La Decisión Fiscal en El Ncpp

Constante Carlos AVALOS RODRÍGUEZ

LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

GACETA &

procesal penal

LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2013 5,660 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. © Constante Carlos Avalos Rodríguez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-08113 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-060-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300453

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

gACetA JurídiCA s.A. AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú CentrAl telefóniCA: (01)710-8900 fAx: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación El presente estudio busca ser una contribución a la labor que día a día desarrollan nuestros colegas fiscales en el marco del sistema procesal penal acusatorio, aunque sin duda también puede resultar de utilidad para los demás actores del proceso. Para ello se ha dividido la obra en dos partes; la primera contiene tres estudios sobre temas que entendemos resultan cruciales en la eficacia de la labor fiscal –aunque somos conscientes de que quedan en el tintero otros de también mucha importancia–; la segunda, disposiciones y requerimientos que, habiéndose emitido en casos reales, son una muestra de las decisiones que vienen tomando los colegas en la aplicación del nuevo sistema procesal penal. Se inicia la primera parte con el estudio “El proceso del Código Procesal Penal de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios)”. Tal vez algunos puedan objetar que un libro sobre la decisión fiscal incluya un estudio sobre los criterios que viene adoptando la máxima instancia jurisdiccional de nuestro país en materia de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004; sin embargo, creemos que es sustancial para que el fiscal tome sus decisiones en el proceso y para el éxito de sus casos, que conozca el contexto jurisprudencial en que aquellas se incardinan, a fin de tenerlas como guía, no contradecirlas o, previo análisis crítico –en caso de que las posiciones asumidas por la Corte Suprema fueran insostenibles–, fundamentar suficientemente los motivos de su apartamiento; igualmente para cuando el fiscal tenga que litigar ante el órgano jurisdiccional. El segundo estudio “Selección y gestión fiscal de casos en el Código Procesal Penal de 2004”, busca llamar la atención sobre la necesidad e importancia de racionalizar el manejo de la carga procesal, sin malgastar esfuerzos y recursos en casos que no tienen futuro, brindándose algunos criterios para ello. El tercer estudio “Formulación de cargos penales e imputación necesaria”, aborda las exigencias derivadas del derecho a la imputación necesaria

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

en la formulación de cargos por parte del fiscal en cada uno de los estadios del proceso –que no son las mismas–; debiendo resaltarse ya en este momento que de su lectura se podrá apreciar que la forma intuitiva con que se reclama el respeto de dicho derecho por parte de los abogados defensores –y que en la práctica hemos podido apreciar– en no pocas ocasiones va más allá de su real contenido. Finaliza el trabajo con una recopilación de decisiones fiscales –disposiciones y requerimientos– que se vienen emitiendo en los distritos judiciales donde ya se aplica el Código Procesal Penal de 2004, lo que si bien no es tradicional –pues lo común es recopilar resoluciones judiciales–, creemos que debería reconocérsele mayor importancia por ser el fiscal el “señor de la investigación preparatoria” –como lo indica la doctrina alemana– y el responsable del éxito de la persecución. No queremos terminar sin agradecer la colaboración que hemos recibido de nuestros colegas fiscales que, desde diferentes partes del país, nos han ayudado remitiéndonos las disposiciones y requerimientos de los cuales seleccionamos los que finalmente se publican; especialmente a Lisdey Bueno Flores y a mis queridos amigos Luis Tisnado Solís y Daniel Cerna Salazar. Finalmente, agradezco la colaboración que en mis proyectos académicos siempre me brinda de modo desinteresado mi muy querido hermano, el abogado Eddy Alexander Avalos Rodríguez.

En Trujillo, junio 7 de 2013.

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PRIMERA PARTE

CAPÍTULO PRIMERO El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios)

El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios)

I. Introducción Las decisiones de las Salas de la Corte Suprema de Justicia se encuentran llamadas a cumplir una trascendental función de ilustración de como se debe aplicar el Derecho en nuestro país. Esta función es más necesaria en un instrumento como el CPP de 2004 que en estos casi siete años de puesta en vigencia escalonada en la mayoría de distritos judiciales ha presentado y presenta aún no pocos e importantes problemas en la interpretación de sus normas por parte de los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia; que han llegado incluso a aspectos tan básicos y medulares como el de la relación entre oralidad y escrituralidad en la construcción del proceso, con una ilegal e incorrecta expansión del primero; así como al hecho de que una misma situación procesal sea resuelta de modo bastante distinto dependiendo del distrito judicial en que nos encontremos. El CPP de 2004 ha establecido el recurso de casación para cautelar la adecuada interpretación de las normas y procurar la uniformidad de la jurisprudencia; prescribiendo además en el numeral 3 de su artículo 433 la posibilidad de que la Suprema de oficio o a pedido de la Fiscalía pueda decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los jueces de inferior instancia. Por otro lado, se ha vuelto ya tradicional la realización anual de los plenos jurisdiccionales de las salas penales de la Corte Suprema con la finalidad

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de concordar la jurisprudencia de su materia, que tiene como resultado la emisión de Acuerdos Plenarios con pretensión de constituir doctrina legal también vinculante para los jueces de inferior instancia. No obstante que en los últimos años los propios acuerdos plenarios recuerdan expresamente la posibilidad de apartarse de ellos –como consecuencia de la aplicación extensiva del segundo párrafo del artículo 22 del TUO de la LOJP[1]–; que algún sector de la doctrina nacional se ha pronunciado cuestionando –entendemos correctamente– la legalidad de establecer doctrina legal vinculante bajo el amparo del artículo 116 del TUO de la LOPJ[2]; que el principio de independencia judicial nos dice que los órganos jurisdiccionales de inferior instancia se pueden apartar también de la doctrina jurisprudencial vinculante fijada en las casaciones, con las condiciones de un uso razonable de las reglas de la interpretación jurídica y una motivación reforzada de las causales del apartamiento; en ningún caso se pierde el trascendental carácter ilustrativo de las decisiones del máximo tribunal. En este contexto, el estado ideal de cosas debería ser un fácil acceso de los operadores del Derecho a los criterios interpretativos adoptados por la Corte Suprema. Esto ocurre con los acuerdos plenarios, los que año a año son muy publicitados, tanto en su proceso de formación como en su resultado final, y presentados a la comunidad jurídica en un acto protocolar y en bloque. Pero, no sucede lo mismo con las sentencias de casación, las que no solo se encuentran dispersas, sino que buena parte de ellas han sido durante tiempo de difícil acceso al conocimiento público y algunas de ellas lo son todavía hoy en día[3].

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“Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”. [2] Pues en ningún momento se refiere a la necesidad de observancia obligatoria de los acuerdos plenarios, sino a que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”. [3] La situación criticada ha empezado a cambiar con la publicación que ha hecho la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal del libro: Casaciones y Acuerdo Plenarios. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 412; sin embargo, en una muestra de la corrección de lo que decimos, respecto de la dificultad del acceso al conocimiento de las sentencia de casación por parte del público, ni siquiera esta obra contiene la totalidad de sentencias de casación dadas a noviembre de 2012 –su fecha de edición–; en ello, por ejemplo y entre otras, no contempla las sentencias de la Casación N° 03-2007-Huaura, Casación N° 11-2001-Huaura, Casación N° 06-2009-La Libertad, Casación N° 55-2009-La Libertad, Casación N° 150-2010-La Libertad.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

En la intención de contribuir a paliar en algo esta situación, este trabajo ofrece una sistematización de los principales criterios jurídicos relacionados con la aplicación del CPP de 2004 adoptados por las Salas de la Corte Suprema, tanto en sus acuerdos plenarios como en sus sentencias de casación e, incluso, en sus autos de calificación de casación; si bien estos últimos no son tan valorados en el foro como los anteriores no dejan de contener interpretaciones de las normas del nuevo texto procesal por parte de la máxima instancia jurisdiccional de nuestro país y, por tanto, de cumplir una importante función ilustrativa. Para finalizar debemos dejar constancia que, principalmente en cuanto a las sentencias de casación, la dispersión y escasa publicidad a la que hemos hecho referencia supra hacen que sea muy aventurado creer que la totalidad de las resoluciones casatorias a las que hemos tenido acceso sean todas las que se han emitido hasta el momento; no obstante, sí podemos estar seguros que representan un importante número de ellas y que, en todo caso, el repertorio que se ofrece es más completo que los hasta el momento publicados[4]. Debemos dejar constancia, también, que el presente es un trabajo netamente descriptivo respecto del estado actual de las cosas en la jurisprudencia suprema respecto del CPP de 2004; sin que suscribamos necesariamente las posiciones por ella asumidas.

II. Título Preliminar 1. Oralidad vs. escrituralidad Frente a la preponderancia desmedida que en algunos distritos judiciales se ha dado a la oralidad –con pretensiones de desconocer cualquier tipo de rol de la escrituralidad–, en el Auto de cinco de marzo de dos mil diez emitido de modo previo a la calificación del recurso en la Casación N° 61-2009-La Libertad, se han precisando los casos en que se puede dictar resoluciones orales, la necesidad de trascribir en el acta el contenido de la resolución dictada en audiencia, los casos en que la transcripción debe ser completa o solo de

[4]

El principal que hemos conocido es el “Casaciones y Acuerdo Plenarios”, publicado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal; sin embargo, hemos hecho un propio trabajo de revisión y sumillado de las decisiones ahí publicadas que ha llevado a que en no pocas ocasiones exista una gran diferencia entre ambos trabajos, con una mayor glosa de líneas interpretativas a favor del presente.

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un resumen y la necesidad de que el acta tenga que ser suscrita por quien dirige la audiencia. “CUARTO.- Que es evidente, así expuestas las incidencias del caso, que las actuaciones que se han elevado a esta Sala de Casación Penal están incompletas, por lo que es de rigor disponer tanto su subsanación como la corrección de determinados actos procesales para la debida calificación del recurso de casación. En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audiencias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente, y el acta de apelación solo está suscrita por un asistente judicial sin intervención del Presidente de la Sala. No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resoluciones orales”, estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede –así, por ejemplo, artículos ocho, apartado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescientos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal Penal–. Se trata pues de aquellas “(…)disposiciones especiales(…)” a que hace referencia el artículo ciento veinticinco del Código Procesal Penal, que exige un tratamiento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas. Sin embargo, el problema que se observa en el trámite seguido en la Corte Superior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resoluciones orales para garantizar su debida ordenación interna, así como su acceso para la crítica jurídica y social conforme al inciso veinte del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución. El apartado dos del artículo ciento veinte del Código Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relación sucinta o integral –según el caso–, sin perjuicio de la reproducción audiovisual de la actuación procesal. QUINTO.- Que las resoluciones judiciales están sometidas a determinados presupuestos formales, fijados genéricamente en el artículo ciento veintitrés, apartado uno, del Código Procesal Penal. Cuando estas entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, el principio de seguridad jurídica y la propia noción de escrituralidad que incorpora la Constitución para el supuesto de resoluciones judiciales –artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco– exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual –concordancia de los artículos ciento veinte, numeral dos, y ciento veintitrés, numeral uno, del Código Procesal Penal–. Además, como ya se dejó anotado, deben archivarse en un documento escrito o electrónico, de suerte que permita su ordenación, sistematización, revisión y registro estadístico.

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Por lo demás, el artículo veintisiete, apartado dos –aplicable a todo el sistema de audiencias ante Jueces de Investigación Preparatoria, Jueces Penales y Jueces de Apelación: artículos treinta y uno, treinta y tres–, del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ, del veintiocho de junio de dos mil seis, estipula que: “Si el juez resuelve en el acto de la audiencia, se consignará completamente el contenido de su decisión (…)”. De otro lado, las actas deben ser suscritas por quien dirige la actuación procesal, que sin duda es el juez o el presidente del órgano colegiado, sin perjuicio de la intervención del auxiliar jurisdiccional que tiene reconocida la fe pública judicial. Tratándose de audiencias es aplicable, extensivamente, el artículo trescientos sesenta y uno, apartado uno, del Código Procesal Penal”.

El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que la oralidad constituye una exigencia de carácter legal ordinario, mas no constitucional. “6°. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los principios del proceso y del procedimiento, solo menciona –en cuanto al ámbito objeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación– dos disposiciones esenciales: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139.5) –que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional–; y, b) el debido proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de los procesos –sin perjuicio de otros derechos procesales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia–. Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios procedimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuenta la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos derivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Tirant lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo anterior, la vulneración de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucionalidad –como es el caso de la publicidad–, sino de mera legalidad ordinaria. El desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfatizar que el proceso es una institución de configuración legal, se encuentra plasmada en las leyes procesales: el Código Procesal Civil –que es la norma procesal común de todo el sistema procesal–; la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, que tiene muy diversas normas procesales y que informan, en segundo orden y frente al silencio de la Ley procesal común y de las leyes procesales específicas, todo el proceso jurisdiccional; y, en lo que corresponde al ámbito

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penal, el Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Este último Código, en su Título Preliminar, no solo reconoce como derechos procesales el juicio previo y público –de directa relevancia constitucional (artículo 139. 4 y 10); también establece que el enjuiciamiento ha de ser oral y contradictorio (artículo I.2)–”.

Señala que en todos los casos –salvo en el proceso por faltas– la sentencia y el auto que da por retirada la acusación deben darse por escrito; siendo sí orales las demás resoluciones del juzgamiento, pero su contenido y el discurrir de las audiencias debe quedar documentado en actas. “7°. El artículo 123 del NCPP clasifica las resoluciones judiciales según su objeto –entendido desde una perspectiva material– en: decretos, autos y sentencias. Los autos se dictan, siempre que lo disponga el citado Código, previa audiencia con intervención de las partes; las sentencias, por su lado, tienen un régimen propio fijado en los títulos correspondientes –todas, a excepción de la sentencia en el proceso por faltas que autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artículos 394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 del NCPP)–. El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo demás, sin perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estipuladas en la LOPJ, las resoluciones serán firmadas por los jueces respectivos (artículo 125.1 del NCPP). El régimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamiento o del juicio oral, está desarrollado en el artículo 361 del NCPP. El apartado 4) prevé claramente que en el curso del juicio las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audiencia y se centran, según los casos, en los decretos y los autos deben documentarse en el acta –salvo excepciones, tal como el auto que da por retirada la acusación fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 387.4.b), que por su propia naturaleza al disponer la conclusión del juicio exige su estructuración escrita–. Sin perjuicio de la existencia del acta –escrita, por su propia naturaleza, y que recoge una síntesis de lo actuado en la sesión del juicio (artículo 361.1 del NCPP)–, se autoriza que la audiencia también pueda registrarse mediante un medio técnico (grabación, que puede ser por audio o video) –la primacía del acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjetable–. En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo”.

Precisa que la oralidad es un principio que tiene su predominio –razonable no absoluto– en sede de las audiencias.

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“8°. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de realizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso –que determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposición o defensa en el procedimiento, así como los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento– y (2) principios del procedimiento –que encausan el régimen de actuación formal de dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia– [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2007, p. 41]. El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. estos han de ser realizados verbalmente –predominio de lo hablado sobre lo escrito–. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las actuaciones procesales –como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP–, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aunque, como es obvio –situación que no puede desconocerse en modo alguno–, no condiciona la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En estas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes –lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria–, sin perjuicio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia”.

Clasifica las resoluciones judiciales en: a) las que el CPP de 2004 obliga se dicten en audiencia; b) las que permite dictarlas en audiencia o dentro de un plazo determinado; y c) las que obliga se dicten por escrito; señalando además que la resolución será dictada oralmente si se dicta antes de finalizar la audiencia y que esta última no se puede suspender para otro día con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia. “9°. Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que tiene reglas específicas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedimientos que instaura el NCPP tiene lugar la expedición, indistinta, de resoluciones orales tras las correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal. Así se tiene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolución –en los procedimientos de investigación preparatoria– debe expedirse en forma inmediata, antes

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de la clausura de la audiencia (artículos 71.4, 266.2, 271.1 y 2, y 343.2 del NCPP). En otros casos –en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente–, autoriza al juez a dictar la resolución inmediatamente, de suerte que la resolución será oral, o dentro un plazo determinado (2 o 3 días), generalmente impropio (artículos 2.5, 2.7, 8, 15.2.c), 34.2, 74.2, 75.2, 76.1, 91.2, 102.1 y 2, 203.2, 203.3, 204.2, 224.2, 224.3, 225.5, 228.2, 229, 231.4, 234.2, 245, 254.1, 274.2, 276, 279.2, 283, 293.2, 294.1, 296.1, 296.2, 296.4, 299.2, 301, 305.2, 319.c), 334.2, 352.1, 450.6, 451.1, 453.2, 478.1 y 3, 480.1, 480.2.b), 480.3.b), 484.1, 3 y 6, 486.2, 491.2, 491.3, 491.4, 491.5, 492.2, 521.3, 523.6, 544.3, 557.4 del NCPP: “(…) de forma inmediata o dentro de […] días después de realizada la audiencia). También, el NCPP determina que la resolución necesariamente ha de dictarse después de la audiencia, lo que exige su expedición escrita en ocho supuestos aproximadamente –se utiliza la fórmula: hasta dentro de […] horas o días después de realizada la audiencia (artículos 45.2, 468.1 y 5, 477.3, 420, 424, 431.2, 521.4, 526.2)–. Asimismo, en otros casos utiliza una expresión distinta –en ocho supuestos aproximadamente–: la resolución se emitirá en el plazo de […] días: 255.3, 345.3, 493.3, 539.2, 543.1, 544.3, 563.2, 557.5 del NCPP, de la que desprende su forma escrita. Más allá de las diversas expresiones lingüísticas utilizadas por el NCPP las resoluciones orales están, pues, reconocidas legalmente. En varias situaciones procesales es obligatoria una resolución oral, mientras que en otras, pese a la existencia de una audiencia previa, la expedición de una resolución escrita es obligatoria. Fuera de estos casos, es de adoptar una regla o criterio rector que permita decidir si la resolución será oral o escrita. El punto se aclara, sin duda, desde la vigencia de otros principios consustanciales a la audiencia misma, en especial el de concentración, puesto que exige que los actos procesales se realicen en una ocasión [VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ: Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 2008, p. 231] y en el que se privilegia la memoria como elemento clave para una correcta decisión. Si las audiencias se llevan a cabo bajo una lógica de concentración y, además, de continuidad –en las denominadas “audiencias preliminares”, fuera de la audiencia principal o de enjuiciamiento, por su propia naturaleza, no se permite su suspensión, aunque es obvio que es posible admitir excepciones fundadas en una causa objetiva y razonable–, es inevitable concluir que la resolución será oral si se dicta antes de finalizar la audiencia. esta no puede suspenderse para otro día con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia; un pronunciamiento diferido exige, entonces, una resolución escrita”.

Establece que las resoluciones que se emitan de modo oral en audiencia tienen que ser necesariamente transcritas en los casos en que se formulen contra ellas recursos impugnatorios. “10°. Un punto distinto, aunque vinculado, es el referido a la documentación de la resolución oral, de suerte que sea posible garantizar tanto la seguridad jurídica

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y la inalterabilidad de la misma, como su revisión en sede de impugnación respecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales. La respuesta, sin duda, desde una perspectiva sistemática, se encuentra en la correcta interpretación de los artículos 120 y 361 del NCPP. Los autos, atento a sus exigencias formales, requieren de una documentación –no sucinta– sino integral, y esta se concreta en el acta. La reproducción audiovisual está referida a las actuaciones procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolución judicial es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones. Si se admite, desde la perspectiva del NCCP –principio de legalidad procesal– la primacía del acta (parágrafo 8°) frente a la reproducción audiovisual o al medio técnico o grabación respectiva, es ineludible como pauta general que la resolución oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obstante ello, es evidente asimismo, si se asume criterios razonables de economía y celeridad procesal, que si el auto jurisdiccional no es impugnado, no será necesario que se transcriba integralmente –basta que conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad–. La reproducción integral de la resolución oral, por consiguiente, solo será necesaria cuando esta es recurrida en el modo y forma de ley y sea patente su admisión. Se trata de suprimir tareas inútiles y de la reducción de todo esfuerzo (cualquiera sea su índole) que no guarda adecuada correlación con la necesidad que se pretende satisfacer; y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor tiempo posible”.

Y, la compatibilidad con la Constitución del dictado y motivación oral de las resoluciones. “13°. El artículo 139.5 de la Constitución expresamente menciona que la motivación de las resoluciones se expresa a través de su forma escrita. Empero, la interpretación de esta norma constitucional no puede ser meramente literal, pues de ser así se opondría al principio de oralidad y a la lógica de un enjuiciamiento que hace de las audiencias el eje central de su desarrollo y expresión procesal. En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los presupuestos materiales y formales de una resolución jurisdiccional, que se impida la manipulación de las decisiones judiciales y que se garantice un mecanismo idóneo y razonable de documentación, las resoluciones orales en modo alguno afectan las finalidades que cumple la motivación: 1. Controlar la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley. 3. Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqué concreto de su contenido. 4. Garantizar la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recursos [JOAN PICÓ I JUNOY: Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p. 64].

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En tanto la resolución oral –con las particularidades antes citadas– se documenta en el acta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profiere es objeto de una grabación por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulneración constitución alguna”.

La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) vuelve sobre la necesidad de documentar por escrito los autos orales que son materia de impugnación; fijándose este criterio como doctrina jurisprudencial vinculante. “3.11 El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidación de la transcripción de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino mas bien, dentro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normativamente limitado –referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presentación de escritos en casos específicos–), tanto más que el acuerdo del pleno jurisdiccional de la judicatura superior realizado en Arequipa se concreta al decantamiento en pro de una opción preferencial por lo oral, mas no una eliminación de los marcos legales de lo escrito. 3.12 Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos), han de estar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los casos que refiere el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once diagonal “CJ” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho Acuerdo, sin perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional número sesenta y uno guión dos mil nueve, ya referido”.

Establece que la parte impugnante tiene derecho a contar con una copia oficialmente transcrita de la decisión judicial emitida oralmente para decidir la estrategia defensiva a seguir “3.9 El derecho fundamental del imputado –extendido por igualdad ante la ley a las partes legitimidades en la causa judicial– a contar con el tiempo y los medios para organizar su defensa, o diseñar su actuar posterior implica el particular derecho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisión emitida oralmente para estudiarla detalladamente y pormenorizadamente, con la finalidad de decidir cabalmente la estrategia a seguir frente a la decisión emitida y a la connotación del sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuerda en toda su dimensión la determinación, por el hecho de haber asistido al acto procesal de su emisión o que está en capacidad de transcribirla por cuenta propia a partir del registro audible que se le proporcione (…). 3.17 Es pertinente tener en cuenta que los interesados legalmente pueden pedir al juzgado emisor (cualquier que fuere) que supla las omisiones de pronunciamiento y/o haga, dentro del plazo pertinente, las precisiones o correcciones de los errores materiales, de ser el caso, lo que se facilita si los interesados cuentan

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con la transcripción de la determinación emitida oralmente, por lo que la Ley los ha habilitado a exigir al órgano judicial emisor les otorgue copias escritas de la decisión que debieron emitir oralmente y por escrito, sea que asistan o no al acto público en que se produjo, sea que impugnaron o no la decisión pronunciada. 3.18 Con la negativa a la expedición de la copia escrita de la decisión, el órgano judicial a quo ha obstaculizado innecesariamente la actuación fiscal, dificultando la materialización de uno de los medios para el diseño o reajuste de su estrategia de actuación frente a la materia concreta, según el estado procesal en cuanto correspondiere”.

Señala la necesidad de que en el acta de la audiencia conste por escrito una síntesis de lo ocurrido, con la pauta horaria correspondiente a cada uno de los sucesos que la conforman. “3.13 Es claro que además de escribir o transcribir la decisión final de la materia de la incidencia, en los casos que corresponda, resulta deber funcional de la judicatura que en el acta respectiva conste por escrito la síntesis de lo ocurrido, con la referencia horaria pertinente (pauta, bitácora o cronometración), para guiar a los interesados directos y a los indirectos en la audición del contenido registrado (grabación del íntegro del acto procesal correspondiente por medios tecnológicos, perennizando las diligencias desarrolladas en la audiencia), haciendo factible que los interesados directos accedan a la información judicial pautada contenida en el soporte audible, con la finalidad de facilitar el análisis de plenitud y coherencia entre lo actuado y decidido; ello facilita también el acceso de los interesados indirectos a la misma información, como plasmación del derecho de la sociedad (asistente o no al acto procesal ) a vigilar la actuación judicial que en nombre del Pueblo se realizó en el caso concreto y por tanto, encarna el deber de transparencia judicial, que no se agota con la publicidad de la audiencia, y que trasciende los límites de espacio físico, lugar o tiempo”.

Y, que la obligación de transcripción de las resoluciones y la consignación de resúmenes no afecta de modo alguno la plasmación del principio de oralidad en nuestro sistema procesal. “3.15 Con ello, no se afecta la plasmación de la oralidad en la emisión de las resoluciones judiciales finales, que el orden procesal penal ha previsto, sino en que una vez expedidas, deben ser en principio transcritas y suscritas (requisitos constitutivos de validez de los pronunciamientos judiciales) y con ello atender la seguridad jurídica, así como la inalterabilidad de la motivación, aunque por motivos pragmáticos se han establecido excepciones”.

2. Legalidad vs. oralidad Frente al culto desmedido que en algunos distritos judiciales se ha hecho de la oralidad, incluso en contra de lo que el mismo CPP de 2004 ha establecido

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expresamente, la sentencia de la Casación N° 52-2009-Arequipa (trece de julio de dos mil diez) puntualiza la trascendencia del principio de legalidad y su preponderancia respecto de la oralidad. “Que un principio determinante, y base del debido proceso, es el de legalidad procesal, reconocido en el artículo I, apartado dos, del Título Preliminar del NCPP. La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del ordenamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situación procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces, no cabe acudir a otra norma en vía supletoria o de integración analógica. Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitución y del propio Código, –entre ellos los de contradicción, oralidad y publicidad–, desde luego, han de ser utilizados como fundamento de interpretación de las normas procesales y, en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el presente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de audiencias, cuyo desarrollo está previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación directa solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. No es el caso respecto del artículo 420 apartado cinco del NCPP en relación con el artículo 423 apartado tres del citado Código”.

De modo similar se ha pronunciado la sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce). “3.7 Las razones subjetivas de los integrantes de la Sala Superior a quo, se expresan al argumentar en clave de la necesidad de afirmar el cambio cultural de la realidad en la oralidad; ello no resulta suficiente sustento para justificar el apartamiento del deber de acatar la ley y las orientaciones de doctrina jurisprudencial, en cuanto no colisionan con el sentido de la norma fundamental”.

3. Debido proceso y garantía de averiguación lícita de la verdad La sentencia de la Casación N° 14-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala que el debido proceso no incluye las cláusulas de garantías específicas ya contenidas en la Constitución. “SÉTIMO: Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tutela jurisdiccional, en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política, y por ser una garantía general dota de rango constitucional a todas aquellas garantías específicas no reconocidas expresamente en la Carta Política, pero que están destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo. Por ello se dice que se trata de una cláusula de carácter residual o subsidiario, en cuya virtud comprende fundamentalmente las garantías

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de justicia específicas previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláusulas de garantías específicas ya contenidas en la Constitución”.

Por su parte, la sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (veintitrés de junio de dos mil diez) señala que la averiguación lícita de la verdad forma parte del contenido del debido proceso. “El artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal establece las causales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un motivo específico es la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución (literal “d” del citado artículo ciento cincuenta). Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza comprobando la verdad material–, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera “justicia de procedimiento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes”.

4. Motivación La sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once) deja sentado que para satisfacer el mandato de motivación se requiere cumplir exigencias de motivación interna –coherencia lógica del razonamiento– y externa –justificación jurídica–. “Décimo: Que, el contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuentre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisión de una controversia de intereses jurídicamente relevantes. El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivación interna y una motivación externa, siendo que la primera alude a la coherencia lógica del razonamiento mientras que la segunda se refiere a su justificación jurídica, estando la motivación interna basada en el uso de la lógica formal, cuyo razonamiento por excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo”.

El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) puntualiza que las resoluciones judiciales deben motivar tanto la acreditación del hecho como la aplicación del Derecho; precisándose los aspectos sobre los que debe recaer la motivación en la sentencia condenatoria.

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“11°. La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las decisiones que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –interpretación y valoración– de los medios de investigación o de prueba, según el caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico–. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbito, si se trata de una sentencia penal condenatoria –las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad–, requerirá de la fundamentación (i) de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las circunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la sanción penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias”.

Señala que extensión de la motivación dependerá de la complejidad del caso, pudiendo ser escueta o concisa, e incluso hacerse por remisión[5] y sin que sea necesario que se ingrese a examinar todas y cada una de las razones jurídicas alegadas por la parte[6]. “La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aún de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.

[5] Esta posibilidad fue abordada también en la Sentencia de la Casación N° 75-2010-Arequipa (catorce de abril de dos mil once). [6] Esta inexigibilidad fue asumida ya en la Sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octubre de dos mil siete) y en la Sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once). Habiendo sido abordada conjuntamente con la posibilidad de una motivación escueta y por remisión en la Sentencia de Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete); en la Sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (trece de octubre de dos mil diez) y en la Sentencia de la Casación N° 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez).

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Y, que hay casos en que juez de grado puede integrar o corregir la falta de motivación en que ha incurrido la sentencia de primera instancia, que para la nulidad por defecto en la motivación es necesario que se haya generado una efectiva indefensión y que los errores en la motivación solo tendrán trascendencia cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución. “La jurisdicción ordinaria, en vía de impugnación, puede incluso integrar o corregir la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto se trata de un defecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que aun faltando expresa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos jurídicos, todas las circunstancia acaecidas. Es palmario, por lo demás, que la nulidad procesal requiere como elemento consustancial que el defecto de motivación genere una indefensión efectiva –no ha tratarse de una mera infracción de las normas y garantías procesales–. Esta únicamente tendrá virtualidad cuando la vulneración cuestionada lleve aparejada consecuencias prácticas, consistentes en la privación de la garantía de defensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mérito en concordancia con el principio de conservación de los actos procesales –artículos 152 y siguientes del NCPP–). Por otro lado, los errores –básicamente jurídicos– en la motivación, son irrelevantes desde la garantía a la tutela jurisdiccional; solo tendrán trascendencia cuando sean determinantes de la decisión, es decir, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haber incurrido en el mismo. 12°. En función a lo anterior, es evidente que, la motivación (sic.), desde la perspectiva del deber de exhaustividad –decisión razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en función de los hechos probados en el proceso–, tendrá lugar cuando la resolución judicial: 1. Carece llanamente de motivación, es decir, omite pronunciarse sobre las pretensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusión es el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan, cuya apreciación está en función al caso concreto. 3. Es arbitraria por ilógica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos de motivación aparente) –desconexión entre motivación y decisión, o ausencia de coherencia interna de la resolución–. En vía de impugnación, la sentencia de vista o la de casación exige una contestación individualizada a la motivación del recurso o a la pretensión impugnativa, aunque la motivación por remisión o implícita

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es tolerable en la media en que la parte de la decisión objeto de remisión esté razonablemente fundamentada –criterio establecido en la Casación N° 05-2007/ Huaura–”.

La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) establece que el que la motivación no tenga que ser necesariamente abundante no implica que pueda ser-raquítica, desordenada, desestructurada o diletante. “3.4 La motivación de las decisiones trascendentes (justificación externa de las premisas normativa y fáctica), debe ser completa, coherente y estricta; no necesariamente abundante o extensa, pero tampoco raquítica, desordenada, desestructurada o diletante; el deber constitucional de fundamentación debe ser razonablemente atendido, tomando como base las particularidades y la naturaleza del caso concreto”.

La sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez) puntualiza que la motivación debe sujetarse al sistema de fuentes normativas establecido. “La motivación de las resoluciones judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del órgano jurisdiccional y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido”.

5. Inmediación La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) consigna la función de la inmediación y que esta hace que se deba preferir la prueba personal por sobre la escrita. “La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad. Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. (…) CUARTO: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la contradictoriedad quizás

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habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio”.

6. Impugnación El Auto de Calificación de la Casación N° 15-2009-Huaura (doce de junio de dos mil nueve), reconoce expresamente que el sistema de recursos se rige por el principio de legalidad. “Si bien es cierto que los justiciables tienen derecho a la interposición de los recursos pertinentes, conforme lo reconoce el artículo ocho de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo ciento treinta y nueve, inciso seis, de nuestra Constitución Política, al establecer el derecho a la pluralidad de instancias, también es cierto que el sistema de recursos es de configuración legal por lo que solo pueden ser concedidos en los supuestos en que la ley expresamente lo prevé”.

7. Imparcialidad La sentencia de la Casación N° 106-2010-Moquegua (tres de mayo de dos mil once) acoge la –a estas alturas ya clásica– distinción entre imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva. “De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia”.

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8. Igualdad procesal La sentencia de la Casación N° 54-2009-La Libertad (veinte de julio de dos mil diez) establece que la igualdad de armas tiene su principal plasmación en la actividad probatoria y que esta no se infringe cuando por justificadas razones se conceden facultades distintas a las partes. “Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria. En tal virtud, no debe invocarse su vulneración en todo acto procesal, pues existen casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a determinada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facultad asignada por la Constitución de ejercitar la acción penal. Tal ejercicio”.

9. Ne bis in idem La Sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de dos mil doce) establece que no existe infracción al principio del ne bis in idem cuando dentro del mismo proceso el órgano jurisdiccional considera que los hechos pueden adecuarse a un tipo penal distinto al que ha sido materia de formalización de investigación preparatoria. “5.4. Que, siendo necesario para su aplicación se dé una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedería esta garantía; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el recurrente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni tampoco constituye ne bis in dem el hecho de que la Sala Superior considere que los hechos materia de investigación puedan encontrar amparo en los tipos penales de los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal, ya que de ser así el proceso se enmarcaría dentro de otros tipos penales; por lo que sobre este extremo, el recurso de casación interpuesto no puede ser amparado”.

10. Prueba La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) señala las condiciones para el ejercicio eficaz del derecho a la prueba pertinente.

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“El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persigue, y c) que la prueba sea relevante”.

III. Medios técnicos de defensa 1. Cuestión previa El Auto de Calificación de la Casación N° 02-2010-Lambayeque (seis de abril de dos mil diez) precisa que los requisitos de procedibilidad –cuyo incumplimiento habilita la interposición de las cuestiones previas– deben encontrarse expresamente establecidos en la ley. “Los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad”.

2. Cuestión prejudicial La sentencia de la Casación N° 11-2011-Huaura (nueve de noviembre de dos mil once) señala que no procede la cuestión prejudicial cuando el hecho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. “QUINTO: Si bien el citado Convenio reguló que cualquier controversia que surja entre ESSALUD y la ONP se ventilaría en la vía arbitral; sin embargo, se debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de “ejecutar y desarrollar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluación Médica, teniendo como objetivo fundamental la elaboración de Informes Médicos que puedan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficiario, por parte de las Comisiones Médicas Evaluadoras y calificadoras de ESSALUD”. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponibles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artículo dos del Decreto Legislativo número mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitraje; asimismo, del análisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cuestión versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo

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y/o controversia suscitado se produciría entre estas dos instituciones y no entre ESSALUD y la ONP. SEXTO: La cuestan prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y expedición de certificado médico falso”, relacionados con la expedición de Certificado Médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados quienes según la tesis incriminatoria expidieron el certificado médico de invalidez de fecha ocho de enero de dos mil cinco, en el contexto delictual ya enunciado con la finalidad de favorecer a Carlos Fidel Chagray Navarro, además de haber emitido el certificado médico sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipótesis que no se vinculan a ningún tipo de condicionamiento extrapenal para la configuración típica de los indicados ilícitos. SÉTIMO. En el contexto expuesto debe estimarse que la decisión jurisdiccional objeto de casación al condicionar indebidamente el ejercicio de la acción penal a la vía arbitral, afecta directamente la jurisdicción predeterminada por ley para la persecución del delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obligatorias bajo sanción de nulidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, planteando el tema suscitado como un asunto de puro derecho y no siendo necesario un nuevo debate, corresponde decidir sobre el fondo de la materia controvertida dictando el fallo correspondiente en armonía con el inciso uno y dos del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal”.

3. Excepción de improcedencia de acción La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa (dieciséis de agosto de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 02-2009-CJ-116 en relación con la regularización administrativa como excusa absolutoria –cuya concurrencia habilita deducir la excepción de improcedencia de acción– en los delitos tributarios. El Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que los efectos excluyentes de punibilidad de la regularización tributaria se extienden a todos los intervinientes en el delito. “9°. La finalidad de política tributaria de la regularización se encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento dogmático reside en la reparación del daño [PERCY

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GARCÍA CAVERO: Derecho Penal Económico – Parte Especial, Tomo II, Editorial Grijley, Lima, 2007, páginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para confluir con los fines de la pena –tanto en la retribución como en la prevención [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal– Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 80]. En tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito –autores y partícipes–. Destaca la perspectiva objetiva de la regularización tributaria, esto es, el ámbito de aplicación, los requisitos y los efectos de la regularización, como resulta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideración es, por cierto, compatible con el propio tenor literal del artículo 189 del CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos punibles objeto de regularización”.

Señala que la regularización excluye, además, la punibilidad de las irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en relación necesaria con los delitos tributarios. “10°. La regularización tributaria, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento “a fortiori” [FERMÍN MORALES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, páginas 791/792], abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la LPT (artículos 1/5), en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Código Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico Editores, Lima, 2005, página 671]–, como, por imperio del tercer párrafo del artículo 189 CT, “(…) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización”. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 592]”.

Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esenciales de la regularización tributaria que excluye la punibilidad del delito; desarrollándose estos requisitos. “11°. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: actuación voluntaria a través de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o

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devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: “(…) se regularice la situación tributaria (…) antes de que se inicie la correspondiente investigación fiscal o a falta de este, el Órgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas señaladas” (artículo 189, segundo párrafo, CT). Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal. En este último supuesto no hace falta una disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (artículo 7.1 de la LPT en concordancia con el artículo 336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP será la denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de instrucción; solo se requiere del inicio de actuaciones de investigación, que muy bien pueden tratarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularización no necesariamente debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar. B. Pago total de la deuda tributaria o devolución íntegra del beneficio tributario. Se precisa en el cuarto párrafo del artículo 189 del CT, que dice: “Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas”. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributaria o efectúe la devolución correspondiente. Frente a montos dudosos o de necesaria determinación administrativa –que traen causa en la comisión de delitos tributarios–, es posible que la autoridad cuestione la rectificación y exija un monto mayor, oportunidad en que debe establecerlo –con inclusión a los tributos, de los intereses y las multas– y el obligado a pagar inmediata e íntegramente el diferencial respectivo”.

Precisa el límite temporal de la regularización para que pueda surtir efectos excluyentes de punibilidad y, además, que el requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto y enmarcado temporalmente. “12°. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP –en especial del artículo 8–, es un delito de persecución pública a cargo del Ministerio Público, aunque con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario –no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo

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conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es preceptiva–; y, en su defecto –ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación–, (ii) el Órgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas presuntamente delictivas señaladas. El requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularización necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularización Tributaria, Actualidad Jurídica número 115, Lima, Junio 2003, Lima, página 20]”.

Y, que el fraccionamiento o sinceramiento tributario carecen de efectos excluyentes de punibilidad. “13°. Con carácter general, el artículo 36 del CT estatuye que: “Se puede conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con carácter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la manera que establezca el Poder Ejecutivo.- En casos particulares, la Administración Tributaria está facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, (…), siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantías que aquella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar y con los siguientes requisitos: (…).- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en las normas reglamentarias, dará lugar automáticamente a la ejecución de las medidas de cobranza coactiva por la totalidad de la amortización e intereses correspondientes que estuvieran pendientes de pago”. Como se advierte de su texto, el citado artículo 36 CT reconoce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de su deuda tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantías que la Administración Tributaria ha de valorar para su aceptación o rechazo. Sin embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al igual que la emisión de la correspondiente autorización administrativa que acepta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo alguno tiene relevancia jurídico-penal cuando el incumplimiento de la obligación tributaria trae su causa en la comisión de delitos tributarios, a menos que el legislador por medio de una norma con rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente. Razones de prevención general explican esta conclusión, en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consiguiente afectación a la Hacienda Pública. Por lo demás, la única causa material de exclusión de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularización tributaria y esta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelación. Esta exigencia es compatible con la finalidad de política fiscal de toda regularización tributaria, que

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persigue que se paguen los tributos, no solo que espontánea o voluntariamente se indique el faltante, única posibilidad que haría cesar la necesidad de pena. En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccionamiento o de sinceramiento tributario, como lo fue en su día los adoptados por las leyes número 27344 –Ley del régimen especial de fraccionamiento tributario– y 27681 –Ley de reactivación a través del sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)–, carece de relevancia como presupuesto para excluir la pena”.

La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa señala, además, que no es impedimento para que el funcionamiento como excusa absolutoria de la regularización tributaria la notificación de una resolución de determinación de deuda originada en declaraciones rectificatorias del contribuyente. “Cuarto: Que, en concreto, es de relevancia precisar que el Acuerdo Plenario número 2-2009/CJ-116 determina que la regularización tributaria (pago total de la deuda tributaria) es causal de exención de pena respecto a la comisión de un delito tributario, si se realiza voluntariamente (autodenuncia) y antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario o que el Órgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal. Quinto: Que, el sustento fáctico de imputación fiscal respecto al acusado Víctor Enrique Linares Silva, está referido a que mediante formularios ciento cincuenta y ocho, números 3771809 y 607772 correspondientes a los periodos tributarios de abril y octubre de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L. (de la cual es el Gerente), declaró y usó el crédito proveniente de las facturas emitidas por la Asociación Villa Médica números 001-72 y 001-77, presentadas el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y ocho; y las facturas números 001-133, 001-134, 001-136, 001-139 y 001-141, presentadas el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, facturas que corresponden a alquiler de maquinaria y asesoría técnica, beneficiándose de crédito fiscal indebidamente; conducta que ha sido encuadrada en los artículos uno y cuatro del Decreto Legislativo número ochocientos trece –Ley Penal Tributaria–, concordante con el artículo veintisiete del Código Penal, en agravio del Estado. Sexto: Que, revisado el auto de vista cuestionado, se advierte que se consigna el esquema del historial del proceso de fiscalización en vía administrativa efectuado por Sunat a la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L., de donde se advierte lo siguiente: i) el treinta y uno de enero de dos mil, se le notificó a la empresa la orden de fiscalización por el periodo de enero a diciembre de dos mil ocho, así como se le exigió la exhibición de documentos; ii) el dos de febrero de dos mil, se le comunicó a la empresa que la intervención se efectuará en su domicilio fiscal, y se

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exigía la presentación de documentación adicional; iii) el dieciséis de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa y ocho; iv) el dieciocho de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho; v) el tres de marzo de dos mil, mediante resolución número 052-03-0000689, se le notifica a la empresa la Resolución de Determinación, en la que se señala que esta se emite por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales; y mediante resolución número 052-02-0000706 se le multa por haber incluido datos falsos en la declaración tributaria; vi) el catorce de abril de dos mil, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-01492 se declaró procedente la solicitud de fraccionamiento de la deuda por un total de noventa y cuatro mil doscientos veinte nuevos soles, la que fue fraccionada en setenta y dos cuotas; vii) el veintiuno de diciembre de dos mil uno, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-04013, se resuelve considerar válido el acogimiento al Régimen Especial de Fraccionamiento (REFT) por un número de ciento veinte cuotas; viii) el catorce de enero de dos mil tres, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-05174, se resolvió declarar válido el acogimiento a la Ley de Reactivación a través del sinceramiento de las Deudas Tributarias (RESIST), por un total de ciento veinte cuotas; y ix) el treinta y uno de octubre de dos mil siete, la empresa cumple con la cancelación total de la deuda tributaria. Sétimo: Que, siendo ello así, de los actos de administración tributaria anotados, no se advierte que antes de que la empresa haya realizado el total del pago de la deuda tributaria –treinta y uno de octubre de dos mil siete–, se le haya notificado requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en el que se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal, o se haya iniciado la investigación penal respectiva; por tanto, corresponde en el presente caso, la aplicación de la exención de pena prevista en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario; sin perjuicio de indicar, que el fundamento del auto de vista por el cual se concluye que no es aplicable al caso in comento la exención de pena, resulta contrario a la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario número 022009/CJ-116, por cuanto, la Resolución número 052-03-0000689 de fecha tres de marzo de dos mil, está referida a una resolución de determinación de deuda, emitida debido a las declaraciones rectificatorias de la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L. correspondientes a los meses de abril y octubre de dos mil ocho (periodos tributarios cuestionados), por cuya razón se precisa en la misma, que es emitida por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales, lo cual, no constituye un requerimiento con la forma legal previamente anotada; más aún, si se tiene en cuenta, que como se ha referido anteriormente, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento ‘a Fortiori’, abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios

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–entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como por imperio del tercer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario ‘(...) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización’. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario, lo cual aconteció en el caso sub examine”.

4. Excepción de prescripción El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos mil diez) señala que la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios o servidores públicos opera respecto de los delitos del Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal (“Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos”) cuyos tipos penales posean un contenido patrimonial y siempre que el agente tenga una vinculación funcionarial directa con el patrimonio estatal. “Debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo a dos aspectos concretos: A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos. B. Dicho Capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la interpretación con la norma constitucional prevista en el artículo cuarenta y uno de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función,

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la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos. 15°. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado. B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos. C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía. 16°. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal”.

Señala que los bienes sobre los que debe recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada; debiendo causar un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal. “17°. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada. A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado. B. La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40 y 60 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 2 del Decreto Legislativo número 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado. C. La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido. 18°. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y

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efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal”.

Señala que en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción y si existe reincidencia en el plazo de tres años. “19°. El Libro Tercero del Código Penal está dedicado a las faltas. Esta clase de infracciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privativas de libertad. Ellas son sancionadas solo con penas principales de multa o de prestación de servicios a la comunidad. En lo que respecta al plazo ordinario de la prescripción de la acción penal y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artículo 440 señala de manera específica en un año. Además, dicha disposición consigna también que ‘la acción penal y la pena prescriben en caso de reincidencia a los dos años’. 20°. Sin embargo, el citado artículo no ha precisado cuáles son las reglas especiales sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguiente, dado que el mismo numeral 440 ab initio establece que: ‘Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (…)’, es pertinente delinear los alcances de esa regulación supletoria para tales casos. 21º. Al respecto cabe asumir, sin mayor contradicción ni implicancias normativas, que para efectos de definir los plazos de la prescripción extraordinaria en las faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83 in fine. Esto es, incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción. 22°. Ahora bien, el artículo 440, inciso 5, señala también que en caso de reincidencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario será de tres años. No obstante, dicho artículo no identifica en su contenido los presupuestos y requisitos que posibilitan la configuración de la reincidencia en las faltas. Es en el artículo 46 B del Código Penal en donde luego de regular los requerimientos legales para la reincidencia en los delitos dolosos, se alude, con escasa claridad, a la reincidencia en faltas en los términos siguientes: ‘Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas’. Corresponde, pues, sobre la base de las disposiciones legales mencionadas desarrollar fórmulas de interpretación que las hagan compatibles y funcionales. Para tales efectos se adoptan los siguientes criterios: A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de

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una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta. B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo original. C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440”.

Y, la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción. “23°. Tercer tema. El apartado uno del artículo 339 del nuevo Código Procesal Penal prescribe que ‘la Formalización de la Investigación Preparatoria suspende el curso de la prescripción de la acción penal’. Entonces la discusión de ese párrafo está centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad. 24°. La ‘suspensión’ de la prescripción prevista en el artículo 84 del Código Penal consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la persecución penal –constituye la excepción al principio general de la continuidad del tiempo en el proceso–. La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolongación temporal. 25°. La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de la prescripción extraordinaria. 26°. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una suspensión “sui géneris”, diferente a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal – quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instrucción–, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de

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investigación practicada por el fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre desde este acto fiscal hasta la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal. 27°. La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la “suspensión” con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolongación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara. 28°. Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos: A. Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la realización de la pretensión punitiva derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas penales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecución del delito contra todo ilegítimo obstáculo. B. El Estado, por medio del Ministerio Público, ejerce la pretensión punitiva que se deriva de un delito, promueve la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute el fallo. 29°. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de prescripción dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del presunto delito y que la infracción pueda ser castigada –el acto del fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó e individualizó plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la conducta en la norma correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias del caso– para evitar la sensación de impunidad en la sociedad, como marco de la política criminal del Estado. 30°. Por tanto, la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Público prescrita en el artículo 159 de la Carta Política. 31°. La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres

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del artículo 139 de la Constitución –inserto en la garantía del debido proceso– y tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en un tiempo razonable, por lo siguiente: A. El fenómeno de la prescripción regulado en la norma constitucional y sustantiva está determinado esencialmente por una autolimitación del Estado para ejercer su potestad represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente en un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que decide si los actos que se realizan para iniciar la persecución penal, como “la Formalización de la Investigación Preparatoria” es una causa que suspende el curso de la prescripción. B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la persecución de los delitos. C. La suspensión del plazo de la prescripción no origina un problema de condiciones de desigualdad entre el Ministerio Público y el imputado por la creación de una posibilidad que afecta derechos fundamentales, pues cuando el hecho imputado de carácter delictivo conserva su contenido de lesividad, es necesario una sanción a su autor por ser legítima. En ese sentido, no se puede sostener la existencia de desigualdad –relevante jurídicamente– cuando se persigue y castiga una infracción punible. D. No puede concebirse que los imputados tengan derecho a la resolución del proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir el delito, lo que debe evitarse. E. La reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes constituyendo uno de los más significativos relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del proceso penal –propio de un sistema acusatorio– y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro del nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento procesal la “suspensión de la prescripción” se forja en un proceso estructurado que respeta las garantías del debido proceso, promueve valores constitucionales medulares y definitivos para la protección jurisdiccional efectiva. F. En el Nuevo Código Procesal Penal las etapas del proceso tienen un plazo establecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte días, la Investigación Preparatoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y para casos complejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo definido, no obstante una de sus características principales como innovación del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida hasta su conclusión, evitando dilaciones y pérdida de concentración, como la propia Ley lo señala en el artículo 360

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[inciso 1 y 5] –“si no fuera posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá realizarse otros juicios hasta su culminación”–. Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente. G. Por otro lado, la propia norma procesal en los artículos 334 [inciso 2] y 343 regula las situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y preparatoria exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez de la Investigación Preparatoria –Juez de Garantías considerado como el custodio de la legalidad del procedimiento de investigación que realiza el Ministerio Público y tiene como función esencial tutelar las garantías del imputado– para que resuelva el conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales cuando las considere excesivas –se materializa por medio de una audiencia de control de plazos–. Es evidente el interés y voluntad del legislador de someter a control el plazo del proceso por el juez que ejerce las funciones del control de garantías –y reglado en el sistema procesal penal– en virtud del principio medular del Estado de Derecho para no dejar a completo arbitrio del fiscal la duración de la investigación. 32°. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre porque con la previsión de la ley fijando pautas de duración de los procesos no debería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resaltarse que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescripción de la acción persecutoria, no obstante lo hacen hasta cierto límite”.

El Acuerdo Plenario N° 2–2011/CJ–116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que no procede la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado para quienes no tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos. “13°. Con base a las explicaciones anotadas y las normas generales sobre accesoriedad de la participación, es preciso determinar si las reglas de la dúplica de los plazos de prescripción previstas en el artículo 80 del CP, y aplicables a los “Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos” que afectan el patrimonio del Estado, también alcanzan a los sujetos –extraneus– que no ostentan el deber especial.

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14°. En el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se afirmó lo siguiente: “la duplica de la prescripción obedece a una mayor valoración por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacía el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa (…) el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por estos sujetos. Esto implica un mayor desvalor de la acción (…) y resultado derivado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas”. 15°. Ahora bien, el Código Penal al regular el término de prescripción de la acción penal en el artículo 80 del CP, estipuló que se duplica el plazo de la prescripción para el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funciones realice una conducta punible que atente contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. 16°. De la lectura de estas dos proposiciones es evidente que la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial de que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que estos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada en él y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen por el poder que ostentan. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus. 17°. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88 del CP que estatuye: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los participes del hecho punible”.

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18°. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor –dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP–, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor. 19°. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abordar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, solo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices –sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó–, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor. En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal”.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116 (veintiséis de marzo de dos mil doce) ratifica la posición asumida en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 respecto de la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción, adicionando nuevas razones. “§ 1. El Acuerdo Plenario N° 1-201O/CJ-116y la suspensión de la prescripción de la acción Penal por formalización de la investigación Preparatoria. 6°. El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al analizar la naturaleza y efectos de la configuración del artículo 339 inciso 1 ‘La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal’ declaró expresamente en su fundamento jurídico 27 lo siguiente: “La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la ‘suspensión’ con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de ‘interrupción’ de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolongación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese o sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara”. 7°. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minoritario de la doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistir en la conveniencia de asumir que lo previsto en dicha norma como suspensión debe ser entendido como interrupción y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelación del 21 de marzo de 2011, recaída en el Expediente N° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01. Corte

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Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimismo, comentario a dicha sentencia de José David Burgos Alvarado: “La Formalización de la Investigación Preparatoria ¿Suspensión o interrupción de la acción penal”? En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 22. AbriI 2011, p. 261 y ss.). Entre estas posturas también se ha afirmado, sin mayor detalle argumental y de modo reiterado, que la disposición del artículo 339 inciso l del Código Procesal Penal, ha derogado las reglas sobre interrupción y suspensión de la prescripción de la acción penal que contienen los artículos 83 y 84 del Código Penal sustantivo. Frente a ello, otro calificado sector de la doctrina ha ratificado la coherencia y validez de lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. Raúl Pariona Arana. “La Prescripción en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción”? En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y ss.), Las ponencias presentadas en la Audiencia Pública Preparatoria del 12 de marzo han puesto también de manifiesto estas discrepancias con diferentes argumentos en uno y otro sentido, siendo común a todas la ausencia de un análisis del origen histórico y comparado del inciso 1 del artículo 339 y que resulta imprescindible para esclarecer definitivamente la función y alcances dogmáticos así como prácticos de tal disposición legal. § 2. La fuente legal extranjera del artículo 339 inciso 1 valida la posición hermenéutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010. 8°. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redacción del artículo 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el literal a) del artículo 233 del Código Procesal Penal de Chile también establece que ‘La formalización de la investigación preparatoria producirá los siguientes efectos: a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal’. Ahora bien, en el artículo aludido del texto fundamental del Derecho Penal sustantivo del vecino país del sur los efectos y causales de la suspensión de la prescripción de la acción penal están claramente diferenciados de los que corresponden a la interrupción: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él”. Esto significa, sencillamente, que en Chile siempre la incoación de un proceso contra el autor de un hecho punible es causal de suspensión de la prescripción de la acción penal y no de interrupción. Lo mismo ocurre ahora en el Perú desde la puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretación hecha por el Acuerdo Plenario es correcta y tiene plena validez técnica y práctica. § 3. La suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal en el Derecho Penal histórico peruano han regulado siempre causales y efectos distintos.

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9°. En el Derecho Penal histórico nacional, también los efectos y las causales de interrupción y suspensión de la acción penal han estado claramente estipulados sin que haya posibilidad alguna de confundirlos. Remitiéndonos únicamente al Código Penal de 1924 podemos constatar incluso que los artículos 121 sobre interrupción y el 122 sobre suspensión ponían en evidencia tales diferencias. Es más, en el segundo de los artículos citados, incluso se estipulaba que los efectos de la suspensión no alcanzaban a los plazos de la prescripción extraordinaria de la acción penal prevista en el párrafo in fine la primera de dichas normas: “Si el comienzo o la terminación del proceso dependiese de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considerará en suspenso la prescripción hasta que esté concluido, salvo lo prescrito en la última parte del artículo anterior”. Importante salvedad que no fue reproducida por el actual artículo 84 del Código Penal vigente, demostrando con ello, una vez más, que no existe en la legislación vigente ninguna relación de identidad ni dependencia residual entre la interrupción y la suspensión de la prescripción de la acción penal. De esta manera, desde el plano histórico, se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenéutica de lo acordado en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. § 4. Las relaciones intrasistemáticas entre los artículos 83 y 84 del Código Penal de 1991, con el artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 son de plena compatibilidad funcional. 10°. Frente a la ya demostrada autonomía de las reglas y efectos de la suspensión en relación a las que gobiernan la configuración y eficacia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, cabe concluir señalando que el artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o indirectamente, las reglas contenidas en el artículo 83 de Código Penal vigente. El artículo 84 del Código Penal tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal. Fundamentalmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una misma institución penal como lo es la suspensión de la prescripción de la acción penal. Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo o alternativo. Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la norma sustantiva puede paralizar incluso la continuación de un proceso penal en trámite y donde la Formalización de la Investigación Preparatoria que considera la norma adjetiva, ya decretó la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Es más, a ello se refiere también de modo expreso el artículo 5 en sus incisos 1 y 2: ‘1. La cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.

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2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido’. Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones intrasistemáticas de las normas sustantivas o adjetivas, vinculadas a la interrupción o prescripción de la acción penal en la legislación nacional vigente, no se configura ni se condiciona la presencia de una antinomia legal que demande la modificación o complementación del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116”.

Y establece como límite temporal en dicho caso que la suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. “§ 5. Necesidad de un plazo razonable para la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004. 11°. Es pertinente y oportuno establecer un límite temporal para la duración de la suspensión de la prescripción de la acción penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparatoria. Tal requerimiento fue también reiteradamente planteado en las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pública preparatoria del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario por lo que expresan una fundada demanda de la comunidad nacional. Pero, además, ella guarda estricta coherencia con las exigencias, límites y efectos que derivan del principio de plazo razonable para la realización de la justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los antecedentes históricos de la suspensión de la prescripción en nuestra legislación, cabe asimilar, para satisfacer tal expectativa social, el mismo límite temporal que contenía el derogado artículo 122 del Código Penal de 1924. Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. Por lo demás este mismo criterio se mantuvo en los Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984 (art. 96), de octubre de 1984 (art. 83), de agosto de 1985 (art. 89) y de abril de 1986 (art. 88) que precedieron al Código Penal de 1991 por lo que su razonabilidad es admisible”.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 8-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que la circunstancia de determinación de la pena prevista en el artículo 46-A del Código Penal no genera modificación del plazo de prescripción de la acción, precisando, en cambio, que ello sí sucede con el delito continuado previsto en el artículo 49. “Para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito, esta se

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configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas–. La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad) [PATRICIA S. ZIFFER. En: Determinación judicial de la pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO MAGARIÑOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRÉS BERTONI y RAMÓN TEODORO RÍOS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta. 12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público– y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Sin duda, el artículo 46-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.

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Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena. 13°. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado –delito masa–, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49 del CP, constituye ya un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto”.

IV. Sujetos procesales 1. Imputado y tutela judicial de derechos El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos mil diez) señala que el objeto de protección de la tutela son los derechos contemplados en el num. 2 del artículo 71 del CPP 2004. “10º. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concretización inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado”.

Señala que la tutela procede solo frente a la infracción ya consumada de los derechos del imputado, teniendo mejor capacidad funcional reparadora que el proceso de hábeas corpus.

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“12º. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus”.

Señala que la tutela es un mecanismo de protección de carácter residual, no procede cuando las infracciones a los derechos del imputado tienen vía propia para su denuncia o control judicial. “13º. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control de plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337.4 del NCPP”.

Señala que el juez puede resolver el pedido de tutela sin convocar a audiencia cuando convocarla genere un agravio irreparable así como lo puede rechazar liminarmente cuando resulte manifiestamente malicioso.

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“15º. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado”.

Señala la procedencia de la tutela para solicitar la exclusión del material probatorio ilícitamente obtenido. “17º. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

Y, la ineficacia de la tutela para cuestionar la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. “18º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control judicial de la referida

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disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”.

El Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 (veintiséis de marzo de dos mil doce) parte de afirmar la validez de las decisiones tomadas en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. “6. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional penal, normada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP– han sido abordados en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116”.

Y en ello expresa que resulta entendible que el parágrafo 18° del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 fije como criterio base la irrecurribilidad de las disposiciones de formalización y continuación de investigación preparatoria; sin embargo, finaliza sosteniendo que resulta procedente la tutela de derechos contra dicho tipo de disposiciones cuando lo que se cuestione es la insuficiente descripción de los hechos, siempre y cuando de modo previo a recurrir al órgano jurisdiccional se haya recurrido al Ministerio Público para que este corrija los vicios denunciados. “Así las cosas, se entiende que (…) el parágrafo 18° fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP. 10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad; sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto

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de imputación en sede de investigación preparatoria (vide artículo 342.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide artículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–. 11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal. En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria –ante el incumplimiento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”.

También señala en dicho acuerdo que el nivel de precisión de los hechos tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso, debiendo ser compatible con un grado de sospecha inicial simple; produciéndose dentro del proceso una “delimitación progresiva del posible objeto procesal”. “7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva

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perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso. Lo expuesto explica que una de las características del hecho, investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N° 4726-2008- PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad”.

Y que no puede cuestionarse mediante la tutela la fuerza indiciaria de los elementos de convicción que sirven de sustento a la disposición de formalizar y continuar investigación preparatoria. “9°. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC Nº 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–, plenamente controlable en este caso (vide artículos 344.1, 346.1, 350.1,‘a’ y 352.2 y 4 del NCPP)”.

2. Persona jurídica El Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala la necesidad de respetar los derechos de la persona jurídica incorporada como sujeto procesal con la pretensión de imponerle consecuencias accesorias, nombrándose algunos de ellos. “20°. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de conocimiento de los cargos, de

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asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos–”.

Señala que para el imputado y la persona jurídica la formulación de cargos y requerimientos deben ser diferenciados: “Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [PABLO SÁNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, página 80]. Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen [JULIO CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra Citada, página, 314]”.

Señala que el actor civil se encuentra legitimado para solicitar la incorporación de la persona jurídica –como sujeto pasivo– cuando pretende la aplicación de la consecuencia accesoria del artículo 104 del CP: “A. El artículo 90 del NCPP identifica a las personas jurídicas que pueden ser partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En él se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación formal de una persona jurídica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto esencial que exige dicha norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos 104 y 105 del CP. Esta disposición también concede al fiscal legitimación exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incorporación procesal. Tal norma, por lo demás, no obsta a que, respecto del artículo 104 del CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación activa conforme a la concordancia de los artículos 11, 104 y 105 del NCPP”.

Señala que la rebeldía de la persona jurídica en ningún caso puede generar la suspensión del proceso: “E. El apartado 2 del artículo del 93 del NCPP regula una situación especial de contumacia o rebeldía de la persona jurídica procesada la cual, sin embargo, en ningún caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuación del proceso”.

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Y, que la pretensión fiscal acusatoria contra la persona jurídica debe ser expresada y motivada de modo específico; rigiendo respecto de ella el control judicial de la audiencia preliminar; del mismo modo que los principios acusatorio y de congruencia procesal o correlación. “D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motivadamente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que corresponda aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometido. En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusación fiscal en orden a la intervención en el juicio oral de la persona jurídica. E. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El juez o Sala Penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resulte pertinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruencia procesal o correlación”.

3. Agraviado y actor civil El Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ–116 (seis de diciembre de dos mil once) reconoce la posición fijada por el CPP 2004 de que la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. “7º. El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si este último se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso”.

Reconoce también la posición fijada por el CPP de 2004 de la procedencia de la imposición de la reparación civil a pesar de la absolución o sobreseimiento de la causa; especificándose que ello podría ocurrir incluso cuando el ilícito carezca de contenido penal. “Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12, apartado 3), del referido Código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando

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proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal”.

Señala que la reparación tiene naturaleza civil. “8º. El Código Penal –Título VI, Capítulo I, Libro I– regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal –Libro I, Sección II–, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quántum indemnizatorio –acumulación heterogénea de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. Gimeno Sendra sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2a edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]”.

Señala que la acumulación de la acción civil al proceso penal responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones con fines procesales estrictos. “10º. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido Gómez Colomer expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisprudencia Nacional Casaciones y Acuerdos Plenarios Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho”.

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Señalan que para constituirse en actor civil el agraviado debe individualizar el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. “14º. Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artículo 100 del Código Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente: 1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria. 2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98. 15º. Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente el quántum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal”.

Señala que no se puede solicitar la constitución en actor civil durante las diligencias preliminares de investigación. “16º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo Plenario es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101 del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra la investigación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la Investigación Preparatoria.

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17º. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente dicha el fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado”.

Y, que el procedimiento de constitución de actor civil debe hacerse necesariamente con audiencia, sin que sea imprescindible la concurrencia del solicitante a la misma. No obstante, la falta de audiencia no ocasiona necesariamente la nulidad de la constitución en actor civil. “18º. Por otro lado, en lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución en actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artículo 102 del Código Procesal dispone lo siguiente: ‘1. El juez de la Investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8’. Lo más importante, además del trámite previsto en el referido artículo 102 del aludido Código que establece la obligación del juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia. 19º. La lectura asistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza al juez, bajo la expresión: ‘(…) de ser el caso’, resolver un incidente procesal determinado solo si se producen determinados presupuestos. Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios

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procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el artículo 202.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de expedición de la resolución correspondiente –que en el caso del artículo 8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo–, pero esta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de una indefensión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional que se anotan”.

4. Tercero civil La sentencia de la Casación N° 79-2010-La Libertad (veinticuatro de mayo de dos mil once) señala que es procedente la constitución judicial del tercero civil durante la etapa intermedia cuando la solicitud se ha presentado antes de la conclusión de la investigación preparatoria. “Sexto: Que, por lo antes sostenido, podemos inferir que la solicitud de incorporación de los terceros civilmente responsables fue realizada con fecha anterior, esto es, seis días antes de la conclusión definitiva de la etapa de investigación preparatoria, y atendiendo a que el artículo ciento once del Código Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptación por parte del órgano judicial; más aún, cuando el inciso en comentario hace mención que la “forma y oportunidad” se hará de conformidad a lo previsto en los artículos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal antes mencionada, y no como erróneamente lo considera la Sala Penal de Apelaciones al entender que no comprende al numeral ciento uno, pues lo cierto es que los numerales cien y ciento dos únicamente se refieren a la forma de constitución, mientras que el numeral ciento uno determina la oportunidad de dicha constitución; por lo demás, cuando el guión se utiliza entre números sean estos arábigos o romanos, debe interpretarse como una combinación, dicho en otros términos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos. De otro lado, la remisión al Acuerdo Plenario número seis - dos mil nueve / CJ ciento dieciséis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, como fundamento

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de la decisión de la Primera Sala de Apelaciones, tampoco resulta amparable, en tanto, que los criterios sostenidos en dicho plenario se refieren a los requisitos que condicionan la validez de la acusación fiscal y la facultad de su control por el Juez de Investigación Preparatoria, siempre que no medie el pedido de sobreseimiento de la causa y que en nada se relacionan con la oportunidad o el plazo para solicitar la incorporación del tercero civilmente responsable. Sétimo: Que, el impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del órgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales, no puede incidir en perjuicio del actor civil, quien llegó a realizar su pedido antes que concluya definitivamente la etapa de investigación preparatoria, en ese sentido, la conducta procesal omisiva del operador judicial no puede afectar al agraviado en su pretensión de ver resarcido económicamente el perjuicio que se le pudo haber causado; máxime, si como se ha señalado precedentemente el nuevo modelo procesal penal tiene como pilar fundamental la oralidad y contradicción garantizado en el juzgamiento donde las partes procesales pueden hacer valer su derecho a la defensa y en todo caso, tampoco se ha vulnerado el principio de preclusión de los actos procesales, toda vez, que la solicitud de incorporación de tercero civilmente responsable como ya se ha sostenido se hizo en la oportunidad procesal correspondiente. Octavo: Que, la decisión del Colegiado Superior al incorporar a los casacionistas como responsables civiles ha sido acertada y en puridad, ha rectificado una grave omisión de parte del Juez de Investigación Preparatoria que no puede repercutir en la pretensión del actor civil y tampoco restringe el derecho de defensa de los sujetos incorporados al proceso penal, pues tienen expedito su derecho a contradecir la pretensión civil durante el juzgamiento; que siendo así, no se evidencia inobservancia de normas legales de carácter procesal, por tanto, la resolución de vista está fundada en derecho”.

V. Nulidad La sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (veintitrés de junio de dos mil diez) señala que la declaratoria de nulidad de los actos procesales debe sujetarse a los principios de taxatividad y trascendencia. “Las nulidades procesales están sometidas al principio de taxatividad (artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe declararlas cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efectivo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión. Esta última prevención no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el órgano jurisdiccional con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurídico de las partes privándolas, real y efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en el proceso o alterando el sistema de garantías reconocidas por la legislación. Tal

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ineficacia, por lo demás, solo puede declararse cuando es imputable, de modo inmediato y directo al órgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la parte afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el ordenamiento jurídico para superarla”.

La sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) señala que no es causal de nulidad –por sí misma– la emisión de una resolución judicial fuera del plazo legalmente previsto. “Si bien en la audiencia de fecha veinte de enero de dos mil diez, cuya acta corre a fojas sesenta y seis, luego de escuchar a las partes procesales, el Colegiado dispuso dar por cerrado el debate y suspendió la audiencia para el día veintisiete de enero de dos mil diez a fin de expedir la resolución que corresponda, esto es, después de siete días, situación que contraviene el apartado cuatro del artículo setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal –que establece que la solicitud del imputado se resolverá inmediatamente a la realización de la audiencia–, sin embargo, dicha inobservancia no puede ser causal de nulidad de los actos procesales subsiguientes, pues esta contingencia en el contexto del proceso no está revestida de una especial relevancia como sustentar tal consecuencia, sobre todo si como se tiene dicho en lo actuado no aparecen indicadores que evidencien la vulneración de derechos fundamentales, aparte que la situación suscitada resulta convalidable en armonía con el inciso uno punto c) del artículo ciento cincuenta y dos del acotado Código Procesal”.

La sentencia de la Casación N° 08-2007-Huaura (tres de febrero de dos ocho) señala que es causal de nulidad la falta de coherencia entre los hechos que se tienen por acreditados y las conclusiones a las que se arriban en la resolución. “Que, en el caso sub materia, el Colegiado Superior sostiene en la parte pertinente como argumento de su decisión, entre otros, que la resolución del a quo no fue impugnada por el representante del Ministerio Público, sino por la parte agraviada; asimismo que en esta instancia el Fiscal Superior no se hizo presente a la audiencia, lo que implícitamente significa la conformidad con el sobreseimiento dictado por el juez; también esgrime que en la denuncia de los agraviados no se indica fecha en la que habrían ocurrido los hechos; y finalmente, que la conducta incriminada no tiene relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación, en la modalidad de perturbación en el uso de aguas y daños agravados, por lo que resulta de aplicación la causal eximente de responsabilidad penal, por haber obrado el imputado en ejercicio legítimo del cargo conforme a lo previsto por el inciso octavo del artículo veinte del Código Penal. QUINTO: Que, respecto a la garantía de motivación, es necesario señalar que el numeral cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional

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la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de decretos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por el artículo único de la Ley número veintiocho mil cuatrocientos noventa, en cuya observancia se debe proceder a la fundamentación de las resoluciones correspondientes. Que en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el porqué de lo que se decide. Analizados los fundamentos esgrimidos por el Superior Colegiado, en la resolución recurrida, si bien es cierto no se advierte falta o aparente motivación, sin embargo se evidencia deficiente e incoherente motivación, situación que se refleja en lo que a continuación se señala: a) En el punto segundo, se señalan los presupuestos materiales para dictar la procedencia del auto de sobreseimiento, remitiéndose al artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal y seguidamente señala que la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento respectivo, sin indicar específicamente en cuál de los presupuestos indicados se sustenta su petición; pese a ello ampara su petitorio en virtud de lo establecido en el literal ‘a’ del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y cuatro del citado cuerpo de leyes. b) Asimismo el Colegiado Superior sostiene como punto fundamental de la recurrida, que los hechos imputados al encausado Oscar Talavera Gallegos no tienen relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación y daños agravados, al haber actuado en su condición de funcionario de la Empresa Sedapal, en cumplimiento de una resolución administrativa, aludiendo a la eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso octavo del numeral veinte del Código Penal. Que al respecto, la propia Sala no obstante reconocer en el punto seis de los fundamentos, que dicha resolución quedó sin efecto ante la interposición de una reconsideración por la parte agraviada, en forma no coherente concluye que el imputado actuó en cumplimiento de aquella resolución. c) Que, sobre este particular es preciso puntualizar, que de autos se aprecia que la aludida resolución administrativa número doscientos cincuenta y nueve guión dos mil tres guión INRENA-IRH-ATDRM fue expedida por el Administrador Técnico del Distrito de Riego Mantaro con fecha dieciséis de octubre de dos mil tres, en la que autoriza a Sedapal a realizar obras de rehabilitación de diques de regulación en las lagunas comprendidas en el circuito de la cuenca del Río Mantaro; sin embargo dicha resolución administrativa fue dejada sin efecto por la misma autoridad en mérito a una reconsideración formulada por los agraviados, mediante Resolución número cero cero tres guión dos mil cuatro guión INRENA/ATDR de fecha dieciséis de enero de dos mil cuatro, por no existir un expediente técnico o proyecto que lo sustente; habiéndose comunicado a Sedapal mediante el documento denominado Notificación número doscientos sesenta y ocho

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guión dos mil tres-INRENA-IRH/ATDR, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres, a fin de retirar los diques de tierra y restablecer el curso normal de las aguas; evidenciándose en consecuencia ilogicidad en la motivación de la recurrida, así como apreciarse falta de coherencia entre lo expuesto en la parte considerativa y lo decidido, dado que el propio Colegiado reconoció que dicha resolución administrativa había quedado sin efecto como precedentemente se tiene expuesto; concluyendo sin embargo que se habría actuado en cumplimiento de una resolución, tanto más que al expedirse la Resolución Ministerial número ciento setenta y nueve guión AG de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, dejó subsistente la notificación antes aludida”.

Y, la sentencia de la Casación N° 06-2009-La Libertad (cuatro de diciembre de dos mil nueve) que no procede la nulidad de la declaración referencial de una menor en la que se consigna la presencia de una persona su confianza que no firma el acta correspondiente cuando en la declaración ha participado y firmado el acta el fiscal, que garantiza el trato adecuado a la menor. “TERCERO. Respecto de la causal de falta de aplicación de la ley penal, que se sustenta esencialmente en cuanto la manifestación referencial de la menor agraviada de fojas seis, se consignó la presencia de su hermana mayor cuando en el documento no aparece su firma ni su huella digital, sin embargo esta sostuvo que si firmó e imprimió su impresión dactilar. La defensa plantea la ilegalidad del documento y se entiende su nulidad. La nulidad como institución está regulada en el Título III –artículos ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y cuatro– del Código Procesal Penal, según la misma, en este caso concreto, no estaríamos ante una nulidad absoluta por cuanto no se encuadra en ninguno de los supuestos que observa el artículo ciento cincuenta, así como a lo previsto en el artículo ciento veintiuno que regula la invalidez del acta, pues en este caso sí hay certeza sobre las personas que han intervenido –la hermana aunque no firmó, luego ratificó su participación–, está firmado por el fiscal que participó en dicha diligencia garantizando el trato adecuado de la menor de edad –en el literal b), segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y cuatro del Código de los Niños y Adolescentes, que indica que es obligatoria la presencia del Fiscal de Familia ante la policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional–. La nulidad que denuncia carece de defectos absolutos. Asimismo quedó convalidado, no solo con la ratificación de la hermana, sino también por cuanto no fue invocada en la audiencia de control preliminar, de la etapa correspondiente. Por otro lado, dicha manifestación no preconstituye prueba, sino que como testimonial es un medio de prueba que tiene que actuarse en el juicio oral y así se hizo. Su valor subyace a que fue actuado ante el juez, expresó oralmente su versión de los hechos y fue sometido al examen de la defensa”.

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VI. Prueba 1. Pericia La sentencia de la Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete) señala que no son de recibo los cuestionamientos a la imparcialidad del perito cuando este explica de modo razonable su hallazgo pericial y responde preguntas sobre el origen del mismo. “Llama la atención que se indique que las explicaciones del perito en el acto de la audiencia denotan falta de imparcialidad. Precisar su hallazgo pericial y responder preguntas acerca del origen del mismo, sin que ellas en modo alguno puedan calificarse de arbitrarias o fuera de contexto, desde luego no perjudica lo validez y solvencia de la prueba pericial”.

Y, en la sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) que no existe obligación de correr traslado a las partes sobre el resultado de la pericia oficial cuando el plazo de las diligencias preliminares ha vencido, conservando su validez la disposición de formalización y continuación de investigación que se fundamenta en el solo resultado de la pericia. “En el presente caso, conforme a los fundamentos jurídicos precedentes se ha determinado que el representante del Ministerio Público durante la investigación preliminar no ha vulnerado la norma procesal penal –específicamente el artículo ciento ochenta del Código Procesal Penal–, debido a que los plazos ya se habían vencido, por lo que no cabía correr traslado de las observaciones realizadas a la pericia oficial, tanto más, si en dicha fase solo se recaban indicios reveladores de la comisión del delito y algún cuestionamiento al mencionado informe pericial lo puede efectuar en la investigación preparatoria o incluso en el juzgamiento”.

2. Reconocimiento La sentencia de la Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete) señala que la diligencia de reconocimiento de personas en rueda tiene por finalidad la identificación del imputado, posee carácter subsidiario respecto de otros medios de prueba que cumplan la misma función y se debe realizar inmediatamente después de producido el hecho. “Se cuestiona la corrección jurídica del reconocimiento realizado por la menor agraviada porque no se cumplió el artículo ciento ochenta y nueve del nuevo Código Procesal Penal. Si bien no se trató, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y aun cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturaleza –de identificación de la persona del imputado cuando no se sabe con

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certidumbre quién es ese imputado–, una diligencia sumarial de carácter preconstituido que se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho –con lo que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre él–, es de resaltar que, en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llevó a cabo no descansa únicamente en esa diligencia [el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye su consideración de prueba testifical, pues sirve para que quien presenció los hechos lleve al órgano jurisdiccional un dato concreto que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha hecho en el presente proceso]. Su carácter subsidiario –por ser tal, existen incluso otras medidas de identificación–, en tanto corren en autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a través de las testificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actuación y, por ende, no permite la aceptación de la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia”.

La sentencia de la Casación N° 87-2010-Huaura (veintiocho de abril de dos mil once) señala la necesidad de que quienes participan de la diligencia de reconocimiento describan previamente al imputado. “CUARTO: En el caso concreto, se advierte que la agraviada Lauren Cristina Tong Contreras; una vez perpetrado el ilícito en su agravio, se constituyó a la Comisaría de Barranca a fin de interponer su denuncia, habiendo precisado las características físicas de los presuntos autores; aunado a ello el hermano de la agraviada, Dan Nacor Tong Contreras, al percatarse de los hechos siguió en su bicicleta a los implicados; dando con ello referencias a la policía, razón por la cual se realizó un operativo en la que se logró capturar a los encausados. Que, los encausados al ser intervenidos, fueron llevados a la Comisaría de Barranca, en donde fueron plenamente reconocidos por la agraviada, conforme se advierte de las declaraciones sobre reconocimiento en rueda de los encausados –realizados por separado–. Es importante resaltar que dichos documentos se emitieron de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma procesal antes aludida, pues, la agraviada previamente señaló las características físicas de los sujetos que participaron en el evento delictivo, y posterior a ello se le puso a la vista a cinco personas dentro de las cuales se encontraban los encausados; procediendo la víctima en reconocerlos. Cabe precisar que, de la misma manera se han llevado a cabo cada una de las declaraciones sobre reconocimiento en rueda de imputados; de los agraviados José Andrés Velásquez Díaz y Geraldine Santa Coveñas Garro; con las formalidades que la ley establece; y respecto a la versión del testigo Dan Nacor Tong Contreras, es relevante, pues es quien persiguió a los encausados; y por quien se logró la intervención de los mismos; quien además reconoció plenamente a los

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encausados en su declaración; por lo que su versión corrobora el reconocimiento realizado inicialmente por la agraviada”.

La sentencia de la Casación N° 78-2010-Arequipa (veintiséis de abril de dos mil once) señala que no es exigible la participación del abogado defensor en la diligencia de reconocimiento fotográfico cuando en el momento de realización de la misma no existe aún un imputado individualizado. “Tercero: Que, la defensa técnica del encausado Maldonado Flores invoca la causal de casación referida a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, a efectos de cuestionar concretamente las diligencias de reconocimiento fotográfico y reconocimiento físico que acreditarían que su patrocinado sería el responsable de haber descendido de una motocicleta para sustraer el dinero a los agraviados, y en dichas circunstancias haberle disparado con arma de fuego al agraviado Willy Benavente, lo cual produjo su muerte; alegando en concreto en su recurso de casación, que la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por Samuel Leonidas Espino Benavente de fecha treinta de setiembre de dos mil ocho se encuentra viciada, debido a que solo se le mostró al referido testigo la ficha única del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del encausado Maldonado Flores, mas no, las otras fichas del aludido registro de identificación que se consignan en dicha acta, lo cual se infiere debido a que estas últimas a diferencia de la primera tiene como fecha de impresión el tres de noviembre de dos mil ocho, esto es, la fecha en que se terminó el informe de la policía, esto es, fueron adjuntadas al final para regularizar indebidamente dicha diligencia; de igual forma, refiere que la mencionada diligencia de reconocimiento fotográfico hacia el encausado Maldonado Flores vulnera el debido proceso, por cuanto, no estuvo presente su abogado defensor. De otro lado, indica que el reconocimiento físico hacia el encausado Maldonado Flores es nulo debido a que se sustenta en un reconocimiento fotográfico realizado de manera irregular; asimismo vulnera el debido proceso, por cuanto fue realizado luego de que la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y lo presentó como autor del delito investigado, induciéndose al testigo a sindicarlo como responsable, más aún, si en la referida diligencia de reconocimiento físico fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaban similitud con él. (…) Quinto: Que, revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas por los testigos Samuel Leonidas Espino Benavente y Teresa Basy Espino Benavente de fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho, respectivamente, no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mismas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en presencia de los representantes del Ministerio Público, debe indicarse, que se cumplió con la formalidad de previamente describir las características físicas del presunto autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso,

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a mostrárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja de papel –entre estas la del encausado Maldonado Flores– que fueron obtenidas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, incluso en ambas oportunidades las fotografías que se pusieron con la del encausado Maldonado Flores correspondían a personas diferentes (ver fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar); debiendo indicarse, que resulta irrelevante la fecha en que fueron impresas las fichas únicas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que fueron adjuntadas en el Informe Policial, por cuanto, fue objeto de reconocimiento las hojas impresas de fotografías –obrante a fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar– que fueron extraídas de las referidas fichas del Reniec. De otro lado, el hecho de que el abogado defensor del encausado Maldonado Flores no se haya encontrado presente en las diligencias de reconocimiento fotográfico, no evidencia una vulneración al debido proceso, por cuanto, es de recalcar que dichas diligencias constituían actos de investigación a efectos de identificar al presunto autor del delito investigado en base a un retrato hablado previamente confeccionado, esto es, que hasta antes de la realización de dichas diligencias no podía imputársele objetivamente a persona alguna la comisión del delito investigado”.

Y, que no se puede cuestionar la validez de las actas de reconocimiento por no guardar similitud los sujetos a reconocer cuando no se hizo el cuestionamiento en el momento de la diligencia “Sexto: Que, de otro lado, revisadas las actas de reconocimiento físico de los testigos Teresa Basy Espino Benavente y Samuel Leonidas Espino Benavente de fechas trece y catorce de noviembre de dos mil ocho, respectivamente –obrantes a fojas cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva–, se advierte que estas fueron realizadas en presencia del representante del Ministerio Público y el abogado defensor del encausado Maldonado Flores, cumpliéndose con las formalidades previstas en el inciso uno del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal, debiendo indicarse que la defensa técnica del referido encausado cuestiona la diligencia de reconocimiento físico realizado por el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente, sustentando que en dicha oportunidad su patrocinado fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaban similitud con él, así como por el hecho que este habría sido inducido a realizar dicha sindicación, debido a que momentos previos la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y presentó al encausado Maldonado Flores como autor del delito que se investiga; al respecto debe indicarse en primer lugar, que la designación de las personas que colaboraron en la acotada diligencia no fue objetada en dicha oportunidad por las partes procesales, conforme se advierte de la referida acta de reconocimiento, obrante a fojas cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva; en segundo lugar debe señalarse, que si bien obran en autos recortes periodísticos de fecha catorce de noviembre de dos

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mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en donde informan que sería uno de los autores del delito que se investiga en el presente caso, también lo es, que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motivó que el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente haya sindicado al referido encausado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y de la sustracción de la cartera de la agraviada Alicia Guillén Pilco, por cuanto, es de precisar que un día antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya había reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos hechos delictivos, sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya habían reconocido fotográficamente al encausado Maldonado Flores como autor de los hechos ilícitos investigados; por tanto, las actas de reconocimiento fotográfico y físico que cuestiona la defensa técnica no vulneran garantías constitucionales de carácter procesal”.

3. Incautación La sentencia de la Casación N° 57-2010-La Libertad (diecinueve de abril de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ-116 en relación con los regímenes de incautación que prevé el CPP 2004, la necesidad de su confirmatoria judicial cuando se ha realizado por la Policía o Fiscalía sin autorización previa del órgano jurisdiccional y los efectos de no hacerlo dentro del plazo legal. El Acuerdo Plenario N° 5–2010/CJ–116 (dieciséis de noviembre del dos mil diez) se señala que en el CPP 2004 la incautación posee una naturaleza dual con específicas funciones para cada una de ellas, por un lado es una medida de búsqueda de pruebas y, por el otro, una medida de coerción. “7º. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP)–. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una

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consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102 del Código Penal –en adelante, CP–”. 8º. La incautación instrumental (artículo 218 del NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido se entiende por; A.‘Cuerpo del delito’, además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–. B. Las ‘cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento’, son tanto las ´piezas de ejecución´: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘piezas de convicción’: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible. 9º. La incautación cautelar (artículo 316.1 del NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producto scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera. B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera. C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica. En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP). 10º. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría

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de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–. Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso”.

Señala las circunstancias que legitiman a la Policía, Fiscal y Juez para decidir la incautación. “11º. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria. A. En los casos de flagrancia delictiva –en las modalidades reconocidas por el artículo 259 del NCPP– o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia –se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito– y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de la autoridad. B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria –en especial durante las denominadas “primeras diligencias”– requiere de una decisión del fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad –obstrucción de la investigación y del proceso en general– y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera –la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis–. C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317 del NCPP).

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Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presente esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial”.

Señala que la necesidad de someter a confirmatoria judicial la incautación no ordenada por dicha autoridad. “12º. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior, que requiere resolución judicial previa –el juez tiene aquí la primera palabra–, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal. La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno –el mismo día o a más tardar al día siguiente–, salvo norma específica al respecto (artículos 203 y 254.1 del NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida –si el conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva–. Pero, por otro lado, es posible que el juez, discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna”.

Señalan los efectos de no contar con la resolución judicial que autorice o confirme la incautación. “13º. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución –excepción, parágrafo 10, literal c)– o después de ella –regla general, parágrafo 10, literales a) y b)–. En el último caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación. La confirmación judicial debe solicitarse “inmediatamente” (artículo 203.3 y 317.2 del NCPP). Esto último significa que entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las características concretas del

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mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad. La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea el fiscal omiso–. Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anular los efectos jurídicos correspondientes–. 14º. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su merito”.

Y, los supuestos –distinguiéndolos– en que procede el reexamen y la apelación de la incautación. “15º. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación. El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene esta opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente –no la que puede aportar

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con posterioridad a la incautación– puede intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando esta se decretó o efectivizó”.

VII. Medidas de coerción procesal 1. Prisión preventiva La sentencia de la Casación N° 01-2007-Huaura (veintiséis de julio de dos mil siete) señala que no es requisito para la realización de la audiencia de prisión preventiva la previa y material detención del imputado. “No constituye presupuesto material de dicha medida personal (de la prisión preventiva), como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que solo pueden tener lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos treinta y seis del Nuevo Código Procesal Penal [solo por esa circunstancia es lógico que el artículo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del Nuevo Código Procesal Penal, insista que luego de la detención policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisión preventiva está condicionada a la “(...) continuación de las investigaciones (...)”, esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal]; y, además, para que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé. Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo– o sin medida coercitiva personal alguna

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porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sea por la razón que fuere. QUINTO: El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición– la medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto”.

Señala los requisitos de la realización de la audiencia de la prisión preventiva; precisando en ello que para su realización no es imprescindible la concurrencia del imputado. “SÉTIMO: La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple –ver apartado cuatro–. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor –sí no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio–. Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal: “(...) Si; el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso”. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo– o porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia

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de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia –citación debida, presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial–”.

Y se distingue entre las particulares naturalezas de la detención preliminar y la prisión preventiva. “La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]. Está sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación–. Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III “Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando

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su fuga– y de realizar con el concurso de aquel actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto–. En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y seis del Nuevo Código Procesal Penal– corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial”.

2. Medidas de coerción reales El Acuerdo Plenario N° 7-2010/CJ-116 (seis de diciembre del dos mil once) señala que las medidas de coerción real buscan asegurar las consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales; siendo sus características las comunes a todas las medidas de coerción. “16°. Las medidas de coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegura las consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales. Su reconocimiento legal es consecuencia de la acumulación de acciones: penal y civil, en el proceso penal. Las citadas medidas recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos con la finalidad de impedir que durante el proceso determinadas actuaciones dañosas o perjudiciales por parte del encausado afecten la efectividad de la sentencia o la eficacia del proceso. Están dirigidas a la protección de las pruebas o medios de prueba [en puridad, de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere decir salvaguardar o proteger el proceso [JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES: Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral, Editorial Idemsa, Lima, 2010. pp. 487-488 y 491]. Su finalidad estriba en asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir, de las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes. Las notas características o elementos de las medidas de coerción real son las comunes a todas las medidas de coerción. El artículo 315.1 del Código Procesal Penal de 2004 –en adelante, NCPP– insiste en el principio de variabilidad, respecto del que destaca que la variación, sustitución o cese está en función a “(…) las circunstancias del caso y con arreglo al principio de proporcionalidad (…)”.

Señala la posibilidad de dictar medidas innovativas y de no innovar a pesar de no hallarse previstas en el CPP de 2004.

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“18°. El NCPP identifica cinco medidas de coerción real, que muy bien pueden ser aplicadas a los procesos por delito de lavado de activos: 1) inhibición; 2) embargo –el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado o responsable civil–; 3) incautación; 4) medidas anticipativas; 5) medidas preventivas contra las personas jurídicas, que son anticipativas en su esencia. Si bien el NCPP solo reconoce las medidas anticipativas genéricas (artículo 312 del NCPP) e incorpora algunas medidas anticipadas específicas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 311 y 314 del NCPP), no existe obstáculo, a partir del poder cautelar genérico de que está investida la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria de la Ley Procesal Común: el Código Procesal Civil, de incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso (artículos 682 y 687 del CPC)”.

Precisa la forma en que se configuran el fumus delicti comissi y el periculum in mora en las medidas de coerción reales para justificar su imposición. “19°. Como es sabido, los presupuestos de las medidas de coerción real son dos: A. El fumus delicti comissi, consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad –es la denominada ‘apariencia y justificación del derecho subjetivo’– que en el proceso penal importa, como acota GIMENO SENDRA, una “(…) razonada atribución del hecho punible a una persona determinada” [Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501]). Ha de existir una imputación formal contra una persona determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente por el artículo 303.3 del NCPP, aun cuando se refiera solo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de inhibición. El fumus debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio material o moral; y, de otro, a que los referidos indicios –ciertamente, ‘procedimentales’– evidencien una relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aun cuando fuera impugnada. B. El segundo presupuesto, periculum in mora, es el peligro o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal –peligro de infructuosidad–.

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En el proceso penal, se concreta por el ‘peligro de fuga’ o de ocultación personal o patrimonial del imputado [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibidem, p. 592]. Lo relevante del periculum es la comprobación de la extensión del daño causado por el imputado como consecuencia del delito perpetrado y, a su vez, medir el tiempo necesario que todo proceso lleva, cuyo retraso puede hacer ineficaz la respuesta jurisdiccional si no se adoptan medidas tendentes a mantener la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los derechos de la víctima –en el caso del lavado de activos, al Estado derivadas del comportamiento del imputado [AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN Y OTROS: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid, 2009]. Es de tener en claro, que el periculum, en lo civil, tiene una configuración objetiva: no se requiere necesariamente que se haya producido cierto comportamiento del imputado, ni menos una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil, durante el tiempo del proceso, de que se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico-económicas. Si la solvencia, honestidad y arraigo del imputado –siempre en el plano civil, que no penal– estuvieran acreditados, decae y no se justifica su imposición. El artículo 303.3 del NCPP, en tal virtud, estipula: ‘(…) por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien’”.

Señalando, además, que las medidas de coerción real se pueden solicitar incluso durante las diligencias preliminares de investigación y que la regla para su dictado es el previo traslado de la solicitud a la contraparte –admitiéndose, como excepción, el no traslado–; salvo que dicho traslado genere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida. “20°. Es de destacar, en el procedimiento de coerción real, por lo menos dos situaciones precisas: A. La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales –en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artículo 68, apartado 1, literales “i” y “k”, NCPP); y, regularmente, en el curso de las primeras diligencias y durante la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302, 310, 316 del NCPP)–. Asimismo, tales medidas pueden solicitarse, siempre por la parte procesal legitimada, en sede intermedia (artículos 349.4 y 350.1.c, y 353.3 del NCPP –supuesto último, que incluso autoriza al Juez de la Investigación Preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere necesario sobre las medidas de coerción–). B. El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado al afecto: imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de

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rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 315.2 del NCPP). Empero, por razones obvias, rige la regla del artículo 203.2 del NCPP, tal exigencia de contradicción previa se aplicará siempre que ‘(…) no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida (…)’; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconoce, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión. No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es la escrituralidad del procedimiento (artículo del 315.2 del NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (artículo 203.2 del NCPP)”.

VIII. Investigación preliminar 1. Finalidad La sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) señala la finalidad de las diligencias preliminares de investigación y los requisitos para formalizar investigación. “Las diligencias preliminares es una fase pre-jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el fiscal ya conoció la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito –sea de oficio o por la parte denunciante– tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal”.

La sentencia de la Casación N° 318-2011-Lima (veintidós de noviembre de dos mil doce) señala que durante las diligencias preliminares de investigación no podrán realizarse actos que puedan ser postergados o no sean urgentes; precisando también los fines de dichas diligencias.

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“2.7. Partiendo de la idea antes mencionada, en las diligencias preliminares no podrán realizarse actos que, estando destinados a determinar si han tenido lugar los hechos– denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no sean urgentes, dado que estos actos podrán llevarse a cabo dentro de la fase de investigación preparatoria, propiamente dicha, sirviendo además en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del fiscal, con la cual formalizó la investigación. 2.8. Dicho aquello son tres los fines de las diligencias preliminares: i) Realizar actos urgentes solo para determinar si los hechos denunciados son reales y si además configuran uno o varios ilícitos penalmente perseguibles; ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito, y evitar en lo posible mayores consecuencias derivadas de la perpetración del delito; e, iii) Individualizar al presunto imputado fundamentalmente y al agraviado si es posible. 2.9. En consecuencia, cualquier otro tipo de diligencias que tuvieran una finalidad distinta a las antes mencionadas constituirían fuera de los parámetros por los cuales se estableció llevar a cabo las diligencias preliminares, según lo previsto en este nuevo modelo procesal, pues de ser así, se estaría pretendiendo llevar diligencias propias de una investigación preparatoria”.

La sentencia de la Casación N° 66-2010-Puno (veintiséis de abril de dos mil once) señala la posibilidad de diligencias preliminares de investigación unilaterales y reservadas. “SEGUNDO: Que, las diligencias preliminares constituyen una etapa prejurisdiccional del proceso penal, por cuanto el fiscal está autorizado para reunir los elementos probatorios para formalizar la investigación, y por ende elabore su estrategia acusatoria o desestime la denuncia, cuyo plazo es de breve investigación, realizada de forma unilateral y reservada”.

2. Plazos La sentencia de la Casación N° 66-2010-Puno (veintiséis de abril de dos mil once) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el plazo de las diligencias preliminares se computa en días naturales. “QUINTO: Que, la regla para el cómputo del plazo, se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y tres del Código Civil, que establece que se computará conforme al calendario gregoriano, estableciéndose en su inciso primero que el plazo señalado por días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezca que se haga por días hábiles. SEXTO: Que, el considerando décimo primero de la resolución casatoria número cero dos guión dos mil ocho, pronunciado el tres de junio de dos mil ocho, estableció que el plazo para las diligencias preliminares es de veinte días naturales.

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(…) ESTABLECIERON de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de días naturales y no hábiles”.

Y, que el plazo de las diligencias preliminares de investigación se inicia a contar desde que el fiscal toma conocimiento del hecho delictivo “SÉTIMO: Que, el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra. OCTAVO: Que, la Policía Nacional del Perú remitió el informe Policial número cero dos guión dos mil nueve guión XII guión DTP guión DPH guión C guión PNP guión H guión SIAT, a la Fiscalía Provincial de Huancané, con las actuaciones realizadas por dicha dependencia con intervención del Fiscal Provincial adjunto, por el hecho ocurrido el día cuatro de octubre de dos mil nueve, relativo al accidente de tránsito, informe que fue recepcionado el dieciocho de noviembre de dos mil nueve, tal como se aprecia de fojas cincuenta y nueve, por lo que desde esa fecha debe computarse el plazo para la investigación preliminar”.

La sentencia de la Casación N° 02-2008-La Libertad (tres de junio de dos mil ocho) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el plazo de las diligencias preliminares de investigación es independiente del plazo de la investigación preparatoria formalizada. “ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha”.

Y, que el plazo de las diligencias preliminares no puede ser mayor al plazo de la investigación preparatoria formalizada que contempla el artículo 342 del CPP 2004. “Décimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa

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cual es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal”.

La sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) señala que la duración excesiva de la investigación preliminar no acarrea la nulidad de las diligencias realizadas fuera del plazo. “Se debe tener en cuenta que en la investigación preliminar se dieron plazos no previstos en la norma procesal y en la jurisprudencia –en la investigación preliminar se estableció sesenta días [pese a que el inciso dos del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal solo fija veinte días], luego dicho plazo se amplió por treinta días más–, pero dicha situación no fue cuestionada por ninguna de las partes intervinientes en la citada investigación policial por lo que a estas alturas del proceso no resulta operante considerar una eventual nulidad por este motivo, más aún si a tenor del inciso dos del artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal, los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de jueces y fiscales serán observados rigurosamente. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad disciplinaria”.

La sentencia de la Casación N° 318-2011-Lima (veintidós de noviembre de dos mil doce) señala que, en cualquier caso, el plazo máximo de las diligencias preliminares es de ciento veinte días. “2.15. Bajo dicho criterio, resulta importante señalar habiéndose establecido la distinción entre diligencias preliminares e investigación preparatoria, las mismas que guardan una finalidad distinta, queda claro entonces que si bien se estableció que la investigación preparatoria en casos complejos deberá de contar con un plazo mayor a aquellos que se denominan casos ‘ordinarios’; sin embargo, ello no obliga a que dicha distinción de plazos se efectúe también para las diligencias preliminares, por una sencilla razón y es que la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación; esto es, probar su teoría del caso, por ello que en casos complejos sí resulta de suma importancia un plazo más extenso –y no así ilimitado– para la investigación propiamente dicha; lo cual resulta innecesario y fuera de la finalidad que arriba las diligencias preliminares, pues conforme se estableció en la Ejecutoria Suprema número dos guión dos mil ocho guión La

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Libertad el plazo es de veinte días, con un máximo de ciento veinte días en total, según el criterio del fiscal, sin pretender propiciar de alguna forma la impunidad en los casos denominados ‘complejos’, en tanto que para estos como para los casos ‘ordinarios’ se rige la misma finalidad descrita en el considerando 2.9. de la presente Ejecutoria Suprema (i) Realizar actos urgentes solo (…); ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible (…), iii) individualizar al presunto imputado (…) finalidad que alcanza a todas las diligencias preliminares en general –distinto a la investigación preparatoria que lleva a cabo una investigación concreta para cada caso– razón por la cual resulta innecesario establecer un plazo distinto en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que con puntuales y concretas diligencias se alcanzaría la finalidad de dicha etapa procesal; siendo así debe mantenerse la decisión establecida por la Sala Superior”.

3. Acusación directa El Acuerdo Plenario N° 6–2010/CJ-116 (seis de diciembre del dos mil once) señala que la formulación de acusación directa no requiere de la previa formalización de investigación preparatoria. “10º. La Disposición de formalización de la investigación preparatoria es la comunicación formal que el fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su conocimiento la imputación clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, la correspondiente calificación jurídica específica y, por ende, que se va a realizar una investigación formalizada en su contra, posibilitándole, a través de su abogado defensor, aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes. Asimismo, este acto fiscal fija las diligencias que se actuarán en la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. Es decir, que si el Ministerio Público considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen la suficiencia fáctica y probatoria del hecho y la vinculación del imputado al mismo, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria, estableciendo las diligencias que de inmediato deban actuarse. 11º. En el caso de que el fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de investigación y acusar directamente –como una de sus facultades como director de la investigación– el imputado solo solicitaría la realización de elementos de convicción durante las diligencias preliminares porque no se produciría la etapa de Investigación Preparatoria, por ser innecesaria, ni tampoco una formalización de la Investigación Preparatoria en ese sentido. Además, el artículo 336.4 del NCPP estipula que la acusación directa podrá formularse por el fiscal, si concluida las diligencias preliminares o recibido el informe policial considera que los elementos obtenidos en la investigación establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión. Acusación directa, cuyos requisitos están previstos en el artículo 349 del

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NCPP, que cuenta con los mismos elementos de la formalización de la Investigación Preparatoria prevista en el artículo 336.1 del NCPP, por lo que se garantiza el conocimiento cierto de los cargos y la probabilidad de contradicción. 12º. Conforme a lo expuesto el requerimiento acusatorio, en el procedimiento de acusación directa, cumple las funciones de la disposición de la formalización de la investigación preparatoria en la etapa de investigación. Es decir: (i) individualiza al imputado y señala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el principio de imputación necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, y la correspondiente tipificación; (iii) establece la suficiencia probatoria señalando los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuantía de la pena que se solicita y fija reparación civil cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba para su actuación en la audiencia. 13º. El derecho de defensa de las partes procesales queda salvaguardado con la notificación del requerimiento de acusación para que en el plazo de 10 días puedan pronunciarse sobre el pedido fiscal. Respecto al imputado, se le posibilita, en virtud del artículo 350.1 del NCPP, observar la acusación fiscal formal y sustancialmente y, de ser el caso, ofrecer las pruebas que considere se deben producir en el juzgamiento”.

Señala que el agraviado puede constituirse en actor civil dentro del plazo para absolver la acusación. “En el caso de que la víctima no haya podido constituirse en actor civil podrá solicitarla al Juez de la Investigación Preparatoria conforme al artículo 100 del NCPP y antes de que concluya el plazo establecido en el artículo 350 del NCPP, en virtud de lo señalado por la citada normativa en el apartado 1, literal h), conforme al cual los sujetos procesales podrán plantear en el plazo de 10 días cualquier otra cuestión que prepare mejor el juicio; asimismo, objetar la reparación civil, o reclamar su incremento o extensión, para lo cual ha de ofrecer los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral”.

Y, que en el requerimiento acusatorio directo se puede solicitar el dictado de medidas de coerción; el que salvo excepciones por razones de urgencia deberá debatirse en la misma audiencia de control de acusación. “14º. El fiscal en el requerimiento de acusación, de conformidad con el artículo 349.4 del NCPP, indicará entre otros aspectos las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. En caso de que el fiscal no solicite una medida coercitiva, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 286 del NCPP, la medida que prevé de comparecencia simple.

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Excepcionalmente, y solo por razones de urgencia y necesidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso, el fiscal podrá requerir medida de coerción personal proporcional al peligro procesal en una audiencia autónoma a la de la etapa intermedia de control de acusación directa, según las reglas correspondientes a tal requerimiento”.

IX. Investigación preparatoria 1. Formalización de investigación La sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) señala que la formalización de investigación no significa la determinación de la comisión del delito y/o responsabilidad penal del imputado “Cuando el imputado Sánchez Paredes realiza las observaciones al informe pericial oficial –el veinticinco de noviembre de dos mil nueve– y solicita se proceda conforme al artículo ciento ochenta del nuevo Código Procesal Penal, los plazos procesales ya habían terminado en exceso –luego de la ampliación respectiva el plazo se cumplió el veinticinco de octubre de dos mil nueve–, por lo que el fiscal –luego que reuniera los elementos indiciarios o elementos reveladores de la comisión del delito y la participación de Sánchez Paredes– dispuso formalizar la investigación preparatoria, que no significa la determinación de la comisión del delito y/o la responsabilidad penal del imputado, sino solo la existencia de indicios o sospecha de tales eventos, porque tal situación se determinará luego del desarrollo de la etapa de juzgamiento”.

La sentencia de la Casación N° 01-2011-Piura (ocho de marzo de dos mil doce) señala, como doctrina jurisprudencial, que no es posible cuestionar judicialmente la disposición de formalización de investigación. “ESTABLECIERON de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que no es posible cuestionar la Disposición de Formulación y Continuación de la Investigación Preparatoria”.

