las 1,000 UIT 18.

18

En ese sentido v.los anuncios del presidente Fujimori en “El Peruano “del 04 -12-95.

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BIBLIOGRAFIA 

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El decreto Legislativo N°123, dado en 1980, se llamaba incluso “Ley sobre delitos económicos” , pese a que sólo sancionaba penalmente el acaparamiento, la

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especulación y el falseamiento de artículos o productos de primera necesidad. VIDAL RAMÍREZ ,Fernando p.191

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El “Decreto Legislativo” fue promulgado por el Ejecutivo mediante delegación de

facultades del Parlamento. Según el art. 188 de la Constitución de 1979 y art. 104 de la Constitución de 1993 dichos decretos tienen fuerza de ley. Por el contrario los “decretos leyes” solo son dados por los gobiernos de facto. La dación del Decreto Ley

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25865 (Ley de Creación de INDECOPI) se produjo durante un periodo en el cual el Presidente peruano había clausurado el Parlamento. V. Memoria Anual 1995, Comisión de Libre Competencia,p.13 Artículo de investigación LCUC ( Centro de libre Competencia- Chile). Facultad de Derecho. Universidad de Chile.

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