LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA POSICIÓN DE DOMINIO: LOS CRITERIOS METODOLÓGICOS Gustavo Adolfo Gutiérrez Gutiérrez
INTRODUCCIÓN.-
La Constitución Política del Estado establece en el primer párrafo del su artículo 61 que “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Por tal motivo, como parte del fomento al ejercicio de la libre competencia y dentro de su función reguladora, el Estado ejerce acciones de restricción y sancionatorias al abuso de posiciones dominantes o monopólicas en las actividades de los agentes económicos que concurren en el mercado, salvo la excepción señalada en el segundo párrafo del referido artículo, en el que se proscribe proscribe el monopolio en el caso de la prensa, la radio, la televisión y demás medios de expresión y comunicación social en atención a empresas, bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación. El Tribunal Constitucional ha desarrollado algunas ideas fundamentales al respecto cuando considera que no sólo se trata de proteger la libre competencia por el derecho de concurrencia al mercado de los competidores con reglas de acceso que garanticen la participación de éstos, sino con la idea de cerrar el círculo o circuito económico con el consumidor final como destinatario de las ventajas de la protección de la libre competencia. Así, el TC señaló que: “un aspecto fundamental de la Economía
Social de Mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre
competencia, sin la cual quedaría vacío el contenido del derecho a la libertad de empresa. Por ello el artículo 61° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios” 1 La entidad encargada de conocer y sancionar conductas anticompetitivas en la modalidad de abuso de posición de dominio es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través del procedimiento sancionador conducido de la Secretaría Técnica y la Comisión de 2
Defensa de la Libre Competencia en el marco del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en adelante, la Ley. Se debe tener en cuenta que se tiene como conductas antijurídicas, dentro del ámbito de la libre competencia, a aquellas que ocasionan un daño ilícito cuya contracara es el daño concurrencial lícito. Mientras el segundo ocurre cuando se ocasiona un detrimento o debilitamiento en la posición del mercado de un competidor, pero en condiciones “normales” o aceptables de competencia, en el
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Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de agosto de 2009. Expediente N° 03116-2009-PA/TC-LIMA. Cementos Lima contra el Ministerio de Economía y Finanzas. Fundamento 3.2. 2
El procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas se encuentra a cargo de la Secretaría Técnica
y de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, destinado a sancionar las conductas de abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias verticales, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo No 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
primer caso, se trata de una conducta legalmente rechazada ya que hace ineficiente 3
la competencia y por ende el perjuicio final en los consumidores ya que se les restringe la posibilidad de optar en una gama aceptable de oferta de bienes y servicios.
DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE POSICIÓN DE DOMINIO A TRAVÉS DE LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE.-
La existencia de un “abuso de posición de dominio” se encontraba tipificada en los artículos 3° y 5° del Decreto Legislativo 701. Actualmente, en el artículo 10 numeral 10.1 de la Ley, se considera que existe abuso cuando un agente económico que
ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia , obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. No obstante, establecer de manera objetiva la existencia de una posición de dominio requiere de pautas metodológicas que pasan por verificar un elemento concurrente como es el mercado relevante.
MERCADO RELEVANTE.- El mercado relevante es un concepto que define los límites en los que se desarrolla la competencia entre las empresas, identificando los competidores actuales y potenciales, siendo su definición necesaria, además para calcular las cuotas de mercado, así como valorar la posición de las empresas en éste. La definición de un mercado relevante implica dos aspectos:
El Mercado de producto.- Conforme a la definición realizada por el artículo 6° de la
Ley, el mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio de la conducta investigada y sus sustitutos. En este aspecto se debe evaluar 3
Northcote Sandoval, Cristhian, “Regulación de las prácticas restrictivas de la competencia”, Actualidad Empresarial, N° 205, segunda quincena, Lima – Perú, abril – 2010, p. X-2.
características del consumo, siendo necesario analizar las preferencias de los clientes o consumidores respecto a la satisfacción de la necesidad a través de un producto o la escogencia de otro u otros que brin den similar complacencia. Al hablar de buenos sustitutos no necesariamente se hace referencia a productos que tienen que ser idénticos al analizado, sino que deben ser considerados como sustituibles o intercambiables razonablemente, en términos de precio, calidad y otras condiciones, por un número significativo de consumidores a efectos de 4
satisfacer una misma necesidad .
El Mercado Geográfico.- Este aspecto está integrado por el conjunto de zonas
geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. El referido artículo señala en el numeral 6.3 que en la evaluación de dichas alternativas, la autoridad en materia de competencia evaluará, además de otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existente. Tal como afirman Figari, Gómez y Zúñiga, la etapa de definición del mercado relevante resulta determinante en toda investigación de supuestos abusos de posición de dominio, ya que una definición de mercado de carácter amplio podría determinar que se deseche la posibilidad de investigar y sancionar a determinada empresa concluyendo que, en un mercado relevante ampliamente definido, no ostenta posición de dominio y, consecuentemente, no puede cometer abuso de dicha posición. Contrariamente, una definición de mercado relevante estrecha podría determinar la investigación y sanción respecto de determinada empresa que
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Figari, Hugo y et al. “ Hacia una Metodología para la definición del Mercado Relevante y la determinación de la existencia de Posición de Dominio”, p. 08, publicado en http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HFigari%20HGome z%20MZuniga.pdf
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en rigor no es un actor dominante del mercado , motivo por el este criterio debe ser ponderado adecuadamente.