Y, que no corresponde a la tutela de derechos el control sobre la valoración de los elementos de convicción que hace el fiscal –quien debe actuar con independencia de criterio y sujetándose a la Constitución y la Ley– para decidir la formalización de investigación preparatoria. “Cuarto: Que, por tanto, si bien es cierto el inicio de la investigación preparatoria es decisión unilateral del Ministerio Público a través de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, conforme a lo establecido en el artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal, también lo

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es, que para dicho efecto debe actuar con independencia de criterio y sujetándose a la Constitución y la Ley (debida motivación de las resoluciones judiciales), lo cual se cumplió en el presente caso respecto a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria en cuestión formulada contra Elmo Alejandro Carbajal Chong por el delito de lavado de activos en agravio del Estado (sustentada concretamente en que el veintisiete de diciembre de dos mil ocho adquirió la embarcación denominada ‘Esperanza en Cristo II’ por la cantidad de noventa mil dólares americanos, pese a que en un proceso penal por difamación en donde declaró en calidad de testigo, manifestó que se dedicaba a la labor de albañilería y por lo cual percibía mil nuevos soles mensuales, por tanto, sus ingresos no justificarían la capacidad económica para adquirir dicho bien inmueble); empero la Sala de Apelaciones consideró lo contrario, sustentando la revocatoria que se cuestiona, en que no se había merituado los documentos aportados por el imputado mediante el derecho de defensa y principio de contradicción que le asiste (ver considerando quinto de la resolución de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y ocho), efectuando así una labor de valoración de los elementos de convicción sobre su suficiencia y credibilidad, que no corresponde al acto procesal de tutela de derechos, sino a la etapa intermedia o sentencia”.

2. Actos de investigación La sentencia de la Casación N° 80-2010-Piura (veintiocho de abril de dos mil once) señala que no se vulnera el debido proceso cuando el fiscal omite pronunciarse sobre una petición de acto de investigación del imputado, pues su realización puede ser ofrecida como prueba para el juicio. “Cuarto: Respecto al agravio a la inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material –establecida en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal–, promovido por el recurrente en su recurso de casación, al sostener que la resolución de vista recurrida, vulnera el principio del debido proceso (que integran el derecho de la prueba, el derecho al medio de investigación y de defensa) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (que integran el derecho del plazo razonable y derecho de petición), los cuales han sido inobservados; debemos indicar lo siguiente, que de autos se aprecia que la defensa técnica del encausado Carlos Arturo Gonzáles Toledo, con fecha veinte de abril de dos mil diez a fojas veintiocho (dentro del plazo de los ciento veinte días del plazo de investigación preparatoria, la misma que dio inicio el once de enero de dos mil once, conforme se aprecia de la carpeta fiscal número mil setecientos treinta y tres - dos mil nueve a fojas dos), presentó su escrito al señor Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial –quien era el Director de la investigación preparatoria–, ofreciendo la declaración testimonial del ciudadano Juan Enrique Chávez Moscol, medio de prueba que no tuvo pronunciamiento alguno por parte del señor fiscal, al emitir su requerimiento de acusación de fecha

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veintinueve de abril de dos mil diez, siendo que ante tal situación, el recurrente presentó ante el juez de la investigación preparatoria, su pretensión de tutela de derecho, la misma que fue declarada infundada mediante resolución de fojas treinta de fecha doce de mayo de dos mil diez, y confirmada por la Sala Penal de Apelaciones a fojas cincuenta y siete, de fecha catorce de junio de dos mil diez –en donde señala que no se vulneró derecho constitucional alguno al recurrente al no pronunciarse el señor fiscal respecto al medio de prueba presentado, sosteniendo además que el procesado puede presentarla en la subsiguiente etapa del proceso–. Quinto: Asimismo, se observa que el señor fiscal al concluir con la investigación preparatoria conforme obra a fojas seis, señala que ha cumplido con lo establecido en el artículo cuatrocientos treinta y dos del Código Procesal Penal –que establece los ciento veinte días para la investigación preparatoria–; sosteniendo además, que en el presente caso se ha cumplido con el objeto de la investigación, habiéndose realizado dentro del plazo las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que de conformidad con los artículos trescientos cuarenta y tres inciso uno y trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal, da por concluida la investigación preparatoria. Por ello, el presente análisis, se enmarcará, en dilucidar si la actuación del señor fiscal al concluir con la investigación preparatoria, emitiendo la respectiva acusación, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre el medio de prueba presentado por la defensa técnica del recurrente, vulneró los derechos aludidos, en tal sentido esta actuación debe ser sometida a un trato de doctrina jurisprudencial, conforme lo establece el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. (…). Octavo: Por ello, al referirnos que el señor fiscal como director de la investigación preparatoria, tiene la facultad de realizar las diligencias necesarias, las mismas que dentro de su facultad establecerá indicios de responsabilidad penal, las mismas que podrán ser admitidas en la etapa intermedia, mediante una audiencia preliminar, ello no quiere decir que los medios de pruebas presentados por las partes, no serán admitidos y mucho menos tomadas en cuenta, ya que, conforme lo establece el inciso dos artículo ciento cincuenta y cinco del Código Procesal Penal, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales, el juez decidirá su admisión mediante auto específicamente motivado y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Por ello, al señalarse que el señor fiscal, al no verificar todas las pruebas aportadas en la etapa de investigación preparatoria, y por ende no tenerlo presente al momento de emitir su requerimiento fiscal, no llega esta decisión a vulnerar el principio del debido proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que como se expuso párrafos arriba, el medio de prueba ofrecido por la defensa técnica, podrá ser admitido por el Juzgado de la Investigación Preparatoria, finalmente en una audiencia preliminar, conforme lo regula el inciso cinco numeral a) –la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso– y b) –el acto probatorio propuesto sea

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pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial (...) el punto que será materia de interrogatorio (...), así como el domicilio de los mismos”.

La sentencia de la Casación N° 80-2010-Piura (veintiocho de abril de dos mil once) señala que es improcedente la tutela de derechos –por tratarse de un mecanismo de protección subsidiario– frente a la omisión de pronunciamiento del fiscal sobre la petición de un acto de investigación del imputado. “SÉTIMO: Que el VI Acuerdo Plenario Jurisprudencial Penal, número cuatro dos mil diez / CJ - ciento dieciséis de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, respecto a la tutela de derechos ha establecido que es residual, o sea que se restringe a los derechos previstos en el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal –derecho del imputado–, que cualquier otra argumentación debe canalizarse a través de la audiencia prevista para ello, en este caso por no haberse provisto un elemento de convicción; asimismo, el artículo trescientos treinta y siete –diligencias de investigación preparatoria–, inciso cuatro y cinco del Código Procesal Penal, establece el derecho que el imputado tiene y que en este caso por omisión no se expidió la resolución respectiva, por lo que debió instar al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial, conforme al último inciso indicado”.

3. Plazos El Auto de Calificación de la Casación N° 112-2010-Huaura (veinte de enero de dos mil once) señala que es procedente que el fiscal solicite la prórroga de una investigación preparatoria compleja después que se ha vencido el plazo inicial de ocho meses y que el plazo máximo para ello es antes que se disponga la conclusión de la investigación preparatoria, sea que lo disponga el propio fiscal o el juez a consecuencia de declarar fundado un control de plazo. “Del análisis realizado se advierte que al tema propuesto (si procede o no que el fiscal, en el caso de investigaciones complejas solicite al juez la prórroga de la investigación preparatoria, después que se ha vencido el plazo primigenio –el cual es de ocho meses de acuerdo al artículo trescientos cuarenta y dos, inciso dos, del Código Procesal Penal– y en el caso que ello sea factible, hasta que tiempo después se puede solicitar dicha prórroga) no se presentan supuestos de contrariedad o vacío legal que dificulten la aplicación y determinación del momento en que el fiscal debe requerir al juez la prórroga del plaza de una investigación preparatoria declarada compleja, que amerite que este Supremo Tribunal asuma excepcionalmente competencia funcional en el caso expuesto, y ello es así, pues es perfectamente permisible que, en principio, el fiscal solicite la prórroga aludida después del vencimiento del plazo originario de ocho meses, en efecto, el inciso uno del artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal señala: “El

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vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo”, en el presente caso, la Ley permite la prórroga del plazo de investigación preparatoria, por tanto, el vencimiento del plazo primigenio máximo no significa la caducidad de la facultad que tiene el fiscal para solicitar dicha prórroga; asimismo, el inciso dos del citado dispositivo legal señala “Los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de fiscales y jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad disciplinaria”, en tal virtud, los plazos a que se contrae el inciso uno y dos del artículo trescientos cuarenta y dos del mencionado Código Procesal Penal regulan la actividad fiscal, por tanto, su incumplimiento no genera la imposibilidad de ejercer la facultad de disponer –en el caso de investigaciones simples– o solicitar al juez –en el caso de investigaciones complejas– la prórroga correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que a cada funcionario en particular le asista; de lo que se advierte, que es totalmente permisible y legal que el fiscal pueda solicitar la prórroga de una investigación preparatoria - compleja después que se ha vencido el plazo inicial de ocho meses, como ha sucedido en el caso materia de análisis, en que el representante del Ministerio Público hizo tal pedido al juez después de tres días de haberse vencido el mencionado plazo inicial. Octavo: Que, en dicho orden de ideas, debe indicarse que resulta obvio que el plazo máximo en que el fiscal puede hacer tal pedido de prórroga, es antes que se disponga –ya sea de su parte o por el juez en el caso que se haya instado por la parte interesada la audiencia de control– la conclusión de la investigación preparatoria, en efecto, pues una vez dispuesta dicha conclusión, el representante del Ministerio Público a tenor de la indicado en el artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal, únicamente podrá formular la acusación correspondiente o requerir el sobreseimiento de la causa”.

Habiéndose pronunciado en sentido similar en el Auto de Calificación de la Casación N° 113-2010-Huaura (veinte de enero de dos mil once). “Que de los argumentos expuestos por el casacionista Jiménez Sardón se aprecia que este insta una interpretación distinta del apartado dos del artículo trescientos cuarenta y tres del Código Procesal Penal. En el presente caso se tiene que mediante disposición fiscal de fojas dos, del veinticuatro de agosto de dos mil nueve, se formalizó y se continuó con la investigación preparatoria instaurada en su contra; que dicha investigación se declaró compleja mediante resolución de fojas veintidós, del dieciocho de enero de dos mil diez, por lo que el plazo se prolongó hasta los ocho meses; que vencido ese plazo, el recurrente con fecha veintiséis de abril de dos mil diez solicitó el control del plazo de la investigación preparatoria y, por su parte, el fiscal provincial solicitó con fecha treinta de abril de dos mil diez la prórroga del plazo. Que, en principio, debe señalarse que no existe norma que impida al fiscal solicitar la prórroga del plazo una vez que este se hubiese vencido; que del artículo trescientos cuarenta y tres, apartado dos, del referido código se tiene que la

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investigación preparatoria no concluye de manera automática con el vencimiento del plazo, sino con la decisión que sobre el efecto emita el fiscal o el juez de la investigación preparatoria –este último solo interviene precisamente a instancia de parte y cuando se hubieren vencido los plazos–, lo cual debe ser concordado con el artículo ciento cuarenta y cuatro, que en su apartado dos –al regular los plazos de las actividades de fiscales y jueces– señala que la inobservancia de los plazos solo acarrea responsabilidad disciplinaria, pero no es sancionada con la caducidad. En tal contexto, se aprecia que la norma cuestionada no necesita de una interpretación distinta de la realizada por la sala de apelación. La claridad de su texto no ofrece dificultades interpretativas que reclamen la atención de esta sala de casación”.

X. Etapa intermedia El Acuerdo Plenario N° 6–2009/CJ–116 (trece de noviembre del dos mil nueve) señala que es deber del órgano jurisdiccional controlar la validez de la acusación fiscal. “La acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al órgano jurisdiccional. Con independencia de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado, la legitimación activa del fiscal como tal –cuya intervención solo es posible en los delitos de persecución pública y la legitimación pasiva del acusado, quien desde el Derecho Penal debe tratarse no solo de una persona física viva sino que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado. De otro lado, desde la perspectiva objetiva, la acusación fiscal ha de respetar acabadamente los requisitos objetivos referidos a la causa de pedir: fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o petición de una concreta sanción penal. Por otro lado, la acusación fiscal, ante la acumulación del proceso civil al proceso penal (artículo 92 del Código Penal, –en adelante, CP–), también importa la introducción de la pretensión civil, basada en los daños y perjuicios generados por la comisión de un acto ilícito. En función a su característica singular, la acusación fiscal ha de señalar tanto la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables –que han debido ser identificadas en una resolución judicial dictada en la etapa de instrucción o investigación preparatoria– y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad”.

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Señala que la calificación jurídica fijada en la disposición de formalización de investigación preparatoria y en la acusación es provisional. “8°. La acusación debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de investigación preparatoria o instrucción. Este comprende la precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría o de participación. Lo expuesto en el auto de apertura de instrucción o en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria –según se trate del ACPP o del NCPP, respectivamente–, respecto del fundamento jurídico, tiene un carácter relativo: lo que interesa, sin perjuicio de la identificación del imputado, es la definición de los hechos que han sido objeto de investigación, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del bien jurídico tutelado. Lo expuesto no hace sino ratificar que ambas decisiones –judicial una y fiscal otra– determinan la legitimación pasiva y se convierten en el requisito previo de la acusación, con lo que evitan las acusaciones sorpresivas y robustecen el derecho de todo ciudadano al conocimiento previo de la acusación; derecho último, que integra la garantía de defensa procesal, y que no implica convertir el auto de apertura de instrucción o la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria en un escrito de acusación. Una regla expresa sobre esa vinculación relativa del fundamento jurídico de la causa de pedir se encuentra en el artículo 349.2 del NCPP, que incluso autoriza un cambio en la calificación jurídica, siempre –claro está con pleno respeto del principio acusatorio, que exige en este nivel, de un lado, identidad esencial –es decir, total o parcial– entre los hechos de ejecución delictiva investigados y acusados, y, de otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto de postulación, que es objeto de conocimiento del acusado y respecto del cual se iniciará el juicio oral, no es de recibo sostener que tal proceder del fiscal vulnera el principio de contradicción o lesiona la garantía de defensa procesal”.

Señala que el control del requerimiento fiscal lo debe hacer el juez después de escuchar a las partes. “12°. La etapa intermedia en el NCPP se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal. El juez de la investigación preparatoria es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusación fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación fiscal –ese, y no otro, es su ámbito funcional–. El procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el juez de la investigación preparatoria frente a

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la acusación fiscal, según los artículos 350/352 del NCPP, pueden concretarse luego del trámite de traslado a las demás partes –nunca antes– (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración). El juez decide luego de escuchar a las todas las partes procesales, nunca antes”.

Señala que la subsanación de los defectos de la acusación solo implicará la suspensión de la audiencia cuando se requiera un nuevo análisis del Ministerio Público. “13°. El artículo 350.1 del NCPP autoriza a las partes proponer motivadamente ocho cuestiones o mociones específicas. Ahora bien, el control formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el juez de la investigación preparatoria –la revisión del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva–, está contemplado en el literal a) del citado apartado 1) del artículo 350 del NCPP. Este comprende los supuestos descritos en el párrafo 9° en relación con el artículo 349 del NCPP. Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán, conforme al artículo 352.2 del NCPP, una decisión inmediata de devolución de las actuaciones al fiscal, con la necesaria suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de “(…) un nuevo análisis del Ministerio Público”.(…) La decisión de formular observaciones a la acusación es una causal de suspensión de la audiencia, que será del caso instar solo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público. De no corresponder la suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusión de las demás observaciones”.

Señala que el juez solo puede dictar sobreseimiento (incluso de oficio, pero habiendo instado previamente el pronunciamiento de las partes) cuando se presenta alguna causal legal expresa. “14°. El control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto postulatorio del fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral –con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2 del NCPP, y de la deducción de excepciones– solo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344.2 del NCPP. Este control, por imperio del artículo 352.4 del NCPP, puede ser realizado de oficio. Al juez de la investigación preparatoria le corresponde decretarla, cuando la

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presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular”.

Y, que el control formal de la acusación antecede al control sustancial. “15°. Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo 352.2 del NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 349.1 del NCPP –en una discusión que debe preceder al análisis de los demás aspectos que deben tratarse en la audiencia preliminar– lo pertinente es suspender la audiencia para su debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse. (…) El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal. Esta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344.1 del NCPP)”.

La sentencia de la Casación N° 54-2009-La Libertad (veinte de julio de dos mil diez) señala que el Derecho peruano no reconoce la caducidad de la acusación por presentación extemporánea de esta, en todo caso ello solo puede acarrear responsabilidad disciplinaria. “Que en este orden de ideas el apartado 2) del artículo 144 del NCPP cuando se refiere a la regulación de la actividad de jueces y fiscales, debe ser entendido en relación a aquellas actividades relacionadas al ejercicio de la acción penal –en caso de fiscales– como sería formular acusación; y expedir resoluciones en caso de jueces, las cuales al estar en estrecha relación con las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público y al Poder Judicial de manera exclusiva y excluyente no pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo establecido por ley para emitir su dictamen o resolución, lo cual importaría una vulneración de las citadas normas constitucionales. Sin embargo, su inobservancia necesariamente debe estar sujeta a una sanción disciplinaria, puesto que todo justiciable tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser sometido de manera indefinida a un proceso penal sin que se resuelva su situación jurídica. Asimismo, realizando una interpretación sistemática del propio Código, se tiene el artículo 343 del NCPP referido al control del plazo de la investigación preparatoria –el cual está vinculado a la facultad constitucional asignada al Ministerio Público de investigar el delito– en el que se establece que acarrea solo responsabilidad disciplinaria en el fiscal en caso se exceda en el plazo otorgado.

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Por otro lado, el apartado 1) del citado artículo 144 del NCPP debe ser entendido como todos aquellos plazos establecidos en la ley que no se encuentran comprendidos en la excepción antes detallada, como son los plazos para impugnar, para ofrecer pruebas, para interponer excepciones, entre otros, todos los cuales se dan dentro de la propia dinámica del proceso penal. DÉCIMO: Que es cierto que la Ley establece un plazo para la formulación de la acusación (quince días, según lo dispuesto en el artículo 344.1 del NCPP). El requerimiento fiscal, acusatorio o no acusatorio, sin embargo, tiene lugar no como el ejercicio de una facultad discrecional del Ministerio Público sino como la ejecución de una obligación indispensable o necesaria para la continuación del proceso, sea para definir la clausura de la causa a través del sobreseimiento o para abrir la etapa principal de enjuiciamiento. La caducidad es una sanción procesal. Supone, según doctrina consolidada, una facultad procesal atribuida a un sujeto procesal, y consiste en la pérdida o privación de la misma por efecto del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado. Se funda en el comportamiento procesal del sujeto y su efecto es la preclusión, en cuya virtud aquel pierde la facultad procesal de que se trate y no puede ya ejercitarla. La caducidad consumada impide la realización del acto (EUGENIO FLORIAN. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 133-134). El requerimiento fiscal –acusatorio o no acusatorio–, como ha quedado expuesto, es la expresión de un deber funcional ineludible: el proceso penal no se concibe sin su ejercicio. Por tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previstos para su emisión, por su carácter de acto necesario para el proceso, solo acarrea responsabilidad disciplinaria como lo establece el artículo 144.2 del NCPP; tienen que ser cumplidos aunque se hubiese producido su término final. Por otro lado, el carácter expreso o la exigencia de una específica autorización legal para imponer una sanción procesal, tal como ha sido establecido por el artículo VII, apartado 3), del NCPP, a la que se une su interpretación restrictiva, impide ‘deducir’ del ordenamiento un supuesto de caducidad y consiguiente preclusión. La norma establecida en el artículo 144 del NCPP, en el caso de la actividad del fiscal, no permite que se declare la caducidad del ejercicio de la acusación por vencimiento del plazo. Tal situación, además, importaría, primero, crear pretorianamente un supuesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen de lo dispuesto en el artículo 344.2 del NCPP; y segundo, instituir una causal de cese de la acción penal fuera de los casos establecidos por la ley, vulnerándose los principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 60-2009-La Libertad (cinco de marzo de dos mil diez) señala que las defensas de la etapa intermedia contra la acusación –como el pedido de sobreseimiento– deben plantearse dentro del plazo de ley.

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“Cuarto: Que en el presente caso se tiene que el Juez de la Investigación Preparatoria mediante auto emitido en la audiencia de control de la acusación declaró fundada la solicitud de sobreseimiento formulada por la defensa del encausado Manuel Reyes Vásquez, no obstante que dicha petición fue realizada fuera del plazo estatuido en el artículo trescientos cincuenta del acotado Código –fue notificado con la acusación con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve, conforme se advierte del cargo de notificación de fojas ciento veinticinco, e interpuso su solicitud de sobreseimiento el trece de abril de dos mil nueve, tal como se observa de su escrito de fojas ciento setenta y seis–, motivo por el cual la Sala Superior al resolver la apelación interpuesta por el señor fiscal declaró nula la resolución y ordenó que se retrotraiga la causa al estadio en que se produjo el vicio; que, en atención a ello, el recurrente denuncia la existencia de una incorrecta aplicación de la norma que establece un plazo para contradecir la acusación, por lo que se hace necesario –sostiene al invocar la causal excepcional– que este Supremo Tribunal emita pronunciamiento para determinar que en la realización de una audiencia preliminar de control de la acusación no se pueda restringir o prohibir la solicitud, contradicción o pronunciamiento sobre una petición de sobreseimiento o cualquier otra cuestión que se refiera al fondo del asunto, a pesar que dicha petición sea realizada con posterioridad al vencimiento del plazo legal establecido. Quinto: Que, en este contexto, se tiene que el impugnante no ha justificado razonablemente, desde la defensa del ius constitutionis, el interés casacional ni la necesidad de una correcta interpretación del artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal, pues esta norma al establecer, de manera clara e inequívoca, un plazo para realizar determinado acto –como es interponer las defensas necesarias contra la acusación–, no requiere de mayores precisiones interpretativas, por lo que su inobservancia acarrea necesariamente su nulidad, tal como se resolvió en la resolución impugnada”.

La sentencia de la Casación N° 53-2010-Piura (siete de junio de dos mil doce) señala también, aunque con pretensiones de aplicación general, que las defensas de la etapa intermedia contra la acusación –como el pedido de sobreseimiento– deben plantearse dentro del plazo de ley. “2. Que, en lo que concierne al procedimiento a seguir, se debe precisar que tanto el artículo trescientos cincuenta, como el trescientos cincuenta y uno del Código Procesal Penal fijan en forma clara y concisa, los lineamientos a seguirse por el Juez de la Investigación Preparatoria durante la etapa intermedia, específicamente en la Audiencia de Control de la Acusación; así, en el caso del primer articulado, la norma señala de manera expresa que los demás sujetos procesales – entendiendo por ello a todos los intervinientes con excepción del fiscal quien es el que justamente plantea la tesis acusatoria– tienen un plazo perentorio de diez días para formular las observaciones previstas en los acápites del a) hasta el h) del numeral uno; además, el numeral dos faculta a los demás sujetos procesales a proponer los hechos –contenidos en la acusación escrita– que aceptan, respecto de los cuales el juez los dará por acreditados, obviando su actuación probatoria

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en el juicio; que, asimismo, el artículo trescientos cincuenta y uno regula el desarrollo de la audiencia preliminar –de control de acusación–, estadio en el que se debatirá, en virtud a los principios de oralidad y contradicción, sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida, debiéndose entender que dichas observaciones deben ser formuladas en forma escrita dentro del plazo mencionado –diez días–, a fin que los puntos allí consignados sean los que deban ser debidamente debatidos por las partes y resueltos por el juez de la investigación preparatoria en la audiencia preliminar. 3. Que, en dicho orden de ideas, no puede ser posible, de modo alguno, que tales observaciones sean formuladas recién en el acto de la audiencia preliminar pues tal comportamiento afecta el derecho a la igualdad de armas respecto de los actos postulatorios del fiscal; en efecto, de ser así, este no podría tomar conocimiento previo y oportuno de los cuestionamientos efectuados por los demás sujetos procesales a su acusación escrita, lo que conllevaría a que el representante del Ministerio Público –en dicha audiencia– se enfrente a observaciones y cuestionamientos sorpresivos que convertirían a la audiencia preliminar en un escenario incierto, en el que no existiría un parámetro de discusión prefijado bajo las garantías y supervisión del caso por el Órgano Jurisdiccional, por tanto, a fin de que el fiscal pueda presentar en la Audiencia Preliminar, los argumentos que refuercen su tesis acusatoria y, asimismo, refutar las observaciones planteadas a ella, resulta impostergable dejar fijado que el plazo de diez días para formular dichas observaciones a la acusación –a que se refiere el artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal– es un presupuesto legal de obligatorio cumplimiento que garantiza un trato igualitario a las partes en conflicto y, además, le otorga un plazo razonable al fiscal para conocer los cuestionamientos planteados y preparar los argumentos que considere pertinentes presentar en la Audiencia Preliminar. 4. Que, siendo la audiencia, en un sentido amplio, un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y, además, donde existe la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente, sin embargo, la articulación de dicha diligencia debe efectuarse, en primer lugar, en función a la naturaleza del acto concreto que se realice, y en segundo lugar, en virtud a la norma jurídica específica que se haya estipulado al respecto; así la Audiencia Preliminar –o de Control de la Acusación– según los dispositivos legales señalados precedentemente –artículos trescientos /cincuenta y trescientos cincuenta y uno del Código Procesal Penal–, tiene como presupuesto la presentación o no de los escritos o requerimientos (observaciones) planteados por los sujetos procesales, siendo que al verificar el juez de la investigación preparatoria la presentación de tales observaciones mediante instrumento escrito –necesariamente–, debe promover la discusión en dicha Audiencia respecto a los puntos previamente fijados, cualquier razonamiento distinto en este extremo, en principio; desnaturalizaría el procedimiento

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fijado en la norma procesal y también violentaría –como se indicó en el apunte anterior– el derecho a la igualdad de armas, que más bien el Juzgador debe proteger, en tal sentido, resulta claro que debe evitarse cualquier situación que genere un desequilibrio entre la defensa del imputado y el representante del Ministerio Público, pues si el primero de ellos tuvo conocimiento antes de la audiencia preliminar de los fundamentos que sustentan la incriminación estatal, entonces, resulta razonable y garantizador del derecho previamente indicado –igualdad de armas– que el Ministerio Público conozca de los cuestionamientos u observaciones que los otros sujetos procesales crean por conveniente efectuar respecto a su tesis de cargo; de tal manera que, durante la audiencia de control de acusación, no exista desconocimiento sobre alguno de los aspectos citados precedentemente; que ello redundará en que se garantice a las partes en conflicto un tratamiento igualitario y las mismas oportunidades de contradecir a su oponente, lo que obviamente no sucedería si se deja al libre albedrio de las partes –con lo que se evidenciaría una falta de regulación legal, hecho que no existe en el supuesto materia de análisis–, la forma y oportunidad en que se planteen las observaciones a las que se refiere el artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal”.

La sentencia de la Casación N° 23-2010-La Libertad (veintiuno de octubre de dos mil diez) señala que el efecto diferido –para que sea conocida conjuntamente con la impugnación de la sentencia– de la apelación del extremo de la resolución que declara el sobreseimiento del proceso respecto de algunos procesados o delitos disponiendo el juzgamiento de los otros. “SEGUNDO: Que, el auto de vista oral, transcrito a fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mandó elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes, porque entiende que la resolución que se pretende elevar en grado es objeto procesal del recurso de apelación sin efecto suspensivo pero con calidad de diferida conforme a lo expuesto por el artículo cuatrocientos diez del Código Procesal Penal. TERCERO: Que los impugnantes –encausados y el actor civil– pretenden elevar en grado al Superior Jerárquico un auto interlocutorio, que en un extremo definió la situación jurídica de los procesados respecto de los delitos de omisión de acto funcional y colusión, y de otro dispuso que se continúe el juzgamiento de estos mismos encausados respecto del delito de peculado doloso. Se continuó el juzgamiento de los citados encausados, así como de Manuel Antonio Torres Chávez y Ramón José Pando Rodríguez por el delito de peculado doloso, y de Eduardo Humberto Poletti Gaitán por el delito de omisión de acto funcional. CUARTO: Que atento a que el motivo casacional es la inobservancia de una norma procesal, específicamente el precepto que regula la “impugnación diferida” (artículo cuatrocientos diez del NCPP), es de destacar que el efecto diferido

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implica la postergación del momento de resolución del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposición. En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevación de la causa en procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinámica del nuevo modelo Procesal Penal, lo que es concordante con la garantía constitucional del debido proceso amparado en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política. Por ello es que el trámite del recurso queda reservado por el juez para que sea resuelto por el Superior jerárquico conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal. QUINTO: Que la resolución del Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria definió, de un lado, la situación jurídica de los procesados respecto de los delitos de omisión de acto funcional y colusión, y, de otro lado, dispuso que se continúe el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del delito de peculado doloso así como de otro injusto penal. Esta resolución fue la solución jurídica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de acción que tuvieron como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugnación debe ser objeto procesal del recurso de apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Si bien posteriormente el órgano jurisdiccional superior se pronunció sobre una situación jurídica especial y declaró respecto de lo resuelto por el a quo –con relación a la calidad del concesorio de apelación– la nulidad de la remisión de autos al órgano superior en grado en tanto el recurso impugnatorio debe ser resuelto conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo, a efectos de evitar interrupciones del procedimiento principal y pronunciamientos contradictorios, con ello no se afecta el derecho a la libertad personal de los imputados y menos causa grave perjuicio a alguna de las partes impugnantes no es aplicable el supuesto previsto en el artículo cuatrocientos dieciocho del acotado Código Procesal Penal, pues esa situación obedece a autos de sobreseimiento que pongan fin a la instancia sin que quede pendiente la solución de la situación jurídica de los otros procesados”.

XI. Juzgamiento 1. Admisión y valoración de la prueba La sentencia de la Casación N° 10-2007-La Libertad (veintinueve de enero de dos mil ocho) señala que en la admisión de medios probatorios debe primar la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos sobre los formalismos que no protegen derechos fundamentales y que el ofrecimiento –en

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juzgamiento– en reiteración de la prueba que no fue inadmitida en la audiencia de control de acusación no requiere de identidad absoluta. “En el escrito de acusación la señora Fiscal Provincial solo ofreció la copia de la manifestación de Wildo Rubén Ávila Navis, prestada en sede preliminar con presencia de la Fiscal Adjunta. El Juzgado Penal Colegiado la declaró inadmisible porque su lectura en el juicio no correspondía conforme a la permisión del artículo trescientos ochenta y tres, apartado uno, literal d), del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, en la estación de ofrecimiento de nueva prueba la Fiscalía ofreció la declaración del citado Wildo Rubén Ávila Navis, sin oposición de la defensa del imputado, la que además tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo –así consta del acta de fojas cuarenta y ocho–. La sentencia condenatoria, entre otras pruebas, se sustentó en ese testimonio de cargo. El apartado uno del artículo trescientos setenta y tres del nuevo Código Procesal Penal, en el caso de nuevos medios de prueba, establece que su ofrecimiento y admisión está condicionada a que se ha tenido conocimiento de su existencia con posterioridad a la audiencia de control de la acusación, que no es el caso del ofrecimiento de la declaración de un testigo debidamente identificado que prestó declaración en sede de investigación preparatoria. Ahora bien, el apartado dos del mismo artículo estatuye que es posible ofrecer un medio de prueba inadmitido en la audiencia de control; y, si bien no existe identidad absoluta entre el ofrecimiento de una prueba personal y el ofrecimiento de una prueba documental, es evidente que en el caso de autos lo que el fiscal perseguía era incorporar un elemento de prueba vital: la exposición de hechos por una persona determinada. La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración sumarial de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso de que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados. En consecuencia, la insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas condiciones de rechazo del acta de declaración sumarial, muy bien puede ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos setenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por las partes y, es más, la solicitud probatoria que justificó su presencia no fue objetada por el imputado. No se está, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los principios fundamentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y publicidad: la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención ilegal de la autoridad, tampoco se trató de una prueba sorpresiva. Las garantías procesales en la actuación probatoria, que es lo esencial desde la presunción de inocencia, no se han vulnerado”.

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El Auto de Calificación de la Casación N° 01-2008-La Libertad (quince de febrero de dos mil ocho) señala que en el proceso penal peruano rigen las reglas de libre y conjunta valoración de la prueba. “En nuestro sistema procesal, la prueba se rige porque el juzgador tiene la libertad de evaluar los medios probatorios sin que estos tengan asignados un valor predeterminado y que estos tienen la necesidad de ser evaluados de forma global al momento de expedir la sentencia”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 126-2010-Cusco (diez de febrero de dos mil once) señala que los criterios esbozados por el Acuerdo Plenario número dos - dos mil cinco / CJ-ciento dieciséis solo resultan de aplicación estricta cuando existe únicamente como prueba de cargo la imputación de la víctima. “Sostiene su recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos sesenta, alegando que en la sentencia no se aplicaron los criterios esbozados por el Acuerdo Plenario número dos - dos mil cinco / CJ-ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, por lo que, se habría inobservado la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia conforme lo dispone el inciso cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal (…). Aun cuando la defensa del procesado Carrasco Cajapulca agregue que la Sala Penal de Apelaciones no ha merituado la incriminación del agraviado valorando los criterios señalados por el acuerdo plenario vinculante mencionado precedentemente, también lo es que el mismo solo resulta de aplicación cuando subsiste únicamente como prueba de cargo la imputación de la víctima, lo que no sucede en el caso de autos, donde existen otros elementos indiciarios que han sido fundamento de la acusación y de las sentencias de primera y segunda instancia, consecuentemente lo sostenido por los recurrentes resulta inaceptable en el contexto del recurso impugnativo formulado”.

La sentencia de la Casación N° 14-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala que la existencia de ciertas inconsistencias comprensibles en el relato de los agraviados (por su escasa edad) no enervan el mérito probatorio de las sindicaciones uniformes y persistentes. “SEXTO: De la atenta lectura de las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que la condena se sustentó en el mérito de las sindicaciones uniformes y persistentes de los menores agraviados; que si bien las evaluaciones psiquiátricas señalan cierta inconsistencia en los relatos de dichos menores, están referidas a determinadas circunstancias absolutamente comprensibles dada la escasa edad de las víctimas; que las pericias psicológicas, debidamente explicadas por la Perito Psicóloga Giuliana Elaine Gutiérrez Meléndez en el acto oral –que dan cuenta de la reacción ansiosa de tipo situacional por parte de integrante de grupo de apoyo secundario (profesor) que presentan ambos menores– refuerzan los

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cargos; que si bien la testigo de descargo Ana María Álvarez Culqui negó haber visto a alguien subir al segundo piso del inmueble el día de los hechos, tal aseveración quedó desvirtuada con la visualización de los videos filmados con ocasión de la inspección en el lugar de los hechos y el proporcionado por la defensa del acusado; que, finalmente, está descartado que el acusado padeciera de limitaciones físicas que le impidieran cometer los ilícitos que se le atribuyen –no solamente por lo explicado por el médico Díaz Calvo sino también por lo observado en los videos incorporados en la que se aprecia al acusado movilizándose perfectamente por las escaleras del segundo piso, traspasa una tranca de madera de setenta y ocho centímetros de alto, por lo declarado por el mismo acusado en el sentido que subía agua en una tina azul al segundo piso y por lo observado por los magistrados que intervinieron en la audiencia de apelación–. Así expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que aportan cumplen el requisito de suficiencia probatoria”.

La sentencia de la Casación N° 14-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala la posibilidad de reconocerle valor probatorio a una de las varias versiones expuestas por un testigo durante el proceso. “Desde luego, es del caso puntualizar que el hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita al órgano jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas”.

La sentencia de la Casación N° 62-2010-Lambayeque (diez de febrero de dos mil once) señala que la importancia y valor de la vida humana constituyen hechos notorios que no requieren de probanza. “SEXTO: El recurrente también indicó que no se había motivado adecuadamente la determinación referida al monto de reparación civil fijada; no obstante, del noveno fundamento jurídico de la sentencia de primer grado se verifica que si bien el actor civil no postuló ningún medio de prueba que acredite los daños patrimoniales o materiales que hubieran sufrido como producto de la muerte de la agraviada; empero, en la sentencia objeto de casación se tomó en cuenta que el delito cometido afectó una vida humana, cuya importancia y valor constituyen hechos notorios que no requieren de probanza; además, el juzgador, tuvo en cuenta que la víctima tenía ochenta y cinco años de edad circunstancia que tiene incidencia en el proyecto de vida, fijando una suma que resulta razonable en función a la naturaleza de los hechos, por lo que en relación a esta materia tampoco se observa defectos en la motivación”.

El Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) establece reglas para la valoración de la declaración de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, especialmente en cuanto a su retractación.

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“22°. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción –y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes– a pesar de que estos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas). –véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116–. 23°. Se ha establecido anteriormente –con carácter de precedente vinculante– que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia –en cuanto a los hechos incriminados– por parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima. 24°. La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental–, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente– [MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: . Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos del requisito de (v)uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida

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sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad. 25°. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza –vecino–, o haber tenido una relación de autoridad –padrastro, profesor, instructor, etcétera–; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima. 26º. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos expuestos– que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. 27°. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “(…) de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado”. Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes: A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento

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de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual”.

Establece que la prueba de los delitos contra la libertad sexual se debe adecuar al concreto hecho materia de imputación, que la indagación de la vida íntima de la víctima se encuentra en principio prohibida, pero puede darse de modo excepcional cuando se identifique una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente y siempre y cuando se supere satisfactoriamente el test de proporcionalidad. “28º. El juez es soberano en la apreciación de la prueba. esta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, y jurídicamente correcta –las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles–, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia –determinadas desde parámetros objetivos– y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158.1 y 393.2 del NCPP). 29º. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia convencional–, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba sobreabundante o redundante–, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. 30º. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de

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edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. 31º. El juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar–). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza –en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia– no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. 32º. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico-legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico-forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado. 33º. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya –usualmente por parte de la propia víctima– el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración. 34º. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Este sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de

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investigación o enjuiciamiento –esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional–. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada. 35º. La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen solo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando este trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]. 36º Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado”.

Y, la necesidad de proteger a la víctima de la victimización secundaria para lo cual se señala como criterio central su declaración única dentro del proceso salvo que en el caso concreto el juez advierta su especial necesidad. “37°. El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que

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revisten características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. 38°. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a del NCPP)– de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el juez penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera”.

2. Desvinculación El Auto de Calificación de la Casación N° 62-2009-Tacna (cinco de marzo de dos mil diez) señala que el hecho histórico precisado por la acusación fiscal enmarca las posibilidades del juez en la sentencia. “Quinto: Que el derecho a la prueba y a ser informado con certeza de los cargos integran la garantía constitucional de defensa procesal, toda vez que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público que se concreta en el dictamen acusatorio que introduce la pretensión penal, que a su vez está definida en su aspecto

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objetivo por la denominada “fundamentación fáctica”, esto es, el hecho punible, el hecho histórico subsumible en un tipo penal; que en función a ese marco fáctico debe pronunciarse el órgano jurisdiccional, de manera que el apartamiento de ese marco de referencia delimitado por el Ministerio en relación a la calificación jurídica del hecho imputado conlleva a la vulneración del derecho de defensa; que, en ese sentido, corresponde verificar si el órgano jurisdiccional respetó en todo momento ese marco referencial bajo los precisos contornos del principio acusatorio”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 15-2007-Huaura (dieciocho de enero de dos mil ocho) señala los requisitos para que la desvinculación de la acusación fiscal resulte constitucionalmente aceptable. “El Tribunal de Apelaciones realizó un juicio de desvinculación –que es constitucionalmente aceptable– siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca al mismo grupo delictivo, y sea menos grave que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves seguidas de muerte; y, b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; último requisito este que vinculado principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad”.

La sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de dos mil doce) señala que la capacidad de desvinculación del órgano jurisdiccional requiere guardar los parámetros que marca la ley y resolución debidamente motivada. “4.4. Bajo este contexto, en el caso de autos se aprecia que la Sala Superior al sostener en la recurrida ‘(…) El Juzgado de Investigación Preparatoria, se ha constreñido a fijar el debate de la excepción solo en el tipo penal atribuido (abuso de autoridad), sin verificar que los hechos imputados constituyen otro delito (...)’ ‘No se ha advertido del debate, como si lo ha hecho el Tribunal, que los hechos propuestos y debatidos pueden encontrar amparo en los tipos penales de los artículos 370 ó 372 del Código Penal, en consecuencia, aún mantienen contenido penal (...)’ ‘(...) Sin embargo, debe tenerse presente que la fundabilidad de la excepción debe sostenerse en que los hechos NO CONSTITUYAN DELITO, no solo en materia de imputación, sino, que los hechos no se subsuman en ningún otro tipo penal (...)’ ‘(...)En lo que nos ocupa, el juzgado solo se ha limitado a establecer el análisis de la excepción solo en el tipo penal atribuido (abuso de autoridad) sin establecer si los hechos imputados constituyen otro delito (...)”; está excediendo sus facultades pues al alegar que los hechos propuestos y debatidos pueden encontrar amparo en los tipos penales de los artículos 370 o 372 del Código Penal, está calificando los hechos a otros tipos penales y esa facultad acusadora es exclusiva del Ministerio Público por mandato constitucional desarrollado en su Ley Orgánica –Decreto Legislativo número cincuenta y

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dos–, observándose vulneración constitucional al principio acusatorio, pues si la Sala Superior en todo caso está facultada para desvincularse de la acusación fiscal, ello debe ser dentro de los parámetros que enmarca la ley y mediante resolución debidamente sustentada; verificándose que efectivamente existió vulneración del principio acusatorio al haber emitido pronunciamiento la Sala Superior sobre la calificación de los hechos investigados que no fue invocado por ninguno de los apelantes”.

La sentencia de la Casación N° 62-2009-Tacna (veinte de julio de dos mil diez) señala que no se infringe el principio de congruencia cuando se condena por el tipo penal alternativo –degradación del principal– consignado en la acusación a pesar de que el representante del Ministerio Público no ha centrado expresamente su participación en juicio en su acreditación. “Quinto: Que, la garantía de defensa procesal, entre otros ámbitos de influencia, impone la necesidad de que el imputado sea informado de la acusación para poder así defenderse de forma contradictoria. La pretensión punitiva debe exteriorizarse cumplidamente, por lo que no es posible admitir una acusación tácita o implícita. El conocimiento de la acusación requiere que se informe al imputado tanto el hecho atribuido como la calificación jurídica de tales hechos. La acusación contra el encausado Mamani Arohuanca cumplió ambos cometidos. Desde la calificación jurídica, el nuevo ordenamiento procesal penal autoriza a que, respetando el núcleo esencial del hecho, pero degradándolo o aumentando determinadas circunstancias, puedan plantearse tipificaciones alternativas –véase artículos trescientos treinta y seis, inciso dos, parágrafo “b” y trescientos cuarenta y nueve inciso tres del Nuevo Código Procesal Penal–. Basta que el imputado las conozca y que estas se correspondan con los hechos investigados, que no sean sorpresivas, para que este derecho instrumental de la garantía de defensa procesal esté resguardado. Con independencia de que el fiscal en el juicio oral se avocó esencialmente a justificar la pretensión principal: por el delito de violación sexual, el imputado y su defensa técnica conocían, desde una línea de degradación fáctica y típica, de la pretensión alternativa de delito contra el pudor y, por tanto, estaba a su alcance contar con esta posibilidad. El título condenatorio es plenamente congruente con el título acusatorio: delito de actos contra el pudor, expresamente citado por el fiscal en su acusación escrita, que es la que fija el objeto procesal y determina el rumbo del juicio oral. Desde el principio acusatorio la sentencia respetó los hechos acusados en su núcleo esencial. No está prohibido al Tribunal, desde luego, degradar la acusación a partir de la prueba actuada: pasar de violación a actos contra el pudor. El objeto procesal no se alteró, pues además de la identidad entre el factum acusatorio

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y los hechos declarados probados en la sentencia se acató la homogeneidad del bien jurídico existente entre los delitos de violación y actos contra el pudor. Desde el principio de contradicción –en su faz de conocimiento de los cargos– la sentencia se limitó a optar, motivadamente, por uno de los tipos legales específicamente contemplados en la acusación fiscal escrita. No cabía plantear la tesis –artículo trescientos setenta y cuatro inciso uno del Nuevo Código Procesal Penal–, porque el tipo legal de actos contra el pudor ya había sido contemplado por el fiscal e integraba el auto de enjuiciamiento. El fallo no fue sorpresivo ni incluyó hechos radicalmente distintos a los acusados y debatidos. Las deficiencias de la defensa técnica o su línea restrictiva en modo alguno autoriza una nulidad de actuaciones. Si no hizo lo que debía y pudo hacer, en un marco en que el objeto del juicio y del debate contemplaba dos posibilidades típicas, no puede achacarse al órgano jurisdiccional su falta de pericia”.

La sentencia de la Casación N° 49-2011-La Libertad (diez de julio de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal. “3.2.- En el auto de calificación de veinte de setiembre de dos mil once, se subraya como interés casacional, la necesidad de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual, jurisprudencia cuyo denominador común excluye de responsabilidad penal cuando mediara consentimiento de la víctima. 3.3.- Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemático– a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto

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es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis. 3.4.- El Supremo Tribunal consideró que dicho dispositivo legal era contradictorio con algunas disposiciones del Código Civil y también con otras normas que configuran el propio Código Penal integrante del denominado Derecho Penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho / CJ – ciento dieciséis, de dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en que se estableció que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de catorce años de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico –libertad sexual–; estando a lo dispuesto en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurrente, que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer párrafo del inciso primero del artículo ciento setenta del Código Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto considerarse los márgenes punitivos de este tipo penal, por tanto, resulta necesario en el presente caso, reconducir la tipificación hecha en el tipo penal del inciso tres del artículo ciento setenta y tres –primer párrafo– del Código Penal, al regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo ciento setenta del propio Código; debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC -Ayacucho, no se afecta principios constitucionales”.

La sentencia de la Casación N° 09-2010-Tacna (trece de octubre de dos mil diez) señala, que no existe infracción al principio acusatorio cuando se absuelve por el tipo penal materia de acusación y además se absuelve por uno que no ha sido contemplado en el requerimiento fiscal cuya necesidad de pronunciamiento judicial aparece porque la exclusión de uno de los elementos fácticos del tipo materia de acusación puso al colegiado ante la posibilidad de la aplicación de un tipo alternativo. “En el caso sub júdice, el señor Fiscal Provincial acusó al encausado Calmett Velásquez por delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor edad –artículo ciento setenta y tres, inciso dos, del Código Penal–; imputación respecto de la que se realizó la audiencia preliminar de control de la acusación –fojas ciento treinta y cuatro–, y el Juzgado Penal Colegiado llevó a cabo el juicio oral correspondiente –ver acta de fojas noventa y cuatro y siguientes–.

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La sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y nueve, del veinticinco de setiembre de dos mil nueve, condenó al citado encausado como autor del delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor de edad –artículo ciento setenta y tres, inciso dos, del Código Penal– en agravio de la menor de iniciales Ll.MA.TI.MA. Sin embargo, la sentencia de vista revocó la de primera instancia y lo absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor edad –artículo ciento setenta y tres, incisos dos y tres, del Código Penal–. La Sala Penal de Apelaciones arribó a esta decisión porque entendió que en el caso de autos se presentaba un error de tipo acerca de la edad de la menor –véase fundamentos jurídicos cuadragésimo segundo y cuadragésimo sexto–, de suerte que era procedente absolverlo del delito tipificado en el inciso dos, del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, esto es, violación sexual de menor de catorce años. Luego, procedió a realizar el análisis del hecho imputado dentro de los alcances previstos del inciso tres del citado dispositivo legal –si la menor tiene más de catorce y menos de dieciocho años de edad– y posteriormente, al estimar que existía duda razonable acerca de si las relaciones sexuales se produjeron con pleno consentimiento de la víctima, en aplicación del Acuerdo Plenario número siete dos mil siete /CJ - ciento dieciséis, e invocando el principio de presunción de inocencia, absolvió al acusado Calmett Velásquez. De lo expuesto, se advierte que en el trámite de la presente causa no se vulneró el principio acusatorio y tampoco la garantía genérica del debido proceso, en tanto existió un pronunciamiento expreso por parte de la Sala Penal de Apelaciones acerca del tipo penal invocado en la acusación fiscal –principio de congruencia–, esto es, el artículo ciento setenta y tres del Código Penal. En consecuencia, no se afectaron normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, tampoco se ocasionaron efectos lesivos desde los propios derechos e intereses legítimos del Ministerio Público”.

3. Sentencia y motivación La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil once) señala que no se debe extender el plazo de ocho días que se prevé para la lectura de las sentencias a las demás resoluciones del proceso. “Como regla, el momento de emisión de la fundamentación, en el modelo procesal penal peruano, es el momento mismo de la emisión de la decisión, salvo en los casos de sentencias fruto de juicio oral en una materia completa o de impedimento temporal de redactarla, en que se ha previsto la lectura de la parte dispositiva (inciso segundo del artículo trescientos sesenta y dos del Código Procesal Penal), lo que [a] su vez conlleva el deber de convocar a las partes para una lectura integral en el plazo máximo de ocho días; no corresponde extender

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mecánicamente esta previsión legal a las resoluciones emitidas en la etapa de investigación preparatoria, que cuenta con sus propias reglas (así, el inciso cuarto del artículo ocho –medios de defensa–: el inciso segundo del artículo ciento dos –constitución en actor civil–; el inciso segundo del artículo doscientos tres –restricción de derechos–; el inciso primero del artículo doscientos sesenta y uno –detención preliminar–; el inciso segundo del artículo doscientos setenta y uno –prisión preventiva–), teniendo en cuenta además que la analogía como mecanismo lógico-jurídico de integración, solo cabe en casos de vacío o deficiencia, es decir, de laguna o ausencia de regulación”.

La sentencia de la Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete) señala que la motivación de la acreditación del hecho imputado requiere de la consignación expresa del contenido de cada elemento de prueba y de la forma en que se ha producido su valoración conjunta. “Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos] –requisito descriptivo–; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo –requisito intelectivo–”.

Del mismo modo ocurre en la sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez). “Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos] –requisito descriptivo–; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo –requisito intelectivo–”.

La sentencia de la Casación N° 07-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez) señala la necesidad de motivar el proceso de determinación judicial de la pena. “DÉCIMO: Que para la imposición de la pena privativa de libertad es necesario que se exprese con suficiente extensión las razones que se ha tenido en cuenta al momento de precisar las consecuencias punitivas del delito, pues supone una afectación a un derecho fundamental: la libertad.

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Por tanto, es imprescindible señalar en la sentencia de las razones de la individualización de la pena dentro del marco legal regulado en el tipo penal imputado. Se ha de atender a los criterios prescritos en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues en el primero se prevén como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artículos mencionados se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivos del hecho punible o modificaciones de la responsabilidad. La ausencia de fundamentación de la pena afecta la función que le corresponde al juez y determina la anulación de la sentencia en ese extremo y su devolución al juez unipersonal o colegiado de instancia para que subsane el defecto”.

La sentencia de la Casación N° 63-2011-Huaura (veinticuatro de abril de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la sentencia penal debe estar debidamente fundamentada (tanto fáctica como jurídicamente), no solo en el extremo que acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado por la comisión de un determinado hecho delictivo, sino también respecto a los extremos de la determinación e individualización de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil, conforme a la normativa existente para tales efectos. “DÉCIMO SEGUNDO: Que, revisados los autos en el presente caso, se advierte lo siguiente: i) por sentencia de primera instancia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, obrante a fojas ciento diez, se condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, a un año de pena privativa de libertad, suspendida por el periodo de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada, sin embargo, se omitió fundamentar fáctica y jurídicamente los motivos, por los cuales se impuso aquella sanción penal y civil; ii) mediante escrito de fecha ocho de abril de dos mil diez, obrante en copia certificada a fojas ciento dieciséis, el condenado Jaime Cirilo Uribe Ochoa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado concretamente en argumentos de falta de culpabilidad por ausencia del elemento subjetivo del delito imputado, y cuestionando la autenticidad de la prueba documental presentada por la querellante (video), mas no hizo alusión a los extremos referidos al quántum de la pena impuesta y al monto fijado por concepto de reparación civil; iii) por sentencia de vista de fecha doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y siete, se resuelve confirmar por unanimidad la sentencia de primera instancia en los extremos que condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en la modalidad

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de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada; y confirmar la misma sentencia por mayoría en el extremo que se le impuso un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta; cumpliéndose con fundamentar el extremo de la pena impuesta –ver décimo tercer considerando– (pese a que conforme al artículo cincuenta y siete del Código Penal, el plazo de suspensión de la ejecución de la pena es de uno a tres años, lo cual en todo caso no agravia al encausado, debido a que se le impuso un plazo menor de suspensión de ejecución de pena); asimismo, si bien no se precisó los fundamentos por los cuales se confirmó el monto fijado por concepto de reparación civil (cinco mil nuevos soles), este Supremo Tribunal considera que dicho monto resulta proporcional por concepto de indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo establecido en el inciso dos del artículo noventa y tres del Código Penal y el Acuerdo Plenario número 6 - 2006-/CJ-116 de fecha trece de octubre de dos mil seis, emitido por la Sala Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, debido a que la difamación se produjo por intermedio de un programa local de noticias televisivo y por parte de un funcionario público (Alcalde de la Municipalidad de Huaral) en agravio de otra funcionaria pública (Regidora de la Municipalidad de Huaral); en consecuencia no se advierte que en la sentencia de vista materia del recurso extraordinario de casación, se haya incurrido en la causal invocada referida a una falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor”.

4. Derecho material La sentencia de la Casación N° 11-2007-La Libertad (catorce de febrero de dos mil ocho) señala que en los delitos contra el patrimonio la gravedad del hecho, de cara a la determinación de la pena conforme al principio de proporcionalidad, no está determinada solo por el contenido patrimonial de lo sustraído. “SÉTIMO: Que, en el caso de autos, la Sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de atenuación redujo la pena impuesta por el Juzgado Colegiado y le impuso una por debajo del mínimo legal previsto en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, si se tiene en cuenta que en dicha hipótesis jurídica se subsumió la conducta desplegada por el encausado Siccha Hurtado, la que además quedó perfectamente acreditada; que, en efecto, si bien el encausado proviene de un medio social con carencias económicas y sociales, registra antecedentes judiciales y penales por similar delito –véase manifestación policial– no se advierte siquiera la admisión básica de los hechos que se le atribuyen ni es sujeto de responsabilidad restringida; que, por consiguiente, al evaluar no solo dichos criterios y factores sino además la intensidad de su participación en el delito –véase acta de reconocimiento personal con

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presencia del Fiscal Provincial y su abogado defensor– que consistió en sustraer con inusitada violencia en compañía de otro sujeto dinero y objetos personales del agraviado quien al oponer resistencia fue víctima de lesiones de alta consideración, pues el certificado médico legal indica que las lesiones traumáticas que presenta son de tipo contuso que requirieron de tres días de atención facultativa por doce de incapacidad médico-legal y que según el reconocimiento médico requiere evaluación del traumatólogo, otorrinolaringólogo, neurólogo y exámenes auxiliares determina que la conducta del encausado Siccha Hurtado fue desmedida, injustificada y se ensañó con su víctima al extremo de golpearlo con una piedra y darle de patadas; que todo lo expuesto no justifica de forma razonable imponer una pena debajo del mínimo legal establecido al no resultar adecuada a la gravedad de los hechos; que, desde esta perspectiva, la pena impuesta por la Sala de apelaciones no resulta correcta, por lo que debe corregirse en atención al principio de proporcionalidad según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado”.

La sentencia de la Casación N° 37-2008-La Libertad (diez de marzo de dos mil diez) señala que no se debe incluir en la reparación civil los daños causados con la acción delictiva no relacionados con el bien jurídico penalmente protegido por el específico tipo penal. “E. Si el bien jurídico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo del agraviado –los mismos que deberán ser pagados en forma solidaria con el tercero civilmente responsable–, puesto que el bien jurídico que aquí se protege y el objeto de la reparación civil está circunscrito a la vida humana y a todo aquello directa o indirectamente referido al resarcimiento de los daños tendientes a la satisfacción de ese atentado al aludido bien jurídico. Por consiguiente, el pago de los costos de restitución del vehículo no es congruente con el daño generado por el delito de homicidio culposo a los agraviados, en tanto parientes del occiso, sin perjuicio que debe dejarse a salvo el derecho de aquellos para acudir en este ámbito específico a la vía civil”.

Y, que no se puede considerar en el daño civil a ser resarcido en el delito de homicidio, aquel que se produce a quien no tenía vínculo de familiaridad directa ni dependencia jurídica con el occiso. “C. El Tribunal de Apelación si bien tiene la potestad de aumentar o disminuir el monto fijado por concepto de la reparación civil, en el presente caso se excedió al incrementarla en la suma de cien mil nuevos soles, pues para ello se basó en argumentos que no lo justifican: i) el dolor e impacto emocional que ocasionó la muerte del agraviado a los nietos del occiso (…). D. En lo que respecta al impacto emocional sufrido por los nietos del agraviado, es de precisar que su reconocimiento se basó en los informes psicológicos

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realizados a Adriana Patricia Montenegro Torres –véase fojas cuarenta y cuatro– y a José Miguel Pajares Torres –véase fojas cuarenta y siete–, ambos nietos del agraviado. Empero, no se advirtió que del examen psicológico realizado a ambos se demostró que no existía una relación de dependencia ni estrecha cercanía entre abuelo y nietos, más aún si sus padres se encuentran con vida y están a su cargo. Asimismo, respecto al supuesto daño económico y moral producido a la menor de edad Lud Sol Cárdenas –de la que se habría hecho cargo en vida el agraviado Fernando Alcibíades Torres Rodríguez– se debe precisar que esta no mantiene vínculo de familiaridad ni dependencia jurídica con el agraviado porque no es un familiar directo y, por ende, no existe obligación legal alguna que lo vincule con el agraviado, máxime si no consta prueba específica que acredite ser hija alimentista del agraviado Fernando Alcibíades Torres Rodríguez. En tal virtud, este extremo carece de suficiente asidero para sustentar un aumento en el monto de la reparación civil”.

La sentencia de la Casación N° 107-2010-La Libertad (catorce de abril de dos mil once) señala que la posición que da particular autoridad sobre la víctima o que impulsa a esta a depositar su confianza a que se refiere el párrafo final del artículo 173 del CP no requiere que exista alguna “interacción” entre el sujeto activo y la víctima, sino que basta con el conocimiento de la posición. “Tercero: Que, al respecto es de indicarse que en el caso materia de evaluación no se advierte la infracción de la ley penal que se reclama, en efecto, en autos ha quedado acreditado que el encausado Méndez Cruz tenía la calidad Director del Colegio Privado ‘Gerardo Miller’, donde la menor agraviada venía cursando sus estudios desde cuando tenía cinco años de edad, y que si bien no se matriculó para el curso de afianzamiento que se realizó en el verano de dos mil nueve, sin embargo, asistió a dichas clases los días dieciséis y diecisiete de febrero de dicho año, con la anuencia del encausado, hecho que tiene relevancia, pues ello originó que la menor acuda al citado Colegio y que tras las clases recibidas, el encausado Méndez Cruz la condujera a uno de los ambientes de las aulas de clase para efectuar los tocamientos indebidos en su contra, por tanto, resulta evidente que Méndez Cruz sí tenía una particular autoridad sobre la víctima que le impulsó a esta a depositar su confianza en él, resultando inatendible el agravio del encausado en el sentido de que la menor no había sido matriculada a dichos cursos y, por ende, no tenía calidad de alumna, pues la menor había venido estudiando en el mencionado centro educativo y consideraba evidentemente al encausado como una autoridad a quien le debía respeto, lo que utilizó este para aprovecharse de la menor agraviada; además, resulta pertinente indicar que la agravante descrita en el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal encuentra sustento, pues se basa –en casos como en el que es materia de evaluación– en deberes de responsabilidad institucional, en efecto, cualquier persona que tenga

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un grado jerárquico que le permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad –en caso de mayores de catorce años de edad– ni la indemnidad sexual –en caso de menor de catorce años de edad–, lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia de análisis, no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna ‘interacción’ entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular condición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización indebida de ello es lo que se sanciona con la agravante aplicada al encausado, en tal virtud, se concluye que no es de recibo el citado motivo casacional”.

La sentencia de la Casación N° 301-2011-Lambayeque (cuatro de octubre de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial. “8.1 Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa. 8.2 Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió. 8.3 Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4 En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos –lo que es característico del hurto–, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda. 8.5 A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa ‘ad maioris ad minus’, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto. 8.6 No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría –como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal– una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien

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entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no (sic) recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado”.

La sentencia de la Casación N° 55-2009-La Libertad (veinte de julio de dos mil diez) señala, que responderá por delito de robo con resultado muerte quien si bien no ha realizado un disparo de necesidad mortal ha actuado en ejecución del plan común que contemplaba la muerte del agraviado, no siendo necesario para la coautoría que cada uno de los agentes hayan realizado todos y cada uno de los elementos del tipo penal. “No hay duda a los efectos de la subsunción típica que los cuatro individuos actuaron en coautoría, figura jurídico-penal que supone la realización conjunta de un delito por varias personas que intervienen en él conscientemente. En el caso concreto medió un supuesto de coautoría ejecutiva, en la que se produjo un reparto de las tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y dispararon sus armas de fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad mortal fueron realizados por el imputado Guevara Abanto, quien según la sentencia recurrida los disparos que efectuó no impactaron a la víctima. Disparar contra los agraviados fue la ejecución de un plan común, aceptado por todos. Así, entonces, las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. La contribución del imputado, formando parte del grupo, atacando al unísono a los agraviados y apoderándose de las armas es, pues, un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. El resultado muerte permaneció en el ámbito de la decisión común acordada previamente, que se expresó en la forma como atacó a los vigilantes, no fue un exceso de uno de los asaltantes matar al agraviado. El imputado cometió en común con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum scaeleris –que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal e incluso puede ser tácito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinámica de los hechos que se incriminan colectivamente–, elemento subjetivo –dolo compartido o decisión conjunta –y elemento objetivo– aportación causal decisiva. Dados estos elementos o presupuestos, de obsta la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qué realizar la totalidad de la conducta típica, aunque siempre es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida –vínculo de solidaridad penal–, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propi de la participación en un hecho ajeno. No se infringió el artículo 23 del Código Penal. Quinto.- Que, por consiguiente, el factum de la sentencia de primera instancia, confirmada por la de vista, no desautoriza la subsunción realizada por el Tribunal Superior, coautoría de la comisión de un robo agravado consumado. Atacar a las víctimas y, una vez reducidas, despojarlas de sus pertenencias –en este caso de las armas de fuego que

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portaban - tipifica, sin lugar a dudas, el delito de robo agravado. Se empleó violencia contra las personas apoderándose en esa perspectiva de las armas de fuego que portaban la violencia, como se sabe, puede usarse por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia, para evitar que la víctima resista la sustracción y para vencer la oposición para fugarse del lugar de la sustracción –en todas ellas se presenta una conexión causal–; la violencia ha de ser el medio idóneo para perpetrar o consolidar el apoderamiento”.

La sentencia de la Casación N° 145-2011-Lambayeque (diez de noviembre de dos mil once) precisa las diferencias entre los delitos de robo y extorsión; así como las características que los hacen excluyentes. “Segundo: Que, de la evaluación de lo actuado, se advierte que las sentencias de primera y segunda instancia han sido resueltas con arreglo a ley; pues los hechos descritos en la acusación fiscal de fojas uno, constituyen delito de secuestro en su modalidad agravada, conforme a lo descrito en el quinto párrafo, literal b) del artículo doscientos del Código Penal, al haberse cometido los hechos con la participación de dos o más personas. En ese sentido, estando a la forma y circunstancias de la comisión de los acontecimientos, se llega a establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsión, habida cuenta que los encausados Víctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique Bazán Salazar, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidación obligaron con amenazas a la agraviada Dora Silvia Díaz Gutiérrez a hacer la entrega de ventaja patrimonial económica, consistente en suma de dinero y la compra de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitadores vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, situación que no concurre en el delito de extorsión, puesto que en este ilícito el sujeto activo usa la coacción como medio, por lo que el verbo rector es el ‘obligar a otro’, de donde se colige que estos delitos son excluyentes entre sí”.

La sentencia de la Casación N° 150-2010-La Libertad (cinco de mayo de dos mil once) señala que el delito de falsedad ideológica es un delito de peligro (no de resultado) y no posee condición objetiva de punibilidad alguna. “Sexto: Que, debe resaltarse además que no es necesario el desarrollo de la doctrina jurisprudencial para establecer si en el delito de falsificación ideológica la expresión ‘(...) si de su uso puede resultar algún perjuicio (...)’ es un elemento objetivo o es una condición objetiva de punibilidad de este tipo penal, por las siguientes razones: a) Que, el delito de falsedad ideológica, tipificado en el artículo cuatrocientos veintiocho, primer párrafo del Código Penal, sanciona al que ‘inserta o hace insertar, en instrumento público declaraciones falsas concernientes a

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hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlos como si de la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido si de su uso puede resultar algún perjuicio (...)’; b) Este tipo penal no es un delito de resultado sino un delito de peligro, por lo que la técnica legislativa utilizada en este tipo penal, responde a esta clase de delitos. En este sentido, la naturaleza jurídica referida a la técnica ‘si de su uso puede resultar algún perjuicio’ o, también denominada, ‘la posibilidad de causar perjuicio’, pertenece a los elementos objetivos de este delito. El fundamento radica en que dicho elemento objetivo tiene como finalidad configurar la idoneidad de la creación de un riesgo no permitido materializado en la falsificación, que debe reunir antes del ingreso al tráfico jurídico, esto es, que el riesgo creado esté en condiciones y en la aptitud de producir un determinado daño, de lo que se concluye que la función que cumple la posibilidad de perjuicio, ‘se encuentra íntimamente relacionado con la acción típica de crear un documento falso o adulterar uno verdadero’ (véase, expresamente, Castillo Alva, José Luis. La Falsedad Documental. Editorial Jurista, Lima, dos mil uno, página ciento noventa y cuatro y doscientos)”.

XII. Impugnación 1. Generalidades La sentencia de la Casación N° 33-2010-Puno (once de noviembre de dos mil diez) señala que los autos dictados en audiencia solo pueden ser apelados en esta –de modo oral– reservándose en todo caso el hacer la fundamentación por escrito y dentro del plazo legal, que la voluntad de impugnar debe manifestarse de modo expreso, y que no puede condicionarse la fundamentación de la impugnación oralizada en audiencia con asistencia de la parte impugnante a la previa entrega de la resolución o de su audio. “Primero: Que es materia del recurso de casación el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, que declaró infundado el recurso de queja de derecho promovido por la señora Fiscal Provincial de Puno contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declaró improcedente el recurso de apelación que planteó contra la resolución oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de María Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. El Juzgado de la Investigación Preparatoria rechazó el recurso de apelación de la señora Fiscal Provincial, porque no se interpuso recurso en forma oral en el mismo acto de la audiencia. Esta decisión desestimatoria fue confirmada por la Sala Penal Superior, que estimó que contra las resoluciones dictadas en el curso de

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una audiencia el recurso que se interpone debe ser oral, conforme al artículo 405, apartado 2, del nuevo Código Procesal Penal. Segundo: Que el artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, salvo los supuestos específicos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnativos en general. En cuanto a la forma del acto de interposición, el literal b) del apartado 1 del artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, estipula que este puede ser por escrito u oral. La interposición oral del recurso de la parte procesal legitimada solo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. El apartado 2 del citado artículo estipula que en estos casos, de tratarse de resoluciones finales expedidas en la audiencia, el recurso se formalizará por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley. Tercero: Que (i) es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolución escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución solo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También (ii) es incuestionable que el nuevo Código Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentración, introduce dos reglas clarísimas: (a) acto de interposición oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Solo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo 401, apartado 1, del nuevo Código Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposición. Cuarto: Que, en el acto de la audiencia, expedida la resolución oral cuestionada, la señora Fiscal Provincial expresó: “(...), no estando conforme, solicitamos se nos notifique y se nos haga llegar los audios correspondientes a fin de evaluar las medidas y acciones correspondientes que tomará el Ministerio Público, en relación a los hechos materia de audiencia’’ (fojas veinticinco). Al respecto cabe una precisión y dos aclaraciones. 1. La señora Fiscal Provincial no impugnó expresamente el auto judicial de tutela de derechos. No hay una voluntad impugnativa claramente consignada. No basta decir “no estando conforme”, se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre la impugnación, si recurre o no recurre. 2. La decisión oral se da por notificada en el mismo momento de su expedición en presencia de las partes que asistieron a la audiencia –las características del principio de oralidad así lo imponen–. 3. No puede condicionarse un acto procesal de parte –ni menos la suspensión del tiempo del proceso– a que se le haga entrega del audio de la audiencia o se notifique una decisión oral –que en este último caso no es viable– (para evaluar, según anotó, las medidas y acciones correspondientes), puesto que el Ministerio

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Público estuvo representado en el acto de la audiencia y conocía de lo sucedido y decidido. Quinto: Que así las cosas la desestimación del recurso de apelación es jurídicamente correcto. No se tergiversó ni se dejó de observar las disposiciones citadas del artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal. El recurso de casación, por consiguiente, debe desestimarse”.

La sentencia de la Casación N° 53-2010-Piura (siete de junio de dos mil doce) señala que el artículo 416 del Código Procesal Penal debe ser interpretado en sentido estricto. “6. Que, ahora, en cuanto a la pretendida regulación del recurso de apelación contra las resoluciones dictadas en audiencia, sobre todo cuando la decisión cause gravamen irreparable, cabe indicar que el artículo cuatrocientos dieciséis del Código Procesal Penal, debe ser interpretado en todos los casos en sentido estricto, en efecto, dicho dispositivo legal establece las causales de procedencia y las resoluciones que son recurribles vía el recurso de apelación, por lo que cualquier interpretación amplia y extensiva de la acotada norma, por un lado, desnaturalizaría la incoación de dicho recurso y, por otro lado, crearía un desorden recursal que importaría una obstrucción al desarrollo normal del proceso penal; que, en el caso concreto, resulta adecuada la decisión de Sala de Apelaciones de haber declarado nulo el concesorio de apelación y la apelación propiamente dicha, interpuesta por el Fiscal Superior contra la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria de declarar infundado su pedido de oposición a las observaciones efectuadas por la defensa del acusado Alex Artemio Palacios Mogollón, en la audiencia de control de acusación, pues dicha resolución no resulta recurrible a través del recurso interpuesto, más aún si existe norma legal específica al respecto, así el artículo cuatrocientos quince del Código Procesal Penal establece lo siguiente: ‘(...) Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución –autos–, menos las finales (...)’. En tal sentido, no puede pretenderse –como así lo solicita el Fiscal Superior–, que se realice una interpretación extensiva del artículo cuatrocientos quince, literal e), cuando ello colindaría flagrantemente con otra norma legal –de naturaleza imperativa– que resulta ser específica y concreta para el caso de autos, en tal virtud, debe desestimarse también la pretensión planteada en este extremo por el representante del Ministerio Público, toda vez que no se advierte razón que justifique el presupuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 208-2011-La Libertad (diecisiete de noviembre de dos mil once) señala que las resoluciones dictadas oralmente en audiencia de juzgamiento se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, empezando a correr ahí el plazo para impugnar.

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“Tercero: Que conforme se verifica del acta de la sesión de fojas doscientos veintiuno, la sentencia de vista que confirmó la de primera instancia, se emitió el siete de junio de dos mil once, oportunidad en la que se dejó constancia que el abogado defensor se retiró de la Sala de Audiencia sin motivo justificado. Pese a esta contingencia debe señalarse que conforme al inciso cuatro del artículo trescientos sesenta y uno del Código Procesal Penal se entenderán notificadas desde el momento que se emite la sentencia, por lo que el plazo para interponer recurso de casación se debe contabilizar desde el ocho de junio de dos mil once; sin embargo, el recurrente interpuso recurso de casación el veintitrés de junio de dos mil once, esto es, en forma extemporánea, si se tiene en cuenta que solo tenía diez días para interponer dicho medio impugnatorio”.

El auto de Calificación de la Casación N° 57-2009-Arequipa (ocho de junio de dos mil diez) señala que el CPP de 2004 no requiere de vista fiscal antes del pronunciamiento de la segunda instancia sobre la resolución que declaró el sobreseimiento de la causa. “La agraviada sustenta el recurso de casación que interpuso a fojas doscientos cuarenta y dos en el artículo cuatrocientos veintisiete apartado cuatro del Código Procesal Penal. Solicita se forme o consolide un adecuado desarrollo jurisprudencial respecto del procedimiento que el juez debe observar antes de pronunciarse por el sobreseimiento de la causa. Considera, al respecto, que resulta indispensable que el fiscal emita opinión antes de dictarse el auto de sobreseimiento, pues de lo contrario se vulneraría la pluralidad de la instancia y la autonomía del Ministerio Público; que, en el presente caso, al no haberse procedido de esa forma en el caso de la Fiscalía Superior en segunda instancia, se aplicó indebidamente la garantía de la doble instancia; que el artículo trescientos cuarenta y seis del nuevo Código Procesal Penal debe aplicarse conforme a la Constitución, pues si el Fiscal no interviene el Poder Judicial será quien en definitiva decida y controle al Ministerio Público. (…). Quinto: Que el casacionista insta una interpretación distinta del artículo trescientos cuarenta y seis del nuevo Código Procesal Penal. En verdad, en el presente caso el Fiscal Provincial solicitó el sobreseimiento de la causa y el Juez de la Investigación Preparatoria, realizada la audiencia preliminar de control, aceptó sobreseerla. En sede de apelación, la Sala Superior cumplió con el procedimiento previsto en el artículo cuatrocientos veinte del nuevo Código Procesal Penal, es decir, previo trámite de traslados a las partes recurridas, citó para la audiencia de apelación, que se realizó cumplidamente conforme aparece del acta de fojas ciento noventa y cuatro, en la que intervinieron el fiscal, los abogados de la parte encausada y del agraviado. Como se advierte de autos, el cuestionamiento, en todo caso, es al artículo cuatrocientos veinte del nuevo Código Procesal Penal, en cuanto regula la intervención del Ministerio Público en el procedimiento de apelación de autos. No es posible imponer, vía interpretación, un trámite no previsto legalmente e incompatible con su sistemática: la institución de la vista fiscal y

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del dictamen fiscal previo, no es propia del modelo reconocido por el nuevo Código Procesal Penal –su imposición vulneraría el principio de legalidad procesal penal–. El juez, en estos casos, ha de cautelar la vigencia de los principios procesales de contradicción e igualdad; esto es, de que, con plena correspondencia o simetría, sin privilegios irrazonables para cualesquiera de las partes, se les reconozca la oportunidad, en tanto pueden ver afectados sus derechos, intereses legítimos o expectativas procesales con una determinada resolución judicial, de poder intervenir en su formación, mediante la posibilidad de intervenir en las actuaciones, alegar y desarrollar, en su caso, actividad probatoria consistente. El principio procedimental de oralidad del nuevo Código Procesal Penal se consagra, en sede de apelación, mediante el sistema de audiencias –con abierta preponderancia de la palabra hablada– y, entre otros aspectos, con la primacía de la inmediación en la valoración de las pruebas personales. La norma cuestionada por el casacionista no necesita de una interpretación distinta de la realizada por la Sala de Apelación. La claridad de su texto no ofrece dificultades interpretativas que reclaman la atención de esta Sala de Casación. La institución de la vista fiscal no es consustancial a los principios de contradicción e igualdad de armas y a la garantía de un debido proceso, en tanto en cuanto el trámite procesal de apelación afirma precisos principios procesales que evitan la indefensión material de la fiscalía”.

La sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su recurso impugnatorio presentado. “Sexto: Que, con respecto a la doctrina jurisprudencial solicitada, debe indicarse, que se encuentra amparada en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. 6.1. El principio de congruencia o conocido también como de correlación, importa un deber exclusivo del juez, por el cual debe expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su resolución que dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas en agravios formulados por los justiciables en su recurso impugnativo, y que de esa manera no se pueda justificar la decisión arribada en razones diversas a las alegadas por las partes. Este principio tiene una cierta vinculación con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al principio acusatorio y al contradictorio. 6.2. El Tribunal Constitucional afirma que el principio de congruencia, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de motivaciones de las decisiones judiciales, y este principio garantiza que el juzgador debe resolver cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. 6.3. Que, el agravio o gravamen es el perjuicio real e irreparable que presenta una parte afectada por una decisión jurisdiccional, y por lo tanto, limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado en el proceso. Esta viene a ser el núcleo central de un recurso impugnativo. 6.4. Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judicial con el contenido de los agravios efectuados por las partes en

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forma oportuna, se produce el vacío de incongruencia. Esto puede ocurrir por exceso (ultra petita), por defecto (citra o infra patita) o por exceso o defecto (extra patita). En la primera, se conceda más de lo pedido, en la segunda, omitiendo injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debido, y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no responder a lo que se le ha pedido. 6.5. Que, en el caso de autos la Sala de Mérito incurrió en un pronunciamiento extra patita, por cuanto fue más allá de lo deducido por la parte recurrente, vulnerando de esa manera el principio de congruencia recursal a que estaba obligado a cumplir. 6.6. Que, siendo así, en el caso de autos el tema planteado por el recurrente reviste interés casacional a criterio de este Supremo Tribunal, toda vez que al interponerse un recurso impugnatorio este debe ser atendido en función a los agravios invocados por quien lo interponga, precisándose que en el caso de autos la Sala Superior excedió su función revisora al entrever en los fundamentos de la recurrida que los hechos investigados podrían configurarse dentro de los alcances de lo contenido en los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal; siendo ello el fundamento principal para revocar la resolución que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción, no habiéndose enmarcado la resolución materia de casación en los hechos que constituyen la presente investigación y la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público, circunstancia que afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, mas si se tiene en cuenta que ninguno de los apelantes –parte agraviada ni Ministerio Público– fundamentaron como agravio una posible nueva calificación del hecho denunciado los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal. 6.7. Que, a mayor abundamiento, es de precisar que el numeral uno del artículo cuatrocientos nueve del Código procesal Penal señala que la impugnación confiere del Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”.

La sentencia de la Casación N° 22-2010-Cuzco (veintitrés de setiembre de dos mil diez) señala que el órgano jurisdiccional de segunda instancia no puede inferir el desistimiento del Fiscal Superior, pues este debe ser expreso y canalizarse conforme a su trámite específico. “Tercero: Que si bien es cierto, por la especial configuración orgánica del Ministerio Público y los principios institucionales y de actuación que lo informan, específicamente el principio de unidad en la función, el Fiscal Superior en grado no está sujeto a la posición procesal asumida por el Fiscal inferior –esta no le es vinculante– y, por tanto, puede adoptar un planteamiento jurídico distinto –el aludido principio de unidad en la función compromete, en todo caso, a los Fiscales del mismo oficio, mas no al Superior en grado (la Fiscalía Superior)–, es de precisar que el desistimiento siempre es expreso y está sujeto a un trámite específico, conforme establece el artículo 341 y siguientes del Código Procesal Civil. En consecuencia, no es posible sostener que el Fiscal Superior se desistió

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del recurso de apelación. Al no hacerlo –el desistimiento no se presume– el Tribunal debía pronunciarse sobre el mérito del recurso de apelación del Fiscal Provincial, quien introdujo la pretensión impugnativa y a la cual debió responder razonada y razonablemente. Es de precisar, según se advierte del audio que contiene la audiencia de apelación del cuatro de marzo del año en curso, que el Fiscal Superior se limitó a sostener que está de acuerdo con la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria que desestimó el acuerdo provisional de terminación anticipada; que su actuación, aunque difiere del Fiscal de Investigación que apeló el auto desestimatorio, se ampara en los artículos cinco de la Ley Orgánica del Ministerio Público y sesenta y uno del Código Procesal Penal; y que, en tal virtud, se aparta de la apelación del fiscal de Investigación, y de hacer lo contrario –seguir sosteniendo la apelación– no sería coherente con su postura frente a otros casos similares. Por tanto, el indicado fiscal no se desistió expresamente del recurso de apelación, ni tampoco siguió el procedimiento preestablecido del recurso de desistimiento. Tampoco lo hizo respecto del propio acuerdo suscrito por el Fiscal Provincial”.

Y, que el Fiscal Superior no puede alterar la pretensión impugnativa del Ministerio Público, salvo que se desista de la apelación. “Cuarto: Que cabe puntualizar que la pretensión impugnativa la introduce el Fiscal recurrente y es esta la que delimita los principios de congruencia y de exhaustividad del Tribunal de Apelación. El Fiscal Superior en grado solo puede alterar este ámbito de la pretensión impugnativa en la medida en que se desista del recurso, total o parcialmente –y lo puede hacer porque institucionalmente rige en el Ministerio Público el principio de jerarquía y desde la perspectiva de su actuación impera el principio de objetividad o legalidad–. Siendo así, no es razón suficiente aludir a la posición del Fiscal Superior hecha valer en la audiencia de apelación para, inmotivadamente, confirmar el auto recurrido”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 01-2007-Huaura (diecisiete de mayo de dos mil siete) señala que se debe hacer una interpretación no formalista de los requisitos de todo medio impugnatorio, estándose a la “voluntad impugnativa”. “Cuarto: Que, no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso submateria es el previsto por el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Código Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepción de la denominada ‘voluntad impugnativa’, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante el presente recurso –que, por lo demás, ha cumplido con las exigencias formales del apartado uno del artículo cuatrocientos treinta

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del Código acotado–, que incide puntualmente en los alcances del cumplimiento de las normas procesales por el órgano jurisdiccional causantes de nulidad del auto de vista, por lo que, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestión tiene como motivo específico el previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”.

La sentencia de la Casación N° 52-2009-Arequipa (trece de julio de dos mil diez) señala que la inasistencia del apelante de un auto a la audiencia de segunda instancia para sustentar oralmente su pretensión no puede ocasionar la inadmisibilidad del recurso. “TERCERO: Que, ahora bien, el procedimiento del recurso de apelación en el Tribunal Superior ha sido regulado separadamente según la resolución impugnada se trate de auto o de sentencia (así, artículos 420 y 424 del NCPP, respectivamente). Tratándose de autos, como el presente que se recurre una decisión sobre prisión preventiva, el apartado cinco del artículo 420 del NCPP es claro y definitivo, no deja lugar a dudas ni puede invocarse siquiera una laguna normativa que requiera acudir a la integración jurídica, en concreto a la aplicación supletoria de otra norma similar. Inicia el texto de la citada norma con la siguiente frase: ‘A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente’. A su vez, precisa que la audiencia de apelación ‘(...) no podrá aplazarse por ninguna circunstancia (...) y (...) se oirá al abogado de la parte recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes’. Ambas frases no admiten, dentro de su sentido literal posible, otra opción que entender que la asistencia a la audiencia de apelación de autos de los sujetos procesales, incluyendo por cierto a sus abogados –que tienen una función específica dentro del proceso y su actividad se integra al de la parte que defiende–, es facultativa, y que los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la concurrencia incluso del acusado, que tiene derecho a la última palabra, es potestativa o discrecional. En este supuesto se considera suficiente el mérito del acto de interposición, respecto del cual la ley exige su debida fundamentación por escrito (artículo 405, apartado uno, literales b) y c), del NCPP), y se privilegia la necesaria absolución del grado bajo el entendido de que la argumentación y la pretensión impugnativa constan en autos. La asistencia a la audiencia de apelación desde la perspectiva del derecho a la revisión de una resolución de primera instancia de carácter interlocutoria, instituida legalmente, no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación, su decadencia. Es obvio que desde una perspectiva general la concurrencia a la audiencia es, por cierto, un derecho constitucional de las partes –base del principio de contradicción y de la garantía de defensa procesal, de hacerse oír por el órgano jurisdiccional antes de una decisión–. El deber u obligación procesal de asistencia, por

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el contrario, lo será en la medida, según el régimen legal respectivo, en que una norma específica así lo exija. En tal virtud, la asistencia a la audiencia de apelación de autos es, propiamente, una posibilidad procesal, en tanto oportunidad procesal que se brinda al apelante a fin de acrecentar sus expectativas de una decisión favorable con su asistencia a las audiencias y exponer razonada, razonable y oralmente sus puntos de vista fácticos y jurídicos, así como sus propias pretensiones o resistencias. El NCPP, para el caso del recurso de apelación, ha configurado la asistencia del impugnante a la apelación como una carga procesal solo cuando se apelen sentencias, pues su inasistencia determina la declaración de inadmisibilidad del recurso. CUARTO: Que la declaración de inadmisibilidad de un acto procesal –en este caso de la interposición del recurso de apelación y de la consiguiente necesidad de la absolución del grado por el órgano jurisdiccional ad quem– constituye una sanción procesal. Como tal, según el apartado tres del artículo VII del Título Preliminar del NCPP, ha de ser interpretada restrictivamente. La declaración de inadmisibilidad presupone, como es lógico, una norma expresa y, además, se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no exista ni la menor duda, es decir, al alcance interpretativo de la ley se limita al núcleo de su significación. Invocar el régimen de la apelación de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios de contradicción, oralidad y publicidad, es llanamente una integración analógica que lesiona el alcance del artículo 420 apartado cinco del NCPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palmariamente el artículo VII del Título Preliminar del NCPP ya citado”.

La Sentencia de la Casación N° 22-2010-Cuzco (veintitrés de setiembre de dos mil diez) señala que es nula la resolución de segunda instancia que no responde todos los motivos del recurso de apelación ni absuelve las pretensiones impugnativas. “SEXTO: Que, siendo así, se vulneró la garantía constitucional de tutela jurisdiccional. La resolución de vista no está fundada en derecho, no es congruente ni cumplió con el principio de exhaustividad. No respondió todos los motivos del recurso de apelación ni absolvió las pretensiones impugnativas hechas valer por la Fiscalía Provincial con el imputado y su defensa. Ante una ausencia de motivación y la vulneración de la garantía de tutela jurisdiccional no cabe otra opción que anular la resolución de vista y disponer que el Tribunal Superior emita una decisión sobre el fondo del asunto. Es de aplicación el artículo 150, literal d), del Código Procesal Penal”.

La sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octubre de dos mil siete) señala que es válida –bajo ciertas condiciones– la motivación por remisión de las resoluciones de segunda instancia.

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“Es claro, por lo demás, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulneraría la garantía de motivación –en concreto, de motivación suficiente– cuando utiliza la técnica denominada del ‘fallo por remisión’, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse válidamente que se pronunció acerca de las alegaciones del recurrente”.

Pero, puntualizando la improcedencia de la motivación por remisión cuando la causa de impugnación es un cuestionamiento de la completitud en la exposición y valoración de la prueba en la resolución de primera instancia, caso en que nos encontraríamos ante un supuesto de motivación insuficiente. “OCTAVO. En el presente caso el Tribunal de Apelación ha entendido que la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoración de la prueba personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto más si no se actuó prueba en segunda instancia. Sin embargo, no apreció, pese a que integraba el motivo de la impugnación, el otro ámbito de fiscalización de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo, en suma (desde luego, es del caso puntualizar que el hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita al órgano jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas); si el relato incriminador era atendible en función a las reglas de la experiencia: si este era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por a quo; si el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia era en sí mismo sólido y completo. Por otro lado, en el presente caso no es aceptable la técnica de la remisión, pues existe un cuestionamiento a la completitud de la prueba –tanto testifical como pericial–, y una invocación a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones de la agraviada y a lo que del testigo de cargo anotó el recurrente, datos o precisiones no consolidados en la sentencia de primera instancia. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de la prueba de cargo. Vulneró, en consecuencia, la garantía de motivación, en concreto el principio de razón suficiente. No justificó la razón de la pretensión impugnativa del imputado”.

El Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que la pena de inhabilitación no se ejecuta hasta que la sentencia que la impone quede firme. “Si se examina el régimen del NCPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene

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efecto suspensivo –así lo dispone el artículo 402.1 del NCPP como regla específica frente a la genérica del artículo 412.1 del NCPP–, con la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artículos 29 y 30 del Código Penal –en adelante, CP– se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402.2 del NCPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restricción de las previstas en el artículo 288 del NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, según el artículo 418.2 del NCPP. Tal efecto suspensivo concluirá cuando la sentencia queda firme. En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo”.

2. Apelación de sentencia El Auto de Calificación de la Casación N° 16-2007-Huaura (dieciocho de enero de dos mil ocho) señala que el plazo para presentar medios probatorios, corre no obstante que el impugnante no se haya apersonado aún ante el órgano de segunda instancia. “Que respecto a la trasgresión del debido proceso, denuncia que no se le notificó con arreglo a ley con el concesorio de apelación de la sentencia a efecto de presentar nuevos medios probatorios, es del caso señalar que conforme se advierte de la resolución de fojas dieciséis del cuaderno de Impugnación y Debate, del seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tenía señalado domicilio procesal en segunda instancia, pero se indicó la posibilidad de subsanar dicha omisión; que el Actor Civil, recién el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona y señala domicilio procesal –véase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno–, esto es cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios había vencido; que, por tanto, no se advierte vulneración a su derecho de defensa (componente de la garantía genérica del debido proceso), pues tenía perfecto conocimiento –a partir de la impugnación que efectuó de la sentencia de primera instancia– que los autos se encontraban en segunda instancia y que debía apersonarse señalando domicilio procesal conforme a ley”.

La Sentencia de la Casación N° 56-2010-La Libertad (veintiocho de febrero de dos mil once) señala que no se infringe el derecho de defensa cuando

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la prueba es rechazada, porque la parte no justifica el supuesto que habilita el ofrecimiento de prueba en segunda instancia. “Décimo primero: La inobservancia de la garantía de la defensa procesal denunciada por la defensa del encausado Ávalos Zárate están referidas a las presuntas vulneraciones a su derecho a probar ante el Colegiado Superior. Así, el ofrecimiento de un testigo, cumpliendo los presupuestos y formalidades, tiene el objetivo de acreditar la tesis exculpatoria de la defensa, desbaratar la teoría del caso del fiscal o acreditar o desvirtuar alguna circunstancia de la comisión del delito. En la medida en que el rechazo del testigo ofrecido sea arbitrario o ilegal, dicha decisión lesiona el derecho a la prueba, pues el ordenamiento procesal está configurado de tal manera que la defensa tenga la oportunidad de probar su teoría del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria. El ofrecimiento y admisión de los medios probatorios está relacionado con el derecho a la libertad probatoria, pues cualquier medio probatorio ofrecido oportunamente mientras sea idóneo, pertinente y conducente para sustentar una circunstancia debe ser admitido por el juzgador; sin embargo, estas reglas generales de admisión de los medios probatorios no rigen para la admisión de los medios probatorios en segunda instancia, así lo señala el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, el cual señala que ‘solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Lo que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él’”. Décimo segundo : Antes de la realización de la Audiencia de Apelación, el encausado Ávalos Zárate ofreció como medio de prueba la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz, señalando las preguntas a las que iba a responder y que tenían como finalidad exclusiva corroborar su tesis exculpatoria [tesis que consistía en que los hechos son como producto de un chantaje y no una extorsión, pues amenazó a la agraviada con divulgar que tenía un amante, hecho por el cual le solicitó una determinada cantidad de dinero, tanto más si no existe ninguna grabación de los supuestos audios extorsivos, pese a que la imputación radica en que la policía intervino al oír las llamadas que habría realizado a la agraviada]; pues la testigo es pariente de la agraviada. El Tribunal Superior declaró inadmisible el medio probatorio ofrecido, señalando que el ofrecimiento no se encontraba en ninguno de los supuestos de excepción regulados en el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, es decir, no se acreditó el desconocimiento del medio probatorio para ofrecerlo en primera instancia, no fueron indebidamente denegados en primera instancia o pese a ser admitidos no fueron actuados por causas no imputables al encausado.

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En este contexto, corresponde decidir si lo resuelto por el Tribunal Superior resulta acorde a derecho. Del escrito de fojas treinta y siete de ofrecimiento de la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz presentado por el encausado Ávalos Zárate no se advierte fundamentación alguna para encuadrar el ofrecimiento de prueba [en segunda instancia] en ninguno de los supuestos que habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recién se tuvo conocimiento de su existencia, que haya sido indebidamente denegado en primera instancia o haya sido admitido y no actuado por causa no imputable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garantía de la defensa procesal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 14-2007-Huaura (treinta de enero de dos mil ocho) señala que es inadmisible el ofrecimiento de testigos en segunda instancia cuando no se ofrecieron en primera instancia pese a estar en condiciones de hacerlo. “De la sentencia de vista no se observa que la Sala Penal efectuó una errónea interpretación del citado artículo cuatrocientos veintidós, sino que –al referirse al trámite de la apelación y al examinar el valor de la prueba personal objeto de inmediación por el Juez de Primera Instancia, y en armonía con el auto de fojas veintidós (que inadmitió los medios probatorios ofrecidos por la defensa del imputado)– razonó adecuadamente sobre el sentido del precepto y el porqué de la no admisión de las testificales propuestas: i) se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral de primera instancia pues, en tanto se trataba de cinco familiares directos y un vecino de la menor agraviada, su existencia resultaba conocida por el proponente [literal a) del inciso dos]; y, ii) el recurrente omitió indicar, en su momento, que las testificales no fueron practicados en primera instancia por causas no imputables a él [literal c) del inciso dos]”.

La Sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) señala que no infringe el derecho de defensa del imputado, la actuación en segunda instancia de la testimonial que no se pudo recibir en la primera instancia por la inconcurrencia del testigo no imputable a la parte. “TERCERO: Que en el caso concreto, el ofrecimiento de la declaración de la menor K.N.A.R. –en segunda instancia– está regulado por el artículo cuatrocientos veintidós apartado c) del nuevo Código Procesal Penal, ofrecida en tiempo oportuno, con el objeto de que bajo las exigencias de inmediación y contradicción la agraviada K.N.A.R. sea examinada por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia apelada, declaración relevante –por razón del delito– y necesaria para los fines del esclarecimiento de la imputación formulada; situación que no es atentatoria contra el derecho de defensa del imputado, por tener expedito el derecho del contrainterrogatorio. Que al desestimarse la declaración de la agraviada K.N.A.R., no se tuvo en cuenta que la actora civil en sus alegatos preliminares, conforme al acta del juicio oral de primera instancia de fojas doscientos ocho, informó que el motivo de la inasistencia de la víctima se produjo por su

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estado de salud mental, aludiendo el informe psicológico número sesenta-DPSHNCH-cero siete ofrecido y admitido como prueba que señalaba que la agraviada presentaba ‘Depresión mayor con ideación suicida actual (...)’, y el Colegiado de primera instancia no adoptó ninguna medida para asegurar su concurrencia a juicio conforme lo dispone el artículo ciento sesenta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal, tampoco consideró su testimonio como uno especial, conforme al artículo ciento setenta y uno, a pesar de la justificación de inconcurrencia. (…). Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes”.

El Auto de la Apelación N° 02-2009-La Libertad (veintiséis de junio de dos mil diez) señala que el oferente tiene la carga de probar que la no presentación de su “nuevo medio probatorio” en el juicio de primera instancia se debió a causas ajenas a su voluntad. “Cuarto: Que el encausado recurrente afirma que la prueba que ofrece no pudo presentarla al inicio del juicio oral porque recién la conoció en pleno desarrollo del plenario. Sin embargo, es de tener en cuenta que en este supuesto el proponente ha de demostrar que la falta de proposición oportuna se debió a circunstancias ajenas a su voluntad”.

Señala la excepcionalidad de la citación al juicio de apelación de los testigos que declararon en la primera instancia. “Esta última posibilidad solo es admisible cuando las declaraciones de los testigos, incluidos los agraviados, adolezcan de sensibles defectos legales o déficits de información que impiden el necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate. Es de tener en claro que el principio rector de la apelación penal contra sentencias definitivas es solo permitir la actuación de nuevas pruebas desde una perspectiva de complementación del material probatorio en orden a la corrección de irregularidades probatorias de la primera instancia y a superar, limitadamente, las preclusiones allí producidas”.

Y, que no es obligatoria la presencia del imputado recurrente en la audiencia de apelación del juicio cuando ello implicaría la privación de su libertad. “Octavo: Que en el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige –pese al recurso de apelación– por mandato del apartado dos del cuatrocientos dieciocho del nuevo Código Procesal Penal. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico garantiza plenamente el ejercicio de la libertad personal y es comprensivo del afán natural de las personas de evitar

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toda limitación o privación de la libertad, más allá de la legitimidad del mandato de la autoridad competente. Por ende, no considera apropiado imponer sanción alguna por su razonable ejercicio, salvo que en su comisión se vulneren otros bienes jurídicos protegidos –integridad corporal, patrimonio, objetividad y corrección del ejercicio de la función pública, etcétera–. Este Supremo Tribunal entiende el motivo del imputado por no asistir a la audiencia de apelación: si se presenta sería detenido e ingresado a un Establecimiento Penal. Así las cosas, no es proporcional exigir su presencia bajo apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnación. Si se reconoce, como se hace, el derecho de las personas a la libertad ambulatoria, y si en el caso concreto su presencia implicaría su detención inmediata, no es posible anudar a su inconcurrencia la desestimación del recurso, con lo que se limitaría desproporcionadamente –desde el subprincipio de proporcionalidad estricta– el derecho al recurso –se clausuraría la posibilidad de someter al conocimiento de un Tribunal Superior una resolución que le causa agravio– y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva –no se tendría acceso a la segunda instancia, legalmente prevista, pese a que la audiencia de apelación, en este caso, en atención a los motivos del recurso y al ámbito de sus objeciones, no requiere de modo necesario la presencia del imputado–. En consecuencia, en este caso concreto, como está en riesgo la libertad personal del imputado –y solo porque lo está de modo irremediable– sería desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Por ello cabe concluir que el motivo de su probable inasistencia está justificado. La audiencia de apelación, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien debe reconocerse, analógicamente, la representación del imputado y, por tanto, los derechos de intervención en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artículo setenta y nueve, apartado tres, del nuevo Código Procesal Penal)”.

La sentencia de la Casación N° 183-2011-Huaura (cinco de setiembre de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que no es imprescindible la asistencia del imputado recurrido a la audiencia de segunda instancia. “4.1.1. Que, resulta claro de conformidad con el inciso uno del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Procesal Penal que una vez que se ha decidido la admisibilidad de la prueba ofrecida –como ha sucedido en el presente caso– se deberá convocar a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, a la audiencia de apelación, en efecto esta norma hace mención a que el Órgano Jurisdiccional debe poner en conocimiento de todos los sujetos procesales la realización de dicha audiencia, con el fin de dárseles la oportunidad a que puedan asistir y hacer valer sus posiciones antes que la causa sea resuelta en segunda instancia.

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4.1.2. Que, asimismo, el inciso dos del citado dispositivo legal y que habría sido vulnerado, según alega el recurrente, con el proceder del Colegiado Superior, estipula: ‘(...) Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal (...)’– en efecto, dicha norma en principio establece la obligatoriedad de la asistencia del imputado recurrido ante la impugnación efectuada por el fiscal, sin embargo, dicha norma debe ser comprendida y aplicada no de manera aislada y literal, sino que debe interpretarse en forma sistemática con las demás disposiciones que guarden relación con dicha premisa inicial dentro del marco jurídico vigente, así se tiene que el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintitrés de la norma acotada, señala: ‘(...) Si los imputados son partes recurridas – se entiende no recurrentes– su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia (...)’, entonces, resulta razonable establecer que no obstante la obligatoriedad anotada, el legislador ha previsto casos en los que no concurra el imputado recurrido, en tales supuestos la fórmula legal a seguir por el juzgador no es suspender el juicio, sino por el contrario en esos casos la audiencia se debe llevar a cabo, tanto más si concurre el abogado defensor del procesado. 4.1.3. Que, al respecto el inciso uno del artículo setenta y uno del Código Procesal Penal establece: ‘(…) el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden (…)’, como vienen a ser la tutela jurisdiccional efectiva, derecho de defensa, igualdad ante la Ley, a la doble instancia, entre otros; asimismo, se ha dejado anotado en el Recurso de Apelación número cero dos - dos mil nueve de La Libertad, fundamento octavo, lo siguiente: ‘(…) pese a que la audiencia de apelación, en este caso, en atención a los motivos del recurso y al ámbito de sus objeciones no requiere de modo necesario la presencia del imputado (...) La audiencia de apelación, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien debe reconocerse, analógicamente, la representación del imputado y, por tanto, los derechos de intervención en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artículo setenta y nueve, apartado tres del Código Procesal Penal) (…)’. Asimismo, se ha dejado establecido en la Casación número uno - dos mil siete - Huaura, de fecha veintiséis de julio de dos mil siete, lo siguiente: ‘(…) Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal: ‘Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el defensor de oficio, según sea el caso’. No es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es sí necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional –en cuanto acceso al proceso– y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad

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material del juez para emplazado– o porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio (…)’”. 4.1.4. Que, de lo expuesto, entonces, es de colegirse extensivamente que en los casos de inasistencia del imputado recurrido a la audiencia de apelación, no existe impedimento alguno para que dicha diligencia se lleve a cabo, con la presencia de los otros sujetos procesales, incluso dicha ausencia puede ser convalidada con la asistencia de su abogado defensor, lo que asegura el resguardo de todas las garantías que nuestro ordenamiento jurídico procesal penal prevé a su favor, en consecuencia, la obligatoriedad en la asistencia del imputado recurrido tiene una aplicación relativa, pues existen mecanismos supletorios, como es la asistencia de su abogado defensor, que garantizan en pleno los derechos y garantías procesales, en consecuencia, no es del caso considerar dicha inasistencia como vulneración de las normas legales de carácter procesal, debiendo interpretarse en forma sistemática lo dispuesto por el inciso dos del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Procesal Penal”.

Señala, también en calidad de doctrina jurisprudencial, que en caso de inconcurrencia del imputado recurrido la conducción compulsiva, y contumacia del procesado será ordenada según las condiciones del proceso en el caso concreto. “4.1.5. Que, en cuanto a lo alegado por el recurrente en el sentido que ante la inasistencia del imputado a la audiencia de apelación, los Jueces Superiores no disponen previamente su conducción coactiva y declararlos contumaces, cabe indicar que dicha disposición contenida en la parte final del inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintitrés, debe ser aplicada, caso por caso y no en forma definitiva, general e indiscriminada, ello pues en algunos casos concretos, la prueba de cargo conocida por el Órgano Jurisdiccional en segunda instancia puede ser tan débil e insuficiente para cuestionar una decisión absolutoria de primera instancia, que sería razonablemente inadecuado disponer la conducción coactiva del imputado recurrido o su declaración de contumaz, cuando su presencia – que puede ser incluso convalidada con la asistencia de su abogado defensor– no sea determinante para definir la decisión judicial, entonces resulta adecuado precisar que en función a la naturaleza de los hechos y la prueba de cargo y de descargo que exista en cada caso particular, el juzgador podrá adoptar la decisión que considere pertinente, proporcional y razonable en cada uno de ellos, sin que la no imposición de las medidas anotadas en la parte final del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Procesal Penal signifique per se afectación al debido proceso”.

E, igualmente en calidad de doctrina jurisprudencial, la necesidad de lectura pública de la sentencia de segunda instancia.

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“4.2.1. Que, respecto a la diligencia de lectura de sentencia, debe indicarse que en el Código Procesal Penal existen normas genéricas que regulan su desarrollo tras el juicio oral llevado a cabo tanto por el Juzgado Unipersonal o Colegiado, respectivamente, como se advierte del Título VI –artículo trescientos noventa y dos y siguientes– de la Sección III del citado Texto Legal –al respecto, el inciso tres del artículo trescientos noventa y seis establece lo siguiente: ‘(…) La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública (…)’– como las específicas vinculadas a la lectura de sentencia en segunda instancia, que se encuentra regulada en el artículo cuatrocientos veinticinco del Código acotado; que el inciso cuatro de este dispositivo legal señala: (...) La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública. Para estos efectos se notificará a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevará a cabo con las partes que asistan. No será posible aplazada bajo ninguna circunstancia (...)’; que de ello se puede precisar entonces que ya sea la sentencia de primera o de segunda instancia, es un supuesto normativo de ineludible cumplimiento por los Órganos Judiciales su lectura en audiencia pública –sin perjuicio de reconocerse lo estipulado en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Penal que establece: ‘(...) Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que se levará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan (...)’”–. 4.2.2. Que, en efecto, ello garantiza el conocimiento de los argumentos y la decisión judicial en forma oral a los justiciables presentes y al público concurrente, en consonancia con el espíritu del nuevo modelo procesal penal que busca ir aboliendo las prácticas inquisitivas que redundan en una reserva de las actuaciones judiciales, en tal sentido, el Código Procesal Penal plantea a lo largo del procedimiento un sistema de audiencias que garantiza no solo la contradicción de las posiciones entre los sujetos procesales durante el proceso, sino que también garantiza la publicidad en las actuaciones judiciales, que permite un adecuado control de la ciudadanía sobre la actuación de los jueces, siendo la lectura de la sentencia una exigencia no solo de orden formal, sino que es a su vez una exigencia normativa que tiende a someter al escrutinio general la decisión adoptada, en consecuencia, y en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso seis del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal la sentencia de segunda instancia –al igual que la derivada del acto de juzgamiento en primera instancia– debe ser, primero, ineludiblemente leída –se entiende en audiencia pública, salvo las excepciones de ley en que dicha diligencia se hará en forma reservada– y después de ello notificada a los sujetos procesales. 4.2.3. Que, cabe indicar que la disposición de publicar la decisión judicial en una página web resulta lógica y abona al conocimiento y difusión de las sentencias

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dictadas por este poder del Estado, en tal sentido, debería ser una premisa general e inicial que tales publicaciones deban realizarse a través de los medios de difusión idóneos y legalmente autorizados y reconocidos para dicha finalidad, como resultan ser las páginas electrónicas de las diversas Cortes Superiores de Justicia; sin embargo, resulta ser un hecho evidente en nuestro país que en muchos casos no existe la logística necesaria ni la cultura de la publicidad que tienda a la difusión por tales medios informáticos de las sentencias dictadas, en consecuencia, si tomamos en cuenta que en la actualidad se está llevando a cabo en nuestro país el proceso de reforma en materia procesal penal de manera progresiva, no resulta equivocado ni irrazonable disponer la difusión de las decisiones judiciales, a través de otros mecanismos –como pueden ser otras direcciones electrónicas destinadas obviamente a la difusión de noticias y temas de interés de índole jurídica–, en tanto se vayan estableciendo las condiciones técnico-operativas y logísticas óptimas para alcanzar los fines publicísticos que enarbola el Código Procesal Penal. Quinto: Que en dicho orden de ideas, si bien los actos realizados por el Colegiado Superior en cuanto no realizó la diligencia de lectura de sentencia y dispuso únicamente la notificación de su decisión en los domicilios procesales de las partes, afectan lo dispuesto en los artículos cuatrocientos veinticinco, inciso dos, del Código Procesal Penal, sin embargo, solo por esta vez este Supremo Tribunal considera que resultaría inapropiado y poco práctico retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió el vicio, tanto más si en los casos de defectos relativos, el artículo ciento cincuenta y dos del Código Procesal Penal, señala que los vicios quedarán convalidados: ‘(…) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes (…)’”.

La sentencia de la Casación N° 153-2010-Huaura (veintidós de noviembre de dos mil once) señala que el órgano jurisdiccional de grado no puede variar el sentido de la valoración de los medios probatorios que hizo el órgano jurisdiccional de primera instancia, salvo que en la audiencia de apelación se haya actuado nueva prueba; únicamente es posible efectuar un control de la estructura racional del contenido de la prueba. “Tercero: Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba en la etapa recursal del proceso penal, es que estamos frente a un modelo de apelación limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios. Al respecto, el inciso 5 del artículo 422 del NCPP establece la posibilidad de citar a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala, por exigencias de inmediación y contradicción, considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia. Así también, la regla general es que en la valoración de prueba personal la Sala de revisión no le puede otorgar diferente

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valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de prueba actuado en segunda instancia. Cuarto: La regla general referida en el considerando anterior se produce como consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, que priman en materia de actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, por lo que el Tribunal de segunda instancia no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad [que] realice el órgano jurisdiccional de primera instancia, estos casos son identificados como las ‘zonas opacas’. No obstante, existen ‘zonas abiertas’ que sí permiten el control de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Quinto: En el presente caso, se advierte que la Sala de Apelaciones no actuó prueba, salvo la declaración del sentenciado, por lo que solo podía valorar las actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan ‘zonas abiertas’; es decir, solo podía efectuar un control de la estructura racional del contenido de la prueba; situación que no se observa en el presente caso; puesto que, se limita a enumerar una serie de vicios de valoración; es decir, transgresión del derecho a la prueba en cuanto no se habría admitido medios de prueba necesarios para el proceso y la falta de actuación de oficio de otros - tales como la citación de Médicos que determinen de manera concreta el tratamiento médico y sus efectos de la enfermedad venérea de la cual sufría el sentenciado; siendo el caso que, dichos argumentos ameritan más que una absolución, la nulidad de la sentencia de segunda instancia. Sexto: En consecuencia, la resolución cuestionada mediante el recurso de casación no está fundada en derecho, pues no existe en el presente caso las denominadas ‘zonas abiertas’ que permitan la valoración de los medios de prueba actuados en la primera instancia, produciendo la obligación de anularla y ordenar al Tribunal Superior emita una decisión conforme a lo expresado en esta Suprema Instancia”.

La sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octubre de dos mil siete) señala que, si bien el órgano jurisdiccional de segunda instancia no está autorizado a modificar la valoración de la prueba personal realizada por el de primera instancia, existen ‘zonas abiertas’ que son accesibles al control de grado. “Sétimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del

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Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas ‘zonas opacas’– los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados. Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.

La sentencia de la Casación N° 73-2010-Moquegua (catorce de abril de dos mil once) señala que no existe nulidad de la sentencia que valoró una prueba que había sido excluida cuando esta no resulta decisiva para justificar la condena; señalando que se debe aplicar el método de la supresión hipotética para determinar si la prueba es decisiva. “Sexto: De la atenta lectura de las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que la condena se sustentó en el mérito de las declaraciones testimoniales de Luis Eduardo Romero Salas –persona que auxilió a la menor agraviada instantes después de haber sido víctima de tocamientos indebidos y que en la audiencia de juzgamiento reconoció físicamente al encausado Mamani Gallegos–, de los trabajadores que participaron en el techamiento de la casa en el que se produjo el hecho juzgado: Prudencio Baca Ramírez, Justo Isidoro Mamani Ayna y Julio Agustín Mamani Cosi –padre del imputado–; así como de Luis Alberto Apaza Apaza y Yully Melva Velásquez Juárez, progenitores de la víctima y de los policías intervinientes en el día de los hechos Miguel Albino Quispe Carpio y Wilver Rosendo Mamani Cuayla –quienes coinciden en señalar que el día de los hechos la menor, indistintamente, les refirió que momentos previos había sido víctima de tocamientos indebidos y que en ese mismo acto sindicó e identificó como el autor de tal hecho al imputado–, el dictamen pericial psicológico de fecha veintiuno de febrero de dos mil nueve, realizado a la niña por la Psicóloga Ana María Mamani Chahuayo del Instituto de Medicina Legal del Perú y la propia declaración del encausado. Así expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que aportan cumplen el requisito de suficiencia probatoria.

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Que, no obstante, se aprecia que al emitirse la sentencia de apelación, el Tribunal Superior obvió considerar que la declaración referencial de la menor agraviada –de fojas veintiuno– había sido excluida del acervo probatorio en primera instancia –por haber sido obtenida sin las garantías y formalidades establecidas por la ley procesal–; sin embargo, dicha circunstancia no ocasiona vicio en la sentencia de vista, pues a la luz de lo actuado, tanto en primera como en segunda instancia, no era esencial ni decisiva para resolver el caso judicial a su favor y enervar las demás pruebas de cargo e indicios que se verificaron en su contra. Para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando, su supresión o reposición mental, genera conclusiones necesariamente distintas. En el presente caso, aún suprimiendo hipotéticamente la declaración referencial de la menor agraviada prestada ante el representante del Ministerio Público a fojas veintiuno, no variaría el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena –se mantendría incólume– pues existen otros elementos de convicción e indicios que fueron utilizados, tanto por los juzgadores de primera instancia como por el Tribunal de apelación, de acuerdo a la sana crítica racional –tiene suficiente cimentación legal–”.

La sentencia de la Consulta N° 2491-2010-Arequipa (catorce de setiembre del dos mil diez) se pronuncia por la constitucionalidad de la prescripción legal que establece la posibilidad de que, con motivo de la apelación de la sentencia, el órgano jurisdiccional de grado condene al imputado que fue absuelto por la primera instancia. “Cuarto: Que en efecto, el nuevo Código Procesal Penal a través del dispositivo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibilidad de sancionar a aquel que fuera absuelto en primera instancia, modificando de esta manera las facultades concedidas al juez de apelación en el Código de Procedimientos Penales, toda vez que mientras que en su artículo 425, inciso 3, literal b), señala que la sentencia de segunda instancia puede ‘dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar’; el Código de Procedimientos Penales señala en su artículo 301 que el órgano jurisdiccional que conoce un recurso de apelación en segunda instancia, en caso de sentencia absolutoria, ‘solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral’”. Quinto: Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de primera instancia por una de carácter condenatoria, ha dado lugar a lo que se denomina, el régimen jurídico de la condena del absuelto, el mismo que no afecta la denominada garantía de la ‘doble instancia’ reconocida en el inciso 6 del artículo

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139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garantía de la instancia plural, la misma que se satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de ‘dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero’, tanto más si como ha sucedido en el presente caso, ante la emisión de la sentencia absolutoria de primera instancia, el Fiscal Adjunto encargado del Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa ha interpuesto recurso de apelación, circunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado Jorge Ccanahuire Adcco. Sexto: Que, en efecto, la prohibición de la reformatio in peius no funciona en los supuestos en que el contrario hubiera también apelado de la sentencia; situación jurídico-procesal que es donde se encuadra el tema en análisis, pues sobre la sentencia absolutoria, el apelante es el Ministerio Público, cuya pretensión impugnatoria faculta a un pronunciamiento de fondo, que al ejercer un juicio de fundabilidad puede provocar una condena al absuelto en primera instancia. Sétimo: Que, el principio constitucional de la instancia plural trata en definitiva de que la organización del proceso admita la posibilidad que el objeto o pretensión pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora. Por ende, el acusado –pero también la acusación respecto de su pretensión– tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensión punitiva, defendiéndose de la acusación durante la primera instancia y luego, ante la apelación presentada por el fiscal, también podrá hacerlo en segunda instancia, a través de sus alegatos respectivos. Octavo: Que, la referida garantía es reconocida también en condiciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razón alguna para admitir que el ad quem solo pueda absolver al condenado cuando este cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución. Así, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificación razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisión del ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolución. Noveno: Que, el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como el literal h) del inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos exigen que, en la organización del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la pretensión jurídica penal en su contra ante un órgano jurisdiccional superior y por ende distinto. Sin duda, la institución de la condena del absuelto prevista en la configuración jurídica del recurso de apelación en el nuevo Código Procesal Penal, prevé la posibilidad de hacer uso de este recurso por la parte acusada, consecuentemente, puede recurrir y discutir la

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pretensión sancionadora de la parte acusadora ante un órgano jurisdiccional superior y distinto. Décimo: Que, en este contexto, el acusado tendrá toda la posibilidad de discutir la pretensión punitiva en dos oportunidades, esto es, tanto ante el juez de primera instancia como ante el de apelación, incluso en el caso de la apelación de una sentencia absolutoria por parte de la parte acusadora. De esta manera, podrá ejercer su derecho de defensa frente a la acusación que se le haga durante la primera instancia y, lo que es lo más importante, podrá también hacerlo en el juicio sobrevenido por el recurso actuado por el fiscal, en virtud del cual se realizará el juzgamiento en segunda instancia. Décimo primero: Que, habiéndose cumplido entonces a través del nuevo diseño procesal penal adoptado, en el que a diferencia de la regulación prevista en el Código de Procedimientos Penales, es posible condenar al absuelto en primera instancia, con el respeto irrestricto a la instancia plural, la interposición del recurso de casación, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta sus características y finalidades, de ese modo se reconoce al mencionado recurso como uno de carácter extraordinario que no implica una instancia, es decir que a través del mismo no se pueden revisar los hechos ni muchos menos abrirse o agregarse prueba, se reconoce asimismo que la casación tiende a proceder en el solo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; este criterio es recogido en la STC Exp. Nº 3261-2005-PA/TC. Décimo segundo: Que, en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, no se trata entonces de un tema de reformatio in peius ni específicamente de una afectación a la pluralidad de instancia, habida cuenta que el doble grado de jurisdicción se cumple cuando por intermedio de la impugnación se somete a un órgano superior la revisión plena del juicio llevado a cabo por el a quo, entendiéndose el termino juicio como aquel ámbito de razonamiento jurídico sobre admisibilidad, procedencia, fundabilidad, subsunción y de garantías efectuadas por el juzgador en su sentencia. Décimo tercero: Que, por lo expuesto, al no advertirse del análisis del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal, colisión alguna con el derecho a la instancia plural que consagra la Constitución Política del Estado a través del artículo 139, inciso 6, y las normas de protección internacional de los derechos humanos, referidos en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: DESAPROBARON la resolución consultada de fojas sesenticuatro, su fecha veintidós de junio del año en curso, en cuanto declara inaplicable a este caso en concreto, el artículo 425.3.b del Código Procesal Penal, únicamente en cuanto señala que ‘si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar’, en consecuencia”.

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Nulidad de la sentencia impugnada La sentencia de la Casación N° N° 16-2009-Huaura (doce de marzo de dos mil diez) señala que la anulación de la sentencia por defecto estructural de la misma no acarrea irremediablemente la nulidad del juicio y la necesidad de su repetición, pues la nulidad es última ratio. “Octavo: Es de tener presente que la anulación de la sentencia emitida tras un juicio oral, público y contradictorio –a esto último no son ajenos los juicios orales en procesos comunes y de seguridad–, si se afirma la existencia de un defecto estructural de la sentencia [en rigor, una infracción procesal derivada de la vulneración de un requisito interno de la sentencia, de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente en su elemento de exhaustividad –que no de congruencia–], no trae irremediablemente consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repetición”. La opción anulatoria, en estas circunstancias, necesariamente debe asumirse como última ratio y siempre que, de un lado, se cumplan acabadamente los principios de taxatividad y de trascendencia y se configure una efectiva indefensión material a las partes concernidas –que menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales–, centrada en la vulneración de sus derechos y/o garantías procesales de jerarquía constitucional –es decir, relevantemente los principios inherentes a la estructura del proceso: contradicción e igualdad de armas–: y, de otro lado, no sea posible por la naturaleza del recurso, además de estimarlo, resolver el fondo de la controversia penal, imposibilidad que no es de recibo en el recurso de apelación, opción absolutamente preferible por razones de economía procesal”.

Pero que la nulidad de la sentencia por defectos insubsanables en actos precedentes a ella genera irremediablemente la anulación del juicio oral. “Es del caso puntualizar que dictada la nulidad de una sentencia –absolutamente necesaria cuando se trata de vicios por defecto de tramitación, producidos en actos precedentes a la misma sentencia en tanto sean insubsanables– es irremediable anular las actuaciones del juicio oral, pues en ellas se sustenta toda sentencia de mérito –artículo 393 del NCPP–”.

La sentencia de la Casación N° 106-2010-Moquegua (tres de mayo de dos mil once) señala que es nula –por afectación al principio de imparcialidad– la sentencia de grado cuando el órgano jurisdiccional de segunda instancia conoció el caso en la etapa intermedia revocando el sobreseimiento dictado de oficio por el juez de investigación preparatoria.

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“Sexto: Que, en el caso sub examine los Magistrados de la Sala Penal de Apelaciones (integrado por los doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) en un primer momento –mediante resolución de fecha veintisiete de octubre de dos mil nueve–, declararon fundada la queja interpuesta por el representante del Ministerio Público contra la resolución del juez de la Investigación Preparatoria que declaró improcedente el recurso de apelación contra la resolución de sobreseimiento, y dispuso se conceda dicho recurso impugnatorio; luego –mediante resolución de fecha seis de enero de dos mil diez–, declararon nula la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de fecha veinticinco de setiembre de dos mil nueve que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, sustentado en que en la acusación fiscal existían proposiciones fácticas que subsumían la conducta del encausado Elvis Elisban Gutiérrez Celis en el tipo penal incriminado, como lo es, la existencia del perjuicio ocasionado, esto es, el haber llenado la letra de cambio con una suma mayor a lo adeudado (de mil quinientos a cinco mil ochocientos cincuenta dólares) que incluso ha sido puesta a cobro judicialmente, y el elemento subjetivo con el cual habría actuado el referido encausado (dolo), disponiéndose que se realice la audiencia de control de acusación correspondiente; y finalmente –mediante sentencia de vista de fecha dieciséis de julio de dos mil diez–, revocaron la sentencia absolutoria de primera instancia, y reformándola, condenaron al encausado recurrente Elvis Elisban Gutiérrez Celis por el delito contra el Patrimonio - defraudación, en la modalidad de abuso de firma en blanco, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el mismo término, bajo determinadas reglas de conducta, con lo demás que contiene. Sétimo: Que, siendo ello así, al ser los mismos Magistrados (doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) los que revocaron la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, (lo que implicó la revisión del control de los elementos de la teoría del delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que concluyeron que los hechos denunciados se subsumían en el tipo penal imputado, conforme a los artículos trescientos cuarenta y cuatro y trescientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal), y los que luego en segunda instancia emitieron la decisión final condenatoria (revocando una sentencia absolutoria, para lo cual también incidieron en la tipicidad), en el presente caso no se cumplió con la imparcialidad objetiva que debe tener todo Juez o Tribunal para resolver un caso concreto, dado que, antes de que emitieran su decisión final ya tenían una posición respecto a los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera duda de imparcialidad en perjuicio del encausado”.

La sentencia de la Casación N° 56-2010-La Libertad (veintiocho de febrero de dos mil once) señala que no procede la nulidad de la sentencia de grado que confirma la condena cuando el coacusado y la agraviada –no ofrecidos como testigos– no concurrieron al juicio de segunda instancia al ser incorrectamente notificados.

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“Décimo tercero: El Tribunal Superior señaló fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación, señalando que dicho acto procesal se llevará a cabo en la Sala de Audiencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, acto procesal al que deben concurrir obligatoriamente las partes impugnantes: el representante del Ministerio Público y el encausado Ávalos Zárate. Sin embargo, la Audiencia de Apelación se realizó en la Sala de Audiencias adjunta al Establecimiento Penitenciario El Milagro, motivo por el cual su coencausado Hilario Loyaga y la agraviada María Lizárraga Ortiz no pudieron concurrir. Siendo así, corresponde decidir si la inconcurrencia del encausado Hilario Loyaga y la agraviada María Lizárraga Ortiz a la Audiencia de Apelación por indebida notificación vulnera o no la garantía de la defensa procesal, pues según el encausado Ávalos Zárate se privó a su defensa técnica de la oportunidad de interrogar a la agraviada y a su coencausado. En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviada no hayan sido ofrecidos como medios probatorios a ser actuadas en la Audiencia de Apelación su inconcurrencia no vulnera la garantía de la defensa procesal, pues la indebida notificación afecta a los destinatarios, pero no al recurrente. Además, según la resolución de fojas cincuenta y cinco [del cuadernillo formado en esta Suprema Instancia] que señala día y hora de la audiencia de apelación establece la obligatoria concurrencia del representante del Ministerio Público y del encausado Ávalos Zárate, pero no de las demás partes procesales; por lo que este agravio tampoco es de recibo”.

La sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (veintitrés de junio de dos mil diez) señala que la ausencia del debate pericial necesario para el esclarecimiento de los hechos genera la nulidad de la sentencia. “El artículo trescientos setenta y ocho, apartado siete del nuevo Código Procesal Penal establece que ‘(...) En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará (...)’. Además, el apartado dos del artículo ciento ochenta y uno del citado Código estipula que cuando existan informes periciales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, un debate pericial. Ambas normas, interpretadas sistemáticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que el Código reconoce al juez, están destinadas a que los hechos y su interpretación pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisión judicial sea todo lo justa que merece la sociedad –por los intereses públicos que están involucrados en el conflicto penal– y las partes, en cuyo ejercicio el juez no está limitado al pedido de estas últimas sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidación le está encomendada. Del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentación, se advierte que no es posible un fallo de mérito sin antes agotar el esclarecimiento en su ámbito científico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su

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pertinencia y utilidad están plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con arreglo a una expresa autorización legal, lo que evita por cierto vulnerar la garantía de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa. Décimo Cuarto: Que, en tal virtud, la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria de primera instancia no inobservó los artículos ciento cuarenta y nueve y ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal. La necesidad de agotar el esclarecimiento de los cargos objeto de acusación fiscal a través del correspondiente debate pericial tiene sustento constitucional y legal. No se ha vulnerado, por tanto, la garantía genérica del debido proceso, antes bien la anulación decretada afianza esa garantía y el principio de justicia material. La doctrina jurisprudencial que dimana de esta Ejecutoria no puede ser la que pretende el recurrente. Por el contrario, si bien se afirma la vigencia de los principios de taxatividad y trascendencia en materia de nulidades procesales, es claro que cuando se vulneran garantías supremas, entre ellas, la que fluye del principio de justicia material que exige el debido esclarecimiento de los hechos acusados –en los estrictos límites de las autorizaciones legales, como el presente caso–, es indispensable la declaración de nulidad del fallo de primera instancia”.

La sentencia de la Casación N° 07-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez) señala que si bien la ley ordena que las sentencias sean motivadas, no obstante la nulidad solo será procedente cuando la prueba omitida sea esencial para decidir el fallo, de suerte que quede privado de motivación o justifique una decisión contraria a la adoptada. “Tercero: Que el Tribunal de Apelación incurre en una infracción grave por falta de motivación si omite la valoración de pruebas esenciales y decisivas introducidas correctamente en el debate, pues tiene que evaluarlas para fundamentar la sentencia. Sin embargo, es soberano en cuanto a la selección, en tanto no está obligado a considerar todas las pruebas introducidas, sino solo las que sean esenciales, decisivas, pertinentes, relevantes y útiles. En ese sentido carece de eficacia la omisión de una prueba que no reúna estas particularidades. Cuarto: Que el acusado Miguel Augusto Silva Urbisagástegui alegó que la vulneración de la garantía constitucional de motivación se presentó porque en la sentencia de vista se omitió analizar el peritaje psicológico que se le practicó y no se fundamentó la imposición de la pena privativa de libertad. Quinto: Que de la revisión de los fundamentos de la sentencia de vista de fojas cuarenta y siete se aprecia que no se pronunció por el resultado del dictamen pericial psicológico que se practicó al acusado Miguel Augusto Silva Urbisagástegui a fojas veintiuno –del expediente judicial– que concluyó: conciencia

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conservada, no evidencia indicadores de psicopatología mental que lo incapacite de percibir y valorar su realidad, no acepta la culpabilidad de los hechos, presenta características de inmadurez, impulsividad, agresividad verbal, dificultad en las relaciones interpersonales, poco control de sus impulsos, preocupación sexual (en esa área). Esta pericia fue ofrecida como medio de prueba por el fiscal en el requerimiento de acusación de fojas uno y aceptado por el Juez de la Investigación Preparatoria en el auto de enjuiciamiento de fojas dos, del veintiuno de julio de dos mil nueve –del cuaderno de debate–. La perito que realizó este examen asistió a la sesión de audiencia del juicio oral del cuatro de setiembre de dos mil nueve, de fojas once –del cuaderno de debate– y expresó que el citado encausado presentaba problemas en el área sexual –según la sentencia de primera instancia de fojas veintitrés, del cuatro de setiembre de dos mil nueve–. Sexto: Que la citada sentencia de vista de fojas cuarenta y siete, del dieciséis de diciembre de dos mil nueve, estableció la culpabilidad del acusado por el delito de actos contra el pudor con la declaración de la menor agraviada. Esta señaló que el imputado le tocó sus partes íntimas, y reiteró el relato cuando fue examinada por los peritos psicólogos. En la misma sentencia de apelación se indicó que ese examen determinó que la agraviada tenía sentimientos ambiguos hacia su tío acusado –por lo demás, en la sentencia de primera instancia de fojas veintitrés se sostuvo que la culpabilidad del acusado se determinó con la declaración de la menor agraviada, de la testigo Elisa Octavia Agurto Sevino (madre de la menor agraviada) y de los peritos–. Sétimo: Que, en ese contexto, la omisión de valoración del dictamen pericial psicológico del acusado carece de relevancia y no ocasiona vicio en la sentencia, pues no es esencial y decisiva para resolver el caso judicial a su favor y enervar las demás pruebas de cargo que se actuaron en su contra. Por tanto, no existe interés jurídico para declarar la nulidad de la sentencia de vista por dos motivos: (i) no se afectó la motivación; (ii) la ausencia de razonamiento de la Sala de Apelaciones no es de tal entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena del imputado Miguel Augusto Silva Urbisagástegui –se trata de una falta de motivación parcial, pues solo esta circunscrita a un punto particular–, en tanto se sustenta en elementos de juicio suficientes y válidos que son bastantes para fundamentarla legítimamente e impedir su descalificación como acto jurisdiccional. Si bien la ley ordena que las sentencias sean motivadas, no obstante la nulidad solo será procedente cuando la prueba omitida sea esencial para decidir el fallo, de suerte que quede privado de motivación o justifique una decisión contraria a la adoptada”.

Y, que se debe recurrir al método de la reposición hipotética para determinar si la prueba omitida es una decisiva que puede causar la nulidad de la sentencia.

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“Octavo: Que para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva, y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando –si mentalmente se la repusiera– las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas. Por tanto, aún admitiendo hipotéticamente la prueba omitida, el resultado de la pericia psicológica no anularía el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena –se mantendría incólume–, pues no es capaz de desvirtuar el mérito de los otros elementos de convicción utilizados por los Jueces de Apelación de acuerdo a la sana crítica racional –tiene suficiente cimentación legal–. Admitir que toda omisión de valoración de la prueba legal introducida en el debate provoca per se la invalidación de la sentencia por falta de motivación, sería recoger un rígido y trivial formalismo para anular procesos sobre la base de pruebas que no son sustanciales”.

La sentencia de la Casación N° 49-2009-Tacna (veintitrés de abril de dos mil diez) señala la nulidad de la sentencia por defecto de motivación al no haberse indicado el inciso en que se encuentra contemplada la específica figura delictiva objeto de imputación. “La garantía procesal específica de motivación, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garantía procesal genérica de tutela jurisdiccional. Toda decisión jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir –en lo que interesa al presente recurso–, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte–. Este deber incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable. Sexto: De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que el Tribunal de apelación, respecto a la calificación jurídica de los hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, se limitó a señalar que ‘a juicio del representante del Ministerio Público, están referidos al tipo penal de violación sexual de menor de edad, contenido en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal’; que, sin embargo, ha obviado especificar el inciso del citado artículo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha precisión resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa,

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más aún cuando de dicha determinación dependía la fijación de los márgenes mínimo y máximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador debía fijar judicialmente la pena. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en flagrante vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución”.

Y, que es nula la sentencia de grado que no absuelve de manera precisa, clara y coherente el motivo impugnatorio. “El encausado Rosado Chiri en su recurso de apelación de fojas ciento sesenta y ocho, al impugnar la sentencia de primera instancia, protestó inocencia; y, en puridad, alegó error en la apreciación de los hechos, en tanto el Juzgado Penal Colegiado se desvinculó totalmente de lo precisado en la audiencia preliminar de control de la acusación en la que se indicó que la imputación estaba referida directamente, en el caso de la menor de iniciales K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintiséis de febrero de dos mil ocho y, en el caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del año dos mil seis y no desde que dichas menores tenían ocho y nueve años de edad, respectivamente; que en consecuencia fue sentenciado por delito de violación sexual ‘continuado’. Noveno: El Juzgado Penal Colegiado señaló las razones por las que concluyó que se trataba de una pluralidad de acciones que tuvieron lugar en diferentes momentos –desde que las menores tenían ocho y nueve años de edad–, los mismos que fueron cometidos por el mismo acusado y en agravio de las mismas menores, por lo que se trataba de un delito continuado y en virtud de ello le aplicó la ley penal más severa correspondiente al último acto delictivo. Los fundamentos ocho punto dos ‘a’, ‘b’ y ‘c’ y doce de la sentencia apelada son amplios al respecto –fojas ciento cuarenta y cuatro–. La sentencia de vista, ante dicho motivo de apelación puntualizado en el fundamento jurídico anterior, se ha limitado a sostener de manera genérica que: ‘no se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en lo señalado por el apelante, por cuanto los puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación se trata del resumen de los hechos imputados por el representante del Ministerio Público, no se trata de las consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnación, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculación’. Es evidente que dicha argumentación no cumple con la garantía de motivación constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los términos de la impugnación, debía responder de manera precisa, clara y coherente a ese motivo impugnatorio; más aún cuando según se advierte del Dictamen Acusatorio y de la transcripción de la Audiencia de control de la acusación, la imputación estaba referida directamente a los hechos ocurridos el veintiséis de febrero de dos mil ocho y a mediados del año dos mil seis –fojas cuatro y dieciocho–.

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En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de los hechos. Vulneró, en consecuencia, la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, así como el principio acusatorio”.

3. Casación El Auto de Calificación de la Casación N° 51-2009-Moquegua (cuatro de marzo de dos mil diez) se ha referido a la naturaleza y límites funcionales del recurso de casación. “Tercero: Que la casación no es propiamente un medio impugnatorio sino un remedio excepcional de tutela, de modo que no tiene por finalidad que se continúe revisando una sentencia judicial firme, sino evaluar si está incursa en las causales previstas en el artículo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Código Procesal Penal, por lo que no puede ser utilizada para replantear una controversia resuelta por los órganos de instancia; que, en ese sentido, de los argumentos esgrimidos por el recurrente que se describen en los puntos i), ii) y iii) del segundo fundamento jurídico de esta resolución se infiere que la verdadera significación del agravio se traduce en su inconformidad con la eficacia y el valor probatorio otorgado a los medios de prueba, lo que es ajeno al recurso de casación, que no puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que sirvieron de base a la sentencia, quedando excluido todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos, por lo que de ningún modo puede efectuarse una revaloración de la prueba, ni juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal; por tanto, resulta inadmisible la casación cuando se discute la eficiencia probatoria de los elementos de convicción o se presenta disentimiento con la valoración de la prueba efectuada”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 10-2009-La Libertad (veintidós de mayo de dos mil nueve) señala que cuando es interpuesto en audiencia el recurso de casación se tiene cinco días de plazo para su formalización, declarándose su inadmisibilidad en caso de no formalizarlo. “Cuarto: El nuevo Código Procesal Penal, prevé en el artículo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casación, cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco días. Quinto: Que de la revisión de autos se advierte lo siguiente: I) Que la Audiencia de expedición y Lectura de Sentencia en el proceso que nos ocupa se realizó el dos de febrero de dos mil nueve, fecha en la que oralmente el encausado Víctor Manuel Luciano Serín interpuso recurso de casación –véase fojas ciento ochenta y cinco–; II) que el escrito de formalización del citado recurso fue presentado el dieciséis de febrero de dos mil nueve, esto es, al décimo día contado a partir del siguiente a la expedición de la sentencia; por lo que

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su recepción se ha realizado fuera del plazo de cinco días que prevé la Ley, deviniendo en extemporáneo y por lo tanto inadmisible”.

El Auto de Calificación del Recurso de Queja N° 85-2010-La Libertad (veintiséis de noviembre de dos mil diez) señala que el análisis de admisibilidad de la casación por las salas superiores se halla limitado solo a realizar verificaciones formales. “Segundo. Que el Tribunal Superior está facultado para realizar el juicio del admisibilidad del recurso de casación de conformidad con el inciso dos del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal, y examinar, entre otros presupuestos, si la resolución recurrida es pasible de ser cuestionada a través de ese recurso, si la parte que recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene interés jurídico en la impugnación, y si concurren los presupuestos formales de modo, lugar, tiempo y motivación que debe cumplir el acto de interposición del recurso. En tal sentido, su actuación en el trámite de admisibilidad se restringe solo a las verificaciones formales para la procedencia del recurso”.

El Auto de Calificación del Recurso de Queja N° 133-2010-La Libertad (siete de febrero de dos mil once) señala que no se puede subsanar en la queja los errores en que se ha incurrido al formular el recurso de casación. “La recurrente debió indicar taxativamente en su recurso de casación la referencia de su recurso respecto del inciso cuatro del artículo 427 del Código Procesal Penal, pretendiendo subsanar esta omisión al señalarlo en su recurso de queja, lo cual no es admisible”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 40-2009-La Libertad (cuatro de setiembre de dos mi nueve) señala que el que se haya declarado fundada una queja por denegatoria de casación no implica que necesariamente se tenga que admitir el recurso. “Cuarto: Que aunque se haya declarado fundado el recurso de queja por denegatoria de casación –véase el cuaderno de queja a fojas treinta–, ello no implica que esta Suprema Sala declare la fundabilidad del recurso de casación, pues solo tiene como efecto procesal ordenar al juez de la causa envíe el expediente para un pronunciamiento positivo o negativo sobre la concesión del precitado recurso, según lo prescribe el inciso sexto del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 41-2010-La Libertad (catorce de octubre de dos mil diez) señala, como muchos otros autos, que la casación no busca una nueva valoración de los medios probatorios. “Sexto: Que en el caso concreto, lo alegado por el recurrente constituye una solicitud de valoración de prueba –se discute su valor y el criterio de apreciación

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sobre su eficacia. Sin embargo, a través del recurso de casación no se sirvieron de base a la sentencia puesta que no se trata de una tercera instancia y no constituye facultad de esta Sala de Casación valorar la prueba, ni juzgar los motivos, que formaron la convicción de la Sala Penal Superior. En este sentido queda excluido del recurso de casación todo lo que se refiera a la valoración de prueba y a la determinación de los hechos. Lo único que se debe vislumbrar en sede de casación desde esta garantía –presunción de inocencia–, es si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío probatorio”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 23-2009-Arequipa (diecisiete de julio de dos mil nueve) señala que el recurso de casación debe precisar los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyan del mismo modo que la pretensión concreta. “El artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal establece los casos en que se desestima la casación, señalándose en el numeral uno, parágrafo a) ‘cuando no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos cuatrocientos cinco y cuatrocientos veintinueve’, que siendo esto así, y luego de una revisión del artículo cuatrocientos cinco, parágrafo uno, inciso c) se advierte que, si bien se ha precisado las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, no se ha cumplido con precisar los fundamentos de hecho y derecho que lo apoyan, así como tampoco ha señalado su pretensión concreta”[7].

El Auto de Calificación de la Casación N° 29-2009-La Libertad (veintitrés de julio de dos mil nueve) señala que el recurso de casación por errónea interpretación, requiere fundamentar debidamente tanto el porqué se ha incurrido en errores como la interpretación que se propone como correcta. “Cuarto: Que, partiendo de esta premisa se debe mencionar que los recurrentes invocan la causal prevista en el numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve, concerniente a una errónea interpretación del alcance de la función jurisdiccional de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas previsto en el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política del Estado, indicando, en rigor, que la Sala de Apelaciones indebidamente consideró legítima toda actuación de los miembros de las Rondas Campesinas; dieron una distinta valoración a declaraciones actuadas en primera instancia; así como cuestiona la valoración probatoria realizada por la Sala de Apelaciones. Sin embargo, no efectúan una fundamentación orientada a determinar por qué se habría interpretado incorrectamente la norma constitucional a la que

[7] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 34-2011-Huaura (treinta y uno de marzo de dos mil once).

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hacen referencia y cual sería el alcance interpretativo que debería otorgársele a esa norma (aplicación que pretende) a los efectos de su control casatorio, conforme se exige en el extremo in fine del inciso uno del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 08-2009-Tacna (ocho de mayo de dos mil nueve) señala la improcedencia de casación contra la resolución que declara infundada la tutela judicial de derechos. “Cuarto: Que, el auto de vista impugnado obrante a fojas doscientos treinta y dos, confirmó lo resolución de fojas ciento noventa y tres, del trece de octubre de dos mil ocho, que declara infundada la solicitud de tutela de derechos, presentada por la empresa Dai Chi Motors Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, contra la resolución emitida por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Tercer Despacho de Investigación del Distrito Judicial de Tacna, que resolvió remitir los actuados a la Fiscalía Provincial Mixta de Islay del Distrito Judicial de Arequipa; siendo así, no se cumple el presupuesto objetivo del recurso de casación, en razón a que la resolución que se recurre no se encuentra comprendida en el artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal y por ende, no resulta impugnable mediante este recurso, por carecer ostensiblemente de contenido casacional, al no verificarse la existencia de una de las causales reconocidas en el artículo cuatrocientos veintinueve del mismo Código adjetivo acotado”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 19-2009-Tacna (diez de julio de dos mil nueve) señala la improcedencia de casación contra la resolución que en segunda instancia declara inadmisible la tutela judicial de derechos. “Quinto: Que de la revisión de autos se advierte lo siguiente: I) que, si bien se ha cumplido con señalar la causal prevista en el inciso dos, numeral a) del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, esta causal deviene en incorrecta, toda vez que este supuesto es de aplicación para ‘autos que pongan fin al procedimiento’, lo cual no podría invocarse en el presente caso, ya que aquí se interpone recurso de casación contra una resolución que revocó el auto que resuelve declarar infundada la solicitud de tutela de derechos presentada por la Empresa DAICHI MOTORS S.C.R.L. el mismo que reformándolo declaró inadmisible la solicitud de tutela de derechos; II) que, además, es importante precisar, que las investigaciones preliminares no están sujetas a control jurisdiccional; por lo que, siendo esto así, estamos frente a un auto que no pone fin al proceso, por tanto no es amparable dicha causal para conceder a trámite el recurso de casación interpuesto”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 100-2010-Piura (diecisiete de febrero de dos mil once) señala que no procede la casación contra las resoluciones que resuelven las articulaciones de nulidad.

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“Tercero: Que, al respecto es del caso anotar, que el artículo cuatrocientos veintisiete, apartado uno del nuevo Código Procesal Penal establece que procede el recurso de casación contra los autos que pongan fin al procedimiento, requisito que no aparece cumplido si se tiene en cuenta que el pronunciamiento se trata sobre una articulación de nulidad de actuados”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 72-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala que es inadmisible el recurso de casación contra la resolución de segunda instancia que revoca el auto de sobreseimiento y ordena la prosecución del proceso. “Segundo: Que la admisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código Procesal Penal; que un presupuesto objetivo del recurso es que se refiera a resoluciones impugnables en casación, a cuyo efecto es de precisar que es materia de recurso un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que revoca el sobreseimiento de la causa dictado en primera instancia y ordena que el juez competente prosiga con el trámite correspondiente [no se trata de una resolución que pone fin al procedimiento penal]”.

El Auto de Calificación del Recurso de Queja N° 89-2010-La Libertad (treinta de noviembre de dos mil diez) señala que es improcedente la casación contra la sentencia de vista que declaró nula la de primera instancia. “Primero: Que la defensa del encausado Gonzáles Sare O Gonzáles Rodríguez en su recurso de queja de derecho de fojas dos alega que se vulneró la garantía del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales porque la sentencia de vista se encuentra dentro de los alcances del literal b), inciso dos, del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal de dos mil cuatro para la procedencia del recurso de casación; que el Fiscal Provincial efectuó solo un relato táctico, es por ello que culminada la investigación preparatoria formuló un requerimiento mixto –acusó por el delito de secuestro y sobreseyó por el delito de violación sexual en grado de tentativa–, sustentados ambos en el mismo hecho. Segundo: Que un presupuesto procesal de carácter objetivo de todo recurso impugnatorio, que condiciona su admisibilidad, está referido al objeto impugnable; que, al respecto, el artículo cuatrocientos veintisiete, (apartado uno, del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, prescribe que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores; que, en el caso sub examine, la sentencia de vista que se impugnó en casación no está incursa –en los supuestos que la autorizan, corresponde a una resolución que no pone fin a la instancia –conforme a lo normado en el artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código

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Procesal Penal– que en su oportunidad fue objeto de apelación en reconocimiento al principio del doble grado de jurisdicción”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 03-2010-La Libertad (seis de abril de dos mil diez) precisa la inadmisibilidad de la casación en el delito de homicidio simple, porque el extremo mínimo de su marco penal es seis años de privación de libertad. “Tercero: Que, sin embargo, desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, se tiene que el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, dispone que las sentencias son recurribles en casación siempre que el delito más grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la Ley una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el artículo ciento seis del Código Penal establece para el homicidio simple pena privativa de libertad no menor de seis años; que, por consiguiente, como la pena en cuestión no supera los seis años de pena privativa de libertad, dicha sentencia no es susceptible de recurso de casación, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 04-2007-Huaura (catorce de agosto de dos mil siete) precisa la improcedencia de la casación en el delito de hurto agravado porque el extremo mínimo de la pena no supera los seis años de privación de libertad. “Tercero: Que, sin embargo, el apartado dos, inciso a), del citado artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, estatuye que en las resoluciones como la presente se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el delito más grave objeto del presente proceso penal –véase auto de apertura de instrucción de fojas ciento setenta y uno del cuaderno de instrucción, del veintisiete de setiembre de dos mil cuatro– es el de hurto agravado, que este conminado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años –artículo ciento ochenta y seis del Código Penal–; que, en consecuencia, los delitos incriminados no alcanzan el criterio de summa poena estatuido en la norma procesal, por lo que la resolución impugnada no cumple el presupuesto procesal objetivo que habilita el recurso de casación, siendo de aplicación el literal c) del apartado uno del artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad formales y subjetivos”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 03-2009-Huaura (diecinueve de marzo de dos mil nueve) precisa la improcedencia del recurso de casación en el delito de daño agravado. “Cuarto: Que, se ha recurrido contra una resolución de vista que confirmó el auto que declaró el sobreseimiento del proceso; por tanto, causa gravamen

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irreparable al poner fin al procedimiento penal, por lo que se cumple el requisito de admisibilidad objetiva del apartado uno del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal; sin embargo, el inciso a) del apartado dos del citado artículo, estatuye que en las resoluciones como el caso sub júdice se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el delito más grave objeto del presente proceso penal –ver auto de folios cuatrocientos cuarenta– es el de daño agravado, que está conminado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años –inciso dos del artículo doscientos seis del Código Penal–; en consecuencia, los delitos incriminados no alcanzan el criterio de summa poena estatuido en la norma procesal, por lo que la resolución impugnada no cumple el presupuesto procesal objetivo que habilita el recurso de casación, siendo de aplicación el literal c) del apartado uno del artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad formales y subjetivos”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 07-2007-Huaura (catorce de setiembre de dos mil siete) precisa la improcedencia del recurso de casación en el delito de peculado doloso. “Tercero: Que, sin embargo, desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación, se tiene que el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, dispone que las sentencias son recurribles en casación siempre que el delito más grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la Ley una pena privativa de libertad mayor de seis años; que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, modificado por la Ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho, establece para el peculado doloso pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de ocho años, que, por consiguiente, como el extremo mínimo de dicho tipo legal no supera los seis años de pena privativa de libertad, dicha sentencia no es susceptible de recurso de casación, situación que impide apreciar los demás presupuestos de admisibilidad [cabe significar que si bien lo que se invoca es una presunta vulneración de preceptos constitucionales y se cita el supuesto de casación por infracción de norma procesal, que presupone normas de rango ordinario, se trata de un error obviamente superable en virtud de la doctrina, ya asumida por esta Sala de Casación, de la voluntad impugnativa]”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 67-2009-Huaura (cuatro de febrero de dos mil diez) señala que es inadmisible el recurso de casación contra la resolución de segunda instancia, que resolvió la constitución en actor civil del agraviado. “Que, se ha recurrido un auto de vista que resolvió una constitución en parte de un sujeto procesal –actor civil a la agraviada: Comisión de Regantes Subsector

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de Riego Santa Rosa–; que, sin embargo, tal resolución de vista no cumple el presupuesto objetivo del recurso en tanto no es una resolución impugnable en casación conforme a lo prevenido por el apartado uno del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 20-2010-Huaura (quince de junio de dos mil diez) señala que es inadmisible el recurso de casación contra la resolución de segunda instancia que declara infundado el pedido de liberación condicional. “Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolución que declaró infundado el pedido de liberación condicional es ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus– en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión definitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el referente a los autos que ponen fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena–, en cuanto se trata de un solicitud de beneficio penitenciario. Por tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de este Tribunal Supremo”.

La Sentencia de la Casación N° 49-2009-Tacna (veintitrés de abril de dos mil diez) señala la improcedencia de la casación cuando el impugnante no ha manifestado el agravio al formular su apelación. “En cuanto a la supuesta vulneración del principio de legitimidad de prueba alegado por el encausado, en razón a que el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo habría sido obtenido en forma irregular con vulneración de su derecho a la intimidad; se observa que el encausado al interponer su recurso de apelación a fojas ciento sesenta y ocho no manifestó agravio relacionado con el valor probatoria de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en aplicación del artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal, dicho cuestionamiento debe rechazarse”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 68-2009-Huaura (cuatro de febrero de dos mil diez) señala que es inadmisible la casación cuando no se ha precisado ni fundamentado separadamente cada causal. “Tercero: Que, por otro lado, si bien el imputado, en principio, ha citado como motivos del recurso los incisos uno y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal –esto es, por inobservancia de garantías constitucionales: vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y por manifiesta ilogicidad de la motivación–, se tiene que no los ha precisado ni fundamentado separadamente como exige el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta de la Ley Procesal Penal cuando taxativamente estipula que: ‘el recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo cuatrocientos cinco, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados

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o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión y expresará específicamente cual es la aplicación que pretende (…)’; que, en consecuencia, al no cumplir con el presupuesto formal estatuido en este fundamento jurídico, no es posible entrar a analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos su admisibilidad”[8].

El Auto de Calificación de la Casación N° 73-2009-Huaura (cinco de febrero de dos mil diez) señala que la casación es inadmisible cuando no se indica expresamente la forma y modo en que se habría vulnerado cada una de las garantías constitucionales mencionadas. “Cuarto: Que, en el presente caso, el recurrente se limita a afirmar que la Sala Penal Superior no valoró debidamente las pruebas de cargo y que se vulneraron las garantías fundamentales del debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, principio de inocencia, motivación aparente de resoluciones, no haber respetado las leyes de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia en la valoración de las pruebas de cargo y descargo; que el actor civil no indica expresamente la forma y modo en que se habrían vulneraron cada una de las garantía constitucionales mencionadas, solo alega que a su juicio no existen suficientes elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal de los mencionados encausados”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 05-2007-Huaura (uno de agosto de dos mil siete) señala que la casación es inadmisible cuando se alega infracción al debido proceso, pero no se especifica los actos que implican dicha infracción o los efectos lesivos producidos. “Cuando se invoca la vulneración del debido proceso, solo se menciona –a partir de una afirmación genérica contenida en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de vista– que la actividad probatoria realizada en el proceso no se llevó a cabo conforme manda la ley procesal, pero no se precisa exactamente qué actos procesales se omitieron o se realizaron con violación de las normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, qué efectos lesivos ocasionaron en el desarrollo del proceso desde sus propios derechos e intereses legítimos, todo lo cual le resta interés casacional”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 01-2009-Huaura (diecinueve de marzo de dos mil nueve) señala que es inadmisible el recurso de casación cuando no se indica cuál es la aplicación que se pretende de la norma que se alega ha sido mal aplicada.

[8] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 75-2009-Huaura (diecinueve de abril de dos mil diez).

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“El artículo cuatrocientos veintinueve de la Ley Procesal Penal identificó las causales o motivos que determinan el recurso de casación –en tanto impugnación extraordinaria–, y a su vez el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta del referido Código estipuló no solo que a) se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, b) se detallen los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de hecho y derecho– que lo apoyen, y c) se concluya formulando una pretensión concreta sino también que: I) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada, II) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados, III) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales, y IV) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende; pero, en el presente caso, los recurrentes se limitan a invocar el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal, sin indicar la aplicación que pretende”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 26-2010-Lambayeque (veinticuatro de junio de dos mil diez) señala que es improcedente el recurso de casación contra la resolución que declara infundada la queja de derecho por denegatoria del recurso de apelación, salvo que exista interés casacional. “Segundo.- Que se ha recurrido un auto superior que declaró infundada la queja de derecho deducida por el procesado ELAS BECERRA LABORIANO. Tercero.- Que, sin embargo, el inciso uno del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal establece restricciones de carácter objetivo que solo se circunscribe a: (i) sentencias definitivas, (ii) los autos se sobreseimiento, (iii) los autos que ponen fin al procedimiento o extingan la acción penal o la pena – la nota característica de estas resoluciones es el efecto de poner término al proceso–, y (iv) los autos que deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena. Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolución que declaró infundada la queja de derecho es ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión definitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el referente a los autos que ponen fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena–. Por tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de este Tribunal Supremo. Quinto.- Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casación excepcional en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casación, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal.

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Sexto.- Que el procesado Elas Becerra Laboriano en su recurso de casación de fojas cincuenta y nueve expresamente anota que promueve la casación excepcional y solicita que se desarrolle doctrina jurisprudencial por lo siguiente: I. Que se determine si los días inhábiles se computan para determinar los plazos de interposición del recurso de apelación contra una resolución que afecta la libertad personal del procesado. II. Que en el caso concreto, el juez de la investigación preparatoria y la Sala Penal de Apelaciones desestimaron su medio impugnatorio y afirmaron que para el cómputo de los plazos de apelación contra una resolución que dicta mandato de prisión preventiva se debe contabilizar los días inhábiles de conformidad con el inciso tres del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal. III. Que, sin embargo, dicha norma procesal no debe ser interpretada contra el procesado, pues la situación descrita en esa Ley solo se aplica cuando favorezca al imputado o el ejercicio de sus derechos”.

La Sentencia de la Casación N° 10-2010-Huaura (veintiséis de abril de dos mil diez) admite el recurso de casación por la causal de motivación vacía. “Cuarto: Que, en lo referente al agravio de la falta de motivación, el recurrente invoca como punto de partida que la sentencia de segunda instancia no se pronunció sobre el argumento expresado en su recurso de apelación, cual fue a su vez la falta de motivación en la sentencia de primera instancia respecto al monto fijado como reparación civil; que, el supuesto de motivación inexistente o vacía, es uno de los ámbitos expresamente reconocidos del motivo de casación establecido en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo estatuto procesal; por consiguiente, es pertinente declarar bien concedido, la causal por vulneración del precepto constitucional referido la falta de motivación [artículo cuatrocientos veintinueve, inciso cuatro, del nuevo Código Procesal Penal]”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 37-2010-Piura (trece de julio de dos mil diez) señala los vicios de motivación que pueden tener entidad casacional. “Sexto.- Que, por lo demás, el acusado para fundamentar el deber de motivación no alegó la i) ausencia absoluta de motivación –se presenta cuando el juez omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión final–, ii) motivación incompleta o deficiente de la sentencia –se manifiesta cuando el juez omite analizar el aspecto fáctico a jurídico o lo hace de manera frágil que no es posible determinar su fundamento–, iii) motivación equivocada o ambigua – se exterioriza cuando los argumentos que sustentan la decisión se excluyen recíprocamente e impiden descubrir el contenido de la motivación, o cuando las razones que se invocan discrepan con la decisión tomada en la parte resolutiva– o iv) motivación aparente o falsa –cuando la motivación es evidentemente contradictoria con los hechos probados, por errores relevantes en la apreciación de la

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prueba y rebasa los límites de racionalidad–. Por tanto, el reproche que se formula no tiene entidad casacional”.

Y, que no se puede controlar en casación el mayor o menor rigor o la incorrecta valoración de las circunstancias previstas en el artículo cuarenta y seis del Código Penal para la medición de la pena, salvo que se haya aplicado la pena fuera de los límites establecidos por la Ley, por motivos no admitidos por la norma sustantiva o se haya aplicado sin fundamento legal. “Sétimo: Que en cuanto al cuestionamiento de la pena, es de enfatizar que la determinación de la misma corresponde a una facultad discrecional, aunque jurídicamente configurada, del Tribunal de mérito, pues debe realizar una valoración individualizada de un caso concreto probado, apreciar las circunstancias de hecho e imponer la sanción dentro de los márgenes señalados en la norma penal para el caso enjuiciado. En este contexto, en principio no se puede controlar en casación su mayor o menor rigor o la incorrecta valoración de las circunstancias previstas en el artículo cuarenta y seis del Código Penal –individualización de la pena– porque todo lo relativo a su medida depende exclusivamente de una serie de elementos y apreciaciones de hecho, como son entre otros, la edad, educación, móviles o fines, medios empleados, confesión sincera, antecedentes, situación económica, medio social del imputado, que solo puede ser evaluado por el Tribunal de mérito en el debate, salvo que se haya aplicado fuera de los límites establecidos por la Ley, por motivos no admitidos por la norma sustantiva o se haya aplicado sin fundamento legal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 11-2007-Huaura (cinco de noviembre de dos mil siete) señala que los errores jurídicos en la aplicación de las reglas de medición judicial de la pena, deben denunciarse vía casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley. “Quinto: Que, sin embargo, los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza, en tanto en cuanto no se cuestione la constitucionalidad de las normas en que se sustente: las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva, no pueden denunciarse al amparo de la casación por vulneración de precepto constitucional sino de la casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la Ley penal: apartado tres del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 02-2007-Huaura (cinco de julio del dos mil cinco) señala la inadmisibilidad de la casación cuando el

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impugnante no especifica en que ha consistido la infracción de su derecho alegada como motivo del recurso. “Quinto: Que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocida en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal –prevista en el numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución y desarrollada legalmente, en cuanto a los elementos que la integran, en el artículo noveno del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia –que es una garantía distinta del debido proceso, cuya concreción constitucional está en el literal e) del numeral veinticuatro del artículo dos Constitución y sus elementos esenciales han sido detenidos en el artículo segundo del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal– no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 135-2010-Arequipa (veinticuatro de febrero de dos mil once) señala los tipos de errores en la motivación de la casación en que incurren los impugnantes que generan la inadmisibilidad del recurso. “Tercero.- La inadmisibilidad del recurso de casación resulta de la vulneración de los presupuestos subjetivos, objetivos y formales (tiempo, modo, lugar y motivación); en tal sentido, el inciso a) del apartado dos del artículo cuatrocientos veintiocho del Código Procesal Penal hace referencia al último supuesto, esto es, al incumplimiento de la formalidad de motivar el recurso interpuesto. Al respecto San Martín Castro identifica tres supuestos de este recurso fatuo o indigno: i) el que adolece de un razonamiento abstracto suficiente, se limita prácticamente a decir que existe violación de derecho, sin argumento serio; ii) el que es fruto de una deficiente lectura de la sentencia o de los autos, denunciando vicios que realmente no existen; iii) el que revela un desconocimiento por parte del recurrente de las cuestiones jurídicas más básicas, en especial relacionado con la casación, es decir, se pretendiera desconocer la evidencia, se supusiera una norma jurídica inexistente, se supusiera una analogía en casos que no la consienten, o en general, se fundara el recurso en un indiscutible error de derecho. Asimismo, la verificación del cumplimiento de la formalidad de la motivación no es una mera constatación de la existencia de frases y denuncia de agravios, sino, por el contrario, implica un análisis de la razonabilidad de los agravios, lo cual implica verificar tanto la cantidad como la calidad de la motivación”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 01-2007-Huaura (diecisiete de mayo de dos mil siete) admite el recurso de casación interpuesto contra

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una resolución que no pone fin al procedimiento por necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial. “Segundo: Que la admisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Código Procesal Penal; que un presupuesto objetivo del recurso es que se refiera a resoluciones impugnables en casación, a cuyo efecto es de precisar que es materia de recurso un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal; que, siendo así, es evidente, en primer lugar, que no se trata de una resolución que pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal; y, en segundo, que no corresponde el motivo de casación sobre infracción de ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Código porque la impugnación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación de la resolución judicial, sino más bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva. Tercero: Que los fundamentos anteriores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 06-2007-Huaura (veinticuatro de octubre de dos mil siete) señala, entre otros autos, que la admisión de la casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial requiere que el impugnante consigne las razones que justifican el desarrollo de la doctrina que pretende. “Cuarto: Que si bien el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del nuevo Código Procesal Penal; que, en el presente caso, los recurrentes no solo no han especificado por qué es del caso que esta Sala de Casación conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad objetiva, sino que su propio recurso carece, en sí mismo, de interés casacional, tanto porque no ha citado concretamente los preceptos inobservados por la Sala de Apelación cuanto porque no ha puntualizado los fundamentos específicos de cada causal invocada,

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con la debida separación y relevancia propia; que, en efecto, el escrito de recurso de casación de fojas ciento cuarenta y uno es absolutamente genérico y, en esencia, ingresa a analizar la prueba actuada de suerte que, en puridad, introduce indirectamente un motivo de error en la interpretación de la prueba, que no es aceptable en casación”[9].

El Auto de Calificación de la Casación N° 11-2010-Huaura (veintitrés de abril de dos mil diez) señala que la admisión de la casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial es decidida discrecionalmente por el Tribunal Supremo. “Quinto: Que si bien el artículo cuatrocientos veintisiete inciso cuatro del nuevo Código Procesal Penal establece, de manera excepcional, la procedencia del recurso de casación respecto de resoluciones distintas a las contempladas en el inciso uno y a las limitaciones previstas en el inciso dos de dicha norma, su procedencia extraordinaria queda siempre condicionada a la discrecionalidad de la Sala Suprema Penal, en tanto lo estime necesario para un mejor desarrollo y uniformidad de la doctrina jurisprudencial, esto último, si bien fue invocado y fundamentado por el impugnante en su escrito de fojas ochenta y cuatro, del análisis realizado no se identifica que los temas propuestos –ver fundamento jurídico cuarto– reúnan complejidad y/o duda manifiesta sobre sus alcances dogmáticos y de aplicación, que ameriten que este Supremo Tribunal asuma excepcionalmente competencia funcional en el presente caso”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 70-2009-Huaura (diecinueve de marzo dos mil diez) señala los criterios para determinar la existencia de un interés casacional que justifique la admisión excepcional del recurso de casación. “Tercero: Que el artículo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro, del nuevo código Procesal Penal incorpora la denominada ‘casación excepcional’ cuya admisión a trámite es discrecional, siempre y cuando a juicio de la Sala de Casación resulta necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial; que a este respecto, como se ha precisado en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de queja número sesenta y seis-dos mil nueve/La Libertad, del doce de febrero de dos mil diez, el impugnante debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, y corresponde a esta Sala de Casación determinar si existe en puridad un verdadero interés casacional; que el interés casacional comprende, en primer lugar, la unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, la afirmación de la existencia de una línea

[9] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 18-2009-La Libertad (diez de julio de dos mil nueve).

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jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o la definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas; y, en segundo lugar, la exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de Derecho Penal y Procesal Penal”[10].

El Auto de Calificación de la Casación N° 79-2009-Piura (doce de marzo de dos mil diez) señala que hay interés casacional cuando existe jurisprudencia contradictoria en varios distritos judiciales. “Sexto: Que, ahora bien, la aceptación del objeto impugnable en este caso, en tanto se trata de un delito que no tiene la entidad para ser conocido por la Corte Suprema, está en función a la existencia de un relevante interés casacional; que, en el presente caso, este se presenta en atención a la relevancia jurídica de la institución concernida –a qué órgano corresponde determinados ámbitos de la ejecución penal– y a la realidad, como se prueba en el recurso de la fiscalía, de una jurisprudencia contradictoria en varios Distritos Judiciales, que obliga a su unificación”[11].

El Auto de Calificación de la Casación N° 35-2009-Piura (veintiuno de agosto de dos mil nueve) señala que es improcedente la casación para desarrollo jurisprudencial cuando la legislación procesal tiene una respuesta clara para el problema planteado. “Quinto: Que, sin embargo, el recurrente asimismo sustenta su casación en el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, que permite, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende (interés casacional), con arreglo al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del acotado Código; en este contexto, es menester indicar que el tema objeto de esta pretensión impugnatoria extraordinaria formulada por el recurrente, estima este Supremo Tribunal que carece de contenido con fines de interés casacional que ameriten un desarrollo jurisprudencial, especialmente porque la nueva legislación Procesal Penal reconoce expresamente que son actos de investigación y que actos de prueba, así como en que instancia pueden ser apreciadas cada una de ellas, y además porque las respuestas

[10] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 51-2010-La Libertad (diecinueve de noviembre de dos mil diez). [11] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 61-2009-La Libertad (treinta y uno de marzo dos mil diez).

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otorgadas por las instancias inferiores a los argumentos de defensa del recurrente se encuentran arregladas a derecho”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 01-2007-Huaura (diecisiete de mayo de dos mil siete) señala que el motivo casacional de ilogicidad de la motivación solo procede respecto de la valoración de la prueba. “Quinto: Que, de otro lado, se ha alegado como segundo motivo de casación la manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido resaltando la incorrección del razonamiento del órgano jurisdiccional en orden a las exigencias jurídicas para dictar el mandamiento de prisión preventiva; empero, ese motivo casacional solo procede respecto de la valoración de la prueba, es un control externo de la exigencia de motivación racional de la prueba, por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico-procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo, ya hecho valer incluso, es el de ‘indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación’ de la norma procesal”[12].

El Auto de Calificación de la Casación N° 07-2009-Huaura (veinticuatro de abril de dos mil nueve) señala que los errores de ausencia y de ilogicidad de la motivación resultan excluyentes. “Las causales referidas a la falta o manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia condenatoria, resultan implicantes y excluyentes entre sí, pues la primera se refiere a la negación de su motivación y la segunda hace alusión a una incongruente fundamentación para sostener la condena cuya existencia se considera omitida”.

La Sentencia de la Casación N° 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez) ha precisado el contenido de la causal de casación “ilogicidad de la motivación”. “Cuarto: Que el apartado cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación, ‘si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación’. Este motivo puede resumirse en la ausencia notoria de motivación, en la motivación incompleta –que no responde a todos los agravios relevantes para una decisión razonada del caso–, y en la motivación incongruente, oscura o que vulnera las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. La ilogicidad de la motivación, conforme a su fuente italiana, está residenciada en vicios ilógicos en la fundamentación del fallo, que lo hacen irrazonable”.

[12] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificación de la Casación N° 09-2008-Huaura (cuatro de julio de dos mil ocho).

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El Auto de Calificación de la Casación N°07-2008-La Libertad (once de abril de dos mil ocho) se ha pronunciado sobre los requisitos para dar por cumplida la logicidad en la motivación. “Sexto: Que, ahora bien, la motivación de la sentencia recurrida consta en sus fundamentos, y su contenido no es contradictorio –que es el ámbito definido por el reproche casatorio y ante el contenido limitado del recurso en cuestión es del caso circunscribirse–: entre lo que expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciación de las pruebas, no se presenta una oposición recíproca, en sí misma insuperable, que hace perder sentido y coherencia al relato fáctico y al análisis del caso; que, en tal virtud, el reproche que se formula no tiene entidad casacional y, por tanto, debe rechazarse liminarmente”.

El Auto de Calificación de la Casación N°05-2007-Huaura (uno de agosto de dos mil siete) se pronuncia sobre los casos en que se infringe la garantía de motivación por insuficiencia de esta. “En cuanto a la vulneración de la garantía de motivación, la impugnación se centra en lo que califica de ‘motivación insuficiente’ [se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales–, o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia]”.

El Auto de Calificación de la Casación N° 10-2007-La Libertad (veinticuatro de octubre de dos mil siete) señala que la infracción al in dubio pro reo solo tiene interés casacional cuando se reconoce expresa o tácitamente que se condena a pesar de la duda existente. “Que, por último, denuncia la inobservancia del in dubio pro reo, que lo deriva del artículo ciento treinta y nueve apartado once de la Constitución, sin embargo, dicha norma solo comprende las dudas en la interpretación de la ley no cuando se trata de la valoración de la prueba, la que constituye una regla de juicio que integra la tantas veces citada garantía de presunción de inocencia, y como tal ha sido reconocida por el artículo dos, apartado uno in fine, del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal; que, ahora bien, la vulneración de ese último precepto de relevancia constitucional solo tiene interés casacional cuando el juzgador expresamente lo desconoce al afirmar o reconocer, expresa o tácitamente, un estado de incertidumbre probatoria y, pese a ello, opta por la condena, que no es el caso de autos; que no comprende esa garantía aquellos supuestos en que el recurrente, desde su particular valoración probatoria estime que existe un supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye, en tanto

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que ello importaría una invocación de un error facti o error en la apreciación de la prueba, prohibido en sede casacional, destinada exclusivamente al error iuris”.

El Auto de la Casación N° 17-2009-La Libertad (siete de abril de dos mil diez) señala que se produce un desistimiento tácito de la parte que interpuso la casación cuando su abogado no se asiste a la audiencia. “Dentro de ese contexto, una vez abierta la instancia, el recurrente puede conservarla o perderla si cumple o no con las disposiciones impuestas por la Ley procesal –artículo cuatrocientos veintiocho e inciso dos del artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal–. Asimismo, tiene la facultad jurídica de desistirse y renunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos (en tanto rige el principio dispositivo, puede desistirse aunque el recurso haya sido concedido y cualquiera que sea el trámite cumplido antes de la sentencia de casación, de conformidad con el artículo cuatrocientos seis del Código Procesal Penal). Esta intención de renunciar puede ser expresa o tácita, y en este último caso la intención se deducirá de cualquier actitud o manifestación del recurrente en el proceso, después de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensión jurídica –como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación–. Es de puntualizar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un interés capaz de sustentar la impugnación. Noveno. Al respecto el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal señala lo siguiente ‘la falta de comparecencia injustificada del fiscal a la audiencia de casación, en caso del recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación’. En tal sentido si la defensa técnica del impugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fundamentos del recurso de casación, dicha circunstancia autoriza al Tribunal de Casación a declarar la deserción del recurso y firme la sentencia cuestionada. Décimo. En consecuencia, debe declararse inadmisible el recurso de casación por desistimiento tácito del acusado Roger Alberto Salvador Rodríguez, en tanto su abogado defensor no concurrió a la audiencia de casación”[13].

El Auto de la Casación N° 13-2009-La Libertad (veintitrés de abril de dos mil diez) que se debe imponer el pago de costas cuando existe inconcurrencia del abogado impugnante a la audiencia de casación.

[13] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de la Casación N° 13-2009-La Libertad (veintitrés de abril de dos mil diez).

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“Décimo primero. Este desistimiento del recurso interpuesto por el acusado, trae aparejada la imposición de las costas con arreglo al inciso dos del artículo quinientos cuatro del Código Procesal Penal. Los recurrentes abandonaron la instancia a pesar de que promovieron el recurso de casación, consiguieron que se le conceda el recurso y se le señale fecha de audiencia para la sustentación de los agravios ante la Sala de Casación –a la que no asistieron sus abogados defensores–. Por tanto, no cabe eximirlos del pago de las costas”.

XIII. Procesos especiales 1. Proceso inmediato El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos mil once) define y justifica el proceso inmediato, y señala que cuando exista vacío normativo se aplicará supletoriamente las normas del proceso común. “7º. El proceso inmediato es un proceso penal especial y además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia, sobre todo en aquellos casos en los que, por sus propias características, son innecesarios mayores actos de investigación. Su regulación, en sus aspectos esenciales, se encuentra desarrollada en el Libro V, Sección I, artículos 446/448 del NCPP correspondiente a los procesos especiales. Por tanto, siguiendo la línea fijada en el Acuerdo Plenario Nº 05-2009/CJ-116, la regla hermenéutica que es del caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su estructura procesal [Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la República, del 13 de noviembre de 2009, Fundamento Jurídico 6]”.

Señala que es al juez de juzgamiento al que le corresponde realizar el control de la acusación, de la admisión de los medios probatorios y de la constitución de los sujetos procesales no necesarios. “En el caso que el juez admita el requerimiento emitirá un auto que dispone la procedencia de este proceso especial, luego de lo cual el fiscal formulará acusación y lo remitirá al juez competente para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Al ser el proceso inmediato distinto al proceso común y no haber etapa intermedia, será el Juez de Juicio Oral quien controle la acusación y evaluará la admisión de los medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales, de constitución en parte procesal, así como otros requerimientos”.

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Señala que el requerimiento de proceso inmediato apenas culminadas las diligencias preliminares debe incorporar los mismos requisitos que la formalización de investigación. “15º. Estando a lo dispuesto por el artículo 447.1 del NCPP, el fiscal tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato en dos momentos: i) luego de culminar las diligencias preliminares y ii) antes de los treinta días de formalizada la Investigación preparatoria. En base al primer supuesto, se estará ante un Proceso Inmediato incoado sin formalización de la Investigación Preparatoria; de ahí que resulta necesario que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore los mismos elementos que una disposición de formalización de Investigación Preparatoria y supuestos de aplicación que se producen. En cambio, en virtud del último supuesto, se tiene que en el Proceso Inmediato, sí existe la obligación de formalizar la Investigación Preparatoria con las implicancias que ello tiene, es decir, que se notifique de esta disposición al imputado a fin que conozca la imputación hecha en su contra y pueda preparar su estrategia de defensa, o de ser el caso interponer los medios de defensa técnicos que considere pertinentes”.

Señala que pese a no existir etapa intermedia el Juez de Investigación realiza un control cuando se pronuncia sobre iniciar o no el proceso (el cual debe asegurar la contradicción entre las partes y, para lo cual, es posible que se llame a audiencia) y el Juez de Juzgamiento un control de validez formal de la acusación. “16º. Dentro de la estructura del proceso común, una de las funciones más importantes que debe cumplir la etapa intermedia es controlar los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual se ha de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no iniciar el juicio oral. Es decir, el juez de la Investigación Preparatoria como director de la etapa intermedia realiza un control formal, sustancial y sobre la suficiencia de los elementos de convicción de la acusación. 17º. En el proceso inmediato, al ser uno especial que se particulariza en razón de sus supuestos de aplicación: flagrancia delictiva; confesión del imputado; y que los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes, no existe etapa intermedia. 18º. No obstante ello, la autoridad judicial ha de realizar en este proceso dos controles. Son los siguientes: A. De acuerdo con el artículo 448.1 del NCPP, el Juez de la Investigación Preparatoria, realiza un primer control antes de dar inicio al proceso inmediato. Es el control al requerimiento del fiscal para la incoación del proceso inmediato.

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Este primer control permite al Juez de la Investigación Preparatoria determinar si procede o no dar inicio a un proceso inmediato, para lo cual es preciso que dicha autoridad judicial verifique el cumplimiento de los supuestos de aplicación de este proceso. Asimismo, en armonía con el artículo 448.1. del NCPP, el Juez de la Investigación Preparatoria corre traslado a las partes de dicho requerimiento por un plazo de tres días y debe decidir, en un plazo igual, si acepta o rechaza el requerimiento fiscal. Sobre este punto cabe destacar que, en el marco de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, así como para evitar la indefensión, que inspiran el nuevo Código Procesal Penal, puede ser factible, atento a las circunstancia de la causa, establecer una audiencia para el Proceso Inmediato, que se seguirá conforme a las pautas establecidas de manera genérica por el artículo 8 del NCPP. Por tanto, para que el Juez de la Investigación Preparatoria resuelva la procedencia o no de este proceso especial, si fuera el caso –aunque no obligatoriamente–, podrá producirse un debate con la concurrencia del fiscal, quien argumentará oralmente por qué eligió y considera la aplicación de este proceso especial, así como con la presencia del imputado y su abogado defensor, los cuales podrán contradecir este requerimiento fiscal y el juez hará las preguntas aclaratorias expidiendo la resolución motivada que corresponda. Asimismo el fiscal, de ser el caso, solicitará la aplicación de las medidas de coerción que considere pertinentes, de manera simultánea y separada del requerimiento de incoación del proceso inmediato, requerimiento que será discutido en audiencia, siguiendo las consideraciones del Título I, Sección Tres, del citado Código, según corresponda. B. El segundo control a cargo de la autoridad judicial, es el de la acusación fiscal, para ello es preciso referir que en virtud del artículo 349 del NCPP tal requerimiento debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al juez de juicio oral, quien dictará el auto de enjuiciamiento en virtud del artículo 448.2 del NCPP”.

Señala que es al inicio del juicio oral que el imputado podrá ofrecer sus medios probatorios así como quien se considere legitimado solicitar su constitución en parte. “19º. Uno de los problemas que se suscitan en torno al proceso inmediato es que al no contar con fase intermedia, no se tiene un momento específico en el que el imputado y las demás partes realicen la aportación de medios probatorios, por lo que el acusado ingresaría en desventaja al juicio. Asimismo, que no hay oportunidad para que las partes procesales puedan constituirse como tales. 20º. En un proceso común, en el que sí se lleva a cabo la etapa intermedia –donde las partes tienen la oportunidad de ofrecer cuanto medio de prueba consideren– cabe la posibilidad de permitir que las partes ofrezcan medios de pruebas al

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inicio del juicio oral, en virtud del artículo 373 del NCPP, lo que se condiciona únicamente a determinados supuestos, tales como: i. Que la prueba sea nueva y que haya sido conocida con posterioridad a la audiencia de control. ii. Que la prueba no haya sido admitida a nivel de la audiencia de control en la etapa intermedia. 21º. De ello se tiene que en el proceso inmediato resulta válida la realización de este acto al inicio del juicio oral bajo la conducción del mismo juez de juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos para el Juicio Oral como por las demás partes que debe cumplir los principios de legalidad, pertinencia, utilidad y conducencia. Así, la actuación probatoria, eje central del juicio oral, será desarrollada respetando los principios de igualdad, legalidad y contradicción, que integran las garantías del debido proceso y defensa procesal. 22º. Estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla en base a la cual el ofrecimiento y admisión probatoria debe realizarse en la etapa intermedia no puede ser entendida como absoluta y menos aún en el contexto de un proceso especial que, como se tiene expuesto, se rige por pautas propias. Por lo demás, queda garantizado el respectivo contradictorio a que se someterán las pruebas ofrecidas al poder ser actuadas en el juicio oral. 23º. Función que se realiza, siguiendo la misma lógica empleada para la aportación de los medios probatorios, al no existir investigación preparatoria, ni la etapa intermedia, los sujetos procesales tendrán, al inicio del juicio oral, oportunidad para solicitar su constitución en el proceso, y tanto en el rol previsto en el parágrafo 21 como en el presente, la mayor garantía de imparcialidad se comprobará con la resolución debidamente motivada que expedirá el juez penal al respecto”.

2. Proceso de seguridad La Sentencia de la Casación N° 16-2009-Huaura (doce de marzo de dos mil diez) señala que la nulidad del juicio no afecta la resolución –no relacionada con el defecto que generó la nulidad– dictada en su ínterin que ordenó la transformación del proceso de uno de seguridad a uno común. “La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artículo 458.1 del NCPP, luego de la instalación del juicio oral de un proceso de seguridad se dictó un auto, ya firme, que transformó el proceso y lo derivó al proceso común, a partir del cual se reordenó la audiencia y se siguió íntegramente bajo sus reglas. Así las cosas, ¿la anulación del juicio por defecto estructural de la sentencia comprende esa resolución firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo que se cuestionó no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por proceso común: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisión pues el vicio declarado no la afecta”.

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Señala que la transformación del proceso en el curso del juicio de uno de seguridad a uno común no implica necesariamente la ineficacia de los actos procesales realizados con anterioridad. “Noveno: La discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de seguridad discute no solo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso común –comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuiciamiento–, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medió una discusión y debate sobre el particular, es decir, si se cumplió el principio de contradicción –artículo 393, apartado 3), literal e), del NCPP–. La prohibición de acumulación de un proceso de seguridad con el común es obvia, pero solo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la economía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento más integral de los cargos con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base común del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero –no puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente–, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado”.

Y, que el auto de transformación del proceso en uno de seguridad no genera cosa juzgada, pudiendo regresarse al proceso común en el ínterin del juicio. “Primero: El encausado Pedro Pablo Nakada Ludeña fue procesado penalmente, con arreglo al nuevo Código Procesal Penal –en adelante NCPP–. Se le inculpó formalmente por delitos contra la vida el cuerpo y la salud - homicidio calificado y contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros. En la etapa de investigación preparatoria el encausado Nakada Ludeña solicitó que se le siga el proceso de seguridad, petición que fue negada por el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaral por resolución número siete de fojas treinta, del cuatro de mayo de dos mil siete –del cuaderno de investigación–.

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Apelada dicha resolución, la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura por auto de vista, del veintitrés de julio de dos mil siete –corriente a fojas setenta y tres del cuaderno de casación y acta de audiencia de fojas treinta y tres del cuaderno de investigación–, la revocó y en su reemplazo declaró fundado ese pedido, por lo que ordenó se transforme el proceso común a uno de seguridad y se desacumule el primero y se siga una causa independiente en su contra. Segundo: La Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaral, estando a los términos del auto de vista antes indicado, formuló su requerimiento en ese sentido –véase acusación de fojas cuarenta y cinco, del trece de agosto de dos mil siete, del cuaderno de investigación–. Una vez que se llevó a cabo la audiencia preliminar de control de la acusación, el Juez de Investigación Preparatoria emitió el auto de enjuiciamiento de fojas sesenta, del veintidós de noviembre de dos mil siete –del cuaderno de investigación–. Es así que el acusado Nakada Ludeña es sometido a juicio oral en vía de proceso de seguridad por la comisión de los delitos homicidio calificado y robo agravado. Tercero: En el curso del juicio de primera instancia el Juzgado Penal Colegiado Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura - Huacho transformó el proceso de seguridad a uno común y en esos términos dictó la sentencia de fojas uno, del nueve de mayo de dos mil ocho –del cuaderno de juzgamiento–, en cuya virtud, en un extremo, condenó a Pedro Pablo Nakada Ludeña como autor de los delitos de homicidio calificado en agravio de Agustín Andrés Maguiña Oropeza y otros y de robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros a treinta y cinco años de pena privativa de libertad y fijó en siete mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que pagará a los herederos de los occisos; y, en otro extremo, lo absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por delitos de robo agravado y homicidio calificado en agravio de Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo Leonardo Cruz Libia, Carlos Walter Tarazona Toledo, Nazario Julián Tamariz Pérez, Didier Jesús Zapata Dulanto y Nicolás Tolentino Purizaca Gamboa (…). Es de recordar que el auto de transformación del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusión pericial –recuérdese que la etapa principal es el enjuiciamiento– el Tribunal podrá muy bien optar por la decisión que considere arreglada a derecho. Desde luego no será pertinente una discusión incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulneraría el principio de concentración procesal, pero sí una discusión de fondo acerca de la aplicación de normas de Derecho Penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible medida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sería, eso sí, restringir irrazonablemente su derecho de defensa y producirle efectiva indefensión material”.

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3. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal La Sentencia de la Casación N° 63-2011-Huaura (veinticuatro de abril de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la cadena de custodia que establece el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal (querella). “Cuarto: Que, el Código Procesal Penal, en su Libro Segundo (La Actividad Procesal), Sección II, Título III, Capítulo VI, Subcapítulo I (La Exhibición e Incautación de Bienes), en su artículo doscientos veinte, inciso dos, establece lo siguiente: ‘Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original, igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio’; precisándose en su inciso cinco que: ‘La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados”, a lo cual se dio cumplimiento con la elaboración del ‘Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados’, aprobado mediante Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, que establece lo siguiente: ‘Artículo 1.- Objeto. El presente Reglamento regula el procedimiento de la cadena de custodia de los elementos materiales y evidencias incorporados a la investigación de un hecho punible. Asimismo, regula los procedimientos de seguridad y conservación de los bienes incautados, según su naturaleza. Artículo 2.- Finalidad. Establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidades de los representantes del Ministerio Público y funcionarios, a efecto de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible, auxiliado por las ciencias forenses, la criminalística, entre otras disciplinas y técnicas que sirvan a la investigación criminal. Además unificar los lineamientos generales de seguridad y conservación de los bienes incautados. Artículo 3.- Ámbito y alcance. Las normas contenidas en el presente Reglamento son de aplicación progresiva en todo el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para los señores fiscales, funcionarios y servidores del Ministerio Público (…) Artículo 7.- Concepto de lo Cadena de Custodia de los Elementos Materiales y Evidencias. La Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza

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o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso (definiéndose en el artículo cinco, que los elementos materiales y evidencias, son objetos que permiten conocer la comisión de un hecho punible y atribuirlos a un presunto responsable en una investigación y proceso penal) (...)’. Artículo 16.- Custodia y Administración de Bienes incautados. En caso de efectuarse una diligencia relacionada a la investigación de un hecho ilícito, en la que se encuentren bienes que ameriten ser incautados, se procederá o asegurarlos o inmovilizarlos, designando provisionalmente al responsable de la custodia, dando cuenta al juez para su aprobación y conversión a las medidas que fueran necesarias (definiéndose en el artículo seis, que los bienes incautados son los efectos y ganancias provenientes del delito, así como los instrumentos que sirvieron para perpetrarlo, objeto de una medida judicial o excepcionalmente fiscal, durante la investigación) (...)’. Quinto: Que, conforme a lo anotado en el considerando anterior, el procedimiento de Cadena de Custodia se encuentra regulado en el Código Procesal Penal –Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete– y el Reglamento aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual está destinado a unificar procedimientos básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público y funcionarios, a efectos de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la Criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la seguridad y conservación de los bienes incautados; lo cual es evidente que solo es aplicable a un proceso por delito de ejercicio público de la acción penal (donde el representante del Ministerio Público - titular de la acción penal interviene como Director de la Investigación Preliminar, cuya finalidad inmediata es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos materiales de la comisión de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos treinta del Código Procesal Penal; mientras que el juez en un rol diferenciado está a cargo del Juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (querella), que tiene su propia regulación especial en el Libro Quinto, Título III, Sección IV del Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete –artículos cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete–, (donde no interviene el Ministerio Público y se acepta de manera excepcional y en casos puntuales, que el Juez Penal ordene a la Policía Nacional la realización de una investigación preliminar, quien a su vez emitirá un informe policial dando cuenta de los resultados)”.

Señala que el Código solo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del Juicio Oral. “Sexto: Que, debe indicarse que el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que en los procesos penales por delito de ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio

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Público respecto a la cadena de custodia, conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código Procesal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal establece lo siguiente: ‘Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado’; en consecuencia, resulta claro que dicha norma procesal solo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del Juicio Oral; sin perjuicio de indicar que las demás facultades de aquel se encuentran reguladas expresamente en el artículo ciento nueve del Código Procesal Penal”.

Y, que las reglas de actuación de la prueba documental en el proceso ordinario son aplicables al proceso por querella al no ser incompatibles con su naturaleza. “Sétimo: Que, sin perjuicio de lo anotado, debe indicarse que en los delitos de ejercicio privado de la acción penal (querella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter procesal y material (debido proceso, derecho de defensa, contradicción, entre otros) respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como del querellado; debiendo indicarse al respecto que en el Libro Segundo, Sección II, Título II, Capítulo V del Código Procesal Penal –artículos ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho–, se regula lo relativo a la incorporación al proceso de la prueba documental, clases de documentos, reconocimiento de documento, traducción, transcripción y visualización de documentos, entre otros, de donde se advierte que se considera como prueba documental, entre otros, las grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar cuando sea necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro; asimismo se establece que cuando el documento consista en una cinta de video, se ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes; reglas que son de aplicación a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal, por no ser incompatibles con su naturaleza”.

4. Terminación anticipada El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil ocho) señala que es de aplicación supletoria las normas del proceso común en caso de vacios en la regulación de la terminación anticipada. “6°. La terminación anticipada es un proceso penal especial y, además, una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es,

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además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada. Su regulación, en sus aspectos esenciales, está suficientemente desarrollada en el Libro V, Sección V, artículos 468/471, del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Frente al proceso común del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP–, se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquel. Por tanto, la regla hermenéutica que es del caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminación anticipada o las disposiciones y su estructura procesal”.

Señala que la regulación de la terminación anticipada del CPP de 2004 ha reemplazado las contenidas en las leyes especiales N°s 26320 y 28008. “Al haberse regulado para todo tipo de delitos –ámbito de aplicación general– y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del NCPP han venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales, tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos aduaneros –Ley número 28008–, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales específicas vinculadas a las primeras y al modo cómo se han regulado estos delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y los cinco párrafos finales del artículo 20”.

Señala que en materia de reparación civil prima por completo la disposición de las partes. “El juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil–”.

Señala que las consecuencias jurídicas materia del acuerdo de terminación anticipada no deben lesionar ni el fin preventivo de la pena ni el principio de proporcionalidad. “11°. El control de la razonabilidad de la pena está centrado en el examen del quántum de la pena y de la reparación civil objeto del acuerdo. El juez ha de realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legítimos de la víctima. Por consiguiente, solo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipule una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo”.

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Señala que el control que hace el juez del acuerdo presentado por las partes no puede dar lugar a la absolución imputado. “12°. El análisis que corresponde al juez Penal para homologar el acuerdo que le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valoración y examen jurídico penal que hace el juez en el proceso común luego del juicio oral. En este último el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida no es posible en el proceso de terminación anticipada, en atención a los mecanismos reconocimos para su conformación sobre la base del consenso procesal. Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situación similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común. Es un contrasentido, en atención al ámbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del acuerdo objeto de control jurisdiccional”.

Señala que la confesión a que se refiere el artículo 471 del CPP de 2004 es la confesión sincera de su artículo 161. “14°. El artículo 471 del NCPP estipula una reducción adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. esta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 de NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación”.

Señala que la reducción de un sexto de la sanción que otorga la terminación anticipada se realiza partiendo de la pena final. “La aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se refiere a la pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reducción en una sexta parte –es una pauta de disminución fija y automática, es decir, tasada–. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensión”.

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Señala que es procedente la apelación contra la resolución judicial que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada. “16°. El artículo 468.7 del NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera de fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo 416.1 del NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación los autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia – literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–. No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1. b) y e) del NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la instancia– respecto de las decisiones que causan estado”.

Y, que es improcedente la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso. “17°. Dentro de la estructura del proceso común, la etapa intermedia es imprescindible. Una de las funciones más importantes que debe cumplir es el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal. El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero–. Además, el proceso de terminación anticipada se insta después de expedida la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 del NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada. 18°. El artículo 350.1.e) del NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitiría que en sede de etapa

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intermedia se instaure el proceso de terminación anticipada, bajo el entendido de que este último expresa un criterio de oportunidad procesal. Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso especial de terminación anticipada y la etapa intermedia del proceso común. El primero tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento –en la medida de lo posible y como alternativa más fuerte de la potestad de control de la legalidad de que está investido el órgano jurisdiccional– de la pretensión punitiva del Ministerio Público. El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o “criterios” contemplados en el artículo 2 del NCPP. Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación. Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350.1.e) del NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 del NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo ‘criterios de oportunidad’, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 del NCPP. 19°. A mayor abundamiento, la incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 del NCPP por no cumplir su finalidad político criminal. 20°. La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su

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aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal. Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 del NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible. 21°. De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que la incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar del NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar del NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el Programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal”.

La Sentencia de la Casación N° 37-2008-La Libertad (diez de marzo de dos mil diez) señala que es legítima la incorporación del tercero civilmente responsable, como obligado con la sentencia de terminación anticipada en la sentencia de grado, cuando por error el juez de primera instancia omitió consignarlo. “Sexto: En lo atinente al Tercero Civilmente Responsable es correcta la actuación del Superior Colegiado, pues al advertir la existencia de un tercero civil responsable, de acuerdo a la concordancia de lo dispuesto en los artículos noventa y tres y noventa y cinco del Código Penal –norma última que señala que la reparación será solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente responsables– incorporó a la Empresa Agregados Servicios y Proyectos Sociedad de Responsabilidad Limitada - ASERPO S.R.L. para que conjuntamente con el procesado Tello Pretell cumpla con el pago de la pretensión económica fijada por concepto de reparación civil, no solo porque por error involuntario el Juez de la Investigación Preparatoria omitió pronunciarse al respecto, sino también porque constituyó uno de los argumentos invocados por la agraviada en su escrito de fojas setenta y ocho: “el imputado no solo era socio y gerente de la citada empresa, sino también poseía gran parte de dichas acciones”. No existió indefensión material al incorporarlo como tal, y la necesidad de su concurrencia como obligado civil surge del artículo noventa y cinco del Código Penal, por tanto, teniendo en cuenta los lineamientos de la norma sustantiva antes acotada –artículo noventa y tres del referido cuerpo legal– y de acuerdo a los fundamentos jurídicos precedentes, debe disminuirse prudencialmente”.

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La sentencia de la Casación N° 22-2010-Cuzco (veintitrés de setiembre de dos mil diez) señala que el consenso expresado en el acuerdo suscrito entre el Fiscal Provincial con el acusado y su defensa no se elimina por la posición discrepante de la Fiscalía Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelación del Fiscal Provincial. “Quinto: Que, por otro lado, aun cuando la Fiscalía Superior instó la confirmación del auto recurrido, subsistía el recurso defensivo y, por tanto, debió respondérsele cumplidamente. El hecho de que el proceso de terminación anticipada se sustenta en el principio del consenso procesal en modo alguno trae consigo que si la Fiscalía Superior que conoce de la alzada expresa su disconformidad con la posición adoptada por la Fiscalía Provincial –como sucedió en el presente caso– automáticamente decae el acuerdo suscrito entre el Fiscal Provincial con el acusado y su defensa. Es en la primera instancia donde se define el marco de actuación del proceso, y además son las partes las que, con motivo del recurso de apelación que interponen, delimitan la competencia funcional del iudex ad quem; el objeto del recurso no puede ser alterado o limitado en segunda instancia, salvo los casos de desistimiento legalmente previstos. El consenso expresado en el Acuerdo suscrito entre el Fiscal Provincial con el acusado y su defensa no se elimina por la posición discrepante de la Fiscalía Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelación del Fiscal Provincial. Cabe precisar, de otro lado, que el desistimiento de un acto procesal concreto, en todo caso, debe someterse a los requisitos, condiciones, posibilidades de ejercicio y procedimiento establecido en el ordenamiento procesal”.

XIV. Ejecución de la sentencia La sentencia de la Casación N° 79-2009-Piura (diecisiete de setiembre de dos mil diez) señala que el control de la ejecución de las reglas de conducta –y de la propia ejecución de la pena– es de responsabilidad de los órganos jurisdiccionales, correspondiéndole al fiscal únicamente un control externo consistente en instar medidas de supervisión y control, así como el formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley. “Segundo: Que el proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional, está bajo la dirección del órgano jurisdiccional. La ejecución de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional, de suerte que, conforme a la garantía de ejecución, que integra el principio de legalidad penal (artículo 2 apartado veinticuatro, literal d) de la Constitución), ‘(...) la ejecución de la pena será intervenida judicialmente’ –que traduce la idea de control judicial de su cumplimiento– (artículo VI del Título Preliminar del Código Penal). Ello es así en

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cumplimiento de la garantía judicial de tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 apartado tres de la Constitución), que impone la existencia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los derechos e intereses legítimos que pueden ser afectados. El Poder Judicial no puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la realización judicial de las consecuencias jurídicas, civiles y penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en título de ejecución –dar cumplimiento al mandato establecido en la sentencia–, y la forma cómo interviene en este tipo de proceso es la trazada por la Ley ordinaria. Tercero: Que, como regla general, conforme al artículo 29, apartado cuatro, del nuevo Código Procesal Penal, corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria conducir la ejecución de la sentencia. Esta competencia funcional genérica ha sido ratificada por el artículo 489 del citado Código, que impone al citado juez la atribución de practicar las diligencias necesarias para la ejecución de las sanciones penales. Diferentes incidentes de ejecución, fuera de los previstos para el Juez de la Investigación Preparatoria –cuyo trámite está expresamente regulado–, están encargados a los Juzgados Penales, sean unipersonales como colegiados, conforme a lo dispuesto por el artículo 28, apartados cuatro y cinco, del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo 491, apartados cuatro y cinco, del indicado Estatuto Procesal. Por otro lado, el artículo 488 del nuevo Código Procesal Penal reconoce los derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecución. Todas ellas están facultadas para plantear al juez los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan en este ámbito (comprende, como es obvio, la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone al fiscal una atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que se materializa ‘(...) instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la Ley’. El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El Fiscal, por su condición de ‘guardián de la legalidad’ y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar –pedir imperiosamente– medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley – facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente, con la Ley Orgánica del Ministerio Público, específicamente el artículo 95, incisos ocho y nueve–. Como es obvio, solo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante el juez que tiene la competencia funcional que le es propia”.

La sentencia de la Casación N° 116-2010-Cuzco (cinco de mayo de dos mil once) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el cumplimiento de las reglas de conducta está a cargo del juez de la causa.

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“Quinto: De otro lado, el artículo veintinueve del Código Procesal Penal prevé en su inciso cuarto que es competencia de los juzgados de la investigación preparatoria, conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. Al respecto cabe precisar, que el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del Código aludido establece que, corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la ley. Así también, el inciso segundo del artículo cuatrocientos ochenta y nueve del Código adjetivo, señala que el Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones, hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento. Sexto: De lo expuesto precedentemente, tenemos que el Juez de la Investigación Preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el Ministerio Público es competente para controlar la ejecución de las sanciones impuestas en una sentencia; siendo así, podemos inferir que según el Diccionario de la Lengua Española el verbo controlar significa examinar y observar con atención para hacer una comprobación; y, ejecutar significa realizar una cosa o dar cumplimiento a un proyecto, encargo u orden; en consecuencia ambas palabras tienen un significado distinto. Sétimo: Del motivo casacional: Falta de aplicación de la ley penal y procesal penal: Cabe señalar, que, el Colegiado Superior al confirmar la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil diez, argumentó que tras la vigencia del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, se ha derogado tácitamente el artículo cincuenta y ocho del Código Penal; lo cual carece de veracidad, pues se encuentra vigente; toda vez que en el se describen cada una de las reglas que puede imponer el juez en una condena condicional; asimismo, no consideró lo establecido en el artículo veintinueve del Código Procesal Penal, que contempla al Juez de la Investigación Preparatoria como competente para ejecutar las sentencias; artículos que son aplicables al caso, en concordancia con los artículos cuatrocientos ochenta y ocho, y cuatrocientos ochenta y nueve del Código adjetivo; siendo así, se advierte que el a quem inaplicó el artículo cincuenta y ocho del Código Penal y veintinueve del Código Procesal Penal; aunado a ello, realizó una errónea interpretación de lo previsto en el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del precitado Código; al considerar como función del Ministerio Público dar cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al sentenciado; cuando dicha función le corresponde únicamente, al Juez de Investigación Preparatoria, conforme a las normas antes citadas; más aún, cuando el propio artículo cincuenta y ocho del Código Penal en su numeral tercero, señala que la comparecencia del sentenciado para informar y justificar sus actividades se realiza ante el juzgado –que en vigencia del Código Procesal Penal de dos mil cuatro correspondería al Juzgado de Investigación Preparatoria–.

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Octavo: Del motivo casacional: Inobservancia de garantía constitucional: Que, la tutela jurisdiccional efectiva, es una garantía que despliega sus efectos en tres momentos distintos; primero en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Esto es, acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia (Gonzales Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, segunda Edición, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos ochenta y cinco, página veintisiete). Siendo así, el Colegiado Superior, conforme se ha establecido en el considerando sétimo de la presente; al inaplicar lo previsto en el artículo cincuenta y ocho del Código Penal; pretendió que el Ministerio Público ejecute el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al sentenciado, otorgándole una función que no le correspondía, vulnerando el derecho a solicitar y obtener el cumplimiento materia de la sentencia definitiva, pues ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; conforme así lo prevé el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Noveno: Del motivo casacional: Desarrollo de la doctrina jurisprudencial: Estando a lo antes expuesto, tenemos que no es correcto determinar que el Ministerio Público sea el encargado de dar cumplimiento a las reglas de conducta impuestas en una sentencia condenatoria, pues como lo dispone el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del Código Procesal Penal, el Ministerio Público es quien realiza el control de la ejecución de las sanciones; siendo así, debe ejercer vigilancia sobre dicho cumplimiento conforme a sus atribuciones; contrario sensu, el Juez de la Investigación Preparatoria es quien tiene competencia para ejecutar el cumplimiento de las reglas de conducta, establecido en el inciso cuarto del artículo veintinueve del Código adjetivo; en concordancia con el artículo cincuenta y ocho del Código Penal –principalmente en el numeral tercero de dicho artículo: ‘Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades’–, tanto más si el juez está facultado para resolver los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones; siendo así, el sentenciado deberá comparecer al Juzgado de Investigación Preparatoria para justificar sus actividades y donde deberá de firmar el libro de control respectivo”.

La Sentencia de la Casación N° 120-2010-Cuzco (cinco de mayo de dos mil once) ha reiterado, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el control de la ejecución de las reglas de conducta –y de la propia ejecución de la pena– es de responsabilidad de los órganos jurisdiccionales, correspondiéndole al fiscal únicamente un control externo consistente en instar medidas de supervisión y control, así como el formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley. “El Poder Judicial no puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la realización judicial de las consecuencias jurídicas, civiles y

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penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en título de ejecución –dar cumplimiento al mandato establecido en la sentencia–, y la forma cómo interviene en este tipo de proceso es la trazada por la ley ordinaria. Cuarto: Que, conforme se ha sostenido en la resolución que declara bien concedido el recurso de casación excepcional interpuesto por el fiscal al señalar en su considerando sétimo que sobre el particular existe una sentencia casatoria que interpretó y esclareció esta controversia, esto es, ¿quién se encargaba del control y quién de la ejecución de la sentencia?; en tal sentido, se citó como regla general el artículo veintinueve numeral cuatro del nuevo Código Procesal Penal, que dispone, ‘(…) que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria conducir la ejecución de la sentencia’. Esta competencia funcional genérica ha sido ratificada por el artículo cuatrocientos ochenta y nueve del citado Código, que impone al juez la atribución de practicar las diligencias necesarias para la ejecución de las sanciones penales’. Quinto: Que, en el mismo sentido, el argumento sostenido por la Sala Penal de Apelaciones del Cusco, referido a que según su criterio emerge una nueva aplicación con el nuevo Código Procesal Penal al surgir un cambio estructural en las formas y prácticas del proceso penal ordinario, que tal apreciación también ha sido dilucidada en la sentencia casatoria número setenta y nueve - dos mil nueve, del diecisiete de setiembre de dos mil diez, emitida por la Sala Penal Permanente, en la que se señaló ‘(...) el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal reconoce derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecución. Todas ellas están facultadas para plantear al juez los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan a este ámbito (comprende, como es obvio, la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone al fiscal una atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que se materializa ‘(...) instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la Ley’. El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El fiscal por su condición de guardián de la legalidad y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar –pedir imperiosamente– medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley (…)”. Sexto: Que, la diferencia subsistente entre los términos de control y ejecución a que se refiere el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del Código Procesal Penal, debe entenderse, en el primer caso, como comprobar el cumplimiento de las sanciones penales, fiscalizar las mismas e intervenir para exigir su cumplimiento total; contrariamente a ello, cuando se hace referencia a la ‘ejecución’ de la sanción penal, significa llevar a la práctica o realizar una orden, cumplir una orden en virtud del mandato judicial; por lo tanto, es esta y no otra la interpretación que se debe brindar a los términos en comentario, no existiendo ninguna variación en

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el órgano encargado de la ejecución de sentencia como erróneamente lo menciona la Sala Penal de Apelaciones del Cusco al sostener que ahora, en el nuevo Código Procesal Penal correspondería al Ministerio Público ser el órgano donde debería comparecer el sentenciado a justificar sus actividades y firmar el libro respectivo de control. Sétimo: Que, por lo antes acotado, el Tribunal de Apelación inobservó el artículo cuatrocientos ochenta y ocho, apartado tres del nuevo Código Procesal Penal, le dio un alcance interpretativo incorrecto, y no lo concordó debidamente desde una interpretación sistemática con los artículos veintiocho, veintinueve y cuatrocientos noventa y uno del citado Código. Por tanto, debe rescindirse el extremo recurrido de la sentencia de vista y, desde el juicio rescisorio, como no se requiere de un nuevo debate (artículo cuatrocientos treinta apartado uno del nuevo Código Procesal Penal), debe ratificarse la sentencia casatoria número setenta y nueve - dos mil nueve, de fecha diecisiete de setiembre de dos mil diez, toda vez, que las reglas de conducta corresponde administrarlas al Juez de Investigación Preparatoria”.

La sentencia de la Casación N° 38-2011-Huaura (diecisiete de febrero de dos mil once) señala que por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitución de la posesión del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el juez sentenciador puede prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado y fija criterios para ello. “Sétimo: Es ampliamente aceptado que el delito de usurpación protege el bien jurídico posesión del agraviado, mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitución de la posesión del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el Juez Sentenciador puede prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado, esta decisión dependerá de cada caso en concreto y de sus propias características, para lo cual deberá atenderse: i) al espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; ii) a la situación jurídica del usurpador con respecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener ninguna relación jurídica amparable por el derecho civil antes de la comisión del delito o puede ser el propietario del inmueble que él mismo usurpó, es decir, cedió la posesión a un tercero y la usurpó; iii) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposición de las relaciones jurídicas distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no puede generar mayores conflictos para los justiciables, es así que, el Juez Sentenciador debe apreciar en alguna medida el supuesto fáctico de quien se encuentra ejerciendo la posesión al momento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agraviado.

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Estos criterios deben apreciarse según la singularidad de cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por delito de usurpación, a efectos de no disponer la restitución de la posesión a favor del agraviado, pues como regla general está la restitución de la posesión y como excepción la no restitución de la posesión, la que merece una motivación cualificada. Sin embargo, la introducción de esta discrecionalidad para el Juez Sentenciador no implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a determinar los derechos que emanan del inmueble objeto de usurpación, sino que la misma debe surgir por las características del caso en concreto”.

Y, la improcedencia de la restitución del bien usurpado cuando el agraviado lo poseía ilícitamente y el autor es el propietario. “Octavo: En el caso concreto, se advierte que el agraviado Huapaya Sánchez era inquilino de un local comercial perteneciente al sentenciado Tsutsumi Cueva, sin embargo, pese a la resolución del contrato de alquiler el citado agraviado no realizó la entrega de la posesión del indicado bien inmueble y permaneció en dicha condición sin sufragar los derechos respectivos (alquiler o merced conductiva); que, por tal motivo, el referido sentenciado inició un proceso de desalojo y antes que se ejecuten las sentencias en la vía civil que le favorecían consumó el delito de usurpación agravada, es decir, usurpó el bien inmueble, procediendo en tal situación y como propietario del mismo a alquilarlo a terceras personas. Noveno: En dicho orden de ideas, se advierte que el agraviado Huapaya Sánchez fue declarado poseedor precario del bien inmueble submateria y por ello el propietario del mismo, que resulta ser el sentenciado Tsutsumi Cueva, en la vía civil logró que se declare fundada su demanda; que el artículo novecientos once del Código Civil señala que ‘la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido’. Al respecto, la posesión precaria siempre es ilegítima, sin embargo, se encuentra estrechamente ligada a la posesión de mala fe, así como a la manifiesta invalidez del título que invoca el poseedor, por ello, nuestro Código Civil establece dos supuestos: i) cuando se ejerce sin título; y, ii) cuando el que se tenía ha fenecido; este último apropiado para dilucidar la presente controversia. Nos encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con título legítimo, pero que, por alguna razón, dicho título feneció; en este caso se puede citar, por ejemplo, a aquel poseedor que accedió a la posesión de un predio en virtud de un contrato de alquiler –como en el presente caso– otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino mantendrá la posesión legítima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si este es resuelto por cualquier causa, el título que justificaba su posesión válida fenecerá, deviniendo, en adelante la posesión en precaria. Décimo: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de propietario del inmueble que usurpó, el agraviado fue declarado ocupante precario y, actualmente, el sentenciado arrendó el inmueble a favor de la Caja Municipal de Ica, por lo que resulta un exceso disponer la restitución de la posesión

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del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el juez de ejecución debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone la desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado, es decir, en los términos que fue confirmado por la sentencia de vista; por consiguiente, este mismo extremo consignado en la sentencia del juez sentenciador de fojas diecisiete, del trece de noviembre de dos mil ocho, debe declararse nula”.

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CAPÍTULO SEGUNDO Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004

Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 CASO N° 01 Un día de turno, se ha presentado la ciudadana Carla solicitando que se le reciba verbalmente una denuncia; el fiscal encargado ha escuchado pacientemente su narración, luego de lo cual ha puesto por escrito los hechos y la demás información requerida por el formato correspondiente. Los hechos denunciados consisten en: “hace dos meses le entregué en préstamo dos mil nuevos soles a mi colega de trabajo Juan, quien se comprometió a devolverme la misma cantidad hace una semana, pero a pesar de mis requerimientos, al inicio verbales y luego por medio de carta notarial, hasta la fecha no ha cumplido, no dándome ninguna explicación al respecto, incluso ha manifestado su molestia frente a mi insistencia en que me entregue el dinero”. CASO N° 02 Un día de turno, se ha presentado la ciudadana Carla solicitando que se le reciba verbalmente una denuncia; el fiscal encargado ha escuchado pacientemente su narración, luego de lo cual ha puesto por escrito los hechos y la demás información requerida por el formato correspondiente. Los hechos denunciados consisten en: “hace cinco meses le entregué en alquiler tres computadoras a mi colega de trabajo Juan, firmando el contrato correspondiente y acordando que me las devolvería luego de tres meses y que me habría de cancelar la suma de mil nuevos soles al finalizar cada mes; sin embargo, solo cumplió con dicho pago los dos primeros meses, luego de lo cual no ha hecho pago alguno y, además, pese a mi insistencia no cumple con devolver las computadoras a pesar de habérselo requerido de modo reiterado”. CASO N° 03 La ciudadana María se ha presentado a la Fiscalía señalando haber sido víctima de una estafa; narrando que la han llamado por teléfono, haciéndose pasar por su hijo que se encontraba en la ciudad de Iquitos, para decirle que había atropellado a un niño; tratándose de una voz sollozante; pidiéndole ella que se calme, que no parecía su voz y que si no se calmaba no le iba a entender; tomó en seguida el teléfono una persona que se hizo pasar por un Comandante de la Policía Nacional

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del Perú, quien le refirió que su hijo había atropellado a un menor que en esos momentos se debatía entre la vida y la muerte y que se necesitaba 3,000 nuevos soles para no poner en conocimiento de la fiscalía el hecho, para que su hijo no sea detenido. Desesperada María llamó insistentemente al celular de su hijo, pero solo obtuvo por respuesta el mensaje de la contestadora. Convencida por la llamada la denunciante depositó en el Banco que se le indicó la suma requerida. Pero, no quedó ahí el asunto sino que con posterioridad le llamaron para decirle que el menor había muerto y que ahora era necesario un pago de 6,000 nuevos soles más, porque el Fiscal de Maynas se había enterado y era necesario darle su parte. Por fortuna, antes del segundo depósito fue contactada por su hijo quien se encontraba en tránsito de Iquitos a Trujillo, que le aclaró que no había realizado ninguna llamada y tampoco había atropellado a persona alguna.