Consecuentemente, para establecer dicho status en un agente económico, resulta necesario ubicar dicha posición en un mercado delimitado. Como un ejemplo de la determinación del mercado relevante, se puede considerar el caso resuelto por la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en 1997 a raíz de la denuncia formulada por la Sociedad Nacional de Minería contra la Empresa Minera del Centro S. A. – CENTROMIN Perú por presunto abuso de posición de dominio en el mercado del plomo refinado, ya que ésta adquiría el 100 % del plomo que se consumía en el mercado nacional para su posterior refinación y teniendo en cuenta que, si bien se tenía la existencia de oferta de plomo refinado importado, se apreció también la concurrencia de barreras de ingreso al mercado doméstico por otros ofertantes, así como a la presencia de ciertas barreras legales, por lo que, en el análisis se determinó que el mercado de producto era el plomo refinado y el 6
mercado geográfico era el ámbito nacional .
CASO PARADIGMÁTICO: LA FALACIA EL CELOFÁN.- En 1956, la Corte Suprema de los Estados Unidos, decidió una disputa en al marco de la Sherman Act Antitrust de 1890, donde la empresa E.I. Du Pont de Nemours and Co. fue sometida a juzgamiento bajo cargos de monopolización del mercado del celofán, en violación de dicha ley antimonopolio. La empresa producía cerca del 75% del celofán vendido en EEUU, pero representaba sólo el 20% del mercado de materiales flexibles de envoltorio.
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Loc. cit. Flint, Pinkas, Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegético del Decreto Legislativo N° 701, PUCP, Lima – Perú, 2002, p. 213. 6
La Corte Suprema consideró como sustitutos a varios materiales y ante variaciones de precio por la empresa, consideró que era alta la sensibilidad de los compradores al consumo de los sustitutos, lo que impediría a Dupont tener control monopólico de los precios, pero no consideró que antes de ello, Dupont ya aplicaba precios monopólicos, por ello la alta sensibilidad a los cambios de productos presuntamente sustitutos.
DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO.-
Una vez determinado el mercado relevante para el análisis, cabe la verificación de la existencia de posición de dominio. Para tal efecto, la Ley, en su artículo 7°, numeral 7.1, establece que se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia español ha señalado, como doctrina jurisprudencial en base a la comunitaria, que: “Se diría que una empresa disfruta de
posición de dominio en un mercado cuando tuviera en éste poder económico e independencia
de
comportamiento
suficientes como para poder actuar sin tomar
en
consideración
las
posibles
reacciones de los competidores o los consumidores y, de esta manera, ser capaz
de modificar en su provecho el precio u otra 7
característica del producto.”
Para obtener de manera objetiva esa categoría, la Ley vigente ha considerado las siguientes circunstancias a evaluar, que desarrolla el artículo 7°:
La participación significativa en el mercado relevante.
Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
Acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a redes de distribución.
Existencia de barreras a la entrada de carácter legal, económica o estratégica.
Existencia de proveedores, clientes o competidores y su poder de negociación.
Anteriormente, la determinación de la posición de dominio se encontraba supeditada a la fórmula de Lerner, que básicamente contempla variables como el costo marginal y la elasticidad de la demanda y si bien se trata de una fórmula econométrica importante por la gama y precisión de valores mensurables, contiene dificultades de cálculo y enfrenta, por lo regular, problemas de escasez de 8
información . En resumen, La metodología de análisis de casos de supuestos abusos de posiciones dominantes comúnmente utilizada por las agencias de competencia a nivel mundial 9
exige llevar a cabo tres fases conforme lo ha señalado Figari (et. al.) :
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Resolución del TDC español del 30 de septiembre de 1999, Expediente R-362/99 Bacardi, citado por Figari, Hugo y et al. en Ob.cit. p. 4. 8 Figari, Hugo y et al. en Ob.cit. p. 6. 9 Loc. Cit. precisándose que los autores hacen referencia a la norma antecedente, Decreto Legislativo N° 701.
1. Definir un mercado relevante (de producto o servicio y geográfico) donde el poder de mercado de la empresa supuestamente dominante debe ser evaluado. 2. Calcular la participación de mercado de la supuesta dominante en el mercado relevante previamente establecido. 3. Contrastar esta cuota con indicadores varios que se encuentran en lista en el artículo 7° numeral 7.1 de la Ley.
LA EXISTENCIA DE CONDUCTAS EXCLUSORIAS.-