I. Introducción Tal vez porque la persecución penal tiene en nuestro país naturaleza pública, oficial y obligatoria –es una excepción el caso de los delitos de ejercicio privado de la acción penal–, la cultura tradicional del sistema procesal inquisitivo –que tenía su texto normativo básico en el C de PP de 1940– generó un contexto adecuado para que se tenga como una práctica permitida el que las notitias criminis que llegaban a conocimiento del representante del Ministerio Público tengan que dar lugar, por lo menos, a una investigación preliminar; sin que antes de ordenar la misma se realice un análisis riguroso respecto de las reales implicancias jurídico-penales y procesales de los hechos materia de denuncia. Esta forma de hacer las cosas habría hecho que en los tres casos con que se inicia el presente trabajo la respuesta del Ministerio Público hubiese sido ordenar diligencias preliminares de investigación, emitiéndose la disposición correspondiente y ordenándose, con dicha finalidad, una serie de actividades que, por muy sencillas que pudieran resultar en los dos primeros casos –no así en el tercero–, habrían de requerir de la atención, tiempo y trabajo de los funcionarios encargados de la realización personal de las indagaciones preliminares –policías o fiscales– además de consumir los recursos necesarios para operativizarlas –p. ej. el uso de personal para emitir y efectuar las citaciones a declarar–. Lo cierto es que el primer caso, analizado desde las exigencias de la tipicidad penal, no resulta uno que tenga naturaleza penal.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004

El primer párrafo del artículo 190 del Código Penal sanciona como delito el apropiarse, en provecho propio o de tercero, indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado; y si bien la suma de dinero está contemplada en dicha descripción normativa entre los objetos sobre los que puede recaer la acción típica de apropiación, cuando alguien entrega en mutuo una suma de dinero no lo hace para que le sea devuelto el mismo bien –los mismos billetes o monedas– que entregó, sino para que el beneficiario disponga del mismo como propietario –dicho en términos sencillos, para que el beneficiario del mutuo gaste el dinero– con la sola obligación de devolver una suma igual, la misma cantidad de dinero[14]. De esta manera, si bien en este primer caso nos hallamos ante un hecho claramente ilícito, dicha ilicitud es exclusivamente de naturaleza civil, mas no penal –por falta de tipicidad–. Las cosas así, no constituye ningún acierto ordenar diligencias preliminares para esclarecer este tipo de hechos; pues, por más que queden absolutamente esclarecidos, llegándose a la certeza de que son ciertos; ello carece del menor significado para el sistema de justicia penal, pues al ser atípicos –al no tener relevancia penal– no pueden ser materia de persecución. Dicho proceder ni siquiera puede calificarse de un desacierto inocuo, sino que le produce un grave daño al sistema de justicia penal y a la capacidad operativa del Ministerio Público. El sistema de justicia queda desacreditado ante la sociedad, pierde credibilidad, cuando a consecuencia de no haberse realizado una adecuada calificación jurídica de los hechos se ingresan casos en que un tiempo después son archivados por el Fiscal –disponiendo improcedente formalizar y continuar la investigación preparatoria– o, en su momento, por el juez –declarándose fundada una excepción de improcedencia de acción, sobreseyéndose o absolviéndose el caso–. Es honesto reconocer que para los ciudadanos resulta difícil entender –generándose incluso sospechas respecto de la pulcritud del proceder de los operadores del Derecho– cómo es que un caso que se halla suficientemente

[14] De acuerdo al artículo 1648 del Código Civil: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad” (resaltado nuestro).

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acreditado no habrá de continuar su tránsito o no habrá de producir una sentencia condenatoria (o, en todo caso, no habrá de lograr una solución del conflicto satisfactoria para sus intereses mediante la aplicación de uno de los criterios de oportunidad que consagra el artículo 2 del CPP de 2004) cuando inicialmente se ordenó su investigación; dejando, con ello, sobreentendido que constituía delito, pero que era necesario recolectar elementos de convicción que acrediten su realización. Pero, además, se causa perjuicio a los sujetos procesales. El agraviado, el imputado, el propio Ministerio Público y la policía tienen que invertir tiempo, trabajo y recursos sin la menor utilidad; generándose, además, en los dos últimos casos una recarga innecesaria en sus funciones. Estos efectos perjudiciales podían pasar desapercibidos para los fiscales en el marco del sistema procesal anterior –del C de PP de 1940– en razón de que los sistemas inquisitivos tradicionales hacen muy pocas exigencias insalvables a los representantes del Ministerio Público –de ahí que en algunos países de nuestro continente incluso se llegó a prescindir de esta institución, por no considerárseles necesarios–, a consecuencia de lo cual el dispendio de recursos y sobrecarga inútil de trabajo no generaban consecuencias dañinas significativas para su capacidad de respuesta; sin embargo, en el sistema procesal del CPP de 2004 no sucede así, porque se incrementan brutalmente sus obligaciones funcionales (calificar la notitia criminis, diseñar y dirigir la investigación preparatoria, participar personalmente en algunos de sus actos, responder fundadamente los pedidos formulados por las partes, confeccionar y concurrir a audiencia a sustentar oralmente los diversos requerimientos que resulten necesarios para el éxito de la investigación, concurrir a audiencia cada vez que sea citado por el juez para discutir los pedidos de las partes, confeccionar la acusación, preparar y litigar el juicio, entre otras). Es frente a este panorama que se torna sumamente importante el uso adecuado y racional de los recursos del Ministerio Público, para poder cumplir eficientemente con sus responsabilidades; lo que no solo debe ocurrir respecto de los recursos económicos y bienes materiales, sino, además y con suma trascendencia, respecto de los recursos humanos –fiscal y personal auxiliar–, de sus esfuerzos, capacidad de trabajo y de su tiempo. La sobrecarga de trabajo inútil que asume, cuando no hace una adecuada calificación jurídica de las notitias criminis que llegan a su conocimiento, le dificulta al fiscal contar con el tiempo, capacidad de trabajo y dedicación necesarias para perseguir eficazmente los casos que, siendo penalmente

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relevantes, requieren de una investigación diligente y de una eficaz litigación -tanto en las audiencias preliminares como en las de su juzgamiento–. Como refieren Duce y Riego: “Un objetivo central del sistema de justicia criminal moderno debe ser la racionalización de la carga de trabajo a efectos de permitir que este pueda operar dentro de parámetros razonables de eficiencia y calidad. Este objetivo de racionalización adquiere mayor importancia en la etapa de investigación preliminar, que es donde la mayor cantidad o flujo de casos se dan. Es así como, en el nuevo sistema, los fiscales tienen como una de sus principales obligaciones la de realizar una adecuada selección de los casos, identificando de todos aquellos que llegan a su conocimiento cuáles son los que van a ser objeto de su trabajo”[15].

Pero no solo lo dicho, el afronte satisfactorio del gran número de responsabilidades que trae para el Ministerio Público el CPP de 2004 requiere también de un tratamiento inteligente de los casos que ingresan al sistema, no solo diseñando y ejecutando buenas estrategias de investigación, sino dando respuestas de calidad de modo célere y con el menor empleo de recursos.

II. Selección de casos El uso racional de los recursos del Ministerio Público requiere de un comportamiento sumamente escrupuloso de los fiscales ya desde su primera intervención, al recibir la notitia criminis, para cuidar de no ingresar al sistema aquellos casos en que desde un inicio se puede apreciar que carecen de la menor posibilidad de generar una persecución exitosa. Para este tipo de notitias criminis corresponde el rechazo liminar, sin realizar el menor acto de investigación; pues el tiempo, esfuerzos y capacidad de trabajo del fiscal –y de quienes colaboran con él en sus funciones– son muy valiosos y no deben desperdiciarse. Este rechazo liminar procede cuando:

1. El hecho no es típico La Constitución de 1993 prescribe en el literal d del numeral 24 de su artículo 2 como derecho fundamental que:

[15] DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al nuevo sistema procesal penal. Santiago, Universidad Diego Portales, 2002, pp. 125-126.

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“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Por su parte, en el numeral 1 del artículo 329 del CPP de 2004 –para no citar las normas del Código Penal que también receptan el principio de legalidad– se establece que: “El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito” (resaltado nuestro).

Las cosas así, iniciar una investigación preliminar cuando el hecho –como hipótesis fáctica o narración histórica de lo que supuestamente habría ocurrido– no se adecúa a ninguna de las figuras que se hallan penalmente prohibidas en una norma legal no solo resulta contraproducente para el fiscal, por el uso inadecuado de sus –generalmente escasos– recursos, sino que incluso representa una infracción de los derechos fundamentales de los ciudadanos –y que, en tal sentido, le puede generar responsabilidades–, además de ser una práctica ilegal, pues, según el CPP de 2004 el Fiscal inicia los actos de investigación cuando el hecho materia de sospecha reviste caracteres de delito. No obstante aconsejarse la utilización intensa de este filtro, debe advertirse que su empleo requiere de un manejo solvente y cuidadoso de las normas jurídicas, de los criterios de su interpretación y de los instrumentos conceptuales que proporcionan la teoría del Derecho Penal y la jurisprudencia, lo que presupone una rigurosa capacitación en dichas materias por parte del representante del Ministerio Público; pues la idea no es rechazar por rechazar, irracionalmente, los casos materia de notitia criminis. En este sentido, por ejemplo, si bien en el primer caso de los que inician el presente artículo no nos hallamos ante un hecho jurídico-penalmente relevante, debe quedar claro que cosa distinta ocurre en el segundo; la persona que recibe en arrendamiento un bien, como son las tres computadoras, tiene la obligación de devolverlo según lo acordado (de acuerdo al artículo 1681 del Código Civil: “El arrendatario está obligado (…) 10. A devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario”); y ello se adecúa al primer párrafo del artículo 190 del Código Penal que sanciona como delito el apropiarse, en provecho propio o de tercero, indebidamente de un bien mueble (las computadoras son bienes muebles), una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca

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obligación de entregar, devolver (como ya anotamos, el recibir en arrendamiento genera la obligación de devolver), o hacer un uso determinado. A propósito de este último caso, se debe advertir de la incorrección de una práctica apreciada en no pocas ocasiones. Existe un sector de operadores del Derecho –no solo fiscales, sino también jueces– que partiendo de que un caso tiene alguna connotación civil (porque, por ejemplo, en el hecho que se denuncia como estafa ha tenido lugar la firma de un contrato que no ha sido cumplido) o administrativa (porque, por ejemplo, la infracción materia de denuncia ha importado la infracción de deberes funcionariales) sostienen en seguida que, como el sistema jurídico-penal de control social tiene carácter subsidiario o de última ratio, es en el ámbito extrapenal que se debe plantear el conflicto y lograr su solución sin que resulte procedente iniciar la persecución por parte del representante del Ministerio Público. Desconocen quienes así proceden –hará seguir el sendero de los ejemplos planteados entre paréntesis– que, aunque no se haga constar en un documento por escrito, generalmente la comisión del delito de estafa importa la realización de operaciones contractuales, en las que interviene el agraviado desplazando su patrimonio, con voluntad viciada a consecuencia del error en que lo ha hecho caer el autor mediante su engaño[16], siendo, por tanto, además, un problema de índole civil; y que los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios o servidores importan de manera general la necesaria infracción de deberes funcionariales propios de la función o servicio, siendo, por ello, también un problema de índole administrativo; pero sin que en ambos casos pierdan su naturaleza penal[17]. En realidad, la doctrina concibe a la subsidiariedad –o última ratio– no como dirigida a orientar la labor del fiscal o del juez, sino la labor de incriminación que lleva a cabo el legislador penal[18], esto es, su ámbito de acción se ubica en el momento en que el legislador habrá de decidir si le otorga o no la protección del Derecho Penal a los bienes jurídicos frente a determinadas formas de ataque, prohibiendo su realización bajo amenaza de una pena; y para ello la subsidiariedad exige que la criminalización de conductas solo ocurra

[16] De acuerdo al artículo 1351 del Código Civil: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. [17] De acuerdo al artículo 1351 del Código Civil: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. [18] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal, Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 92-93.

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cuando los demás medios de control social –menos lesivos– no se hallen en la capacidad de controlar suficientemente las conductas en cuestión. Pero, una vez que la conducta ha sido legislada como delito –salvo casos muy excepcionales de infracción al principio de proporcionalidad– lo que rige es el principio de legalidad penal, de tal modo que si una conducta resulta siendo típica su relevancia penal no se puede excluir de un modo jurídicamente válido con el solo argumento de la última ratio y de que la vía civil puede cautelar de mejor modo los derechos del agraviado[19] o que la vía administrativa puede hacerlo también de mejor manera. El que un hecho tenga connotación penal no hace que necesariamente se le tenga que negar la posibilidad de tener una connotación civil o administrativo[20], y viceversa; y ello ocurre no solo en las relaciones del Derecho Penal con el Derecho Civil, sino con todos los ámbitos del Derecho.

[19] No solo ello, sino que como enseña ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid, Civitas, 1997, p. 67, “la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador. Es cierto que teóricamente el principio de proporcionalidad es un principio constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la prohibición de exceso; pero en la práctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras el legislador tenga disponibles para infracciones de escasa gravedad penas correlativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros medios más leves (como las meras sanciones civiles) prometen o no un éxito suficiente, al legislador le está atribuida además una prerrogativa de estimación. Por ello, el principio de subsidiariedad, es más una directriz políticocriminal que un mandato vinculante” (resaltado nuestro). [20] Es en este sentido que, por ejemplo, en el R.N. N° 2090-2005-Lambayeque (siete de junio de dos mil seis) se señala: “Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes –posibilidad que admite el artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro–; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes números veinte cincuenta dos mil dos - AA/TC, veintiocho sesenta y ocho - dos mil cuatro -AA/TC, veintitrés veintidós – dos mil cuatro - AA/ TC, treinta y uno noventa y cuatro - dos mil cuatro - HC/TC, respectivamente. Sétimo: Que, en el contexto expuesto cabe indicar que la sanción disciplinaria impuesta al encausado Víctor Miguel Carrillo Gonzáles, Administrador de la Municipalidad Distrital de Pítipo, se debió al incumplimiento de sus funciones y a la comisión de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusación fiscal –conforme se aprecia

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Por ejemplo, la violación de la libertad sexual tiene una evidente connotación penal, pero en tanto hecho generador de un daño físico y moral en la parte agraviada también funda la imposición de una consecuencia de naturaleza civil, como lo es la reparación. Es que: “Como ha destacado Hirsch ‘la comprensión jurídico-penal de un caso representa únicamente un corte de su desarrollo jurídico. Para el dominio jurídico completo aún pueden jugar un papel otros varios sectores del ordenamiento jurídico: por ejemplo, además del Derecho de daños, el Derecho de seguros y el Derecho administrativo. Cada uno de estos sectores jurídicos’ –concluye Hirsch– ‘se ocupa, con una función diferente, en la atribución de las consecuencias que surgen de la infracción jurídica’”[21].

Es necesario sí reiterar –para que lo que acá se dice no se vaya a prestar a malas intepretaciones– que habrán ocasiones en que los supuestos materia de notitia criminis serán atípicos y, por tanto, tendrán exclusiva connotación extrapenal –por ejemplo: civil, como en el caso del mutuo de dinero con que empezamos este artículo–; siendo lo determinante para decidir si un caso tiene o no connotación penal –y debe ser objeto de persecución por el fiscal– el principio de legalidad y su exigencia de tipicidad. Es en este contexto, y ante la excesiva y excluyente trascendencia que en los últimos tiempos algunas personas le vienen dando a las técnicas de litigación en juicio –sin que esto quiera decir que conocerlas y manejarlas adecuadamente no sea importante–, que se debe recordar lo crucial que resulta para el éxito de la reforma una solvente formación en temas jurídicos –penal, procesal penal, constitucional, etc.– pues son estos conocimientos los que van a posibilitar que el sistema brinde respuestas de calidad (en poco contribuye al éxito del proceso saber interrogar o contrainterrogar o el logro de archivos o sentencias condenatorias céleres si las respuestas que se brindan son equivocadas o no se encuentran suficientemente fundamentadas).

de la Resolución de Alcaldía de fojas setecientos catorce–; que, en cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal –véase acusación fiscal de fojas setecientos veinticinco–, distintos a los que originaron la medida disciplinaria que se le impuso, razón por la cual de autos no aparece acreditada vulneración alguna al principio de ne bis in idem”. [21] GRACIA MARTÍN, Luis en ÉL MISMO (Dir.). Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Valencia, España, 1996, p. 31.

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Ha mostrado también su preocupación García Cavero[22], respecto de la dogmática penal, señalando: “La capacitación que actualmente reciben los fiscales, abogados de oficio y abogados que ejercen la defensa libre no puede limitarse a desarrollar habilidades para la litigación oral, sino que esa habilidad debe tener un marcado componente de conocimiento dogmático-penal. (…). La teoría del delito le permite al fiscal orientar en un primer momento las diligencias preliminares para definir el hecho y las circunstancias que resulten relevantes desde la perspectiva del tipo penal aplicable. Tiene siempre que haber un tipo penal detrás de una indagación preliminar, pues si no lo hay, entonces no se deben iniciar las diligencias preliminares. El fiscal debe partir provisionalmente de una teoría del caso con base en un tipo penal, pues no es simplemente un investigador de irregularidades como muchas veces se piensa. El fiscal no inicia diligencias preliminares porque algo le parece malo, sino porque puede constituir un delito. Por lo tanto, debe saber muy bien cuando un hecho denunciado reuniría los elementos constitutivos de un delito y cuando no, de manera que en este último caso no tendría ni siquiera que perder el tiempo en diligencias preliminares (…). El manejo de la teoría del delito por parte del fiscal en la etapa de la investigación preparatoria es incluso útil en términos de gestión de la carga procesal, pues muchas veces la razón de la existencia de procesos largos y complejos es la falta de una adecuada definición de los aspectos penalmente relevantes del hecho investigado. Por ejemplo, muchas veces en delitos en los que intervienen diversas personas en relaciones de reparto del trabajo, la investigación se formaliza respecto de todos los intervinientes con la lógica de que poco a poco a lo largo del proceso penal vayan saliendo los que no son responsables y quedándose los que lo serían. La idea que está detrás de esta manera de actuar es primero procesar y luego investigar. Con un manejo adecuado de la teoría del delito, el proceder antes mencionado podría ser revertido. Es decir, se comenzaría con las personas a las que se les puede imputar objetiva y subjetivamente un delito. Si es que en el transcurso de la investigación se conocen nuevas circunstancias que permitan ampliar la imputación penal a otras personas, entonces debería ampliarse la investigación a estas personas. Por poner un ejemplo: Si se investiga a varios funcionarios por un acto administrativo que puede dar lugar a un delito contra la Administración Pública, entonces

[22] Discurso por el Día del Abogado. Colegio de Abogados de Piura. Abril 2009 (texto proporcionado por el autor).

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habrá que formalizar la investigación contra aquellos funcionarios que son competentes por los aspectos del acto que le dan incidencia penal. Implicar en el proceso penal a todos los que, de una u otra manera, han intervenido causalmente en el hecho constituye un proceder que solo lleva a procesos penales innecesariamente complejos y engorrosos. La utilización de la teoría del delito para identificar a los que serían competentes por un hecho delictivo concreto, es una herramienta básica para el adecuado dimensionamiento del proceso penal”.

Precisamente, el manejo de la dogmática contemporánea puede permitir un afronte adecuado del tercer caso planteado al inicio de este trabajo, en el que un abordaje inicial y poco preocupado –influenciado, además, por el impacto social que produce– puede llevar a concluir fácil e incontrovertiblemente en la tipicidad del delito de estafa en el hecho materia de notitia criminis. Si bien el artículo 196 del CP describe el delito de estafa señalado: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”; la ciencia jurídica contemporánea ha dejado en claro ya hace algún tiempo que cuando se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado –como lo es la estafa– no solo se debe verificar la existencia de una relación naturalística de causa efecto (en el caso materia del presente pronunciamiento, que a raíz de algún medio fraudulento se haya inducido a una persona a un error generador de una disposición patrimonial perjudicial a sus intereses), sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que para atribuir responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputación jurídico-normativa propio del “deber ser”, que es característica consustancial del Derecho, no la mera aplicación de las leyes causales del “ser” de la naturaleza). Las cosas así, uno de los varios modelos teóricos de análisis de casos que nos proporciona la dogmática jurídico-penal nos dice que para establecer la relación normativa a la que se viene haciendo referencia es necesario que con la conducta materia de análisis: 1) el autor haya creado o aumentado un riesgo para el bien jurídico protegido, en el sentido de un riesgo adecuado y no permitido; que 2) esa situación de peligro adecuado y no permitido se realice en un resultado lesivo; y que 3) el resultado producido esté abarcado por el fin de protección de la norma específica. En el presente caso interesa detenerse en la última de las exigencias apuntadas, que tiene lugar cuando el resultado si bien se produce como efecto del riesgo de la acción, en la forma o modo como se ha producido no contiene un desvalor de resultado que la norma jurídica que fundamenta el tipo penal

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respectivo abarque. Dicho de otro modo, el resultado tal como se ha producido no guarda correspondencia y escapa a las funciones y fines a los que la norma penal está orientada. En tanto se piense que el Derecho Penal tiene por función legitimadora de su existencia la necesidad de una protección preventiva de los bienes jurídicos más importantes para la vida en sociedad, mediante la prohibición y sanción de conductas a las que denomina delitos; siendo justamente una de estas conductas prohibidas y que quiere prevenir la entrega a funcionarios de sumas de dinero para que actúen en contra de sus obligaciones –como creía haber hecho la denunciante, quien depositó dinero a quienes se hacía pasar por personal policial para que no pongan en conocimiento del fiscal un hecho al que supuestamente se hallaban obligados por razón de sus funciones–; resultaría contradictorio que el Derecho Penal ofrezca alguna forma de tutela a quienes precisamente han actuado en la creencia que vulneraban sus normas de conducta; se afectaría además su función preventiva pretendiendo brindar amparo a quienes reclaman porque otros miembros de la sociedad no han cumplido su ofrecimiento de incurrir en comportamiento criminal. Un Derecho Penal funcional no puede incentivar ni amparar que los miembros de la sociedad piensen que corromper funcionarios es una conducta jurídicamente respaldable. Retornando a la selección de casos, se debe hacer la siguiente advertencia: son dos supuestos totalmente distintos: 1) aquellos en que el hecho no resulta en su calificación jurídica siendo típico del delito que se denuncia ni de ningún otro de los previstos en nuestro ordenamiento penal; y 2) aquellos en los que el hecho objeto de notitia criminis no resulta típico del delito que se denuncia, pero ello no afecta su relevancia penal, puesto que los hechos se adecuan a un tipo que no ha sido objeto de denuncia. En este último supuesto el Ministerio Público tiene la obligación de efectuar una calificación jurídica correcta de los hechos y ordenar la investigación y persecución de los mismos. Puede mencionarse en calidad de otros ejemplos de este criterio de selección los siguientes casos: -

La notitia criminis trasladada consistía en que la persona de M –anterior Presidenta– había incurrido en delito de apropiación ilícita en razón a que se negaba de modo reiterado a transferir al poder de la nueva Junta Directiva el dinero perteneciente a la Apafa de la Institución Educativa C que se depositó en una cuenta bancaria a su nombre y al de Z –anterior Tesorera–.

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El análisis del texto de la denuncia llevó a la conclusión de que –dejando a salvo la posibilidad de recurrir ante la autoridad jurisdiccional civil para que, brindando tutela judicial efectiva, resuelva el problema– no existía razones para afirmar el delito de apropiación ilícita que se imputaba a M; en razón a que dicho delito se construye sobre la base de la acción prohibida de apropiarse; siendo que la imputada no había incurrido en dicho comportamiento –conducirse como si fuera propietaria– ni tampoco se encontraba en la posibilidad de hacerlo –porque así lo hubiese querido no podía disponer libremente del dinero de la cuenta–; lo que se podía apreciar en el relato del hecho denunciado cuando se señala que la denunciada no podía disponer del dinero de la Apafa, pues para ello se requiere de la firma conjunta de esta con la nueva tesorera. -

La notitia criminis trasladada consistía en que G, debido a que su arrendatario Z debía dos meses de merced conductiva, había bajado el interruptor general de energía eléctrica del piso que este ocupaba y también había procedido a cerrarle la llave del agua, privando de estos servicios tanto a Z como a su esposa e hijos pequeños; por lo que se denunciaba por delito de perturbación de la posesión, previsto en el numeral 3 del artículo 202 del Código Penal.

El fiscal a cargo del caso rechazó liminarmente la denuncia en razón a que el delito denunciado no se perfecciona con la simple perturbación de la posesión, sino que se requiere del empleo de específicos medios comisivos, como son la violencia o amenaza, los cuales según la propia versión del denunciante han estado ausentes en los hechos materia de notitia criminis.

2. El hecho no es punible La fundamentación normativa de esta causal se encuentra también en el literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución (que requiere una “infracción punible” para que una persona pueda ser procesada); pero, ahora en conjunción con el numeral 1 del artículo 334 del CPP de 2004, que prescribe: “1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado” (resaltado nuestro).

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El proceso busca el esclarecimiento de los hechos materia de notitia criminis de cara a la final declaratoria judicial de su realización, como presupuesto de la imposición de una pena o medida de seguridad –que son los instrumentos mediante los cuales el sistema penal procura el logro de sus fines–. Por tanto, cuando el hecho, a pesar de reunir los caracteres necesarios para afirmar su tipicidad, se muestra desde un inicio como uno en el que no va a ser posible imponer una consecuencia jurídico-penal, a pesar de los esfuerzos de acreditación que se hagan, no tiene sentido iniciar la persecución. Debe enfatizarse eso sí que esta causal de rechazo liminar únicamente resulta legítima cuando, con los datos proporcionados por quien pone la notitia criminis en conocimiento del Ministerio Público, se está en condiciones de afirmar con certeza la falta de punibilidad del hecho[23]. Por ejemplo, el artículo 208 del CP prescribe que: “no son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta”, por lo que no resultaría procedente, ni necesario, iniciar diligencias de investigación preliminar en caso que el denunciante de parte ponga en conocimiento un hecho que calificado jurídicamente constituya efectivamente un delito de estafa –una forma de defraudación–, pero ya en ese momento, en razón de su simple narración, se pueda apreciar con certeza que ha sido cometido en su perjuicio por uno de sus hijos; para esto es muy importante que en esta clase de delitos se inquiera desde el inicio por las relaciones que pudiera tener el agraviado con el autor del hecho. Nuestro Derecho contempla casos en que no resulta jurídicamente posible imponer una pena, a pesar de que se pueda constatar la culpabilidad del sujeto que incurrió en un ilícito penal; nos referimos a los supuestos en que es necesario analizar la concurrencia o no de condiciones objetivas de punibilidad o de excusas absolutorias previstas de modo expreso en la ley. En estos supuestos puede existir un ilícito penal[24] cometido por un sujeto culpable, pero se renuncia a imponer una sanción por consideraciones de política criminal o de política jurídica.

[23] Así, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima, IDEMSA, 2010, p. 296. [24] En contra MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Buenos Aires - Montevideo, reimpresión de la octava edición, B de F, 2009, p. 143 (n° marg. 32); sosteniendo que: “Las condiciones objetivas de punibilidad afectan el carácter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depende, pues, el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es evidente que no será penal”; adicionando que en tanto “el tipo penal es

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Nos hallamos frente a una condición objetiva de punibilidad cuando la ley hace depender la imposición de la sanción penal de que se presenten (sin importar que sea durante el hecho o después) algunas circunstancias (no solo resultados) objetivas externas a lo que constituye materia de prohibición penal y que no necesitan ser abarcadas por el conocimiento del sujeto, es decir, no requieren ser abarcadas por el dolo. Puede mencionarse en calidad de ejemplo la necesidad de que el hecho haya causado algún perjuicio como condición para que se pueda reprimir el delito de publicación indebida de correspondencia epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad previsto en el artículo 164 del CP o la necesidad de que, del mismo modo, exista el perjuicio de un tercero en el caso del delito de falsedad genérica contenido en el artículo 438 del CP. Por su parte, nos hallamos ante excusas absolutorias cuando la ley prevé ciertas circunstancias cuya concurrencia en el supuesto global materia de análisis jurídico impide la imposición de la pena, no obstante la existencia de un ilícito penal cometido culpablemente. Estas circunstancias pueden presentarse o encontrarse en la realidad fáctica en el tiempo en que tiene lugar el hecho criminal o producirse con posterioridad a la consumación del delito. En el primer caso la doctrina habla de excusas absolutorias preexistentes, las que funcionan excluyendo de antemano la posibilidad de imponer una pena; así, por ejemplo, la cláusula consagrada en el artículo 406, que establece que “están exentos de pena los que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”; como se puede ver dichas relaciones personales deben preexistir a la comisión del delito. En el segundo caso se habla de excusas absolutorias posteriores o sobrevenidas y funcionan suprimiendo la punibilidad del hecho delictivo; así, por ejemplo, el pago por parte del agente del monto total del cheque dentro del

el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho –tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones políticocriminales– en el tipo penal. Este aparecerá, entonces, no solo como ‘tipo de injusto’, sino como ‘tipo de injusto penal’” (p. 144, n° marg. 34). No piensa lo mismo, sin embargo, respecto de las excusas absolutorias, señalando que estas “tienen el carácter de causas personales de exclusión o levantamiento de la pena y no empecen, por ello, al significado penal del hecho, sino solo a la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realización (p. 170, N° marg. 65).

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tercer día hábil previsto para los delitos de libramiento indebido en el último párrafo del artículo 215 del CP; que es posterior a la consumación del delito. Mientras que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter positivo, son requisito para la pena, las excusas absolutorias tienen un carácter negativo, impiden la imposición de la pena[25]. Es de advertir que los presupuestos generales (como la no concurrencia de las causales de extinción de la acción penal previstas en los artículos 78 y 79 del CP) o particulares de perseguibilidad conocidos comúnmente como requisitos de procedibilidad (como el informe previo del Indecopi en los delitos contra la propiedad industrial o el requerimiento judicial de pago de la liquidación de pensiones devengadas en los delitos de incumplimiento de obligación alimentaria) quedan fuera de la punibilidad, puesto que, en sentido estricto, no dicen de la posibilidad de imponer o no la sanción penal, sino de las condiciones procesales para iniciar o proseguir un proceso penal[26]. Se debe advertir también que si bien ante la seguridad de la ausencia de los presupuestos generales de perseguibilidad de un hecho –como se verá más adelante– efectivamente cabe el rechazo liminar de la notitia criminis, no ocurre lo mismo cuando se trata de sus presupuestos particulares. En el caso de la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad no cabe declarar ningún tipo de improcedencia, sino que el fiscal debe ordenar lo que resulte necesario para su satisfacción; salvo que dependa del denunciante (por ejemplo, la doctrina nacional ha entendido del tenor del párrafo final del artículo 215 del CP que el legislador ha constituido un requisito de procedibilidad, en el sentido de que el fiscal se encuentra impedido de proceder con la promoción de la acción penal si es que previamente a ello no ha formulado el ciudadano un requerimiento de su pago escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador), caso en que dispondrá la reserva provisional de la investigación y le notificará para que proceda a la subsanación correspondiente.

[25] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal (Volumen I). Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 241. [26] No obstante aceptar que, en efecto, solo se encuentran referidas a la perseguibilidad del delito en el proceso penal, las estudian dentro del apartado dedicado a la “penalidad”: MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte general. cuarta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 463.

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3. El hecho típico no constituye delito El fundamento normativo de este supuesto se encuentra en la conjunción del literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución con el numeral 1 del artículo 334 del CPP 2004 y el numeral 1 de su artículo 329 –glosados supra–, en tanto se exige que el hecho revista caracteres de delito para que resulte procedente el inicio de la persecución, mediante las diligencias preliminares de investigación; prescribiéndose la declaratoria de improcedencia de formalizar y continuar investigación preparatoria cuando el fiscal al “calificar la denuncia” considere que el hecho denunciado no constituye delito. En la práctica este supuesto es poco frecuente, pero no por ello se le puede dejar de mencionar. Procederá el rechazo liminar de la notitia criminis en los casos en que de la simple narración de los hechos o de los elementos de convicción que la acompañan, pueda determinarse con certeza que ha concurrido una circunstancia que impide afirmar la delictuosidad del hecho típico. Es precisamente esta exigencia la que explica su poca frecuencia, la necesidad de acreditar en grado de certeza la concurrencia de la circunstancia que justifica la exclusión de la persecución penal hace que por lo común no baste que sea alegada, sino que tienen que existir elementos de convicción que le den sustento, lo que usualmente se consigue como consecuencia de por lo menos una investigación preliminar. Con todo habrá ocasiones en que de la propia narración de la notitia criminis aparecerá claro que concurre una circunstancia excluyente de responsabilidad penal. Las circunstancias que pueden ocasionar que el hecho típico no tenga naturaleza delictiva se hallan en su mayor parte contempladas en el artículo 20 del CP –aunque deben mencionarse también las de los artículos 14 y 15–; sin embargo, se deben realizar algunas precisiones: a) El Derecho Penal peruano no solo cuenta entre sus instrumentos con las penas, sino también con las medidas de seguridad (véase artículos 71 a 77 del CP), siendo que en algunos supuestos la circunstancia de inimputabilidad por anomalía psíquica (prevista en el numeral 1 del artículo 20 del CP), si bien puede dar lugar a la no imposición de las primeras, puede perfectamente generar la necesidad de aplicar las segundas; y en tanto su imposición únicamente es posible a resueltas de un proceso penal, habrá casos en los que a pesar de existir certeza

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respecto de dicha clase de inimputabilidad el proceso deberá continuar en busca de acreditar los requisitos que dan lugar a su aplicación y para determinar, además, su tiempo de duración. b) El Derecho peruano no admite la asignación de responsabilidad penal a los menores de 18 años de edad; sin embargo, sí se establece la asignación de consecuencias jurídicas para la infracción de normas penales por parte de estos, por lo que –además, por razones de competencia material–, la calificación de la notitia criminis cuando se trate de la exclusión de responsabilidad penal por minoridad supondrá no una declaratoria de improcedencia, sino el traslado del caso a la Fiscalía de Familia.

4. La acción penal se ha extinguido Este supuesto encuentra su fundamento normativo en el num. 1 del art. 334 del CPP de 2004, que contempla la declaración de improcedencia de formalizar y continuar investigación cuando al “calificar la denuncia” el fiscal considere que “se presentan causas de extinción previstas en la Ley”. El rechazo liminar de la notitia criminis es consecuencia de que no tiene sentido iniciar diligencias preliminares de investigación con la finalidad de acreditar mínimamente el hecho y determinar la pertinencia de promover la acción penal si esta ya se ha extinguido. Los artículos 78 y 79 del CP establecen como causales de extinción de la acción penal: la muerte del imputado, la prescripción, la amnistía, el derecho de gracia, la autoridad de cosa juzgada, así como que “se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”. Ahora bien, para su empleo se requiere certeza respecto de la concreta causal en que se pretenda fundamentar el rechazo; en caso que no hubiese dicha certeza se tendrá necesariamente que realizar diligencias preliminares de investigación para lograrla. En los casos en que –a pesar de hallarse identificado el fiscal con el uso intensivo de los criterios de selección acabados de tratar– no fue posible el rechazo liminar de la notitia criminis, una vez finalizadas las diligencias preliminares de investigación corresponde hacer un trabajo de similar entidad, realizando una adecuada selección de casos, rechazando unos y emitiendo disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria únicamente cuando se trate de aquellos que ofrecen un pronóstico positivo de éxito.

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III. GESTIÓN DE CASOS Pero, como se advirtió supra, no solo es cosa de rechazar los casos que carecen de los requisitos mínimos para ser objeto de diligencias de investigación preliminar o de una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria; sino que aquellos que sí reúnen dichos requisitos deben ser gestionados de modo inteligente, con uso racional de los recursos, pero, además, buscando dar la mejor solución posible en un periodo breve de tiempo. Para lo dicho es necesario:

1. El rechazo de los casos que carecen de pronóstico positivo de éxito El artículo 167 del Código Procesal Penal chileno establece que: “En tanto no se hubiere producido la intervención del Juez de Garantía en el procedimiento, el Ministerio Público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieran antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos”.

La doctrina del país vecino ha señalado a propósito de la prescripción que acabamos de glosar que: “Esta institución tiene por finalidad ahorrar recursos al sistema cuando, desde un principio, no existe expectativa razonable de éxito para la persecución penal de un determinado hecho que reviste caracteres de delito y se han superado los controles que la ley establece para evitar su utilización abusiva”[27].

Por su parte Duce y Riego explican que: “Se trata de que los fiscales puedan seleccionar, de entre el elevado número de denuncias que llegan al sistema, aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigación productiva, permitiéndoseles que, en los casos que no ofrecen estas perspectivas, puedan evitar desarrollar un proceso de investigación, a lo menos, mientras no surjan nuevos antecedentes que permitan generar un proceso de indagación y acumulación de pruebas. Esta facultad corresponde a casos en que los antecedentes y evidencias que los apoyan no permiten proyectar una investigación exitosa, particularmente a la luz del entorno de restricciones en que se desenvuelven fiscales y policías en la práctica (…).

[27] HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho procesal penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 486.

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La facultad descrita se explica por el hecho de que, en la práctica, todos los sistemas de justicia criminal reciben una altísima cantidad de denuncias de parte del público y, de ellas, un porcentaje importante está constituido por una relación de hechos que aportan muy pocos datos. En estos casos, la experiencia muestra que no tiene mucho sentido conducir una investigación porque la policía no cuenta con elementos mínimos que le permitan seguir alguna pista para la obtención de resultados. Por otra parte, tampoco se trata de hechos lo suficientemente graves que justifiquen una investigación demasiado compleja, como la que podría montarse aún sin muchos antecedentes si se considera que el hecho lo amerita”[28].

Lo dicho puede suceder en el caso del agraviado que pone en conocimiento de la autoridad de un hurto, narrando que dejó estacionado su automóvil taxi en una calle del centro de la ciudad por un momento para ingresar a una oficina y cuando regresó, a los pocos minutos, encontró la puerta delantera correspondiente al pasajero sin el seguro y faltando el equipo de música; siendo que al preguntar a las personas que se hallaban por el lugar ninguno se percató de alguien que se hubiera acercado al vehículo. Lo mismo ocurre en el caso de quien mientras camina por una calle poco transitada es atacado por la espalda, por una persona que aprisionando su cuello con su brazo –método conocido popularmente como “cogoteo”– lo deja sin respiración hasta desmayarlo, luego de lo cual las personas que acompañaban al agresor le sustraen sus pertenencias de valor y huyen; siendo que al reponerse el agraviado no puede dar razón de las características de las personas que le asaltaron sin que además se pueda contar con testigos. En estos supuestos –en los que no se puede contar con ningún tipo de datos que permitan orientar la investigación– no resulta racional ordenar diligencias preliminares de investigación, por lo que han sido denominados por un sector de la doctrina como ininvestigables. Debiendo advertirse que si bien lo dicho es así como regla general, como indican Duce y Riego: “Por lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy complejos, en donde siempre debiera intentarse una investigación para tomar una decisión respecto de su futuro. La idea es que, como se trata de una evaluación de casos dentro del contexto de restricciones del sistema de justicia criminal, resulta lógico que tratándose de los delitos más graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir más recursos y agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos representan los atentados más graves en contra

[28] DUCE, M y RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202.

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de los valores socialmente reconocidos. En consecuencia, esta es una facultad que debiera corresponder a delitos de mediana y baja gravedad y que, además, no sean muy complejos desde el punto de vista de su investigación”[29].

Pero, esta causal no solo debe operar en el momento de calificar la notitia criminis, sino también cuando: a) Se han realizado algunas diligencias de investigación preliminar, luego de las cuales es necesario decidir si se continua con las mismas, toda vez que aún no se ha agotado el plazo máximo que posibilita la ley; b) Se ha vencido el plazo de la investigación preliminar, con la recolección de mínimos elementos de convicción, correspondiendo decidir si se formaliza o no investigación preparatoria. En calidad de ejemplo se puede mencionar: “Una víctima sale de una reunión social a la una de la madrugada y toma un taxi, ubicándose en el asiento posterior. A los cinco minutos de recorrido, otro auto cierra al taxi obligándolo a parar, y en segundos, 4 sujetos bajan con armas de fuego encañonan al taxista y al pasajero, robándoles sus objetos de valor, para luego huir del lugar. Sin duda que este caso es un delito grave, sin embargo, las víctimas no han podido brindar datos conducentes a identificar a los autores, pues fue tan rápido el asalto que no pudieron percatarse con detenimiento de las características personales, por lo que son muy vagas y generales las referencias que brindan a la Policía y al MP. Tampoco pudieron tomar la placa del auto de donde bajaron los asaltantes. Qué se debe hacer en estos casos. Tiene futuro investigar este caso. Con esa información el MP puede garantizar el éxito de la investigación. Qué tiempo puede demorar investigar este delito. Sinceramente, cual será el resultado final de la investigación de este caso, la condena o la absolución”[30].

En este ejemplo, ya las indagaciones preliminares iniciales hacen entender que no resulta necesario profundizarlas, por más que todavía quede disponible plazo para ello. Habrá otras ocasiones en que las indagaciones continuarán hasta su conclusión con la recolección de elementos mínimos de convicción que puedan justificar materialmente la emisión de una disposición de formalización de investigación preparatoria, pero al efectuarse el análisis correspondiente a la emisión de dicha disposición aparece sumamente claro que durante la

[29] DUCE, M y RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202. [30] BURGOS MARIÑOS, Víctor. La implementación del nuevo Código Procesal Penal en la ciudad de Trujillo y sus retos. p. 5, aunque tratándolo como un caso de “archivo provisional en casos sin evidencia mínima”. cfr. (consultado en mayo 6 de 2011).

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investigación preparatoria formalizada no se podrán recolectar elementos de convicción adicionales que permitan superar el grado de conocimiento –probabilidad inicial– que se tenía cuando concluyó la preliminar. En estos supuestos una decisión inteligente y estratégica –de cara incluso a resguardar la eficacia a futuro de la persecución– es decidir la improcedencia de formalizar y continuar investigación. Cuando se formaliza investigación sin que haya la menor probabilidad de conseguir en el futuro otros elementos que permitan superar los requerimientos de acreditación que se necesitan para formular acusación y pasar satisfactoriamente el control de acreditación del caso que constituye la etapa intermedia, se condena el caso irreversiblemente a la impunidad toda vez que la resolución judicial que habrá disponer su sobreseimiento tiene calidad de cosa juzgada, sin que se pueda reabrir el caso así con posterioridad se hallen los elementos de acreditación que inicialmente no se preveía poder conseguirlos. Cosa distinta ocurre si a pesar de contarse con elementos mínimos, por existir un pronóstico negativo en la persecución, se decide disponer la improcedencia de formalizar y continuar investigación, puesto que de acuerdo al numeral 2 del artículo 355 del CPP de 2004 la investigación fiscal no formalizada puede ser reabierta “si se aportan nuevos elementos de convicción”. Esto es, la persecución podrá reiniciarse cuando su pronóstico mejore. Nuestro CPP de 2004 carece de una cláusula similar a la del artículo 167 del texto chileno, pero ello no quiere decir que obligatoriamente los fiscales tenga que ingresar en una vorágine de investigaciones que no poseen ningún sentido ni posibilidad de arribar a resultados positivos –conforme al estado de cosas presente en el momento en que se toma la decisión de no investigar o no continuar con las investigaciones–, la teleología de sus numerales 2 del artículo 330 y 1 del artículo 321 permiten construir el fundamento normativo para el rechazo de los casos que carecen de un mínimo pronóstico positivo de éxito. En tanto el numeral 2 del artículo 330 del CPP de 2004 prescribe: “Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente”.

Resulta razonable sostener la falta de necesidad de ordenar diligencias preliminares, cuando del tenor de la notitia criminis y de los recaudos que la

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pudieran acompañar se pueda pronosticar con objetividad, seriedad y seguridad que dichas finalidades resultan inalcanzables. De modo similar, para la disposición de improcedente formalizar investigación preparatoria, el sustento normativo de esta causal se encuentra en la teleología del numeral 1 del artículo 321 del CPP de 2004, que señala: “La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

Llevando a sostener razonablemente la falta de necesidad de formalizar y continuar con la investigación cuando se pueda pronosticar con objetividad, seriedad y seguridad que en las condiciones existentes la satisfacción de la finalidad perseguida resulta inalcanzable. Esta decisión de no investigar los delitos que carecen de un pronóstico positivo de éxito se funda constitucionalmente, además, en el principio de proporcionalidad y en las posibilidades que este brinda al Estado para realizar injerencias legítimas en el plexo de los derechos de las personas. Si bien no existe norma constitucional que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación del Estado peruano y, en ello, de sus funcionarios jurisdiccionales y fiscales especializados en lo penal, el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal –y en ello, el de naturaleza penal– deba ser ejercido conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad. La susodicha exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental, por ejemplo, en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, cuando señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y

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sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”.

Habiéndose explicado en la misma sentencia respecto del requisito de idoneidad que este: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.

En este marco que se debe señalar que investigar preliminarmente o formalizar investigación preparatoria a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito, resulta contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implican dichas investigaciones cuando de inicio se sabe con certeza que no se podrán conseguir los elementos de acreditación necesarios para la prosecución de la persecución.

2. Empleo intensivo de salidas alternativas y mecanismos de simplificación La necesidad de hacer frente con escasos recursos a las exigencias que el CPP de 2004 dirige a los fiscales se torna en trascendental la lógica de dar

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respuestas de calidad en el menor tiempo posible; mientras más rápido se resuelven los casos más se contribuye a oxigenar la capacidad operativa del sistema, pero no solo ello, sino que se colabora sustancialmente a la mejora de la opinión que los usuarios y la colectividad tienen del mismo. Para ello el CPP de 2004 ha establecido salidas alternativas y mecanismos de simplificación, que permiten dar respuestas céleres a los casos y lograr la descarga procesal. Entre las primeras se deben mencionar los criterios de oportunidad contenidos en el artículo 2 del CPP de 2004: a) Renuncia a la persecución penal (numeral 1 literales. a, b y c); b) Suspensión de persecución a prueba (numeral 5); y c) Acuerdos reparatorios (numeral 6); que permiten prescindir de la persecución desde los momentos iniciales del proceso (incluso, antes de la formalización de investigación preparatoria); ofreciendo, a cambio, la asignación de respuestas no tradicionales, no punitivas, que significan básicamente la satisfacción pronta de las pretensiones resarcitorias de la víctima. Entre las segundas se deben mencionar: a) La acusación directa (artículo 336 numeral 4 CPP de 2004), que permite pasar de las diligencias preliminares de investigación a la presentación de la acusación escrita, obviando la investigación preparatoria formalizada; b) El proceso inmediato (artículos 446 a 448 del CPP de 2004), que permite, en su versión más amplia, obviar tanto la investigación preparatoria formalizada como la etapa intermedia, pasando de las diligencias preliminares a la instalación del juicio; c) La terminación anticipada del proceso (artículos 468 a 471 del CPP de 2004), que permite la emisión de una sentencia condenatoria durante la etapa de investigación preparatoria, terminando con ello el proceso; d) La conclusión anticipada del juzgamiento (artículo 372 del CPP de 2004), que posibilita la emisión de la sentencia condenatoria al iniciar el juicio sin que se haya producido la actuación de los medios probatorios. Si bien se aconseja el uso intensivo de estos salidas y mecanismos, debe precisarse –a la vista de algunas prácticas constatadas en los distritos donde ya rige el CPP de 2004– que la calidad de las respuestas que debe otorgar el sistema de justicia no se puede sacrificar por razones de celeridad; la rapidez en la respuesta es muy importante, es cierto, pero no lo es tanto como para justificar respuestas arbitrarias o disfuncionales (que ya no puedan ser tenidas por suficientemente serias por la colectividad o por el propio imputado de cara a las necesidades de prevención).

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IV. CONCLUSIÓN El CPP de 2004 plantea una cambio refundacional en la justicia penal peruana. Para ello estructura un proceso en el que el fiscal es el titular y responsable de la persecución eficaz del delito. Esta decisión legislativa lleva aparejada la asignación de un número importante de nuevas obligaciones al representante del Ministerio Público, las que no se podrán cumplir con un mínimo de eficiencia si no se toma debida conciencia –y actúa en tal virtud– de la necesidad de seleccionar y gestionar adecuadamente –siendo la idea clave el manejo racional y eficiente de los recursos– la carga que se halla bajo su responsabilidad. Para ello es necesario una adecuada utilización por parte del fiscal de las herramientas normativas y conceptuales pertinentes, para que no ingresen al sistema –generando un dispendio de recursos– aquellos casos que no tienen relevancia penal y para que aquellos que sí la tienen transiten por los caminos más breves hacia la resolución jurídica definitiva del conflicto.

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MODELOS DE DECISIONES FISCALES DE SELECCIÓN DE CASOS

001 IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA CUANDO EL BIEN SE HA PERDIDO POR NEGLIGENCIA DEL DENUNCIADO

“La notitia criminis trasladada por la Policía Nacional del Perú, que ha recogido la denuncia verbal formulada por el ciudadano Gerardo Alvarado Neyra se encuentra referida a que por intermedio de la Agencia de Servicios de Carga General ‘Servis Piura S.A.’ le han enviado desde la ciudad de Lima, de la oficina central del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero, tres fardos y dos paquetes conteniendo diversos bienes muebles, siendo del caso que el 28 de septiembre de 2009 se acercó a las oficinas de la agencia en mención para recoger la carga, dándose con la sorpresa que uno de los paquetes se había extraviado junto con la guía de remisión; siendo que el Administrador de la misma, Carlos Augusto Montalván Sandoval, se ha comprometido a asumir el costo total de los bienes extraviados, incluso suscribiendo un documento para formalizar dicho compromiso. (…) Es en este contexto que se debe señalar que el artículo 190 del Código Penal describe el delito de apropiación ilícita señalado: ‘El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años’; sin embargo, del análisis de los hechos materia de notitia criminis se puede apreciar que no existe razones atendibles para pensar que la persona de Carlos Augusto Montalván Sandoval se haya apropiado de los bienes del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero que formaban parte del contenido del paquete perdido, siendo que más bien –como el propio denunciante afirma– dichos bienes se habrían perdido. Este aserto se confirma cuando se repara en que –como también el propio denunciante afirma y anexa– Montalván Sandoval ha suscrito un documento por el que se compromete a la devolución de los bienes extraviados (cosa que además eliminaría la concurrencia del elemento del tipo ‘en su provecho’, ya que, de este modo, el extravío de los bienes más bien le ha causado un perjuicio económico al imputado o a la empresa que representa, antes que un provecho)”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 6035-2009 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición Nº 01: I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO: La notitia criminis trasladada por la Policía Nacional del Perú, que ha recogido la denuncia verbal formulada por el ciudadano Gerardo Alvarado Neyra se encuentra referida a que por intermedio de la Agencia de Servicios de Carga General “Servis Piura S.A.” le han enviado desde la ciudad de Lima, de la oficina central del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero, tres fardos y dos paquetes conteniendo diversos bienes muebles, siendo del caso que el 28 de septiembre de 2009 se acercó a las oficinas de la agencia en mención para recoger la carga, dándose con la sorpresa que uno de los paquetes se había extraviado junto con la guía de remisión; siendo que el Administrador de la misma, Carlos Augusto Montalván Sandoval, se ha comprometido a asumir el costo total de los bienes extraviados, incluso suscribiendo un documento para formalizar dicho compromiso. II. DE LA IRRELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Es en este contexto que se debe señalar que el artículo 190 del Código Penal describe el delito de apropiación ilícita señalado: “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”; sin embargo, del análisis de los hechos materia de notitia criminis se puede apreciar que no existen razones atendibles para pensar que la persona de Carlos Augusto Montalván Sandoval se haya apropiado de los bienes del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero que formaban parte del contenido del paquete perdido, siendo que más bien –como el propio denunciante afirma– dichos bienes se habrían perdido. Este aserto se confirma cuando se repara en que –como también el propio denunciante afirma y anexa– Montalván Sandoval ha suscrito un documento por el que se compromete a la devolución de los bienes extraviados (cosa que además eliminaría la concurrencia del elemento del tipo “en su provecho”, ya que, de este modo, el extravío de los bienes más bien le ha causado un perjuicio

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 económico al imputado o a la empresa que representa, antes que un provecho). POR LO EXPUESTO: SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Carlos Augusto Montalván Sandoval por la comisión del DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA (previsto en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal) en agravio del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero. Notifíquese a las partes, y al denunciante Gerardo Alvarado Neyra. Archívese conforme a Ley en su debida oportunidad. Trujillo, octubre 12 de 2009 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

002 IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL DELITO DE ESTAFA CUANDO NO SE VERIFICA UN ENGAÑO POR PARTE DEL AUTOR SINO SIMPLES MENTIRAS

“La notitia criminis trasladada por el ciudadano Luis Eduardo Aldana Fiestas se encuentra referida a que el 14 de julio del 2008 la persona de Henry Antonio Vargas Bocanegra mediante diálogo telefónico le convenció de que se dedicaba a agilizar trámites para obtener libretas de embarque, siendo que como él denunciante necesitaba obtener una de ellas (para acceder a un puesto de trabajo en la ciudad de Talara), confiando en su palabra, le entregó la suma de dos mil nuevos soles para que le agilizara sus trámites, pero hasta la fecha el denunciado no ha realizado la entrega de la mencionada tarjeta. (…) Es en este contexto que se debe señalar que el artículo 196 del Código Penal describe el delito de estafa señalado: ‘El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años’. Habiéndose encargado la doctrina de resaltar la importancia del engaño (astucia, ardid u otra forma fraudulenta) para la perpetración de dicho delito en el sentido que: ‘En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima‘. Ahora bien, la ciencia jurídica contemporánea ha dejado en claro hace algún tiempo ya que cuando se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado (como lo es el de estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relación naturalística de causa efecto, sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que para atribuir responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputación jurídico-normativa propio del ‘deber ser’, que es característica consustancial del Derecho, no la mera aplicación de las leyes causales del ‘ser’ de la naturaleza). Siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada relación normativa se han aglutinado en la categoría de la dogmática penal que se conoce como ‘imputación objetiva’”. Es por ello que León Alva ha señalado: ‘De la mano del desarrollo de los criterios de imputación objetiva la doctrina trata de conceptuar al engaño como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal producir error e inducir al acto de disposición patrimonial (Bajo fernández). En este sentido, el tipo básico de estafa restringe el número de engaños típicos, exclusivamente, aquellos que sean “bastantes” para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: ‘solo al engaño que genere un riesgo jurídicopenalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo’ (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unánime, que la simple mentira llegue a configurar el ardid o el engaño idóneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engaño se da algo más: (…) ‘cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad únicamente’ (Fontán Balestra). Bajo Fernández, a efectos de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engaño típico exige que esta al menos vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que pueda por si misma producir el error y la consiguiente disposición patrimonial”. Es que como manifiesta Gonzales Rus: “siempre ha sido una constante de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engaño puede ser constitutivo de estafa”. Las cosas como han quedado expuestas se debe señalar que en los hechos que alega la persona de Luis Eduardo Aldana Fiestas no se advierte la menor referencia a que el denunciado Henry Antonio Vargas Bocanegra haya realizado algún tipo de maquinación o maniobra fraudulenta dirigida a inducir a error a su persona, sino que lo único que se puede verificar es la presencia de mentiras, que como ya se expresó, por sí mismas no están en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal de que en el origen de la estafa haya habido un engaño; recuérdese que el propio agraviado señala únicamente en su escrito de denuncia conversaciones como el medio por el cual se le convenció para la entrega de los dos mil nuevos soles con que fue perjudicado, lamentándose “haber confiado en la palabra del denunciado”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 6002-2009 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición Nº 01: I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO: La notitia criminis trasladada por el ciudadano Luis Eduardo Aldana Fiestas se encuentra referida a que el 14 de julio del 2008 la persona de Henry Antonio Vargas Bocanegra mediante diálogo telefónico le convenció de que se dedicaba a agilizar trámites para obtener libretas de embarque, siendo que como él denunciante necesitaba obtener una de ellas (para acceder a un puesto de trabajo en la ciudad

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 de Talara), confiando en su palabra, le entregó la suma de dos mil nuevo soles para que le agilizara sus trámites, pero hasta la fecha el denunciado no ha realizado la entrega de la mencionada tarjeta. II. DE LA IRRELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Es en este contexto que se debe señalar que el artículo 196 del Código Penal describe el delito de estafa señalado: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. Habiéndose encargado la doctrina de resaltar la importancia del engaño (astucia, ardid u otra forma fraudulenta) para la perpetración de dicho delito en el sentido que: “En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima”[1]. Ahora bien, la ciencia jurídica contemporánea ha dejado en claro hace algún tiempo ya que cuando se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado (como lo es el de estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relación naturalística de causa efecto, sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que para atribuir responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputación jurídico-normativa propio del “deber ser”, que es característica consustancial del Derecho, no la mera aplicación de las leyes causales del “ser” de la naturaleza). Siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada relación normativa se han aglutinado en la categoría de la dogmática penal que se conoce como “imputación objetiva”. Es por ello que León Alva[2] ha señalado: “De la mano del desarrollo de los criterios de imputación objetiva la doctrina trata de conceptuar al engaño como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial (Bajo Fernández). En este sentido, el tipo básico de estafa restringe el número de engaños típicos, exclusivamente,

[1] [2]

PÉREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. Ceura, Madrid, 1998, pp. 439-440. LEÓN ALVA, Eduardo. “Los deberes de autoprotección de la víctima en la configuración del engaño en el delito de estafa”. En: AVALOS RODRÍGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmática penal del tercer milenio. Libro homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal aquellos que sean ‘bastantes’ para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: ‘solo al engaño que genere un riesgo jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo’ (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unánime, que la simple mentira llegue a configurar el ardid o el engaño idóneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engaño se da algo más: (…) ‘cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad únicamente’ (Fontán Balestra). Bajo Fernández, a efectos de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engaño típico exige que esta al menos vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que pueda por sí misma producir el error y la consiguiente disposición patrimonial”. Es que como manifiesta Gonzáles Rus: “siempre ha sido una constante de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engaño puede ser constitutivo de estafa”[3]. Las cosas como han quedado expuestas se debe señalar que en los hechos que alega la persona de Luis Eduardo Aldana Fiestas no se advierte la menor referencia a que el denunciado Henry Antonio Vargas Bocanegra haya realizado algún tipo de maquinación o maniobra fraudulenta dirigida a inducir a error a su persona, sino que lo único que se puede verificar es la presencia de mentiras, que como ya se expresó, por sí mismas no están en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal de que en el origen de la estafa haya habido un engaño; recuérdese que el propio agraviado señala únicamente en su escrito de denuncia conversaciones como el medio por el cual se le convenció para la entrega de los dos mil nuevos soles con que fue perjudicado, lamentándose “haber confiado en la palabra del denunciado”. Pero, no solo lo dicho, sino que manteniéndonos en las exigencias que formula la imputación objetiva para la atribución de responsabilidad penal debe ponerse atención también en que el denunciante no realizó ninguna actividad mínimamente diligente dirigida a verificar por sí mismo la información que le fue proporcionada por la persona de Vargas Bocanegra. Esto es importante en razón a que según señala la doctrina contemporánea en los delitos contra el patrimonio (como la estafa) la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el agraviado. Desde este punto de vista, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de los deberes de autotutela primaria. Es por eso que se ha señalado que cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal –en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones– respecto al perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio de la imputación objetiva denominado fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección de un medio menos gravoso que el recurso a la pena como lo es sin duda, la autotutela del titular del bien. La dogmática penal contemporánea establece entonces restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la víctima no se ha comportado conforme

[3]

GONZALES RUS, Juan José en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal Español, Parte Especia. Tomo I. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 659.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 al principio de autorresponsabilidad, cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia[4]. Las cosas como han quedado expuestas, al no haber realizado el agraviado ninguna actividad mínimamente diligente de verificación de la información que le fue otorgada por el denunciado Vargas Bocanegra, ha infringido sus propios deberes de autoprotección, por lo que no se puede establecer la relación de imputación objetiva entre engaño-error-desplazamiento patrimonial que la norma jurídica requiere para la atribución de responsabilidad penal en el delito de estafa. Pero hay más, no resulta razonable pensar que una persona pudiera entregar la suma de dos mil nuevos soles como pago para que otra tan solo y legalmente se limite a agilizar la tramitación de una libreta de embarque, siendo que las máximas de experiencia nos permiten pensar que lo que más bien Aldana Fiestas buscaba era la obtención ilegal de la susodicha tarjeta. Lo que hace que la relación jurídica entablada por el denunciado y el agraviado, y la propia contraprestación que esperaba obtener este último se hayan encontrado fuera del fin de protección de la norma (ya que no podía pensarse que la norma jurídico-penal pretenda la sanción de las personas que han omitido incurrir en comportamientos de naturaleza criminal), por lo que también por esta razón el hecho materia de imputación resulta siendo atípico. POR LO EXPUESTO: SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Henry Antonio Vargas Bocanegra por la comisión del DELITO DE ESTAFA (previsto en el artículo 196 del Código Penal) en agravio de Luis Eduardo Aldana Fiestas. Notifíquese a las partes. Archívese conforme a Ley. Trujillo, octubre 07 de 2009 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

003 IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL DELITO DE LESIONES POR HABERSE ACTUADO DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO DEL TRÁFICO RODADO

“La notitia criminis trasladada por la Comisaría PNP de Miramar se encuentra referida a que con fecha 27 de septiembre de 2009 aproximadamente a las 19:00 p.m. a la altura de la intersección de las calles San Martín y Paradero Cinco - Miramar la persona de Marino Bruno Vásquez Requena que conducía la camioneta station wagon de placa de rodaje SD 8181 atropelló a la menor Nattielly Yaquelyn Gonzales Olivares quien a consecuencia de ello ha sufrido algunos golpes en el rostro de poca consideración. (…) En el estado actual del conocimiento jurídico es de reconocimiento absolutamente mayoritario que la doctrina penal cumple un importante papel en la interpretación del sentido de las prohibiciones que tienen por finalidad, establecen y pueden establecer las normas penales, sobre todo, de cara a la necesidad de garantizar que la actuación persecutoria y sancionatoria del Estado no resulte aplicándose de manera arbitraria e irracional. En este sentido, la doctrina contemporánea se ha encargado de explicar hace ya algún tiempo que en los delitos de resultado –y las lesiones culposas son

[4]

YUBERO, Julio. El Engaño en el delito de estafa. Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile. p. 109.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de estos– no solo se debe verificar la existencia de una relación de causa– efecto (conforme a las leyes de la naturaleza, referidas al ser de las cosas), sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que la atribución de responsabilidad penal es un problema que no se encuentra propiamente en el ámbito del ‘ser’ y de la aplicación de las reglas científicas o de experiencia que lo rigen e interpretan, sino que pertenece al ámbito del ‘deber ser’, que es la característica básica de las reglas o normas del Derecho), pues la atribución de responsabilidad penal encuentra su fundamento y también sus límites en la capacidad de actuación de las normas jurídicas. Se ha denominado imputación objetiva a la relación normativa en mención señalándose que es necesario que con la conducta materia de análisis: 1) el autor haya creado un riesgo de resultado para el bien jurídico protegido, en el sentido de un riesgo adecuado y no permitido; que 2) esa situación de peligro adecuado y no permitido se realice en un resultado lesivo; y que 3) el resultado producido esté abarcado por el fin de protección de la norma específica. En el presente caso interesa detenerse en el primero de los niveles de análisis, en tanto de los hechos materia de imputación y de las diligencias de investigación avanzadas se puede establecer que el imputado Marino Bruno Vásquez Requena ha mantenido su actuación dentro de los márgenes del riesgo permitido que corresponden a la conducción de vehículos automotor. Ha explicado la doctrina que la vida en sociedad necesita de ciertas conductas que importan un determinado nivel de riesgo, siendo por ello que social y jurídicamente se admite la realización de las mismas en tanto se mantengan dentro de ciertos márgenes en los que todavía resulten controlables en su peligrosidad para los bienes jurídicos. Una de estas actividades es el tráfico automotor, el cual de manera general representa una actividad riesgosa para los bienes jurídicos vida (homicidios) e integridad personal (lesiones) e incluso patrimonio (daños), pero se admite por los beneficios (de comunicación) que representa para la sociedad contemporánea, estableciéndose eso sí un conjunto de exigencias de deber objetivo de cuidado para controlar que los riesgos en cuestión se concreten en resultados. En el caso materia del presente pronunciamiento no existen elementos de convicción para afirmar que el investigado ha infringido algún deber objetivo de cuidado o ha superado los márgenes del riesgo permitido propios de la conducción de vehículos motorizados; por el contrario, venía conduciendo en una vía destinada al tránsito de automóviles y a una velocidad que –si nos atenemos al que solo causó lesiones de mínima intensidad a la agraviada– puede considerarse moderada; siendo que más bien la menor Gonzales Olivares, como ha narrado la testigo de excepción Marquita Doraliz López Cerín, cruzó la pista –sin esperar a la menor de edad que la estaba cuidando– por delante de la combi que se había detenido en medio de la pista para que ambas bajen”.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 6020-2009 Disposición Nº 01: I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO La notitia criminis trasladada por la Comisaría PNP de Miramar se encuentra referida a que con fecha 27 de septiembre de 2009 aproximadamente a las 19:00 p.m. a la altura de la intersección de las calles San Martín y Paradero Cinco - Miramar la persona de Marino Bruno Vásquez Requena que conducía la camioneta station wagon de placa de rodaje SD 8181 atropelló a la menor Nattielly Yaquelyn Gonzales Olivares, quien a consecuencia de ello ha sufrido algunos golpes en el rostro de poca consideración. II. DE LA IRRELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Es en este contexto que se debe señalar que el artículo 124 del Código Penal describe el delito de lesiones culposas señalado: “El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave. La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años”. En el estado actual del conocimiento jurídico es de reconocimiento absolutamente mayoritario que la doctrina penal cumple un importante papel en la interpretación del sentido de las prohibiciones que tienen por finalidad, establecen y pueden establecer las normas penales, sobre todo, de cara a la necesidad de garantizar que la actuación persecutoria y sancionatoria del Estado no resulte aplicándose de manera arbitraria e irracional. En este sentido, la doctrina contemporánea se ha encargado de explicar hace ya algún tiempo que en los delitos de resultado –y las lesiones culposas son de estos– no solo se debe verificar la existencia

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de una relación de causa-efecto (conforme a las leyes de la naturaleza, referidas al ser de las cosas), sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que la atribución de responsabilidad penal es un problema que no se encuentra propiamente en el ámbito del “ser” y de la aplicación de las reglas científicas o de experiencia que lo rigen e interpretan, sino que pertenece al ámbito del “deber ser”, que es la característica básica de las reglas o normas del Derecho), pues la atribución de responsabilidad penal encuentra su fundamento y también sus límites en la capacidad de actuación de las normas jurídicas. Se ha denominado imputación objetiva a la relación normativa en mención señalándose que es necesario que con la conducta materia de análisis: 1) el autor haya creado un riesgo de resultado para el bien jurídico protegido, en el sentido de un riesgo adecuado y no permitido; que 2) esa situación de peligro adecuado y no permitido se realice en un resultado lesivo; y que 3) el resultado producido esté abarcado por el fin de protección de la norma específica. En el presente caso interesa detenerse en el primero de los niveles de análisis, en tanto de los hechos materia de imputación y de las diligencias de investigación avanzadas se puede establecer que el imputado Marino Bruno Vásquez Requena ha mantenido su actuación dentro de los márgenes del riesgo permitido que corresponden a la conducción de vehículos automotor. Ha explicado la doctrina que la vida en sociedad necesita de ciertas conductas que importan un determinado nivel de riesgo, siendo por ello que social y jurídicamente se admite la realización de las mismas en tanto se mantengan dentro de ciertos márgenes en los que todavía resulten controlables en su peligrosidad para los bienes jurídicos. Una de estas actividades es el tráfico automotor, el cual de manera general representa una actividad riesgosa para los bienes jurídicos vida (homicidios) e integridad personal (lesiones) e incluso patrimonio (daños), pero se admite por los beneficios (de comunicación) que representa para la sociedad contemporánea, estableciéndose eso sí un conjunto de exigencias de deber objetivo de cuidado para controlar que los riesgos en cuestión se concreten en resultados. En el caso materia del presente pronunciamiento no existen elementos de convicción para afirmar que el investigado ha infringido algún deber objetivo de cuidado o ha superado los márgenes del riesgo permitido propios de la conducción de vehículos motorizados; por el contrario, venía conduciendo en una vía destinada al tránsito de automóviles y a una velocidad que –si nos atenemos al que solo causó lesiones de mínima intensidad a la agraviada– puede considerarse moderada; siendo que más bien la menor Gonzales Olivares, como ha narrado la testigo de excepción Marquita Doraliz López Cerín, cruzó la pista –sin esperar a la menor de edad que la estaba cuidando– por delante de la combi que se había detenido en medio de la pista para que ambas bajen. POR LO EXPUESTO SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Marino Bruno Vásquez Requena por la comisión del DELITO DE LESIONES CULPOSAS (previsto en el artículo 124 del Código Penal) en agravio de Nattielly Yaquelyn Gonzales Olivares representada por Hilda Martínez Barreto. Notifíquese a las partes. Trujillo, octubre 26 de 2009 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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004 LA DECISIÓN DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NO PUEDE SER ARBITRARIA

“Si bien el caso ha llegado originariamente a nuestro conocimiento después de haber sido calificado por un Fiscal de Decisión Temprana en su relevancia jurídica y en su acreditación fáctica como uno que merece que se emita una disposición de formalización y continuación de la investigación, el suscrito no puede sin el menor análisis emitir una disposición en dicho sentido, cuando existen al estudio del caso datos que dicen que hacerlo implicaría claramente incurrir en un acto de naturaleza arbitraria”.

005 ARBITRARIEDAD DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN CUANDO ANULADA POR EL FISCAL SUPERIOR UNA DISPOSICIÓN DE ARCHIVO LA TOTALIDAD DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN RECOLECTADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN AMPLIATORIA FAVORECEN AL INVESTIGADO

“El suscrito considera arbitrario (recordemos que el Tribunal Constitucional en el Expediente N° Exp. 6167-2005-PHC/TC-Lima. Fernando cantuarias salaverry señaló: ‘En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión’) que después de haberse emitido una disposición de improcedente formalizar investigación preparatoria por falta de elementos de convicción se haya concluido en que estos sí existen como consecuencia de la ampliación de las diligencias de investigación preliminar que se consignan en el considerando cuarto de la disposición de fecha 19 de noviembre de 2010 cuando la totalidad de las que aparecen mencionadas en dicho considerando resultan siendo favorables a la investigada. En realidad la única razón que aparece mencionada –y ello en el considerando sexto– como sustentatoria de la imputación de responsabilidad penal que se formula a la investigada en la disposición de fecha 19 de noviembre de 2010 es la de que no ha ordenado la reposición del servicio eléctrico a pesar del tiempo transcurrido, de lo que se deduciría que ella mandó cortar la luz; pero, con esto no solo no se supera el problema de la falta de precisión respecto a en qué ha consistido el acto violento, sino que se infringe reglas básicas de la valoración de los elementos de convicción propios del razonamiento indiciario, pues se llega a una conclusión determinada cuando la inferencia lógica aplicada no permite una sola conclusión; es que el que no se reponga el servicio eléctrico no puede deberse tan solo a que en efecto la investigada haya sido quien personalmente ha cortado el servicio eléctrico o lo haya ordenado, sino que puede perfectamente deberse a que se encuentra molesta por la denuncia que se ha formulado en su contra o, incluso, deberse a que simple y llanamente no tiene interés alguno en reponer el servicio a pesar de no haber sido ella la que lo ha ordenado cortar o lo ha cortado personalmente”.

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006 LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS COMU-

NES NO REQUIERE DE RECURRIR A LA CLÁUSULA DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO (ART. 27 DEL CP) “Tratándose la usurpación de un delito común –sin sujeto agente determinado o especial– la responsabilidad penal es de naturaleza personal –le corresponde a quien con su comportamiento ha realizado la conducta prohibida descripta en una norma penal– y no es necesario imputarla –trasladar las condiciones especiales de autoría bajo el amparo de la cláusula de actuación en lugar de otro que contiene el artículo 27 del Código Penal– por haber actuado en calidad de representante legal de una persona jurídica”.

007 EN LOS DELITOS DE USURPACIÓN (ART. 202 DEL CP), LA VIOLENCIA DEBE RECAER SOBRE LA PERSONA

“Durante muchos años la posición mayoritaria de parte de la jurisprudencia nacional ha sido considerar que en las usurpaciones la violencia también puede ser penalmente relevante cuando se da sobre las cosas; sin embargo la doctrina de vanguardia ha puesto en cuestión esta afirmación y el propio suscrito en anteriores oportunidades se ha pronunciado ya en el sentido que la violencia como medio típico de comisión de los delitos de usurpación solo puede ser penalmente relevante cuando recae sobre la persona (por ejemplo, en SALINAS SICCHA se puede encontrar: ‘La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza física sobre su víctima le turba o altera la posesión pacífica que tiene sobre un inmueble’ en Derecho penal, Parte especial. Lima, IDEMSA, reimpresión de la primera edición, 2005, p. 874). En la autorizada opinión de Castillo Alva: ‘Un repaso general de la bibliografía y jurisprudencia peruana arroja como un balance provisional a tener en cuenta que bastaría para la consumación del delito que se utilice la violencia o fuerza dirigida contra las cosas o el mismo bien inmueble, sin que sea necesario que la violencia o fuerza se desarrolle contra las personas. Empero, una lectura constitucional y atenta al sentido mismo de los verbos típicos del delito de usurpación por despojo lleva a una conclusión completamente opuesta a la interpretación ligera que se realiza a veces de la letra de la ley. En tal sentido, creemos que se debe exigir que la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de confianza se dirijan a doblegar la libertad o la voluntad de disposición del sujeto pasivo o en, general, de la víctima en base en las siguientes razones: a) Desde el punto de vista estructural y de la lógica elemental del lenguaje la utilización de los verbos típicos como la amenaza, engaño o abuso de confianza lleva a la conclusión que dichos verbos solo se puede cometer y ejecutar siempre que el destinatario sea una persona, debido a que solo estas pueden ser amenazadas, engañadas o pueden soportar un abuso de confianza. En efecto, normativamente y desde el punto de vista del contexto lingüístico solo se puede amenazar, engañar y abusar de la confianza de una persona, ya que las cosas carecen de la conciencia y libertad para ser engañadas o amenazadas. Nadie discute que se puede amenazar a una persona con un bien o una cosa, pero esta afirmación es distinta al hecho de que dichos comportamientos puedan dirigirse específicamente contra los bienes. En tal sentido, la sola concurrencia

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 de violencia contra las cosas genera de manera automática la impunidad por atipicidad de la conducta ya que los hechos no pueden encuadrarse en el delito de usurpación. La usurpación no violenta o la usurpación con violencia sobre las cosas queda excluida del ámbito penal y el afectado debe buscar la protección en el campo del Derecho Privado. La doctrina expresamente se pronuncia por la atipicidad en el delito de usurpación en los casos de romper la cerca que rodea la casa, la violencia ejercida sobre la cerradura, etc. b) Queda claro que no hay razón suficiente ni explicación normativa y /o legal para que se entienda que la violencia o el empleo de la fuerza no se dirige o se aplique exclusivamente contra una persona [argumento a pari], más aún si los demás medios típicos justamente se caracterizan por actuar contra la libertad de las personas. Sería un verdadero contrasentido y una grave fractura en el razonamiento jurídico que se entienda que en tres de los medios típicos de la usurpación por despojo se exija que se refieran y apliquen contra una persona y el medio típico restante [la violencia] se dirija solo contra las cosas [argumento ad absurdum]. c) Asimismo, resulta arbitrario desde una perspectiva teleológica y sistemática que el resultado descrito en el injusto penal [despojo] se produzca respecto a otra persona y los medios típicos justamente no se encuentren dirigidos o implementados contra ella. Un planteamiento semejante olvida que no se puede desconectar de manera antojadiza el disvalor del resultado del disvalor de la acción, más aún cuando se encuentran profunda y estrechamente relacionados. d) Con ello, se ignora sin razón que dentro de la sistemática del Código Penal peruano y en particular la regulación de los delitos contra el patrimonio en los casos en los que la ley describe una serie de medios típicos, estos cumplen un papel indiscutiblemente instrumental respecto al resultado o al bien jurídico. Justamente, cuando se desvincula el despojo con los medios típicos como si los mismos no se refirieran a él se pasa por alto la naturaleza instrumental de dichos medios tanto respecto al resultado como frente a su concreto empleo contra la víctima del delito. e) Una de las razones más importantes que abonan la interpretación de que los medios típicos deben dirigirse contra la persona y no contra las cosas lo constituye la aplicación del principio de intervención mínima o de extrema ratio del sistema penal que conduce a sostener que de todos los comportamientos al Derecho Penal le interesa únicamente a los que encierran un mayor significado lesivo y que mientras existen otros medios jurídicos y sociales menos aflictivos se debe propender su uso antes que el recurso de la pena. Llevadas estas premisas al ámbito de la usurpación por despojo resulta claro que el tratamiento de las conductas que suponen el empleo de mecanismos o medios que afecten directamente las cosas configuran ilícitos civiles o en el peor de los casos injustos penales de menor entidad como, por ejemplo, el delito de daños, pero de ninguna manera el delito de usurpación. En efecto, se atentaría flagrantemente contra el principio de intervención mínima si se pretende dar cobijo dentro de un delito grave como es la usurpación a conductas que solo implican un despojo o turbación de la posesión que no encierran un significado lesivo directo e inmediato contra la libertad de disposición de la persona, ya que se estaría sobrecriminalizando y cargando de manera excesiva el contenido del delito. f) La estimación de que el delito de usurpación por despojo implica únicamente el empleo de la violencia o la fuerza contra las cosas –y no contra

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal las personas– ignora que una interpretación semejante vacía de contenido a esta modalidad comisiva debido a que en la inmensa mayoría de casos bastaría aplicar el complejo concursal entre el delito de violación de domicilio y el delito de daños, siendo prescindible la existencia del delito de usurpación por despojo. g) El criterio que apunta la posibilidad de restringir el uso de la violencia o la fuerza a las cosas y prescinde de trasladar dicha exigencia a las personas ignora de la manera más burda y escandalosa la sistemática histórica y orgánica de los delitos contra el patrimonio en donde se puede verificar que cuando la ley en las diversas figuras [robo, extorsión] alude al empleo de la violencia o la amenaza parte y supone que dichos medios típicos se dirijan específica y concretamente contra una persona y no contra una cosa o bien. Existe aquí, por tanto, un completo y total abandono al método de interpretación sistemático que obliga a reparar que cuando la ley alude a la violencia o a la amenaza pretende denotar que dichas conductas se ejerzan de manera efectiva y real contra las personas y no contra las cosas” (‘Breves apuntes sobre la usurpación por despojo. La necesidad de que los medios típicos se dirijan contra la personas y no contra las cosas’ en JUS); si bien estas razones han sido dadas en el marco del análisis del delito de despojo resultan muy ilustrativas y útiles en el proceso de interpretación sistemática del término violencia en los delitos de usurpación, siendo que al concordarse sistemáticamente el numeral 2 con el numeral 3 del artículo 202 resulta que en esta última prescripción la violencia también puede referirse únicamente a aquella que se ejecuta sobre la persona. Ello es así en tanto el ‘injusto típico in examine (de la perturbación) importa un menor disvalor en comparación del comportamiento anterior(…) porque no se produce la desocupación –total o parcial– del inmueble por parte del sujeto pasivo, no obstante advertirse también el empleo de violencia y/o amenaza‘ (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte especial, Tomo II. Lima, Idemsa, 2010, p. 476); puesto que no resultaría coherente que siendo el despojo contemplado en el numeral 2 una conducta más grave que la de la perturbación contemplada en el numeral 3, la violencia contemplada en este último abarcara mayor cantidad de supuestos (violencia contra las cosas) que los del primero. Es por estas razones que el suscrito considera que el hecho objeto de pronunciamiento resulta ser atípico, pues según se describe y se han acreditado no ha existido violencia contra la persona, sino que incluso en el mero nivel de hipótesis fáctica materia de denuncia en el peor de los casos se habría producido solo sobre las cosas –sin que por esto se cambie nuestra opinión fijada supra de que no se ha precisado un concreto hecho social que a su calificación jurídica pudieran considerarse como violento–; lo dicho además de las razones que se consignaron inicialmente para considerar arbitraria la posibilidad de formalizar y continuar investigación preparatoria”.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 226-2010 Disposición Nº 06: Dado cuenta: Con el resultado de las investigaciones preliminares y la disposición de la Fiscalía de Decisión Temprana de esta Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo que remite a esta Fiscalía de Investigación Preparatoria para que se formalice y continúe con la investigación preparatoria; y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Tribunal Constitucional ha dejado sentado en la sentencia recaída en el Exp. N° 6167-2005-PHC/TC-Lima. Fernando Cantuarias Salaverry que: “desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios términos legales; se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico constitucional”; pero no solo ello sino que “Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: ‘a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad’. (Exp. N° 090-2004 AA/TC). Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”; SEGUNDO: Que los criterios establecidos en la resolución no sean de carácter aislado, se pueden apreciar cuando se tiene en cuenta la sentencia recaída en el Exp. Nº 6204-2006-PHC/ TC-Loreto. Jorge Samuel Chávez Sibina cuando el Tribunal Constitucional señala: “La facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución, si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”; TERCERO: El artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que: “Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de la institución”, habiendo explicado el Tribunal Constitucional en la citada sentencia recaída en el Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC.-Loreto. Jorge Samuel Chávez Sibina que: “Si bien la Constitución, en su artículo 138, reconoce al Ministerio Público como un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía solo puede tener su correlato en la realidad si es que se garantiza también su independencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendidas desde dos perspectivas. En primer lugar, considerando al Ministerio Público como un órgano constitucional independiente frente a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes privados. En segundo lugar, su autonomía ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales en tanto representantes de su institución, cualquiera que sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en la ley. En este supuesto, los fiscales, individualmente considerados y cualquiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del Ministerio Público gozan de autonomía externa, es decir, en relación con los demás

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal poderes y órganos constitucionales del Estado. Pero también es necesario que se reconozca su autonomía interna, lo cual implica que las funciones que desempeñan conforme a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegítimas de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarquía” y que si bien “De acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, solo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del Fiscal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los Fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de ‘mesa de partes’ de sus superiores”; CUARTO: Es en este contexto que es necesario dejar establecido que si bien el caso ha llegado originariamente a nuestro conocimiento después de haber sido calificado por un Fiscal de Decisión Temprana en su relevancia jurídica y en su acreditación fáctica como uno que merece que se emita una disposición de formalización y continuación de la investigación, el suscrito no puede sin el menor análisis emitir una disposición en dicho sentido, cuando existen al estudio del caso datos que dicen que hacerlo implicaría claramente incurrir en un acto de naturaleza arbitraria. En ese sentido se debe mencionar 1) No se dice –no se describe fácticamente– en la disposición que cita a principio de oportunidad –que es en la que el Fiscal de Decisión Temprana analiza ampliamente las virtudes o defectos del caso para su continuación persecutoria– cuál sería la violencia (elemento normativo del tipo penal de turbación de la posesión) en que se ha incurrido; lo mismo ocurre en el escrito de denuncia de parte, solo se hace referencia a que la perturbación ha ocurrido con violencia, pero no se expresa un concreto acto de la vida social que pueda ser calificado de violento. Puede advertirse acá una confusión en los niveles del razonamiento; una cosa es la descripción del suceso real que bajo el análisis del Derecho resulta siendo penalmente relevante y otra es la descripción normativa del suceso prohibido; la violencia es un elemento perteneciente a la descripción normativa de lo penalmente prohibido y, por tanto, no se debe incluir en el nivel de la descripción fáctica del suceso; a la descripción fáctica del suceso pertenecen afirmaciones como dando de puñetes, dando patadas, tirando una piedra, golpeado con un palo; etcétera; 2) No solo es que no se menciona en que ha consistido la violencia, sino que el análisis que el suscrito ha hecho de los elementos de convicción le permite afirmar que la investigación no ha individualizado cuál sería el concreto acto violento en que habría incurrido la investigada para perturbar la posesión de la agraviada, lo que hace que no se pueda cumplir con el requisito inmanente al derecho de defensa de la descripción suficiente del hecho materia de imputación. Explica Vélez Mariconde: Así como el demandado en proceso civil no se podría defender si no existiera esa concreta y clara manifestación de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podría defender si el proceso penal no reposara en una imputación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora (en Derecho procesal penal II. Córdoba, Marcos Lerner, reimpresión de la tercera edición, 1982, pp. 216-217); la investigación tendría que haber logrado especificar un concreto acto que analizado jurídicamente pueda ser calificado como violento, pero ello no ha ocurrido; siendo las cosas así sería arbitrario formalizar y continuar investigación preparatoria faltando la expresión fáctica de este elemento; cómo podría la investigada ejercitar su derecho de defensa a acreditar –solicitando los actos de investigación correspondientes– que no incurrió en un determinado acto (violento) si no se le dice en qué ha consistido dicho acto; del mismo modo como podría plantear su defensa técnica cuestionando el que no se puede calificar jurídicamente al acto en que incurrió como violento si –como venimos diciendo–

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 no se conoce en que habría consistido dicho acto. Debe puntualizare que el qué se haya quitado el servicio eléctrico a la agraviada no es el acto violento que venimos reclamando, sino el concreto acto perturbatorio de la posesión, que es un elemento normativo del tipo distinto al de la violencia; 3) El suscrito considera arbitrario (recordemos que el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 61672005-PHC/TC-Lima. Fernando Cantuarias Salaverry señaló: “En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión”) que después de haberse emitido una disposición de improcedente formalizar investigación preparatoria por falta de elementos de convicción se haya concluido en que estos sí existen como consecuencia de la ampliación de las diligencias de investigación preliminar que se consignan en el considerando cuarto de la disposición de fecha 19 de noviembre de 2010 cuando la totalidad de las que aparecen mencionadas en dicho considerando resultan siendo favorables a la investigada. En realidad la única razón que aparece mencionada –y ello en el considerando sexto– como sustentatoria de la imputación de responsabilidad penal que se formula a la investigada en la disposición de fecha 19 de noviembre de 2010 es la de que no ha ordenado la reposición del servicio eléctrico a pesar del tiempo transcurrido, de lo que se deduciría que ella mandó cortar la luz; pero, con esto no solo no se supera el problema de la falta de precisión respecto a en qué ha consistido el acto violento, sino que se infringe reglas básicas de la valoración de los elementos de convicción propios del razonamiento indiciario, pues se llega a una conclusión determinada cuando la inferencia lógica aplicada no permite una sola conclusión; es que el que no se reponga el servicio eléctrico no puede deberse tan solo a que en efecto la investigada haya sido quien personalmente ha cortado el servicio eléctrico o lo haya ordenado, sino que puede perfectamente deberse a que se encuentra molesta por la denuncia que se ha formulado en su contra o, incluso, deberse a que simple y llanamente no tiene interés alguno en reponer el servicio a pesar de no haber sido ella la que lo ha ordenado cortar o lo ha cortado personalmente; 4) Podría ingresarse a formular otros cuestionamientos menores a la decisión tomada por el Fiscal de Decisión Temprana; como por ejemplo, que tratándose de la usurpación de un delito común –sin sujeto agente determinado o especial– la responsabilidad penal es de naturaleza personal –le corresponde a quien con su comportamiento ha realizado la conducta prohibida descrita en una norma penal– y no es necesario imputarla –trasladar las condiciones especiales de autoría bajo el amparo de la cláusula de actuación en lugar de otro que contiene el artículo 27 del Código Penal– por haber actuado en calidad de representante legal de una persona jurídica, como se deja sentado en el considerando sexto de la disposición que venimos analizando; pero las tres mencionadas son las principales razones por las que el suscrito no puede hacer suyos los razonamientos realizados por el Fiscal de Decisión Temprana que tuvo originalmente la investigación bajo su cargo; QUINTO: Ya en el análisis propio del caso, el suscrito debe iniciar señalando que los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Es en este contexto que se debe analizar si el hecho materia de imputación puede adecuarse al que se encuentra descrito en la norma jurídica como delito de turbación de la posesión en el artículo 202 del Código Penal en los términos de: “Será reprimido con pena privativa de libertad (…) 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”; SEXTO: Puestos en dicho análisis se debe puntualizar que durante muchos años la posición mayoritaria de parte de la jurisprudencia nacional ha sido considerar que en las usurpaciones la violencia también puede ser penalmente relevante cuando se da sobre las cosas; sin embargo la doctrina de vanguardia ha puesto en cuestión esta afirmación y el propio suscrito en anteriores oportunidades se ha pronunciado ya en el sentido que la violencia como medio típico de comisión de los delitos de usurpación solo puede ser penalmente relevante cuando recae sobre la persona (por ejemplo, en SALINAS SICCHA se puede encontrar: “La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza física sobre su víctima le turba o altera la posesión pacífica que tiene sobre un inmueble” en: Derecho Penal, Parte especial. Lima, IDEMSA, reimpresión de la primera edición, 2005, p. 874). En la autorizada opinión de Castillo Alva: “Un repaso general de la bibliografía y jurisprudencia peruana arroja como un balance provisional a tener en cuenta que bastaría para la consumación del delito que se utilice la violencia o fuerza dirigida contra las cosas o el mismo bien inmueble, sin que sea necesario que la violencia o fuerza se desarrolle contra las personas. Empero, una lectura constitucional y atenta al sentido mismo de los verbos típicos del delito de usurpación por despojo lleva a una conclusión completamente opuesta a la interpretación ligera que se realiza a veces de la letra de la ley. En tal sentido, creemos que se debe exigir que la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de confianza se dirijan a doblegar la libertad o la voluntad de disposición del sujeto pasivo o en, general, de la víctima en base a las siguientes razones: a) Desde el punto de vista estructural y de la lógica elemental del lenguaje la utilización de los verbos típicos como la amenaza, engaño o abuso de confianza lleva a la conclusión que dichos verbos solo se pueden cometer y ejecutar siempre que el destinatario sea una persona, debido a que solo estas pueden ser amenazadas, engañadas o pueden soportar un abuso de confianza. En efecto, normativamente y desde el punto de vista del contexto lingüístico solo se puede amenazar, engañar y abusar de la confianza de una persona, ya que las cosas carecen de la conciencia y libertad para ser engañadas o amenazadas. Nadie discute que se puede amenazar a una persona con un bien o una cosa, pero esta afirmación es distinta al hecho de que dichos comportamientos puedan dirigirse específicamente contra los bienes. En tal sentido, la sola concurrencia de violencia contra las cosas genera de manera automática la impunidad por atipicidad de la conducta ya que los hechos no pueden encuadrarse en el delito de usurpación. La usurpación no violenta o la usurpación con violencia sobre las cosas queda excluida del ámbito penal y el afectado debe buscar la protección en el campo del Derecho privado. La doctrina expresamente se pronuncia por la atipicidad en el delito de usurpación en los casos de romper la cerca que rodea la casa, la violencia ejercida sobre la cerradura, etc. b) Queda claro que no hay razón suficiente ni explicación normativa y /o legal para que se entienda que la violencia o el empleo de la fuerza no se dirige o se aplique exclusivamente contra una persona [argumento a pari], más aún si los demás medios típicos justamente se caracterizan por actuar contra la libertad de las personas. Sería un verdadero contrasentido y una grave fractura en el razonamiento jurídico que se entienda que en tres de los medios típicos de la usurpación por despojo se exija que se refieran y apliquen contra una persona y el medio típico restante [la violencia] se dirijan solo contra las cosas [argumento ad absurdum]. c) Asimismo, resulta arbitrario desde una perspectiva teleológica y sistemática que el resultado descrito en el injusto penal [despojo] se produzca respecto a otra persona y los medios típicos justamente no se encuentren dirigidos o implementados contra ella. Un planteamiento semejante olvida que no se puede desconectar de manera antojadiza el disvalor del resultado del disvalor de la acción, más aún cuando se encuentran profunda y estrechamente relacionados. d) Con ello, se ignora sin razón que dentro de la sistemática del Código Penal peruano y en particular la regulación de los delitos contra el patrimonio en los

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 casos en los que la ley describe una serie de medios típicos, estos cumplen un papel indiscutiblemente instrumental respecto al resultado o al bien jurídico. Justamente, cuando se desvincula el despojo con los medios típicos como si los mismos no se refirieran a él se pasa por alto la naturaleza instrumental de dichos medios tanto respecto al resultado como frente a su concreto empleo contra la víctima del delito. e) Una de las razones más importantes que abonan la interpretación de que los medios típicos deben dirigirse contra la persona y no contra las cosas lo constituye la aplicación del principio de intervención mínima o de extrema ratio del sistema penal que conduce a sostener que de todos los comportamientos al Derecho Penal le interesa únicamente a los que encierran un mayor significado lesivo y que mientras existen otros medios jurídicos y sociales menos aflictivos se debe propender su uso antes que el recurso de la pena. Llevadas estas premisas al ámbito de la usurpación por despojo resulta claro que el tratamiento de las conductas que suponen el empleo de mecanismos o medios que afecten directamente las cosas configuran ilícitos civiles o en el peor de los casos injustos penales de menor entidad como, por ejemplo, el delito de daños, pero de ninguna manera el delito de usurpación. En efecto, se atentaría flagrantemente contra el principio de intervención mínima si se pretende dar cobijo dentro de un delito grave como es la usurpación a conductas que solo implican un despojo o turbación de la posesión que no encierran un significado lesivo directo e inmediato contra la libertad de disposición de la persona, ya que se estaría sobrecriminalizando y cargando de manera excesiva el contenido del delito. f) La estimación de que el delito de usurpación por despojo implica únicamente el empleo de la violencia o la fuerza contra las cosas –y no contra las personas– ignora que una interpretación semejante vacía de contenido a esta modalidad comisiva debido a que en la inmensa mayoría de casos bastaría aplicar el complejo concursal entre el delito de violación de domicilio y el delito de daños, siendo prescindible la existencia del delito de usurpación por despojo. g) El criterio que apunta la posibilidad de restringir el uso de la violencia o la fuerza a las cosas y prescinde de trasladar dicha exigencia a las personas ignora de la manera más burda y escandalosa la sistemática histórica y orgánica de los delitos contra el patrimonio en donde se puede verificar que cuando la ley en las diversas figuras [robo, extorsión] alude al empleo de la violencia o la amenaza parte y supone que dichos medios típicos se dirijan específica y concretamente contra una persona y no contra una cosa o bien. Existe aquí, por tanto, un completo y total abandono al método de interpretación sistemático que obliga a reparar que cuando la ley alude a la violencia o a la amenaza pretende denotar que dichas conductas se ejerzan de manera efectiva y real contra las personas y no contra las cosas” (“Breves apuntes sobre la usurpación por despojo. La necesidad de que los medios típicos se dirijan contra la personas y no contra las cosas” en: JUS); si bien estas razones han sido dadas en el marco del análisis del delito de despojo resultan muy ilustrativas y útiles en el proceso de interpretación sistemática del término violencia en los delitos de usurpación, siendo que al concordarse sistemáticamente el numeral 2 con el numeral 3 del artículo 202 resulta que en esta última prescripción la violencia también puede referirse únicamente a aquella que se ejecuta sobre la persona. Ello es así en tanto el “injusto típico in examine (de la perturbación) importa un menor disvalor en comparación del comportamiento anterior (…) porque no se produce la desocupación –total o parcial– del inmueble por parte del sujeto pasivo, no obstante advertirse también el empleo de violencia y/o amenaza” (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte especial. Tomo II. Lima, Idemsa, 2010, p. 476); puesto que no resultaría coherente que siendo el despojo contemplado en el numeral 2 una conducta más grave que la de la perturbación contemplada en el numeral 3, la violencia contemplada en este último abarcara mayor cantidad de supuestos (violencia contra las cosas) que los del primero. Es por estas razones que el suscrito considera que el hecho objeto de pronunciamiento resulta ser atípico, pues según se describe y se ha acreditado no ha existido violencia contra la persona, sino que incluso en el mero nivel de hipótesis fáctica materia de denuncia en el peor de los casos se habría producido solo sobre las cosas –sin que por esto se cambie nuestra opinión fijada supra de que no se ha precisado un concreto hecho social que a su calificación jurídica pudieran considerarse como violento–; lo dicho además de las razones que se consignaron inicialmente para considerar arbitraria la posibilidad de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal formalizar y continuar investigación preparatoria; SÉTIMO: No escapa al suscrito que en la Disposición de fecha trece de octubre de dos mil diez emitida por la Titular de la Segunda Fiscalía Superior Penal de La Libertad se ha consignado una jurisprudencia que señala que “el corte ilegítimo de los servicios de agua y desagüe al inmueble que ocupa la agraviada constituyen actos materiales que, sin despojar al poseedor, suponen una limitación de la pacífica posesión del inmueble”; sin embargo esta disposición no ingresa a analizar ni el problema aquí apuntado de la falta de precisión de en qué habría consistido fácticamente la violencia como medio típico de comisión del delito, ni tampoco respecto de cuál es el contenido de la violencia penalmente relevante; más aún si el razonamiento principal en que se apoya es básicamente la necesidad de ampliar las investigaciones preliminares pues las mismas no habían alcanzado aún su finalidad; lo que debe contextualizarse en los criterios de autonomía e independencia que se reconocen al suscrito en la sentencia del Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC-Loreto. Jorge Samuel Chávez Sibina citada en el considerando segundo de la presente disposición; POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Contra Flavia Montesinos Rosasco por delito de TURBACIÓN DE POSESIÓN (previsto en el numeral 3 del artículo 202 del Código Penal) en agravio de Aracelly Perpetua Muñoz Díaz; Notifíquese conforme a Ley. Trujillo, febrero 14 de 2011 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

008 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CUANDO EL INJUSTO ES INSIGNIFICANTE

“Los hechos materia de denuncia se hacen consistir –dicho en resumen– en que Heddy Salome Bartra Rodríguez servidora de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos ha ingresado a Consultas del Reniec empleando para ello el acceso que le permite la institución para la que trabaja y ha impreso la ficha que corresponde a la persona de Santos Teresa Miñano Pérez para utilizarla como medio probatorio en un proceso judicial; SEGUNDO: El delito de peculado de uso se encuentra previsto en el artículo 388 del Código Penal, en lo siguientes términos: ‘El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años’; TERCERO: Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho; siendo en muestra de su importancia que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” y, en términos muy similares, en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal ha prescrito: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; CUARTO: No obstante, la doctrina contemporánea ha dejado claro que el mencionado no es el único criterio para establecer la necesidad de actuación del Derecho Penal, sino que además se debe reparar en el grado de antijuridicidad material de la conducta, conocida también como lesividad u ofensividad; de modo tal que en ocasiones habrá un grupo de comportamientos que si bien resultan formalmente típicos no habrán de reunir una gravedad mínima para que el Derecho Penal se encargue de su prevención, persecución y sanción. Esto ocurre en los casos de que se adecuan al artículo IV del T.P. del Código Penal de 1991, donde se ha previsto de forma expresa, como norma rectora del ordenamiento penal peruano, que en el momento de pronunciarse por la existencia de un delito no solo es necesario constatar la adecuación de la conducta a la descripción legal, sino, que se debe además, verificar la lesión o al menos, la puesta en peligro del bien jurídico [nullum crimen sine iniuria]; pero también en los supuestos de insignificancia; QUINTO: Lo dicho en el considerando anterior no es solo una exigencia legal, sino que incluso tiene profundas raíces constitucionales fundadas en el principio de proporcionalidad, que hace que se tengan que excluir del ámbito del Derecho Penal aquellos comportamientos que por su insignificancia o escasa gravedad no pudieran tener la relevancia suficiente para ameritar su intervención. El máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental ha reconocido la trascendencia del principio de proporcionalidad en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, señalando: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma respecto del requisito de proporcionalidad en sentido estricto que: “Exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente al segundo”; SEXTO: Es en este contexto que se debe reflexionar respecto de si el hecho materia de imputación resulta penalmente relevante, en cuanto a su significancia, para ameritar la respuesta proporcional del Derecho Penal; por lo que, estando a la información puesta en conocimiento de este Ministerio se debe señalar que el tiempo que podría haber llevado ingresar al sistema, ubicar e imprimir la ficha Reniec de la denunciante es mínimo del mismo modo que el perjuicio que se podría haber causado al patrimonio del Estado –consistente en el desgaste de quipos por un aproximado de tres minutos, de energía eléctrica, una hoja y tinta de impresión, que no debería avaluarse en más de tres nuevos soles; si usamos por ejemplo como criterio comparativo que el alquiler de una computadora incluido el servicio de internet cuesta de manera común un nuevo sol la hora y la impresión de una hoja un aproximado de un nuevo sol– se tiene que no se puede hacer intervenir el Derecho Penal para perseguir y sancionar un comportamiento que solo ha significado un menoscabo para el patrimonio del Estado –que es el bien jurídico protegido por el delito de peculado de uso[5]– ascendente a algunos pocos nuevos soles; resultando, de este modo, jurídico-penalmente insignificante el hecho materia de investigación”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 1664-2011 Disposición Nº 02 Dado cuenta: Con la carpeta fiscal derivada a esta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad por la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo en razón a que los hechos materia de notitia criminis resultarían típicos de delito de peculado de uso; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los hechos materian de denuncia se hacen consistir –dicho en resumen– en que Heddy Salome Bartra Rodríguez servidora de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos ha ingresado a Consultas de Reniec empleando para ello el acceso que le permite la institución para la que trabaja y ha impreso la ficha que corresponde a la persona de Santos Teresa Miñano Pérez para utilizarla como medio probatorio en un proceso judicial; SEGUNDO: El delito de peculado de uso se encuentra previsto en el artículo 388 del Código Penal, en lo siguientes términos: “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años“; TERCERO: Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho; siendo en muestra de su importancia que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” y, en términos muy similares, en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal ha prescrito: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; CUARTO: No obstante, la doctrina contemporánea ha dejado claro que el mencionado no es el único criterio para establecer la necesidad de actuación del Derecho Penal, sino que además se debe reparar en el grado de antijuridicidad material de la conducta, conocida también como lesividad u ofensividad; de modo tal que en ocasiones habrá un grupo de comportamientos que si bien resultan formalmente típicos no habrán de reunir una gravedad mínima para que el Derecho Penal se encargue de su prevención, persecución y sanción. Esto ocurre en los casos de que se adecuan al artículo IV del T.P. del Código Penal de 1991, donde se ha previsto de forma expresa, como norma rectora del ordenamiento penal peruano, que en el momento de pronunciarse por la existencia de un delito no solo es necesario constatar la adecuación de la conducta a la descripción legal, sino, que se debe además, verificar la lesión o al menos, la puesta en peligro del bien jurídico [nullum crimen sine iniuria]; pero también en los supuestos de insignificancia; QUINTO: Lo dicho en el considerando anterior no es solo una exigencia legal, sino que incluso tiene profundas raíces constitucionales fundadas en el principio de proporcionalidad, que hace que se tengan que excluir del ámbito del Derecho Penal aquellos comportamientos que por su insignificancia o escasa gravedad no pudieran tener la relevancia suficiente para ameritar su intervención. El máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental ha reconocido la trascendencia del principio de proporcionalidad en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PITC-Lima, Colegio de Abogados de Lima, señalando: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma respecto del requisito de proporcionalidad en sentido estricto que: “Exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente al segundo”; SEXTO: Es en este contexto que se debe reflexionar respecto de si el hecho materia de imputación resulta penalmente relevante, en cuanto a su significancia, para ameritar la respuesta proporcional del Derecho Penal; por lo que, estando a la información puesta en conocimiento de este Ministerio se debe señalar que el tiempo que podría haber llevado ingresar al sistema, ubicar e imprimir la ficha Reniec de la denunciante es mínimo del mismo modo que el perjuicio que se podría haber causado al patrimonio del Estado –consistente en el desgaste de quipos por un aproximado de tres minutos, de energía eléctrica, una hoja y tinta de impresión, que no debería avaluarse en más de tres nuevos soles; si usamos por ejemplo como criterio comparativo que el alquiler una computadora incluido el servicio de internet cuesta de manera común un nuevo sol la hora y la impresión de una hoja un aproximado de un nuevo sol– se tiene que no se puede hacer intervenir el Derecho Penal para perseguir y sancionar un comportamiento que solo ha significado un menoscabo para el patrimonio del Estado –que es el bien jurídico protegido por el delito de peculado de uso[6]– ascendente a algunos pocos nuevos soles; resultando, de este modo, jurídico-penalmente insignificante el hecho materia de investigación; SÉTIMO: En consonancia con lo acá defendido se debe señalar que la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad Nº 566-2004 ha señalado: “el delito de peculado por el uso del camión municipal no está configurado subjetivamente, pues fue utilizado en una momentánea y única circunstancia al trasladar las cuatro cocinas, por lo que puede constituir una conducta típica de lesividad irrelevante al bien jurídico tutelado”[7]3. En el Derecho comparado se puede mencionar la sentencia emitida en la causa Nº 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro” por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional de Buenos Aires - Sala V (20 de junio 2007), cuando señala: “Según el principio de insignificancia, principio interpretativo limitador de la tipicidad, las mínimas afectaciones a bienes jurídicos deben quedar excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en virtud de que “(…) las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.” (Zaffaroni-AlagiaSlokar, op. cit., p. 471). Es que cuando la afectación a un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carácter mínimo a los bienes jurídicos puedan considerarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines del Derecho Penal. Finalmente, habré de manifestar que la alegada inseguridad jurídica que acarrearía la utilización de este principio en tanto sería el intérprete quien, sin reglas claras –y léase por ello escritas por el legislador decidiría qué casos se encuentran contenidos por él y por lo tanto fuera del sistema penal, no resulta óbice para su utilización. Ello es así dado que, a diario, el juez se encuentra utilizando categorías que han sido creadas y desarrolladas por la doctrina penal nacional e internacional, a veces con reglas muy claras pero otras no tanto, y no por ello se crea inseguridad jurídica si las pautas son claras y las conclusiones son una derivación razonable de ellas. Repárese por ejemplo en el error en Derecho

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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley, 2009. pp. 353/354. . Jurisprudencia Sistematizada. Corte Suprema de la República.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 Penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinación del carácter evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo correcto de su utilización en el análisis de la teoría del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no solo de las normas sino también de las pruebas, conforma y dice cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades técnicas de los juzgadores, es obvio que cualquier conocimiento estará influido de subjetividad y, por tanto, la pretensión de seguridad absoluta y estática, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como del Derecho”[8]; del mismo modo que la resolución del Tribunal de la Corte Nacional de Casación Penal, sala 3ª (8 de junio de 2004) que señalando: “En efecto, enseña Mir Puig que ‘(...) la falta de tipicidad penal puede desprenderse de la mera redacción literal de los tipos –cuando la conducta no encaja en la letra de ningún tipo penal– pero también de una interpretación restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a caber literalmente en ella. Ello sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de hechos que, aun cabiendo en la literalidad típica, no implican una afectación suficiente del bien jurídico, por no ser imputable su lesión a una conducta suficientemente peligrosa (falta de imputación objetiva), por consistir el bien jurídico típico en la facultad de disponer de algo por parte de su titular y existir conformidad de este, o por ser los hechos adecuados socialmente (adecuación social) o insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de causas de exclusión de la tipicidad (...)’ (conf. “Derecho Penal” cit., p. 161). Esta última doctrina es aplicable al caso que nos ocupa, ya que “(...) el valor gramatical de las palabras, los accidentes de lugar y tiempo, las circunstancias personales y estado de ánimo de los sujetos y la situación ambiental son datos que sirven para determinar la gravedad objetiva de las conductas (...)” (conf. Castiñeira Palou, María T., “Ánimo de injuriar, exceptio veritatis y libertad de expresión” [comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 21/2/1989] ADPCP., 1989, p. 692). En este mismo sentido, se ha dicho en particular, y en relación con el delito de injuria, que “(...) la acción consiste en una manifestación de menosprecio que sea idónea para afectar el honor en las circunstancias concretas en que es utilizada. En este sentido, el significado objetivo de las expresiones no es solo un problema idiomático, sino también un problema contextual. El contexto, el marco social y la situación no pueden quedar fuera de consideración en la valoración del significado injuriante de un determinado acto verbal o comunicativo de otra especie (...) En la jurisprudencia esta problemática –perteneciente al tipo objetivo– se ha tratado, por lo general, bajo uno de los aspectos del animus que se considera elemento de este delito. El resultado en este tratamiento del problema no es el mejor (...)” (conf. Bacigalupo, Enrique, “Para una revisión dogmática de los delitos contra el honor”, ADPCP., 1995, pp. 53/55). La exclusión del injusto penal no hace desaparecer el carácter antijurídico del hecho –lo que podría tener efectos en otros sectores del derecho, como en orden a la responsabilidad civil–, pero sí su naturaleza penal. Del mismo modo que el tipo penal no se refiere a todo el posible injusto, sino solo a los que alcanzan la gravedad suficiente para ser contemplados por el Derecho Penal, no sería preciso tampoco una plena justificación del hecho típico para que dejara de ser punible. No todo injusto ha de ser penal, porque el injusto penal ha de ser un injusto cualificado. Ello puede fundarse en el principio de insignificancia, ya ampliamente admitido como criterio interpretativo limitador de los tipos penales y que, a su vez, se basa en principios más generales como el de proporcionalidad de la intervención penal (conf. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal” cit., p. 419). En el marco de aplicación de este principio, “(...) será necesario confrontar el peligro que ex ante se crea con la conducta y la utilidad social de esta, sin que sea posible una respuesta generalizada sobre la eficacia del riesgo permitido en cada una de estas actividades, ni aun en el caso de que sean de la misma clase. En el supuesto de que de este examen se deduzca la existencia de un riesgo no permitido, cabe acudir al estudio de la `cantidad’ de riesgo. La mayor o menor probabilidad objetiva de que el peligro se convierta en lesión

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(consultado: 6 de junio de 2011).

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal del bien jurídico permitiría, en determinadas circunstancias, negar la relevancia típica del riesgo, pese a su ‘cualidad’ de no permitido, con base en el principio de insignificancia (...)” (conf. Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “La distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo–”, en “La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. José Cerezo Mir”, 2003, Ed. Tecnos, Madrid, p. 609). En este sentido, el principio de insignificancia se distingue como subespecie de la adecuación social porque no supone la total aprobación social de la conducta, sino solo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad (conf. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal” cit., p. 512)[9]; OCTAVO: Lo dicho no quiere decir que la conducta bajo análisis sea jurídicamente correcta; sino que apreciada desde el Derecho penal –por la gravedad de este– no resulta significante; sin embargo resulta claro que se trata de una práctica ilícita –a lo que se debe sumar el tiempo que le paga a la investigada que no es efectivamente trabajado– que debe ser administrativamente sancionada con el rigor correspondiente a este ámbito del Derecho; pero ello le corresponde a autoridad distinta al suscrito del mismo modo que tampoco es competencia de la autoridad jurisdiccional penal; POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Heddy Salome Bartra Rodríguez por DELITO DE PECULADO DE USO (previsto en el artículo 388 del Código Penal) en agravio del Estado peruano. Notifíquese a la denunciante y a la Procuraduría Anticorrupción.OTROSÍ DIGO: Remítase copias a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos para que inicie las investigaciones administrativas dirigidas a identificar, perseguir y sancionar a quien, infringiendo sus deberes de función, ha incurrido en los hechos objeto de pronunciamiento en la presente disposición.Trujillo, junio 06 de 2011 * (Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad)

009 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPA-

RATORIA CUANDO NO SE PUEDEN SATISFACER LAS EXIGENCIAS DE LA IMPUTACIÓN SUFICIENTE “Es del caso que los denunciados Ernesto Vladimir La Torre Sánchez, Félix Enrique Chambi Quispe, Rafael Edgardo Guerra Vargas, Ramón Muñoz Vargas, Giuseppe Mancinelli, Javier Arteaga Alvarado, Antonio Santa Cruz Alvarado, Julio César Ramírez Zamora no tienen la calidad ni de servidores ni de funcionarios públicos del Estado peruano; la cual únicamente ostentan José Murgia Zannier, Álvaro Bazán Cabellos, Susanita Tantaleán Regalado y Nery Alberto Acuña Idrogo; sin embargo, respecto de estas personas, fuera de una atribución general de no haber contribuido a que se le pague los adeudos que las personas jurídicas de Derecho privado que contrataron a Transportes y Comercializaciones Gianina le tienen por el alquiler de maquinaria pesada y de que no habrían ejercido una labor de supervigilancia en la ejecución por parte de los ganadores de la buena pro del Contrato N° 08-C-108218, no se ha formulado en la denuncia ni se han llegado a establecer como consecuencia de la investigación preliminar cargos específicos que digan que alguno o

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(consultado: 6 de junio de 2011).

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 algunos de ellos se han apropiado o utilizado, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo o de que por culpa hayan dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de dichos caudales o efectos. Es que del mismo modo que ocurre con el principio de legalidad, existen otros principios dirigidos a evitar que la actuación del Estado en la persecución de los ciudadanos sea arbitraria; en ello también resulta de suma importancia el que dice de la necesidad de respetar el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables en su expresión de descripción suficiente del hecho materia de imputación; cuya capacidad de vinculación jurídica viene impuesta ya por el artículo 14, inciso 3, literal b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala: ‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella’; del mismo modo que por el artículo 8, numeral 2, literal a, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que señala: ‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada’; normas ambas que si bien se hallan redactadas empleando el término acusación, la doctrina es concorde en que dicho término debe interpretarse en un sentido material y no formal, entendiéndose como imputación de responsabilidad penal; pero, por si se quisiera discutir o cuestionar esta interpretación, el Código Procesal Penal de 2004 zanja toda disputa en nuestro sistema jurídico cuando entre sus normas rectoras señala de modo expreso: ‘Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes’; siendo que amén de la mención expresa de que al imputado ‘se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra’ la mayoría de los demás derechos mencionados (v. gr. a la autodefensa material o a utilizar los medios de prueba pertinentes) requiere para su pleno y adecuado ejercicio que necesariamente se encuentre precisado con suficiencia y detalle el hecho materia de atribución. Para complementar lo dicho se puede citar a Tiedemann, Klaus cuando refiere que una condición previa absolutamente necesaria para toda defensa es la de conocer el contenido de la imputación en el primer interrogatorio, sea policial o judicial (cosa que recoje el numeral 1 del artículo 87 del CPP 2004 cuando señala: ‘Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba’). Omitir esta información al inculpado es lo mismo que tratarle como objeto del proceso, que se desarrolla sin su activa

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal participación y sin contradicción posible. Es solamente con el conocimiento de la imputación cuando el inculpado puede decidir si se defiende de manera activa o guarda silencio o a Vélez Mariconde, Alfredo cuando señala: Así como el demandado en proceso civil no se podría defender sino existiera esa concreta y clara manifestación de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podría defender si el proceso penal no reposara en una imputación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora. Teniendo implicancia incluso lo dicho con el deber de motivación de las disposiciones fiscales, pues no puede considerarse debidamente motivada una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria si no se precisa de modo suficientemente detallado el hecho materia de imputación, siendo que dicha falta de motivación implica una afectación al ejercicio del derecho de defensa tal y como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 07030-2005-PHC/TC-Ucayali. Raúl Marden Contreras Ramírez cuando afirma que la debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”.

010 IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL DELITO DE ESTAFA CUANDO EL RESULTADO SE DEBE A QUE LA VÍCTIMA HA INFRINGIDO SUS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN

“Corresponde analizar si los hechos se adecuan a los tipos penales materia de denuncia; para lo cual comenzaremos nuestro análisis por el delito de estafa contemplado en el artículo 196 del Código Penal en los siguientes términos: ‘El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años’; y si bien se ha encargado la doctrina de resaltar la importancia del engaño (astucia, ardid u otra forma fraudulenta) para la perpetración de dicho delito (por ejemplo, en el sentido que: ‘En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima’) se ha ocupado también de explicar que no basta la concurrencia de este elemento, sino que es necesario que se dé una relación concatenada de engaño-error-voluntad viciada-disposición patrimonial. De ahí que, por ejemplo, en dicho sentido la Corte Suprema haya señalado que el delito de estafa tiene entre sus requisitos que: ‘El agente tiene la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su patrimonio’. Pero, además la ciencia jurídica contemporánea ha dejado en claro hace algún tiempo ya que cuando

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado (como lo es el de estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relación naturalística de causa efecto entre los componentes del tipo penal, sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que para atribuir responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputación jurídico-normativa propio del ‘deber ser’, que es característica consustancial del Derecho, no la mera aplicación de las leyes causales del ‘ser’ de la naturaleza); siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada relación normativa se han aglutinado en la categoría de la dogmática penal que se conoce como ‘imputación objetiva’. Es a partir de estas exigencias que León Alva ha señalado: ‘De la mano del desarrollo de los criterios de imputación objetiva la doctrina trata de conceptuar al engaño como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial (Bajo Fernández). En este sentido, el tipo básico de estafa restringe el número de engaños típicos, exclusivamente, aquellos que sean ‘bastantes’ para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: ‘solo al engaño que genere un riesgo jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo’ (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unánime, que la simple mentira llegue a configurar el ardid o el engaño idóneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engaño se da algo más: (…) ‘cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad únicamente’ (Fontán Balestra). Bajo Fernández, a efectos de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engaño típico exige que esta al menos vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que pueda por si misma producir el error y la consiguiente disposición patrimonial”. Es que como manifiesta Gonzales Rus: ‘siempre ha sido una constante de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engaño puede ser constitutivo de estafa’. Las cosas así, se debe señalar que ni en la denuncia ni en los actos de investigación preliminar se puede apreciar algo más que la afirmación de que a Transportes y Comercializaciones Gianina se le ha contratado para que preste servicios de alquiler de maquinaria pesada en la obra ‘Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN’; servicio que esta ha prestado sobre la base de la buena fe (la denuncia dice textual ‘he creído en la BUENA FE de los funcionarios de las diferentes empresas’, fojas 05); razón por la que no se puede postular la relevancia típica de los hechos materia de investigación. Es menester hacer una aclaración, si bien se puede apreciar que, por otro lado, la denunciante alega que su representada ha sido reiteradamente engañada cuando con posterioridad a los servicios prestados ha requerido sin éxito la cancelación de la suma que se le adeuda (véase a fojas 107 el Acta de Compromiso de fecha 24 de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal noviembre de 2009 entre el representante de INGESUR SAC y Evelyn Gianina Odar Egusquiza en donde se da cuenta de la entrega de letras en garantía y ‘se acuerda pagar la deuda contraída por los trabajos realizados una vez (…)’ y a fojas 212 el escrito presentado por la denunciante en donde se dice ¿Por qué el Gobierno Regional y la UNOPS, a través de sus funcionarios mintieron a la empresa Comercializaciones Gianina, diciéndoles que se les pagaría una vez que se apruebe la última valorización entregada por el trabajo en las adicionales), como ya mencionamos supra “en la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima”; siendo necesario para su perpetración que se dé una relación concatenada de engaño-error-voluntad viciada-disposición patrimonial; no existiendo estafa cuando el engaño es posterior al desplazamiento patrimonial (la prestación de servicios) por parte del agraviado; OCTAVO: Pero, no solo lo dicho, sino que la doctrina contemporánea enseña que no se puede afirmar la relevancia penal de una conducta –también por falta de imputación objetiva– cuando el resultado lesivo se explica principalmente en la infracción por parte del agraviado de los elementales deberes de autoprotección de su patrimonio. En este sentido, quien más ha trabajado en nuestro país el tema, León Alva señala: “No merece protección alguna del Derecho Penal, la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales. Así en un primer momento el Derecho Penal aparecería imponiendo a todo ciudadano la obligación de desplegar una “mínima diligencia” a efecto de proteger sus bienes jurídicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refleja en su comportamiento un “relajamiento” de sus deberes de autoprotección o autotutela no merecería protección penal alguna. Ya Groizard señalaba al respecto: “(...) una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de la defraudación más que producto de un engaño debe de considerarse como efecto de censurable abandono como falta de la debida diligencia”. En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal –en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones– respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesaria restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor quede fuera del alcance del tipo cuando la víctima no se ha comportado conforme al principio de autorresponsabilidad, cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia”; refiriendo también León Alva que, por ejemplo, en la jurisprudencia penal española el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta que la actitud de la víctima incide en el alcance del delito de estafa, entre otras en las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa Número

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater –en la que se declaró que “el derecho penal, no debería de constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos”; asimismo, en la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Número 4914/1989-Ponente: García Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no comprobar la situación patrimonial del prestatario: ”si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaración , así como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposición no se produce por la declaración mendaz sino por la confianza que el cliente inspiraba el banco debiéndose pues el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario”; la reciente sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de marzo de 1999- causa Número 523/1998. Ponente: Marañón Chávarri- declara al respecto “que no se estimaran suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial”. Estas menciones se hacen en razón a que incluso en caso que en el hecho materia del presente pronunciamiento hubiese tenido lugar un engaño penalmente relevante –que ha sido descartado supra–, concurre una segunda circunstancia que hace que tampoco se pueda afirmar la existencia de un delito de estafa; el daño patrimonial producido a la Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina es imputable a la infracción de los elementales deberes de autoprotección de su patrimonio por parte de la propia víctima. Ello es así en razón a que a fojas 225 se puede constatar que el Contrato N° 08-C-108218 celebrado entre La Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS) y la firma “La Torre Contratistas Generales SAC” correspondiente a la Licitación Pública Internacional OSP/ PER/190/939-1 establece como cláusula Décimo Sexta que ”El CONTRATISTA bajo ningún título podrá ceder, transferir o subrogar, total o parcialmente el presente contrato ni los trabajos relativos a la ejecución de la OBRAS, sin el previo consentimiento y autorización escrita de UNOPS en acuerdo con la ENTIDAD. Durante la ejecución de la obra, no estará permitida la subcontratación, salvo autorización escrita de UNOPS, se permitirá la subcontratación hasta un 20% de los trabajos”; siendo que a fojas 234 se puede constatar que en la cláusula Vigésimo Tercera se señala como causal de resolución del contrato: ‘f) Subcontratación de una parte de la OBRA, sin contar con la autorización escrita de UNOPS en acuerdo con EL GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD’. De los hechos objeto de denuncia y de los elementos de convicción acopiados durante la investigación preliminar se puede apreciar que ‘La Torre Contratistas Generales S.A.C.’ infringiendo las cláusulas del Contrato N° 08-C-108218 subcontrató –sin contar con autorización de UNOPS y por la totalidad de la obra– a la empresa ‘INGESUR S.A.C.’ la que a su vez subcontrató a ‘Los Alpes E.I.R.L.’ siendo que a estas dos últimas ha prestado servicios Transportes y Comercializaciones Gianina. De este modo la representada de la denunciante –en el mejor de los casos– ha ingresado a entablar relaciones contractuales sin previamente haber

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal tomado conocimiento de las condiciones de ejecución del Contrato N° 08C-108218 (‘Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal – Baños Chimú - Límite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal’), cosa que sí lo hubiese hecho –aplicando una mínima diligencia– se hubiese percatado perfectamente que se encontraba prohibida la subcontratación o la cesión del contrato sin autorización expresa y escrita de UNOPS –en el peor de los casos Transportes y Comercializaciones Gianina contrató a pesar de saber que estaba prohibida la subcontratación, supuesto que menos aún puede proteger el Derecho Penal–; por lo que no puede pretender la representada de la denunciante reclamar la protección del Derecho Penal si ingresa al tráfico jurídicoeconómica asumiendo una posición que se encuentra expresamente prohibida. La mejor muestra de que poniendo un mínimo de diligencia podía haber conocido el contenido del Contrato Nº 08-C-108218 se tiene en el hecho de que Evelyn Gianina Odar Egusquiza ofreció como recaudo de su denuncia dicho documento”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y OTROS Código de Carpeta Fiscal Nº 682-2010 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición: Dado cuenta: Con el resultado de la investigación preliminar realizada por este Ministerio Público; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Mediante escrito presentado con fecha 26 de julio de 2010 Evelyn Gianina Odar Egúsquiza interpone denuncia penal contra Ernesto Vladimir La Torre Sánchez en calidad de representante legal de la empresa La Torre Contratistas SAC, Félix Enrique Chambi Quispe en calidad de representante legal de la empresa Ingesur SA, Rafael Edgardo Guerra Vargas, Ramón Muñoz Vargas en calidad de representante legal de la empresa Los Alpes EIRL, Giuseppe Mancinelli en calidad de representante legal de UNOPS, Javier Arteaga Alvarado en calidad de Coordinador Nacional de la UNOPS, Antonio Santa Cruz Alvarado, Julio César Ramírez Zamora, José Murgia Zannier en calidad de Presidente del Gobierno Regional de La Libertad, Álvaro Bazán Cabellos, Susanita Tantaleán Regalado y Nery Alberto Acuña Idrogo por la comisión de los delitos de peculado agravado, estafa agravada (sic), contra la fe pública (sic), falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir en agravio de su representada Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina; SEGUNDO: En sus aspectos sustanciales los hechos materia de denuncia consisten en que la Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina ha prestado servicios de alquiler de maquinaria pesada en la obra “Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal – Baños Chimú - Límite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal” subcontratada por “Alpes EIRL” e “INGESUR SAC”, empresas que fueron subcontratadas para su participación en la obra a partir de la buena pro concedida por UNOPS a “La Torre Contratistas Generales SAC”. Debiendo indicarse que –según la denuncia– en la ejecución de la obra han participado además en calidad de “interventores” Rafael Edgardo Guerra Vargas y Julio Ramírez Zamora; TERCERO: Según la denuncia, por dichos servicios de alquiler de maquinaria pesada se le adeuda a Transportes y Comercializaciones Gianina la suma de S/. 250,912.68 nuevos soles los que hasta el momento no han sido cancelados, negándose a pagarles tanto las personas jurídicas que contrataron sus servicios como los beneficiarios de la obra; CUARTO: En otro lugar

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 de su denuncia, afirma Evelyn Gianina Odar Egúsquiza que los denunciados se han apoderado del dinero del Estado peruano y la sociedad y no han ejecutado la obra ”Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal – Baños Chimú - Límite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal” –sin embargo, no se hacen mínimas precisiones de cómo es que ello se habría producido–; para posteriormente hacer referencia a que no se ha hecho un debido control del avance de la obra por parte de personal de la UNOPS y el Gobierno Regional de La Libertad, dándose lugar a que la misma no se haya ejecutado en su integridad ni de forma satisfactoria; QUINTO: Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales internacionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos; SEXTO: En este contexto, y de inicio, se debe precisar que en el escrito de denuncia, en la declaración a nivel de investigación preliminar de Evelyn Gianina Odar Egúsquiza y en el escrito denominado “reiteramos denuncia por actos de corrupción, falta de pago a empresas, deuda de salarios y beneficios sociales a trabajadores, constante negativa de entrega de información pública e irregularidades en construcción de carretera Chicama – Sausal” se puede apreciar claramente que lo que motiva básicamente la denuncia es la falta de pago del servicio de alquiler de maquinaria prestado por Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina para la ejecución de la obra “Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN” (por ejemplo, en el escrito de denuncia a fojas 06 se dice “he tratado en todo momento que el pago se efectivice”, “se niegan a pagarme”; en la carta notarial dirigida al Presidente del Gobierno Regional de La Libertad José Murgia Zanier a fojas 69 vuelta se menciona “nuestra situación de adeudo” señalándose además que de no atenderse su carta con puntualidad se recurriría al fuero civil; en el Acta de Compromiso de fojas 107 entre el representante de Ingesur SAC y Evelyn Gianina Odar Egúsquiza en donde se da cuenta de la entrega de letras en garantía y “se acuerda pagar la deuda contraída por los trabajos realizados una vez…”); sin embargo, el Derecho Penal peruano no se ha configurado para mediante la amenaza de pena buscar el cobro de deudas ni tampoco para sancionar la mera falta de cumplimiento de los compromisos contractuales asumidos por las partes, se trate de contratos entre particulares o entre particulares y el Estado; ello es consecuencia de los efectos protectores del literal c del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado (“No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”). Lo dicho no quiere decir que el Derecho Penal no pueda intervenir cuando se trata de actividades contractuales, pero para ello es necesario circunstancias especiales que digan que nos hallamos ante algo más que el mero y simple incumplimiento de un compromiso contractual, además de obviamente adecuarse el hecho a alguna de las descripciones de comportamiento delictivo que contempla nuestro Derecho Positivo; SÉTIMO: En el marco de referencia corresponde analizar si los hechos se adecuan a los tipos penales materia de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal denuncia; para lo cual comenzaremos nuestro análisis por el delito de estafa contemplado en el artículo 196 del Código Penal en los siguientes términos: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”; y si bien se ha encargado la doctrina de resaltar la importancia del engaño (astucia, ardid u otra forma fraudulenta) para la perpetración de dicho delito (por ejemplo, en el sentido que: “En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima”[10]) se ha ocupado también de explicar que no basta la concurrencia de este elemento, sino que es necesario que se dé una relación concatenada de engaño-error-voluntad viciada-disposición patrimonial. De ahí que, por ejemplo, en dicho sentido la Corte Suprema haya señalado que el delito de estafa tiene entre sus requisitos que: “El agente tiene la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su patrimonio”[11]. Pero, además la ciencia jurídica contemporánea ha dejado en claro hace algún tiempo ya que cuando se trata de atribuir responsabilidad penal a una persona por un delito de resultado (como lo es el de estafa) no solo se debe verificar la existencia de una relación naturalística de causa efecto entre los componentes del tipo penal, sino que es necesaria la verificación de una determinada relación normativa (ello en razón a que para atribuir responsabilidad penal a una persona lo que se requiere es un juicio de imputación jurídico-normativa propio del “deber ser”, que es característica consustancial del Derecho, no la mera aplicación de las leyes causales del “ser” de la naturaleza); siendo que los requisitos para afirmar esta reclamada relación normativa se han aglutinado en la categoría de la dogmática penal que se conoce como “imputación objetiva”. Es a partir de estas exigencias que León Alva[12] ha señalado: “De la mano del desarrollo de los criterios de imputación objetiva la doctrina trata de conceptuar al engaño como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial (Bajo Fernández). En este sentido, el tipo básico de estafa restringe el número de engaños típicos, exclusivamente, aquellos que sean “bastantes” para producir error de otro. Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: ‘solo al engaño que genere un riesgo jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo’ (Gonzales Rus). Se niega, por otra parte, de manera unánime, que la simple mentira llegue a configurar el ardid o el engaño idóneo propio del delito de estafa, puesto que ella supone una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero, en tanto que en el engaño se da algo más: (…) ‘cierta entidad objetiva que permite reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error, de modo que este no pueda ser atribuido a la credulidad únicamente’ (Fontán Balestra). Bajo Fernández, a efectos de encuadrar la simple mentira como una modalidad de engaño típico exige que esta al menos vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que pueda por sí misma producir el error y la consiguiente disposición patrimonial”. Es que como manifiesta Gonzales Rus: “siempre ha sido una constante de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engaño

[10] [11] [12]

PÉREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. CEURA, Madrid, 1998, pp. 439-440. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 431-432. LEÓN ALVA, Eduardo. “Los deberes de autoprotección de la víctima en la configuración del engaño en el delito de estafa”. En: ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmática penal del tercer milenio. Libro homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 puede ser constitutivo de estafa”[13]. Las cosas así, se debe señalar que ni en la denuncia ni en los actos de investigación preliminar se puede apreciar algo más que la afirmación de que a Transportes y Comercializaciones Gianina se le ha contratado para que preste servicios de alquiler de maquinaria pesada en la obra “Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN”; servicio que esta ha prestado sobre la base de la buena fe (la denuncia dice textual “he creído en la BUENA FE de los funcionarios de las diferentes empresas”, fojas 05); razón por la que no se puede postular la relevancia típica de los hechos materia de investigación. Es menester hacer una aclaración, si bien se puede apreciar que, por otro lado, la denunciante alega que su representada ha sido reiteradamente engañada cuando con posterioridad a los servicios prestados ha requerido sin éxito la cancelación de la suma que se le adeuda (véase a fojas 107 el Acta de Compromiso de fecha 24 de noviembre de 2009 entre el representante de INGESUR SAC y Evelyn Gianina Odar Egusquiza en donde se da cuenta de la entrega de letras en garantía y “se acuerda pagar la deuda contraída por los trabajos realizados una vez (…)” y a fojas 212 el escrito presentado por la denunciante en donde se dice ¿Por qué el Gobierno Regional y la UNOPS, a través de sus funcionarios mintieron a la empresa Comercializaciones Gianina, diciéndoles que se les pagaría una vez que se apruebe la última valorización entregada por el trabajo en las adicionales”), como ya mencionamos supra “en la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima”; siendo necesario para su perpetración que se dé una relación concatenada de engaño-error-voluntad viciada-disposición patrimonial; no existiendo estafa cuando el engaño es posterior al desplazamiento patrimonial (la prestación de servicios) por parte del agraviado; OCTAVO: Pero, no solo lo dicho, sino que la doctrina contemporánea enseña que no se puede afirmar la relevancia penal de una conducta –también por falta de imputación objetiva– cuando el resultado lesivo se explica principalmente en la infracción por parte del agraviado de los elementales deberes de autoprotección de su patrimonio. En este sentido, quien más ha trabajado en nuestro país el tema León Alva[14] señala: “No merece protección alguna del derecho penal, la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales. Así en un primer momento el Derecho Penal aparecería imponiendo a todo ciudadano la obligación de desplegar una “mínima diligencia” a efecto de proteger sus bienes jurídicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refleja en su comportamiento un “relajamiento” de sus deberes de autoprotección o autotutela no merecería protección penal alguna. Ya Groizard señalaba al respecto: “(...) una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de la defraudación más que producto de un engaño debe de considerarse como efecto de censurable abandono como falta de la debida diligencia”. En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal –en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones– respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues, el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesaria restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor quede fuera del alcance del tipo cuando la víctima no se ha comportado conforme al principio de autorresponsabilidad, cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio

[13] [14]

GONZALES RUS, Juan José en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial. Tomo I. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 659. LEÓN ALVA, Eduardo. “El engaño en el delito de estafa” (Portal de Alerta Informativa ).

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal ámbito de competencia”; refiriendo también León Alva que, por ejemplo, en la jurisprudencia penal española el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta que la actitud de la víctima incide en el alcance del delito de estafa, entre otras en las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa Número 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater –en la que se declaró que “el Derecho Penal, no debería de constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos”; asimismo, en la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Número 4914/1989-Ponente: García Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no comprobar la situación patrimonial del prestatario: “si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaración , así como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposición no se produce por la declaración mendaz sino por la confianza que el cliente inspiraba el banco debiéndose pues el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario”; la reciente sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de marzo de 1999– causa Número 523/1998. Ponente: Marañon Chavarri– declara al respecto “que no se estimaran suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial”. Estas menciones se hacen en razón a que incluso en caso que en el hecho materia del presente pronunciamiento hubiese tenido lugar un engaño penalmente relevante –que ha sido descartado supra–, concurre una segunda circunstancia que hace que tampoco se pueda afirmar la existencia de un delito de estafa; el daño patrimonial producido a la Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina es imputable a la infracción de los elementales deberes de autoprotección de su patrimonio por parte de la propia víctima. Ello es así en razón a que a fojas 225 se puede constatar que el Contrato N° 08-C108218 celebrado entre La Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS) y la firma “La Torre Contratistas Generales SAC” correspondiente a la Licitación Pública Internacional OSP/PER/190/939-1 establece como cláusula Décimo Sexta que “El CONTRATISTA bajo ningún título podrá ceder, transferir o subrogar, total o parcialmente el presente contrato ni los trabajos relativos a la ejecución de la OBRAS, sin el previo consentimiento y autorización escrita de UNOPS en acuerdo con la ENTIDAD. Durante la ejecución de la obra, no estará permitida la subcontratación, salvo autorización escrita de UNOPS, se permitirá la subcontratación hasta un 20% de los trabajos”; siendo que a fojas 234 se puede constatar que en la cláusula Vigésimo Tercera se señala como causal de resolución del contrato: “f) Subcontratación de una parte de la OBRA, sin contar con la autorización escrita de UNOPS en acuerdo con EL GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD”. De los hechos objeto de denuncia y de los elementos de convicción acopiados durante la investigación preliminar se puede apreciar que “La Torre Contratistas Generales S.A.C.” infringiendo las cláusulas del Contrato N° 08-C-108218 subcontrató -sin contar con autorización de UNOPS y por la totalidad de la obra- a la empresa “INGESUR S.A.C.” la que a su vez subcontrató a “Los Alpes E.I.RL.” siendo que a estas dos últimas ha prestado servicios Transportes y Comercializaciones Gianina. De este modo la representada de la denunciante –en el mejor de los casos– ha ingresado a entablar relaciones contractuales sin previamente haber tomado conocimiento de las condiciones de ejecución del Contrato N° 08-C-108218 (“Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal – Baños Chimú - Límite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal”), cosa que sí lo hubiese hecho –aplicando una mínima diligencia– se hubiese percatado perfectamente que se encontraba prohibida la subcontratación o la cesión del contrato sin autorización expresa y escrita de UNOPS –en el peor de los casos Transportes y Comercializaciones Gianina contrató a pesar de saber que estaba prohibida la subcontratación, supuesto que menos aún puede proteger el Derecho penal-; por lo que no puede pretender la representada de la denunciante reclamar la protección del Derecho penal si ingresa al tráfico jurídicoeconómica asumiendo una posición que se encuentra expresamente prohibida. La mejor muestra de

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 que poniendo un mínimo de diligencia podía haber conocido el contenido del Contrato N° 08-C108218 se tiene en el hecho de que Evelyn Gianina Odar Egusquiza ofreció como recaudo de su denuncia dicho documento; NOVENO: En lo que corresponde al delito de peculado se debe señalar que se encuentra previsto en el artículo 387 del Código Penal en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años” (versión vigente en el momento de los hechos); habiéndose encargado la Corte Suprema del Perú en el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116 de señalar –con calidad de precedente vinculante– que para “la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza un tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración Pública”; quedando corroborado de esta manera que únicamente se puede incurrir en delito de peculado cuando quien ha realizado la conducta penalmente prohibida ha actuado en calidad de servidor o funcionario público; debiendo ser el autor parte de la Administración Pública peruana. Pero, es del caso que los denunciados Ernesto Vladimir La Torre Sánchez, Félix Enrique Chambi Quispe, Rafael Edgardo Guerra Vargas, Ramón Muñoz Vargas, Giuseppe Mancinelli, Javier Arteaga Alvarado, Antonio Santa Cruz Alvarado, Julio César Ramírez Zamora no tienen la calidad ni de servidores ni de funcionarios públicos del Estado peruano; la cual únicamente ostentan José Murgia Zannier, Alvaro Bazán Cabellos, Susanita Tantaleán Regalado y Nery Alberto Acuña Idrogo; sin embargo, respecto de estas personas, fuera de una atribución general de no haber contribuido a que se le pague los adeudos que las personas jurídicas de Derecho privado que contrataron a Transportes y Comercializaciones Gianina le tienen por el alquiler de maquinaria pesada y de que no habrían ejercido una labor de supervigilancia en la ejecución por parte de los ganadores de la buena pro del Contrato N° 08-C-108218, no se ha formulado en la denuncia ni se han llegado a establecer como consecuencia de la investigación preliminar cargos específicos que digan que alguno o algunos de ellos se han apropiado o utilizado, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo o de que por culpa hayan dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de dichos caudales o efectos. Es que del mismo modo que ocurre con el principio de legalidad, existen otros principios dirigidos a evitar que la actuación del Estado en la persecución de los ciudadanos sea arbitraria; en ello también resulta de suma importancia el que dice de la necesidad de respetar el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables en su expresión de descripción suficiente del hecho materia de imputación; cuya capacidad de vinculación jurídica viene impuesta ya por el artículo 14, inciso 3, literal b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”; del mismo modo que por el artículo 8, numeral 2, literal a, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que señala: “Durante el proceso, toda

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada”; normas ambas que si bien se hallan redactadas empleando el término acusación, la doctrina es concorde en que dicho término debe interpretarse en un sentido material y no formal, entendiéndose como imputación de responsabilidad penal; pero, por si se quisiera discutir o cuestionar esta interpretación, el Código Procesal Penal de 2004 zanja toda disputa en nuestro sistema jurídico cuando entre sus normas rectoras señala de modo expreso: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes”; siendo que amén de la mención expresa de que al imputado “se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra” la mayoría de los demás derechos mencionados (v. gr. a la autodefensa material o a utilizar los medios de prueba pertinentes) requiere para su pleno y adecuado ejercicio que necesariamente se encuentre precisado con suficiencia y detalle el hecho materia de atribución. Para complementar lo dicho se puede citar a Tiedemann, Klaus[15] cuando refiere que una condición previa absolutamente necesaria para toda defensa es la de conocer el contenido de la imputación en el primer interrogatorio, sea policial o judicial (cosa que recoje el numeral 1 del artículo 87 del CPP 2004 cuando señala: “Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba”). Omitir esta información al inculpado es lo mismo que tratarle como objeto del proceso, que se desarrolla sin su activa participación y sin contradicción posible. Es solamente con el conocimiento de la imputación cuando el inculpado puede decidir si se defiende de manera activa o guarda silencio o a Vélez Mariconde, Alfredo[16] cuando señala: Así como el demandado en proceso civil no se podría defender si no existiera esa concreta y clara manifestación de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podría defender si el proceso penal no reposara en una imputación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora. Teniendo implicancia incluso lo dicho con el deber de motivación de las disposiciones fiscales, pues no puede considerarse debidamente motivada una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria sino se precisa de modo suficientemente detallado el hecho materia de imputación, siendo que dicha falta de motivación implica una afectación al ejercicio del derecho de defensa tal y como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 07030-2005-PHC/TC-Ucayali. Raúl Marden Contreras Ramírez cuando afirma que la debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva; DÉCIMO: En lo que respecta a los delitos de falsificación de documentos y falsedad ideológica que aparecen referidos en el escrito de denuncia a través de la mención de los artículos 427 y 428 del Código Penal se debe señalar que del mismo modo que en el caso anterior no se han precisado

[15] [16]

TREDEMANN, Klaus, Constitución y Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 185. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal II. Marcos Lerner, reimpresión de la tercera edición, Córdoba, 1982, pp. 216-217.

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 hechos en la misma que puedan tener alguna conexión de sentido con dichas figuras delictivas, ni tampoco se ha encontrado ello como consecuencia de las diligencias de investigación preliminar. En este sentido, no se señala que se haya hecho en todo o en parte, un documento falso o adulterado uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento; o que se haya insertado o hecho insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad; DÉCIMO PRIMERO: Finalmente, en lo que respecta al delito de asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 317 del Código Penal en los siguientes términos: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma” se debe señalar que ni la parte denunciante ha aportado ni se han recolectado elementos de convicción que permitan acreditar aunque sea en un grado mínimo algún hecho que se relacione con este ilícito; más aun cuando, por ejemplo, Castillo Alva ha señalado: “la idea central sobre la que reposa el sentido jurídico de la asociación para delinquir es la de ‘organización’, concepto normativo, que no se limita a la ordenación, distribución de funciones entre las personas que la integran, sino que se vincula a la administración y organización adecuada de medios, estrategias y recursos. El concepto de organización constituye el núcleo del injusto del delito. En efecto, la asociación ilícita está lejos de ser un conglomerado humano o una simple forma numérica en la que solo basta un concierto más o menos ordenado de voluntades superpuestas entre si sin ningún criterio rector o sin un sentido último. En realidad, ella supone en su acepción jurídica una determinación clara y definida de los objetivos a alcanzar [económicos, sociales, políticos, religiosos, etc.] y una adecuada selección de los medios y procedimientos; para lo cual se dispone de una elemental distribución de funciones –ya que no todos los miembros van a realizar la misma tarea– y un necesario principio jerárquico tanto en el mando, en la toma de decisiones y en la ejecución de las mismas. La doctrina y jurisprudencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor número de integrantes en uno y otro caso, sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organización de la asociación. Mientras el grupo solo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura con división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. No hay asociación ilícita que pueda prescindir de una elemental o mínima organización, pues solo así se logra distinguir de los simples conglomerados humanos o de las simples iniciativas para delinquir en la que participan sin orden y control alguno un número determinado de individuos. La organización distingue a la asociación ilícita de la autoría y participación y de la conspiración para delinquir, ya que no basta la intervención de un número plural de personas en la fase preparatoria del delito para que pueda hablarse de asociación. La exigencia de la organización es una caracteristica distinta a la existencia del acuerdo, del vínculo y del programa criminal. Puede haber un acuerdo criminal, puede haber un vínculo permanente, pero puede faltar la existencia de una organización. La gravedad de los métodos, medios [delictivos] y estrategias empleadas por un grupo de personas por más inclementes y duros que sean, no convierten a este automáticamente en una asociación criminal. Asimismo, la peligrosidad, inteligencia y habilidad de un grupo de personas no basta para construir el delito de asociación criminal, sino cuenta con otros requisitos v. gr. permanencia, estabilidad, distribución de funciones, idoneidad, etc. para conseguir sus objetivos. La idea de organización queda satisfecha cuando la asociación criminal logra establecer una distribución material de funciones entre sus miembros [plano horizontal], determinando los deberes y derechos de cada uno de ellos como la actividad que han de cumplir y, además, exista –por lo menos– una elemental estructura jerárquica entre los asociados [plano vertical], señalando un cierto mando y rango entre los mismos, ya sea personal o colegiado, y una determinada línea de acción vertical basada en el compromiso, elemental lealtad y obediencia respecto a los acuerdos comunes. Se alude a una

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal distribución jerárquica de funciones”; siendo que no existe en los hechos alegados en la denuncia ni como consecuencia de las diligencias preliminares de investigación se ha podido determinar la existencia de una relación de “organización” en los términos en que acabamos de referir; DÉCIMO SEGUNDO: Las cosas como han sido expuestas, no resulta atendible continuar con las indagaciones –estando además el plazo de la investigación preliminar vencido– en los términos en que fueron iniciadas por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope; y en ello, estando orientadas principalmente a acreditar los servicios prestados por Transportes y Comercializaciones Gianina y la falta de pago de que viene siendo objeto, las declaraciones ofrecidas por la denunciante mediante escrito de fecha 28 de abril de 2011 resultan impertinentes por no decir de un hecho con relevancia jurídico-penal; por lo que deben declararse improcedentes; DÉCIMO TERCERO: El estudio de la carpeta ha permitido que el suscrito tome conocimiento de hechos específicos que no han sido abarcados por la denuncia ni abordados por la investigación preliminar materia del presente pronunciamiento que requieren ser materia de indagación por parte de este Ministerio para determinar la posible existencia de hechos de relevancia penal que importen algún delito de corrupción de funcionarios. Tratándose principalmente de: a) Las condiciones en que el Gobierno Regional de La Libertad contrató con UNOPS para la ejecución de la obra “Rehabilitación a nivel de asfaltado de la carretera departamental 12-102 Emp. R-IN, Chicama Sausal – Baños Chimú - Límite Departamento, Sunchubamba Tramo Chicama Sausal”; b) Las circunstancias y forma en que “La Torre Contratistas Generales SAC” se hizo acreedor de la buena pro de la Licitación Pública Internacional OSP/PER/190/939-1 y firmó el Contrato N° 08-C-108218 con la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas; c) El monto total de pagos realizados por el Gobierno Regional de La Libertad a UNOPS y de esta hacia “La Torre Contratistas Generales SAC”; así como si se encuentran debidamente justificadas las entregas de dinero realizadas; d) Acciones posteriores de supervigilancia y protección del patrimonio estatal –recuperación de posibles sumas indebidamente pagadas, imposición de multas y ejecución de las garantías otorgadas por “La Torre Contratistas Generales SAC”–; DÉCIMO CUARTO: El suscrito considera que existen razones para afirmar que el Gobierno Regional de La Libertad ha omitido brindar información que ha sido requerida por la denunciante; sin embargo, no tiene competencia para iniciar persecución penal por solo dicho delito (por tratarse de un incumplimiento de funciones previsto en el artículo 377 del Código Penal); por lo que en este extremo se deben remitir copias de las piezas correspondientes a la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo de Turno para que proceda conforme a sus atribuciones, al ser este el lugar donde se ha hecho el pedido de información y donde tiene su sede el mencionado Gobierno Regional; POR LO QUE: SE DISPONE: 1) IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Ernesto Vladimir La Torre Sánchez, Félix Enrique Chambi Quispe, Rafael Edgardo Guerra Vargas, Ramón Muñoz Vargas, Giuseppe Mancinelli, Javier Arteaga Alvarado, Antonio Santa Cruz Alvarado, Julio César Ramírez Zamora, José Murgia Zannier, Alvaro Bazán Cabellos, Susanita Tantaleán Regalado Y Nery Alberto Acuña Idrogo por la comisión de los delitos de PECULADO (artículo 387 del CP), ESTAFA (artículo 196 del CP), FALSEDAD DOCUMENTAL (artículo 427 del CP), FALSEDAD IDEOLÓGICA (artículo 428 del CP) y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR (artículo 317 del CP) en agravio de Empresa de Transportes y Comercializaciones Gianina y del Estado peruano. Notifíquese a las partes indicándoles que cuentan con cinco días hábiles a partir de notificados para solicitar la elevación de actuados y la revisión de lo resuelto por el superior jerárquico; 2) IMPROCEDENTE EL PEDIDO DE RECEPCIÓN DE DECLARACIONES TESTIMONIALES presentado con fecha 28 de abril de 2011 por la representante de la agraviada Transportes y Comercializaciones Gianina; 3) TÓMESE COPIAS CERTIFICADAS DE LA PRESENTE CARPETA, INGRÉSESE POR EL SISTEMA Y ASÍGNESE para iniciar investigación preliminar por los hechos referidos en el considerando décimo tercero; 4) TÓMESE LAS COPIAS PERTINENTES y REMÍTASE A LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 TURNO DE TRUJILLO PARA QUE PROCEDA CONFORME A SUS ATRIBUCIONES, respecto de la falta de acceso a la información pública.Trujillo, junio 22 de 2011. * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

011 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CUANDO EXISTE UN PRONÓSTICO NEGATIVO DE ÉXITO EN LA PERSECUCIÓN PENAL

“En este contexto y de conformidad con la lógica del nuevo proceso penal, el Ministerio Público solo debe emitir disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria cuando se encuentre convencido de que va a poder acopiar durante la investigación preparatoria formalizada elementos de convicción que permitan formular la acusación que, posteriormente, posibilite el enjuiciamiento exitoso del caso. En los supuestos en que ello no sea posible, un proceder respetuoso de los derechos fundamentales de las personas es no formalizar investigación. Esta exigencia ha sido denominada como “necesidad de un pronóstico positivo de éxito” o, en su formulación negativa, que impide la continuación de la persecución, “inexistencia de un pronóstico negativo de éxito”; siendo consecuencia de la proyección que en la época contemporánea realiza el principio de proporcionalidad sobre las posibilidades que tiene el Estado para concretar sus injerencias en el plexo de los derechos de las personas; CUARTO: Si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma Sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin“; QUINTO: Es en este marco que se debe señalar que formalizar investigación preparatoria a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica la investigación formalizada cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que permitan formular una acusación exitosa. En este caso –el de falta de pronóstico positivo de éxito–, si bien efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal eficaz, sino que se muestra como una ingerencia estatal en los derechos de los imputados carente de utilidad; y por lo tanto jurídicamente inadmisible”.

012 LAS ACTUACIONES POLICIALES POSEEN PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DE VERACIDAD. USO DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

“En el tema de los datos fácticos que en el presente caso hacen que se tenga que concluir en la falta de pronóstico positivo de éxito en la persecución penal se debe mencionar como de gran importancia: 1) De la revisión de las copias xerográficas de los elementos de convicción que obran en la Carpeta Fiscal N° 4771-2010 –incorporada a la presente carpeta por hallarse referida a hechos conexos a los que fundan la presente denuncia– se puede concluir que se encuentra suficientemente acreditado que en la noche del sábado 20 de noviembre de 2010 hubo una intervención policial en inmediaciones del domicilio de la denunciante Gloria Amelia Otiniano Saavedra; pero es

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 falso que la persona intervenida sea un desconocido –tal y como menciona en la página 2 de su escrito de denuncia–, sino que se trataba de su hermano Dulanto Abad Otiniano Saavedra; debiendo puntualizarse que el día en que Gloria Amelia Otiniano Saavedra interpone su denuncia ya había sido ampliamente informada de que la persona intervenida por la Policía Nacional del Perú y que fugó de la acción de la justicia era su hermano; 2) Lo anterior debe concordarse con la versión policial de que tres personas que lo acompañaban y se encontraban en el frontis del domicilio mencionado en el punto anterior fueron en apoyo de Dulanto Abad Otiniano Saavedra, cuando era intervenido por la policía y luego salieron del domicilio sus familiares quienes trataron de ayudarle y hacerle ingresar; siendo identificadas como quienes trabaron la intervención policial, las personas de, precisamente, Gloria Amelia Otiniano Saavedra y otros familiares del intervenido; 3) Se ha podido constatar por intermedio de tomas fotográficas que en el domicilio de la denunciante se han roto puertas por parte del personal policial; pero no se han podido constatar ni se han alegado destrozos mayores e irracionales, ni tampoco se ha podido acreditar la existencia de lesiones corporales de alguna consideración en los familiares de Dulanto Abad Otiniano Saavedra por parte del personal policial interviniente; 4) De los actuados correspondientes al mismo día de los hechos se puede apreciar una actitud beligerante para con la autoridad policial por parte de los familiares de Dulanto Abad Otiniano Saavedra que han llevado a que se nieguen a la firma de las actas de registro personal, a la acta de lectura de derechos del imputado; incluso, en el caso de Gloria Amelia Otiniano Saavedra a firmar su propia declaración indagatoria; 5) Pero, lo más importante es que corre la declaración de José Steve Carazas Salazar quien es el dueño del arma que se le incautó a Dulanto Abad, refiriendo efectivamente habérsela encargado; además, que este último le informó que el 20 de noviembre fue intervenido por la policía con ella en las afueras de su casa cuando se la enseñaba a sus amigos; lo que confirma pues que el intervenido con el arma fue dicha persona; del mismo modo que logró repeler –las máximas de experiencia nos dicen que con el apoyo de terceros– su detención; Sétimo: Las cosas como han sido expuestas, nos encontramos con dos tesis en conflicto, una la de la autoridad policial, cuyos actos por mandato de la ley –en presunción iuris tantum– gozan de fe pública y son expresión de la actuación de un funcionario objetivo y neutral; y la de la denunciante, que debería indicar actos de investigación suficientes para poder controvertir la tesis de la autoridad policial cosa que no ha ocurrido y que al análisis en este momento de los actos de investigación que se podrían ordenar realizar aparece como que no habrá de ocurrir”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 4739-2010 Disposición: Dado cuenta: Con el avance de la investigación preliminar; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal encontramos limitada nuestra capacidad de actuación persecutoria por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar y continuar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Siendo, incluso, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos; SEGUNDO: Sin embargo, para dar inicio a dicha persecución de manera formal –con la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria correspondiente– debe verificarse además que el caso objeto del proceso este en condiciones de superar la valla de acreditación que impone el principio de presunción de inocencia. Es que entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los estados occidentales contemporáneos, uno de los más importantes es el de presunción de inocencia [habiéndose llegado a decir que se trata de la “primera y fundamental garantía que el procedimiento asegura al ciudadano”], tan es así que ha sido reconocido expresamente en la Constitución de 1993 como derecho fundamental de la persona humana, entendiéndose, por tanto, su observancia como una condición indispensable para el respeto de la dignidad humana [fin supremo de la sociedad y el Estado]. En este sentido, el artículo 2, inciso 24, apartado e), de la Constitución Política del Estado de 1993, prescribe expresamente: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Que se trata de una de las garantías más importantes del proceso penal contemporáneo, queda en evidencia cuando se repara en que la presunción de inocencia es uno de los pocos derechos que se reconocen de manera uniforme en las normas procesales penales del mundo occidental y que se encuentra reconocido en la generalidad de Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos. Por exigencia de esta garantía, el imputado ingresa al proceso penal con la condición jurídica formal de inocente, la que únicamente podrá ser enervada o destruida, propiciándose una condena legítima, cuando se haya realizado una actividad probatoria mínima que genere en el juzgador un estado intelectual de certeza [como consecuencia de la valoración empleando el método de la sana crítica, criterio de conciencia o crítica racional de los medios probatorios recogidos] respecto a que efectivamente se han producido en la realidad los hechos que se encuentran descriptos en una norma penal como criminales por parte de los sujetos que durante el proceso han tenido la calidad de imputados; TERCERO: En este contexto y de conformidad con la lógica del nuevo proceso penal, el Ministerio Público solo debe emitir disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria cuando se encuentre convencido de que va a poder acopiar durante la investigación preparatoria formalizada elementos de convicción que permitan formular la acusación que, posteriormente, posibilite el enjuiciamiento exitoso del caso. En los supuestos en que ello no sea posible, un proceder respetuoso de los derechos fundamentales de las personas es no formalizar investigación. Esta exigencia ha sido denominada como “necesidad de un pronóstico positivo de éxito” o, en su formulación negativa, que impide la continuación de la persecución, “inexistencia de un pronóstico negativo de éxito”; siendo consecuencia de la proyección que en la época contemporánea realiza el principio de proporcionalidad sobre las posibilidades que tiene el Estado para concretar sus injerencias en el plexo de los derechos de las personas; CUARTO: Si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 00122006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma Sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin“; QUINTO: Es en este marco que se debe señalar que formalizar investigación preparatoria a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica la investigación formalizada cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que permitan formular una acusación exitosa. En este caso –el de falta de pronóstico positivo de éxito–, si bien efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal eficaz, sino que se muestra como una injerencia estatal en los derechos de los imputados carente de utilidad; y por lo tanto jurídicamente inadmisible; SEXTO: En el tema de los datos fácticos que en el presente caso hacen que se tenga que concluir en la falta de pronóstico positivo de éxito en la persecución penal se debe mencionar como de gran importancia: 1) De la revisión de las copias xerográficas de los elementos de convicción que obran en la Carpeta Fiscal N° 4771-2010 –incorporada a la presente carpeta por hallarse referida a hechos conexos a los que fundan la presente denuncia- se puede concluir que se encuentra suficientemente acreditado que en la noche del sábado 20 de noviembre de 2010 hubo una intervención policial en inmediaciones del domicilio de la denunciante Gloria Amelia Otiniano Saavedra; pero es falso que la persona intervenida sea un desconocido –tal y como

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal menciona en la página 2 de su escrito de denuncia–, sino que se trataba de su hermano Dulanto Abad Otiniano Saavedra; debiendo puntualizarse que el día en que Gloria Amelia Otiniano Saavedra interpone su denuncia ya había sido ampliamente informada de que la persona intervenida por la Policía Nacional del Perú y que fugó de la acción de la justicia era su hermano; 2) Lo anterior debe concordarse con la versión policial de que tres personas que lo acompañaban y se encontraban en el frontis del domicilio mencionado en el punto anterior fueron en apoyo de Dulanto Abad Otiniano Saavedra, cuando era intervenido por la policía y luego salieron del domicilio sus familiares quienes trataron de ayudarle y hacerle ingresar; siendo identificadas como quienes trabaron la intervención policial, las personas de, precisamente, Gloria Amelia Otiniano Saavedra y otros familiares del intervenido; 3) Se ha podido constatar por intermedio de tomas fotográficas que en el domicilio de la denunciante se han roto puertas por parte del personal policial; pero no se han podido constatar ni se han alegado destrozos mayores e irracionales, ni tampoco se ha podido acreditar la existencia de lesiones corporales de alguna consideración en los familiares de Dulanto Abad Otiniano Saavedra por parte del personal policial interviniente; 4) De los actuados correspondientes al mismo día de los hechos se puede apreciar una actitud beligerante para con la autoridad policial por parte de los familiares de Dulanto Abad Otiniano Saavedra que han llevado a que se nieguen a la firma de las actas de registro personal, a la acta de lectura de derechos del imputado; incluso, en el caso de Gloria Amelia Otiniano Saavedra a firmar su propia declaración indagatoria; 5) Pero, lo más importante es que corre la declaración de José Steve Carazas Salazar quien es el dueño del arma que se le incautó a Dulanto Abad, refiriendo efectivamente habérsela encargado; además, que este último le informó que el 20 de noviembre fue intervenido por la policía con ella en las afueras de su casa cuando se la enseñaba a sus amigos; lo que confirma pues que el intervenido con el arma fue dicha persona; del mismo modo que logró repeler –las máximas de experiencia nos dicen que con el apoyo de terceros– su detención; SÉTIMO: Las cosas como han sido expuestas, nos encontramos con dos tesis en conflicto, una la de la autoridad policial, cuyos actos por mandato de la ley –en presunción iuris tantum– gozan de fe pública y son expresión de la actuación de un funcionario objetivo y neutral; y la de la denunciante, que debería indicar actos de investigación suficientes para poder controvertir la tesis de la autoridad policial cosa que no ha ocurrido y que al análisis en este momento de los actos de investigación que se podrían ordenar realizar aparece como que no habrá de ocurrir; OCTAVO: No obstante lo dicho, se debe advertir que el artículo 335 del CPP 2004 prescribe: “1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno”; por lo que en el supuesto de poder brindar el agraviado con posterioridad información para la persecución penal que permita formularse un pronóstico positivo de éxito, el Fiscal a cargo del caso habrá de revisar la pertinencia de mantenerlo cerrado o de reabrirlo (disponiendo, en consecuencia, la correspondiente formalización de investigación preparatoria); POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra César Suárez Balbín, Dayan Alva Cuba, Luis Pérez Ruiz y una persona identificada como CAPITÁN VILLACORTA por la comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD (artículo 376 del CP); HURTO AGRAVADO (artículo 186 del CP), VIOLACIÓN DE DOMICILIO (artículo 159 del CP), y LESIONES LEVES (artículo 121 del CP) en agravio de Gloria Amelia Otiniano Saavedra; NOTIFÍQUESE y ARCHÍVESE en su oportunidad.Trujillo, enero 10 de 2011. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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013 IMPROCEDENTE PERSEGUIR PENALMENTE POR HECHOS QUE FUERON ARCHIVADOS CON ANTERIORIDAD POR SU FALTA DE TIPICIDAD (SIN IMPORTAR PARA ELLO QUE EN EL INTENTO DE NUEVA PERSECUCIÓN SE CONSIGNEN TIPOS PENALES DISTINTOS)

“Las cosas como han sido expuestas y a pesar de no haberse empleado los nomen iuris de falsificación de documentos públicos o uso de documento público falso y tampoco aludirse al párrafo primero y segundo del artículo 427 del Código Penal (pues para el ne bis in idem, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal), lo que se puede apreciar del estudio de la resolución de no haber mérito para ejercitar acción penal de fecha 14 de febrero 2006 es que la Fiscal en su condición de representante del Ministerio Público, luego de su análisis jurídico, ha declarado la falta de ilicitud penal de los hechos materia de denuncia –no ha dicho que los elementos de convicción sean insuficientes para generar la formalización de denuncia; sino que no resultan penalmente relevantes por falta de tipicidad penal–; por lo que como ha dejado sentado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 2725-2008-PHC/ TC-Lima. Roberto Boris Chauca Temoche y otros; por razones de seguridad jurídica el suscrito no puede –so riesgo de proceder con arbitrariedad y quebrantamiento del derecho fundamental a la prohibición de ne bis in idem– variar la posición asumida en dicha oportunidad por el Ministerio Público respecto de la irrelevancia jurídico-penal de los hechos; siendo que, en tal sentido, ni siquiera cabe emitir pronunciamiento de fondo al respecto; e incluso contra las nuevas personas que se engloban en la denuncia materia del presente pronunciamiento (recordemos que según el Tribunal: “Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros”)”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal Nº 1832-2010 Disposición: Dado cuenta: Con el resultado de la investigación preliminar y habiendo escuchado solo los alegatos orales realizados por el denunciante; al no haber concurrido el representante de la parte que los solicito, abogado Mario Deza Castañeda; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Mediante escrito presentado con fecha 24 de mayo de 2010 por el ciudadano Jorge Luis Bernabé Ramírez interpone denuncia contra: 1) Presidente de Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades por los delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal; 2) Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores por delito de uso de documento público falsificado previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal; 3) César Acuña Peralta, Segundo Héctor Acuña Peralta y Juan Hitler Alfaro Cabanillas –en calidad de accionistas y socios de la Empresa del Conocimiento SAC– por los delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal y de estafa, previsto en el artículo 196 del Código Penal; 4) César Acuña Peralta por los delitos de usurpación de funciones, ostentar título que no posee, abuso de autoridad y omisión de denuncia; previstos en los artículos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 361, 362, 376 y 407 del Código Penal; 5) Los decanos de los colegios profesionales de las ciudades de Lima y Trujillo por los delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal; SEGUNDO: Los hechos en que se sustenta la denuncia de parte se hacen consistir en que: Con fecha 12 de noviembre de 1991 se crea la Universidad Privada César Vallejo por Ley N° 25350. Mediante Resolución N° 084-99-ANR de fecha 29 de marzo de 1999 se da por concluido el proceso de evaluación y se declara que la Universidad se encuentra en condiciones de constituir sus órganos de gobierno de acuerdo al estatuto y las leyes. Luego de quince meses de haber funcionado de manera correcta la Universidad, con fecha 21 de julio de 2000, fue irrumpida por los accionistas y socios de la Empresa de Conocimiento SAC que violando la autonomía universitaria procedieron a elegir Rector. Los accionistas de la persona jurídica Empresa del Conocimiento SAC han procedido bajo el pretexto de que la Universidad se habría adecuado al régimen de sociedad anónima cerrada, de conformidad a lo que dispone el Decreto Legislativo N° 882; para lo cual utilizan la Resolución N° 715-2000-CONAFU de fecha 25 de enero de 2000. No obstante lo cierto es que la Asociación Civil Ingeniería era la verdadera promotora de la Universidad Privada César Vallejo y la que solicitó el proceso de adecuación, no así la Empresa del Conocimiento SAC, muestra de lo cual es que esta última no aparece para nada en la Resolución N° 715-2000-Conafu de fecha 25 de enero de 2000. No solo lo dicho, sino que se han revisado los Registros de Asociaciones y Sociedades de los Registros Públicos de La Libertad y en ninguno de ellos aparecen inscritos ni la Resolución N° 715-2000-CONAFU ni el nuevo modelo institucional de la Universidad Privada César Vallejo ni tampoco los estatutos de la nueva forma societaria de dicha Casa Superior de Estudios. Es por estos hechos que cuestiona el que la mencionada Universidad realice actos académicos y administrativos, pues no se contaría con la autorización de la CONAFU. Pero no solo ello, sino que con fecha 9 de marzo de 2001, el Consejo Nacional para la autorización de Funcionamiento de Universidades mediante Resolución N° 055-2001-CONAFU decidió por segunda vez declarar concluido el proceso de adecuación al Decreto Legislativo N° 882, señalando que la Empresa del Conocimiento SAC y la Universidad Privada César Vallejo de Trujillo han quedado integradas en la persona jurídica denominada Universidad César Vallejo SAC. La Asamblea Nacional de Rectores en lugar de intervenir de oficio para investigar las irregularidades señaladas a partir del año 2003 ha venido creando filiales de la universidad solicitadas por la Empresa del Conocimiento SAC, sino que viene registrando en su Base de Datos del Registro Nacional de Grados y Títulos que tiene a su cargo los títulos expedidos por la Empresa del Conocimiento. Por su parte los decanos de los colegios profesionales denunciados han procedido a inscribir los títulos profesionales –calificados como falsos– expedidos con las irregularidades ya señaladas; TERCERO: En razón los hechos mencionados en el considerando anterior el denunciante concluye señalando: 1) La nueva forma societaria otorgada mediante Resolución N° 715-2000-CONAFU nunca fue inscrita en el Registro de Personas Jurídicas así como tampoco su estatuto social; 2) La Universidad Privada César Vallejo no tiene personería jurídica; 3) Desde el 21 de julio de 2000 los accionistas y socios de la Empresa del Conocimiento SAC vienen eligiendo autoridades, autorizando exámenes de ingreso; otorgando grados académicos y títulos profesionales a nombre de la Nación con la denominación Universidad Privada César Vallejo de Trujillo; 4) César Acuña Peralta durante los años 2007 y 2008 usurpando el cargo de Rector que no ejerce, en ceremonias de graduación, públicamente procedió a entregar títulos universitarios; CUARTO: En el curso de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, el abogado del imputado César Acuña Peralta informó que sobre los hechos objeto de la presente investigación ya había existido una investigación a consecuencia de una denuncia del propio Jorge Luis Bernabé Ramírez que concluyó con resolución definitiva de improcedente formalizar denuncia contra su patrocinado y otros; frente a lo cual, en respeto del telos del artículo 335 (“La Disposición de archivo prevista en el primer –“Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado– y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos; 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción”); el suscrito orientó la investigación también a recolectar información respecto de dicha anterior denuncia; y si bien no ha sido posible encontrar la carpeta fiscal y sus actuados pese a los esfuerzos desplegados sí se ha podido recabar copia de la resolución que declara improcedente formalizar denuncia (de fecha 14 de febrero de 2006) la cual –como se verá infra– resulta de mucho interés para el análisis jurídico del presente caso; QUINTO: El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1567-2006-PA/TC-Lima. Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. que la interpretación que realiza del contenido de los derechos fundamentales resulta de obligatoria observancia para los operadores de nuestro sistema de justicia; señalando para ello: “Si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) tienen carácter normativo y son de obligatorio cumplimiento), también lo es que de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ‘los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional’. Ello quiere decir que los jueces también deben tener en consideración la doctrina jurisprudencial establecida por este Colegiado que, en tanto órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de supremacía jurídica de la Constitución, previsto en su artículo 51”; por lo tanto en el presente caso ni siquiera es tan importante el artículo 335 del CPP 2004 como determinar el contenido que el Tribunal Constitucional ha dado al derecho al ne bis in idem en sede de investigación fiscal; SEXTO: En ello es crucial la Sentencia recaída en el Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC-Lima. Roberto Boris Chauca Temoche y otros; en la que ha señalado: “El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolución fiscal que dispone el inicio de una investigación preliminar contra él y los beneficiarios, por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, así como la nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisión fiscal, porque la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Público, que no halló mérito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento definitivo. Tal situación configuraría un atentado al principio constitucional Ne bis in idem y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados. (…) Una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. f. j. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. (…) Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2007, archivó definitivamente la denuncia interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger, don Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera Corona, respectivamente), Andrés Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque los hechos que se les imputaban no constituían delito. (…) Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito (…)”; Sétimo: Pero no solo lo dicho, sino que en esta sentencia el Tribunal Constitucional al realizar el test de la triple identidad ha señalado: “a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea esta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros. Este Tribunal ha señalado en los Fundamentos Jurídicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones porque a la resolución fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos –más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior–. En el presente caso, si bien los magistrados emplazados y la Compañía Minera Casapalca, aducen que no opera la aplicación del principio ne bis in idem por ser distintas las personas perseguidas tanto en la denuncia primigenia que fuera archivada por la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima (fs. 73), como en la ulterior denuncia a cargo de la Sexta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (fs. 287 ), sin embargo, cabe precisar que existe una decisión de clausura definitiva plasmada en la resolución fiscal de fecha 1 de octubre de 2007 (13° FPPL), que estableció la no delictuosidad de unas conductas que compulsadas con los actos presuntamente ilícitos que investiga la Sexta Fiscalía Penal Especializada en Delitos de Corrupción, se puede afirmar se tratan de los mismos hechos, es decir, provienen de un mismo acontecimiento histórico. b) Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. Este presupuesto de la triple identidad, también se cumple en el presente caso, pues del cotejo de la primigenia denuncia de parte (fs. 432), interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra Salvador Gubbins Granger y Daniel Carlos Villanueva Ortiz, y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta misma minera contra Roberto Boris Chauca Temoche y otros, se hizo sobre la base de los mismos hechos, cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por la Décimotercera Fiscalía Penal de Lima. La identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiente manera: Ambas denuncias interpuestas por la Sociedad Minera Casapalca se centran en que la única finalidad que los denunciados persiguieron en todo momento fue lograr que Sociedad Minera Corona se mantenga y persista en la posesión y administración ilícita de la concesión minera Yauricocha, obtenida a través de conductas del todo delictivas, desconociendo los supuestos derechos que le corresponden a la Compañía Minera Casapalca (Cf. Fs. 329 y 384). En ambos casos, entonces, existió una identidad fáctica (incluso idénticas calificaciones jurídicas: cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir); Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública, la Administración de Justicia, la Tranquilidad Pública, como así se aprecia de los delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal (…) Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 ser estimada al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional de los beneficiarios de esta demanda, referido al principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad individual, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional”; OCTAVO: En este contexto es que se debe analizar y contrastar los hechos materia de la presente denuncia con aquellos contenidos en la resolución de no haber mérito para ejercitar acción penal de fecha 14 de febrero 2006; para lo cual se debe empezar señalando que el pronunciamiento anterior del Ministerio Público en su estructura básica se hallan referidos a que “el denunciante imputa que los denunciados vienen usando la cobertura formal de la Empresa del Conocimiento SAC y a través de la resolución número 001-2000/EC-CAC de fecha 21 de julio del año dos mil de encargatura del cargo de rector de la Universidad Privada César Vallejo de Trujillo (emitida por la Junta General de Accionistas) vendría realizando actos académicos y administrativos, así como de gestión, los cuales no serán reconocidos como válidos, así como tampoco los diplomas con los grados académicos y títulos profesionales otorgados por el falso rector (refiriéndose al denunciado Orbegoso Venegas) a nombre de la Nación, pues refiere que la referida sociedad carece de la resolución de autorización expedida por la Conafu” y a que “los referidos denunciados en la resolución N° 001-2000/EC-CAC de fecha 21 de julio del año 2000 emitida por la Junta General de Accionistas de la Empresa del Conocimiento SAC se consigna la Resolución N° 715-2000-Conafu de fecha 25 de enero de 2000 en donde se simula que es el referido órgano social el que solicita la adecuación de la Universidad al régimen empresarial, lo cual es falso”. Como puede verse, del mismo modo que en el caso materia del presente pronunciamiento el denunciante cuestiona el que la Empresa del Conocimiento SAC haya asumido la dirección de la Universidad Privada César Vallejo y ambas se hallan integrado en la persona jurídica Universidad César Vallejo SAC, el que la referida persona jurídica no cuente con autorización del Conafu; del mismo modo que la validez de los actos que se viene realizando bajo la denominación Universidad Privada César Vallejo; NOVENO: Es del caso que en la indica resolución de no haber mérito para ejercitar acción penal de fecha 14 de febrero 2006 la fiscal a cargo del caso hace un análisis jurídico de los hechos (en el considerando segundo) respecto del delito de estafa para concluir que “la Universidad Privada César Vallejo, como es de conocimiento de la ciudadanía en general, viene ofertando carreras profesionales a las personas que han concluido estudios escolares, los mismos que después de efectuar los pagos por concepto de estudios y al concluir los mismos, obtienen el grado académico de bachiller y posteriormente el título profesional de la carrera que estudiaron; los cuales a la fecha mantienen plena validez y vigencia que permite que los egresados puedan ejercer la profesión que estudiaron; por lo que los hechos descritos no reúnen los elementos del tipo penal analizado”; analizando la relevancia penal de la conducción de la Universidad Privada César Vallejo por la Empresa del Conocimiento SAC en el sentido que: “efectivamente la Empresa del Conocimiento SAC se formó con el objeto de dedicarse a la promoción de actividades en el sector educación, así como para dirigir y administrar el funcionamiento de la Universidad César Vallejo (la cual resulta ser la propietaria de la Universidad César Vallejo de Trujillo) y que en su oportunidad solicitaron ante el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades –Conafu– dar por concluido el proceso de adecuación de la Universidad Privada César Vallejo al Régimen de la Sociedad Anónima Cerrada en aplicación del Decreto Legislativo N° 822 (Ley de Promoción de la Inversión en Educación); siendo que efectivamente mediante Resolución N° 715-2000-CONAFU de fecha 15 de enero del año 2000 se declara ‘Concluido el proceso de adecuación al Decreto Legislativo N° 822 respecto de la Empresa del Conocimiento SAC y la Universidad César Vallejo, las cuáles han quedado integradas en la persona jurídica denominada Universidad César Vallejo SAC’, no pudiéndose entonces afirmar que los fundadores y socios de la referida Universidad están proporcionando datos falsos respecto a la situación jurídica de la empresa”; para luego de hacer otros análisis de menor importancia para el presente caso finalizar declarando no haber mérito para ejercitar acción penal y, en consecuencia, que se proceda al archivo definitivo de la investigación; DÉCIMO: Las cosas como han sido expuestas y a pesar de no haberse empleado los nomen iuris

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de falsificación de documentos públicos o uso de documento público falso y tampoco aludirse al párrafo primero y segundo del artículo 427 del Código Penal (pues para el ne bis in idem, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal), lo que se puede apreciar del estudio de la resolución de no haber mérito para ejercitar acción penal de fecha 14 de febrero 2006 es que la Fiscal en su condición de representante del Ministerio Público, luego de su análisis jurídico, ha declarado la falta de ilicitud penal de los hechos materia de denuncia –no ha dicho que los elementos de convicción sean insuficientes para generar la formalización de denuncia; sino que no resultan penalmente relevantes por falta de tipicidad penal–; por lo que como ha dejado sentado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 2725-2008PHC/TC-Lima. Roberto Boris Chauca Temoche y otros; por razones de seguridad jurídica el suscrito no puede –so riesgo de proceder con arbitrariedad y quebrantamiento del derecho fundamental a la prohibición de ne bis in idem– variar la posición asumida en dicha oportunidad por el Ministerio Público respecto de la irrelevancia jurídico-penal de los hechos; siendo que, en tal sentido, ni siquiera cabe emitir pronunciamiento de fondo al respecto; e incluso contra las nuevas personas que se engloban en la denuncia materia del presente pronunciamiento (recordemos que según el Tribunal: “Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros”); DÉCIMO PRIMERO: En este sentido las imputaciones fácticas que se sintetizan en el sentido que: 1) El Presidente de Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades habría incurrido en delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal; 2) El Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores habría incurrido en delito de uso de documento público falsificado previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal; 3) César Acuña Peralta, Segundo Héctor Acuña Peralta y Juan Hitler Alfaro Cabanillas –en calidad de accionistas y socios de la Empresa del Conocimiento SAC– habrían incurrido en delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal; y de estafa, previsto en el artículo 196 del Código Penal; 4) Los decanos de los colegios profesionales de las ciudades de Lima y Trujillo habrían incurrido en los delitos de falsificación y uso de documento público falso, previstos en el artículo 427 del Código Penal; se encuentran coberturadas por la garantía del ne bis in idem y no pueden ser objeto de una segunda persecución penal, pues según ha explicado el Tribunal Constitucional en la tantas veces referida Sentencia recaída en el Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC-Lima. Roberto Boris Chauca Temoche y otros la resolución de no haber mérito para ejercitar acción penal de fecha 14 de febrero 2006 al fundarse en la falta de relevancia jurídico-penal de los hechos ha generado el estatus de inamovible; DÉCIMO SEGUNDO: Mención aparte merece la imputación referida a que César Acuña Peralta habría incurrido en los delitos de usurpación de funciones, ostentar título que no posee, abuso de autoridad y omisión de denuncia; previstos en los artículos 361, 362, 376 y 407 del Código Penal, respecto de los cuales por todo supuesto fáctico el denunciante ha señalado que dicha persona teniendo el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo habría estado durante los años 2007 y 2008 usurpando el cargo de Rector que no ejerce, en ceremonias de graduación, públicamente procediendo a entregar títulos universitarios. Analizado jurídicamente este hecho denunciado por Jorge Luis Bernabé Ramírez se debe señalar que los delitos contemplados en los artículos 361 y 362 podrían tener alguna relación necesitada de aclarar acerca de si respecto del mismo existe o no una relación de adecuación típica; sin embargo respecto de los artículos 376 y 407 no existe la menor relación de sentido, pues el primero de ellos prescribe: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido (…)”, no refiriéndose los hechos denunciados a ningún acto que haya ejecutado el denunciado en su función de autoridad; y el segundo prescribe: “El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido (…)”, no refiriéndose los hechos puestos en conocimiento de este Ministerio a ninguna noticia de comisión de delito que el denun-

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Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 ciado en razón de su profesión o empleo haya estado en obligación de comunicar a la autoridad. En lo que corresponde al delito de usurpación de funciones contenido en el artículo 361 del CP se debe señalar que para su comisión se requiere que se haya usurpado una función pública; sin embargo, no obstante lo noble del servicio que cumple una Universidad y que se encuentra orientada a prestar servicios al público; lo cierto es que el rector de una Universidad Privada no ejerce función pública ni es funcionario público; no pudiendo por tanto cometerse el delito de usurpación de funciones por el hecho de entregar títulos de bachiller y profesionales. Cosa similar ocurre en el delito de ostentar títulos que no se posee previsto en el artículo 362 del Código Penal que tiene lugar cuando públicamente se ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no se ejerce o se arrogan grado académico, título profesional u honores que no le corresponden al imputado; pues de inicio se debe reparar que en tanto se trata de un delito contra la administración pública el ostentar insignias o distintivos de función o cargo que no se ejerce únicamente resulta penalmente relevante cuando la función o cargo son públicos; cosa que no es el cargo de Rector de una Universidad Privada; lo mismo que tampoco es un grado académico, título profesional ni honor; POR LO QUE: SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra: 1) El Presidente de Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades por los delitos de FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos en el artículo 427 del Código Penal en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez y del Estado; 2) El Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores por el delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez y del Estado; 3) César Acuña Peralta, Segundo Héctor Acuña Peralta y Juan Hitler Alfaro Cabanillas –en calidad de accionistas y socios de la Empresa del Conocimiento SAC– por los delitos de FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos en el artículo 427 del Código Penal en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez y del Estado; y el delito de ESTAFA, previsto en el artículo 196 del Código Penal en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez; 4) César Acuña Peralta por los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, OSTENTAR TÍTULO QUE NO POSEE, ABUSO DE AUTORIDAD Y OMISIÓN DE DENUNCIA; previstos en los artículos 361, 362, 376 y 407 del Código Penal, respectivamente, en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez y del Estado; 5) Los decanos de los colegios profesionales de las ciudades de Lima y Trujillo por los delitos de FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos en el artículo 427 del Código Penal en agravio de Jorge Luis Bernabé Ramírez y del Estado; NOTIFÍQUESE y ARCHÍVESE en su oportunidad.Trujillo, enero 3 de 2011. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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CAPÍTULO TERCERO Formulación de cargos penales e imputación necesaria

Formulación de cargos penales e imputación necesaria

I. Introducción En los últimos tiempos es cada vez mayor la importancia que se reconoce al derecho a la imputación necesaria dentro del proceso penal peruano, tanto es así que la conciencia de la máxima judicatura sobre la necesidad de su adecuada protección ha llevado a que se cambie la posición tomada en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, en el que se negaba la posibilidad del empleo de la tutela judicial de derechos para su protección en el ámbito de las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria, para pasar a admitirlo en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116. Explica el derecho a la imputación necesaria el maestro Julio B. J. Maier[31], señalando: “Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación. El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hipótesis fáctica –acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico– atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de

[31] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, p. 553.

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otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento –que se supone real– con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.)”.

II. Marco normativo 1. Internacional El derecho a la imputación necesaria halla su principal fundamento normativo en los dos instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor importancia en nuestro contexto jurídico-cultural. Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe en el num. 3) de su art. 14: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”; y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe en el num. 2) de su art. 8: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: [...] b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”[32]. [32] Un sector de la doctrina europea –sin desconocer su sustantividad para el derecho de defensa– vincula los lits. a y b del num. 3 del art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos, de sentido idéntico a las prescripciones que acabamos de glosar, al principio de igualdad de armas (por todos AMBOS K. Principios del proceso penal europeo, pp. 72 a 82).

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No obstante que las normas internacionales glosadas se construyen sobre el reconocimiento expreso de los derechos humanos a ser informado de la acusación y a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa, no se puede negar que reconocen también, de manera implícita, el derecho a la imputación necesaria; en tanto es claro que no es posible informar de un hecho que no existe[33]; que no se trata de cualquier tipo de información la que se habrá de dar sino de una detallada de los cargos; y que, además, conocer con precisión los hechos que se atribuyen y –en esta primera aproximación– su calificación jurídica es imprescindible para la preparación eficaz de la defensa. En el adecuado entendimiento de los derechos convencionales en mención y, con ello, del derecho a la imputación necesaria, son de mucha importancia los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[34] en

[33] “El derecho a ser informado de la acusación tiene como presupuesto normativo el que haya una acusación y/o imputación. Sin la existencia de una acusación y/o una imputación previa no puede cumplirse con el mandato de notificar o poner en conocimiento”. CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 191. [34] No obstante, el que exista una imputación previa no implica necesariamente que esta sea puesta en conocimiento del investigado –lo que ocurriría, por ejemplo, si para garantizar el éxito de las diligencias preliminares de investigación se ordena el secreto de estas, con la no comunicación al imputado de los cargos fácticos ni de las diligencias a realizar–. Por lo que no coincidimos con quienes como BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputación concreta, p. 183 identifican el contenido de ambos derechos. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculación jurídica directa y con jerarquía constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como de la jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del Exp. Nº 0005-2007-PI/ TC-Lima. Colegio de Abogados de Lambayeque, cuando señala: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55 de la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado’ [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. / Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran los ‘Tratados de derechos humanos’ [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. / Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) [Exp. Nº 05854-2005-AA/TC FJ 23]”; en la Sentencia del Exp. Nº 0217-2002-HC/TC-Ica. Alfredo Crespo Bragayrac, cuando sostiene: “De

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las sentencias de los casos Barreto Leiva Vs. Venezuela[35] (27 de noviembre de 2009) y Fermín Ramírez vs. Guatemala[36] (20 de junio de 2005)[37], de cuyo contenido nos ocupamos con amplitud infra.

2. Nacional La Constitución Política de 1993 no posee una norma que consagre de modo expreso el derecho a la imputación necesaria, ni tampoco tiene alguna norma de contenido similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o a los literales b) y c) del num. 2 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, en tanto existe pacífico consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que la imputación necesaria es una exigencia sustancial del derecho de defensa[38], debemos ubicar su fundamento normativo de

[35] [36] [37]

[38]

conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” y en la Sentencia del EXP. Nº 0006-2006-PI/ TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, cuando establece: “El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. Puede consultarse en: . Puede consultarse en: . Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos López Álvarez vs. Honduras, de 1 de febrero de 2006; Palamara Iribarne vs. Chile, de 22 de noviembre de 2005; Acosta Calderón Vs. Ecuador, de 24 de junio de 2005; Tibi vs. Ecuador, de 7 de setiembre de 2004), pero estas las dos sentencias referidas supra son las de mayor importancia. Por todos: ORÉ GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 139; BURGOS MARIÑOS, V. Derecho Procesal Penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMÍREZ BASTIDAS, y Sistema acusatorio colombiano, p. 266; CERDA SAN MARTÍN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso penal, p. 203; REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17; TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputación en la disposición de formalización de investigación preparatoria, p. 2.

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Derecho interno en el numeral 14 del artículo 139 del texto constitucional, que consagra “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”; más aún cuando su Cuarta Disposición Final y Transitoria señala: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” y, precisamente, una instancia internacional de la trascendencia jurídica para nuestro continente de la Corte Interamericana de San José de Costa Rica, interpretando la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ha fundamentado –por ejemplo, en la sentencia de Barreto Leiva vs. Venezuela– también en el derecho de defensa[39]. Pero, la imputación necesaria también se funda en el mandato constitucional de motivación – originalmente contenido y dirigido solo a las resoluciones jurisdiccionales en el num. 5 del artículo 139 de la Constitución, pero ampliado en los últimos tiempos a cualquier tipo de decisión estatal que tenga efectos en los derechos de las personas bajo el contenido del derecho al debido proceso[40]–, en tanto este último impone entre sus exigencias la necesidad [39] No parece correcto el planteamiento de quienes como REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17 sostienen que la imputación necesaria es una manifestación del principio de legalidad consagrado en el lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitución Política de 1993 en los términos de: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. No solo porque la imputación necesaria no forma parte de las exigencias que de modo tradicional y absolutamente mayoritario deriva la doctrina de este principio (por todos: GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal, p. 142: “La doctrina penal acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestación: La reserva de ley, el mandato de certeza o determinación, la ley previa y la prohibición de analogía”), sino porque, además, no se puede advertir de la lectura del lit. d) del num. 24 del art. 2 de la Constitución ni de los desarrollos que a partir de él hace la doctrina como es que dicha prescripción haría jurídicamente exigible la descripción detallada y circunstanciada de los hechos materia de persecución del mismo modo que la indicación de los elementos de acreditación que lo sustentan –que como veremos más adelante, según ha indicado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, son exigencias de la imputación necesaria–. [40] Ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela (1 de julio de 2011): “Las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (puede consultarse en: ). Habiendo señalado nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia del Exp. Nº 01321-2010-PA-TC-Ancash. Florencio Jesús Navarro Sánchez:

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de una exposición detallada de los hechos, calificación jurídica y elementos de acreditación que sustentan –entre otros pronunciamientos judiciales y fiscales– las decisiones estatales de iniciar formalmente la persecución penal y de hacerla avanzar hacia la sentencia[41]. Es de precisar que el Tribunal Constitucional ha dedicado no pocas sentencias a la imputación necesaria, pero ello ha tenido lugar no en relación con la actuación fiscal en el CPP de 2004 sino en el marco de la vigencia del C de PP de 1940 y refiriéndose principalmente –pero no solo– a los requisitos que debería cumplir el auto de apertura de instrucción para su validez. No obstante, en tanto la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria cumple funciones similares a las del auto de apertura de instrucción entendemos que los criterios fijados en dichas sentencias pueden ser mutatis mutandi de utilidad para la labor fiscal. Las principales sentencias que fijan criterios aplicables a la imputación necesaria serán abordadas en párrafos posteriores; sin embargo, es conveniente glosar algunos párrafos de la que ha sido durante mucho tiempo la más emblemática y recurrentemente citada, la que recayera en el Exp. Nº 3390-2005PHC/TC-Lima. Jacinta Margarita Toledo Manrique: “El juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos

“Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivación de las resoluciones fiscales”. [41] Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196, debemos señalar que: La imputación necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervención policial, fiscal o judicial como pretexto para conocer las faceta íntimas o privadas de una persona, más allá de si se trata de alguien que ha cometido o no un delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es solo una de sus consecuencias y no su fundamento básico, que es el derecho de defensa.

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fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional”.

Un breve análisis de estos párrafos permite percatarnos que, más allá de la importancia del reconocimiento de la imputación necesaria, el Tribunal no siempre ha tenido claras las cosas. En este sentido, si bien la sentencia deja sentada la necesidad de permitírsele al imputado defenderse respecto de los hechos que se le atribuyen, con la fijación expresa de estos en la resolución cabeza de proceso, para que a partir de ahí pueda declarar, haciendo sus descargos, o aportar pruebas, con la misma finalidad; en realidad confunde los ámbitos de actuación del derecho a la imputación necesaria, en razón a que si lo que se cuestionaba era el que no se haya fijado en el auto de apertura de instrucción si los documentos que se falsificó eran públicos o privados no nos encontrábamos, en realidad, ante un problema de deficiente descripción de los hechos materia de persecución, sino ante un problema de precisión de la calificación jurídica – de analizar los documentos que se falsificaron para determinar si tienen naturaleza jurídica de públicos o privados; dejándolo así sentado en el auto correspondiente–. El que se precise que los documentos materia de falsificación son públicos o privados no importan modificación alguna en los hechos. En lo que respecta a la legislación ordinaria, es crucial – en el reconocimiento del derecho a la imputación necesaria– el art. IX del T.P. del CPP de 2004 –que por imperio del art. X, tiene carácter prevalente sobre cualquier otra disposición del código y deberá ser utilizada como fundamento de interpretación–, en cuanto prescribe: “1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra (…). También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa (…)”. En coherencia con esta prescripción y con el contexto internacional y constitucional al que hemos hecho referencia supra, el CPP de 2004 ha establecido una serie de exigencias referidas a la descripción del hecho y especificación de la calificación a lo largo de diversos momentos del proceso penal, como ocurre con el num. 2 del artículo 71, que señala: “2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra (…)”.

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Del mismo modo que con el num. 1 del artículo 87, que prescribe: “1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba”. No solo ello, sino que el CPP de 2004 requiere para el inicio de las indagaciones de la necesaria descripción de un hecho relacionado en correspondencia con una norma penal, cuando en el num. 1 de su artículo 329 establece: “1. El fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”[42]. Relación de correspondencia que también se exige para la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria (el num. 2 del art. 336 establece que esta contendrá: “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y para el requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349 prescribe: “La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:(…) b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;(…) f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”; y su num. 2: “La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”). Por su parte, el artículo 374 del CPP de 2004, al prever la posibilidad de la modificación de la calificación jurídica y de los hechos – como veremos más adelante de modo no sustancial– contemplados originalmente en la acusación fiscal escrita, ha señalado: “1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. / Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. (…) 2. Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho

[42] Según el art. 64: “1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos”.

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nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. 3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Misma necesidad de señalamiento expreso y, con ello, de información al imputado se establece para la posibilidad de variación de sus pretensiones –durante los alegatos finales del Ministerio Público– que contempla el artículo 387, al prescribir: “2. Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente”. Es tal la importancia que el CPP de 2004 le da a la descripción del hecho materia de persecución penal y a la precisión de su calificación jurídica que ha establecido para el momento culminante del proceso, en su art. 397: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374”.

III. Contenido formal La jurisprudencia de la Corte Interamericana nos dice que la imputación necesaria formula exigencias en el nivel de la descripción del hecho, en el del señalamiento de la concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante; pero, también en el de los elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización[43]. De esta manera, se ha pronunciado en la sentencia del Caso Barreto Leiva vs. Venezuela:

[43] Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditación que sustentan la imputación penal: REYNA ALFARO L. “Derecho de defensa”, p. 82; VANEGAS VILLA P. “La imputación”, p. 242.

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“28. Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa”.

Posición que ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 00801-2010-PHC-TC-Arequipa. Teófilo Mario Ochoa Vargas: “7. Por esta razón, se considera que el auto de apertura de instrucción es inconstitucional cuando contiene una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio de su derecho constitucional de defensa. Consecuentemente, en el auto de apertura de instrucción no basta la plena individualización de los autores o partícipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa y el material probatorio en que se fundamenta”.

En la sentencia de Acosta Calderón vs. Ecuador[44] (24 de junio de 2005) la Corte Interamericana había dicho ya con anterioridad respecto de la necesidad de precisar la calificación jurídica: “118. El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquel a preparar debidamente su defensa. 119. En el caso sub judice quedó demostrado que la presunta víctima no tuvo conocimiento oportuno de la acusación formulada en su contra, al no estar mencionada en el auto cabeza del proceso la legislación que contenía el tipo penal aplicable en su caso (supra párr. 50.5). Por lo tanto, el Tribunal considera que el señor Acosta Calderón no fue notificado de la acusación formulada en su contra, ya que en el auto cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989, dictado por el

[44] Puede consultarse en: .

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Tribunal de Lago Agrio, no se especificó la ley supuestamente violada, sino que solamente se limitó a señalar la base fáctica del arresto. 120. En consecuencia, este Tribunal declara que el Estado violó en perjuicio del señor Acosta Calderón el derecho a ser comunicado previa y detalladamente de la acusación formulada, consagrado en el artículo 8.2.b de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1. de la misma”.

Pudiéndose encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo punto, entre otras, la sentencia del EXP. Nº 9811-2006-HC/TCCusco. Zulma Virginia Horqque Ferro: “De la lectura del mencionado auto no se desprende que la entonces juez de la causa, al instaurar instrucción, se haya pronunciado respecto de en cuál de las modalidades delictivas habría incurrido la procesada, pues solo se limita a señalar que ordena abrir instrucción por la comisión del delito contra la voluntad popular, en la modalidad de atentado contra el derecho de sufragio; y por el delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos en general, sin hacer referencia a los artículos de la ley penal que contemplan dichos injustos penales, y sin indicar los incisos que contienen las modalidades en que se encuadra la conducta de los procesados, incluyendo la favorecida, lo cual lesiona su derecho a la defensa”.

En lo que corresponde a los elementos de acreditación se puede mencionar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional en los EXP. Nº 9544-2006-PHC/TC-Lima. Rómulo Jorge Peñaranda Castañeda y Luis Fernando Carrillo Morales y EXP. Nº 1132-2007-PHC-TC-Lima. Óscar Pedro Berckemeyer Prado: “En efecto, el juez demandado consignó, en el auto de apertura de instrucción cuestionado, un inexistente atestado policial, denotando así la falta de suficiencia probatoria de la imputación esgrimida contra los demandantes, lo que revela una decisión judicial arbitraria, pues el hecho de citar un documento policial como material justificatorio de la pretensión punitiva sin que haya existido investigación policial previa, no puede devenir sino en una denuncia manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho sean inevitablemente procesados”.

IV. Marco temporal No obstante que los instrumentos internacionales se refieren de modo literal a la comunicación detallada de la acusación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado en la sentencia del Caso Barreto Leiva vs. Venezuela que el derecho a la defensa –y, por consiguiente, el que corresponde al de imputación necesaria– debe:

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“Poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso (…). Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención”[45].

Criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 03987-2010-PHC/TC-Lima. Alfredo Alexander Sánchez Miranda y Otros: “18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación”.

[45] Buena cuenta de que se trata de la posición dominante en el ámbito internacional –perteneciente a los países que de algún modo comparten a nuestra cultura jurídica– lo da la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, que señala en su considerando (28): “Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso” y en el num. 1 de su art. 2: “La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de haber cometido una infracción penal, hasta la conclusión del proceso, es decir, hasta la decisión definitiva que determina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infracción penal, incluidas, cuando proceda, la imposición de la condena y la resolución de cualquier recurso”; estableciendo en el num. 1 de su art. 6: “Los Estados miembros garantizarán que toda persona sospechosa o acusada reciba información sobre la infracción penal que se sospecha ha cometido o está acusada de haber cometido. Esta información se facilitará con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa”.

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Del mismo modo que ocurre con la doctrina[46]. De ahí que, por ejemplo, el nacional Neyra Flores[47] haya señalado: “Es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido” y, por su parte, la española Armenta Deu[48] que dicho derecho alcanza “situaciones anteriores a la propia formulación de la acusación, lo que permite hablar con más propiedad de un (…) concepto más amplio llamado imputación”. Nuestro CPP de 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su artículo 329 obliga a la autoridad responsable de la persecución penal a contar con un hecho que se adecua a una norma penal desde el momento en que se decide iniciar diligencias preliminares de investigación y el art. IX de su T.P. le impone comunicarlo apenas se establezca un imputado[49]. Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación vamos a tener un imputado; podría suceder, por ejemplo, que el Ministerio Público reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se encontraban con pasamontañas o reciba la noticia de que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por atropellamiento habiendo huido el conductor del vehículo que la impactó; pero, a partir que se logre identificar al autor o a alguno de los intervinientes en el delito y, consiguientemente, atribuirle el mismo, surge la necesidad de comunicarle su calidad de imputado[50]. Eso sí, la Corte Interamericana ha establecido en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela: “45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigación preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de la administración de justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un [46] Cfr. CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 205; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teóricoconstitucionales del nuevo proceso penal, p. 266. [47] NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200. [48] ARMENTA DEU, T. “¿Hacia una reforma del proceso penal?”, pp. 89-90. [49] No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposición de formalización de investigación que empieza a custodiarse el principio de imputación necesaria. [50] Por eso dice CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 191: “La imputación se entiende en sentido material o amplio como la atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente punible”.

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expediente en búsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le imputan”.

Esta “reserva” implica la posibilidad de que se inicien y avancen diligencias preliminares de investigación sin poner ello en conocimiento de las personas de las que se sospecha la comisión de un delito. Entonces, se trata en realidad, técnicamente, del secreto de las mismas. Este secreto solo tendrá justificación jurídica válida en los supuestos en que el conocimiento de la imputación penal pueda poner en peligro la eficacia de las indagaciones y no se podrá prolongar durante todas las diligencias preliminares, pues es necesario reconocer –una vez asegurados los elementos de convicción cuya recolección se buscaba garantizar– un espacio para que el investigado pueda ejercer su derecho a la defensa[51]. Que quede claro que lo que se justifica es solo la falta de información al investigado de la imputación en su contra y de que su persona está siendo objeto de las diligencias preliminares; pero de ningún modo el que se pueda iniciar dichas diligencias sin tener una imputación –aunque sea genérica–. Para finalizar es de precisar que en tanto las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata buscar los elementos de convicción que puedan corroborar en grado de probabilidad inicial los hechos objeto de notitia criminis a efectos de determinar si corresponde o no formalizar cargos contra las personas a las que se le atribuye su realización, no resulta exigible que para ordenar el inicio de las mismas el fiscal tenga que analizar y sustentar la existencia de algún específico caudal de elementos de convicción más allá de aquel sustento fáctico que constituye una notitia criminis mínimamente razonable[52].

[51] Es en este sentido que el num. 3 del artículo 68 del CPP 2004 ha señalado: “El fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas”; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la culminación el investigado pueda tomar conocimiento de la imputación y realizar lo que considere más adecuado para su defensa. [52] Esta mínima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios de funcionalidad del sistema como de no arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Público no debe malgastar sus recursos investigando notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona –con las molestias que usualmente estas conllevan– a investigaciones también sin sentido.

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El razonamiento contrario implica exigir que para que fiscal pueda empezar a investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente, con la contradicción que en ello existe. El CPP de 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar en tanto señala en el num.1 de su artículo 329 que el fiscal inicia diligencias preliminares de investigación “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito” sin establecer ningún tipo de requisito de acreditación para proceder en ese sentido. En coherencia, el CPP de 2004 tampoco establece ningún requerimiento de elementos de acreditación –ni acompañándolos, ni indicando cuáles pueden ser o donde se pueden hallar– para la interposición válida –como generadora de las diligencias preliminares de investigación– de una denuncia[53]. Del mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio de oficio, por el iniciativa del propio fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas diligencias.

V. Contenido material La idea base del derecho a la imputación necesaria es la adecuada descripción de los cargos penales. Pero, debe precisarse de inicio que si bien –como se ha señalado supra– la imputación necesaria desempeña un importante rol ya desde que el momento en que el representante del Ministerio Público decide el comienzo de las diligencias preliminares, las exigencias que formula este derecho no son las mismas a lo largo de todas las etapas del proceso. En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04726-2008-PHC/TC-Lima. Robert Michael Haber, cuando señala: “Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolución (el auto de apertura de instrucción) es simplemente dar inicio al proceso penal, por lo que no puede [53] Artículo 328 “1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser posible– la individualización del presunto responsable. 2. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es verbal se sentará el acta respectiva. 3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento”.

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exigirse en dicha instancia el mismo grado de exhaustividad en la descripción de los hechos que sí es exigible en una sentencia, que es el momento en el que recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigación y de haber actuado las pruebas presentadas por las partes”[54].

La Corte Suprema, por su parte, ha dicho en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 que: “7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. (…) Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se puede). Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

La propia Corte Interamericana tiene clara esta idea, habiendo expresado en Barreto Leiva vs. Venezuela:

[54] Dice además: “De la lectura del cuestionado auto de apertura de instrucción ampliatorio, obrante de fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisión del delito de lavado de activos provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de conversión y transferencia, así como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurídica Freeman, Butterman & Haber - Trust Account, de la cuenta bancaria Nº 0115134578 en el Espirito Santo Bank, ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habrían concentrado los pagos a las empresas off-shore constituidas por disposición de Fernando Melcíades Zevallos González, sentenciado como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en virtud de la sentencia del 19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la finalidad de ocultar los recursos ilícitos provenientes de dicha actividad. Asimismo, se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitución de dichas empresas off-shore”.

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“El contenido de la notificación (de la imputación) variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos”.

Es que, como lo señala, por ejemplo, literalmente la Convención Americana de Derechos Humanos en el lit. b) del num. 2) de su artículo 8, la precisión y detalle en la descripción de los cargos es un requisito plenamente exigible recién a partir de la formulación de la acusación.

1. En la disposición de inicio de diligencias preliminares En el momento en que se decide el inicio de las diligencias preliminares basta con un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal[55]. Exigir en este momento un hecho descrito con detalle en relación con todas y cada una de las circunstancias de su perpetración como condición para el inicio jurídicamente válido de las diligencias preliminares de investigación –que, precisamente, por recién estar por comenzar no pueden mostrar resultado alguno– es una exigencia excesiva y claramente irracional que de ningún modo puede pretender justificarse en la filosofía garantista[56]. La imputación inicial en el proceso que originó el Caso Mattoccia vs. Italia (citado según sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de julio de 2000) es ejemplo de la corrección de lo dicho: “9. En 1985, el demandante fue destinado por su empresa para trabajar como conductor de autobús de una escuela en Roma, que contaba con niños discapacitados entre sus alumnos, su trabajo consistía en recoger a los niños con discapacidad desde sus casas por la mañana para llevarlos a la escuela y regresarlos a casa por la tarde. El demandante siempre fue acompañado por un trabajador social. 10. El 22 de noviembre de 1985, la madre de R, una niña discapacitada mental nacida en 1964, que asistía a la escuela, pidió la ayuda de un trabajador social,

[55] En sentido similar, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17: “En las instancias iniciales del procesamiento penal todavía no hay verdaderas pruebas incriminatorias, sino solo meros indicios de la comisión de un hecho delictivo; entonces, no puede realizarse –o mejor dicho exigirse– una imputación concreta, sino más bien de tipo genérica”. [56] Es por ello que la referida Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa” (resaltado nuestro).

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CT, ya que sospechaba que R. había sido violada o sodomizada en la escuela por una persona llamada ‘Massimo’. Desde el 11 de noviembre 1985 R. se había negado a volver a la escuela. El 23 de noviembre 1985 la madre, acompañada por CT, llevó a R a ver a un ginecólogo. El ginecólogo no examinó a R, pero, al enterarse por su madre lo que había sucedido, le aconsejó que sea examinada por un médico del Departamento de Medicina Forense. El 25 de noviembre, por lo tanto, R se sometió a un examen médico, sin embargo, el médico no le encontró huellas, recientes o antiguas, de la violación o la sodomía. 11. El 22 de noviembre 1985 la madre de R también pidió a la dirección de la escuela preguntar a un empleado llamado ‘Massimo’ por una explicación, pero el director se negó. 12. El mismo día la madre presentó una denuncia penal en contra de ‘una persona de nombre Massimo’. Ella informó a la policía de Roma que unos veinte días antes se había dado cuenta que su hija parecía estar con dolor y la siguió en su camino al baño. La explicación de R había sido: ‘Massimo lo hizo’. Unos días más tarde, la madre había escuchado de un amigo de ella, CD, que R un día le había dicho que un tal Massimo la había obligado a tener relaciones sexuales anales en el baño de la escuela. 13. La Policía interrogó a R en presencia de su madre. La chica dijo que alrededor de un mes antes, mientras ella estaba en el lavabo de la escuela en el segundo piso, ‘Massimo’, le había dicho que se acueste en una cama pequeña y había tenido sexo anal con ella. 14. Luego, la Policía interrogó a CD, que declaró que alrededor de un mes antes había estado en el piso de la madre y se había dado cuenta de que R estaba muy callada. Después de algunas dudas iniciales, R había confesado a su esposa en presencia de su hermana, A, y de otro amigo, MP, que ‘Massimo’ la había asaltado sexualmente, no solo causándole dolor, sino que también la había amenazado. 15. La Policía interrogó a la gerente de la empresa encargada de organizar el servicio de autobús escolar. Él identificó al solicitante como el conductor correspondiente”.

Las indagaciones iniciales en este caso –y en los que son similares– no se podrían realizar en el marco del sistema procesal del CPP de 2004[57] si fuera requisito indispensable para el inicio jurídicamente válido de las diligencias preliminares de investigación un hecho descrito con detalle y conteniendo la descripción de todas las circunstancias de su perpetración. [57] En el diseño del CPP 2004, la Policía debe dar cuenta inmediata al fiscal de las noticias de comisión de delito (art. 67); quien debe iniciar los actos de investigación –mediante una disposición de diligencias preliminares– cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito (art. 329); siendo que la Fiscalía debe asumir la conducción de la investigación desde su inicio, conduciendo y controlando jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía (art. IV del T.P.).

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De modo similar al aquí defendido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 03987-2010-PHC/TC-Lima. Alfredo Alexander Sánchez Miranda y Otros: “18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación. Al respecto, la disposición que abre investigación, a fojas 56 y siguientes, señala que: “(…) como resultado del análisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Sánchez Paredes y su vinculación con diversas personas jurídicas a nivel nacional, las cuales se han ido constituyendo desde la década del 80 hasta la actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en bienes raíces, empresas de transporte, negocios de reparación de vehículos, venta de maquinaria pesada, (…) para ello (…) involucraron a sus familiares y entorno amical más cercano en la constitución, aumento de capital, adquisición de bienes, apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad económica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y logrará con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del Tráfico Ilícito de Drogas. (…) (…) siendo que en el presente caso los investigados han creado una pluralidad de personas jurídicas de las que resulta necesario establecer la licitud de su origen así como el origen del patrimonio de los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con las actividades lícitas desarrolladas, la identificación de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panamá (…) toda vez que resulta factible que la organización Sánchez Paredes esté utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilícitas actividades”. 19. Como es de verse, el acto concreto señalado en la disposición que abre investigación preliminar es la creación de diversas personas jurídicas que habrían sido utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el tráfico ilícito de drogas. En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado”.

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En sentido opuesto se han pronunciado en minoría en dicha sentencia los magistrados Eto Cruz y Álvarez Miranda, sosteniendo en el acápite que dedican al “derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y específica” en la investigación preliminar: “El Fiscal Provincial cuando investiga y en general el Ministerio Público cuando dirige su actividad contra una persona considerada sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en los Tratados Internacionales y en la propia Constitución de nuestro país, de que la información de la imputación debe ser previa, sin demora, de forma inmediata y de manera detallada. (…) 39. Pero el derecho a ser informado de la imputación no constituye una novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, ha señalado que: “(…) la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado (…) de allí que el imputado tenga derecho a conocer a través de una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le imputan (…)”. 40. Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han quedado allí, sino que más recientemente es posible encontrar un pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo análisis. Así, en el caso Tibi vs. Ecuador ha señalado, que: “(…) el derecho a ser informado ‘sin demora’ de la acusación exige que la información se proporcione de la manera pormenorizada (…) este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, una autoridad del Ministerio Público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito (…). Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa (…)”. 41. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y Sassi vs. Francia que: “(…) El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado (…) de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación (…)”, continúa el Tribunal Europeo afirmando que: “(…) La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos (…)”.

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42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigación, sea cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez constitucional únicamente si es posible individualizar su conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolución fiscal de inicio de la investigación, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y específico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les señala de modo concreto y circunstanciado el suceso fáctico o evento material que permita sostener la imputación; esto es, no se les ha señalado cuál es la transacción comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situación que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputación. En dicha resolución solo se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en México resultó muerto un pariente de los favorecidos, pero no se precisa cuál o cuáles son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversión, transferencia u ocultamiento habrían realizado cada uno de los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la investigación preliminar. 44. Es más, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la investigación preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos años, el representante del Ministerio Público ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminación; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Público, el mismo que al ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el fiscal demandado ha señalado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho que permite incluir a los favorecidos en la investigación preliminar, este optó por guardar silencio. 45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra, sino se debe partir de una hipótesis basada en hechos específicos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la investigación. 46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha señalado este Tribunal Constitucional en la STC nº 5228-2006-PHC/tC: “(….) el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos

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elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal (cita incorrecta). 47. Todo lo expuesto en el presente acápite permite a este Colegiado concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneración del derecho de defensa, específicamente el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y precisa”.

En contra de la fundamentación que se acaba de transcribir se debe precisar que, en realidad, la Corte Interamericana no dedica la sentencia del Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala a tomar posición respecto de la clase de descripción de los hechos que se requiere para iniciar de modo jurídicamente válido las diligencias preliminares de investigación ni, mucho menos, exige en algún momento que para ello el fiscal tenga que –parafraseando a Álvarez Miranda y Eto Cruz– relatar e informar de modo detallado, claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo. Lo que es objeto de análisis en Fermín Ramírez vs. Guatemala[58] es la validez convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la [58] Dice la sentencia: “70. En el presente caso, la imposición de la pena de muerte(…) se basó en la aplicación del artículo 132 del Código Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate oral y público, posterior a la acusación formulada contra el señor Fermín Ramírez por el delito de violación calificada, previsto en el artículo 175 del Código Penal y sancionado con pena privativa de libertad de hasta 50 años de prisión. Esta imputación sirvió de base para el inicio del juicio oral y público ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el primer día de debate, el Tribunal advirtió a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la sanción aplicable. En sentencia del 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvió, invocando el artículo 388 del Código Procesal Penal, que “del análisis de la prueba producida en el debate […] el Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el artículo 132 del Código Penal, [(…) ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificación jurídica formulada en la acusación y en el auto de la apertura de juicio, de violación calificada al delito de asesinato”. En consecuencia, condenó al señor Fermín Ramírez a la pena de muerte (supra párrs. 54.5 a 54.18). (…) 73. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el artículo 374 del Código Procesal Penal, que prevé la ‘advertencia de oficio’ sobre una ‘modificación posible de la calificación jurídica’. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limitó a advertir a las partes que ‘en el momento oportuno’ podía darse una calificación jurídica distinta de la contemplada en la acusación y en el auto de apertura a juicio, pero no especificó cuál sería esa nueva calificación legal, y mucho menos se refirió a la posibilidad de que el cambio de calificación proviniera, en realidad, de una modificación en la base fáctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreció al inculpado la oportunidad de rendir una nueva declaración en relación con los últimos hechos que se le atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia, representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en los términos del artículo 8.2.c) de la Convención”. (…) / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el

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modificación en juicio –por parte del juzgador– del hecho contemplado originalmente en la acusación, que conllevó, además, a una modificación de la calificación jurídica contemplada en dicho documento fiscal; respecto de los cuáles el procesado no tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado de las variaciones producidas. En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una adecuada descripción de la acusación fiscal y en la congruencia que debe guardar con ella la sentencia condenatoria; abordando también la posibilidad de modificación legítima –bajo ciertas condiciones– en el juicio de los hechos y de la calificación jurídica originalmente contempladas en aquella[59]. En la Sentencia del Caso Tibi vs. Ecuador[60] (7 de setiembre de 2004) tampoco se analiza la clase de descripción de los hechos que se requiere para dar inicio a las diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francés Daniel Tibi no haya tenido conocimiento oportuno y completo de los cargos que se le imputaban en el auto jurisdiccional de procesamiento –obviamente,

principio de congruencia. / 76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital”. [59] Dice la Sentencia: “67. Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado ‘principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación. (…) / 71. Al evacuar pruebas durante el juicio oral es posible que se acredite la existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstos en la acusación. En tal hipótesis, el Ministerio Público puede formular la ‘Acusación alternativa’ o la ‘Ampliación de la acusación’, mencionadas anteriormente (supra párr. 54.10 y 54.11), a fin de promover la modificación del objeto del proceso”. [60] Puede consultarse en: .

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posterior al inicio de las indagaciones preliminares–; cargos en los que se había sustentado el mandato de detención dictado en su contra[61]. Más bien, la Corte Interamericana ha señalado en la Sentencia de Barreto Leiva vs. Venezuela: “30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’ en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública. 31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen”.

No solo lo dicho, en la sentencia de Pellisier y Sassi vs. Francia –también citada por ÁLVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ como sustento de su posición– se analiza un problema muy similar al de Fermín Ramírez vs. Guatemala –razón por la cual dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es citado ampliamente en este último caso[62]– y no el

[61] La Sentencia señala como hecho probado: “90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, señor Ángel Rubio Game, emitió orden de prisión preventiva contra el señor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo ‘Camarón’, e inició el proceso penal con el auto cabeza de proceso, el cual no le fue notificado. El señor Tibi se enteró del contenido del auto cabeza del proceso algunas semanas después, por medio del abogado de otro detenido. El señor Daniel Tibi no fue llevado de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por este”. [62] En la Sentencia de Fermín Ramírez vs Guatemala se consigna: “69. En el caso Pélissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determinó que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que solo a través de la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificación de los hechos. En particular, estimó que el cambio acogido en la sentencia alteraba los términos de la acusación inicial. Al respecto, hizo las siguientes consideraciones: (…) La Corte observa que los preceptos del tercer párrafo, inciso a), del artículo 6 [de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atención a la debida notificación de la acusación al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el momento de la comunicación de aquellas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, N° 168, pp. 36-37, párr. 79). El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no solo de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación legal dada a esos actos. Dicha información debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisión. / (…) El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho más general referente a un juicio justo, garantizado por el artículo 6.1 de la Convención (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs. Bélgica, Sentencia de

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tantas veces mencionado problema de la clase de descripción del hecho imputado que se requiere para dar inicio legítimo a las diligencias preliminares de investigación. Para finalizar, hay que advertir que el que sea suficiente para el inicio de diligencias preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes básicos de una prohibición penal importa el límite mínimo de lo permisible para proceder a iniciar las indagaciones cuando no es posible contar con mayores detalles, de modo que si desde un principio se puede formular una descripción circunstanciada del hecho materia de atribución el fiscal deberá plasmarla así en la disposición cabeza de indagaciones. Es que, como ha dejado sentado la Corte Interamericana en Barreto Leiva vs. Venezuela, de lo que se trata es que en los momentos previos a la acusación propiamente dicha: “el investigado deba conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen”.

27 de febrero de 1980, Serie A, Nº 35, pp. 30-31, párr. 56; Artico vs. Italia, sentencia de 13 de mayo de 1980, Serie A, Nº 37, p. 15, párr. 32; Goddi vs. Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, Nº 76, p. 11, párr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, Nº 89, p. 14, párr. 26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. / (…) Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artículo 6.3.b) de la Convención, la Corte considera que los sub-párrafos a) y b) del artículo 6.3 están conectados y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación debe ser considerada a la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. (…) 77. En el citado caso Pélissier y Sassi, la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que el Estado era responsable por violación del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusación, así como del derecho de aquellos a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa (artículos 6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), considerando que: (…) al hacer uso del derecho que incuestionablemente tenía para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue solo a través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde”.

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2. En la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria Las cosas cambian cuando se trata de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria –que fija formalmente el objeto del proceso, con las implicancias que ello tiene[63]–. En este momento las exigencias de la imputación necesaria son mayores. Sin embargo, el CPP de 2004 no requiere todavía una “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, como lo hace en el lit. b del num. 1 de su artículo 349 para la formulación de la acusación, sino que solo se limita a señalar en el num. 2 de su artículo 336 que la disposición en mención debe contener: “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”. En el Derecho comparado se puede advertir un diseño similar, con menores exigencias para la fijación del hecho materia de formalización de investigación que aquellas que se hacen para la formulación de la acusación[64]. La literalidad del num. 1 del artículo 336 del CPP de 2004 podría llevar a pensar que en la disposición de formalización de investigación preparatoria no es necesaria una exposición detallada de los hechos.

[63] Principalmente en lo que corresponde a la cláusula de congruencia de la imputación fáctica del num. 2 del artículo 349 del CPP 2004: “La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”, en tanto presupuesto de la cláusula de congruencia del art. 397: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374”. [64] Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su artículo 259 de: “La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica” en el momento de la formulación de la acusación; sin embargo, establece en su artículo 232 para la formalización de investigación que: “En la audiencia (en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicación de la decisión fiscal de formalizar investigación preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado” y –de modo complementario– en su art. 231 que en la solicitud de realización de dicha audiencia el fiscal tiene la obligación de consignar “la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo”. Precisando el “Instructivo General Nº 27: sobre la audiencia de formalización de la investigación y el juicio inmediato” (1 diciembre de 2000) de la Fiscalía Nacional que en ella el fiscal procederá “describiendo sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas”; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1428, “sucinto” significa “breve, compendioso”. Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288 requiere para la formulación de la imputación solo la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”.

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No obstante, ello no es correcto. En tanto la posición que se debe asumir como acertada es una que se fundamente necesariamente en nuestro ordenamiento jurídico, resulta de crucial importancia una dotación de sentido del num. 2 del artículo 336 que compatibilice –interpretación sistemática– con la exigencia del num. 1 del artículo 87 de que: “Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación” y con la garantía del num. 1 del artículo IX del T.P. de que toda persona tiene derecho “a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”. No se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurídicamente válido –en tanto dicen que el procesado ha podido ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos materia de persecución en cada una de las etapas del proceso– las exigencias del num. 1 del artículo 87 y del num. 1 del artículo IX del T.P. si es que el hecho materia de imputación no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. Pues es en esta disposición que se fija formalmente el objeto del proceso penal; quedando delimitado el hecho de que puede ser objeto de acusación y el que, posteriormente, puede ser objeto de sentencia condenatoria. Es de advertir que si bien lo óptimo sería que desde los primeros momentos del proceso penal exista un hecho materia de atribución descrito con absolutamente todos sus detalles y circunstancias, lo incipiente de las indagaciones –que recién se inician formalmente– hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de validez en este estadio. Como ha señalado el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “El nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación– (…) el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

Es que, como reconocen de modo pacífico la doctrina y la mejor jurisprudencia, en realidad el hecho objeto de persecución penal se delimita progresivamente a lo largo de la tramitación del proceso, a consecuencia de los actos

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de investigación y prueba que se habrán de realizar, pudiendo sufrir modificaciones durante la investigación preparatoria –incluso sustanciales, mediante la correspondiente disposición de ampliación de formalización[65]– y hasta en el curso mismo del juzgamiento –aunque ya no en este momento de naturaleza sustancial[66]–. De ahí que se haya dicho que “a través de la formalización el fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del objeto del proceso”[67] y que la delimitación definitiva del hecho se produce en la acusación oral posterior a la actuación de los medios probatorios –esto es, en sede de los alegatos finales–[68] [69]. Esta posición enlaza perfectamente con el criterio fijado por la Corte Interamericana en Barreto Leiva vs. Venezuela: “(...) 31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen” (Resaltado nuestro).

Corresponde, entonces, precisar cuál es el nivel de detalle del hecho en la disposición de formalización de investigación que resulta jurídicamente aceptable desde las exigencias de la imputación necesaria. En esta búsqueda le cabe un papel complementario crucial al principio de legalidad, pues, de conformidad con su contenido, no se puede pensar en iniciar [65] “La acción penal se ejercita con la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336 del NCPP) –que puede ser ampliada cuantas veces corresponda en esta fase procesal si los actos de averiguación revelan la comisión de otros hechos o la intervención de otras personas–, pero la pretensión sigue un proceso escalonado, que empieza con la aludida Disposición –que da inicio a la investigación preparatoria formalizada–, pasa por la acusación escrita (artículo 349 inciso 1 del NCPP) y culmina con la acusación oral (artículo 387 inciso 1 del NCPP)” SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p.12. [66] Cfr. DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140; SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 14; YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31. [67] CERDA SAN MARTÍN, R. / HERMOSILLA IRIARTE, F. El Código Procesal Penal, p. 255. [68] YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31. En el mismo sentido: SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 13; DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140. [69] En relación con estas posibilidades de variación del hecho materia de imputación, ha señalado con razón ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 141: “El derecho a la información de la acusación no se agota en el solo y único acto de la primera comunicación, sino que debido a que el proceso es algo vivo y cambiante y que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus estrictos límites, el acusado deberá ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del mismo, de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que estas puedan afectar a su derecho de defensa”.

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una persecución penal de modo legítimo respecto de un hecho que no reúne, por lo menos, las características elementales que exige el tipo legal de la fórmula básica de un delito para encontrarnos ante un suceso penalmente relevante[70] (claro está que si se trata de una tentativa las características en mención serán las que conforman su descripción normativa; lo que también ocurre con las formas de participación en el ilícito penal distintas a la autoría directa –autoría mediata, coautoría, complicidad primaria, complicidad secundaria e inducción–). Estos elementos de la fórmula básica de la tipicidad del delito son los que deben encontrarse expresados con detalle para satisfacer los requerimientos mínimos que el derecho a la imputación necesaria en conjunción con el principio de legalidad formulan en este momento del proceso. Existen otras circunstancias que si bien resulta importante incorporarlas –en tanto contemos con su conocimiento– de modo expreso en la descripción del hecho materia de imputación ya desde los momentos iniciales del proceso, para alcanzar niveles de óptimo rendimiento de la garantía de la imputación necesaria, su no consignación en caso de desconocimiento –y solo en caso de desconocimiento– por parte de la autoridad encargada de la persecución penal no condiciona la validez de la disposición de formalización[71]. Ello ocurre, por ejemplo, con el lugar de comisión del delito. En tanto el CPP de 2004 señala en su art. 21: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado. 5. Por el lugar donde domicilia el imputado” y en su art. 22: “1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determinar con precisión la competencia territorial, corresponde conocer al juez del lugar de llegada más próximo” acepta tácitamente la posibilidad de llevar adelante procesamientos sin conocimiento exacto del lugar en que fue perpetrado el delito.

[70] ¿Cómo en el ejercicio del derecho de defensa, se podrían plantear y discutir racionalmente una excepción de improcedencia de acción si el fiscal no ha expresado como mínimo cuál es el hecho que a su entender cumple con las exigencias de la tipicidad penal? [71] En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada” (resaltado nuestro).

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La descripción del hecho debe ser clara y comprensible –tanto cuando se trata de personas que usan la lengua española, como cuando se trata de nacionales o extranjeros que usan una lengua distinta, en cuyo caso será necesario el auxilio de un intérprete[72]–, empleando para ello palabras sencillas y,

[72] Ha señalado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 00099-2010PHC/TC-Junín. Henry Villar Herrera a favor de Mehmet Yildiz: “Este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03875-2008-PHC/TC señaló que: ‘El requisito de un juicio con las debidas garantías tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender ese idioma. solo es obligatorio proporcionar servicios de interpretación si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difícil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma’ (Comité de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 -1991). / 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: ‘(…). El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aquel se desarrolla’ (Opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo establece: ‘c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos’ (Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). STC Nº 4719-2007-PHC/TC. / 6. En el presente caso, el accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa por no habérsele proporcionado un traductor oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal que se siguió en su contra. Al respecto, es preciso señalar que, tal como consta en el Acta de Registro Personal, Decomiso e Incautación de Especies y Documentos (f. 47), así como en la diligencia referida al Acta de Registro del minidepartamento e incautación (f. 49), participó un representante del Ministerio Público, así como el traductor en el idioma alemán Armando Jacinto Yrala Elías; asimismo, que en la declaración preliminar del beneficiario, participó como intérprete en el idioma alemán Guillermo Eloy Pino Infante (f. 40-47). De la manifestación del beneficiario (f. 40), se desprende que radica en Alemania desde hace aproximadamente 30 años, pues trabajó en la compañía Bayer Química, y en la actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado, vive en dicho país con su conviviente y sus dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su voluntad no solo en turco sino también en el idioma alemán. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso penal seguido contra el ciudadano turco aquí favorecido, se garantizó su derecho de defensa ya que, como obra en autos, se le asignó un intérprete, respetándose de esta manera lo estipulado por el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendió la declaración instructiva al no haber un intérprete que lo asista: ‘En este estado se suspende la presente diligencia, en razón que la suscrita al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no recortársele el derecho de defensa se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de Justicia de Lima, motivo por el cual se suspende la presente diligencia’ (f. 62). Por otro lado, en la continuación de la instructiva se consignó la presencia del intérprete en idioma alemán Sandor Ternyk Ternyk, de nacionalidad húngara y del intérprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca, quienes cumplieron con el juramento y la promesa de honor dispuestos por el artículo 134 del Código de Procedimientos Penales; así mismo, en las demás actas de continuación de la declaración instructiva del beneficiario se contó con la presencia de un intérprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del favorecido. / 8. Finalmente, en las actas que dan inicio a la Audiencia Pública y a la continuación de la misma, ‘se da cuenta la concurrencia del intérprete Saim Ozlurger’; asimismo, del estudio de autos se desprende que dicha persona había actuado como intérprete en la instrucción que se llevó a cabo, por lo que se tiene por cumplido lo dispuesto en el artículo 258 del Código de Procedimientos Penales (f. 190). / 9. Por consiguiente, a lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de comunicación y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que un vicio

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en lo posible, unívocas[73]; de tal modo que, cuando sea notificada la disposición de formalización, permita el entendimiento de los cargos y el pleno –respecto de cada uno de los componentes del hecho– y eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esta necesidad de claridad hace cuestionable la práctica de algunos Fiscales –no todos desde luego– de entremezclar la descripción del hecho atribuido con la narración de las diligencias de investigación[74]. No es que la narración de estas diligencias no sea importante, sino que tiene un lugar propio en la estructura de la disposición de formalización de investigación, el que corresponde a la exposición de los elementos de convicción que sustentan la promoción de la acción penal. De otro modo podría suceder que el hecho atribuido no sea plenamente inteligible o resulte equívoco para el imputado –poco entrenado además en dichos quehaceres–, al aparecer formulado de manera confusa e inconexa. Está claro que la descripción del hecho materia de persecución debe partir del análisis de los elementos de convicción recolectados durante las diligencias preliminares o que acompañan la denuncia –cuando se decide la formalización de manera directa, sin indagaciones previas–[75], pero al momento de su plasmación debe ser presentado de manera independiente.

procesal venía transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una comunicación efectiva con el intérprete en idioma turco designado por su propia voluntad, máxime si como se evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemán”. [73] En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 125: “El uso de palabras equívocas y de juicios de valor en la descripción de los hechos imputados(…) representa más bien una técnica de vaciamiento de las garantías penales”. [74] Del mismo modo que debe cuestionarse la práctica de limitarse a la transcripción, sin discriminación alguna, del hecho contenido –como fuere que haya sido formulado– en la denuncia o en el informe policial. “El fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente relevante y esto es lo que deberá comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a él se le atribuyen”, VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, pp. 241-242. [75] Ha señalado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 242, en una construcción que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: “Es preciso aclarar que también para los primeros peldaños del proceso, como cuando se decide formular imputación, se requiere cierto sustento probatorio. Lo mínimo para poder convocar a una persona con el propósito de comunicarle su calidad de imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participación en el hecho y que tal inferencia esté originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen en investigación y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisión de formular un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audiencia de formulación de imputación”.

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Es necesario precisar que si bien la decisión de formalizar investigación se halla dentro del ámbito de la discrecionalidad del representante del Ministerio Público y el CPP de 2004 exige solo indicios reveladores de la existencia de un delito[76] –no siendo revisable por el órgano jurisdiccional el convencimiento al que haya llegado el representante del Ministerio Público respecto de la existencia de dichos indicios–, la misma no debe ser arbitraria[77]. Dice el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 6167-2005-PHC/TCLima. Fernando Cantuarias Salaverry: “30. Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad” (Exp. N° 090-2004 AA/TC). / Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.

De este modo, la promoción de la acción penal se encontrará afectada de clara ilegitimidad cuando no existan elementos de convicción que le den sustento; lo que puede suceder porque simplemente no hay elemento de convicción alguno incorporado a la carpeta fiscal o porque los que hay son manifiestamente de descargo y han sido objeto de una valoración palmariamente caprichosa o irrazonable para tenerlos como de cargo[78].

[76] No es cierto, entonces, que como señala BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 184: “Solo es legítimo imputar, cuando se cuente con suficiente información de la que se infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partícipe de la conducta”. [77] En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 240: “(respecto a la inferencia razonable de la imputación), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habrá de ser admisible cuando exista un mínimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagación. Para formular imputación, el fiscal debe estimar cumplida la misión de la fase de indagación”. [78] Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilícita, debe reconocérsele razón a VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 243, cuando señala que. “La inferencia

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Es también exigencia de la imputación necesaria el señalamiento de la concreta tipicidad del hecho. Y si bien en este aspecto, del mismo modo que en el de los elementos de convicción, se debe reconocer un importante ámbito de discrecionalidad al representante del Ministerio Público –en la interpretación de los elementos de la específica prohibición normativa y en la adecuación del hecho al tipo penal– tampoco se pueden aceptar decisiones arbitrarias –en el sentido de jurídicamente insostenibles de cara a la aplicación mínimamente razonable de los criterios de interpretación o de adecuación típica que ofrece la ciencia jurídico-penal–. De esta manera, la promoción de la acción penal se encontrará afectada en su validez, como se reconoce clásicamente, cuando se disponga la formalización y continuación de investigación preparatoria a pesar de que el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente –circunstancias que establece expresamente el CPP de 2004 en el lit. b del num. 1 de su artículo 6 como presupuestos de la excepción de improcedencia de acción–; pero, también lo estará cuando a pesar de ser, en efecto, el hecho uno de naturaleza punible la específica tipificación realizada aparezca claramente como arbitraria, porque la razón nos dice que no existe ningún tipo de correspondencia jurídicamente sustentable entre el hecho y el tipo penal utilizado (p. ej. para evitar la prescripción se califica como colusión lo que es un peculado); o porque existiendo alguna correspondencia se afirma una gravedad jurídica carente de sentido (p. ej. se califica como lesión grave lo que es una lesión leve)[79]. No obstante, en el caso de las calificaciones alternativas a que se refiere el num. 2 del artículo 336 del CPP de 2004 (“El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación”), no existe problema de legitimidad alguno es distinto, pues funda su legitimidad en la existencia de motivos

razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no puede estar basada en información ilegalmente obtenida”. En nuestro país, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 185. [79] Podría pasar que el fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero esté manipulando la calificación jurídica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos de los ciudadanos en tanto en algunos casos la restricción de derechos para la búsqueda de pruebas requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad –por ejemplo, para la intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación–.

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razonables –los que, según prescribe la norma, deben ser expresamente consignados en la disposición de formalización– para proceder en dicho sentido. Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que decidir la formalización cuando el estado todavía incipiente de las investigaciones hace que se tengan elementos de convicción que sustenten la existencia de un delito, pero no las totales características de su perpetración (en los casos en que existe arbitrariedad en la calificación jurídica, en cambio, el hecho sí se encuentra precisado en sus características). Piénsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la policía en un cuarto de hotel sobre su menor hija –desnudos ambos– ante los gritos desgarradores de auxilio de esta, la que al ser entrevistada depone señalando que su padre puso su órgano sexual en contacto con el suyo, lo que le causó un gran dolor; siendo que no se pudo realizar el reconocimiento médico legal dentro de las 24 horas de plazo de detención en flagrancia por la fuerte inflamación micótica que presentaba su vagina, la cual hacía que la exploración para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por determinar, entonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una tentativa de violación sexual.

3. En el requerimiento acusatorio En este estadio, al haber finalizado la investigación preparatoria, el fiscal debe estar ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstanciado el hecho materia de imputación; siendo por ello que el lit. b del num. 1 del artículo 349 del CPP de 2004 establece que la acusación deberá contener una “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”. Ha señalado Sancinetti[80] que se trata de: “Cumplir con el requisito de ‘individualizar’ el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que solo un suceso histórico, un recorte del acontecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado”.

Y, citando a Puppe[81], que:

[80] SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, p. 76. [81] Ibídem, pp. 76-77.

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“La descripción del hecho en el escrito de acusación (…) tiene que ser inequívoca, en el sentido de que, según las reglas generales de la lógica, de las ciencias naturales y de la experiencia restante, será prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta descripción (…). El texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en el sentido de ese concepto de hecho. Esta llamada descripción de especificidad es la condición general de una correcta descripción individual”.

Debemos anotar, sin embargo, que si bien la “individualización” del hecho a que se refiere el maestro argentino es esencial para la validez de la acusación fiscal, en nuestro derecho positivo ello no basta, sino que –como señala expresamente el CPP de 2004– la descripción debe contener, además, las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; no limitándose únicamente al supuesto fáctico que satisface las exigencias de la específica tipicidad penal materia de la acusación, sino también describiendo otros datos o circunstancias que siendo precedentes, concomitantes o posteriores sean relevantes. Eso sí, el empleo de “con sus circunstancias” que hace el CPP de 2004 indica que solo resulta necesaria e importante la descripción de aquellas que aparezcan conectadas al hecho como suyas, no de cualquier tipo de circunstancia por más que haya coincidido temporalmente con aquel. Si bien el lit. b del num. 1 del artículo 349 no lo señala expresamente, tampoco se trata de consignar circunstancias carentes de trascendencia jurídica. De esta manera, las circunstancias precedentes, concomitantes o posteriores que deben expresarse en la acusación son aquellas que conforman el hecho penal, civil y/o administrativo que en cada caso concreto es objeto –principal en el caso del primero y accesorio en el caso de los dos últimos– del proceso; las que dicen de su gravedad, según las reglas que le son propias a cada una de dichas formas de responsabilidad; o que dicen de la específica medida de la consecuencia jurídica –pena o medida de seguridad en la infracción penal; consecuencias accesorias en la infracción administrativa o reparación en la infracción civil– que se debe aplicar. Del mismo modo, en tanto la demostración mediante prueba indiciaria requiere de la acreditación –como consecuencia de los actos de prueba del juzgamiento– en grado de certeza de los hechos indicantes en los que se basa la inferencia realizada; respecto de los cuales el imputado tiene pleno derecho a ejercitar su derecho de defensa y, particularmente, su derecho a la prueba (de descargo). Cuando sea necesario recurrir a dicho mecanismo de prueba los hechos indicantes de los que parte la inferencia deberán también encontrarse

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expresamente consignados en la acusación fiscal escrita –lo que constituye una garantía para su conocimiento por las partes– como circunstancias del hecho; siendo en tal calidad que podrán ser materia de actividad probatoria en sede de juicio oral. Ha advertido Del Rio Labarthe[82] que: “Se debe tener en cuenta que la acción en el proceso penal responde al hecho o hechos atribuidos al imputado, por lo que existen tantas acciones, como acusados comprendidos en el escrito de acusación. Por esta razón, el art. 349 utiliza el término “imputado”, en carácter singular, aludiendo a la existencia de tantas acusaciones como acusados. Es fundamental que el relato de hechos pueda individualizar la situación procesal de cada uno de ellos, evitando así acusaciones genéricas, estereotipadas o colectivas”.

En este sentido, resultan cuestionables las prácticas de algunos fiscales –no todos desde luego– que tratándose de coimputados omiten indagar durante la investigación preparatoria e individualizar, a consecuencia de ello, en la descripción del hecho materia de acusación cuál ha sido el aporte a la perpetración del ilícito penal que ha tenido cada uno de los procesados; así como precisar cuál es el específico título de imputación –inductor, cómplice primario, cómplice secundario, autor directo, coautor o autor mediato– que corresponde a su aporte. Por su parte, ha precisado CASTILLO ALVA[83]: “El derecho a ser informado de la imputación no se cumple por el solo hecho de permitir que la persona pueda acceder al expediente y enterarse de la imputación que pesa en su contra. Exige una concreta actividad del Estado: la expedición sin demora de la información de la imputación. El sentido teleológico del derecho a ser informado de la imputación reside en que no se quiere que la persona a la que se atribuye un delito se entere de la imputación revisando el expediente o conozca por su iniciativa, riesgo y cuenta los cargos que pesan en su contra. Se dispone, a tal efecto, que debe ser el Estado quien ha de correr por cuenta propia del cumplimiento de dicha obligación.

[82] DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal, p. 143. [83] CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 210; añadiendo luego que más bien: “El derecho a ser informado de la imputación y el derecho de acceso al expediente son derechos que se complementan y armonizan entre sí, en la medida en que su reconocimiento afianza la preparación y organización de la defensa como mecanismo instrumental de la eficacia de la misma. Su distinción teórica no merma el hecho de que, desde el punto de vista funcional y operativo, coincidan, permitiendo una mejor optimización en la protección de los derechos fundamentales” (p. 211).

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Afirmar que el acceso al expediente equivale al derecho a ser informado de la imputación supone una flagrante violación del mandato constitucional. En efecto, constituye una interpretación y práctica constitucional arbitraria sostener que si la persona tiene acceso a los actuados no es necesario informarle formalmente de la imputación. La Constitución y los tratados internacionales no establecen que la persona se informe de la imputación mediante la revisión del expediente. Por el contrario, prescriben que el modo por el cual se debe llegar a conocer la imputación debe ser por iniciativa y por la propia actuación de los órganos estatales”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo similar en Mattoccia vs. Italia: “En opinión del Tribunal, a pesar de que el demandante podría haber solicitado el acceso al expediente de la fiscalía a su debido tiempo, esto no la releva de su obligación de informar al acusado con prontitud y en forma detallada de la acusación completa contra él. Esta obligación recae enteramente sobre los hombros de la fiscalía y no se puedan cumplir pasivamente haciendo que la información esté disponible para el acusado sin precisarle expresamente los cargos”.

La redacción del num. 3) del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que se refiere expresamente al derecho de la persona “A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”) y del num. 2) del artículo 8 (que se refiere a la garantía mínima de la “comunicación previa y detallada de la acusación formulada”) deja suficientemente claro el tema. No se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la información existente en el proceso, suponga –de modo acertado o no– cuáles son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa, sino que los instrumentos internacionales citados le reconocen a la persona humana el derecho a que sean los órganos encargados de la persecución quienes le informen de manera detallada y previa de la acusación, para que sobre información cierta pueda estructurar con pretensiones de eficacia su defensa respecto de los hechos, calificación jurídica y elementos de acreditación que existen en su contra. El tratamiento que le ha dado al tema el CPP de 2004 es similar, pues en el num. 1 del artículo IX de su T.P. se refiere al derecho de la persona a que se le “comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”; en el num. 2 de su artículo 71 a que se debe hacer saber al imputado que tiene derecho a “Conocer los cargos formulados en su contra”; y en

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el num. 1 de su artículo 87 a que “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables”. Debiendo mencionarse también la obligación que el CPP 2004 le establece al fiscal para describir el hecho y la calificación jurídica materias de formalización de investigación preparatoria en el num. 2 de su art. 336 (al señalar que contendrá “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y de acusación en el num. 1 de su artículo 349 (al señalar que contendrá “b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado” y “f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”); además de la obligación de informar expresamente al acusado de las modificaciones que pudieran sufrir los hechos o la calificación jurídica en el curso del juzgamiento que se contempla en su artículo 374 CPP de 2004[84]. En la construcción de la acusación escrita se debe tener en cuenta que si bien el num. 2 del artículo 349 CPP de 2004 establece: “La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización

[84] El artículo 374 deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijación del hecho en la acusación escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientación de la actividad probatoria en el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento –aunque generalmente así ocurra en la práctica– en el que necesariamente se fija de manera definitiva y sin posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habrá de recaer la sentencia, pues dicho objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento –con la presentación de una acusación complementaria–. “La acusación oral es la que fija definitivamente la pretensión punitiva (artículo 387 inciso 1 del NCPP) –así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN° 1882-2006/Lima, del 6.8.2007, FJ 15°.11–, pues como consecuencia de la actuación probatoria, y en virtud de una previa acusación complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para modificar la calificación legal o integrar un delito continuado (artículo 374 inciso 2 del NCPP), a la vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de segundad, así como incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación sin la entidad necesaria para una acusación complementaria –respeto al principio de singularidad del objeto procesal– (artículo 387 incisos 2 y 3 del NCPP)”. SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 13. Incluso, el artículo 387 del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: “2. Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente” y que “3. El fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria”; siendo claro que la introducción de dichas “nuevas razones” o “alguna circunstancia” importa la modificación de la acusación –no sustancial está claro, pero modificación al fin y al cabo–.

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de la investigación preparatoria”, ello no significa que no habrá de ser posible, como consecuencia de la información que se recolecte a consecuencia de los actos de investigación preparatoria formalizada, realizar precisiones o incorporar circunstancias en dicho requerimiento acusatorio que importen alguna modificación de los hechos pergeñados en la original disposición de formalización de investigación. La exigencia del num. 1 del artículo 349 de que en la acusación se consigne la “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, que no se hace cuando se trata de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, conjuntamente con la posibilidad de que los hechos objeto de la acusación escrita sean modificados por el fiscal con posterioridad a la etapa intermedia –en la etapa final y más importante del proceso, la del juzgamiento– dicen que la pretensión del num. 2 del artículo 349 del CPP de 2004 no es que el hecho materia de acusación sea en todas y cada una de sus componentes y circunstancias exactamente el mismo consignado en la disposición de formalización de investigación, sino que lo que se busca es que el hecho no sea uno distinto en su sustancia, en su aspecto básico[85]. En lo que corresponde a la calificación jurídica, la imputación necesaria no sufre gran variación con respecto a las exigencias que se ha hecho para la disposición de formalización de investigación preparatoria; debiendo precisarse si que –en contra de lo que ocurre con relación al hecho materia de acusación– el num. 2 del artículo 349 del CPP de 2004 establece que no existe mayor impedimento para consignar en el requerimiento acusatorio una calificación jurídica distinta a la que ha sido materia de la disposición de inicio formal del proceso penal.

[85] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, pp. 9-10: “Para determinar si se está ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en cuestión tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si está o no dotado de autonomía (…). El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible al no poder conformar el objeto de un proceso autónomo, está referido a las circunstancias eximentes y a las modificativas de la responsabilidad penal, a la variación de las formas de intervención en el hecho, a los grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho punible (…). La Sala Nacional de Casación Penal de Argentina en la Sentencia N° 419, Asunto Funes, del 04/11/1996, incorporó un método para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre debe apreciarse según la regla de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Señaló que el procedimiento consiste en suprimir mentalmente el hecho acreditado en el debate, el núcleo esencial del contenido en la acusación. Si a pesar de ello aquel comportamiento subsiste, se estará realmente frente a un hecho diverso. La diversidad del hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar de su independencia del descrito en la acusación”.

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Esta posibilidad no representa problema de cara al pleno ejercicio del derecho de defensa, en razón a que la defensa respecto a la calificación jurídica es fundamentalmente una defensa de alegaciones jurídicas y no una defensa de participación en la actividad demostrativa –como sí lo es la defensa respecto de los hechos–, por lo que, cuando se modifica la tipificación de un hecho, queda todavía, de cara a la sentencia condenatoria, un espacio suficientemente amplio para poder ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la calificación jurídica asignada por el fiscal. Tan así que –como se precisó supra– la calificación jurídica incluso puede ser materia de mutación en sede de juzgamiento y de oficio por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la causa; como lo deja en evidencia el num. 1 del artículo 374 del CPP de 2004. Debe precisar sí que esta inocuidad de las calificaciones jurídicas erradas, corregibles en sede de la acusación, no es tal cuando durante la investigación preparatoria se han dictado medidas judiciales que importan injerencias en los derechos de los justiciables que se explican principalmente en la gravedad de la calificación jurídica asignada inicialmente por el fiscal.

VI. Casos problemáticos No obstante existir una posición sólida en la doctrina respecto de las exigencias que el derecho a la imputación necesaria dirige a la descripción de los hechos en la formulación de la acusación escrita, la realidad ha puesto a la judicatura frente a casos en que resulta ya no muy difícil –pues la simple dificultad no puede ser óbice para no cumplir con las exigencias propias de los derechos fundamentales[86]– sino más bien imposible alcanzar precisión respecto de las completas circunstancias de perpetración del delito materia de persecución.

[86] En este sentido, nos manifestamos también en contra de las prácticas de algunos operadores del sistema criticada por RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 2 (nota de pie 3): “Existe la creencia que la protección de la víctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al fiscal de recabar mayores elementos en el interrogatorio practicado a la víctima durante la investigación. Así llegan a juicio acusaciones tan genéricas que omiten circunstancias, fechas, modo de la comisión del delito, en pro de evitar una segunda victimización. Esta práctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difícilmente el imputado podrá defenderse eficientemente, como es lógico, cuando no sabe exactamente de qué”; siendo que para estos casos es necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Público a efectos de que las declaraciones de los agraviados no tengan que repetirse.

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Uno de los ejemplos más comunes de este tipo de casos es el de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento que son descubiertos tiempo después de su perpetración, en los que la víctima no sabe dar idea cierta respecto de la fecha en que se realizó el ataque, pero sí atribuye con firmeza el hecho a una persona. Puede mencionarse, también, los casos de delito de colusión, en tanto su descripción normativa básica, prevista en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, tiene como elemento objetivo: concertarse con los interesados para defraudar al Estado; siendo que en la generalidad de casos sucede que se pueden reunir elementos de acreditación que indiciariamente nos llevan a la plena certeza respecto a que entre el funcionario y el particular efectivamente se ha producido una concertación, pero sin que –debido a la clandestinidad con que se produce– se esté en condiciones de indicar en qué lugar, en qué fecha ni, mucho menos, en qué hora es que ha tenido lugar la susodicha concertación. Del mismo modo que los delitos de peculado, en los que no siempre se tiene certeza sobre la fecha en que el funcionario o servidor público se ha apropiado de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estaban confiados por razón de su cargo. En estas ocasiones ocurre que solo se tiene noticia de la apropiación, sin poder precisar el momento en qué se ha producido, cuando tiempo después –por una acción de control, por una denuncia o simplemente porque alguien echa de menos el bien– se descubre el faltante. Y no solo se presentan estos problemas de imposibilidad de precisar las horas, fechas o lugares de comisión del delito; sino que en ocasiones no se puede contar con información respecto a la concreta forma en que sucedieron los hechos, como, por ejemplo, ocurrió en el denominado caso del “Escuadrón de la muerte” de la ciudad de Trujillo; del que se ha conocido por los medios de comunicación que se trataba de un grupo de policías que había exterminado delincuentes en dicha ciudad en un número de más de cuarenta; sin embargo, sus supuestos integrantes fueron llevados ante la justicia en sede de juzgamiento únicamente por la muerte de cuatro jóvenes ocurrida en el Distrito del Porvenir en octubre de 2007. En este caso (Exp. Nº 00295-2008) se presentó el problema de que la Fiscalía no estaba en capacidad –por la clandestinidad en que se produjeron los hechos– de describir con detalle los últimos e importantes momentos del hecho –como en qué lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados habían disparado y desde qué distancia y lugar lo habían hecho–, pues

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–según la tesis acusatoria– luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres de los occisos e intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un lugar alejado de la zona poblada por el personal policial; siendo lo siguiente que se conocía el ingreso de las cuatro personas en un hospital heridos de bala, llegando muertos tres de ellos y muriendo al poco tiempo el cuarto. Esta falta de precisión llevó en algún momento a la juez de la etapa intermedia a declarar el sobreseimiento de la causa[87], aunque luego dicha decisión fue anulada por la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo juez a cargo del control de la acusación concedió su pase a juzgamiento. El que en este último caso corran entre los elementos de acreditación: el acta de intervención policial donde firman los acusados señalando que acaban de dar muerte a los agraviados en un enfrentamiento; innumerables versiones de testigos que niegan la tesis del enfrentamiento, señalando que más bien tres de los occisos fueron sacados vivos de sus casas por el personal policial y el cuarto fue intervenido en la calle para luego ser llevados con rumbo

[87] Fundamentando su decisión en que: “El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fácticos y al no haber señalado la participación que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el numeral 1 acápite b) del artículo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusación; más aún, que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partícipes, esto quiere decir que el autor solo será aquel que tenía el dominio del hecho y partícipe aquel que, sin tener dicho dominio fáctico, contribuye de manera decidida en la realización típica, para ser coautores varios deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribución esencial para la perpetuación delictiva, materializada en la etapa de la ejecución, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo podrá responder a título de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en qué consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio, es así que la fase intermedia no agota su función en el control formal, sirve también y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos y si no se admite la acusación se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigación preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el evento criminoso tal como lo señala el artículo 321 del Código Procesal Penal y al no haberse cumplido con los fines de la investigación preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el fiscal hizo apreciaciones genéricas cuando, ha señalado que todos los acusados son coautores y no ha indicado cuál ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos”.

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desconocido; una pericia de espectrofotometría de absorción atómica que indica que en algunos de los agujeros causados en la ropa de los occisos por proyectiles de armas de fuego, con trayectoria de atrás hacia adelante, se encontró la presencia de restos de plomo, bario y antimonio compatibles con disparos a corta distancia (menos de cincuenta centímetros); una pericia de antropología forense que indica que uno de los occisos presenta un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la base del cráneo con trayectoria de atrás hacia adelante y de abajo hacia arriba con patrón de fractura que indica un disparo a corta distancia; una pericia de patología forense que teniendo el mismo objeto de estudio que la pericia anterior llega a idéntica conclusión; una pericia de balística forense que dice que la gran mayoría de disparos que recibieron los occisos tienen una trayectoria de atrás hacia adelante (esto es, ingresaron por la espalda); dice de la injusticia material de la pretensión de sobreseer el proceso además de la desprotección a los derechos fundamentales e impunidad que con ello se generaría. En sentido similar nos tenemos que pronunciar en los casos de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento en que la víctima no sabe dar razón cierta respecto de la fecha exacta en que se realizó el ataque, pero existen elementos de acreditación que dan seguridad respecto a que el ataque se ha producido y por parte de la persona a la que se le imputa; por ejemplo, cuando se cuenta con un examen de ADN que concluye en que el acusado en efecto es el padre del menor fruto de la concepción. Lo mismo debe decirse en los supuestos en que es claro que ha existido una colusión o un peculado, por más que no se pueda identificar la fecha en que ha tenido lugar la concertación o la apropiación. En estas ocasiones, en que se presenta un conflicto entre la necesidad de protección a los bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos que han sido afectados con el delito y el derecho a la imputación necesaria, la persecución penal debe continuar su camino hacia la expedición de una sentencia condenatoria a pesar de la imposibilidad de descripción de la totalidad de las circunstancias del hecho materia de imputación en tanto exista el pronóstico objetivo y serio de que la actividad que se desarrolle en juicio permitirá llegar a un estado de certeza respecto de su perpetración por la persona a la que se le

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atribuye su comisión[88] y esta haya tenido la posibilidad de ejercer razonablemente su derecho de defensa[89]. En estos casos de conflicto no es que las exigencias de la imputación necesaria desaparezcan sino que se reducen a su mínima expresión[90] en tanto únicamente se exige la atribución de un hecho individualizado que se adecua a la descripción de una conducta penalmente prohibida por la norma penal (que, por ejemplo, en un delito de homicidio importa que una persona mata a otra); sin la consignación de sus particulares circunstancias. Por lo demás, en tanto la imputación necesaria fundamenta su existencia en la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el acusado haya estado en la efectiva posibilidad de hacerlo[91] trunca cualquier tipo de cuestionamiento a la validez del proceso[92].

[88] Está claro que en algunas ocasiones no se podrá llegar a certezas, precisamente porque no se podrá establecer las concretas circunstancias de perpetración del hecho; por ejemplo, cuando en la agresión sexual no exista fruto de la concepción y el procesado acredita que en varios de los días del mes en que aproximativamente se ubica la comisión del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible que haya visto o estado a solas con la víctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no se hizo acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses después al nuevo funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecución efectivamente carece del menor sentido. [89] Ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: “71. En conclusión, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violación plantean cuestiones muy sensibles, importantes y de gran preocupación para la sociedad y que los casos relativos a los muy jóvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con serias dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso la defensa se enfrentó a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la información contenida en la acusación se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre el tiempo y lugar, se contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en cuenta el largo periodo transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en sí mismo (más de tres años y medio) en comparación con la velocidad con que se llevó a cabo el juicio (menos de un mes), la justicia requiere que al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para defenderse de una manera práctica y eficaz”. [90] Recuérdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala: “Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa”. [91] Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: “60. Si bien el alcance de la ‘detallada’ información contemplada en esta disposición varía en función de las circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente información como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra él con miras a preparar una defensa adecuada”. [92] En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de Casación N° 04-2009-La Libertad se ha establecido: “El recurrente señala que se ha vulnerado el artículo trescientos noventa y siete del nuevo Código Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habría modificado la calificación jurídica del hecho

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VII. Consecuencias de la infracción del Derecho El artículo 150 del CPP de 2004 establece como causal de nulidad absoluta –que puede ser declarada incluso de oficio– al defecto concerniente: “d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”; por lo que en el caso de la infracción al contenido esencial del derecho a la imputación necesaria la consecuencia debería ser la nulidad a partir del momento en que se incurrió en la infracción. No obstante, con buen criterio, el Tribunal Constitucional, partiendo del carácter instrumental de la imputación necesaria –en favor del derecho de defensa–, ha precisado que la invalidez jurídica del proceso requiere que además de los defectos en la formulación de la imputación se verifique una efectiva indefensión por parte del procesado. En este sentido, ha señalado en la sentencia del Exp. Nº 02800-2009PHC/TC-Ayacucho. Juan Carlos Ayala Osores: “El argumento principal de la demanda consiste en que el Primer Juzgado Penal de Huamanga, al abrir instrucción al recurrente mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2008, obrante a fojas 14 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, no precisó en cuál de los tres supuestos del segundo párrafo del artículo 111 estaba enmarcada su conducta (…). 9. Si bien en la denuncia se omitió establecer qué supuesto normativo de los contenidos en el artículo 111 del Código Penal (homicidio culposo) era aplicable al procesado, este Tribunal Constitucional considera que tal omisión no generó indefensión, puesto que ya desde la denuncia fiscal se había establecido que la causa de la muerte que se le imputaba al actor era haber conducido el vehículo ‘(...)

objeto de la acusación, al respecto se evidencia que no existe tal vulneración de la norma antes citada, por cuanto, si bien es cierto, existe acusación escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis parte in fine del Código Penal; también es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y conforme a lo manifestado en la audiencia de apelación por la defensa del procesado el representante del Ministerio Público, en los alegatos de apertura, solicitó se imponga una pena de cinco años para el acusado Licerio Saldaña por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor J.J.S.G, calificando los hechos en el artículo ciento setenta y seis - A inciso tres del Código Penal; en ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el señor fiscal fijó los hechos con su correspondiente calificación jurídica y ofreció los medios probatorios para acreditar la imputación en contra del procesado, como es el caso del examen del perito que elaboró el examen psicológico a la menor, que fue presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurrió con la defensa del procesado; por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuación probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en relación al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis - A inciso tres del Código Penal, en consecuencia resulta sin fundamento lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral”.

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a excesiva velocidad (…) debido a la velocidad inapropiada a la que conducía el vehículo no fue factible que maniobrara (…)’. 10. Ahora, si bien la parte resolutiva del citado auto apertorio no hace mención expresa del supuesto normativo del segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal que le era aplicable al recurrente, esto en modo alguno afecta su derecho de defensa, por cuanto de una lectura integral del referido auto se desprende que dicho supuesto es por la inobservancia de la reglas de tránsito. En efecto, el considerando primero de la resolución cuestionada señala lo siguiente: ‘(…) siendo el caso que el referido inculpado DESPLAZABA SU AUTOMOTOR A EXCESIVA VELOCIDAD, por lo que la pasajera y actual agraviada Erika Soto Rivera, quien cargaba a su menor hijo de un año de edad en los brazos, le reclamó a efectos que disminuya la velocidad; sin embargo este en CLARA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE TRÁNSITO; continuó desplazándose a la misma velocidad excesiva e inapropiada, dando lugar al despiste y volcadura en el KM. 362 de la carretera Ayacucho – Huanta en el sector Tahuaccocha – Orcasitas de esta ciudad de Huamanga; para finalmente ser trasladado los heridos agraviados al Hospital Regional de esta ciudad de Huamanga para su atención médica y tratamiento correspondiente donde quedaron internados por la gravedad de las lesiones; falleciendo el día tres de diciembre del año dos mil siete el menor (…)’. 11. Siendo así, este Tribunal aprecia entonces que desde el inicio del proceso penal el recurrente conocía plenamente de los cargos imputados –conducir un vehículo motorizado inobservando la reglas técnicas de tránsito, conduciendo a excesiva velocidad produciendo el accidente, que fue materia del proceso penal Nº 186-2008 y que ocasionó la muerte del menor–, y que encausó su defensa para demostrar lo contrario, esto es, que iba conduciendo a velocidad moderada, y que fue la colisión con una piedra que se encontraba en la carretera la que desencadenó el accidente. Esto último se advierte de la declaración instructiva del demandante y que fue valorada por el Primer Juzgado Penal de Huamanga al emitir sentencia condenatoria, de fecha 6 de enero de 2009, obrante a fojas 13 (considerando cuarto), la que inclusive fue confirmada en parte por la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2009, obrante a fojas 22, contra la cual el actor interpuso recurso de nulidad ante la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, el que fue declarado improcedente”.

En sentido similar, en la sentencia del Exp. Nº 2311-2007-HC/TC-Piura. Claudia Robles Kakiuchi: “3. Si bien este Tribunal, anteriormente, en los expedientes constitucionales N° 3390-2005-HC/TC (Caso Margarita Toledo) y 214-2007-HC/TC (Caso Giovanna Huaco Velásquez) dictó sentencias estimatorias por tratarse de casos en los que no se había determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de documentos era de documentos públicos o privados, reclamación que en igual sentido es objeto de la presente demanda, este caso en concreto presenta

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particularidades que permiten descartar la supuesta indefensión que se habría causado al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta acreditado en autos que en el desarrollo del proceso penal que se le siguió a la actora, se haya instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de calificación penal que hoy es materia de su reclamación constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional deliberadamente arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura de instrucción que cuestiona la demandante contiene en su parte considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, haciéndose mención que la falsificación imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de línea de crédito, que, como es de conocimiento público y notorio, son de naturaleza privada, por lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada”.

Del mismo parecer ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de Gea Catalán contra España (su fecha 10 de febrero de 1995), en la que precisa: “13. El señor Gea Catalán recurrió en casación. Invocando el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (apartado 16 infra), se quejaba de que se le había aplicado la circunstancia agravante del apartado 7 del artículo 529, sin haber sido informado previamente. A este respecto, señalaba que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se habían referido en sus conclusiones únicamente al apartado 1 de dicho artículo, discordancia que había conculcado su derecho de defensa. 14. El 7 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8780), el Tribunal Supremo desestimó el recurso: la discordancia denunciada por el señor Gea Catalán provenía simplemente de un error material, fácil de comprender y corregir empleando las reglas de la lógica y del sentido común, ya que habría sido absurdo aplicar a los hechos en cuestión el apartado 1 del artículo 529 (…) 27. En opinión del Gobierno, por el contrario, el demandante era plenamente consciente de todos los elementos de la acusación formulada contra él, especialmente, porque los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular eran idénticos a los establecidos por el juez de instrucción. Ahora bien, a estos hechos solo podía aplicarse lógicamente el apartado 7. 28. El Tribunal considera, al igual que el Gobierno, que la discordancia denunciada era el resultado, con toda evidencia, de un simple error material, cometido al mecanografiar las conclusiones del Ministerio Fiscal y reproducidas posteriormente, en diversas ocasiones, por este y por la acusación particular (apartados 10 y 11 supra). Así lo comprendieron, además, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional al rechazar el recurso de casación y el recurso de amparo del demandante (apartados 13-14 supra).

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29. Vista la claridad de la calificación jurídica de los hechos probados expuestos en el Auto de remisión del juez de instrucción de 1 de julio de 1986 (apartado 9 supra), el Tribunal no ve cómo el señor Gea Catalán podría invocar una falta de información sobre todos los elementos de la acusación, ya que las conclusiones de las partes acusadoras se basaban en los mismos datos (apartado 10 supra). Además, la aplicación en el caso de autos del apartado 1 del artículo 529 del Código Penal habría sido absurdo, como justamente lo señala el Tribunal Supremo (apartado 14 supra), mientras que la del apartado 7, aunque no fuese de aplicación imperativa, al menos se deducía de un razonamiento deductivo mínimo. 30. En resumen, el Tribunal considera no fundada la queja del demandante y concluye, por tanto, que no hubo violación del artículo 6.3, a)”.

En sentido similar se ha pronunciado en De Salvador Torres contra España (su fecha 13 de julio de 1995): “30. El Tribunal señala que, desde el principio, el juez de instrucción estimó que los hechos, tal como él los había establecido, pertenecían a la categoría de delito de malversación de caudales públicos (apartado 8 supra). El Ministerio Fiscal y el Hospital, acusador particular, aceptaron ambos esta calificación jurídica y la mantuvieron a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). Ahora bien, en Derecho Español, el delito de malversación de caudales públicos exige que el autor sea un funcionario o un administrador de fondos al cometer el delito y que las sumas malversadas sean ‘fondos públicos’ (apartados 15 y 16 supra) 31. El Tribunal constata además que el demandante nunca ha rebatido que por su condición de director administrativo de un hospital público de Barcelona, pertenecía a la categoría de personas ‘encargadas’ (...) de fondos pertenecientes a provincias o municipios, a establecimientos de instrucción o de beneficencia, o a la de administradores o depositarios de fondos colocados por una autoridad pública (artículo 399 del Código Penal –apartado 16 supra–). El sumario muestra que las partes estaban de acuerdo en este punto (apartados 9 y 11 supra). Dada su condición, el señor De Salvador Torres ocupaba un cargo de carácter público. Ahora bien, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo han calificado las cantidades sustraídas de ‘fondos públicos’. Estos dos órganos han aplicado el delito más general de apropiación indebida. Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial señalaba que ninguna circunstancia agravante de carácter general era de aplicación en este caso (apartado 9 supra), el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho –establecido por la Audiencia Provincial y no rebatido por el demandante– de que el señor De Salvador Torres se hubiera prevalido de su condición de director administrativo de un establecimiento público, agravaba el delito. En el ejercicio de sus facultades (apartados 22 y 23 supra), el Tribunal Supremo ha condenado a una pena que siendo mayor que la pronunciada por la

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Audiencia Provincial, era muy inferior a la requerida por la acusación al principio y a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). 32. El Tribunal subraya que, contrariamente a los artículos 394 y 399 del Código Penal, el artículo 10.10 exige únicamente que el autor del delito se haya prevalido del “carácter público de su función”. Es evidente que al constatar la existencia de una circunstancia agravante, el Tribunal Supremo falle en función de este elemento del tipo (ver apartado 12, supra y mutatis mutandis, la Sentencia Gea Catalán contra España de 10 febrero 1995 (TEDH 1995\1), serie A núm. 309, pg. 11, ap.29). 33. En resumen, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Auto de 20 julio 1992 (apartado 13 supra), el carácter público de las funciones ejercidas por el demandante era un elemento inherente de la acusación inicial de malversación de caudales públicos que el demandante conocía, pues, desde el comienzo del procedimiento. Por lo tanto, hay que considerar que el señor De Salvador Torres era consciente de que, cuando se tratara de fijar la pena, el juez –es decir, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo– podrían, en el contexto de una apropiación indebida, ver que en este elemento factual subyace una circunstancia agravante. El Tribunal no constata ninguna vulneración del derecho garantizado al demandante por el artículo 6.3, a), de ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusación contra él formulada”.

No obstante la corrección general del criterio asumido en las sentencias acabadas de glosar, debe advertirse de la necesidad de proceder con mucho cuidado en el análisis de si ha existido una afectación o no al derecho de defensa, exigiéndose que cuando se constaten falencias en el modo de la formulación de la imputación haya absoluta certeza respecto a que el imputado y su defensa en efecto conocían los aspectos de los cargos fácticos o jurídicos no expresamente descritos o no descritos adecuadamente, actuándose en los casos en que se presenten dudas respecto de su conocimiento siempre en favor de los derechos de la persona; declarándose la nulidad que corresponda y, de esta manera, concediéndole la oportunidad de defenderse eficazmente. En este sentido, deben criticarse procederes como los de la Tercera Sala Superior Penal de Apelaciones de La Libertad en el Exp. N° 06151-2010; en cuya sentencia de vista, frente a los cuestionamientos de la defensa del condenado respecto de la infracción del derecho a la imputación necesaria por falta de precisión del hecho materia de atribución[93], se señala:

[93] La acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno, antecedente, de defraudación tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obtenidas con la defraudación. La acusación escrita describía los hechos que constituiría lavado de activos señalando: “La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 nuevos soles y que el Estado ha dejado

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“Así pues, como lo sostiene la doctrina constitucional, no se viola el derecho a defenderse solo con que la fiscalía no haya resaltado que se trata de un acto atribuido de transferencia -como ahora lo hacemos visible–, tampoco lo viola si tomamos la acusación tal como ha quedado impregnada en la redacción de la sentencia, pues escuchados los audios y revisado el requerimiento acusatorio escrito apreciamos que la Fiscalía se ha remitido oralmente a cuadros, fechas y datos[94] que se consignan en su acusación escrita y a su vez en los Informes Financieros Nº 71 de fecha 22 de mayo de 2007, emitido por los analistas financieros de la Fiscalía de la Nación CPC Carlos Quiroz Ríos y CPC Herminio Fernández Montenegro, el Informe Motivado Nº 002-2009-K-2K0200 sobre indicios de Defraudación Tributaria por parte del acusado Ney Helí Gámez Espinoza emitido por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat que consta de 3,989 folios en 16 tomos, a partir de los cuales no solo aparece la referencia general, única tomada en cuenta por la defensa y el a quo como si no existieran tales actividades detalladas específicamente. (Como además lo hemos resaltado en el fundamento sexagésimo tercero. Desde luego, que en un estado de cosas perfecto, la Fiscalía no hubiera actuado remitiéndose a su escrito ni a los informes fiscales, sino que tendría que haber sustanciado incluso con detalle lo que la defensa ahora denuncia, en su alocución oral, y el a quo no debería hacer solo una cita general sabiendo que existe un detalle escrito y expreso, sin embargo para este Tribunal no es suficiente que no se haya expresado en la sentencia para que se viole el principio de determinación acusatoria, sino que tales referencias a ‘(…) dejar de pagar el tributo usando artificios (…)’ (en el caso de la defraudación tributaria) o ‘(…) transferir dinero o efectos cuyo origen ilícito conoce, con la finalidad de evitar la identificación de su origen (…)’ (en el caso de lavado de activos) no deben ser conocidas de ningún modo por el acusado o peor no existir, para que además se configure la violación al derecho a defenderse”.

Debe recordarse que no se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la información existente en el proceso, suponga cuáles son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa; y que, si bien no todas falencias en la formulación de la imputación dan lugar a la declaratoria de nulidad, para mantener la validez de la sentencia se requiere que el

de percibir, es considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero que ha sido insertado en el circuito económico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades comerciales del acusado, compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen ilícito confundiendo el origen de dichos recursos mezclándolo con actividades aparentemente lícitas para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales”; siendo en estos términos que se plantearon los cargos en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio Público así como en la sentencia; debiéndose señalar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal hizo referencia a que los cargos los acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como los informes de los analistas financieros, la pericia contable y el informe motivado de la Sunat. [94] Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusación escrita describiendo los cargos por el delito de defraudación tributaria.

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procesado haya estado en condiciones de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Esto último no ocurre en el caso en glosa, el Estado no puede pretender que el imputado se eche a buscar en una ruma de papeles –en el informe financiero y en el informe motivado de Sunat– cuáles son los cargos penales que se le hacen –discriminando los supuestos fácticos de estos de los otros cuestionamientos con distinta naturaleza jurídica que también podrían contener dichos informes, más aún cuando están hechos por contadores y por abogados tributaristas, no por penalistas–; no solo porque es lo más probable que el informe motivado se refiera al delito tributario y no al de lavado de activos –tamaña confusión habría causado en el procesado la lectura de los 3,989 folios, en 16 tomos, que según la propia sentencia de vista refiere integran el mencionado informe, para hallar cargos por lavado de activos que todo hace entender no existirían en dicho documento–; sino porque para la lectura comprensiva de dichos informes se requiere de conocimientos especializados que en ningún momento asevera la sentencia que habría tenido el procesado. Se debe advertir para finalizar que –como se verá con mayor detalle infra– en tanto el CPP de 2004 ha previsto para la investigación preparatoria y la etapa intermedia mecanismos específicos dirigidos a asegurar el respeto del derecho a la imputación necesaria y la validez de la persecución penal –la tutela de derechos y el control de la acusación–, la declaratoria de nulidad por su falta de necesidad general y la gravedad de sus efectos– se constituye en última ratio; siendo más bien en momentos posteriores del proceso –cuando se trata de determinar la validez de la sentencia– donde cobra particular importancia.

VIII. Imputación necesaria y Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 El 26 de julio de 2012 fue publicado en el diario oficial El Peruano, como parte del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116. Este acuerdo señala como entendible que el parágrafo 18° del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 haya fijado como criterio base la irrecurribilidad de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria y, con ello, la improcedencia de emplear en su contra la tutela judicial de derechos; para establecer:

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“10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vide artículo 342.1 del NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide artículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–. 11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”.

De esta manera, se apertura la Corte Suprema a la posibilidad de cuestionar la disposición de formalización de investigación mediante la tutela judicial de derechos, pero con una postura muy restringida; pues establece tres condiciones para su procedencia: que se haga solo para corregir deficiencias en la adecuada descripción del hecho materia de imputación; que ello ocurra frente a una descripción claramente inaceptable por genérica, vaga o gaseosa, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado; y únicamente cuando se ha planteado previamente la necesidad de su corrección ante el fiscal y esta ha sido desestimada o existe una reiterada falta de respuesta. En un análisis del contenido acuerdo debe decirse:

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1. Aspectos positivos A. Delimitación progresiva del objeto del proceso No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado con la tutela de derechos, en tanto existe una importante –por el número de sus partidarios– línea de pensamiento en los operadores de justicia de los distritos judiciales de nuestro país donde ya se encuentra en vigencia el CPP de 2004 que postula lo contrario, ha hecho bien la Corte Suprema en dejar sentado que el objeto del proceso no permanece exactamente inmutable durante el curso de la investigación preparatoria, sino que es materia de una delimitación progresiva. Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “Una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene (en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

Debe añadirse eso si –conocimiento que entendemos no es ajeno a la Corte Suprema sino que no se encuentra relacionada con la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria– que esta delimitación progresiva del objeto del proceso penal no solo puede ocurrir durante la investigación preparatoria formalizada, sino también –de lo que hemos dado cuenta supra– en momentos posteriores del proceso, hasta antes de los alegatos finales del Ministerio Público –pero en estos casos con importantes limitaciones–.

B. Precisión de las exigencias de la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria Del mismo modo, es un acierto que la Corte Suprema se haya pronunciado –en contra también del pensamiento de un importante número de operadores de justicia de nuestros distritos judiciales– en el sentido de que en la disposición de formalización de investigación preparatoria no se exige necesariamente un hecho minuciosamente detallado.

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Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se puede plantear tutelas). Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

De tal modo, el órgano jurisdiccional debe tener mucho cuidado al analizar y resolver las tutelas judiciales de derechos por infracción del derecho a la imputación necesaria, a efectos de no dar paso a solicitudes que contengan cuestionamientos a la descripción del hecho materia de imputación que no corresponden al grado de descripción que resulta exigible en el dictado de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria.

C. El juez no puede controlar la fuerza de convicción de los elementos en que el fiscal se ha basado para decidir la formalización y continuación de investigación preparatoria En el sistema procesal anterior, regentado por el CPP de 1940[95], era el órgano jurisdiccional a quien le correspondía decidir el inicio de la persecución penal formal, emitiendo, para ello, una resolución denominada auto de

[95] Dice su artículo 77 (modificado por la Ley N° 28117 del 10/12/2003): “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado (…) Si el Juez considera que

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apertura de instrucción; cabiéndole al Ministerio Público únicamente una función requirente, la de solicitar la emisión de dicha resolución, mediante, lo que se denominaba, una formalización de denuncia. De esta manera, si el juez consideraba que el caso concreto respecto del cual el fiscal había presentado una formalización de denuncia no satisfacía los requisitos necesarios para la emisión de un auto de apertura de instrucción –y, con ello, para dar inicio a la persecución formal– habría de emitir un auto de no ha lugar; lo que era así a pesar del absoluto convencimiento que pudiera tener el fiscal de que sí correspondía dicha apertura; quedándole a este último solo la posibilidad de impugnar la resolución judicial denegatoria. El CPP de 2004 en cambio, en concordancia con sus calidades de titular de la persecución penal y de director de la investigación, ha otorgado al Ministerio Público plena capacidad de decisión respecto del inicio de la persecución formal, expresada en la emisión de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, sin necesidad de contar con ningún tipo de resolución judicial para que ello ocurra, ni una que acceda a dicho inicio –como en el CPP de 1940– ni una que lo apruebe o confirme –como se preveía en el CPP de 1991–. Lo único que debe hacer el fiscal según el CPP de 2004 es comunicar al juez su decisión de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias, adjuntando copia de la correspondiente disposición. En este marco es perfectamente entendible que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 haya asumido que: “No puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC Exp. N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–, plenamente controlable en este caso”.

no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley”.

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Debe discreparse, sin embargo, de los argumentos en que la Corte Suprema basa su posición. El análisis que hace el fiscal sobre la fuerza indiciaria de los elementos de convicción que fundan la decisión de formalizar la persecución no puede ser controlado por el órgano jurisdiccional no porque se trate de un presupuesto procesal que está bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria –pues, la competencia que tiene el juez de Investigación Preparatoria para pronunciarse sobre la tutela de derechos es, precisamente, una de naturaleza ordinaria[96]–, sino simplemente porque el CPP de 2004 ha construido un proceso en el que la decisión de formalizar o no investigación preparatoria es una decisión autónoma del Fiscal sin necesidad o posibilidad de intervención del órgano jurisdiccional. Como refieren Duce / Riego[97]: “En tanto la formalización de la investigación es un acto unilateral del Ministerio Público, no les cabría a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la corrección de la información de la formalización entregada por el Ministerio Público, ya que son los fiscales los encargados de la persecución penal y ellos responderán de los errores y de los aciertos que tengan la formalización de la investigación y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podría decir algo así como ‘muy bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigación’. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garantía se les ha asignado una función de garantía central en la formalización de la investigación”.

Debe quedar claro que el hecho de que la decisión de formalizar investigación preparatoria sea un acto unilateral o autónomo del fiscal no quiere decir que pueda ser una decisión arbitraria o abusiva, o que transgreda sin ninguna consecuencia jurídica los derechos de los justiciables.

[96] En contra de la pretensión de otorgar a la tutela un fundamento constitucional o convencional –como lo hacen: BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 58; SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004”, pp. 280 y 281; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 73; ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15– nos hemos pronunciado en: ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 289 a 291. [97] DUCE, M. / RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 224-225.

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Frente a esta necesidad, el CPP de 2004 ha establecido otros mecanismos –distintos a la necesidad de confirmatoria o concesión judicial de inicio de la persecución penal formal– para que en los casos en mención el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad de negar efectos jurídicos a la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo, cuando se declara fundada una excepción de improcedencia de acción por la falta de relevancia penal –no delictuosidad o no punibilidad– del hecho; o de modo provisional, cuando se declara fundada una cuestión previa, por haberse promovido acción penal sin antes cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la ley; supuesto, este último, en el que, como indica el num. 1 del artículo 4, el juez “anulará lo actuado” –y en ello la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria– y, como indica el num. 2, “La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”.

D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infracción de la imputación necesaria[98] Remitimos al desarrollo que hemos realizado de la imputación necesaria y sus fundamentos, contenido y función en cada uno de los estadios del proceso para tener en claro la importancia de este derecho para un debido proceso penal y la corrección del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 al aceptar la posibilidad de la tutela judicial de derechos cuando el fiscal ha incurrido en una inadecuada descripción de los hechos materia de imputación. Queremos solo puntualizar que –atendiendo a que nos encontramos en los momentos iniciales de la investigación formal– de modo correcto la Corte Suprema ha señalado que para que el juez declare fundada la tutela de derechos por la causal en mención se debe encontrar: “Frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado”.

[98] Había señalado antes de la realización del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, pp. 2-3: “No puede descartarse que puedan existir casos en los que el Ministerio Público emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mínimas de motivación requeridas por el artículo 336 del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mínimamente los hechos imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que el imputado pueda reclamar la vulneración de su derecho de defensa que, según el artículo 71.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra”.

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En su intervención en la sesión de participación ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal el profesor Rodríguez Hurtado[99] se manifestó en contra de esta procedencia de la tutela señalando que desde el punto de vista del modelo no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del fiscal; desde un punto de vista estructural se le ha otorgado al fiscal la dirección de la investigación preparatoria y, además, porque existe la necesidad de cautelar la estabilización de nuestros nuevos institutos. En contra de estos argumentos se debe señalar que el CPP de 2004 establece expresamente la posibilidad del imputado de recurrir al órgano jurisdiccional (num. 4 del art. 71) en tutela de derechos para la protección del que tiene a “Conocer los cargos formulados en su contra” (lit. a del num. 2 del art. 71); por lo que la estabilización –en un marco jurídico en el que las normas legales deben aplicarse– de este nuevo instituto pasa más bien porque se reconozca la procedencia de la tutela por infracción de la imputación necesaria. En lo que corresponde al argumento de que el CPP de 2004 le ha otorgado al Ministerio Público la dirección de la investigación se debe decir que, si bien ello es así, dicho texto normativo no establece que dicha autoridad tenga un poder omnímodo e incontrolable, sino que además de prever en distintos lugares de su texto la facultad de controlar la actuación fiscal –p. ej. a través del control de plazos o del forzamiento de actos de investigación– establece, de manera general, que es de competencia del Juez de Investigación Preparatoria le compete “Ejercer los actos de control que estipula este Código” (num. 5 del art. 29). En relación con el argumento de que no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del fiscal hay que señalar –teniendo, además, en cuenta lo laxo de las exigencias de la imputación necesaria en sede de la investigación, que nos dice de su infracción solo se produce en casos manifiestamente arbitrarios– que la tutela de derechos no busca bloquear las indagaciones sino solamente que estas se realicen en un marco de respeto a los derechos de la persona, esto es, que se corrijan los vicios existentes[100].

[99] Cfr. . [100] No resulta tampoco satisfactoria su argumentación respecto a “¿Qué tiene que hacer un defensor cuando ve que el señor fiscal hace una imputación a su patrocinado de manera absurda, de manera caprichosa, sin ningún fundamento, al bulto? Para eso pues tiene todos los recursos que le permite las diligencias preliminares respecto a cuáles son los cargos y eso evitará que mañana más tarde cuando el fiscal formalice llegue a cometer el mismo error”. No solo porque no señala cuáles son dichos recursos de las diligencias preliminares, sino porque no da solución a los casos en que a pesar del uso de “dichos

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E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposición Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria –ante el incumplimiento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”.

Es que el num. 4 del artículo 71 ha prescrito, para los casos de las infracciones a los derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el investigado: “Puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”.

En este sentido, la tutela judicial de derechos no busca que necesariamente se declare la nulidad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se establezcan medidas de corrección o protección. De esta manera –además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace que se la deba tener como extrema ratio–, cuando a consecuencia de una tutela judicial de derechos se constate la infracción de algún derecho de los justiciables la nulidad solo se deberá dictar cuando se trate del único mecanismo de subsanación, corrección o protección ante la configuración del derecho y la específica forma de ataque en que se ha incurrido[101].

recursos” igual el fiscal emite una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria con infracción de la imputación necesaria. Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastarían los cuestionamientos que se pudieran hacer a la formulación de la imputación en otras audiencias como de medidas cautelares o de restricción de derechos para la obtención de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en que no se solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque la protección de los derechos del imputado no puede depender de –o al menos esperar a– que el fiscal solicite una medida restrictiva de derechos. [101] Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” lo que, obviamente, corresponde al amparar la tutela es ordenar la revisión médica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso –disponiendo la formalización de una investigación

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En el caso de las infracciones a la imputación necesaria por deficiente precisión del hecho, calificación jurídica o elementos de convicción, lo que corresponde al amparar una tutela de derechos es que el juez ordene al fiscal la corrección del defecto en que ha incurrido su disposición. El que esta sea una opción válida para nuestro CPP de 2004 lo confirma el num. 2 del artículo 352, que señala: “2. Si los defectos de la acusación – requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal, en caso contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable”.

De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación –entre ellos, de adecuada descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición de los elementos de convicción que la fundamentan–, el CPP de 2004 establece que no cabe declarar la nulidad de la misma, sino solo instar al fiscal para que corrija el defecto advertido. El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta francamente descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no nos encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto es, que no exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino frente a uno en el que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el dejar de perseguir, sino el hacerlo bien. No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la infracción a la imputación necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que ello ocurre[102]; sin embargo –como hemos apuntado supra– tanto la tutela judicial de derechos como el control de la acusación importan regulaciones especiales que desplazan a las normas generales regulatorias de la nulidad (en razón del criterio de especialidad –“lex specialis derogat generalis”–); limitando estas últimas su vigencia a los casos no abarcados por dichas normas especiales –como, por ejemplo, cuando la infracción es preparatoria– que había sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de la indicada disposición de formalización. [102] Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. “La Imputación”, p. 239, dice: “Tanta es su importancia, que la omisión en el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la acusación, genera nulidad de lo actuado por violación al debido proceso”.

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detectada por el órgano jurisdiccional de segunda instancia ante la apelación de la sentencia condenatoria–. Ha señalado Rubio Azabache[103] que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/ CJ-116: “Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la imputación a pesar de ser requerido por el órgano jurisdiccional, incluso puede suceder que para aquel la imputación concreta satisface la garantía de conocer los cargos imputados, aunque para el juez e imputado no sea así”.

Entendemos que frente a la renuencia del fiscal para cumplir con lo ordenado o, incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho con los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se puedan realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del derecho a la imputación necesaria es declarar la nulidad de la disposición de formalización de investigación.

2. Aspectos negativos A. Construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela[104] Precisa el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–(…) cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal” (el resaltado es nuestro).

De esta manera, para la Corte Suprema, el procesado que considere que una disposición fiscal de formalización y continuación de investigación preparatoria infringe su derecho a la imputación necesaria no puede recurrir directamente a la autoridad judicial en búsqueda de la tutela del mismo; y en caso de que lo hiciera deberá declararse la inadmisibilidad de su solicitud. Lo que debería hacer, según el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, es plantear previamente ante el fiscal un pedido de corrección del vicio que [103] RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 9. [104] Esta construcción es clara en el acuerdo plenario, no habiendo lugar para dudas como la que formula BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61, cuando dice: “Desconocemos si recurrir al fiscal es un requisito de procedencia de la acción de tutela o bien es solo la mención de un hecho psicológico que no constituye condición previa para recurrir a la acción de tutela”.

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presenta la mencionada disposición y solo cuando este desestime expresamente dicho pedido o de manera reiterada no le dé respuesta –no indica la Corte Suprema a partir de cuantos pedidos sin respuesta nos encontraremos ante dicha “manera reiterada”[105][106] ni cuantos días se puede tomar el fiscal para brindarla– podrá recién recurrir el imputado al Juez de Investigación Preparatoria. Es claro que, a pesar de las “buenas intenciones administrativas” que se hubieran podido tener, esta construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela de derechos resulta inaceptable[107] desde la perspectiva del debido proceso, por ser una restricción ilegal del acceso a los mecanismos de protección de los derechos de los justiciables[108]. Taboada Pilco[109] ha intentado justificar la construcción judicial de este requisito, señalando: “En observancia del principio de economía procesal, el imputado que se considere afectado con la imputación defectuosa, debería dirigirse en primer lugar al Fiscal para que subsane el defecto advertido y solo ante la renuencia de este a subsanarlo, quedaría habilitado a solicitar tutela al juez de garantías, siguiendo por analogía la regla del control del plazo previsto en el artículo 334.2 del CPP”.

Debemos señalar en contra que el num. 3 del art. VII del T.P. del CPP de 2004 prescribe con claridad que: “La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos” por lo que la propuesta que hace –de recurrir previamente al Fiscal– en aplicación por analogía de la regla del control de plazo del artículo 334.2 –en tanto no favorece el ejercicio de los derechos del imputado– resulta inadmisible[110]. [105] Se pronuncia también respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61. [106] En tanto el significado de “reiterada” es “que se hace o sucede repetidamente” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 1313) y el de “repetidamente” es “con repetición, varias veces (p. 1322), la opción de menor lesividad para los derechos del investigado sería tener por cumplida dicha reiteración a partir de dos pedidos no contestados. [107] Llama la atención que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crítica respecto de las prácticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida práctica de incoar la terminación anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116). [108] También en contra de la posición asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, pp. 7-8. [109] TABOADA PILCO, G. “Tutela de derechos para controlar la imputación”, p. 3. [110] No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP de 2004 prescribe: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.

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No solo ello, sino que el principio de economía procesal de ningún modo puede estar por sobre la debida tutela de los derechos. Más aún, Taboada Pilco y la Corte Suprema solo proponen dicho requisito de procedibilidad para los casos de la tutela por infracción a la imputación necesaria sin embargo – en lo que, por lo menos, habrían sido coherentes– no lo generalizan para todos los derechos; sin que se brinde una sola razón que pueda justificar dicho trato discriminatorio. En todo caso, es más razonable –aunque sin dejar de ser cuestionable– la explicación de Espinoza Goyena[111], quien dice: “El riesgo que presenta abrir esta posibilidad (de la tutela de derechos por imputación necesaria) es, generar una demanda constante de solicitudes de tutela para controlar la DFCIP, de la misma manera como en el régimen antiguo e invocando el comentado principio de imputación necesaria, se utilizó –no siempre con fundamento– la vía del habeas corpus para cuestionar el auto de apertura de instrucción y en muchos casos someter a la vía constitucional lo que debía discutirse dentro de la órbita penal. Es necesario entonces fijar algunos parámetros para acotar esta posibilidad y evitar así desnaturalizar la vía de la tutela, que como lo ha establecido el Fundamento 13 del A.P. N° 4–2010/CJ–116, tiene siempre un carácter residual”.

No obstante, estas razones administrativas de manejo de la carga de solicitudes que se podría generar –que además parten de una idea que no es real, porque la experiencia en la aplicación del CPP de 2004 nos dice que no han existido cuestionamientos numerosos a la adecuada descripción de los hechos materia de imputación[112]– no son suficientes para justificar jurídicamente el establecimiento de requisitos ilegales para el acceso a la protección de los derechos de los justificables; más aún cuando el Juez de Investigación Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de sustento[113] –lo que reconoce expresamente el Acuerdo Plenario N° 4-2010/ CJ-116– además de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en forma abusiva y temeraria.

[111] ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p. 3. [112] El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervención en la sesión de participación ciudadana –12 de marzo de 2012– del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer año de aplicación del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el sistema solo en 42 casos se han presentado tutelas de derechos (en general), esto es, en no más del 8% (cfr. ). [113] Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 301 a 303.

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B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación[114] En la redacción del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 se consigna expresamente como asunto “audiencia de tutela e imputación suficiente”; sin embargo, está claro que su finalidad fue modificar la posición que se había tomado en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 respecto de la improcedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación preparatoria en los casos en que se ha infringido la imputación necesaria. En el logro de dicha finalidad, la Corte Suprema abordó también otros tópicos relacionados con el “asunto” en referencia; sin embargo, omitió pronunciarse respecto de la procedencia del empleo de la tutela de derechos por infracción de la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación; lo que, partiendo de las posiciones restrictivas que ha fijado en los dos acuerdos plenarios que se han dedicado al tema, deja en claro que, por lo menos hasta el momento, se mantiene una postura negativa a dicha procedencia. Por nuestra parte, debemos dejar sentado que –como hemos desarrollado con más detalle supra– la imputación necesaria –con las particularidades que también hemos señalado para cada estadio del proceso– no solo surte efectos desde la disposición de formalización de investigación, sino desde los momentos iniciales de la persecución –como lo ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Barreto Leiva vs. Venezuela y se entiende de que el artículo IX del T.P. y el num. 2 del artículo 71, ambos del CPP de 2004, señalen que la comunicación de la imputación debe hacerse de modo inmediato–. En tal sentido, la imputación necesaria también puede ser materia de infracción durante las diligencias preliminares de investigación y, de esta manera, ser merecedora de la tutela judicial de derechos. Debe advertirse sí que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal, sin

[114] También BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado como materia de la acción de tutela”, p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 8.

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necesidad de precisar circunstancias o detalles –p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un día antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle, tendido y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de convicción sobre quién asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en que se produjo el apuñalamiento–, en la práctica no serán muchos los casos en que se pueda constatar efectivamente la infracción del derecho a la imputación necesaria en este estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor aún, para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecución penal. Ha dicho Castillo Alva[115]: “El derecho a ser informado de la imputación –y, como presupuesto de este, la imputación necesaria– permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de un grupo social”.

De esta manera, nos encontraremos ante la infracción de la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación cuando se dé inicio a esta fase del proceso para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la vida de una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares, partidarios, religiosos, etc. –por ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se inician diligencias preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre de familia agrede sexualmente a sus hijos, etc.– distintos a un específico hecho o grupo de hechos que analizados jurídicamente presenten por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal. Ha señalado Rubio Azabache[116] como ejemplo de infracción a la imputación necesaria en las diligencias preliminares de investigación los casos en que “la disposición de apertura de diligencias preliminares no especifica el hecho investigado y solo menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte”; sin embargo, en tanto la denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos podríamos en este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputación necesaria, sino solo ante un problema

[115] CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196. En el mismo sentido, BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal acusatorio”, p. 188. [116] RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 8.

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motivación, dado que el CPP de 2004 proscribe en el num. 1 de su artículo 64 la motivación por remisión.

C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación solo a los casos de deficiente descripción del hecho materia de imputación Hemos explicado supra que el derecho a la imputación necesaria formula exigencias no solo en el nivel de la descripción del hecho, sino también en el de señalamiento de la concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante y la indicación de los elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización. En tal sentido, su efectiva protección debe implicar la procedencia del empleo de la tutela de derechos frente a todas las posibilidades de su infracción, no solo cuando se trata de la descripción de los hechos. No obstante, manteniendo como criterio base la irrecurribilidad de la disposición de formalización de investigación preparatoria, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 solo se ha pronunciado por la procedencia de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria en la forma de deficiente descripción del hecho materia de persecución. Ha sostenido Espinoza Goyena[117] que esto es así en razón a que “la calificación jurídica puede ser modificada en la acusación –inclusive durante el juicio oral– o cuestionada a través de un medio de defensa”. Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición de formalización, ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la imputación necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo legal que hace jurídico y penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando, conteniendo el tipo legal varias modalidades –como, por ejemplo, ocurre en el caso de los artículos 427 o 438 del CP–, no se indica cuál es la específica modalidad de comportamiento delictivo en que se ha incurrido[118].

[117] ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p. 3. [118] “El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que habrá de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unánime la inclusión en la información de la calificación jurídica de los hechos imputados (…). La jurisprudencia

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Más aún, en tanto los hechos también pueden ser objeto de modificación durante el curso del proceso[119] –siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada descripción en que se hubiera podido incurrir–, quien quiera utilizar el argumento de la improcedencia de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para ser coherente, tendrá que negar también su procedencia en el caso de la deficiente descripción del aspecto fáctico. No solo lo dicho, el cuestionamiento de la calificación jurídica a través de la excepción de improcedencia de acción –que es el único medio técnico de defensa que resulta pertinente para ello–, según lo señala expresamente el lit. b del num. 1 del artículo 6 del CPP de 2004, solo procede “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”; tratándose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia jurídico-penal del hecho por el cual se ha formalizado investigación preparatoria –porque bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusión de que este no es delito o no es sancionable penalmente–[120]; no de un problema de no haberse especificado cuál es el tipo penal aplicable al caso. Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente consignada en la disposición de formalización de investigación la específica tipicidad que el fiscal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado delimita el objeto de análisis y crítica –para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el tipo penal al que supuestamente se adecua– de la defensa en el momento de interponer dicho medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la defensa del investigado tenga que argumentar su excepción respecto de todos los tipos penales posiblemente aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Público en la disposición cabeza de la persecución penal formal.

del TEDH ha declarado con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información”. PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432. [119] El propio Acuerdo Plenario N° 2–2012/CJ–116 deja sentado expresamente que “una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene (en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente difuso”. [120] Ni siquiera se encuentra dirigida este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la calificación jurídica en que ha incurrido el fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de otro.

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MODELOS DE DECISIONES FISCALES FORMULACIÓN DE CARGOS

014 MODELO DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ENCAMINADAS A LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN DIRECTA. NECESIDAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DEL INVESTIGADO LOS HECHOS OBJETO DE PERSECUCIÓN La notitia criminis trasladada por el Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo consiste en que: En el Expediente N° 1859-2008, con fecha 24 de agosto de 2009 se ha emitido sentencia ordenando a Víctor Hildebrando Flores Ramos concurrir con una pensión alimenticia adelantada y mensual de 180 nuevos soles en favor de su menor hijo Milton Víctor Flores Campos; no habiendo cumplido con realizar dicha persona los pagos ordenados desde agosto de 2008 hasta mayo de 2010; lo cual ha generado que se apruebe una liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el importe de 4,024.74 nuevos soles. Habiéndose emitido la resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 3 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en que se emite la presente. Habiéndose emitido la correspondiente resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 3 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido.

DISPONE DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN Código de Carpeta Fiscal Nº 270-2011 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición Nº 01: I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO La notitia criminis trasladada por el Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo consiste en que: En el Expediente N° 1859-2008, con fecha 24 de agosto de 2009 se ha emitido sentencia ordenando a Víctor Hildebrando Flores Ramos concurrir con una pensión alimenticia adelantada y mensual de 180 nuevos soles en favor de su menor hijo Milton Víctor Flores Campos; no habiendo cumplido con realizar dicha persona los pagos ordenados desde agosto de 2008 hasta mayo de 2010; lo cual

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal ha generado que se apruebe una liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el importe de 4,024.74 nuevos soles. Habiéndose emitido la resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 3 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en que se emite la presente. Habiéndose emitido la correspondiente resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 3 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido. II. DE LA RELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN Los hechos materia de notitia criminis se adecuan al tipo legal contenido en el artículo 149 del Código Penal que prescribe: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”. III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN LA IMPUTACIÓN Las copias certificadas del Expediente N° 1859-2008 seguido ante el Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, en donde principalmente se puede apreciar, la demanda, la contestación de demanda, la sentencia, la liquidación de pensiones, la resolución que la aprueba y ordena el pago bajo apercibimiento, los cargos de notificación de esta última resolución en el domicilio real del demandado. IV. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR COMO POSIBILIDAD DE EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA El artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; razón por la cual es de crucial importancia el apersonamiento del imputado a la presente investigación preliminar a efectos de que pueda ejercitar su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de actos de investigación. Debe advertirse que el hecho de que el susodicho no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite materialmente su derecho de defensa, no impide la continuación de persecución penal. IV. DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Declaración del investigado a horas 09:00 a.m. del 28 de febrero de 2011 quien deberá concurrir en compañía del abogado defensor de su elección o en su defecto se le asignará un abogado de oficio. V. DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el numeral 2 del artículo 334 del CPP 2004 el plazo de las Diligencias Preliminares es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. Trujillo, febrero 8 de 2011. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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015 EN LOS DELITOS CULPOSOS SE DEBE PRECISAR EN QUÉ HA CONSISTIDO LA INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN QUE HA INCURRIDO EL INVESTIGADO

“El 9 de febrero de 2009 aproximadamente a las 14:00 horas en la intersección de los jirones Alfonso Ugarte e Independencia se produjo la colisión de las unidades vehiculares camioneta Frotier Nissan de placa de rodaje PIL336, conducida por Edinson Juan Alva Gutiérrez, y el microbús color blanco con rojo, servicio de transporte público urbano en la ruta Trujillo-Manuel Arévalo, placa de rodaje UD-279, que era conducido por Everth Eduardo Eustaquio Guevara. La colisión en mención conllevó el atropello de Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina, Alejandro Mendoza Medina, Flor de María Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera; falleciendo en el lugar de los hechos los dos primeros nombrados, siendo que los otros tres han quedado gravemente heridos. El imputado Everth Eduardo Eustaquio Guevara ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-céntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la que se encuentran hasta dos instituciones educativas (la primera de ellas en la cuadra de Alfonso Ugarte que acababa de superar y la segunda de ellas en la propia intersección en donde se produjo la colisión); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una intersección que realmente tenía la posibilidad de paso. El imputado Edinson Juan Alva Gutiérrez ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-céntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la que se encuentra una institución educativa (en la propia intersección en donde se produjo la colisión); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una intersección que realmente tenía la posibilidad de paso. Es de señalar también que la persona de Everth Eduardo Eustaquio Guevara se alejó del lugar del accidente luego que el mismo se produjo a pesar de tener plena conciencia de los resultados lesivos para los agraviados que había producido la colisión, sin siquiera haberse preocupado de poner en conocimiento de las autoridades ni de ningún servicio de salud o auxilio que dicho hecho se había producido. NORMAS PENALES MATERIA DE INFRACCIÓN El hecho imputado a Edinson Juan Alva Gutiérrez se adecua a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; adecuándose también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal fallecidas; y también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC). El hecho imputado a Everth Eduardo Eustaquio Guevara se adecua a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; adecuándose también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; y también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC). Respecto de esta persona se debe señalar que su conducta de alejarse del lugar de los hechos sin dar aviso a las autoridades, a pesar de haberse percatado de la existencia de personas muertas y heridas, se adecua en concurso real a la norma penal contenida en el artículo 408 del Código Penal; del mismo modo que en concurso ideal a la norma contenida en el artículo 126 del Código Penal”.

DISPONE FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y OTRO Código de Carpeta Fiscal Nº 927-2009 Disposición Nº 01 HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN El 9 de febrero de 2009 aproximadamente a las 14:00 horas en la intersección de los jirones Alfonso Ugarte e Independencia se produjo la colisión de las unidades vehiculares camioneta Frotier Nissan de placa de rodaje PIL-336, conducida por Edinson Juan Alva Gutiérrez, y el microbús color blanco con rojo, servicio de transporte público urbano en la ruta Trujillo-Manuel Arévalo, placa de rodaje UD-279, que era conducido por Everth Eduardo Eustaquio Guevara. La colisión en mención conllevó el atropello de Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina, Alejandro Mendoza Medina, Flor de María Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera; falleciendo en el lugar de los hechos los dos primeros nombrados, siendo que los otros tres han quedado gravemente heridos.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria El imputado Everth Eduardo Eustaquio Guevara ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-céntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la que se encuentran hasta dos instituciones educativas (la primera de ellas en la cuadra de Alfonso Ugarte que acababa de superar y la segunda de ellas en la propia intersección en donde se produjo la colisión); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una intersección que realmente tenía la posibilidad de paso. El imputado Edinson Juan Alva Gutiérrez ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-céntrica; del mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la que se encuentra una institución educativa (en la propia intersección en donde se produjo la colisión); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar a una intersección que realmente tenía la posibilidad de paso. Es de señalar también que la persona de Everth Eduardo Eustaquio Guevara se alejó del lugar del accidente luego que el mismo se produjo a pesar de tener plena conciencia de los resultados lesivos para los agraviados que había producido la colisión, sin siquiera haberse preocupado de poner en conocimiento de las autoridades ni de ningún servicio de salud o auxilio que dicho hecho se había producido. NORMAS PENALES MATERIA DE INFRACCIÓN El hecho imputado a Edinson Juan Alva Gutiérrez se adecua a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; adecuándose también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; y también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC). El hecho imputado a Everth Eduardo Eustaquio Guevara se adecua a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; adecuándose también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC); del mismo modo que se adecua en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto ha existido pluralidad de víctimas fallecidas; y también en concurso ideal a la norma de prohibición contenida en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito (concretamente infracción de las reglas contenidas en los artículos 160, 161 y 162 del Decreto Supremo N° 033-2001/MTC). Respecto de esta persona se debe señalar que su conducta de alejarse del lugar de los hechos sin dar aviso a las autoridades, a pesar de haberse percatado de la existencia de personas muertas y heridas, se adecua en concurso real a la norma penal contenida en el artículo 408 del Código Penal; del mismo modo que en concurso ideal a la norma contenida en el artículo 126 del Código Penal.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal SUSTENTO FÁCTICO DE LA IMPUTACIÓN Las declaraciones de los imputados, presentadas con la asesoría de su abogado defensor. La declaración del testigo Deyvi Alejandro Grozo Ángeles. Las actas de levantamiento de cadáver y de necropsia de los occisos. Las hojas de emergencia que dan cuenta del ingreso de los heridos. POR LO QUE: SE DISPONE: 1) FORMALÍCESE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra EDINSON JUAN ALVA GUTIÉRREZ por la comisión en calidad de autor de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO POR PLURALIDAD DE VÍCTIMAS E INFRACCIÓN DE REGLAS TÉCNICAS DE TRÁNSITO (previstos en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo) en agravio de Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina; del mismo modo en calidad de autor de los delitos de LESIONES CULPOSAS AGRAVADAS POR PLURALIDAD DE VÍCTIMAS E INFRACCIÓN DE REGLAS TÉCNICAS DE TRÁNSITO (previstos en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo) en agravio de Alejandro Mendoza Medina, Flor de María Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera; 2) FORMALICESE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra EVERTH EDUARDO EUSTAQUIO GUEVARA por la comisión en calidad de autor de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO POR PLURALIDAD DE VÍCTIMAS E INFRACCIÓN DE REGLAS TÉCNICAS DE TRÁNSITO (previstos en el primer párrafo del artículo 111 del Código Penal en concordancia con el segundo párrafo del mismo artículo) en agravio de Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina; del mismo modo en calidad de autor de los delitos de LESIONES CULPOSAS AGRAVADAS POR PLURALIDAD DE VÍCTIMAS E INFRACCIÓN DE REGLAS TÉCNICAS DE TRÁNSITO (previstos en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal en concordancia con el tercer párrafo del mismo artículo) en agravio de Alejandro Mendoza Medina, Flor de María Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera; del mismo modo que por la comisión en calidad de autor de los delitos de FUGA EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO (previsto en el artículo 408 del Código Penal) en agravio del Estado peruano, del mismo modo que del delito de OMISIÓN DE SOCORRO (previsto en el artículo 126 del Código Penal) en agravio de Alejandro Mendoza Medina, Flor de María Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera. OTROSÍ DIGO: En calidad de actos de investigación preparatoria: 1) RECÁBESE las partidas de nacimiento de: Alejandro Mendoza Medina, Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina. 2) RECÁBESE las partidas de defunción de Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina. 3) RECÁBESE los Protocolos de Necropsia de Walter Manuel Tantalean Díaz, Crhistian Mendoza Medina. 4) RECÁBESE los Reconocimientos Médicos Legales de Alejandro Mendoza Medina, Walter Manuel Tantaleán Díaz, Crhistian Mendoza Medina. 5) RECÁBESE los antecedentes penales y judiciales de los investigados: Everth Eduardo Eustaquio Guevara y Edinson Juan Alva Gutiérrez. 6) RECÁBESE el dopaje etílico efectuado a los investigados: Everth Eduardo Eustaquio Guevara y Edinson Juan Alva Gutiérrez. SEGUNDO OTROSÍ: Pongo a su disposición a los imputados en calidad de detenidos en la carceleta judicial. Trujillo, febrero de 10 de 2009. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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016 LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO DE COLU-

SIÓN REQUIERE DE CONSIGNAR EN LA DESCRIPCIÓN FÁCTICA DE LA ACUSACIÓN NO SOLO EL HECHO QUE RESULTA TÍPICO SINO TAMBIÉN LOS HECHOS INDICANTES “HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Los hechos se inician cuando se recepciona en la Gerencia Regional de Agricultura del Gobierno Regional de La Libertad el Oficio N° 9489-2010/ SBN-GG (el que es falso, pues mediante Oficio N° 16460-2010/SBN-GL la Gerencia General de la Superintendencia de Bienes Estatales ha informado que la firma pergeñada no corresponde a Raúl Rivera Bustamante y la numeración del oficio tampoco corresponde a la existente en el sistema integrado documentario de la mencionada Superintendencia) que aparece emitido con fecha 15 de octubre de 2010 e ingresado en la Gerencia Regional con fecha 22 de octubre de 2010; oficio que señala que se ha evidenciado en La Libertad maquinaria agroindustrial y agrícola de procedencia china (tractores Shangai e implementos) en estado de obsolescencia técnica y en desuso, recomendando su inmediata disposición final. Mediante Memorándum Múltiple N° 227-2010-GRLL-GGR/GRSA emitido con fecha 26 de octubre de 2010 y en ejecución de lo aparentemente recomendado por el Oficio N° 9489-2010/SBN-GG la Gerencia Regional de Agricultura, solicita a los Directores y Jefes de las Agencias Agrarias de La Libertad el inventario de la Maquinaria Agroindustrial China que tenían bajo su responsabilidad. Mediante Informe N° 22-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP el Asesor Legal del Programa de Maquinaria Agrícola Agroindustrial y Pesada (PMAAP), Elmer Daniel Vásquez Nicho, pone en conocimiento de De La Cruz Villacorta que en relación al Oficio N° 9489-2010/SBN-GG existen dos posibilidades, siendo la primera repotenciar las maquinarias, y la segunda, en caso que la anterior no fuera posible, era optar por la disposición final. Informe que es comunicado con fecha 24 de noviembre de 2010 a la Gerencia Regional de Agricultura mediante el Oficio N° 365-2010-GRLL-GGR-GRSA/ PMAAP por el Jefe del PMAAP, limitándose De La Cruz Villacorta a proveer su pase a la Oficina de Patrimonio para ser atendido de acuerdo a las normas legales; frase que en realidad no tenía el menor significado –más allá de darle una aparente legalidad a su proceder– ya que la decisión de repotenciar o no la maquinaria agrícola si bien requería un informe técnico previo, pasaba por una decisión política-administrativa de la Gerencia Regional. Es en días anteriores al 24 de noviembre de 2010 que se incorporan a la realización del hecho criminal, Luis Roberto Romero Ribbeck –quien actuaba en calidad de Gerente General de la empresa Loleksar SRL–, Juan Carlos Cabrera Merino, Director de la Oficina de Administración de la Gerencia Regional de Agricultura, y Luis Felipe García Alarco, responsable de las Oficinas de Control Patrimonial y accidentalmente de Logística; siendo que quien convoca e introduce a la ejecución del hecho al extraneus Romero Ribbeck fue

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal De La Cruz Villacorta; de lo que dan buena cuenta Cabrera Merino y García Alarco en sus declaraciones. Para evitar aparecer documentalmente inmiscuido en el hecho criminal, De La Cruz Villacorta convence para que con fecha 24 de noviembre de 2010, Cabrera Merino, sin contar con alguna delegación que le permitiese hacerlo y sin que haya existido previamente un proceso de selección ni orden de servicio, celebre contrato privado de prestación de servicios con el Gerente General de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck, señalándose en su contenido que la Gerencia de Agricultura requería los servicios de una empresa especializada para que realice los servicios de tasación, lotización, acondicionamiento y otros que se considere necesarios para sus bienes a subastarse y dados de baja consistentes en tractores agrícolas Shangai e implementos de procedencia China; comprometiéndose según el documento la empresa a elaborar el Expediente Técnico de Venta, Bases Administrativas y apoyar en la realización del proceso de venta, así como también en la entrega de dichos bienes a satisfacción del adjudicatario y el contratante. Es de señalar que este contrato se encuentra visado por Luis Felipe García Alarco. En ejecución de su aporte, con fecha 26 de noviembre de 2010 García Alarco, emite Informe Técnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 con sus respectivos implementos, para su baja y disposición final; concluyendo y recomendando que se tramite “la baja y posterior disposición final de los bienes en mención”, anexando los Informes Técnicos N°s 004-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 005-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 006-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 007-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 008-GRLL-GGR/ GRSA-LOG-CP, 009-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 010-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 011-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 012-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 013-GRLL-GGR/ GRSA-LOG-CP y 014-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP; todos los informes con la misma fecha 26 de noviembre de 2010 y suscritos por García Alarco. En ejecución de su aporte, mediante Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLLGGR/GRSA, de fecha 29 de noviembre de 2010, el Gerente Regional de Agricultura De La Cruz Villacorta se dirige a los Directores de las Agencias Agrarias de Otuzco, Julcán, Santiago de Chuco y Sánchez Carrión, haciéndoles de conocimiento que el área de Control Patrimonial se encuentra efectuando la disposición final de la Maquinaria Agrícola Shangai e implementos, por lo que señala que deberán hacer entrega de dichos bienes para su traslado a Trujillo, en la condición en que figuran en los inventarios actuales. Este memorándum es visado por García Alarco como titular de Control Patrimonial y Cabrera Merino como titular de la Oficina de Administración. Ello a pesar que la normativa que regula la venta directa establece que esta se deberá hacer en el lugar donde se encuentren los bienes. El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Santiago de Chuco García Alarco –acompañado de Jesús Gálvez Rondinel, quien se presentó como representante del Ministerio de Agricultura de la ciudad de Lima– para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/ GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00056 de Autorización para el Desplazamiento Interno –Externo de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel, retirándose dos tractores y sus implementos de los almacenes. No solo eso, sino que García Alarco hace que se le entregue una motobomba color rojo, naranja y ámbar, serie 2655, mod. L75AE-DP4ST manifestando que sería utilizada para riego al interior del vivero de la Gerencia Regional de Agricultura. El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Sánchez Carrión García Alarco –acompañado de Jesús Gálvez Rondinel– para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00057 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración), siendo que por ser avanzada la tarde se hizo entrega al día siguiente 2 de diciembre de 2010 de un tractor e implementos, el mismo que se encontraba en estado de operatividad y, en tal sentido, salió rodando de su cochera, impulsado por su propio motor. El 2 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Ascope Jesús Alexander Gálvez Rondinel para presentar la Papeleta N° 00058 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; retirando un tractor agrícola y sus implementos. El 3 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Otuzco Jesús Alexander Gálvez Rondinel para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00059 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; regresando nuevamente con fecha 6 de diciembre de 2010 para retirar tres tractores, dos rastras y un arado agrícola. En diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Julcán Jesús Alexander Gálvez Rondinel para presentar la Papeleta N° 00060 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; retirando dos tractores, dos arados, dos rastras y una barreta. Finalmente, con fecha 11 de diciembre de 2010 se retira de la sede de la Gerencia Regional de Agricultura - Trujillo, por autorización de Luis García Alarco el tractor shangai de serie de chasis 012506. Para ello, el día anterior García Alarco se acerca al vigilante Carlos Antonio Urbina Farías y le pregunta si va a trabajar el sábado, señalándole que iban a ir a sacar un tractor al día siguiente entregándole un documento y diciéndole que lleven, además, un arado. Es del caso que todos los bienes así retirados de provincias por Gálvez Rondinel nunca fueron ingresados a las instalaciones de la Gerencia Regional Agraria de La Libertad, ni en su oportunidad se tomó ningún tipo de medida o acción por parte de García Alarco o Cabrera Merino para requerir dicho ingreso (siendo que hicieron un remedo de preocupación cuando su ilícito ya se había hecho público y después que con fecha 20 de diciembre de 2010 el Gerente General de la Región Cristóbal Napoleón Vilca García les había convocado y exigido explicaciones respecto de los tractores; ante lo cual los tres investigados respondieron simplemente ya los vendimos. Este último hecho va a ser de suma importancia, pues como se verá más adelante a partir de verse descubiertos los investigados empiezan a realizar actos dirigidos a encubrir su participación, a supuestamente contribuir con la determinación de las responsabilidades administrativas y penales que existían y a culparse los unos a los otros). La participación de Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino en la disposición de los bienes acabados de señalar tuvo lugar a pesar que sabían perfectamente y desde un inicio que el contrato con Loleksar SRL no era válido porque el segundo de los nombrados no tenía facultades para contratar por la Gerencia Regional Agraria de La Libertad; no solo ello, sino que incluso de haber sido válido dicho contrato –cosa que se debe negar enfáticamente– existían en su ejecución una serie de irregularidades –se omitió la publicación de la venta de los bienes, no existen constancias de algún tipo de invitación, se omitió la elaboración y aprobación de las bases administrativas, etc.– que tendrían que haber hecho que García Alarco y Cabrera Merino no contribuyan al perjuicio que se le causó al Gobierno Regional. No solo lo dicho, sino que no han denunciado los hechos –más bien los han continuado por un periodo temporal significativo– ni han pedido la intervención de sus superiores jerárquicos para poner coto a su perpetración –en el ejercicio de su defensa De La Cruz Villacorta admite haber tomado conocimiento de las ventas y sostiene que lo único que hizo fue molestarse–, los que se hubieran quedado ocultos si no fuera por las denuncias periodísticas que los sacaron a la luz y los pedidos de aclaración de la venta por parte del Gerente General. Continuando con los hechos imputados, se debe señalar que mediante Carta de fecha 6 de diciembre de 2010, la empresa Loleksar SRL remite al Director de la Oficina de Administración, Juan Carlos Cabrera Merino, el Expediente Técnico de Tasación y Lotización de Bienes en desuso –que fueron recogidos con anterioridad de las Agencias Provinciales y que nunca fueron ingresados en los almacenes de la Gerencia Regional en Trujillo– para su venta, señalando que por el Estado en que se encuentran esos bienes, que es totalmente malo,

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria en algunos casos siniestrados y por ser una cantidad demasiado pequeña se deberá proceder a efectuar dicha venta de manera directa. Debiendo resaltarse que la tasación fue realizada por Valeriano Máximo Huamán Adriano y que en el Acta de Evaluación N° 10 esta persona dejó constancia que el tractor agrícola de la sede de Sánchez Carrión - Huamachuco contaba con un motor petrolero de 4 cilindros armado incompleto que no contaba con bomba de inyección ni tampoco alternador; con sistema de refrigeración incompleto y en mal estado, con sistema de transmisión incompleto y en mal estado; con corona delantera y posterior armada en mal estado; con sistema electrónico armado incompleto y en mal estado; con sistema de dirección armado en mal estado; con llantas armadas en mal estado; teniendo por conclusión técnica mala; sin embargo, los elementos de convicción recogidos durante la investigación, contrastado además con el hecho de que el tractor haya salido rodando por el propio impulso de su motor de la Agencia Agraria de Huamachuco dice que el contenido de la mencionada Evaluación resulta siendo falsa. De modo similar a como ocurre respecto de la Acta de Evaluación N° 11, cuando se dice haber evaluado al tractor agrícola siniestrado de la Agencia Agraria de Bolívar, en tanto dicha evaluación no podía haberse producido al no haber tractor alguno en los almacenes de dicha Agencia. Mediante Resolución Gerencial N° 295-2010-GRLL-GGR/GRSA, de fecha 7 de diciembre de 2010 (sin embargo, en realidad esta Resolución fue confeccionada con fecha posterior, con la intención de De La Cruz Villacorta de encubrir sus responsabilidades en los hechos; habiéndolo declarado en este sentido Cristóbal Napoleón Vilca García y Claudia Gianina Silva Bringas), se resuelve Disponer la baja por razón de obsolescencia técnica y en desuso de los bienes descritos en el anexo 01 de la glosada resolución; así como, disponer que la Oficina de Administración de la Gerencia Regional de Agricultura sea la encargada de concluir el proceso de venta de los equipos declarados de baja actuando con sujeción a la normativa vigente. Con la misma fecha 7 de diciembre de 2010 el Administrador Juan Carlos Cabrera Merino emite el Memorándum N° 099-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA dirigiéndose al CPC Florencio Ramos García Responsable de la Unidad de Tesorería para el cobro de los depósitos de venta directa de de la Maquinaria Agrícola, tratándose de: - Depósito por parte de Jesús Alexander Gálvez Rondinel con DNI N° 41445680 en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44939686 del 6 de diciembre de 2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N° 001 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Raúl Patiño Gutiérrez con DNI N° 19831114 (siendo que no existe a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha Reniec) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941828 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,000 nuevos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal soles por la venta del lote N° 002 de maquinaria agrícola – un tractor chasis más implementos y dos tractores sin implementos. - Depósito por parte de Victoria Gutiérrez Acosta con DNI N° 20036674 (siendo que no existe a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941829 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 8,500 nuevos soles por la venta del lote N° 003 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Julio Rojas Coronel con DNI N° 09910176 (siendo que en realidad el número de DNI corresponde, según consulta en línea a RENIEC a Raúl Elías Vidal Valladolid, no existiendo tampoco a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941840 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N° 004 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Alexander Gálvez Rondinel con DNI N° 41445680 en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941830 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 5,000 nuevos soles por la venta del lote N° 005 de maquinaria agrícola – dos tractores chasis sin implementos. Pero no solo eso, sino que en las “actas de entrega-recepción. bienes muebles dados de baja (tractores Shangai - otros)” se puede apreciar las siguientes irregularidades: en todas no existe firma sino únicamente del adjudicatario, sin que firme nadie por la Gerencia Regional de Agricultura; las firmas que figuran estampadas por los adjudicatarios difieren a simple vista de las que aparecen consignadas en la consulta en línea de fichas RENIEC; en el caso de Julio Rojas Coronel con DNI N° 09910176, el número de DNI corresponde, según consulta en línea a RENIEC en realidad a Raúl Elías Vidal Valladolid. Finalmente, de la copia xerográfica del estado de cuenta al 31 de diciembre – CTAR La Libertad Dirección Regional Agraria Fondos Rotativos, N° de cuenta 0741-041820 hecha llegar a este Despacho por García Alarco, se tiene que con fecha 09 se dispuso de 39,285.00 nuevos soles, siendo reintegrados con fecha 21 de diciembre de 2010; luego que el Gerente General del Gobierno Regional Cristóbal Napoleón Vilca García cuestionara a los investigados De La Cruz Villacorta, García Alarco y Cabrera Merino por el hecho materia de la presente acusación”.

Especialista: González Pajuelo Expediente N° 5068-2011 Carpeta Fiscal Nº 32-2011 Escrito: REQUERIMIENTO ACUSATORIO Y OTROS SEÑORA JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria CONSTANTE CARLOS AVALOS RODRÍGUEZ, Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, con domicilio procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrión, sexto piso - oficina 602, ante usted digo: De conformidad con el artículo 349 del CPP 2004, procedo a formular acusación; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADOS - WILFREDO ENRIQUE DE LA CRUZ VILLACORTA, con DNI N° 17997217, de 54 años de edad, natural de Trujillo-Trujillo-La Libertad, estado civil casado, hijo de Usman y Julia, nacido el 12 de julio de 1958, de 1.65 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). - JUAN CARLOS CABRERA MERINO, con DNI N° 18898655, de 35 años de edad, natural de Razuri-Ascope-La Libertad, estado civil casado, hijo de Walter y María, nacido el 1 de mayo de 1977, de 1.68 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). - LUIS ROBERTO ROMERO RIBBECK, con DNI N° 20009414, de 52 años de edad, natural de Pueblo Libre-Lima-Lima, estado civil soltero, hijo de Nicanor y Luz Teresa, nacido el 9 de junio de 1960, de 1.70 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). - LUIS FELIPE GARCÍA ALARCO, con DNI N° 17894460, de 51 años de edad, natural de Tarapoto-San Martín-San Martín, estado civil casado, hijo de Felipe y Loisith, nacido el 10 de febrero de 1961, de 1.74 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). - JESÚS ALEXANDER GÁLVEZ RONDINEL, con DNI N° 41445680, de 31 años de edad, natural de Huanta-Huanta-Ayacucho, estado civil soltero, hijo de Jesús y Zenobia, nacido el 11 de abril de 1981, de 1.60 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). - VALERIANO MÁXIMO HUAMÁN ADRIANO, con DNI N° 19926549, de 61 años de edad, natural de La Oroya-Yauli-Junín, estado civil casado, hijo de Celestino y Baseliza, nacido el 15 de septiembre de 1950, de 1.75 metros de estatura (se acompaña ficha RENIEC). HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Los hechos se inician cuando se recepciona en la Gerencia Regional de Agricultura del Gobierno Regional de La Libertad el Oficio N° 9489-2010/SBN-GG (el que es falso, pues mediante Oficio N° 16460-2010/SBN-GL la Gerencia General de la Superintendencia de Bienes Estatales ha informado que la firma pergeñada no corresponde a Raúl Rivera Bustamante y la numeración del oficio tampoco corresponde a la existente en el sistema integrado documentario de la mencionada Superintendencia) que aparece emitido con fecha 15 de octubre de 2010 e ingresado en la Gerencia Regional con fecha 22 de octubre de 2010; oficio que señala que se ha evidenciado en La Libertad maquinaria agroindustrial y agrícola de procedencia china (tractores Shangai e implementos) en estado de obsolescencia técnica y en desuso, recomendando su inmediata disposición final. Mediante Memorándum Múltiple N° 227-2010-GRLL-GGR/GRSA emitido con fecha 26 de octubre de 2010 y en ejecución de lo aparentemente recomendado por el Oficio N° 9489-2010/SBN-GG la Gerencia Regional de Agricultura, solicita a los Directores y Jefes de las Agencias Agrarias de La Libertad el inventario de la Maquinaria Agroindustrial China que tenían bajo su responsabilidad. Mediante Informe N° 22-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP el Asesor Legal del Programa de Maquinaria Agrícola Agroindustrial y Pesada (PMAAP), Elmer Daniel Vásquez Nicho, pone en conocimiento de De La Cruz Villacorta que en relación al Oficio N° 9489-2010/SBN-GG existen dos posibilidades, siendo la primera repotenciar las maquinarias, y la segunda, en caso que la anterior no fuera posible, era optar por la disposición final. Informe que es comunicado con fecha 24 de noviembre de 2010 a la Gerencia Regional de Agricultura mediante el Oficio N° 365-2010-GRLLGGR-GRSA/PMAAP por el Jefe del PMAAP, limitándose De La Cruz Villacorta a proveer su pase a la Oficina de Patrimonio para ser atendido de acuerdo a las normas legales; frase que en realidad no tenía el menor significado –más allá de darle una aparente legalidad a su proceder– ya que la

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal decisión de repotenciar o no la maquinaria agrícola si bien requería un informe técnico previo, pasaba por una decisión política-administrativa de la Gerencia Regional. Es en días anteriores al 24 de noviembre de 2010 que se incorporan a la realización del hecho criminal, Luis Roberto Romero Ribbeck –quien actuaba en calidad de Gerente General de la empresa Loleksar SRL–, Juan Carlos Cabrera Merino, Director de la Oficina de Administración de la Gerencia Regional de Agricultura, y Luis Felipe García Alarco, responsable de las Oficinas de Control Patrimonial y accidentalmente de Logística; siendo que quien convoca e introduce a la ejecución del hecho al extraneus Romero Ribbeck fue De La Cruz Villacorta; de lo que dan buena cuenta Cabrera Merino y García Alarco en sus declaraciones. Para evitar aparecer documentalmente inmiscuido en el hecho criminal, De La Cruz Villacorta convence para que con fecha 24 de noviembre de 2010, Cabrera Merino, sin contar con alguna delegación que le permitiese hacerlo y sin que haya existido previamente un proceso de selección ni orden de servicio, celebre contrato privado de prestación de servicios con el Gerente General de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck, señalándose en su contenido que la Gerencia de Agricultura requería los servicios de una empresa especializada para que realice los servicios de tasación, lotización, acondicionamiento y otros que se considere necesarios para sus bienes a subastarse y dados de baja consistentes en tractores agrícolas Shangai e implementos de procedencia China; comprometiéndose según el documento la empresa a elaborar el Expediente Técnico de Venta, Bases Administrativas y apoyar en la realización del proceso de venta, así como también en la entrega de dichos bienes a satisfacción del adjudicatario y el contratante. Es de señalar que este contrato se encuentra visado por Luis Felipe García Alarco. En ejecución de su aporte, con fecha 26 de noviembre de 2010 García Alarco, emite Informe Técnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 con sus respectivos implementos, para su baja y disposición final; concluyendo y recomendando que se tramite “la baja y posterior disposición final de los bienes en mención”, anexando los Informes Técnicos N°s 004-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 005-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 006-GRLL-GGR/GRSALOG-CP, 007-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 008-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 009-GRLL-GGR/ GRSA-LOG-CP, 010-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 011-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP, 012-GRLLGGR/GRSA-LOG-CP, 013-GRLL-GGR/ GRSA-LOG-CP y 014-GRLL-GGR/GRSA-LOG-CP; todos los informes con la misma fecha 26 de noviembre de 2010 y suscritos por García Alarco. En ejecución de su aporte, mediante Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, de fecha 29 de noviembre de 2010, el Gerente Regional de Agricultura De La Cruz Villacorta se dirige a los Directores de las Agencias Agrarias de Otuzco, Julcán, Santiago de Chuco y Sánchez Carrión, haciéndoles de conocimiento que el área de Control Patrimonial se encuentra efectuando la disposición final de la Maquinaria Agrícola Shangai e implementos, por lo que señala que deberán hacer entrega de dichos bienes para su traslado a Trujillo, en la condición en que figuran en los inventarios actuales. Este memorándum es visado por García Alarco como titular de Control Patrimonial y Cabrera Merino como titular de la Oficina de Administración. Ello a pesar que la normativa que regula la venta directa establece que esta se deberá hacer en el lugar donde se encuentren los bienes. El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Santiago de Chuco García Alarco –acompañado de Jesús Gálvez Rondinel, quien se presentó como representante del Ministerio de Agricultura de la ciudad de Lima– para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/ GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00056 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel, retirándose dos tractores y sus implementos de los almacenes.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria No solo eso, sino que García Alarco hace que se le entregue una motobomba color rojo, naranja y ámbar, serie 2655, mod. L75AE-DP4ST manifestando que sería utilizada para riego al interior del vivero de la Gerencia Regional de Agricultura. El 1 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Sánchez Carrión García Alarco -acompañado de Jesús Gálvez Rondinel- para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/ GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00057 de Autorización para el Desplazamiento Interno – Externo de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración), siendo que por ser avanzada la tarde se hizo entrega al día siguiente 2 de diciembre de 2010 de un tractor e implementos, el mismo que se encontraba en estado de operatividad y, en tal sentido, salió rodando de su cochera, impulsado por su propio motor. El 2 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Ascope Jesús Alexander Gálvez Rondinel para presentar la Papeleta N° 00058 de Autorización para el Desplazamiento Interno Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; retirando un tractor agrícola y sus implementos. El 3 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Otuzco Jesús Alexander Gálvez Rondinel para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00059 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; regresando nuevamente con fecha 6 de diciembre de 2010 para retirar tres tractores, dos rastras y un arado agrícola. En diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Julcán Jesús Alexander Gálvez Rondinel para presentar la Papeleta N° 00060 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por García Alarco en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel; retirando dos tractores, dos arados, dos rastras y una barreta. Finalmente, con fecha 11 de diciembre de 2010 se retira de la sede de la Gerencia Regional de Agricultura - Trujillo, por autorización de Luis García Alarco el tractor shangai de serie de chasis 012506. Para ello, el día anterior García Alarco se acerca al vigilante Carlos Antonio Urbina Farías y le pregunta si va a trabajar el sábado, señalándole que iban a ir a sacar un tractor al día siguiente entregándole un documento y diciéndole que lleven, además, un arado. Es del caso que todos los bienes así retirados de provincias por Gálvez Rondinel nunca fueron ingresados a las instalaciones de la Gerencia Regional Agraria de La Libertad, ni en su oportunidad se tomó ningún tipo de medida o acción por parte de García Alarco o Cabrera Merino para requerir dicho ingreso (siendo que hicieron un remedo de preocupación cuando su ilícito ya se había hecho público y después que con fecha 20 de diciembre de 2010 el Gerente General de la Región Cristóbal Napoleón Vilca García les había convocado y exigido explicaciones respecto de los tractores; ante lo cual los tres investigados respondieron simplemente ya los vendimos. Este último hecho va a ser de suma importancia, pues como se verá más adelante a partir de verse descubiertos los investigados empiezan a realizar actos dirigidos encubrir su participación, a supuestamente contribuir con

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal la determinación de las responsabilidades administrativas y penales que existían y a culparse los unos a los otros). La participación de Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino en la disposición de los bienes acabados de señalar tuvo lugar a pesar que sabían perfectamente y desde un inicio que el contrato con Loleksar SRL no era válido porque el segundo de los nombrados no tenía facultades para contratar por la Gerencia Regional Agraria de La Libertad; no solo ello, sino que incluso de haber sido válido dicho contrato –cosa que se debe negar enfáticamente– existían en su ejecución una serie de irregularidades –se omitió la publicación de la venta de los bienes, no existen constancias de algún tipo de invitación, se omitió la elaboración y aprobación de las bases administrativas, etc.– que tendrían que haber hecho que García Alarco y Cabrera Merino no contribuyan al perjuicio que se le causó al Gobierno Regional. No solo lo dicho, sino que no han denunciado los hechos –más bien los han continuado por un periodo temporal significativo– ni han pedido la intervención de sus superiores jerárquicos para poner coto a su perpetración –en el ejercicio de su defensa De La Cruz Villacorta admite haber tomado conocimiento de las ventas y sostiene que lo único que hizo fue molestarse–, los que se hubieran quedado ocultos si no fuera por las denuncias periodísticas que los sacaron a la luz y los pedido de aclaración de la venta por parte del Gerente General. Continuando con los hechos imputados, se debe señalar que mediante Carta de fecha 6 de diciembre de 2010, la empresa Loleksar SRL remite al Director de la Oficina de Administración, Juan Carlos Cabrera Merino, el Expediente Técnico de Tasación y Lotización de Bienes en desuso –que fueron recogidos con anterioridad de las Agencias Provinciales y que nunca fueron ingresados en los almacenes de la Gerencia Regional en Trujillo– para su venta, señalando que por el Estado en que se encuentran esos bienes, que es totalmente malo, en algunos casos siniestrados y por ser una cantidad demasiado pequeña se deberá proceder a efectuar dicha venta de manera directa. Debiendo resaltarse que la tasación fue realizada por Valeriano Máximo Huamán Adriano y que en el Acta de Evaluación N° 10 esta persona dejó constancia que el tractor agrícola de la sede de Sánchez Carrión - Huamachuco contaba con un motor petrolero de 4 cilindros armado incompleto que no contaba con bomba de inyección ni tampoco alternador; con sistema de refrigeración incompleto y en mal estado, con sistema de transmisión incompleto y en mal estado; con corona delantera y posterior armada en mal estado; con sistema electrónico armado incompleto y en mal estado; con sistema de dirección armado en mal estado; con llantas armadas en mal estado; teniendo por conclusión técnica mala; sin embargo, los elementos de convicción recogidos durante la investigación, contrastado además con el hecho de que el tractor haya salido rodando por el propio impulso de su motor de la Agencia Agraria de Huamachuco dice que el contenido de la mencionada Evaluación resulta siendo falsa. De modo similar a como ocurre respecto de la Acta de Evaluación N° 11, cuando se dice haber evaluado al tractor agrícola siniestrado de la Agencia Agraria de Bolívar, en tanto dicha evaluación no podía haberse producido al no haber tractor alguno en los almacenes de dicha Agencia. Mediante Resolución Gerencial N° 295-2010-GRLL-GGR/GRSA, de fecha 7 de diciembre de 2010 (sin embargo, en realidad esta Resolución fue confeccionada con fecha posterior, con la intención de De La Cruz Villacorta de encubrir sus responsabilidades en los hechos; habiéndolo declarado en este sentido Cristóbal Napoleón Vilca García y Claudia Gianina Silva Bringas), se resuelve Disponer la baja por razón de obsolescencia técnica y en desuso de los bienes descritos en el anexo 01 de la glosada resolución; así como, disponer que la Oficina de Administración de la Gerencia Regional de Agricultura sea la encargada de concluir el proceso de venta de los equipos declarados de baja actuando con sujeción a la normativa vigente. Con la misma fecha 7 de diciembre de 2010 el Administrador Juan Carlos Cabrera Merino emite el Memorándum N° 099-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA dirigiéndose al CPC Florencio Ramos García Responsable de la Unidad de Tesorería para el cobro de los depósitos de venta directa de de la Maquinaria Agrícola, tratándose de:

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Depósito por parte de Jesús Alexander Gálvez Rondinel con DNI N° 41445680 en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44939686 del 6 de diciembre de 2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N° 001 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Raúl Patiño Gutiérrez con DNI N° 19831114 (siendo que no existe a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha Reniec) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941828 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,000 nuevos soles por la venta del lote N° 002 de maquinaria agrícola - un tractor chasis más implementos y dos tractores sin implementos. - Depósito por parte de Victoria Gutiérrez Acosta con DNI N° 20036674 (siendo que no existe a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941829 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 8,500 nuevos soles por la venta del lote N° 003 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Julio Rojas Coronel con DNI N° 09910176 (siendo que en realidad el número de DNI corresponde, según consulta en línea a RENIEC a Raúl Elías Vidal Valladolid, no existiendo tampoco a simple vista coincidencia entre la firma estampada en el depósito de cuenta corriente y la que figura en la impresión de ficha RENIEC) en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941840 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 9,500 nuevos soles por la venta del lote N° 004 de maquinaria agrícola – dos tractores chasis más implementos. - Depósito por parte de Alexander Gálvez Rondinel con DNI N° 41445680 en la Cuenta Corriente de la Gerencia Regional de Agricultura, con recibo N° 44941830 del 7 de diciembre de 2010 por la suma de 5,000 nuevos soles por la venta del lote N° 005 de maquinaria agrícola - dos tractores chasis sin implementos. Pero no solo eso, sino que en las “actas de entrega-recepción. Bienes muebles dados de baja (tractores Shangai - otros)” se puede apreciar las siguientes irregularidades: en todas no existe firma sino únicamente del adjudicatario, sin que firme nadie por la Gerencia Regional de Agricultura; las firmas que figuran estampadas por los adjudicatarios difieren a simple vista de las que aparecen consignadas en la consulta en línea de fichas Reniec; en el caso de Julio Rojas Coronel con DNI N° 09910176, el número de DNI corresponde, según consulta en línea a Reniec en realidad a Raúl Elías Vidal Valladolid. Finalmente, de la copia xerográfica del estado de cuenta al 31 de diciembre - CTAR La Libertad Dirección Regional Agraria Fondos Rotativos, N° de cuenta 0741-041820 hecha llegar a este Despacho por García Alarco, se tiene que con fecha 9 se dispuso de 39,285.00 nuevos soles, siendo reintegrados con fecha 21 de diciembre de 2010; luego que el Gerente General del Gobierno Regional Cristóbal Napoleón Vilca García cuestionara a los investigados De La Cruz Villacorta, García Alarco y Cabrera Merino por el hecho materia de la presente acusación. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN - Informe Técnico Nº 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA –y anexos–, fecha 11 de marzo del 2011, de la comisión de investigación para esclarecer los hechos sobre supuesta venta irregular de maquinaria agrícola por parte de la gerencia regional de agricultura de La Libertad, que corre de fojas 03 a 86. - Actas de inspección ocular, a las agencias agrarias de Sánchez Carrión, Santiago de Chuco, Otuzco y Julcán, que corre a fojas 310 a 313. - Oficio Nº 9489-2010/SBN-GG, fecha 15 de octubre de 2010, del gerente general de la Superintendencia de Bienes Estatales (SBN) Raúl Rivera Bustamante al gerente regional de agricultura, en el que recomienda la baja y venta de bienes muebles de propiedad estatal, que corre a fojas 316. - Memorándum Múltiple Nº 227-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 26 de octubre de 2010, del gerente

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los directores de las agencias agrarias y jefes de las oficinas agrarias, requiriendo el inventario de los bienes correspondientes a la maquinaria agrícola y agroindustrial de procedencia China que se encuentran en la Agencia a su cargo, que corre a fojas 317. - Oficio Nº 102-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Bolívar Néstor Canchachi Vásquez al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 318 a 319. - Oficio Nº 234-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 4 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 320 a 321. - Oficio Nº 320-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 5 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 322 a 324. - Oficio Nº 452-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA, fecha 8 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Ascope Héctor Gonzales Puelles al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 325 a 326. - Informe Nº 022-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 22 de noviembre de 2010, del asesor legal del PMAAP Elmer Daniel Vásquez Nicho al coordinador del PMAAP, en el que recomienda repotenciar la maquinaria que es materia de esta decisión que corre inserta en el Oficio Nº 9489-2010/ SBN-GC y de no ser así se debe de optar por la disposición final del material materia de la presente propuesta, que corre de fojas 999 a 1000. - Contrato de prestación de servicio entre la gerencia regional de agricultura del gobierno regional La Libertad y la empresa corporación de negocios Loleksar S.R.L., fecha 24 de noviembre de 2010, entre el Director de la Oficina de Administración Juan Carlos Cabrera Merino y el señor Luis Romero Ribbeck, siendo visado por la Oficina de Administración (Director), Logística y Control Patrimonial, que corre de foja 1001 a 1002. - Informe Nº 005-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-LOG-CP, fecha 26 de noviembre de 2010, del responsable del área de control patrimonial Luis García Alarco a la oficina de administración, en el que eleva informe técnico legal de 11 (once) tractores Shangai e implementos para baja y su disposición final, que corre de fojas 331 a 343. - Oficio N° 365-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 23 de noviembre de 2010, del coordinador de la gerencia regional de agricultura Pedro Morales Salazar al gerente regional de agricultura, en el que pone en conocimiento el Oficio N° 9489-2010/SBN-GC y el Informe N° 022-2010-GRLLGGR-GRSA/PMAAP, que corre a fojas 344. - Memorándum Múltiple Nº 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 29 de noviembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los Directores de las Agencias Agrarias, en el que requiere la entrega de maquinaria agrícola Shanghai que se encuentren a su cargo, para su traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a fojas 345. - Carta s/n –y anexos–, fecha 6 de diciembre de 2010, del gerente de la corporación LOLEKSAR S.R.L. Luis Romero Ribbeck al director de la oficina de administración de la gerencia regional de agricultura Juan Carlos Cabrera Merino, en el que remite el expediente técnico de tasación y lotización de bienes en desuso para su venta firmado por el ing. Valeriano Máximo Huamán Adriano, que corre de fojas 346 a 371. - Resolución Gerencial Nº 295-2010-GRLL-GGR/GRSA –y anexo–, fecha 7 de diciembre de 2010, firmado por el gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta, en el que resuelve DISPONER LA BAJA, por razón de obsolescencia técnica y en desuso, de los bienes descritos en el anexo 01 que forman parte de la presente Resolución, que corre de fojas 372 a 373.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Memorándum Nº 099-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 7 de diciembre de 2010, del director Juan Carlos Cabrera Merino al responsable de la unidad de tesorería, en el que requiere recepcionar por Caja, el importe correspondiente de la venta, según anexo adjunto, que corre de fojas 374 a 375. - Comprobante de depósito N° 44939686, fecha 6 de diciembre de 2010, depositante Alexander Gálvez Rondinel, por un monto de S/. 9 500 nuevos soles, que corre a fojas 376. - Recibo de ingresos N° 0333, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Gálvez Rondinel por la venta del Lote Nº 01-Ubicación: Agencia Agraria de Julcán, por un monto de S/. 9 500 nuevos soles, que corre a fojas 895. - Comprobante de depósito N° 44941828, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Raúl Patiño Gutiérrez, por un monto de S/. 9 000 nuevos soles, que corre a fojas 378. - Recibo de ingresos N° 0334, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Raúl Patiño Gutiérrez por la venta del Lote Nº 02- Ubicación: Agencia Agraria de Otuzco, por un monto de S/ 9 000 nuevos soles, que corre a fojas 896. - Comprobante de depósito N° 44941829, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Victoria Gutiérrez Acosta, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 380. - Recibo de ingresos N° 0335, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Victoria Gutiérrez Acosta por la venta del Lote Nº 03- Ubicación: Agencia Agraria de Ascope-Sede, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 897. - Comprobante de depósito N° 44941840, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Julio Rojas Coronel, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 382. - Recibo de ingresos N° 0336, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Julio Rojas Coronel por la venta del Lote Nº04- Ubicación: Agencia Agraria de Santiago de Chuco, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 899. - Comprobante de depósito N° 44941830, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Alexander Gálvez Rondinel, por un monto de S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 384. - Recibo de ingresos N° 0337, fecha 07 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Gálvez Rondinel por la venta del Lote Nº 05- Ubicación: Agencia Agraria de Huamachuco-Bolívar, por un monto de S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 898. - Memorándum Nº 528-2010-GR-LL-PRE/GGR, fecha 20 de diciembre de 2010, del gerente general regional Napoleón Vilca García al gerente regional de agricultura, en el que requiere, en término de 24 horas, un informe completo relacionado con la venta de chatarra efectuada por la gerencia que dirige, que corre a fojas 620. - Oficio Nº 030-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 20 de diciembre de 2010, del responsable del control patrimonial Luis García Alarco al gerente general empresa corporación de negocios y servicios LOLEKSAR Luis Romero Ribbeck, en el que solicita se apersone a la gerencia regional, a fin de que se sirva informar sobre la venta de tractores Shangai 504, que corre a fojas 387. - Oficio Nº 2041-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 20 de diciembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo De La Cruz Villacorta a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SNB, en el que remite la documentación concerniente a la Baja de (11) Tractores Agrícolas de la Gerencia Regional de Agricultura de La Libertad, que corre a fojas 388. - Oficio 2060-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 22 de diciembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo De La Cruz Villacorta al gerente regional general, en el que alcanza Informe Nº 01-2010-GRLL-GGR/GRSA respecto a la Venta de Chatarra, que corre a fojas 389. - Informe Nº 01-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 22 de diciembre del 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta al gerente general regional, en el que informa respecto a la baja de maquinaria agrícola de procedencia China, que corre de fojas 390 al 392.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Oficio Nº 273-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 20 de octubre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Ing. Luis Vergara Tuset al gerente regional de agricultura, en el que remite informe de traslado de maquinaria, que corre a fojas 393. - Informe técnico Nº 016-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D–y anexos–, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara Tuset al gerente regional de agricultura, en el que informa que Jesús Alexander Gálvez Rondinel se apersonó para transportar tres tractores Shangai e implementos, que corre de fojas 394 al 396. - Oficio Nº 373-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela al gerente regional de agricultura, en el que informa que entrega de dos tractores Shanghay con sus implementos, para su traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a foja 397. - Oficio Nº 0363-2010-GRLL-GGR/GRSA/AASC, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Sánchez Carrión Juan Alfonso Tam Córdova al gerente regional de agricultura, en el que remite el informe de retiro del tractor Shangai 504, que corre a fojas 398. - Informe Nº 006-2010-GRLL-GGR-GRSA/AASC-DMR, fecha 20 de diciembre de 2010, del responsable administrativo de la agencia agraria Sánchez Carrión Tec. Domingo Mauricio Ramos, en el que informa que el responsable del Área de Control Patrimonial Luis García Alarco y Jesús Gálvez Rondinel se encargaron del recojo del tractor e implementos, que corre de fojas 398 a 399. - Oficio Nº 571-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAA, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Ascope Héctor A. Gonzales Puelles, en el que remite informa sobre la entrega de tractor agrícola Shangai e implementos, que corre a foja 400. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000058, fecha 2 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de un tractor agrícola Shangai 504 y dos implementos agrícolas, que corre a fojas 401. - Acta de entrega de tractor agrícola con sus implementos, fecha 3 de diciembre de 2010, con las firmas de director de la agencia agraria de Ascope Héctor Gonzales Puelles y Jesús Gálvez Rondinel, en el que da cumplimiento al memorándum múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA (entrega de tractor e implementos), que corre a fojas 403. - Oficio Nº 350-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH/D, fecha 20 de diciembre de 2011, del director de la agencia agraria de Santiago de Chuco Majer Y. Rivas Rodríguez, en el que remite el informe sobre maquinaria agrícola Shangai, que corre a fojas 404. - Informe Nº 006-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH, fecha 20 de diciembre de 2010, remitido por el TAP. agencia agraria Santiago de Chuco VÍCTOR RODRÍGUEZ GRADOS, en el que informa que el responsable del Área de Control Patrimonial Luis García Alarco y el supuesto representante del ministerio de agricultura Jesús Gálvez Rondinel se encargaron del recojo del tractor y motobomba, que corre a fojas 405. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000056, fecha 1 de diciembre del 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Santiago de Chuco de un tractor agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 407. - Pedido-comprobante de salida S/N , fecha 1 de diciembre de 2010, entregado al responsable del área de control patrimonial Luis Felipe García Alarco de un motobomba serie 2655, que corre a fojas 408. - Informe Nº 06-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-ACP, fecha 27 de diciembre de 2010, del responsable

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria del área de control Patrimonial TAP. Luis Felipe García Alarco al gerente regional de agricultura con copia al gerente general del gobierno regional, en el que rechaza contundentemente imputación de ser responsable de desplazamiento irregular de tractores Shangay y otros, que corre a fojas 409. - Informe Técnico Nº 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 30 de diciembre de 2010, del administrador de la GRSA Juan Carlos Cabrera Merino al gerente general regional , en el que presenta informe sobre baja y disposición final de bienes en desuso por obsolescencia y siniestro consistente en maquinaria agrícola (tractores Shangai e implementos), que corre de fojas 410 a 412. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000056, fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Santiago de Chuco de dos tractores agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 413. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000057, fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Sánchez Carrión de un tractor agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 414. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000058, fecha 2 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Ascope un tractor agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 415. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000059, fecha 3 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Otuzco de tres tractores agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 416. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000060, sin fecha, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Julcán de dos tractores agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 417. - Oficio N° 087-2007-MDL/B, fecha 11 de setiembre de 2007, del alcalde de la municipalidad de Longotea Wilson Araujo Sánchez al director regional de la dirección regional agraria de La Libertad, en el que solicita convenio de afectación en uso de tractor agrícola Shangai 504, que corre a fojas 422. - Convenio de cesión en uso y rehabilitación de maquinaria agrícola, fecha 7 de noviembre de 2007, entre la dirección regional agraria La Libertad y la municipalidad distrital de Longotea, en el que la dirección regional agraria se compromete a entregar un tractor agrícola Shangai y la municipalidad a rehabilitarla para su uso, por un periodo de 12 meses, que corre a fojas 423. - Oficio N° 001-2009-GRLL-GGR-GRSA-OA/OCP, fecha 8 de enero de 2009, del director de administración de la gerencia regional de agricultura Luis Capristán Justiniano al coordinador del programa de maquinarias agrícolas, agroindustriales y pesadas, en el que pone en conocimiento el término de convenio de afectación en uso del tractor Shangai 504, que corre a fojas 424. - Memorándum N° 014-2009-GRLL-GGR/GRSA, fecha 9 de enero de 2009, del gerente regional de agricultura Walter Novoa Miranda al director de agencia agraria Bolívar, en el que requiere la recuperación del tractor Shangai 504 con código N° 092 e implementos, que corre a fojas 425. - Informe N° 010-2009-RLL-GGR-GRSA-AA-BOL/D, fecha 20 de febrero de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Marco Antonio Guevara Gonzales al gerente regional de agricultura, en el que informa sobre el tractor Shangai 504-C-GGR-092, que corre a fojas 426.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Informe N° 001-2009-GRLL-GRA-GRSA-AA-BOL/D, fecha 19 de febrero de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Marco Antonio Guevara Gonzales al gerente regional de agricultura, en que informa la recuperación de tractor Shangai 504 con código N° 092, que corre de fojas 427 al 429. - Oficio N° 049-2009-GRLL-GGR/GRSA/AAB/D, fecha 21 de octubre de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Carlos Samuel Chilco Floríndez al gerente regional de agricultura, en el que informa situación de la maquina agrícola y agroindustrial que hay en la actualidad en la agencia agraria de Bolívar, que corre a fojas 430. - Informe N° 015-2009-GRLL/GGR/GRSA-AAB/D, fecha 21 de octubre de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Carlos Samuel Chilco Floríndez al gerente regional de agricultura, en el que informa situación de maquinaria agrícola y agroindustrial-tractores Shangai 504 e implementos, que corre de fojas 431 a 433. - Oficio N° 091-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAB/D, fecha 19 de octubre de 2010, del director de la agencia agraria de Bolívar Néstor Canchachi Vásquez al alcalde distrital de Longotea, en el que solicita la devolución de tractor agrícola con implementos, que corre a fojas 434. - Oficio N° 74-2010-MDL/A, fecha 2 de diciembre de 2010, del alcalde distrital de Longotea Wilson Araujo Sánchez al director de la agencia agraria de Bolívar, en el que informa que el tractor agrícola se encuentra en el centro poblado de San Vicente de Paúl, que corre a fojas 436. - Acta de verificación in situ de comisión de investigadora de la supuesta venta irregular de los tractores Shanghai, del 11 de febrero de 2010, a la agencia agraria de Bolívar, que corre a fojas 437. - Oficio N° 324-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de marzo de 2011, del (e) gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto al consejero regional Mayer Haro, en el que remite información solicitada, que corre a fojas 441. - Informe N° 005-2011-GRLL-GGR-GRSA-OA-LOG/CP, fecha 2 de marzo de 2011, del encargado de control patrimonial Luis Felipe García Alarco al director de la oficina administrativa, en el que informa la inexistencia de documentos de la venta directa de los tractores, contrato de servicios con la empresa corporación de negocios Loleksar y que emitió las papeletas de autorización para su desplazamiento, que corre de fojas 442 a 443. - Estado de la cta. cte. N° 0741-041820, al 31 de diciembre de 2010, correspondiente al cliente N° 024773004 CTAR La Libertad Dirección Regional de Agraria fondos rotatorios, que corre a fojas 894. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela: Memorándum Múltiple Nº 227-2010-GRLL-GGR/GRSA: inventario de maquinaria de procedencia China (recepcionada el 3 de noviembre de 2010), Memorándum Múltiple Nº 264-2010-GRLL-GGR/ GRSA: entrega de maquinaria agrícola Shangai e implementos (recepcionada el 3 de diciembre de 2010) y papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000060: dos tractores e implementos (sin fecha), que corre de foja 719 a 721. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Ascope Héctor Audias Gonzales Puelles: Oficio N° 036-2011-GRLL-GRSA/AAA (recepcionada en febrero de 2011), Oficio N° 0362011-GRLL/OCI/EEGRA: requiere información sobre tractores Shangai e implementos(recepcionada el 1 de febrero de 2011), Oficio Nº 571-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAA: remite informe sobre entrega de tractores Shangai e implementos (recepcionada el 21 de diciembre de 2010) y Oficio N° 576-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA: maquinaria agroindustrial y agrícola dados de baja (recepcionada el 23 de diciembre del 2010), que corre de fojas 727 a 731. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Otuzco Luis Alberto Vergara Tuset: Oficio N° 016-2011-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D en el que remite el Informe N° 01-2011-GRLLGG-GRSALL-AAO-D: estado de conservación de los tractores e implementos (recepcionada el 2 de febrero de 2011) y Informe técnico Nº 016-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D: informe de traslado de maquinaria y equipos, que corre de fojas 742 a 745.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Informe N° 006-2011-2-5342-y anexos-Gerencia regional de agricultura vendió irregularmente once tractores Shangai e implementos de uso agrícola, incumpliendo normativa, fecha abril de 2011, que corre de fojas 841 a 982. - Oficio N° 342-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 4 de marzo de 2011, del (e)gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto a la procuradora pública del gobierno regional, en el que remite informe N° 06-2011-GRLL-GGR.GRSA/PMAAP –y anexos–, que corre de fojas 983 a 992. - Oficio N° 208-2010-GRLL-GGR-GRSA- y anexos-, fecha 10 de febrero de 2011, del (e)gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto a la gerente regional de asesoría jurídica regional, en el que da respuesta a la supuesta falsedad de documento remitido y remite Informe N° 04-2011-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP-EDVN, que corre de fojas 924 a 926 (Tomo V). - Oficio N° 102-2011-GR-LL/GGR-GRAJ, fecha 24 de enero de 2011, de la gerente regional de asesoría Kelly Janet Vera Vásquez al gerente general de agricultura, en el que solicita información respecto de supuesta falsedad de documentos remitidos a su despacho, que corre a fojas 927 (Tomo V). - Oficio N° 168-2011-GR-LL/GGR-GRAJ, sin fecha, de la gerente regional de asesoría Kelly Janet Vera Vásquez al coordinador del programa agrícola, agroindustrial y pesada (PMAAP), en el que solicita remita información respecto de supuesta falsedad de documento remitido a la gerencia regional de agricultura, que corra a fojas 928 (Tomo V). - Boletas de venta del N° 001884 al 001898 (de enero a agosto de 2011), de la dirección regional agraria-agencia agraria Julcán, por horas de arado de terreno (tractor Shangai e implementos), que corre de fojas 940 a 954 (Tomo V). - Informe Tractores Shangai, fecha 9 de febrero de 2011, del guardia de maquinarias pesadas-turno tarde al coordinador del programa maquinarias agrícolas, agroindustriales pesadas, en el que informa sobre la salida del tractor Shangai, el cual corre a fojas 1000 (Tomo V). - Oficio N° 053-2011-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 10 de febrero de 2011, del coordinador de PMAAP Pedro Morales Salazar al director de la oficina de administración, en el que comunica respuesta a documento, que corre a fojas 1001. - Resolución N° 29-2005/SBN, fecha 16 de junio de 2005, de la superintendente de Bienes Nacionales Aída Amézaga Menéndez, en el que Aprueba la directiva N° 002-2005/SBN “Procedimiento para la venta de los bienes muebles dados de baja por las entidades públicas”, que corre a fojas 1111 (Tomo VI). - Directiva N° 002-2005/SBN “Procedimiento para la venta de los bienes muebles dados de baja por las entidades públicas”, que corre de fojas 1112 a 1115 (Tomo VI). - Oficio N° 612-2011/SBN-DGPE-SDS, fecha 18 de enero de 2011, del jefe de patrimonio mobiliario Elard Salazar La Rosa al gerente regional de agricultura, en el que da la conformidad de baja de bienes muebles, que corre a fojas 1142 (Tomo VI). - Oficio N° 1497-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 12 de octubre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite comprobantes de pago por comisión de servicios de Luis Felipe Garcia Alarco, que corre de fojas 1357 a 1392 (Tomo VI). - Oficio N° 1492-2011-GRLL-GGR-GRSA, fecha 11 de octubre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite contrato original con la empresa Lokeksar del 24 de noviembre de 2010, que corre de fojas 1393 a 1395 (Tomo VI). - Oficio N° 2695-2011-GGR/GRAJ, fecha 12 de octubre de 2011, de la gerente general de asesoría jurídica al gerente general regional, en el que remite Oficio N° 225-2010-GR-LL/GGR-GRAJ: informa sobre supuesta falsedad del documento presentado a la Superintendencia de Bienes Estatales, que corre de fojas 1424 a 1425 (Tomo VI). - Oficio N° 1511-2011-GRLL-GGR-GRSA, fecha 14 de octubre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al gerente general regional, en el que remite información solicitada, que corre a fojas 1426 (Tomo VI).

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Oficio N° 11215-2011/SBN-DGPE –y anexos–, fecha 3 de noviembre de 2011, del director(e) de gestión del patrimonio estatal Duilio Dante Quequezana Linares al fiscal provincial titular, en el que manifiesta que la firma del Oficio N° 9849-2010/SBN-GG no corresponde al señor Raúl Rivera Bustamante, que corre de fojas 1441 a 1448 (Tomo VI). - Oficio N° 1732-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 1 de diciembre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite documentos (viáticosrendición de cuentas y permisos-autorizaciones de desplazamiento de Luis Felipe García Alarco), que corre de fojas 1511 a 1602 (Tomo VI). - Acta de recepción de grafías, firma y huellas digitales, fecha 12 de diciembre de 2011, de Clara Victoria Gutiérrez Acosta identificada con DNI N° 20036674, que corre a fojas 1632 (Tomo VI). - Carta EF/92.0741 N° 505-2012 –y anexo–, fecha 1 de marzo de 2012, de la apoderada generaladministrativa del Banco de la Nación-sucursal A Trujillo al fiscal provincial titular, en el que remite adjunto el estado de cuentas del mes de diciembre 2010 correspondiente a la cuenta corriente 00741-041820 a nombre del CTAR La Libertad dirección regional agraria fondos rotatorios, que corre de fojas 1870 a 1871 (Tomo VI). PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS Esta ha quedado detallada de modo amplio en el acápite dedicado a los hechos materia de imputación, siendo de precisar de modo específico para cada uno de los acusados: Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, convoca e introduce a la ejecución del hecho a Romero Ribbeck fue De La Cruz Villacorta; sí como convence a Juan Carlos Cabrera Merino para que celebre contrato privado de prestación de servicios con el Gerente General de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck, requiriendo sus servicios para la tasación, lotización, acondicionamiento y otros que se considere necesarios para sus bienes a subastarse y dados de baja consistentes en tractores agrícolas Shangai e implementos de procedencia China; contrato que visa Luis Felipe García Alarco. Luis Felipe García Alarco, emite Informe Técnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 con sus respectivos implementos, para su baja y disposición final. Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta se dirige a los Directores de las Agencias Agrarias de Otuzco, Julcán, Santiago de Chuco y Sánchez Carrión, haciéndoles de conocimiento que el área de Control Patrimonial se encuentra efectuando la disposición final de la Maquinaria Agrícola Shangai e implementos, por lo que señala que deberán hacer entrega de dichos bienes para su traslado a Trujillo, en la condición en que figuran en los inventarios actuales. En memorándum visado por García Alarco como titular de Control Patrimonial y Cabrera Merino como titular de la Oficina de Administración. El 01 de diciembre de 2010 se presenta en la Agencia Agraria de Santiago de Chuco Luis Felipe García Alarco –acompañado de Jesús Gálvez Rondinel– para entregar el Memorándum Múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH y la Papeleta N° 00056 de Autorización para el Desplazamiento Interno - Externo de Bienes Patrimoniales firmada por su persona en calidad de responsable de Control Patrimonial (hallándose visada por el propio Luis Felipe García Alarco, en calidad de responsable del área de Logística, y por Juan Carlos Cabrera Merino, en su calidad de responsable de la Oficina de Administración) que indicaba que quien iba a realizar el traslado iba a ser Gálvez Rondinel, retirándose dos tractores y sus implementos de los almacenes. Lo mismo que ocurre el 1 de diciembre de 2010 en la Agencia Agraria de Sánchez Carrión; el 2 de diciembre de 2010 en la Agencia Agraria de Ascope, aunque solo con el apersonamiento de Jesús Alexander Gálvez Rondinel; el 3 de diciembre de 2010 en la Agencia Agraria de Otuzco nuevamente solo Jesús Alexander Gálvez Rondinel; en diciembre de 2010 en la Agencia Agraria de Julcán también solo Jesús Alexander Gálvez Rondinel; y el 11 de diciembre de 2010 en la sede de la Gerencia Regional de Agricultura - Trujillo donde por autorización de Luis Felipe García Alarco se retira el tractor shangai de serie de chasis 012506.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria Valeriano Máximo Huamán Adriano efectúa la tasación de los tractores y en el Acta de Evaluación N° 10 y N° 11 consigna información que resulta siendo falsa. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD En el análisis efectuado por este representante del Ministerio Público no se verifican en el caso concreto. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino han incurrido en delito de colusión, de conformidad con la versión vigente en el momento de los hechos prevista en el artículo 384 del Código Penal en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”, pues se han concertado con Luis Roberto Romero Ribbeck para dar de baja a los 11 tractores shangai y demás implementos a un precio inferior del que se habría obtenido en el mercado, incluso pasando por malo un tractor que se encontraba en operatividad; reconociéndose en estos hechos la participación en complicidad primaria, de acuerdo a lo que establece el párrafo primero del artículo 25 del Código Penal de Luis Roberto Romero Ribbeck, Jesús Alexander Gálvez Rondinel y Valeriano Máximo Huamán Adriano, quienes a pesar de ser extraneus han aportado esencialmente al hecho principal conforme a lo expuesto en la descripción de los hechos. Debiendo plantearse como calificación jurídica alternativa, para el caso que no se acredite perjuicio patrimonial, la de delito de negociación incompatible (previsto en el artículo 399 del Código Penal, en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”), con los mismos grados de participación de todas las personas hasta el momento señaladas. Esto es Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino en calidad de coautores y Luis Roberto Romero Ribbeck, Jesús Alexander Gálvez Rondinel y Valeriano Máximo Huamán Adriano en calidad de cómplices primarios. En tanto Juan Carlos Cabrera Merino ha asumido la función de representación de la Gerencia Regional de Agricultura de La Libertad al firmar con fecha 24 de noviembre de 2011 contrato privado de prestación de servicios con el Gerente General de Loleksar SRL, Luis Roberto Romero Ribbeck, ha incurrido en el tipo penal de usurpación de funciones previsto en el artículo 361 del Código Penal que prescribe: “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2”. Debe postularse en estos hechos la complicidad primaria de Luis Romero Ribbeck que ha aportado para el perfeccionamiento de la usurpación de funciones al confeccionar el documento e intervenir para su firma, del mismo modo que la inducción, de conformidad con el artículo 24 del Código Penal, de Wilfredo Enrique De la Cruz Villacorta. En tanto Luis Felipe García Alarco ha redactado el Informe Técnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 conteniendo información falsa, su conducta se adecua al tipo penal de falsedad ideológica previsto en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal y en tanto lo ha introducido al tráfico jurídico su conducta se adecua al tipo penal de uso de documento con contenido falso previsto en el segundo párrafo del artículo 428 del Código Penal, en tanto se

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal prescribe: “El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. / El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”. En tanto Valeriano Máximo Huamán Adriano ha dejado constancia en la Acta de Evaluación N° 10 que el tractor agrícola de la sede de Sánchez Carrión tenía la condición de malo y en la Acta de Evaluación N° 11 que ha evaluado un tractor agrícola siniestrado de la Agencia Agraria de Bolívar su conducta ha perfeccionado el tipo penal de falsedad genérica previsto en el artículo 438 del CP, que prescribe: “El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido”. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA Para Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino por el delito de colusión que se les tribuye, que tiene un marco penal de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años se solicita en atención a la continuidad en la comisión del hecho, a que su comisión conllevó a que se fragüe un documento público –el oficio falso–, a que se trajeran varios tractores desde diversos sitios, estando además a la gravedad del daño al bien jurídico penal objeto de protección se solicita una sanción de 7 años de pena privativa de libertad; a lo que se deberá agregar por imperio del artículo 425 del Código Penal la sanción de inhabilitación en las modalidades previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 36 por el lapso de 3 años. Para Luis Roberto Romero Ribbeck y Jesús Alexander Gálvez Rondinel por haber aportado al hecho principal debe solicitarse una sanción de la misma entidad, 7 años de pena privativa de libertad; reduciéndola en dos años para Valeriano Máximo Huamán Adriano, por haber sido de menor entidad y muy puntual su aporte, se solicita finalmente 5 años de pena privativa de libertad. En lo que corresponde a la calificación alternativa de delito de negociación incompatible que tiene previsto un marco penal de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; se requiere para Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Luis Felipe García Alarco y Juan Carlos Cabrera Merino en razón a la continuidad en la comisión del hecho, a que su comisión conllevó a que se fragüe un documento público –el oficio falso–, a que se trajeran varios tractores desde diversos sitios, estando además a la gravedad del daño al bien jurídico penal objeto de protección se solicita una sanción de 5 años de pena privativa de libertad; a lo que se deberá agregar por imperio del artículo 425 del Código Penal la sanción de inhabilitación en las modalidades previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 36 por el lapso de 5 años. Requiriéndose para Luis Roberto Romero Ribbeck y Jesús Alexander Gálvez Rondinel por haber aportado al hecho principal una sanción de la misma entidad, 5 años de pena privativa de libertad; reduciéndola en un año para Valeriano Máximo Huamán Adriano, por haber sido de menor entidad y muy puntual su aporte, se solicita finalmente 4 años de pena privativa de libertad. Para Juan Carlos Cabrera Merino por la comisión del delito de usurpación de funciones que tiene prevista un marco de sanción de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, debe solicitarse, en atención a que se trató de un hecho puntual y que su contexto es materia ya de la desvaloración correspondiente al delito de colusión, la sanción de cuatro años de pena privativa de libertad y dos años de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2; misma sanción que debe ser impuesta por su esepcificas formas de contribución a Luis Romero Ribbeck y Wilfredo Enrique De la Cruz Villacorta.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria Para Luis Felipe García Alarco por haber redactado el Informe Técnico Legal de 11 tractores de procedencia china marca Shangai modelo 504 y, por ende, haber incurrido en el delito de falsedad ideológica previsto en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal y, en tanto lo ha introducido al tráfico jurídico, el delito de uso de documento con contenido falso previsto en el segundo párrafo del artículo 428 del Código Penal, que tiene un marco penal de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa; se debe solicitar en atención de haberse actuado con una misma voluntad criminal la sanción de cuatro años de pena privativa de libertad y de doscientos días-multa a razón del 50% de sus ingresos diarios. Para Valeriano Máximo Huamán Adriano por el delito de falsedad genérica previsto en el artículo 438 del CP, que tiene un marco de sanción de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años se solicita una pena que represente el grado de medio de gravedad del hecho más un adicional por tratarse de una falsedad en que se ha incurrido en la actuación del acusado en calidad de perito; por lo que se requiere 3 años con 6 meses de pena privativa de libertad. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Es en este contexto y teniendo en cuenta que la reparación civil se rige por el daño efectivamente producido en los bienes jurídicos de terceros con motivo de la comisión del delito se debe requerir un monto de reparación civil que sea proporcional al daño que se ha causado al Estado con la venta de los tractores a un precio subvaluado y a los intereses que el monto perjudicado reporta a la fecha como al daño que se ha producido al funcionamiento de la administración pública con la defraudación de las expectativas sociales del comportamiento adecuado de sus funcionarios y servidores; por lo que se debe requerir una reparación que sea proporcional a la inconducta y descrédito generado por cada uno de los funcionarios lo que asciende a la suma de setenta mil nuevos soles que debe ser asumida de manera solidaria por los acusados y cancelada a favor del Estado. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO Testimoniales: - Juan Alfonso Tam Córdova, director de la agencia agraria de Sánchez Carrión, quien será notificado en su domicilio de Pekín N° 438-Urb. San Salvador-Trujillo. - Carlos Antonio Urbina Farías, vigilante de la agencia agraria de La Libertad sede Trujillo, quien será notificado en su domicilio de Montevideo N° 352-Urb. Sánchez Carrión-Trujillo. - Florencio Gílmer Ramos García, responsable de tesorería de la Gerencia Regional Agraria, quien será notificado en su domicilio de Manzana F lote 15- Urb. Huerta Bella-Trujillo. - Gunther López Vela, director de la agencia agraria de Julcán, quien será notificado en su domicilio de avenida Ramón Castilla Manzana C lote 6-Huanchaco. - Héctor Gonzales Puelles, director de la agencia agraria de Ascope, quien será notificado en su domicilio de Manzana A-9 lote 45-III Etapa de Manuel Arévalo. - Luis Alberto Vergara Tuset, director de la agencia agraria de Otuzco, quien será notificado en su domicilio de Túpac Yupanqui N° 608-Urb. Santa María-Trujillo. - Jorge Emerso León Cedrón, administrativo de la agencia agraria de Ascope, quien será notificado en su domicilio de José Tadeo Monagas N° 1124-Esperanza. - Majer Ysaul Rivas Rodríguez, director de la agencia agraria de Santiago de Chuco, quien será notificado en su domicilio de Avenida Gran Chimú N° 1390-Esperanza.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Víctor Raúl Rodríguez Grados, administrativo de la agencia agraria de Santiago de Chuco, quien será notificado en su domicilio de Mariscal Castilla N° 641-Santiago de Chuco. - Claudia Gianina Silva Bringas, asesora legal de la gerencia regional de agricultura, quien será notificado en su domicilio de Avenida Ricardo Palma N° 989-Urb. El Bosque-Trujillo. - Joselito Concepción Ortiz Mostacero, responsable de la oficina de almacén de la gerencia regional de agricultura, quien será notificado en su domicilio de edificio N° 09 dpto. 204-Urb. Monserrate-Trujillo. - Elmer Daniel Vásquez Nicho, asesor legal del PMAAP, quien será notificado en su domicilio de Ortega y Gasset N° 603-II etapa de la urb. Rázuri. - Pedro Otoniel Morales Salazar, coordinador del PMAAP de la gerencia regional de agricultura, quien será notificado en su domicilio de Las Esmeraldas N° 350 dpto. 401-Urb. Santa Inés-Trujillo. - José Luis Julca Hashimoto, gerente regional de recursos naturales y gestión ambiental, quien será notificado en su domicilio de Avenida 9 de octubre N° 533-Urb. Las Quintanas. - Róger Nicolás Muguerza Plasencia, responsable de personal quien será notificado en su domicilio de Leandro Albiña N° 363-Urb. San Fernando-Trujillo. - Víctor Hugo Angulo Ugarte, auditor supervisor del gobierno regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio de Callao N° 301-Urb. Víctor Larco-Buenos Aires. - Shirley Nataly Collas Sagástegui, auditor del gobierno regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio de Avenida Larco N° 1633 dpto. 502-Urb. Fátima. - Sandra Ruiz Castañeda, auditor del gobierno regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio de Manzana H lote 14-Urb. Los Cedros. - Walter Chumbe Pisco, mecánico de la gerencia regional de agricultura, quien será notificado en su domicilio de Lucio Seneca N° 129-Urb. La Noria. - Clara Victoria Gutiérrez Acosta, supuesta compradora de tractores, quien será notificado en su domicilio de Avenida Taylor N° 1379-Huancayo. - Mayer Alcides Haro Rafael, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad. - Badwer Santa Cruz Pardo, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad. - Carlos Eduardo Guibert Gallardo, consejero del Concejo Regional de La Libertad, quien será notificado en su domicilio legal del local del Gobierno Regional de La Libertad. - Domingo Confesor Mauricio Ramos, que participó en la diligencia administrativa que determinó el faltante de los tractores, y será notificado por intermedio de este Despacho. - Javier Vilca Valverde, que participó en la diligencia administrativa que determinó el faltante de los tractores, y será notificado por intermedio de este Despacho. - Eulogio Jr. Pisfil Reátegui, que participó en la diligencia administrativa que determinó el faltante de los tractores, y será notificado en su domicilio de Jr. Da Silva Nº 625 de la urbanización Primavera. - César Augusto Guerra Chilón, que participó en la diligencia administrativa que determinó el faltante de los tractores, y será notificado en su domicilio de la avenida 28 de julio Nº 213 del Distrito de Julcán. - Jesús Alfredo Tello Moncada, por haber sido quien habría firmado el oficio requiriendo la remisión de los tractores, y será notificado en su domicilio de Pedro Murillo Nº 1591 en el Distrito de La Esperanza. Documentales: - Informe Técnico Nº 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA –y anexos–, fecha 11 de marzo de 2011, de la comisión de investigación para esclarecer los hechos sobre supuesta venta irregular de maquinaria

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria agrícola por parte de la gerencia regional de agricultura de La Libertad, que corre de fojas 03 a 86. - Actas de inspección ocular, a las agencias agrarias de Sánchez Carrión, Santiago de Chuco, Otuzco y Julcán, que corre a fojas 310 a 313. - Oficio Nº 9489-2010/SBN-GG, fecha 15 de octubre de 2010, del gerente general de la Superintendencia de Bienes Estatales (SBN) Raúl Rivera Bustamante al gerente regional de agricultura, en el que recomienda la baja y venta de bienes muebles de propiedad estatal, que corre a fojas 316. - Memorándum Múltiple Nº 227-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 26 de octubre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los directores de las agencias agrarias y jefes de las oficinas agrarias, requiriendo el inventario de los bienes correspondientes a la maquinaria agrícola y agroindustrial de procedencia China que se encuentran en la Agencia a su cargo, que corre a fojas 317. - Oficio Nº 102-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Bolívar Néstor Canchachi Vásquez al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 318 a 319. - Oficio Nº 234-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 4 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 320 a 321. - Oficio Nº 320-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 5 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 322 a 324. - Oficio Nº 452-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA, fecha 8 de noviembre de 2010, del director de la agencia agraria de Ascope Héctor Gonzales Puelles al gerente regional de agricultura, en el que remite el inventario de maquinaria de procedencia China, que corre de fojas 325 a 326. - Informe Nº 022-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 22 de noviembre de 2010, del asesor legal del PMAAP Elmer Daniel Vásquez Nicho al coordinador del PMAAP, en el que recomienda repotenciar la maquinaria que es materia de esta decisión que corre inserta en el Oficio Nº 9489-2010/ SBN-GC y de no ser así se debe de optar por la disposición final del material materia de la presente propuesta, que corre de fojas 999 a 1000. - Contrato de prestación de servicio entre la gerencia regional de agricultura del gobierno regional La Libertad y la empresa corporación de negocios Loleksar S.R.L., fecha 24 de noviembre del 2010, entre el Director de la Oficina de Administración Juan Carlos Cabrera Merino y el señor Luis Romero Ribbeck, siendo visado por la Oficina de Administración (Director), Logística y Control Patrimonial, que corre de fojas 1001 a 1002. - Informe Nº 005-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-LOG-CP, fecha 26 de noviembre de 2010, de responsable del área de control patrimonial Luis García Alarco a la oficina de administración, en el que eleva informe técnico legal de 11(once) tractores Shangai e implementos para baja y su disposición final, que corre de fojas 331 a 343. - Oficio N° 365-2010-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 23 de noviembre de 2010, del coordinador de la gerencia regional de agricultura Pedro Morales Salazar al gerente regional de agricultura, en el que pone en conocimiento el Oficio N° 9489-2010/SBN-GC y el Informe N° 022-2010-GRLLGGR-GRSA/PMAAP, que corre a fojas 344. - Memorándum Múltiple Nº 264-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 29 de noviembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta a los Directores de las Agencias Agrarias, en el que requiere la entrega de maquinaria agrícola Shanghai que se encuentren a su cargo, para su traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a fojas 345.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Carta s/n –y anexos–, fecha 6 de diciembre de 2010, del gerente de la corporación LOLEKSAR S.R.L. Luis Romero Ribbeck al director de la oficina de administración de la gerencia regional de agricultura Juan Carlos Cabrera Merino, en el que remite el expediente técnico de tasación y lotización de bienes en desuso para su venta firmado por el ing. Valeriano Máximo Huamán Adriano, que corre de fojas 346 a 371. - Resolución Gerencial Nº 295-2010-GRLL-GGR/GRSA –y anexo–, fecha 7 de diciembre de 2010, firmado por el gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta, en el que resuelve DISPONER LA BAJA, por razón de obsolescencia técnica y en desuso, de los bienes descritos en el anexo 1 que forman parte de la presente Resolución, que corre de fojas 372 a 373. - Memorándum Nº 099-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 7 de diciembre de 2010, del director Juan Carlos Cabrera Merino al responsable de la unidad de tesorería, en el que requiere recepcionar por Caja, el importe correspondiente de la venta, según anexo adjunto, que corre de fojas 374 a 375. - Comprobante de depósito N° 44939686, fecha 6 de diciembre de 2010, depositante Alexander Gálvez Rondinel, por un monto de S/. 9 500 nuevos soles, que corre a fojas 376. - Recibo de ingresos N° 0333, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Gálvez Rondinel por la venta del Lote Nº 01-Ubicación: Agencia Agraria de Julcán, por un monto de S/ 9 500 nuevos soles, que corre a fojas 895. - Comprobante de depósito N° 44941828, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Raúl Patiño Gutiérrez, por un monto de S/. 9 000 nuevos soles, que corre a fojas 378. - Recibo de ingresos N° 0334, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Raúl Patiño Gutiérrez por la venta del Lote Nº 02- Ubicación: Agencia Agraria de Otuzco, por un monto de S/. 9 000 nuevos soles, que corre a fojas 896. - Comprobante de depósito N° 44941829, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Victoria Gutiérrez Acosta, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 380. - Recibo de ingresos N° 0335, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Victoria Gutiérrez Acosta por la venta del Lote Nº 03- Ubicación: Agencia Agraria de Ascope-Sede, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 897. - Comprobante de depósito N° 44941840, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Julio Rojas Coronel, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 382. - Recibo de ingresos N° 0336, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Julio Rojas Coronel por la venta del Lote Nº04- Ubicación: Agencia Agraria de Santiago de Chuco, por un monto de S/. 8 500 nuevos soles, que corre a fojas 899. - Comprobante de depósito N° 44941830, fecha 7 de diciembre de 2010, depositante Alexander Gálvez Rondinel, por un monto de S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 384. - Recibo de ingresos N° 0337, fecha 7 de diciembre de 2010, a nombre de Alexander Gálvez Rondinel por la venta del Lote Nº 05- Ubicación: Agencia Agraria de Huamachuco-Bolívar, por un monto de S/. 5 000 nuevos soles, que corre a fojas 898. - Memorándum Nº 528-2010-GR-LL-PRE/GGR, fecha 20 de diciembre de 2010, del gerente general regional Napoleón Vilca García al gerente regional de agricultura, en el que requiere, en término de 24 horas, un informe completo relacionado con la venta de chatarra efectuada por la gerencia que dirige, que corre a fojas 620. - Oficio Nº 030-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 20 de diciembre de 2010, del responsable del control patrimonial Luis García Alarco al gerente general empresa corporación de negocios y servicios LOLEKSAR Luis Romero Ribbeck, en el que solicita se apersone a la gerencia regional, a fin de que se sirva informar sobre la venta de tractores Shangai 504, que corre a fojas 387.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Oficio Nº 2041-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 20 de diciembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo De La Cruz Villacorta a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales-SNB, en el que remite la documentación concerniente a la Baja de (11) Tractores Agrícolas de la Gerencia Regional de Agricultura de La Libertad, que corre a fojas 388. - Oficio 2060-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 22 de diciembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo De La Cruz Villacorta al gerente regional general, en el que alcanza Informe Nº 01-2010-GRLL-GGR/GRSA respecto a la Venta de Chatarra, que corre a fojas 389. - Informe Nº 01-2010-GRLL-GGR/GRSA, fecha 22 de diciembre de 2010, del gerente regional de agricultura Wilfredo de la Cruz Villacorta al gerente general regional, en el que informa respecto a la baja de maquinaria agrícola de procedencia China, que corre de fojas 390 al 392. - Oficio Nº 273-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D, fecha 20 de octubre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Ing. Luis Vergara Tuset al gerente regional de agricultura, en el que remite informe de traslado de maquinaria, que corre a fojas 393. - Informe técnico Nº 016-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D –y anexos–, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Otuzco Luis Vergara Tuset al gerente regional de agricultura, en el que informa que Jesús Alexander Gálvez Rondinel se apersonó para transportar tres tractores Shangai e implementos, que corre de fojas 394 al 396. - Oficio Nº 373-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAJ, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela al gerente regional de agricultura, en el que informa que entrega de dos tractores Shanghay con sus implementos, para su traslado a la ciudad de Trujillo, que corre a fojas 397. - Oficio Nº 0363-2010-GRLL-GGR/GRSA/AASC, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Sánchez Carrión Juan Alfonso Tam Córdova al gerente regional de agricultura, en el que remite el informe de retiro del tractor Shangai 504, que corre a fojas 398. - Informe Nº 006-2010-GRLL-GGR-GRSA/AASC-DMR, fecha 20 de diciembre de 2010, del responsable administrativo de la agencia agraria Sánchez Carrión Tec. Domingo Mauricio Ramos, en el que informa que el responsable del Área de Control Patrimonial Luis García Alarco y Jesús Gálvez Rondinel se encargaron del recojo del tractor e implementos, que corre de fojas 398 a 399. - Oficio Nº 571-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAA, fecha 20 de diciembre de 2010, del director de la agencia agraria de Ascope Héctor A. Gonzáles Puelles, en el que remite informa sobre la entrega de tractor agrícola Shangai e implementos, que corre a fojas 400. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000058, fecha 2 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de un tractor agrícola Shangai 504 y dos implementos agrícolas, que corre a fojas 401. - Acta de entrega de tractor agrícola con sus implementos, fecha 03 de diciembre de 2010, con las firmas de director de la agencia agraria de Ascope Héctor Gonzales Puelles y Jesús Gálvez Rondinel, en el que da cumplimiento al memorándum múltiple N° 264-2010-GRLL-GGR/GRSA (entrega de tractor e implementos), que corre a fojas 403. - Oficio Nº 350-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH/D, fecha 20 de diciembre de 2011, del director de la agencia agraria de Santiago de Chuco Majer Y. Rivas Rodríguez, en el que remite el informe sobre maquinaria agrícola Shangai, que corre a fojas 404. - Informe Nº 006-2010-GRLL-GGR/GRSA-AASCH, fecha 20 de diciembre de 2010, remitido por el TAP. agencia agraria Santiago de Chuco VÍCTOR RODRÍGUEZ GRADOS, en el que informa que el responsable del Área de Control Patrimonial Luis García Alarco y el supuesto representante del Ministerio de Agricultura Jesús Gálvez Rondinel se encargaron del recojo del tractor y motobomba, que corre a fojas 405.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000056, fecha 01 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Santiago de Chuco de un tractor agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 407. - Pedido-comprobante de salida S/N , fecha 1 de diciembre de 2010, entregado al responsable del área de control patrimonial Luis Felipe García Alarco de un motobomba serie 2655, que corre a fojas 408. - Informe Nº 06-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA-ACP, fecha 27 de diciembre de 2010, del responsable del área de control Patrimonial TAP. Luis Felipe García Alarco al gerente regional de agricultura con copia al gerente general del gobierno regional, en el que rechaza contundentemente imputación de ser responsable de desplazamiento irregular de tractores Shangay y otros, que corre a fojas 409. - Informe Técnico Nº 001-2010-GRLL-GGR/GRSA-OA, fecha 30 de diciembre de 2010, del administrador de la GRSA Juan Carlos Cabrera Merino al gerente general regional , en el que presenta informe sobre baja y disposición final de bienes en desuso por obsolescencia y siniestro consistente en maquinaria agrícola (tractores Shangai e implementos), que corre de fojas 410 a 412. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000056, fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Santiago de Chuco de dos tractores agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 413. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000057, fecha 1 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Sánchez Carrión de un tractor agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 414. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000058, fecha 2 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Ascope un tractor agrícola Shangai 504, motobomba e implementos agrícolas, que corre a fojas 415. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000059, fecha 3 de diciembre de 2010, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Otuzco de tres tractores agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 416. - Papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000060, sin fecha, con el visto bueno de la oficina de administración, responsable de control patrimonial y logística, a nombre de Jesús Gálvez Rondinel para el traslado de la agencia agraria de Julcán de dos tractores agrícola Shangai 504 e implementos agrícolas, que corre a fojas 417. - Oficio N° 087-2007-MDL/B, fecha 11 de setiembre de 2007, del alcalde de la municipalidad de Longotea Wilson Araujo Sánchez al director regional de la dirección regional agraria de La Libertad, en el que solicita convenio de afectación en uso de tractor agrícola Shangai 504, que corre a fojas 422. - Convenio de cesión en uso y rehabilitación de maquinaria agrícola, fecha 7 de noviembre de 2007, entre la dirección regional agraria La Libertad y la municipalidad distrital de Longotea, en el que la dirección regional agraria se compromete a entregar un tractor agrícola Shangai y la municipalidad a rehabilitarla para su uso, por un periodo de 12 meses, que corre a fojas 423. - Oficio N° 001-2009-GRLL-GGR-GRSA-OA/OCP, fecha 8 de enero de 2009, del director de administración de la gerencia regional de agricultura Luis Capristán Justiniano al coordinador del programa de maquinarias agrícolas, agroindustriales y pesadas, en el que pone en conocimiento el término de convenio de afectación en uso del tractor Shangai 504, que corre a fojas 424.

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Memorándum N° 014-2009-GRLL-GGR/GRSA, fecha 9 de enero de 2009, del gerente regional de agricultura Walter Novoa Miranda al director de agencia agraria Bolívar, en el que requiere la recuperación del tractor Shangai 504 con código N° 092 e implementos, que corre a fojas 425. - Informe N° 010-2009-RLL-GGR-GRSA-AA-BOL/D, fecha 20 de febrero de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Marco Antonio Guevara Gonzales al gerente regional de agricultura, en el que informa sobre el tractor Shangai 504-C-GGR-092, que corre a fojas 426. - Informe N° 001-2009-GRLL-GRA-GRSA-AA-BOL/D, fecha 19 de febrero de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Marco Antonio Guevara Gonzales al gerente regional de agricultura, en que informa la recuperación de tractor Shangai 504 con código N° 092, que corre de fojas 427 al 429. - Oficio N° 049-2009-GRLL-GGR/GRSA/AAB/D, fecha 21 de octubre de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Carlos Samuel Chilco Floríndez al gerente regional de agricultura, en el que informa situación de la maquina agrícola y agroindustrial que hay en la actualidad en la agencia agraria de Bolívar, que corre a fojas 430. - Informe N° 015-2009-GRLL/GGR/GRSA-AAB/D, fecha 21 de octubre de 2009, del director de la agencia agraria de Bolívar Carlos Samuel Chilco Floríndez al gerente regional de agricultura, en el que informa situación de maquinaria agrícola y agroindustrial-tractores Shangai 504 e implementos, que corre de fojas 431 a 433. - Oficio N° 091-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAB/D, fecha 19 de octubre de 2010, del director de la agencia agraria de Bolívar Néstor Canchachi Vásquez al alcalde distrital de Longotea, en el que solicita la devolución de tractor agrícola con implementos, que corre a fojas 434. - Oficio N° 74-2010-MDL/A, fecha 2 de diciembre del 2010, del alcalde distrital de Longotea Wilson Araujo Sánchez al director de la agencia agraria de Bolívar, en el que informa que el tractor agrícola se encuentra en el centro poblado de San Vicente de Paúl, que corre a fojas 436. - Acta de verificación in situ de comisión de investigadora de la supuesta venta irregular de los tractores Shanghai, del 11 de febrero de 2010, a la agencia agraria de Bolívar, que corre a fojas 437. - Oficio N° 324-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 2 de marzo de 2011, del (e) gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto al consejero regional Mayer Haro, en el que remite información solicitada, que corre a fojas 441. - Informe N° 005-2011-GRLL-GGR-GRSA-OA-LOG/CP, fecha 2 de marzo de 2011, del encargado de control patrimonial Luis Felipe García Alarco al director de la oficina administrativa, en el que informa la inexistencia de documentos de la venta directa de los tractores, contrato de servicios con la empresa corporación de negocios Loleksar y que emitió las papeletas de autorización para su desplazamiento, que corre de fojas 442 a 443. - Estado de la cta. cte. N° 0741-041820, al 31 de diciembre de 2010, correspondiente al cliente N° 024773-004 CTAR La Libertad Dirección Regional de Agraria fondos rotatorios, que corre a fojas 894. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Julcán Gunther López Vela: Memorándum Múltiple Nº 227-2010-GRLL-GGR/GRSA: inventario de maquinaria de procedencia China (recepcionada el 3 de noviembre de 2010), Memorándum Múltiple Nº 264-2010-GRLL-GGR/ GRSA: entrega de maquinaria agrícola Shangai e implementos (recepcionada el 3 de diciembre de 2010) y papeleta de autorización para desplazamiento interno-externo de bienes patrimoniales N° 0000060: dos tractores e implementos (sin fecha), que corre de fojas 719 a 721. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Ascope Héctor Audias Gonzales Puelles: Oficio N° 036-2011-GRLL-GRSA/AAA (recepcionada en febrero de 2011), Oficio N° 0362011-GRLL/OCI/EEGRA: requiere información sobre tractores Shangai e implementos(recepcionada el 1 de febrero de 2011), Oficio Nº 571-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAA: remite informe sobre entrega de tractores Shangai e implementos (recepcionada el 21 de diciembre de 2010) y

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Oficio N° 576-2010-GRLL-GGR-GRSA/AAA: maquinaria agroindustrial y agrícola dados de baja (recepcionada el 23 de diciembre de 2010), que corre de fojas 727 a 731. - Documentos presentados por el director de la agencia agraria de Otuzco Luis Alberto Vergara Tuset: Oficio N° 016-2011-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D en el que remite el Informe N° 01-2011-GRLLGG-GRSALL-AAO-D: estado de conservación de los tractores e implementos (recepcionada el 2 de febrero de 2011) y Informe técnico Nº 016-2010-GRLL-GGR/GRSA/AAO-D: informe de traslado de maquinaria y equipos, que corre de fojas 742 a 745. - Informe N° 006-2011-2-5342 –y anexos– Gerencia regional de agricultura vendió irregularmente once tractores Shangai e implementos de uso agrícola, incumpliendo normativa, fecha abril de 2011, que corre de fojas 841 a 982. - Oficio N° 342-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 4 de marzo de 2011, del (e) gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto a la procuradora pública del gobierno regional, en el que remite Informe N° 06-2011-GRLL-GGR.GRSA/PMAAP –y anexos–, que corre de fojas 983 a 992. - Oficio N° 208-2010-GRLL-GGR-GRSA –y anexos–, fecha 10 de febrero de 2011, del (e) gerente regional de agricultura José Luis Julca Hashimoto a la gerente regional de asesoría jurídica regional, en el que da respuesta a la supuesta falsedad de documento remitido y remite Informe N° 04-2011-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP-EDVN, que corre de fojas 924 a 926 (Tomo V). - Oficio N° 102-2011-GR-LL/GGR-GRAJ, fecha 24 de enero de 2011, de la gerente regional de asesoría Kelly Janet Vera Vásquez al gerente general de agricultura, en el que solicita información respecto de supuesta falsedad de documentos remitidos a su despacho, que corre a fojas 927 (Tomo V). - Oficio N° 168-2011-GR-LL/GGR-GRAJ, sin fecha, de la gerente regional de asesoría Kelly Janet Vera Vásquez al coordinador del programa agrícola, agroindustrial y pesada (PMAAP), en el que solicita remita información respecto de supuesta falsedad de documento remitido a la gerencia regional de agricultura, que corra a fojas 928 (Tomo V). - Boletas de venta del N° 001884 al 001898 (de enero a agosto de 2011), de la dirección regional agraria-agencia agraria Julcán, por horas de arado de terreno (tractor Shangai e implementos), que corre de fojas 940 a 954 (Tomo V). - Informe Tractores Shangai, fecha 9 de febrero de 2011, del guardia de maquinarias pesadas-turno tarde al coordinador del programa maquinarias agrícolas, agroindustriales pesadas, en el que informa sobre la salida del tractor Shangai, el cual corre a fojas 1000 (Tomo V). - Oficio N° 053-2011-GRLL-GGR-GRSA/PMAAP, fecha 10 de febrero de 2011, del coordinador de PMAAP Pedro Morales Salazar al director de la oficina de administración, en el que comunica respuesta a documento, que corre a fojas 1001. - Resolución N° 29-2005/SBN, fecha 16 de junio de 2005, de la Superintendente de Bienes Nacionales Aída Amézaga Menéndez, en el que Aprueba la directiva N° 002-2005/SBN “Procedimiento para la venta de los bienes muebles dados de baja por las entidades públicas”, que corre a fojas 1111 (Tomo VI). - Directiva N° 002-2005/SBN “Procedimiento para la venta de los bienes muebles dados de baja por las entidades públicas”, que corre de fojas 1112 a 1115 (Tomo VI). - Oficio N° 612-2011/SBN-DGPE-SDS, fecha 18 de enero de 2011, del jefe de patrimonio mobiliario Elard Salazar La Rosa al gerente regional de agricultura, en el que da la conformidad de baja de bienes muebles, que corre a fojas 1142 (Tomo VI). - Oficio N° 1497-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 12 de octubre del 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite comprobantes de pago por comisión de servicios de Luis Felipe Garcia Alarco, que corre de fojas 1357 a 1392 (Tomo VI).

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Formulación de cargos penales e imputación necesaria - Oficio N° 1492-2011-GRLL-GGR-GRSA, fecha 11 de octubre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite contrato original con la empresa Lokeksar del 24 de noviembre de 2010, que corre de fojas 1393 a 1395 (Tomo VI). - Oficio N° 2695-2011-GGR/GRAJ, fecha 12 de octubre de 2011, de la gerente general de asesoría jurídica al gerente general regional, en el que remite Oficio N° 225-2010-GR-LL/GGR-GRAJ: informa sobre supuesta falsedad del documento presentado a la Superintendencia de Bienes Estatales, que corre de fojas 1424 a 1425 (Tomo VI). - Oficio N° 1511-2011-GRLL-GGR-GRSA, fecha 14 de octubre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al gerente general regional, en el que remite información solicitada, que corre a fojas 1426 (Tomo VI). - Oficio N° 11215-2011/SBN-DGPE –y anexos–, fecha 3 de noviembre de 2011, del director(e) de gestión del patrimonio estatal Duilio Dante Quequezana Linares al fiscal provincial titular, en el que manifiesta que la firma del Oficio N° 9849-2010/SBN-GG no corresponde al señor Raúl Rivera Bustamante, que corre de fojas 1441 a 1448 (Tomo VI). - Oficio N° 1732-2011-GRLL-GGR/GRSA, fecha 1 de diciembre de 2011, del (e) gerente general de agricultura Dacio Muñoz Alva al fiscal provincial titular, en el que remite documentos (viáticosrendición de cuentas y permisos-autorizaciones de desplazamiento de Luis Felipe García Alarco), que corre de fojas 1511 a 1602 (Tomo VI). - Acta de recepción de grafías, firma y huellas digitales, fecha 12 de diciembre de 2011, de Clara Victoria Gutiérrez Acosta identificada con DNI N° 20036674, que corre a fojas 1632 (Tomo VI) - Carta EF/92.0741 N° 505-2012 –y anexo–, fecha 1 de marzo de 2012, de la apoderada generaladministrativa del Banco de la Nación-sucursal A Trujillo al fiscal provincial titular, en el que remite adjunto el estado de cuentas del mes de diciembre 2010 correspondiente a la cuenta corriente 00-741-041820 a nombre del CTAR La Libertad dirección regional agraria fondos rotatorios, que corre de fojas 1870 a 1871 (Tomo VI). tractores chasis más implementos. - Impresión de consulta en línea de fichas RENIEC de las personas de Raúl Patiño Gutiérrez, Victoria Gutiérrez Acosta, Julio Rojas Coronel y Raúl Elías Vidal Valladolid. OTROSÍ DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a comparecencia con restricciones. SEGUNDO OTROSÍ: Por las razones expuestas en los fundamentos de la acusación respecto de la plena acreditación de los hechos materia de imputación, de la gravedad de la pena probable a imponer en sede de sentencia condenatoria y en razón de ello, conjuntamente con la falta de reparación espontánea del daño causado, al haberse incrementado el peligro procesal de rehuir a la acción de la justicia; REQUIERO LA VARIACIÓN O MODIFICATORIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN ORDENADA PARA QUE SE IMPONGA UNA CAUCIÓN DINERARIA A LOS ACUSADOS en el siguiente modo: Para Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta, Juan Carlos Cabrera Merino, Luis Roberto Romero Ribbeck y Luis Felipe García Alarco la suma de 7,000 nuevos soles; Jesús Alexander Gálvez Rondinel la suma de 20,000 nuevos soles; y Valeriano Máximo Huamán Adriano la suma de 3,500 nuevos soles. TERCER OTROSÍ: Habiendo presentado constancias de notificación Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta suscritas por Julio Vásquez Rodríguez donde se dejaría constancia de que la Resolución Gerencial Nº 295-2010-GRLL-GGR/GRSA fue notificada con fecha 17 de diciembre de 2012; TÓMESE COPIAS FÓRMESE EL CUADERNO CORRESPONDIENTE E INGRÉSESE AL SISTEMA PARA SU ASIGNACIÓN.CUARTO OTROSÍ: Bajo el amparo del literal d. (no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado) del numeral 2 del artículo 344 del CPP 2004; REQUIERO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA formalizada contra WILFREDO ENRIQUE DE LA CRUZ VILLACORTA en calidad de AUTOR del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO (previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal) en agravio del Estado; lo cual hago en razón de los siguientes fundamentos: PRIMERO HECHOS IMPUTADOS Y CALIFICACIÓN JURÍDICA Se atribuyó a Wilfredo Enrique De La Cruz Villacorta haber utilizado el Oficio N° 9489-2010/ SBN-GG –cuyo contenido no es verdadero–, incurriendo en el delito de uso de documento público falsificado, de acuerdo a la descripción típica prevista en el segundo párrafo del artículo 427 del CP en concordancia con el primero, que prescribe: ”El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”. SEGUNDO PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXIGENCIAS DE ACREDITACIÓN DEL HECHO PARA EMITIR DICTAMEN ACUSATORIO Entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los estados occidentales contemporáneos, uno de los más importantes es el de presunción de inocencia [habiéndose llegado a decir que se trata de la “primera y fundamental garantía que el procedimiento asegura al ciudadano”], tan es así que ha sido reconocido expresamente en la Constitución de 1993 como derecho fundamental de la persona humana, entendiéndose, por tanto, su observancia como una condición indispensable para el respeto de la dignidad humana [fin supremo de la sociedad y el Estado]. En este sentido, el artículo 2, inciso 24, apartado e), de la Constitución Política del Estado de 1993, prescribe expresamente: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Que se trata de una de las garantías más importantes del proceso penal contemporáneo, queda en evidencia cuando se repara en que la presunción de inocencia es uno de los pocos derechos que se reconocen de manera uniforme en las normas procesales penales del mundo occidental y que se encuentra reconocido en la generalidad de Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos. Por exigencia de esta garantía, el imputado ingresa al proceso penal con la condición jurídica formal de inocente, la que únicamente podrá ser enervada o destruida, propiciándose una condena legítima, cuando se haya realizado una actividad probatoria mínima que genere en el juzgador un estado intelectual de certeza [como consecuencia de la valoración empleando el método de la sana crítica, criterio de conciencia o crítica racional de los medios probatorios recogidos] respecto a que efectivamente se han producido en la realidad los hechos que se encuentran descriptos en una norma penal como criminales por parte de los sujetos que durante el proceso han tenido la calidad de imputados[1].

[1]

Por todos, ASENCIO MELLADO, José María. “La prueba. Garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2”, en Poder Judicial Nº 04. Madrid, 1986, p. 34.

386

Formulación de cargos penales e imputación necesaria En este contexto y de conformidad con la lógica del nuevo proceso penal, la doctrina contemporánea señala que el Ministerio Público solo debe formular acusación cuando se encuentre convencido de que cuenta con los medios probatorios que resulten necesarios y suficientes para en su día, en sede de acto de juzgamiento, convencer al órgano jurisdiccional que el hecho objeto del proceso penal se ha producido; obteniendo, a consecuencia de ello, una sentencia condenatoria. En los casos en que ello no sea posible, en un proceder respetuoso de los derechos fundamentales de las personas es no formular acusación. Siendo así que algún autor ha señalado que el fiscal “no puede ir a juicio de pesca”. En este sentido, el literal d. del numeral 2 del artículo 344 del CPP 2004 prescribe como una de las causales del requerimiento de sobreseimiento que el fiscal haya llegado a la convicción de que: “no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”. Esta fórmula, que consagra como causal de sobreseimiento el “pronóstico negativo de éxito” en sede de juzgamiento es consecuencia de las exigencias que le formula a la persecución penal formal el principio de proporcional (en su manifestación de requisito de idoneidad), de trascendental importancia para nuestro ordenamiento jurídico y para los modelos de sociedad y Estado que nuestra Constitución Política de 1993 propugna. Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00122006-PI/TC-LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma Sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. Es en este marco que se debe señalar que ordenar peticionar la realización de un juicio oral contra los imputados a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el juzgamiento (contando en ello el ser sometido al escarnio público) cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una sentencia condenatoria. En este caso –el de pronóstico negativo de éxito–, si bien efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal exitosa, sino que se muestra como una injerencia estatal en los derechos de los imputados carente de utilidad; y por lo tanto inadmisible. En el tema de los datos fácticos que hacen que se tenga que concluir en la falta de pronóstico positivo de éxito en la persecución penal se debe mencionar como de gran importancia el hecho de que no se haya logrado recolectar medios probatorios que más allá de las sospechas existentes acrediten que fue específicamente De La Cruz Villacorta quien hizo uso del documento. Trujillo, junio 25 de 2011 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Público

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SEGUNDA PARTE Decisiones fiscales

INADMISIBILIDAD DE DENUNCIA

017 INADMISIBILIDAD DE DENUNCIA POR AUSENCIA DE UNA NARRACIÓN MÍNIMAMENTE DETALLADA DE LOS HECHOS

“Si se pretendiera que el Ministerio Público inicie una investigación de oficio –de conformidad con su rol constitucional de titular de la persecución penal pública–, ocurre que la denuncia presentada adolece de serias deficiencias que no solo hacen que no se pueda tener por cumplido el requisito de ‘una narración detallada y veraz de los hechos’ que exige el numeral 1 del artículo 328 del CPP 2004, sino que generan que no se cuente con un supuesto de hecho que pueda orientar el inicio de diligencias preliminares de investigación. Ello es así en razón a que por toda información fáctica la denuncia de parte señala ‘hemos tomado conocimiento Sr. fiscal, que la Sra. Jakeline Morey Saldaña tiene en su poder varias botellas de bebidas gaseosas de agua, que contienen ‘cuerpos extraños’ y pretende introducirlas al mercado y comoquiera que ello puede perjudicar la salud de los consumidores que adquieran dicho producto y perjudicar de esta manera el prestigio e imagen de la empresa Ajeper, solicito prevenir la comisión de dichos delitos a fin de evitar la configuración de los delitos contra la salud pública’; sin que se consigne información básica para dotar de un mínimo de razonabilidad a una posible decisión de inicio de diligencias preliminares de investigación. En este sentido, no se consigna, por ejemplo, en qué lugar la denunciada habría incurrido en el comportamiento materia de notitia criminis o en qué lugar se encontrarían las botellas con agua conteniendo ‘cuerpos extraños’. En caso de proceder de oficio ante la denuncia presentada, el Ministerio Público tendría que iniciar una irracional búsqueda para saber en qué lugar de la provincia y cuándo se habría incurrido en el supuesto hecho delictivo, cosa que desde ningún punto de vista resulta exigible, más aún cuando incluso no existe ninguna seguridad respecto de la identidad de la persona contra la que se debería dirigir la persecución penal, pues de la consulta en línea realizada a la base de datos del Reniec resulta que no existe persona que responda al nombre de Jakeline Morey Saldaña”.

INADMISIBILIDAD DE DENUNCIA DE PARTE Código de Carpeta Fiscal N° 7108-2008 Disposición N° 01: Dado cuenta: Con la carpeta asignada al suscrito después de haber sido resuelta por la Fiscalía Superior decana la contienda de competencia generada entre la Primera Fiscalía de Prevención del

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Delito y la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo; y CONSIDERANDO: PRIMERO: No obstante que el numeral 1 del artículo 326 del CPP 2004 prescribe: “Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público”; el numeral 1 de su artículo 328 establece: “Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser posible– la individualización del presunto responsable”; y, en seguida, el numeral 2 del mismo artículo que: “La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es oral se sentará el acta respectiva”; SEGUNDO: En el presente caso no obstante haber contado con la asesoría de abogado (Dr. Carlos Uriarte Medina), el mismo que ha firmado y estampado su sello autorizando el escrito correspondiente, el denunciante no ha cumplido con el requisito contenido en el numeral 2 del artículo 328 del CPP 2004, glosado en el considerando anterior, no figurando consignada huella digital alguna en la denuncia de parte. Este hecho, por sí solo, torna inadmisible la notitia criminis trasladada por el ciudadano Gerardo Alí Irigoyen Mejía; TERCERO: Pero lo dicho en el considerando anterior no es lo más importante, sino que, incluso si se pretendiera que el Ministerio Público inicie una investigación de oficio –de conformidad con su rol constitucional de titular de la persecución penal pública–, ocurre que la denuncia presentada adolece de serias deficiencias que no solo hacen que no se pueda tener por cumplido el requisito de “una narración detallada y veraz de los hechos” que exige el numeral 1 del artículo 328 del CPP 2004, sino que generan que no se cuente con un supuesto de hecho que pueda orientar el inicio de diligencias preliminares de investigación. Ello es así en razón a que por toda información fáctica la denuncia de parte señala “hemos tomado conocimiento Sr. fiscal, que la Sra. Jakeline Morey Saldaña tiene en su poder varias botellas de bebidas gaseosas de agua, que contienen ‘cuerpos extraños’ y pretende introducirlas al mercado y como quiera que ello puede perjudicar la salud de los consumidores que adquieran dicho producto y perjudicar de esta manera el prestigio e imagen de la empresa Ajeper, solicito prevenir la comisión de dichos delitos, a fin de evitar la configuración de los delitos contra la salud pública”; sin que se consigne información básica para dotar de un mínimo de razonabilidad a una posible decisión de inicio de diligencias preliminares de investigación. En este sentido, no se consigna, por ejemplo, en qué lugar la denunciada habría incurrido en el comportamiento materia de notitia criminis o en qué lugar se encontrarían las botellas con agua conteniendo “cuerpos extraños”. En caso de proceder de oficio ante la denuncia presentada, el Ministerio Público tendría que iniciar una irracional búsqueda para saber en qué lugar de la provincia y cuándo se habría incurrido en el supuesto hecho delictivo, cosa que desde ningún punto de vista resulta exigible; más aún cuando incluso no existe ninguna seguridad respecto de la identidad de la persona contra la que se debería dirigir la persecución penal, pues de la consulta en línea realizada a la base de datos del Reniec resulta que no existe persona que responda al nombre de Jakeline Morey Saldaña; POR LO QUE: SE DISPONE: DECLARAR INADMISIBLE la denuncia presentada por Gerardo Alí Irigoyen Mejía en representación de Ajeper S.A. - filial Trujillo, en contra de Jakeline Morey Saldaña; por la presunta comisión del DELITO DE ADULTERACIÓN DE SUSTANCIAS DESTINADAS AL USO PÚBLICO (previsto en el artículo 287 del Código Penal); Notificándose a las partes interesadas; Contando con un plazo de 5 días el denunciante para requerir la elevación de los actuados a efectos de lograr la revisión por parte del fiscal superior competente de la decisión de inadmisibilidad tomada por el suscrito; ARCHIVÁNDOSE en el modo de Ley en caso que no se presente dicho pedido de elevación.Trujillo, enero 9 de 2009. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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Decisiones fiscales

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

018 INCORPORACIÓN DE OFICIO A UN INVESTIGADO QUE NO HA SIDO DENUNCIADO

“Con la denuncia presentada contra Flaviano Guillermo Sandoval Córdova por Héctor Hildeck Maldonado Montalvo en representación de la Contraloría General de la República indicando la presunta comisión del delito de aprovechamiento indebido de cargo; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los hechos puestos en conocimiento de este Ministerio Público tienen una importante apariencia de haber sucedido en la realidad, adecuándose, sin embargo, al tipo penal de colusión previsto en el artículo 384 –y no al de aprovechamiento indebido de cargo o negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal, que ha sido denunciado por la Contraloría General de la República–; por lo que resulta principalmente necesario otorgar a los denunciados la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, además de complementar la información que acompaña el escrito de denuncia; SEGUNDO: En tanto el delito de colusión es uno de encuentro (el funcionario público se colude con un extraneus - interesado en la contratación) las investigaciones deben incluir como imputado a la persona de Nelson Grover Angulo Vereau”.

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN Código de Carpeta Fiscal N° 81-2011 Disposición N° 01: Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Dado cuenta: Con la denuncia presentada contra Flaviano Guillermo Sandoval Córdova por Héctor Hildeck Maldonado Montalvo en representación de la Contraloría General de la República indicando la presunta comisión del delito de aprovechamiento indebido de cargo; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los hechos puestos en conocimiento de este Ministerio Público tienen una importante apariencia de haber sucedido en la realidad, adecuándose, sin embargo, al tipo penal de colusión previsto en el artículo 384 –y no al de aprovechamiento indebido de cargo o negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal, que ha sido denunciado por la Contraloría General de la República–; por lo que resulta principalmente necesario otorgar a los denunciados la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, además de complementar la información que acompaña el escrito de denuncia; SEGUNDO: En tanto el delito de colusión es uno de encuentro (el funcionario público se colude con un extraneus interesado en la contratación) las investigaciones debe incluir como imputado a la persona de Nelson Grover Angulo Vereau; POR LO QUE: SE DISPONE: INICIAR DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN por el PLAZO DE 50 DÍAS HÁBILES (al tener que notificarse al investigado y testigos que domicilian en lugares apartados); debiéndose realizar los siguientes actos: 1) Requiérase el levantamiento del secreto bancario de los investigados, de la persona jurídica Agroinversiones Libertad S.R.L. y de la Municipalidad Provincial de Pataz para determinar la operaciones bancarias o financieras que se realizaron en los meses de marzo, abril y mayo de 2008, debiendo incluir en la información que se

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal brinde especialmente el nombre de las personas que efectuaron depósitos en las cuentas que los investigados tuviesen, del mismo modo que los lugares días y horas en que se cobraron los cheques emitidos por dichas personas o por Agroinversiones Libertad S.R.L. y la Municipalidad Provincial de Pataz; 2) Requerir al alcalde de la Municipalidad Provincial de Pataz para que de modo urgente remita a este despacho informe documentado respecto de las actuales condiciones de operatividad de los camiones volquetes adquiridos mediante la Adjudicación por Exoneración N° 001-2008 CE-MPP; 3) Requiérase los antecedentes judiciales y penales de los investigados; 4) Recíbanse las declaraciones de los investigados Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau en este despacho a las 07:30 y 09:30 del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la oficina 602 del local del Ministerio Público - Sede Trujillo, quienes deberán concurrir con el abogado defensor de su selección; haciendo de su conocimiento que: a) la denuncia y sus recaudos se encuentran a su disposición en este Despacho para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; así como para la obtención de las copias xerográficas que le permitan preparar con la debida antelación su defensa; b) el artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; por lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos de que pueda ejercitar realmente su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de los actos de investigación que considera favorezcan su posición; c) Que el investigado no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite su derecho de defensa no impide la continuación de persecución penal; siendo que en este estadio del proceso el Ministerio Público no se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 5) Recíbanse las declaraciones testimoniales de Agapito Sánchez Romero, Genaro Gámez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante en este despacho a las 10:00, 12:30 y 14:30 p.m. del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la oficina 602 del local del Ministerio Público - Sede Trujillo; haciendo de su conocimiento que de acuerdo al numeral 1 del artículo 163 del CPP 2004: “Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna”; que el numeral 3 del artículo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: “El fiscal puede: a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva”; siendo que el numeral 1 del artículo 66 establece: “En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional”; no solo ello, sino que el Código Penal considera como delito el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIÓN A Agapito Sánchez Romero, Genaro Gámez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante SE HACE BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CONDUCCIÓN COMPULSIVA Y DE INICIAR PERSECUCIÓN PENAL EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; 6) Requiérase por intermedio de Secretaría de Fiscalía de la Nación reporte de los bienes, acciones y derechos que tienen inscritos los investigados y Agroinversiones Libertad S.R.L. desde marzo de 2008 hasta la fecha en la Superintendencia de Registros Públicos.Trujillo, junio 9 de 2011 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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Decisiones fiscales

019 MODELO DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ENCAMINADAS A LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN DIRECTA

DISPONE DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN Código de Carpeta Fiscal N° 270-2011 Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Disposición N° 01: I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO: La notitia criminis trasladada por el Séptimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo consiste en que: En el Expediente N° 1859-2008, con fecha 24 de agosto de 2009, se ha emitido sentencia ordenando a Víctor Hildebrando Flores Ramos concurrir con una pensión alimenticia adelantada y mensual de 180 nuevos soles en favor de su menor hijo Milton Víctor Flores Campos; no habiendo cumplido con realizar dicha persona los pagos ordenados desde agosto de 2008 hasta mayo de 2010, lo cual ha generado que se apruebe una liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el importe de 4,024.74 nuevos soles. Habiéndose emitido la resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 03 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en que se emite la presente. Habiéndose emitido la correspondiente resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 03 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido. II. DE LA RELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN Los hechos materia de notitia criminis se adecuan al tipo legal contenido en el artículo 149 del Código Penal que prescribe: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”. III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN LA IMPUTACIÓN Las copias certificadas del Expediente N° 1859-2008 seguido ante el Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, en donde principalmente se puede apreciar la demanda, la contestación de demanda, la sentencia, la liquidación de pensiones, la resolución que la aprueba y ordena el pago bajo apercibimiento, los cargos de notificación de esta última resolución en el domicilio real del demandado. IV. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR COMO POSIBILIDAD DE EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA El artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; razón por la cual es de crucial importancia el apersonamiento del imputado a la presente investigación preliminar a efectos de que pueda ejercitar su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de actos de investigación. Debe advertirse que el hecho de que el susodicho no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite materialmente su derecho de defensa no impide la continuación de persecución penal.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal IV. DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Declaración del investigado a horas 09:00 a.m. del 28 de febrero de 2011, quien deberá concurrir en compañía del abogado defensor de su elección o en su defecto se le asignará un abogado de de oficio. V. DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el numeral 2 del artículo 334 del CPP 2004, el plazo de las diligencias preliminares es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. Trujillo, febrero 8 de 2011 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

020 CITACIÓN DE TESTIGOS CON LOS DEBIDOS APERCIBIMIENTOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES DELEGADAS A LA POLICÍA

“Recibir las declaraciones testimoniales de Víctor Cotrina Cortez, Jaime Uema Rivas, César Enrique Durand Vallejos, Clever Alayo Flores, Rosmery Aguilar Quispe, Ricardo Chambergo Arbulú, Cornelio Ascate Murga, Luis Jara Quezada y otros cuya necesidad de su declaración surja de las indagaciones; a quienes se les deberá informar que de acuerdo al numeral 1 del artículo 163 del CPP 2004: ‘Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna’; que el numeral 3 del artículo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: ‘El Fiscal puede: a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva’; siendo que el numeral 1 del artículo 66 establece: ‘En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional’; no solo ello, sino que el Código Penal considera como delito el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIÓN SE DEBE HACER BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CONDUCCIÓN COMPULSIVA y de INICIAR PERSECUCIÓN PENAL EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; precisándose que las citaciones que haga la autoridad policial serán en ejecución del mandato fiscal del suscrito”.

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN Código de Carpeta Fiscal N° 266-2011 Disposición N° 01: Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez

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Decisiones fiscales Dado cuenta: Con la denuncia por acción popular presentada por Santiago Elías Miñano Pérez en contra Pedro Cenas Casamayor, en calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cachicadán, y Jorge Enrique Ferro Córdova, en calidad de Gerente Municipal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Del análisis de los hechos que se exponen en el escrito materia del presente pronunciamiento se pueden identificar diversos hechos necesitados de esclarecimiento a efectos de confirmar preliminarmente o desvirtuar los cargos que se han formulado contra los denunciados, hallándose además la posible comisión de comportamientos delictivos por personas que no han sido mencionadas expresamente como denunciados, pero respecto a los cuales el Ministerio Público tiene facultad y obligación constitucionales de inicio de oficio de la persecución penal; SEGUNDO: Los hechos que deben ser materia de investigación son: 1) Omisión de denuncia por parte de Pedro Cenas Casamayor frente a las irregularidades en que habría incurrido Jorge Enrique Ferro Córdova en su calidad de Gerente Municipal; 2) Usurpación de funciones en que habrían incurrido Jorge Tello Gutiérrez, Valdemar Vera Velásquez y Omar Eusebio Gonzales Aguilar e inducción a dicho delito por parte de Pedro Cenas Casamayor al haber, respectivamente, participado en y conformado la Comisión Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios que se encargó de la determinación de responsabilidades de Jorge Enrique Ferro Córdova, cuando lo que correspondía era la conformación de una Comisión Especial de Regidores; 3) Colusión y negociación incompatible por parte de Jorge Enrique Ferro Córdova al haber fraccionado y sobrevaluado la compra de útiles de escritorio; ilícito en que habría participado en calidad de cómplices primarios Paul Jiménez Farfán y el representante legal de Computer Express SAC –cuyo nombre se deberá determinar en el curso de las indagaciones–; 4) Colusión en la elaboración del perfil y expediente técnico para la “Construcción de trocha carrozable HuacazCuchuguay” por funcionarios y personas privadas –representante legal de Staff D’Consultores SRL– a determinar en las indagaciones; 5) Colusión en la contratación del servicio de consultoría para la evaluación del sistema de electrificación de los caseríos La Victoria, San Martín, Huacaz y Paccha por funcionarios y personas privadas a determinar en las indagaciones; 6) Peculado de uso por funcionarios o servidores a determinar en las indagaciones en tanto se permitió la sustracción de autopartes de la camioneta de Placa de Rodaje EGE-062; 7) Peculado doloso por Jorge Enrique Ferro Córdova, Pedro Cenas Casamayor y otros funcionarios o servidores a determinar en las indagaciones en tanto se han otorgado y recibido incentivos mensuales adicionales al sueldo; 8) Colusión por Jorge Enrique Ferro Córdova y la persona que contrató con el Estado en la compra de 4 llantas de cargador frontal para la Municipalidad Distrital de Cachicadán; 9) Usurpación de funciones del regidor distinto al teniente alcalde que es designado para reemplazar al alcalde cuando se ausenta de la localidad y del propio Pedro Cenas Casamayor por inducción a dicho delito; POR LO QUE SE DISPONE: INICIAR DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN por el PLAZO DE 60 DÍAS HÁBILES; debiéndose realizar los siguientes actos de investigación: 1) Recibir la declaración de los investigados que figuran expresamente en el considerando segundo de la presente disposición y de todos aquellos que resulten identificados como consecuencia de las indagaciones, con la participación necesaria de su abogado defensor, haciendo de su conocimiento que la documentación y sus recaudos se encuentran a su disposición para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; así como para la obtención de las copias xerográficas que le permitan preparar con la debida antelación el ejercicio de su derecho de defensa; 2) Recibir las declaraciones testimoniales de Víctor Cotrina Cortez, Jaime Uema Rivas, César Enrique Durand Vallejos, Clever Alayo Flores, Rosmery Aguilar Quispe, Ricardo Chambergo Arbulú, Cornelio Ascate Murga, Luis Jara Quezada y otros cuya necesidad de su declaración surja de las indagaciones; a quienes se les deberá informar que de acuerdo al numeral 1 del artículo 163 del CPP 2004: “Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna”; que el numeral 3 del artículo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: “El fiscal puede:

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva”; siendo que el numeral 1 del artículo 66 establece: “En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional”; no solo ello, sino que el Código Penal considera como delito el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIÓN SE DEBE HACER BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CONDUCCIÓN COMPULSIVA Y DE INICIAR PERSECUCIÓN PENAL EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; precisándose que las citaciones que haga la autoridad policial serán en ejecución del mandato fiscal del suscrito; 3) ordénese al actual alcalde de la Municipalidad Distrital de Cachicadán para que, en el plazo de 5 días hábiles a partir de notificado con la presente, remita al Departamento Desconcentrado contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú - Trujillo copia certificada de: 3.1. El informe N° 001-2011de la Comisión Especial de Procedimientos Administrativos y Disciplinarios; 3.2. La Resolución de Alcaldía N° 197-2011-MDC; 3.3. El informe N° 013-2011-CDC-CR; 3.4. En su totalidad –incluida la fase de ejecución y el pago– los expedientes de compra de útiles de escritorio a los que se refieren las C/P 358, 359 y 723; 3.5. En su totalidad –incluida la fase de ejecución y el pago, los expedientes de los procesos de contratación para la elaboración del perfil y expediente técnico de la “construcción de trocha carrozable Huacaz-Cuchuguay”; 3.6. En su totalidad –incluida la fase de ejecución y el pago– los expedientes de los procesos de contratación de consultoría para la evaluación del sistema de electrificación de los caseríos La Victoria, San Martín, Huacaz y Paccha; 3.7. En su totalidad, las planillas de pagos de los años 2010 y 2011 y la documentación que sustentan los incentivos adicionales otorgados; 3.8. En su totalidad, los expedientes de compra de llantas para cargador frontal en el año 2011; 3.9. Las resoluciones de delegación de funciones políticas suscritas por su persona durante el año 2011; debiendo informársele con tal finalidad que: El numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: “Para la práctica de los actos de investigación (el fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley”. Por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: “3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso”. Lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido”; y además el numeral 1 del artículo 270 del CPP 2004 establece que para determinar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado oculte medios de prueba; por lo que es necesario precisar que el presente mandato fiscal se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA en caso de hacerse caso omiso; además de constituir un elemento de acreditación de su voluntad de ocultar medios probatorios al acceso de la justicia; 4) Las además que aparezcan como necesarias del desarrollo de las investigaciones, debiendo previamente para ello la autoridad policial que sea designado para la investigación coordinar con el fiscal responsable del mismo.OTROSÍ DIGO: Deléguese la realización de la presente investigación en el Departamento Desconcentrado contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú - Trujillo; debiéndose devolver la carpeta con los resultados de la investigación al vencimiento del plazo.Trujillo, diciembre 28 de 2011 * Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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021 ORDENA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES BAJO APERCIBIMIENTO. SECRETO DE DILIGENCIA

“El numeral 1 del artículo 224 del Código Procesal Penal de 2004 prescribe: ‘También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado’; SEGUNDO: En la presente investigación es de gran importancia asegurar la incorporación a la carpeta fiscal de la copia xerográfica certificada del Acta de Transferencia de vehículo usado de placa N° CD7433 - Acta N° 1760, de fecha miércoles 22 de octubre de 2008 (que corre a 1140362 y 1140362v de su registro 36 del tomo N° 04 de actas del año 2008) que obra en la Notaría Anticona; ORDENANDO al Notario Manuel Anticona Aguilar para que a la presentación del suscrito EXHIBA el libro en que conste la referida acta de transferencia de vehículo usado de placa N° CD-7433, procediéndose a la toma de las copias xerográficas certificadas que resulten de interés; TERCERO: Debe informarse al funcionario destinatario del presente mandato que el numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: ‘Para la práctica de los actos de investigación (el Fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley’. Por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: ‘3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso’. Lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: ‘El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido’. Por lo que el presente mandato fiscal se debe expedir bajo apercibimiento expreso de iniciar acciones legales (sin que ello impida recurrir a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de desobedecerse o entorpecer la ejecución de lo ordenado; CUARTO: El numeral 2 del artículo 324 del CPP 2004 establece la posibilidad de ordenar el secreto de las diligencias de investigación preparatoria; lo que explica la doctrina tiene por finalidad impedir que con el conocimiento anticipado de lo que se habrá de realizar se puedan generar actividades que pongan en peligro el logro de las finalidades perseguidas por la investigación; por lo que en esta necesidad se debe ordenar el secreto de esta diligencia”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal ORDENA EXHIBICIÓN Y ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIAS Código de Carpeta Fiscal N° 157-2011 Disposición N° Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez DADO CUENTA: Con el estado de la investigación; siendo necesario realizar acopio de elementos de convicción; y CONSIDERANDO: PRIMERO: El numeral 1 del artículo 224 del Código Procesal Penal de 2004 prescribe: “También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado”; SEGUNDO: En la presente investigación es de gran importancia asegurar la incorporación a la carpeta fiscal de la copia xerográfica certificada del Acta de Transferencia de vehículo usado de placa N° CD-7433 - Acta N° 1760, de fecha miércoles 22 de octubre de 2008 (que corre a 1140362 y 1140362v de su registro 36 del tomo N° 04 de actas del año 2008) que obra en la Notaría Anticona; ORDENANDO al notario Manuel Anticona Aguilar para que a la presentación del suscrito EXHIBA el libro en que conste la referida acta de transferencia de vehículo usado de placa N° CD-7433, procediéndose a la toma de las copias xerográficas certificadas que resulten de interés; TERCERO: Debe informarse al funcionario destinatario del presente mandato que el numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: “Para la práctica de los actos de investigación (el fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley”. Por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: “3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso”. Lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido”. Por lo que el presente mandato fiscal se debe expedir bajo apercibimiento expreso de iniciar acciones legales (sin que ello impida recurrir a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de desobedecerse o entorpecer la ejecución de lo ordenado; CUARTO: El numeral 2 del artículo 324 del CPP 2004 establece la posibilidad de ordenar el secreto de las diligencias de investigación preparatoria; lo que explica la doctrina tiene por finalidad impedir que con el conocimiento anticipado de lo que se habrá de realizar se puedan generar actividades que pongan en peligro el logro de las finalidades perseguidas por la investigación; por lo que en esta necesidad se debe ordenar el secreto de esta diligencia; POR LO EXPUESTO: SE DISPONE: 1) ORDENAR al notario Manuel Anticona Aguilar para que en el acto de presentación del suscrito EXHIBA el Libro en que corra el Acta de Transferencia de vehículo usado de placa N° CD-7433 - Acta N° 1760, de fecha miércoles 22 de octubre de 2008 (que corre a 1140362 y 1140362v de su registro 36 del tomo N° 04 de actas del año 2008), procediéndose a la TOMA DE LAS COPIAS XEROGRÁFICAS CERTIFICADAS CORRESPONDIENTES. Ello BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR LAS ACCIONES LEGALES A QUE HUBIERE LUGAR EN CASO DE DESOBEDECER O ENTORPECER LA EJECUCIÓN DEL PRESENTE MANDATO FISCAL; 2) ORDÉNESE EL SECRETO DE LA DILIGENCIA; DEBIENDO NOTIFICARSE la presente disposición al momento de ejecutarse la misma; 3) PROGRÁMESE la realización de la diligencia para las 10:00 a.m. del jueves 07 de junio de 2012; 4) ORDÉNESE EL REGISTRO FÍLMICO DE LAS DILIGENCIAS a efectos de tener mayor verosimilitud de la forma de su realización.Trujillo, junio 04 de 2012.

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022 ORDENA REMISIÓN DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL EN POSESIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO

“2) REQUERIR al alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo o a quien ejerza sus funciones al momento de la recepción de la presente para que en el plazo de 7 días a partir de notificado con la presente remita a este despacho copia certificada de 2.1. La totalidad de la documentación que dio lugar al Acuerdo de Consejo N° 045-2011-MDP y la documentación posterior que esté relacionada con el mismo; 2.2. La totalidad de la documentación relacionada con la obra ‘Mejoramiento y Ampliación de los Subsistemas de Almacenamiento y Distribución de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo’, incluyéndose especialmente aquella que corresponda a la pretensión de exonerar los procesos de selección para la ejecución y supervisión de la obra; debiendo informársele con tal finalidad que el numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: ‘Para la práctica de los actos de investigación (el fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley’; por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: ‘3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso’; lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: ‘El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido’; por lo que el presente mandato fiscal se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA (iniciarse investigación por delito de desobediencia a la autoridad sin que ello impida recurrir a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de no remitir los informes documentados requeridos en el plazo otorgado”.

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN Código de Carpeta Fiscal N° 232-2011 Disposición N° 01 Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Dado cuenta: Con la denuncia presentada por Alejandro Merino Huamán contra Franco Ricardo Abanto Rodríguez por la presunta comisión de los delitos de negociación incompatible, concusión y fraude procesal en agravio de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo; mencionando el denunciante además varias personas naturales vinculadas a esta última municipalidad que serían los concretos agraviados; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: No obstante que el numeral 1 del artículo 326 del CPP 2004 prescribe: “Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal público”; el numeral 2 de su artículo 328 establece: “La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es oral, se sentará el acta respectiva”; SEGUNDO: En el caso materia del presente pronunciamiento, no obstante tener la condición de abogado, habiendo firmado y estampado su sello en el escrito por el que se traslada la notitia criminis, no se ha cumplido con el requisito contenido en el numeral 2 del artículo 328 del CPP 2004; estos es la impresión de la huella digital del recurrente; lo que ocasiona la inadmisibilidad de la denuncia y el que no se pueda tener a la persona de Alejandro Merino Huamán en la condición jurídica formal de denunciante con los derechos que dicha condición le permitirían dentro de las investigaciones; TERCERO: A pesar de lo dicho, debe señalarse que el Ministerio Público tiene un deber constitucional y legal de investigar y perseguir los comportamientos criminales que lleguen a su conocimiento independientemente de la forma en que ello se produzca y de que la persona que traslade las notitias criminales tenga algún interés jurídicamente amparable o la posibilidad de incorporarse como sujeto procesal en alguna de las etapas del proceso; habiéndose señalado por ello que la responsabilidad penal es pública y debe efectuarse de oficio; CUARTO: En atención a lo dicho se debe expresar que en el presente caso, independientemente de las incorrecciones técnicas en que podría haber incurrido el denunciante, debe reconocerse que los hechos materia de noticiamiento sí resultan penalmente relevantes –sin que se deba discutir a este nivel su calificación jurídica definitiva hay que indicar que conforme han sido planteados y en cuanto a hipótesis de trabajo, de hechos que deben ser investigados para determinar si se han verificado en la realidad o no, se puede apreciar su adecuación al tipo penal del delito de negociación incompatible–; siendo necesario, eso sí, investigar no solo la posible comisión de infracción penal por parte de la persona de Franco Ricardo Abanto Rodríguez, sino también de las personas de Segundo Celis Mostacero, Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Tomás Quiroz Núñez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel Enrique Sandoval Ruiz, al haber aprobado estas personas la declaratoria de emergencia del servicio de saneamiento y la autorización de exoneración del proceso de selección para la ejecución y supervisión de la obra “Mejoramiento y Ampliación de los Subsistemas de Almacenamiento y Distribución de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo”; POR LO QUE SE DISPONE: Iniciar DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN por el plazo máximo de 40 días hábiles; señalándose: 1) RECÍBASE la declaración de los investigados: Franco Ricardo Abanto Rodríguez, Segundo Celis Mostacero, Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Tomás Quiroz Núñez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel Enrique Sandoval Ruiz; quienes deberán concurrir a esta Fiscalía Provincial Especializada (oficina 602 del edificio del Ministerio Público - sede Trujillo) en compañía del abogado defensor de su elección a las 07:15, 08:45, 10:00, 11:00, 12:00 y 13:00 horas, respectivamente, del martes 13 de diciembre de 2011; haciéndose de su conocimiento que: a) La carpeta fiscal se encuentra a su disposición en este despacho para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; así como para la obtención de las copias xerográficas que le permitan preparar con la debida antelación su defensa; b) El artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; por lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos de que pueda ejercitar realmente su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de los actos de investigación que considera favorezcan su posición; c) Que el investigado no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite su derecho de defensa, no impide la continuación de persecución penal; siendo que en este estadio del proceso el Ministerio Público no se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 2) REQUERIR al alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo o a quien ejerza sus funciones al momento de la recepción de la presente para que en el plazo de 7 días a partir de notificado con la presente remita a este despacho copia certificada de 2.1. La totalidad de la documentación que dio lugar al Acuerdo de Consejo N° 045-2011-MDP y la documentación posterior que esté relacionada con el mismo; 2.2. La totalidad de la documentación relacionada con la obra “Mejoramiento y Ampliación de los

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Decisiones fiscales Subsistemas de Almacenamiento y Distribución de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo”, incluyéndose especialmente aquella que corresponda a la pretensión de exonerar los procesos de selección para la ejecución y supervisión de la obra; debiendo informársele con tal finalidad que el numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: “Para la práctica de los actos de investigación (el fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley”; por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: “3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso”; lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido”; por lo que el presente mandato fiscal se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA (iniciarse investigación por delito de desobediencia a la autoridad sin que ello impida recurrir a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de no remitir los informes documentados requeridos en el plazo otorgado; 3) Recíbase la declaración testimonial de Alejandro Merino Huamán a las 13:00 horas del lunes 12 de diciembre de 2011 Trujillo, noviembre 18 de 2011

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IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

023 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL DELITO DE ESTAFA CUANDO EL RESULTADO SE DEBE A QUE LA VÍCTIMA HA INFRINGIDO SUS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN

“Primero: De la denuncia de parte interpuesta por Jemiry Javier Narro Soria se tiene que con fecha 3 de diciembre del año 2010, se encontró con el Sr. Luis Enrique Castillo Nureña, el acusado, por inmediaciones de la ciudad de Magdalena, por lo que luego de entablar una conversación con él por tratarse de una persona conocida, el acusado le informa que estaba constituyendo una empresa que iba a prestar servicios con la Minera Yanacocha por lo que necesitaba dinero para los gastos en la constitución de dicha empresa, pero que si el agraviado lo apoyaba con dinero le aseguraba un puesto de trabajo con un sueldo de S/. 3,000.00 nuevos soles mensuales, ante lo cual el agraviado realizó un depósito en la cuenta del Sr. Luis Enrique Castillo Nureña con fecha 4 de diciembre de 2010 por la suma de S/. 100.00 nuevos soles, y el día 6 de diciembre de 2011 realizó un nuevo depósito por la suma de S/. 400.00 nuevos soles. Posteriormente, luego de que había pasado más de un mes de los depósitos antes mencionados, el agraviado llamó al Sr. Luis Enrique Castillo Nureña para preguntarle cuándo iba a empezar a trabajar, respondiéndole el acusado que ya estaba por concluir el trámite y que necesitaba más dinero equivalente a S/. 200.00 nuevos soles, por lo que acordaron que dicho depósito se haría el 7 de enero del 2011. Sin embargo, luego de haberse realizado todos los depósitos ya mencionados, el Sr. Luis Enrique Castillo Nureña no a cumplido con su promesa a pesar de los múltiples requerimientos que el agraviado Jemiry Javier Narro Soria le hizo. 2.- Fundamentos: Segundo: Que, tomado conocimiento de los hechos denunciados, se dispuso el inicio de la investigación preliminar en sede fiscal, a fin de lograr la plena identificación de los autores, el esclarecimiento de los hechos y, de ser el caso, reunir mayores elementos de convicción que vinculen a los presuntos implicados en la comisión del delito in examine. En tal sentido, se han realizado los siguientes actos de investigación: 1) Se ha recibido la declaración del agraviado Jemiry Javier Narro Soria (págs. 14-15), quien ha manifestado que el denunciado no le mostró la documentación correspondiente a los trámites de constitución de la presunta empresa que iba a trabajar para Minera Yanacocha, no realizando el denunciante antes de realizar los depósitos ninguna averiguación sobre lo que se le había manifestado. Asimismo, el denunciante indica que no tiene ningún tipo de confianza con el investigado puesto que solo era un conocido al momento en que le ofreció el presunto puesto de trabajo. Tercero.- Que, nuestro Código Penal ha previsto en el artículo 196 la descripción del tipo penal del delito de estafa: ‘El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo

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Decisiones fiscales en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años’. De acuerdo con la configuración típica que recibe el delito de estafa, puede decirse que el engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial. Tal es, en la definición ya clásica de Antón Oneca, la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Conectado al mismo, pero conceptualmente separable, se encuentra el error que el engaño provoca en el sujeto pasivo y que en esencia no es otra cosa que una representación mental que no corresponde a la realidad. El engaño va referido a la conducta del sujeto activo y es, por consiguiente, de naturaleza objetiva, mientras que el error hace referencia al sujeto pasivo y es de naturaleza subjetiva. El error ha de ser provocado por el engaño. En suma, la acción engañosa consiste en crear la apariencia de que lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones del disponente, aunque, en realidad, se oculta que esa concordancia no se da. Por tanto, existe un diferente conocimiento de la situación por parte del sujeto activo y el sujeto pasivo: mientras el autor aprehende la situación de acuerdo con un conocimiento preciso de la realidad, en cuanto él se encarga de desfigurarla en su comunicación con el disponente, este se presenta equivocadamente la situación, ignorando el riesgo de lesión patrimonial que conlleva a la disposición en la situación correcta. Sin embargo, se podrá generar la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonial si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto. Dicho engaño debe ser suficiente y debe revestir características serias para hacer o inducir a error y consecuentemente al acto de disposición; en suma, se debe determinar si el error ha sido consecuencia del engaño o, por el contrario, consecuencia de alguna actitud negligente reprochable a la víctima, vale decir, si entre el engaño y el error ha existido la relación de causalidad necesaria para el delito de estafa, de modo que el engaño haya sido una condición cuantitativamente dominante, y si el error procede de una actitud negligente o de censurable abandono o por motivos distintos al engaño, este no será relevante, negándose la relación de causalidad y, por tanto, el carácter idóneo y eficaz del engaño. No se requiere, pues, cualquier tipo de engaño, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que la doctrina española denomina como engaño bastante. Es decir, suficiente para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o del total de su patrimonio. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima. Debe verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible la estafa. Cuarto: En ese orden de ideas, se debe tener presente que de los hechos que alega el denunciante Jemiry Javier Narro Soria no se advierte la menor

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal referencia a que se haya realizado algún tipo de maquinación o maniobras fraudulentas por parte del denunciado Luis Enrique Castillo Nureña dirigidas a inducir a error a su persona, sino que lo único que se puede comprobar es la presencia de mentiras, que por sí mismas no están en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal de que en el origen de la estafa haya habido un engaño. Pero, no solo lo dicho, sino que manteniéndonos en las exigencias que formula la imputación objetiva para la atribución de responsabilidad penal, debe ponerse atención también en que el denunciante no realizó en ningún momento ninguna actividad mínimamente diligente dirigida a verificar por sí mismo la información que le fue proporcionada por el denunciado. Recuérdese que este manifiesta que luego de que el denunciado le requiriera la suma de S/. 500.00 nuevos soles para proceder con los trámites para la constitución de la presunta empresa en la que le iba a conseguir un trabajo, el denunciante al siguiente día procedió a realizar, primero, un depósito de S/. 100.00 nuevos soles y, posteriormente los S/. 400.00 nuevos soles restantes, lo cual denota una evidente actitud negligente y falta de cuidado de este, pues lejos de tomar la diligencia ordinaria de comprobar la veracidad de la información que el denunciado Luis Enrique Castillo Nureña le brindó en cuanto a la supuesta constitución de una empresa que iba a trabajar para Minera Yanacocha, directamente depositó el dinero solicitado, por lo que su actuación se debió más que nada a una situación de impresión e impulso emotivo por la inmejorable propuesta laboral que presuntamente se le presentaba y no por la suficiente eficacia de la mentira escuchada; más aún si tomamos en cuenta que el propio denunciante ha manifestado en su declaración que no tenía confianza con el denunciado en ese momento, evidenciándose así su actitud negligente en brindar veracidad de primera mano a las afirmaciones de una persona a la que apenas conocía de vista, como el mismo denunciante ha manifestado. Esto resulta de importante precisión en razón a que según señala la doctrina contemporánea, en los delitos contra el patrimonio (como la estafa) la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el agraviado. Desde este punto de vista, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de los deberes de autotutela primaria. Es por eso que se ha señalado que cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal –en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones– respecto al perjuicio patrimonial. En el caso particular, pues, no se ha llegado a configurar ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo penal del delito de estafa, ya que entre el supuesto engaño y el error no ha existido la relación de causalidad necesaria para que se presente este ilícito penal”.

Fiscal responsable : Lisdey Magaly Bueno Flores Carpeta Fiscal N° : 15-2012 Denunciado

: Luis Enrique Castillo Nureña

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Decisiones fiscales Agraviado

: Jemiry Javier Narro Soria

Delito

: Estafa

DISPOSICIÓN N° 02 DE NO A LUGAR A FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. Cajamarca, dieciocho de enero del dos mil doce.Dado cuenta: Con la investigación seguida contra Luis Enrique Castillo Nureña por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en su modalidad de Estafa en agravio de Jemiry Javier Narro Soria; y, Atendiendo: 1.- Hechos objeto de imputación Primero: De la denuncia de parte interpuesta por Jemiry Javier Narro Soria se tiene que con fecha 3 de diciembre del año 2010, se encontró con el Sr. Luis Enrique Castillo Nureña, el acusado, por inmediaciones de la ciudad de Magdalena, por lo que luego de entablar una conversación con él por tratarse de una persona conocida, el acusado le informa que estaba constituyendo una empresa que iba a prestar servicios con la Minera Yanacocha por lo que necesitaba dinero para los gastos en la constitución de dicha empresa, pero que si el agraviado lo apoyaba con dinero le aseguraba un puesto de trabajo con un sueldo de S/. 3,000.00 nuevos soles mensuales, ante lo cual el agraviado realizó un depósito en la cuenta del Sr. Luis Enrique Castillo Nureña con fecha 4 de diciembre del 2010 por la suma de S/. 100.00 nuevos soles, y el día 6 de diciembre de 2011 realizó un nuevo depósito por la suma de S/. 400.00 nuevos soles. Posteriormente, y luego de que había pasado más de un mes de los depósitos antes mencionados, el agraviado llamó al Sr. Luis Enrique Castillo Nureña para preguntarle cuándo iba a empezar a trabajar, respondiéndole el acusado que ya estaba por concluir el trámite y que necesitaba más dinero equivalente a S/. 200.00 nuevos soles, por lo que acordaron que dicho depósito se haría el 7 de enero de 2011. Sin embargo, luego de haberse realizado todos los depósitos ya mencionados, el Sr. Luis Enrique Castillo Nureña no ha cumplido con su promesa a pesar de los múltiples requerimientos que el agraviado Jemiry Javier Narro Soria le hizo. 2.- Fundamentos Segundo: Que, tomado conocimiento de los hechos denunciados, se dispuso el inicio de la investigación preliminar en sede fiscal, a fin de lograr la plena identificación de los autores, el esclarecimiento de los hechos y, de ser el caso, reunir mayores elementos de convicción que vinculen a los presuntos implicados en la comisión del delito in examine. En tal sentido se han realizado los siguientes actos de investigación: 1) Se ha recibido la declaración del agraviado Jemiry Javier Narro Soria (pp. 14-15), quien ha manifestado que el denunciado no le mostró la documentación correspondiente a los trámites de constitución de la presunta empresa que iba a trabajar para Minera Yanacocha, no realizando el denunciante antes de realizar los depósitos ninguna averiguación sobre lo que se le había manifestado. Asimismo, el denunciante indica que no tiene ningún tipo de confianza con el investigado puesto que solo era un conocido al momento en que le ofreció el presunto puesto de trabajo. Tercero.- Que, nuestro Código Penal, ha previsto en el artículo 196, la descripción del tipo penal del delito de Estafa: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. De acuerdo con la configuración típica que recibe el delito de estafa, puede decirse que el engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial. Tal es, en la definición ya clásica de Antón Oneca, la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Conectado al mismo, pero conceptualmente separable, se encuentra el error que el engaño provoca en el sujeto pasivo y que en esencia no es otra cosa que una representación mental que no corresponde a la realidad. El engaño va referido a la conducta del sujeto activo y es, por consiguiente, de naturaleza

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal objetiva, mientras que el error hace referencia al sujeto pasivo y es de naturaleza subjetiva. El error ha de ser provocado por el engaño[1]. En suma, la acción engañosa consiste en crear la apariencia de que lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones del disponente, aunque, en realidad, se oculta que esa concordancia no se da. Por tanto, existe un diferente conocimiento de la situación por parte del sujeto activo y el sujeto pasivo: mientras el autor aprehende la situación de acuerdo con un conocimiento preciso de la realidad, en cuanto él se encarga de desfigurarla en su comunicación con el disponente, este se presenta equivocadamente la situación, ignorando el riesgo de lesión patrimonial que conlleva a la disposición en la situación correcta[2]. Sin embargo, se podrá generar la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto[3]. Dicho engaño debe ser suficiente y debe revestir características serias para hacer o inducir a error y, consecuentemente, al acto de disposición; en suma, se debe determinar si el error ha sido consecuencia del engaño o, por el contrario, consecuencia de alguna actitud negligente reprochable a la víctima, vale decir, si entre el engaño y el error ha existido la relación de causalidad necesaria para el delito de estafa, de modo que el engaño haya sido una condición cuantitativamente dominante, y si el error procede de una actitud negligente o de censurable abandono o por motivos distintos al engaño, este no será relevante, negándose la relación de causalidad y, por tanto, el carácter idóneo y eficaz del engaño[4]. No se requiere, pues, cualquier tipo de engaño, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que la doctrina española denomina como engaño bastante. Es decir, suficiente para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o del total de su patrimonio. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima. Debe verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible la estafa[5]. Cuarto: En ese orden de ideas, se debe tener presente que de los hechos que alega el denunciante Jemiry Javier Narro Soria no se advierte la menor referencia a que se haya realizado algún tipo de maquinación o maniobras fraudulentas por parte del denunciado Luis Enrique Castillo Nureña dirigidas a inducir a error a su persona, sino que lo único que se puede comprobar es la presencia de mentiras, que por sí mismas no están en capacidad de satisfacer la exigencia del tipo penal de que en el origen de la estafa haya habido un engaño. Pero, no solo lo dicho, sino que manteniéndonos en las exigencias que formula la imputación objetiva para la atribución de responsabilidad penal, debe ponerse atención también en que el denunciante no realizó en ningún momento ninguna actividad mínimamente diligente dirigida a verificar por sí mismo la información que le fue proporcionada por el denunciado. Recuérdese que este manifiesta que luego de que el denunciado le requiriera la suma de S/. 500.00 nuevos soles para proceder con los trámites para la constitución de la presunta empresa en la que le iba a conseguir un trabajo, el denunciante al siguiente día procedió a realizar, primero, un depósito de S/, 100.00 nuevos soles y, posteriormente los S/. 400.00 nuevos soles restantes, lo cual denota una evidente actitud negligente y falta de cuidado de este, pues lejos de tomar

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GONZALES RUS, J.J. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (V) Las defraudaciones. La estafa”. En: COBO DEL ROSAL, M. Compendio de Derecho Penal/Parte Especial. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 432. CHOCLÁN MONTALVO, J. El delito de estafa. Bosch, Barcelona, 2000, p. 87. Ejecutoria Superior del 14/09/98, Exp. N° 2618-98-Lima. Ejecutoria Suprema del 19/07/01, R.N. 773-2001-Lima. En: PÉREZ ARROYO, M. La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005). Tomo II, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1125. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II, Editorial Iustitia, Lima, 2010, pp. 1081-1083.

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Decisiones fiscales la diligencia ordinaria de comprobar la veracidad de la información que el denunciado Luis Enrique Castillo Nureña le brindó en cuanto a la supuesta constitución de una empresa que iba a trabajar para Minera Yanacocha, directamente depositó el dinero solicitado, por lo que su actuación se debió más que nada a una situación de impresión e impulso emotivo por la inmejorable propuesta laboral que presuntamente se le presentaba y no por la suficiente eficacia de la mentira escuchada; más aún si tomamos en cuenta que el propio denunciante ha manifestado en su declaración que no tenía confianza con el denunciado en ese momento, evidenciándose así su actitud negligente en brindar veracidad de primera mano a las afirmaciones de una persona a la que apenas conocía de vista como el mismo denunciante ha manifestado. Esto resulta de importante precisión, en razón a que, según señala la doctrina contemporánea, en los delitos contra el patrimonio (como la estafa) la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el agraviado. Desde este punto de vista, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de los deberes de autotutela primaria. Es por eso que se ha señalado que cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal –en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones– respecto al perjuicio patrimonial. En el caso particular, pues, no se ha llegado a configurar ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo penal del delito de estafa, ya que entre el supuesto engaño y el error no ha existido la relación de causalidad necesaria para que se presente este ilícito penal. Quinto: En tal sentido, el fiscal como defensor y garante de la legalidad, habida cuenta que las normas en sí mismas contienen garantías para los justiciables para evitar conflictos o para cortar los que ya existen solo dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria cuando de las diligencias preliminares que se realicen aparecieren indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no haya prescrito, que se ha individualizado debidamente a los autores, partícipes y/o cómplices y que si fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, facultad que le está acordada por el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal y por su Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 1, 5, 9, 11 y 12. 3.- Parte dispositiva En consecuencia y de conformidad con los incisos 1 y 3 del artículo 334 del Código Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 12 y 94 del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio de Público, este Despacho Fiscal. DISPONE: 1. NO A LUGAR A FORMALIZAR NI CONTINUAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Luis Enrique Castillo Nureña por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en su modalidad de Estafa en agravio de Jemiry Javier Narro Soria; y consentida que sea la presente. ARCHÍVESE los actuados, debiéndose notificar a la parte interesada conforme a Ley. 2. Notifíquese a la parte interesada conforme a Ley. Haciéndole de conocimiento que la presente Disposición es recurrible al fiscal superior en el plazo de CINCO DÍAS conforme a la prescrito en el artículo 334, inciso 5 del Código Procesal Penal vigente. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca

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024 IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PORQUE NO SE INCU-

RRE EN PECULADO CUANDO, A PESAR DE LO CUANTIOSO DEL GASTO EN SUBVENCIONES SOCIALES, EL DINERO NO HA SIDO APARTADO DE FINES ESTATALES “En este marco se debe señalar que es claro que el investigado César Acuña Peralta en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo ha dispuesto de caudales cuya percepción le estaban confiados por razón de su cargo; sin embargo, para afirmar la existencia de un delito de peculado es necesario analizar si dicha disposición ha implicado haberse apropiado para sí o para otro del dinero de las subvenciones, esto es, haber hecho suyos los caudales que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública (cuestionamiento que hace expresamente el informe periodístico que origina el presente caso cuando dice que dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del Municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal). En este análisis de si los fines para los que se han autorizado las subvenciones son compatibles o no con las funciones que le pueden corresponder a un gobierno municipal debemos partir analizando el cuestionamiento que se hace de que la partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que ‘mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda’; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros, siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la institución pública y que las subvenciones sean aprobadas por ‘acuerdo respectivo’, en este caso por Acuerdo del Concejo Municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto ‘otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social’. En la necesidad de pronunciarse al respecto, el suscrito ha indagado sobre el dato indiciario de la infracción al artículo 60 de la Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que para mayor evidencia se transcribe a continuación: ‘Artículo 60.- De las Subvenciones a Personas Jurídicas. 60.1 Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público en los años fiscales correspondientes, deben estar consideradas en anexo de la Ley de Presupuesto del Sector Público, debiendo contar con el financiamiento respectivo y el informe técnico sustentatorio de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en la entidad correspondiente, bajo responsabilidad. / 60.2 solo por decreto supremo y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán otorgar subvenciones adicionales, exclusivamente para fines sociales, a las contenidas en el citado anexo, debiendo para tal efecto contar con el informe técnico de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y el

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Decisiones fiscales financiamiento correspondiente en el Presupuesto Institucional respectivo. En el caso de los gobiernos regionales y gobiernos locales las subvenciones se sujetan, estrictamente, a sus recursos directamente recaudados, debiendo ser aprobadas mediante el acuerdo respectivo, previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. / 60.3 Los documentos sustentatorios de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurídicas nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30) días de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público. Los documentos son los siguientes: a) Declaración jurada de las subvenciones que recibe del Sector Público; b) Rendición de cuenta correspondiente a la asignación percibida en el año fiscal anterior, cuando corresponda; c) Metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) Cronograma mensual de ejecución física y financiera; y, e) Evaluación y análisis costo beneficio de la subvención. / 60.4 La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45) días de finalizado el año fiscal, a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la Contraloría General de la República y a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas’, no encontrando que la norma en trascripción tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas del Sector Público o a personas naturales, sino solo regular el otorgamiento de las mismas a las personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público – siendo la mejor muestra de lo dicho el propio título que el legislador le ha dado al artículo y el inicio de su primer párrafo que dice: ‘Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público (…)’–. Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la Sétima Disposición Transitoria de la referida Ley N° 28411 prescriba: ‘1. Déjese sin efecto toda disposición legal que establezca la distribución porcentual con cargo a fondos públicos para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estímulos económicos, bajo cualquier denominación, al personal del sector público, manteniéndose los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847’, de lo que se puede sostener que si esta disposición transitoria establece que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos señalado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de convicción: A. El acta de Sesión Ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita ‘aprobar la autorización al señor alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza’ la cual

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; misma expresión de subvenciones para personas naturales que se puede encontrar en las actas de Sesión Ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y de Sesión Ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requerimientos para que se autorice al investigado Acuña Peralta a que disponga administrativamente de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de ‘Precisiones a las recomendaciones formuladas’, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del Exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez, con fecha 24 de marzo de 2004, donde se da como recomendación 10 ‘con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales’; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales. Hecha esta precisión –que importa negar el indicio consistente en la existencia de una infracción administrativa– corresponde continuar dilucidando lo que es verdaderamente importante en materia penal a efectos de afirmar o negar la comisión de un delito de peculado, esto es, si el dinero de las subvenciones se ha gastado en temas relacionadas con los fines de la Administración Pública o no. Para ello se debe tener como principal referente la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– en tanto obviamente es la norma que se encarga de regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos municipales. De las normas de esta que resultan relevantes para el presente caso debemos comenzar apuntando que su Título Preliminar señala en su artículo I ‘los gobiernos locales son entidades, básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. / Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines’; en su artículo II: ‘Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. / La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico’; y en su artículo VIII: ‘Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de

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Decisiones fiscales observancia y cumplimiento obligatorio’, de las cuales se debe concluir que se le reconoce a las municipalidades una amplia autonomía para establecer los servicios y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su población siempre y cuando ellas no impliquen una infracción clara del ordenamiento jurídico y no carezcan de utilidad social evidente –como ocurriría, por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas que contratan con el Estado pagándoles precios mayores a los que corresponden–. Para en seguida reparar en que dicha Ley prescribe en su artículo VI: ‘Los gobiernos locales promueven el desarrollo económico local, con incidencia en la micro y pequeña empresa, a través de planes de desarrollo económico local aprobados en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; así como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones’; en su artículo X: ‘Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. / La promoción del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población’; siendo que de modo específico el artículo 73 establece: ‘Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: (…) 1.4. Saneamiento físico-legal de asentamientos humanos. (…) 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico (…) 2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud (…) 2.3. Educación, cultura, deporte y recreación. 2.4. Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos (…) 2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo (…) 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participación vecinal en el desarrollo local (…) Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y desarrollo social. 6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia, protección y apoyo a la población en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la población’. En este marco corresponde reparar en que, como hemos señalado supra, corren en la carpeta fiscal como elementos de convicción: A. La relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007, en la que se puede apreciar que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice son miembros del partido de Acuña Peralta y, además, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes –como, por ejemplo, consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños; lo que también se indica en el informe periodístico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA.HH. y apoyo a Jardín Municipal–. No solo ello, sino que también figuran subvenciones merced a solicitudes realizadas por prominentes líderes de otras tiendas políticas rivales a la del investigado Acuña Peralta, como en el caso de los señores Miriam Alicia Pilco Deza, Elías Rodríguez Zavaleta y Roberto Angulo Álvarez; B. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT, de fecha 25 de junio de 2010, por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT de fecha 29 de octubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones, la Resolución de Alcaldía N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización, la Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcántara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer, la Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil Pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal, la Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la que se otorga una subvención al Comité ProConstrucción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el Presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla, la Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales, la Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de setiembre de 2010 por la que se

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Decisiones fiscales otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de septiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones; C. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT donde se acuerda por unanimidad, con el voto a favor de los señores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo, ‘Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza’, las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011MPT y N° 07-2010-MPT donde en términos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones y principalmente el acta de sesión ordinaria del Concejo N° 022009-MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centros de promoción de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita que se contemple también el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón Carvajal; D. Las documentales presentadas por Walter Javier Vásquez Carranza, habiendo señalado al rendir su declaración que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora pone a disposición de este despacho resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo firmada por José Murgia Zannier por la que la mencionada exautoridad edil autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregados al Presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora, habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales. Las cosas así, en este nivel de tipificación de los hechos, no se puede sostener válidamente que César Acuña Peralta con la participación de los demás investigados hayan hecho suyos caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública –o, como señala el informe periodístico, haya destinado recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal–, pues para ello es necesario que las materias para las que se han concedido las subvenciones se hayan encontrado nítidamente alejadas de las misiones municipales a las que se ha hecho referencia en las citas de la Ley Orgánica de Municipalidades; sin embargo, como se ha podido apreciar de los elementos de convicción que se acaba de citar respecto de las subvenciones cuestionadas en el informe periodístico –que constituyen la denuncia del presente caso y respecto de las cuales está obligado el suscrito a un pronunciamiento expreso– e incluso de la revisión aleatoria y general –por su alto número– de las subvenciones que no han sido materia de cuestionamiento específico –que no han sido objeto de denuncia y, por tanto, no existe obligación de pronunciamiento expreso por parte del suscrito–, las subvenciones otorgadas están efectivamente relacionadas con los fines del gobierno municipal. Debiendo adicionarse que no ha encontrado el suscrito –más allá de lo cuestionable o no que podría resultar políticamente y sobre lo cual no le corresponde pronunciarse– ningún impedimento normativo de relevancia jurídico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudadanos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido político de Gobierno (cosa distinta ocurriría si estas personas fueran las únicas o mayoritaria y exprofesamente beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan las subvenciones y si estas están conectadas con aquellas que han sido referidas supra como integrantes de la misión municipal. No alcanza a entender el suscrito cómo podrían hallarse desvinculadas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de dinero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños, para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal; lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para mejora de sus comedores o de los servicios que prestan –respecto de si en ello se ha cometido un delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta políticamente correcto o reprobable hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corresponde pronunciarnos–; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras –respecto de si ello era políticamente correcto o reprobable en un año electoral no corresponde pronunciamiento

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Decisiones fiscales por parte del suscrito–. Merecen fundamentación distinta las subvenciones entregadas a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia, fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales –que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva–; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexión con los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no es relevante, lo relevante –como ya se expresó supra– es que se haya hecho uso de caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública; cosa que, a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de subvenciones, no ha ocurrido, pues como la propia denuncia señala dichas entregas han sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que se trató de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 28 que: ‘El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado’ y el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala en su artículo 41 que la ‘Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores’ y el artículo 42 que: ‘La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza’”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y OTROS Código de Carpeta Fiscal N° 087-2012 Disposición: Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Dado cuenta: Con el escrito del abogado defensor del investigado César Acuña Peralta solicitando el cierre de las diligencias preliminares de investigación por vencimiento del plazo; siendo que el artículo 334 del CPP 2004 prescribe: “2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante” y que, en efecto, a la fecha se encuentra vencido el plazo distinto que este despacho especializado fijó para las indagaciones preliminares corresponde pronunciarse respecto del fondo del asunto; por lo que CONSIDERANDO: PRIMERO: La presente investigación se inicia por la derivación que hace a esta Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Públicos de La Libertad - sede Trujillo la Presidencia (e) de la Junta de Fiscales Superiores de La Libertad de la comunicación cursada por el director editorial de la revista Poder David Rivera del Águila solicitando investigar los supuestos hechos delictivos mencionados en un informe especial publicado en la edición de abril de la revista Poder, para lo cual se adjuntaba un ejemplar de la revista y también copias xerográficas de la documentación utilizada para realizar el susodicho informe; SEGUNDO: El informe en mención se encuentra contenido en las páginas 30 a 39 de la edición 38 de la revista Poder, correspondiente al mes de abril de 2012, el cual se titula “Acuña mete la uña. El alcalde de Trujillo consolida un modelo de corrupción municipal” y en su contenido se pueden advertir las siguientes imputaciones generales referidas a la existencia de “un sistema de desvío de fondos establecidos por el alcalde de Trujillo, César Acuña Peralta, para financiar su base de apoyo político, mediante subsidios que autoriza para militantes de su partido y la celebración de múltiples fiestas para los sindicatos de la comuna, entre otras modalidades. Aunque el burgomaestre no se benefició personalmente con las operaciones, estas lo habrían hecho incurrir en los delitos de peculado y malversación de fondos, de acuerdo con opiniones jurídica recogidas para esta investigación. Durante más de un año, INFOS revisó un millar de documentos y entrevistó a más de treinta personas, comprobando cómo el burgomaestre e incipiente candidato presidencial, dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal. El desvío de fondos benefició la campaña reeleccionista de Acuña a la alcaldía en el 2010. Decenas de militantes de Alianza para el Progreso (APP), su partido, recibieron cientos de miles de soles que solicitaron a una partida de ‘subvenciones sociales’ del gobierno local. También con dinero público, el municipio financió irregularmente hasta treinta fiestas de los trabajadores ediles. Tres millones de soles, un poco más de la tercera parte de los fondos entregados de esta partida durante la primera gestión de Acuña, no fueron justificados por los beneficiarios”; TERCERO: En el desarrollo más pormenorizado del informe periodístico, se encuentra cinco cuestionamientos específicos: 1° La partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que “mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda”; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros, siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la institución pública y que las subvenciones sean aprobadas por “acuerdo respectivo”, en este caso, por acuerdo del concejo municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto “otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social”; 2° La emisión del Decreto de Alcaldía N° 031-08 por el que se aprobó la directiva “Procedimientos para la emisión y control de las subvenciones sociales en la Municipalidad Provincial de Trujillo”, la cual establece que además de las instituciones o entidades

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Decisiones fiscales no públicas, como potenciales beneficiarias, podrían también recibir dinero personas naturales, con necesidades disímiles; cuestionando el informe que este Decreto contraviene abiertamente las directivas del MEF, el cual solo menciona a “personas jurídicas no públicas” como beneficiarias de una subvención; se señala que a partir de lo dicho se ha producido la entrega de las subvenciones a particulares y sobre todo algunas de las más altas sumas de dinero entregadas por la municipalidad fueron a parar a manos de afiliados al partido del alcalde; siendo que incluso sus afiliados recibieron dinero más de una vez y por diferentes motivos, como en los casos de Perpetua Elena Jaico Paredes, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Jeannette Flores Gutiérrez; se acompaña además al informe un cuadro con los nombres de las personas afiliadas al partido político Alianza para el Progreso que han sido beneficiados con las subvenciones sociales, pudiéndose apreciar que se trata de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Soberon Tocas; cuestionándose el que se haya fortalecido la Gerencia de Desarrollo Social, a cargo de Tania Baca Romero, que se habría convertido en principal maquinaria política de César Acuña Peralta; 3° El 30 de julio de 2010, sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo, César Acuña Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad anunció que cada una de ellas recibirían cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban, cuestionándose en el informe que la reunión haya tenido vigencia apenas tres días antes que entrara en vigencia el plazo de tres meses previos al día de la elección, en el que las autoridades postulantes a la reelección no pueden encabezar actividades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorización para la distribución del dinero ahí prometido llegó en plena campaña electoral, mediante la Resolución de Alcaldía N° 995-10, firmada por Acuña Peralta, por la que se distribuyó cheques por casi medio millón de soles entre 251 organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 3 de octubre, día de las elecciones municipales que ganó; cuestionado el informe que –de la revisión de las letras usadas– se aprecia que las solicitudes no han sido llenadas por las representantes de las organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y que hayan sido ingresadas todas un domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mujeres provenientes de 11 distritos llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones; siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron ingresadas en realidad el 26 de junio; adiciona a los cuestionamientos efectuados el informe el que se haya beneficiado en el año 2010, especialmente sensible por la contienda electoral, a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras (el cuadro que se acompaña da cuenta de 292 colegios beneficiados con un importe total de millón cuatrocientos setenta y cinco mil nuevos soles); 4° El empleo de casi medio millón de soles destinado a pagos de fiestas para los trabajadores de la municipalidad como consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales, lo que se tuvo que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva; 5° Del total de dinero entregado por concepto de subvenciones, existen tres millones de soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y, además, Acuña Peralta ha firmado la Resolución de Alcaldía N° 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas; siendo que pese a los saldos a los que se acaba de hacer referencia ascendió al que fue su asesor jurídico, Luis Valdez Farías, al cargo de gerente municipal y a la subgerente de Programas Alimentarios y una de sus principales operadoras políticas; CUARTO: Planteados así los cargos, corresponde analizar la información acopiada por esta fiscalía especializada durante las diligencias preliminares de investigación –que de conformidad con el numeral 2 del artículo 330 del CPP 2004, “tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente”– con la finalidad de determinar si la misma corrobora en el grado de conocimiento requerido para decidir la formalización y continuación de la investigación preparatoria, de probabilidad inicial, o desacredita totalmente las afirmaciones realizadas en el informe periodístico denominado “Acuña mete la uña” al que nos hemos referido supra o, en todo caso, permite sin desacreditar totalmente los hechos en mención –a la luz también de los actos de defensa de los investigados– tener una perspectiva distinta de los mismos. En este sentido, se debe mencionar entre los elementos de convicción acopiados que resultan pertinentes y relevantes para la solución del caso que: 1° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran unos que serían la relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007 (corren de fojas 02 a fojas 71 de la carpeta fiscal); en estos se puede apreciar como información complementaria la afirmación de las subvenciones otorgadas a quienes serían militantes del partido político Alianza para el Progreso (Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Soberón Tocas) que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) que en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas; se puede apreciar que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales del solicitante, como por ejemplo consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines de niños –los mismos fines no personales del solicitante que también se indican en el informe periodístico cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal–. Del mismo modo, se puede apreciar que también se ha hecho entrega de subvenciones merced a solicitudes realizadas por personas vinculadas a otras tiendas políticas, como ocurre en los casos de Miriam Alicia Pilco Deza, que gestionó una subvención en el año 2010 para implementación de redes de informática de la Sociedad de Beneficencia Pública (fojas 25), de Elías Rodríguez Zavaleta que gestionó una subvención en el año 2008 (fojas 58) y de Roberto Angulo Álvarez que gestionó una subvención para una Feria Internacional de Turismo en el año 2007 (fojas 61); 2° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran también los Acuerdo de Concejo de los años 2008 a 2012 (corren de fojas 72 a fojas 76 de la carpeta fiscal) que otorgan al alcalde César Acuña Peralta la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social; 3° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la Revista Poder figuran 3.1. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 y anexos (corren de fojas 77 a fojas 96 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Subgerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.2. La Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT, de fecha 29 de octubre de 2010, y anexos (corren de fojas 97 a fojas 113 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –abrumadoramente clubes de madres– de la Provincia de Trujillo, con un total de 95 expedientes, por el monto de ciento cuarenta y nueve mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 3.3. La Resolución de Alcaldía

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Decisiones fiscales N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 (corre a fojas 114 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la responsable de la administración del dinero; 3.4. La Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 (corre a fojas 115 y 116 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización estableciéndose la obligación de rendición de cuentas a la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Obras Públicas la supervisión de la ejecución del acto; 3.5. La Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 (corre a fojas 117 y 117v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcantara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 3.6. La Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 (corre a fojas 118 y 118v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil Pro Salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y encargándose a la Subgerencia de Programas Alimentarios la supervisión de la ejecución del acto; 3.7. La Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 03 de mayo de 2009 (corre a fojas 119 y 119v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal del sector estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Participación Vecinal la supervisión de la ejecución del acto; 3.8. La Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 (corre a fojas 120 y 120v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité Pro-Construcción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el Presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla en mención estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Obras Públicas la supervisión de la ejecución del acto; 3.9. La Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 (corre a fojas 121 y 121v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.10. La Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de septiembre de 2010 y anexos (corren de fojas 122 a fojas 132 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal soles, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.11. La Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de septiembre de 2010 y anexos (corren de fojas 133 a fojas 156 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 4° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran dos copias xerográficas de una publicación periodística denominada “Acuña habla de su reelección en pleno acto municipal” (corre a fojas 157 y 158 de la carpeta fiscal) donde se hace referencia a la entrega de cheques a organizaciones de base por parte del alcalde Acuña Peralta –que según la propia publicación es legal– en un acto oficial en la Plaza de Armas de Trujillo en un estrado con colores del partido político Alianza para el Progreso –como dice la propia publicación periodística, un día antes de su inscripción como candidato a la reelección para el sillón municipal–; 5° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran once resoluciones de alcaldía (corren de fojas 159 y 175 de la carpeta fiscal) referidas a entregas de subvenciones a organizaciones de empleados y obreros municipales de Trujillo para –en la mayoría de ellas– sufragar gastos de celebración de actividades; 6° El mismo día en que se le deriva el oficio de la revista Poder esta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada califica provisionalmente los hechos y ordena la realización de actos inmediatos dirigidos al aseguramiento de los expedientes de las subvenciones materia de cuestionamiento en el informe periodístico (las otorgadas a Segundo Chamorro Valderrama - Resolución de Alcaldía N° 1687-07, Nidia Elena Carrasco de Cavero - Resolución de Alcaldía N° 371-08, Rómulo Torres Bautista - Resolución de Alcaldía N° 857-08, Perpetua Elena Jaico Paredes - Resolución de Alcaldía N° 296-09, Walter Javier Vásquez Carranza - Resolución de Alcaldía N° 597-09, Jannette Flores Gutiérrez - Resolución de Alcaldía N° 829-09, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Minchola Escobar - Acuerdo de Concejo N° 309-10 y María Isabel Soberón Tocas - Resolución de Alcaldía N° 482-11; del mismo modo que las subvenciones relacionadas con la Resolución de Alcaldía N° 995-2010); siendo así se emiten disposiciones que ordenan la exhibición e incautación de los documentos correspondientes, las que se ejecutan también en el día, entendiéndose la diligencia con el gerente de Administración Carlos Enrique Díaz Collantes. De estas incautaciones se deja constancia en las actas que corren a fojas 189 y 190 de la carpeta fiscal y han sido registradas además en soporte electrónico; debiéndose mencionar como información relevante que la Oficina de Contabilidad informó que no existían subvenciones otorgadas para Rómulo Torres Bautista, Nidia Elena Carrasco de Cavero y Wilmer Minchola Escobar y que en relación con la Resolución de Alcaldía N° 995-2010 fueron entregados un total de 231 expedientes. No solo ello, sino que se ha recepcionado de la Municipalidad Provincial de Trujillo en abundante número copias xerográficas de los expedientes de las subvenciones otorgadas durante los años materia de investigación; 7° En el curso de las diligencias preliminares de investigación se han recibido las declaraciones testimoniales de: 7.1. Gloria María Vargas Calmet (que corre a fojas 233 y 234 de la carpeta fiscal) cuya solicitud de subvención también aparece publicada en el informe periodístico como una de las que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un día domingo y llenadas por las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que presentó su solicitud mediante un escrito que dejó en mesa de partes de la municipalidad, que era presidenta del Club de Manuel Seoane Corrales, que presentó su solicitud por el mes de mayo y que le dieron la misma por octubre, la que era para la construcción del techo del local de su organización, que no tuvo contacto con ningún funcionario de la Municipalidad de Trujillo para que le den la subvención, que no tiene ningún

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Decisiones fiscales vínculo con el partido político Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la subvención; 7.2. Manuela Calderón Campos (que corre a fojas 235 y 236 de la carpeta fiscal) cuya solicitud de subvención aparece igualmente publicada en el informe periodístico como una de las que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un día domingo y llenadas por las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que presentó su solicitud ante la mesa de partes de la municipalidad y hace más o menos un año, que era Presidenta del Club Santa Rosa de Lima, que pidieron ayuda para implementar comprando mesas, bancos, pintura; que fueron las mismas integrantes de su organización quienes hicieron la solicitud, que siempre la municipalidad y el gobierno regional les han apoyado, que desde la gestión del alcalde Santa María Calderón ha pedido, que no le condicionaron el apoyo, que le dieron la subvención por el mes de octubre, que no tiene ningún vinculo con el partido político Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la subvención; 7.3. Segundo Juan Chamorro Valderrama (que corre de fojas 237 a 239 de la carpeta fiscal) quien depone declarando que era presidente de la Asociación Nacional por Salud y Vida que agrupa a afectados por la tuberculosis, que la subvención que se le otorgó fue para alimentos de dichos afectados, que no fue en época de elecciones, que el condicionamiento que le hicieron fue que remita los documentos sustentatorios de los gastos, siendo por ello que hizo llegar a la municipalidad las actas de entrega a cada centro de salud firmadas por los jefes de cada centro, que el pedido de subvención fue iniciativa de la Junta Directiva de la Asociación; 7.4. Nidia Elena Carranza Cavero (que corre de fojas 243 y 244 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención que se le otorgó fue para la celebración del Día de la Madre como representante de los clubes de madres, siendo que ella era Presidenta del Club San Pedro Nolasco, que elaboró la solicitud conjuntamente con la Presidenta del Vaso de Leche de Razuri y otras presidentas de clubes de madres, que su solicitud fue presentada en mesa de partes de la municipalidad siguiendo un curso regular, que la solicitud fue presentada el 6 de mayo de 2008, que es miembro del partido político Alianza para el Progreso desde hace tres años, pero que no se encuentra inscrita; 7.5. Rómulo Torres Bautista (que corre de fojas 245 y 246 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención se le otorgó en calidad de representante de un Comité de Desarrollo y Progreso de San Fernando, donde es presidente mencionando a varias personas como miembros de la junta, que la solicitud la presentaron al alcalde por mesa de partes, sin recordar la fecha, que fue a iniciativa propia, que la condición fue que rinda cuentas, que no es de ningún partido político que el dinero fue destinado a la construcción del arco de ingreso a la urbanización; 7.6. Walter Javier Vásquez Carranza (que corre de fojas 247 a 249 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención fue para culminar la construcción de su local comunal en el sector Apóstol Santiago donde se desempeñaba como presidente del Comité de Gestión de Obras y Desarrollo, que su solicitud la presentó en mesa de partes a fines de 2008, que no le condicionaron el apoyo económico, que es miembro del partido político Alianza para el Progreso a partir del 23 de octubre de 2009, que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora; hay que precisar que esta persona presenta numerosa documentación (que corre de fojas 250 a 279 de la carpeta fiscal) entre la que llama especialmente la atención del suscrito resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo (que corre a fojas 267 y 267v) firmada por José Murgia Zannier por la que la autoridad edil de reconocida filiación aprista autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregadas al presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora; habiendo referencia en sus considerandos a que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales; 7.7. Jeannette Aurora Flores Gutiérrez (que corre de fojas 529 a 530 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que ha recibido subvenciones de la Municipalidad Provincial de Trujillo en 2009 en calidad de miembro de la Junta Directiva de los Jardines Municipales, para la compra de buzos para niños de escasos recursos de la provincia, en 2011 para la compra de dos aulas prefabricadas para un Jardín Municipal, y en 2011 como presidenta del Vaso de Leche de un Club de Madres para la compra de bienes para dicho club; que sus solicitudes han sido presentadas a la mesa de partes de la municipalidad como cualquier trámite a la misma que ha rendido oportunamente cuenta y que no tiene nada que ver con el Partido Político Alianza para el Progreso; 7.8. Wilmer Minchola Escobar (que corre de fojas 536 a 537 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que ha recibido subvenciones de la Municipalidad Provincial de Trujillo en 2010 en calidad de miembro del Núcleo Ejecutor de Agua y Alcantarillado del Asentamiento Humano Alan García de El Porvenir para la ejecución de un proyecto de agua y alcantarillado y que no tiene ninguna relación con el Partido Político Alianza para el Progreso; 8° En el curso de las diligencias preliminares de investigación se han recibido las declaraciones de los investigados: 8.1. César Acuña Peralta quien –al ser preguntado sobre si solicitó que se le autorice la disposición de modo discrecional de las subvenciones– señaló que no, que fue el Pleno, que fueron los regidores, que, además, si es que el hubiera pedido en último caso dicha autorización quien define es el Pleno del Concejo; que en diciembre de 2011 solicitó a Contraloría General de la República para que haga el seguimiento o el control en lo que se refiere a la asignación de las subvenciones y Contraloría de la República a propósito de ese pedido implementa la verificación; –al ser preguntado sobre si le da cuenta a alguna persona o al Pleno del Concejo del uso que ha hecho de las subvenciones– señaló que cuando se hace de modo anual el cierre de pliego ahí se indica en qué se ha gastado el presupuesto; información que se remite anualmente a la Contraloría y al Ministerio de Economía y Finanzas; que ha revisado la Ley General de Presupuesto en la parte del uso que se le puede dar a las subvenciones y que además hay un Reglamento del Ministerio de Economía que se refiere al tema de las subvenciones y en ese Reglamento se establece que hay la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales; existiendo también un reglamento que han dado en la municipalidad respecto del uso de las subvenciones, indicando que todas las subvenciones han sido otorgadas de acuerdo a la normativa que rige la materia; que para obtener una subvención se presenta una solicitud que entra a la mesa de partes, luego ingresa a la Secretaría General de la Municipalidad donde el Dr. Falcón Gómez-Sánchez es quien deriva a las áreas comprometidas con el pedido; esto es a las gerencias comprometidas con el pedido; las que hacen los informes de si se recomienda o no atender la subvención; con ese informe luego hay un informe de presupuesto sobre si hay o no dinero para atender esa subvención, luego hay un informe legal; del informe legal va de nuevo a Secretaría General donde se proyecta la resolución; con ese proyecto recién firma la resolución; que no interviene en ninguna de las áreas; al final de todos estos controles solo interviene para firmar la resolución que aprueba la subvención; que una vez que sale la resolución se va a la parte de contabilidad para el firmado del cheque correspondiente; de ahí el beneficiario llega a la Oficina de Contabilidad y recoge el cheque; que cuando se le da el cheque se le informa que tiene la obligación de rendir cuentas; luego de ello las áreas correspondientes son las que hacen el seguimiento de las personas beneficiarias para que rindan cuentas; que no conoce a las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Baustista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Michola Escobar ni tampoco sabe si son miembros del partido que preside; –al ser preguntado para que explique en qué se fundamenta la entrega de dinero del fondo de subvenciones para la celebración de fiestas de los sindicatos de trabajadores de la municipalidad– señaló que ello se ha acordado por pacto colectivo anterior al inicio de mi gestión y se ha otorgado de acuerdo a la existencia de presupuesto y de acuerdo a la disponibilidad económica de la municipalidad; señalando que la gestión

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Decisiones fiscales municipal anterior también ha otorgado este tipo de subvenciones a los trabajadores; –al ser preguntado respecto a que la denuncia señala que el 30 de junio de 2010 realizó un mitin en la plaza de armas en que anunció que entregaría a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban– señaló que fue una actividad organizada por la municipalidad donde se reunieron las señoras miembros de las organizaciones de base y ahí fue cuando manifestó que como política de gobierno municipal va a existir un plan de mejoramiento de la infraestructura de los locales de la organizaciones de base, a todas sin excepción a las aproximadamente 260 organizaciones de base que existen en la provincia se les iba a asignar de dos a tres mil nuevos soles a cada organización y que en esa época todavía no había decidido postular a la reelección; de tal modo que el anuncio que hizo no tenía fines políticos, que sus decisiones como alcalde no las toma pensando en obtener beneficios políticos; señalando que se trataba de las organizaciones que estaban legalmente constituidas; que no dirigió personalmente la entrega del dinero para mejoramiento de infraestructura, que como alcalde fija la política y quien implementa es el aparato administrativo; que quien fue la persona encargada de operativizar la entrega del dinero en mención fue Tania Baca Romero en su calidad de gerente de Desarrollo Social, quien es la que emite el informe y verifica que se cumplan los requisitos necesarios para la asignación de las subvenciones; que no tiene ningún conocimiento respecto de la forma en que fueron presentadas las solicitudes para la entrega de dichas subvenciones; que no conoce quién o quienes tienen capacidad de acceso a la administración del sistema de la mesa de partes de la municipalidad, pero que existe ahí un responsable, que tiene que ser la persona encargada de mesa de partes; que no ha existido ningún condicionamiento de su parte o de sus funcionarios de confianza a la entrega de subvenciones; –al ser preguntado respecto de si dentro de este proceso de entrega y control de subvenciones, recibía alguna información respecto del uso por parte de los clubes de madres– señaló que no, porque todo estaba normado y cada funcionario tenía sus propias competencias y responsabilidades; que no recibía información sobre los casos concretos y los estados de necesidad que las personas beneficiarias con las subvenciones afrontaban, siendo que de las evaluaciones y corroboraciones se encargaba el área pertinente y que él recibía ya el expediente completo; –al ser preguntado sobre el presunto sobredimensionamiento en la contratación de trabajadores para su gestión– señaló que no, lo hay que el personal contratado de la municipalidad es de acuerdo a sus necesidades de funcionamiento; que en la gestión anterior los servicios de limpieza pública parques y jardines y policía municipal eran vía services donde a la municipalidad se le cobraba mil doscientos nuevos soles en promedio y al trabajador se le daba aproximadamente quinientos nuevos soles, siendo que en su gestión se ha contratado cerca de mil trabajadores para el Segat y se ha creado la policía de seguridad ciudadana, todos con todos sus beneficios, que en la gerencia de educación se tiene ochenta jardines municipales; en la subgerencia de salud se tiene cerca de cuarenta trabajadores de salud y aparte de eso se tiene cerca de quinientos trabajadores CAS que colaboran en las distintas áreas y que en la medida en que hay más necesidades se ha contratado más recursos humanos; 8.2. Tania Soledad Baca Romero quien –al ser preguntada sobre cuál ha sido su participación en la aprobación de las subvenciones sociales entregadas por el ingeniero César Acuña en los años 2008 a 2012– señaló que ha participado solo en los temas que son competencia de su Gerencia, que cada vez les trasladan dentro del procedimiento establecido un pedido de subvención el expediente pasa a la subgerencia que resulta competente, la que cuenta con los profesionales que le dan trámite y verifican que reúnan las condiciones necesarias y suficientes para opinar favorablemente por la asignación de la subvención; ello, por ejemplo, informe de asistenta social, verificación de la real situación de necesidad de la entrega; luego de ello el subgerente hace un informe y queda listo para que ella después de revisar el cumplimiento de los requisitos formales –que es lo que le compete y puede revisar, porque los materiales corresponden a cada uno de los trabajadores que se hace responsable de lo que ha hecho o verificado– da el visto bueno y el pedido con ello sigue su trámite; que no ha participado en la entrega del dinero, siendo el área competente tesorería, pero en el control del uso de las subvenciones sí, pues en el año 2008 salió una directiva que señalaba que era obligación del área a la que

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal correspondía el tipo de subvención controlar el cumplimiento de la finalidad que había justificado la entrega, siendo que de dicha supervisión tienen toda la documentación pertinente, que todo está debidamente supervisado y justificado; incluso había casos en que a las personas ya no se les encontraba a pesar de visitarles para que regularicen, todo eso está documentado; que conoce a Segundo Chamorro Valderrama, él integra el Comité Alto TBC Municipal que ejecuta la Sugerencia de Salud, él fue y es el presidente y además es el presidente de una asociación de pacientes afectados con tuberculosis, y siempre se está coordinando con él las acciones que se realizan a través de la subgerencia de salud y de programas alimentarios; porque entregan a los pacientes afectados con tuberculosis canastas de víveres; en el caso de Nidia Elena Carrasco de Cavero, ella en el año 2007 y 2008 era y sigue siendo presidenta de un Club de Madres y además integraba el Comité de Administración del Vaso de Leche de Trujillo elegida por todos los Clubes de madres de Trujillo; en el caso de Perpetua Elena Jaico Paredes, la señora es presidenta de un comedor popular del Distrito de La Esperanza y en ese entonces pertenecía al Comité de Gestión de los Comedores Populares; en el caso de Walter Javier Vásquez Carranza, en esa época era presidente del Comité de Desarrollo de un sector de Florencia de Mora y por ello iba siempre a la Subgerencia de Participación Vecinal a coordinar sus proyectos; en el caso de Jeannette Flores Gutiérrez cree que en esa época era presidenta de un club de madres; que no tiene conocimiento que dichas personas tengan alguna relación de amistad o familiaridad con Acuña Peralta o Valdez Farías alguna relación de amistad o familiaridad, que no conoce que Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Baustista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Michola Escobar sean miembros del Partido Alianza para el Progreso, que no maneja esa información; pero, pensándolo bien, Walter Vásquez Carranza ha participado por las filas de Alianza para el Progreso como candidato en 2010 para la alcaldía de Florencia de Mora; pero cuando solicitó la subvención que ella sepa no era miembro de su partido; –al ser preguntada sobre si participó en el mitin o reunión del señor Acuña Peralta del 30 de junio de 2010 en que anunció que entregaría a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban– señaló que no fue un mitin, fue un evento que se hizo para las organizaciones sociales de base y en el cual estuvo el señor alcalde y funcionarios de las áreas de la Gerencia de Desarrollo Social; que habían hecho un estudio pidiéndole al alcalde que se mejoren a las instituciones sociales de base, pero durante tiempo se priorizaban otras necesidades, siendo que frente a las innumerables peticiones de apoyo que se le hacía al alcalde, por ejemplo, para que se les mejore su puertas, techos, etcétera, y ante la necesidad real de dichas organizaciones de base es que el alcalde accede y les hace el anuncio a los clubes de madres; siendo que para viabilizar las subvenciones los clubes de madres eligieron una representante por distrito para que coordine la ejecución de la atención a sus peticiones; que las señoras venían trabajando sus solicitudes no el día que las presentaron sino, tiene entendido, con anticipación, pues tenían que regularizar todos sus requisitos para una subvención; tenían que tener varios requisitos para acceder a una subvención y enviaron de Secretaría General los documentos donde se señalaba que tenía que tener el DNI de la presidente de la junta, la resolución vigente de la Junta Directiva, el certificado de posesión, si el terreno le correspondía a la organización de base entre otros; siendo que por esa época había un decreto que establecía la posibilidad de atención por parte de las instituciones los días sábados y domingos y siendo que las señoras trabajaban o tenían ocupaciones mayores de lunes a viernes es que, según tiene entendido, requieren si se les podía atender algún sábado o domingo, cosa que se le contestó positivamente; por lo que fueron a dejar en bloque sus solicitudes de acuerdo a como se habían previamente organizado; que ni su persona ni personal de su Gerencia han tenido alguna participación en el llenado de las solicitudes o en la presentación de las mismas ante la mesa de partes; que no conoce que haya existido algún condicionamiento de parte de personas vinculadas a la municipalidad o al Partido Alianza para el Progreso para la entrega de subvenciones; –al ser preguntada sobre si conoce porque la aprobación de las subvenciones se hizo casi tres meses después de solicitadas por los clubes de madres– señaló que fue por el gran número

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Decisiones fiscales de ellas y porque se tenía que hacer un control minucioso de las solicitudes y de los requisitos que tenían que cumplirse para la aprobación final por parte del alcalde y, en ocasiones, las solicitudes no cumplían con los requisitos y se les hacía observaciones por Secretaría General a cargo del doctor Falcón, quien es una persona muy detallista y cuidadosa en que todo tenga su debido recaudo; requiriéndose de tiempo para que las solicitantes puedan subsanar los requisitos y en todo ello se demoró; de ahí se tenía que pasar al control no solo documental sino también respecto de la realidad de las necesidades de apoyo que se requería, las que fueron verificadas por la asistenta social y por la Subgerencia; 9° Mediante escrito que corre a fojas 298 a 300 el abogado defensor de César Acuña Peralta presenta a este despacho documentales (que corren de fojas 301 a 522 de la carpeta fiscal) relacionados con la investigación siendo de poner especial atención en: 9.1. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT (corre a fojas 303 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita “Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante Resolución de Alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza”, la cual es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; 9.2. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT (corre a fojas 305 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa, donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita también aprobar la autorización al alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía, disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayoría; 9.3. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT (corre a fojas 307 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde César Acuña Peralta donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita aprobar la autorización al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayoría; 9.4. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 02-2009-MPT (corre a fojas 308 y 309 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde César Acuña Peralta donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centro de promoción de salud e instituciones educativas entre otras; siendo de mencionar que al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos, que hace objeciones no de fondo sino solo procedimentales respecto a la necesidad de informes o propuesta técnica de la oficina de presupuesto, pero reitera su acuerdo con que se incremente y que se contemple también el rubro de apoyo comunal; pudiéndose apreciar que realizada la votación se aprobó por unanimidad lo solicitado, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón Carvajal; 10° El Informe Pericial de Análisis Digital N° 031-2012 (corre de fojas 679 a 698 de la carpeta fiscal) que se dispuso realizar a la base de datos del sistema de trámite documentario de la Municipalidad Provincial de Trujillo - Unidad de Trámite Documentario y Gerencia de Sistemas a fin de determinar las circunstancias de ingreso de las solicitudes que se generaron entre el 26 y 27 de junio de 2010 de los expedientes a que se refiere la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT señalándose en el cuerpo de este informe pericial que en el rango de fecha del 26 al 27 de junio de 2010 se encontraron 404 expedientes, siendo que de ellos en 343 solicitudes que figura como fecha de ingreso el 26 de junio de 2010 pero señala como hora de inicio de ingreso de la solicitud las 00:00:00 lo que puede

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal ser atribuido al “truncamiento del almacenamiento del registro de sucesos, operaciones (log)” que en la fecha de realizarse la diligencia no estaban habilitadas en la base de datos –siendo que según refiere el administrador de la base de datos dicho registro ocupaba grandes cantidades de espacio, razón por la que fue “inhabilitada” por sentencia SQL; señalando también “se ha comprobado que el tiempo destinado para ‘recibir y registrar’ una solicitud le demandó a los ‘usuarios’ u tiempo promedio de 2 minutos; lo que permite inferir que las 343 solicitudes que aparecen con hora de registro ‘oo:oo:oo’ se ingresaron el mismo día 26 de junio de 2010, por el tiempo restante y disponible existente entre las ‘14:05:41’ y las ‘24:00:00’ horas”; indicando este informe pericial en sus conclusiones que “los sistemas informáticos pueden ser violados, para el caso de estudio no se encontraron evidencias de que esto haya sucedido; y tampoco se detectaron accesos no permitidos”; 11° En atención del requerimiento formulado al director editorial de la revista Poder para que remita a este despacho las documentales que sirvieron como fuente para la publicación del reportaje que constituye la denuncia presentada por su persona con fecha 19 de abril de 2012, del mismo modo que para que proporcione copias de los registros fílmicos de las entrevistas que –según se hace referencia en dicho reportaje– fueron realizadas a las personas beneficiarias de las subvenciones materia de investigación se ha recibido en este despacho las documentales que corren de fojas 1055 a 1231, mas no las copias de los registros fílmicos solicitados; respecto de esta documentales se debe mencionar especialmente –pues la gran mayoría de ellas ha sido ya incorporada a carpeta fiscal– las listas de personas que laboran en la Municipalidad de Trujillo, relacionadas muchas de ellas con la Universidad Privada César Vallejo de propiedad del investigado César Acuña Peralta –interpretando la hoja que corre a fojas 1099: 145 en total contra 103 de la Universidad Nacional de Trujillo y 92 de la Universidad Privada Antenor Orrego–; las subvenciones correspondientes a las Resoluciones de Alcaldía N° 932-2009-MPT y 872-2010-MPT y otras siete más –que corren de fojas 1157 a 1166– que corresponden a subvenciones por montos importantes (por ejemplo, 28,348.16, 142,915.00, 58,574.23 nuevos soles) que no han sido rendidas en su oportunidad; finalmente, la hoja que corre a fojas 1145 de la carpeta fiscal donde se puede apreciar “precisiones a las recomendaciones formuladas”, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendación 10 “con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales”; 12° En la intención de un adecuado esclarecimiento del hecho materia de investigación el suscrito ha investigado en Internet sobre la pertenencia o no de las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Sobero Tocas, corriendo los resultados de esta indagaciones en la página web del Jurado Nacional de Elecciones impresas como consulta detallada de afiliación de fojas 1232 a 1241 de la carpeta fiscal, siendo el resultado que todas las personas que se ha señalado en efecto aparecen como inscritos al partido político Alianza para el Progreso; del mismo modo que ha indagado en la Internet sobre posibles regulaciones de la entrega de subvenciones por otras municipalidades de nuestro país pudiendo encontrar las que corresponde a las de Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca –las que corren impresas de fojas 1243 a 1263 de la carpeta fiscal– siendo que en estas se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales además de a personas jurídicas, existiendo solo la diferencia de que en los casos de Hualgayoc y Piura se establece que una organización social debe avalar a la persona natural; QUINTO: Las cosas así planteadas corresponde analizar ahora los hechos materia de notitia criminis en contrastación con los elementos de convicción que se han recogido a efectos de determinar la existencia o no de hechos que resulten jurídico-penalmente relevantes y necesitados de persecución; para lo cual se debe partir explicando y dejando debidamente sentado que en calidad de representante del Ministerio Público –institución que tiene

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Decisiones fiscales constitucionalmente asignada la responsabilidad de persecución penal de los delitos– el análisis que se habrá de realizar y el pronunciamiento que se habrá de emitir tiene como fundamento y límite el análisis de los hechos y elementos de convicción a la luz de las normas legales, principios y valores de nuestro ordenamiento jurídico de naturaleza exclusivamente penal; no siendo de competencia del suscrito pronunciarse respecto de la corrección, conveniencia o moralidad política o no de los hechos materia de investigación, del mismo modo que tampoco respecto de su mera adecuación o no a las reglamentaciones administrativas –salvo que se tratara de indicios de concretos hechos delictivos–, ni tampoco respecto de la posibilidad de que existan infracciones o responsabilidades de orden civil en la actuación de los investigados. Explicando con mayor detalle lo dicho, los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d) que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Del principio de legalidad deriva la exigencia de que no obstante la aparente dañosidad social que pueda presentar un comportamiento, el grado de antijuridicidad que pueda ostentar, su posible inmoralidad, su nocividad, etcétera, el mismo no podrá ser catalogado como delictivo y, por lo tanto, exponer al responsable de su realización a la aplicación de una consecuencia jurídico-criminal (pena o medida de seguridad) si es que no se adecua, con exactitud, a alguna de las descripciones hechas en la norma legal con anterioridad a su perpetración, de los comportamientos que son merecedores de una sanción penal. En el ámbito de los niveles de análisis que formula la teoría de la imputación de responsabilidad penal para que –mediante la utilización de los instrumentos conceptuales que ofrece– se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no el principio de legalidad se concreta mediante la exigencia de afirmación positiva de la tipicidad de la conducta materia de análisis; debiendo explicarse al respecto que un comportamiento únicamente puede tenerse como típico (y, por tanto, como penalmente relevante) cuando se adecua (de manera exacta) a la descripción que del supuesto delictivo se hace en la ley penal; habiendo reconocimiento unánime en la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional que para que un supuesto de hecho pueda considerarse típico de un delito determinado tiene que existir una adecuación total entre ambos, es decir, en el supuesto de hecho deben presentarse cada uno y todos los elementos (objetivos y subjetivos) del tipo penal sobre el que versa el análisis de tipicidad –salvo, claro está, en los supuestos de tentativa, en los que falta el resultado típico que el agente intencionalmente buscaba pero se presentan los demás elementos del tipo penal–; en caso que faltara en el supuesto de hecho materia de análisis uno solo de los elementos que integran el tipo (con mayor razón cuando faltan más) el juicio de tipicidad tendrá que concluir en la atipicidad de los hechos, en la falta de relevancia penal del supuesto fáctico materia de denuncia. Debe reiterarse por su importancia que la tipicidad penal exige adecuación total, no basta que se trate de un supuesto de hecho similar al que se encuentra descrito como prohibido en la norma penal, debe existir exactitud, siendo por ello que la Constitución Política del Perú consagra

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 139, inciso 9 el principio de: “Inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos”; y, por su parte, el artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe que: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que corresponde”. Explicando el profesor KLUG que: “Tradicionalmente se habla de aplicación analógica de enunciados jurídicos cuando uno de estos, que se ha formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto, que coincide con el primero en los aspectos esenciales”( KLUG, Ulrich. Lógica jurídica. Bogotá, Temis, traducción de la cuarta edición alemana, 1998, p. 139); el profesor MAGGIORE que en la aplicación de las normas por analogía se trata de: “La aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero” (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Tomo I, Bogotá, Temis, traducción de la edición italiana, 1985, p. 176) y los profesores MAURACH / ZIPF que: “La aplicación por analogía abandona el ámbito demarcado por el precepto jurídico, al someter a la regla jurídica también ciertos hechos de la vida ubicados fuera de dicho ámbito, por ser similares en sentido [paralelos] con el hecho tenido en vista por el precepto jurídico” (MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte general 1. Astrea, traducción de la sétima edición alemana, Buenos Aires, 1994, p. 160, n° marg. 15). En caso de que se pretenda sustentar la afirmación de la tipicidad del supuesto de hecho que conforma el objeto de investigación no en la exactitud que exige el principio de legalidad, por intermedio del requisito de la tipicidad, sino en “su parecido” con la descripción del hecho prohibido que realiza la norma jurídica se estará incurriendo en una aplicación por analogía del Derecho Penal material, la que, como ya referimos, se encuentra proscrita tanto por el Código Penal como por la Constitución Política del Estado. Fijado este marco de legalidad corresponde el análisis de los hechos denunciados –contrastados y precisados en su configuración como consecuencia de las diligencias preliminares de investigación– y los cuestionamientos jurídicos que se les ha formulado para determinar: 1° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de malversación de fondos? Para ello debemos expresar de inicio que el delito de malversación se encuentra contemplado en su fórmula básica en el primer párrafo del artículo 389 del Código Penal, siendo que ahora y en el momento de los hechos se encontraba vigente la versión introducida por la Ley N° 27151, del siete de julio de 1999 según la cual: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años” (la versión original prescribía: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”). La Corte Suprema se ha ocupado de la interpretación de los elementos típicos del delito en mención señalando –en resoluciones que se puede consultar en la página web del Poder Judicial– en la Sentencia recaída en el EXP. N° 21-2003-A.V. - SALA PENAL ESPECIAL (fecha veintiséis de octubre de dos mil siete) “Bien jurídico. El delito de malversación, estima el Tribunal, tiene como bien jurídico protegido –u objeto jurídico de tutela–, uno de carácter supraindividual y de tipo funcional, concretado en el eficaz desarrollo de la Administración Pública, referida específicamente a la integridad del funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado –con un claro sentido instrumental– para que esta pueda cumplir los fines que le son propios –correcta gestión del patrimonio público–. Se tutela, en suma, que el dinero o los bienes públicos que se pone a disposición del funcionario público sean administrados conforme a las finalidades previstas en la ley y a sus deberes de objetividad e imparcialidad, de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. B. Objeto material del delito. Aún cuando el tipo legal no lo menciona expresamente; solo hace referencia a que el dinero o los bienes deben ser aquellos que administre el funcionario o servidor público, es de entender que estos –dinero o bienes– deben ser públicos, tanto por la colocación del tipo entre los delitos contra la Administración Pública cuanto por el carácter de la función del agente sobre ellos [CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, mil novecientos

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Decisiones fiscales noventidós, página doscientos ochenticuatro] (…) C. Sujeto activo. El delito de malversación exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas. En primer lugar, ha de ser un funcionario o servidor público, a cuyo efecto debe estarse a las definiciones legales del artículo 425 del Código Penal, modificado por la Ley número 26713, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventiseis. En segundo lugar, ha de tener a su cargo, por razón de sus funciones, la administración del dinero o bienes que se malversan; esto es, el manejo y disposiciones del dinero y bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos [así, DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, dos mil dos, página doscientos sesentisiete] (…)El comportamiento típico del delito de malversación consiste en dar una aplicación pública diferente y definitiva al dinero o bienes públicos. El resultado típico que debe ocasionar es la afectación del servicio o función encomendada (…) “B. Resultado típico. La conducta típica ha de afectar el servicio o la función encomendada. No hace falta, por cierto, una lesión patrimonial, solo se requiere la generación de un inconveniente en la prestación del servicio o función encomendada, cuyo origen es precisamente la indebida aplicación del dinero o bienes”; la Sentencia de la Sala Penal Permanente en el R. N. N° 817-2009-San Martín (fecha cuatro de junio de dos mil diez) en la que se ha indicado “El delito de malversación de fondos en nuestro ordenamiento penal requiere que el funcionario o servidor público le dé al dinero o bienes que administra un aplicación definitiva diferente de aquella o de las que están destinadas, afectando el servicio o la función encomendada; que, en tal sentido, este injusto penal exige, en primer lugar, un cambio de destino del patrimonio –siempre dentro del ámbito público–; en segundo lugar, que el cambio sea definitivo; y, en tercer lugar, como resultado típico, que esta conducta dañe el servicio o la función encomendada. Cuarto: Que se debe precisar que en el presente caso no se discute si con el dinero de doscientos mil nuevos soles obtenido vía préstamo del Banco de la Nación, que fue cancelado con capital del Fondo de Compensación Municipal, se ejecutó íntegramente la obra denominada “Pavimentación de la calles aledañas de la Plaza de Armas del Distrito de Soritor”, como equivocadamente lo pretende orientar la defensa de los encausados al presentar medios de prueba a efectos de informar que en el proceso constructivo de la indicada obra civil se realizó una mayor construcción de la inicialmente proyectada, así como indican que no existió perjuicio alguno, pues lo que es materia de análisis jurídico penal es si el capital del Fondo de Compensación Municipal fue utilizado debidamente en los gastos de inversión. Quinto: Que, en tal sentido, los encausados Dositeo Montenegro Guevara –alcalde de la Municipalidad de Soritor–, Eloy Santillán Bocanegra, Juan Fernando Pérez Quispe y Elizabeth Sánchez Vallejo –regidores– en su condición de funcionarios públicos al haber empleado solo la cantidad de ciento trece mil cuatrocientos noventa y siete nuevos soles con sesenta céntimos no debieron destinar el saldo de dinero restante a otros fines de los propios del Fondo de Compensación Municipal, pues al disponer de la cantidad de cuarenta y cuatro mil diecinueve nuevos soles con treinta y siete céntimos para que sean transferidos a la cuenta corriente de ingresos propios para ser utilizados en gastos corrientes se perjudicó el destino de ese fondo especial, debido a que solo estaban presupuestadas para gastos de inversión; que, de igual manera, al haber dispuesto mediante Acuerdo de Consejo número ciento diecinueve, del diecisiete de octubre de dos mil uno, transferir cincuenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro nuevos soles con veintiséis céntimos de la cuenta del Fondo de Compensación Municipal - Foncomún hacia la cuenta corriente de Ingresos Propios para efectuar pagos por la utilización de maquinaria de la propia municipalidad, préstamos internos, pagos de servicios y adquisición de bienes, se perjudicó el correcto empleo de ese fondo que tenía la calidad de intangible pues ya se había dispuesto del treinta por ciento del monto del que si tenían liberalidad para utilizar”; la Sentencia de la Sala Penal Permanente recaída en el R. N. N° 91-2009-APURÍMAC (fecha cuatro de marzo de dos mil diez) en la que se señala que “Para su configuración no solo basta que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; que, en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero de la construcción de la carretera Hatumpata-Rontoccocha para el pago de las planillas de los

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal trabajadores; empero, después la municipalidad alquiló maquinarias para trabajos en dicha obra por el monto de más de treinta y cuatro mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo dinero que fue objeto de transferencia; que aunado a ello, la construcción de la indicada carretera se realizó conforme al proyecto inicial, es decir, se llegó a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcionada por la autoridades competentes sin ninguna observación; que en tal sentido el servicio encomendado –que fue la culminación de la carretera en mención– no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya configurado el delito de malversación de fondos. Sexto: Que, en tal sentido, el solo desvío de los fondos no puede ser calificado de delito” y la Sentencia de la Sala Penal Transitoria en el R. N. N° 105-2010-APURÍMAC (fecha cinco de abril de dos mil once) en la que se señala “para la materialización del delito de malversación de fondos –figura delictiva estipulada en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal–, se exige un cambio del destino público de un bien, esto es, que el agente le otorgue un fin distinto al cual estaba dirigido, afectando con ello el servicio o la función encomendada; y, con relación al delito de peculado –tipificado en el artículo trescientos ochenta y siete del citado cuerpo legal– se requiere que el funcionario público se apropie o utilice, para sí o para un tercero, caudales o efectos cuya administración le estén confiados por razón de su cargo. Sexto: Que de la pericia contable de fojas setecientos cuatro, se evidencia un análisis del cúmulo de obras materia de acusación, y con relación a la obra “La Casa del Maestro” se determinó que: “de acuerdo al expediente técnico la obra se presupuestó en cuarenta y nueve mil seiscientos treinta nuevos soles con setenta y nueve céntimos y se gastó dos mil cuatrocientos setenta y uno nuevos soles con cuarenta y dos céntimos demás de lo presupuestado (...)”; que, asimismo, se precisó que las copias que aparejan el sustento se encuentran incompletas, sin embargo, en la ampliación de la citada pericia se argumentó que: “se justificó la observación que se efectuó” –véase fojas novecientos diecinueve–; que, es más, en la ratificación que se realizó en el plenario por parte de los peritos suscriptores se aseveró que: “no se debe nada porque se ha gastado todo el presupuesto en las obras materia de proceso” –véase fojas novecientos veintinueve–. Séptimo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civiles a fojas setecientos sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre la totalidad de las obras materia de acusación y para ello concluyeron que: “las obras materia del presente peritaje valorativo se encuentran ejecutadas en buen estado de conservación y en actual uso excepto el proyecto rehabilitación de agua potable Checcasa –que requiere su rehabilitación por obstrucción del sistema– y la carretera Pisquicocha/Ccasahuasi –que requiere mantenimiento para garantizar una adecuada transitabilidad–; la ejecución de los trabajos se realizaron con la asistencia y/o dirección técnica conforme se evidencia de los expedientes técnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de sesión de concejo, convenios según corresponde, informes de valorización final de obra (...); los costos de cada una de las obras valorizadas a la fecha de su ejecución son los mostrados en cada una de las obras en cuadros valorativos, observándose que son razonables y se encuentran dentro de los márgenes de ejecución de los tipos, calidad y demás características físicas verificadas (...)”; pericia que fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasión en la que indicaron que no existió ninguna sobrevaloración –véase fojas novecientos cuatro–; que es más, con relación a la obra La Casa del Maestro precisaron que: “la decisión de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en unanimidad de sesión extraordinaria de concejo de regidores de la gestión dos mil tres a dos mil seis”. Octavo: Que, siendo así, no se acreditó que el encausado Mallma Cahuana en su calidad de alcalde de la Municipalidad Provincial de Aymaraes se haya apropiado o utilizado bienes de la Comuna que representa en beneficio propio o de un tercero para que se configure así el delito de peculado; que, por otro lado, si bien con recursos de Foncomun se continuó con la ejecución de la obra que se cuestiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de malversación de fondos se requiere que se afecte el servicio o la función para la cual estaba encomendada, lo que tampoco se acreditó en autos, por lo que válidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los referidos tipos penales, en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley”. En este marco es de señalar que si bien se puede afirmar que César Acuña Peralta, en su calidad de

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Decisiones fiscales alcalde de la municipalidad Provincial de Trujillo, ha dado una aplicación definitiva a dinero que administraba, como es el de las subvenciones, no es necesario aquí ingresar siquiera a discutir si la aplicación que se le ha dado resulta ajena al que debía corresponder al de la partida de subvenciones o a una finalidad pública –a lo que nos referiremos ampliamente al analizar la posibilidad de comisión del delito de peculado– cuando ni en la denuncia se afirma ni en las diligencias de investigación preliminar se ha podido constatar que haya existido algún cuestionamiento referido a la afectación de servicios o funciones relacionadas con las subvenciones sociales, esto es, requerimientos sociales que no se hayan podido atender por falta de presupuesto; por lo que debe negarse la posibilidad de imputar la comisión del delito de malversación de fondos. 2° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de peculado doloso? Para lo cual debemos empezar expresando que durante el tiempo en que han ocurrido los hechos materia de denuncia han estado vigentes las siguientes versiones del párrafo primero del artículo 387 del Código Penal: a consecuencia de la modificatoria de la Ley N° 26198 (publicada el 13/06/93): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”; a consecuencia de la modificatoria de la Ley N° 29703 (publicada el 10 junio de 2011): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”; a consecuencia de la Ley N° 29758 (publicada el 21 julio de 2011): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”. En tanto las formulaciones típicas no han sufrido mayor variación como consecuencia de las modificaciones de las que se acaba de dar cuenta y siendo que las redacciones primera y tercera en realidad coinciden –debiendo postularse en todo caso la aplicabilidad general de la tercera versión al tener una materia de prohibición más estrecha que la segunda, salvo para los casos producidos durante la vigencia de la primera por tener esta un marco penal más favorable– el suscrito considera ilustrativo para la resolución del caso el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 que establece doctrina jurisprudencial respecto de la definición y estructura típica del delito de peculado en los siguientes términos: “Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración Pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal o efectos. b) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”. En este marco se debe señalar que es claro que el investigado César Acuña Peralta, en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo, ha dispuesto de caudales cuya percepción le estaban confiados por razón de su cargo; sin embargo, para afirmar la existencia de un delito de peculado es necesario analizar si dicha disposición ha implicado haberse apropiado para sí o para otro del dinero de las subvenciones esto es, haber hecho suyos los caudales que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública (cuestionamiento que hace expresamente el informe periodístico que origina el presente caso cuando dice que dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal). En este análisis de si los fines para los que se han autorizado las subvenciones son compatibles o no con las funciones que le pueden corresponder a un gobierno municipal debemos partir analizando el cuestionamiento que se hace de que la partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que ‘mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la institución pública y que las subvenciones sean aprobadas por “acuerdo respectivo”, en este caso por Acuerdo del Concejo Municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto “otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social”. En la necesidad de pronunciarse al respecto el suscrito ha indagado sobre el dato indiciario de la infracción al artículo 60 de la Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que para mayor evidencia se transcribe a continuación: “Artículo 60.- De las Subvenciones a Personas Jurídicas. 60.1 Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público en los años fiscales correspondientes, deben estar consideradas en anexo de la Ley de Presupuesto del Sector Público, debiendo contar con el financiamiento respectivo y el informe técnico sustentatorio de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en la entidad correspondiente, bajo responsabilidad. 60.2 solo por decreto supremo y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán otorgar subvenciones adicionales, exclusivamente para fines sociales, a las contenidas en el citado anexo, debiendo para tal efecto contar con el informe técnico de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y el financiamiento correspondiente en el presupuesto institucional respectivo. En el caso de los gobiernos regionales y gobiernos locales las subvenciones se sujetan, estrictamente, a sus recursos directamente recaudados, debiendo ser aprobadas mediante el acuerdo respectivo, previo informe favorable de

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Decisiones fiscales la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. 60.3 Los documentos sustentatorios de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurídicas nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30) días de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público. Los documentos son los siguientes: a) declaración jurada de las subvenciones que recibe del Sector Público; b) rendición de Cuenta correspondiente a la asignación percibida en el año fiscal anterior, cuando corresponda; c) metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) cronograma mensual de ejecución física y financiera; y, e) evaluación y análisis costo beneficio de la subvención. 60.4 La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45) días de finalizado el año fiscal, a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la Contraloría General de la República y a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas”, no encontrando que la norma en trascripción tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas del Sector Público o a personas naturales sino solo regular el otorgamiento de las mismas a las personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público – siendo la mejor muestra de lo dicho el propio título que el legislador le ha dado al artículo y el inicio de su primer párrafo que dice: “Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público (…)”. Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la Séptima Disposición Transitoria de la referida Ley N° 28411 prescriba: “1. Déjese sin efecto toda disposición legal que establezca la distribución porcentual con cargo a fondos públicos, para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estímulos económicos, bajo cualquier denominación, al personal del Sector Público, manteniéndose los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847”, de lo que se puede sostener que si esta disposición transitoria establece que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos señalado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de convicción: A. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT, bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita “Aprobar la autorización al señor alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza” la cual es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; misma expresión de subvenciones para personas naturales que se puede encontrar en las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y de sesión ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requerimientos para que se autorice al investigado Acuña Peralta a que disponga administrativamente de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de “Precisiones a las recomendaciones formuladas”, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del Exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendación 10 “Con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales”; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal naturales. Hecha esta precisión –que importa negar el indicio consistente en la existencia de una infracción administrativa– corresponde continuar dilucidando lo que es verdaderamente importante en materia penal a efectos de afirmar o negar la comisión de un delito de peculado, esto es, si el dinero de las subvenciones se ha gastado en temas relacionados con los fines de la Administración Pública o no. Para ello se debe tener como principal referente la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– en tanto obviamente es la norma que se encarga de regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos municipales. De las normas de esta que resultan relevantes para el presente caso debemos comenzar apuntando que su Título Preliminar señala en su artículo I “los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”; en su artículo II: “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”; y en su artículo VIII: “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio”, de las cuales se debe concluir que se le reconoce a las municipalidades una amplia autonomía para establecer los servicios y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su población, siempre y cuando ellas no impliquen una infracción clara del ordenamiento jurídico y no carezcan de utilidad social evidente –como ocurriría, por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas que contratan con el Estado pagándoles precios mayores a los que corresponden–. Para en seguida reparar en que dicha Ley prescribe en su artículo VI: “Los gobiernos locales promueven el desarrollo económico local, con incidencia en la micro y pequeñaempresa, a través de planes de desarrollo económico local aprobados en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; así como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones”; en su artículo X: “Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. La promoción del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población”; siendo que de modo específico el artículo 73 establece: “Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: (…) 1.4. Saneamiento físico legal de asentamientos humanos. (…) 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico (…) 2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud (…) 2.3. Educación, cultura, deporte y recreación. 2.4. Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos (…) 2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo (…) 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participación vecinal en el desarrollo local (…) Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y desarrollo social. 6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia, protección y apoyo a la población en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la población”. En este marco, corresponde reparar en que, como hemos señalado supra, corren en la carpeta fiscal como elementos de convicción: A. La relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007, en la que se puede apreciar

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Decisiones fiscales que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice son miembros del partido de Acuña Peralta y, además, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes –como, por ejemplo, consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños; lo que también se indica en el informe periodístico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal–. No solo ello, sino que también figuran subvenciones merced a solicitudes realizadas por prominentes líderes de otras tiendas políticas rivales a la del investigado Acuña Peralta, como en el caso de los señores Miriam Alicia Pilco Deza, Elías Rodríguez Zavaleta y Roberto Angulo Alvarez; B. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT de fecha 29 de octubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones, la Resolución de Alcaldía N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización, la Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcántara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer, la Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el presidente de su Junta Directiva, señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal, la Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la que se otorga una subvención al Comité Pro Construcción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla, la Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales, la Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones; C. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT donde se acuerda por unanimidad, con el voto a favor de los señores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo, “Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante Resolución de Alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza”, las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y N° 07-2010-MPT donde en términos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones y principalmente el Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 02-2009MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centros de promoción de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del Alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita que se contemple también el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón Carvajal; D. Las documentales presentadas por Walter Javier Vásquez Carranza, habiendo señalado al rendir su declaración que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora pone a disposición de este despacho resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo firmada por José Murgia Zannier por la que mencionada exautoridad edil autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregadas al Presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora, habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales. Las cosas así, en este nivel de tipificación de los hechos, no se puede sostener válidamente que César Acuña Peralta con la participación de los demás investigados hayan hecho suyos caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública –o como señala el informe periodístico: haya destinado recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal–, pues para ello es necesario que las materias para las que se han concedido las subvenciones se hayan encontrado nítidamente alejadas de las misiones municipales a las que se ha hecho referencia en las citas de la Ley Orgánica de Municipalidades; sin embargo, como se ha podido apreciar de los elementos de convicción que se acaba de citar respecto de las subvenciones cuestionadas en el informe periodístico –que constituyen la denuncia del presente caso y respecto de las cuáles está obligado el suscrito a un pronunciamiento expreso– e incluso de la revisión aleatoria y general –por su alto número– de las subvenciones que no han sido materia de cuestionamiento específico –que no han sido objeto de denuncia y, por tanto, no existe obligación de pronunciamiento expreso por parte del suscrito–, las subvenciones otorgadas están efectivamente relacionadas con los fines del gobierno municipal. Debiendo adicionarse que no ha encontrado el suscrito –más allá de lo cuestionable o no que podría resultar políticamente y sobre lo cual no le corresponde pronunciarse– ningún impedimento normativo de

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Decisiones fiscales relevancia jurídico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudadanos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido político de gobierno (cosa distinta ocurriría si estas personas fueran las únicas o mayoritaria y exprofesamente beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan las subvenciones y si estas están conectadas con aquellas que han sido referidas supra como integrantes de la misión municipal. No alcanza a entender el suscrito cómo podrían hallarse desvinculadas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de dinero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños, para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal; lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para mejora de sus comedores o de los servicios que prestan –respecto de si en ello se ha cometido un delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta políticamente correcto o reprobable hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corresponde pronunciarnos–; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras –respecto de si ello era políticamente correcto o reprobable en un año electoral no corresponde pronunciamiento por parte del suscrito–. Merecen fundamentación distinta las subvenciones entregadas a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia, fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales –que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva–; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexión con los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no es relevante, lo relevante –como ya se expresó supra– es que se haya hecho uso de caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública; cosa que a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de subvenciones no ha ocurrido, pues como la propia denuncia señala, dichas entregas han sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que se trató de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 28 que: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” y el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala en su artículo 41 que la “convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores” y el artículo 42 que: “La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza”. Podría quedar la duda que siendo las cosas así como se acaban de exponer si bien los hechos no se adecuan al

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal delito de peculado más bien podrían adecuarse al tipo penal de malversación de fondos por haberse dado un uso distinto a dinero presupuestado para subvenciones, pero debemos recordar que la versión actualmente vigente de dicho tipo penal establece que: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años” siendo que, como ya expresamos, ni en la denuncia se ha expresado ni en las diligencias de investigación preliminar se ha podido observar que se hayan afectado las finalidades perseguidas bajo el rubro subvenciones sociales; por lo que también debe negarse la adecuación de los hechos al tipo penal vigente de malversación de fondos. 3° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de inducción al voto? Recordemos que la denuncia refiere que el 30 de julio de 2010 sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo César Acuña Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad anunció que cada una de ellas recibirían cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban, cuestionándose que la reunión haya tenido vigencia apenas tres días antes que entrará en vigencia el plazo de tres meses previos al día de la elección, en el que las autoridades postulantes a la reelección no pueden encabezar actividades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorización para la distribución del dinero ahí prometido llegó en plena campaña electoral, mediante la Resolución de Alcaldía N° 995-10, firmada por Acuña Peralta, por la que se distribuyó cheques por casi medio millón de soles entre 251 organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 03 de octubre, día de las elecciones municipales que ganó; cuestionado también el informe que la solicitudes no hayan sido llenadas por las representantes de las organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y hayan, además, sido ingresadas todas un domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mueres provenientes de 11 distritos llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones; siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron ingresadas en realidad el 26 de junio. Incluso debe agregarse aquí que el informe afirma haber recogido declaraciones de las madres beneficiadas y cita textualmente una de ellas, en el sentido de “Yo no pedí la plata. Me la ofrecieron. Me hicieron firmar y luego me afiliaron al partido del alcalde - dice a INFOS Juana López Mallqui, del sector Buenos Aires, narrando como recibió un subsidio de S/. 1,000 autorizado a dos semanas de las elecciones municipales del 3 de octubre de 2010”. El análisis de si esta conducta imputada a Acuña Peralta se adecua o no al delito de inducción al voto pasa por fijar previamente la construcción típica que de dicho delito hace el artículo 356 del Código Penal, que prescribe: “El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido”. Las cosas así, se debe poner atención en primer lugar en que las testigos que han concurrido a declarar han negado cualquier tipo de condicionamiento para la entrega de las subvenciones, pero no solo ello sino que en la cita que se ha hecho de la declaración de Juana López Mallqui en el informe periodístico no se afirma ningún condicionamiento para que se vote a favor del candidato Acuña Peralta en las elecciones municipales. Debe considerarse, además, el hecho de que si bien se podría tratar de un hecho políticamente cuestionable –cosa sobre la cual hemos señalado reiteradamente no estamos habilitados para emitir pronunciamiento– la entrega de subvenciones en un tiempo tan próximo a las elecciones en tanto se ha producido en marcos temporales para los que la ley no ha establecido restricciones por sí solas no pueden ser consideradas una inducción al voto; más aún cuando la doctrina penal al explicar la categoría de la inducción –en la parte general del Derecho Penal, es cierto, pero nada obsta para que se aplique mutatis mutandi al tipo penal en referencia– ha señalado: “La instigación (o inducción) tiene que estar constituída por actos dirigidos específica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado cometa el delito por cualquier medio (puede ser verbal o escrito, aun simbólico o gráfico); por ello, no basta la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas (Zaffaroni), ni siquiera la creación de una situación de hecho que favorezca la opción del sujeto por el

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Decisiones fiscales delito (Bacigalupo)” (CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte general. Buenos Aires, Astrea, tercera edición, 1992, p. 423); por lo tanto, para que haya una inducción al voto, también tiene que tratarse de actos dirigidos específica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado vote o no vote en un sentido determinado; no bastando la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas, ni siquiera la creación de una situación de hecho que favorezca la opción del sujeto por un candidato determinado; razones estas que ya en el nivel de la tipicidad llevan a negar la adecuación típica de los hechos con el delito de inducción al voto. 4° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de peculado culposo? Recordemos también que la denuncia refiere que en el que del total de dinero entregado por concepto de subvenciones existen tres millones de soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y que además Acuña Peralta ha firmado la Resolución de Alcaldía N° 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas. Esta imputación abre la necesidad de pronunciarse respecto a –dado que ya quedó esclarecido que las entregas de dinero por parte de la Municipalidad Provincial de Trujillo sí tenían fines compatibles con la Administración Pública– si la conducta de los investigados se adecua o no al tipo penal de peculado culposo contemplado en el artículo 387 del Código Penal en su versión original como: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”, modificada por la Ley N° 26198 (publicada el 13/06/93) para configurarse como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”; modificada por Ley N° 29703 (publicada el 10 junio de 2011) para configurarse como “si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”; para prescribir en su versión actual, fruto de la modificatoria de la Ley N° 29758 (publicada el 21 julio 2011) que: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. Ello en razón a que, en todo caso, se les podría atribuir el haber permitido –con su falta de cuidado al exigir las rendiciones o al darlas por liquidadas– que los beneficiarios de las subvenciones se apropien de las mismas dándole un destino distinto a aquel que justificó su otorgamiento; sin embargo, si se repara en la redacción actual del tipo penal del peculado culposo –que por imperio de la garantía constitucional de retroactividad benigna es suficiente para realizar el análisis, pues de ser atípico el hecho según este de nada serviría que sí lo sea respecto de redacciones anteriores– se debe señalar que la conducta penalmente prohibida no se construye sobre la base del apoderamiento, sino sobre la base de la sustracción, cosa que en el presente caso no se puede afirmar porque está sumamente claro que el dinero no fue sustraído por los beneficiarios de las subvenciones, sino entregado por la municipalidad. De este modo tampoco se puede afirmar en este caso la existencia de un comportamiento típico por parte de los investigados; POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CONTRA CÉSAR ACUÑA PERALTA, TANIA SOLEDAD BACA ROMERO, LUIS VALDEZ FARÍAS, MARIELENA NEYRA FLORES y FRANCISCO FALCÓN GÓMEZSÁNCHEZ por la comisión de los delitos de MALVERSACIÓN DE FONDOS (primer párrafo

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal del artículo 389 del Código Penal), PECULADO DOLOSO (primer párrafo del artículo 387 del Código Penal), INDUCCIÓN AL VOTO (artículo 356 del Código Penal) y PECULADO CULPOSO (cuarto párrafo del artículo 389 del Código Penal) todos en agravios del Estado peruano representado por el Procurador Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; debiendo archivarse la presente investigación en su oportunidad y conforme a Ley. OTROSÍ DIGO: En tanto el artículo 392 del Código Penal establece que: “están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”; requiérase a la Gerencia de Administración de la Municipalidad Provincial de Trujillo para que remita a este despacho informe documentado respecto de las subvenciones otorgadas a favor de organizaciones sociales –de madres, vaso de leche, comunales, etc.– que hasta la fecha de notificación con la presente no hayan sido rendidas a efectos de determinar la posible comisión de delitos de peculado por extensión. SEGUNDO OTROSÍ: No puede dejar de apuntar el suscrito la existencia de contradicción entre los resultados del Informe Pericial de Análisis Digital N° 031-2012 y las fechas que figuran estampadas por el personal de mesa de partes de la Municipalidad Provincial de Trujillo en los sellos de recepción de las solicitudes de subvenciones –de los expedientes incautados por este despacho por estar referidos a la Resolución de Alcaldía N° 995-10– que no tienen una sola fecha, sino varias, entre ellas 26, 27 y 28 de junio y 02, 07, 08, 09, 12 de julio, ambos del año 2010, cuando no de meses diferentes a estos; por lo que es necesario remitir copias de los actuados relacionados y los originales de las solicitudes incautadas a la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Turno para que se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisión de posibles delitos contra la fe pública o alguno similar. TERCER OTROSÍ: En las diligencias preliminares de investigación se ha obtenido de la consulta a la página web del Jurado Nacional de Elecciones que las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Sobero Tocas se encuentran inscritas en el partido político Alianza para el Progreso; habiendo negado ello estas personas al rendir sus declaraciones; por lo que es necesario remitir copias de los actuados relacionados y los originales de las solicitudes incautadas a la fiscalía provincial penal corporativa de turno para que se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisión de posibles delitos contra la fe pública o alguno similar. CUARTO OTROSÍ: En el curso de las diligencias preliminares han surgido denuncias sobre un incremento indebido y direccionamiento de las plazas laborales de la Municipalidad Provincial de Trujillo hacia personas relacionadas con la Universidad Privada César Vallejo; por lo que, no habiendo sido materia de la preste investigación y en la necesidad de esclarecer dichos cuestionamientos, tómese copias de las piezas relacionadas que corran en la presente, fórmese la carpeta correspondiente y asígnese para su investigación. Trujillo, 6 de agosto de 2012 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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025 IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR

DELITO DE ESTELIONATO CUANDO EL INVESTIGADO DESCONOCÍA EL CARÁCTER LITIGIOSO DEL BIEN VENDIDO “CUARTO: De los nuevos elementos de convicción acopiados a la investigación (copias certificadas del Expediente N° 9933-2006) se puede apreciar que la demanda de ineficacia de acto jurídico interpuesta por Rodolfo Cabada Paz, en su calidad de Gerente General de la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales, se encuentra fechada 13 de noviembre (cfr. fojas 48 del expediente original); el auto número uno (admisorio de la demanda), por el cual se corre traslado de la misma a los investigados Angela Erinia Chávez Alva y Gilmer Joel Julián Chávez se encuentra fechado 28 de diciembre de 2006 (cfr. fojas 49 del expediente original); el contrato de compraventa del bien materia de litis se encuentra suscrito con firmas legalizadas ante el notario Manuel Anticona Aguilar, con fecha 27 de diciembre de 2006 (cfr. fojas 70 del expediente original); la contestación de la demanda por parte de los investigados esta fechada 24 de enero de 2007 y según la resolución número dos expedida con fecha 26 de enero, dicha contestación se presentó dentro del plazo de 05 días que señala la ley para realizar la absolución del traslado (cfr. fojas 79 y 80 del expediente original), apreciación esta última que resulta necesaria por no hallarse entre las copias remitidas a este despacho la que se refiere a la fecha en que se notificó con la demanda a los investigados; QUINTO: Siendo que la realización del tipo previsto en el inciso 4 del artículo 197 del CP necesita, además, de la presencia de elementos objetivos la presencia de elementos subjetivos, siendo el principal de ellos el dolo; debe señalarse que el hecho de que el bien materia de venta haya tenido objetivamente y de alguna manera la calidad de litigioso cuando se trasladó a las personas de Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no puede bastar para afirmar la presencia de un delito de estelionato (inciso 4 del artículo 197 del CP), pues para que se perfeccione dicho tipo penal se requiriere, además, la presencia del conocimiento de la calidad de ‘litigioso’ que poseía dicho bien inmueble, lo que no puede haber ocurrido en tanto los investigados dispusieron del inmueble antes de haber sido notificados con el auto admisorio de la demanda incoada por Rodolfo Cabada Paz, en su calidad de Gerente General de la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales. Esto es así pues, como se refiere en el considerando anterior, de las copias certificadas del Expediente N° 9933-2006 se tiene que el auto número uno (admisorio de la demanda) se encuentra fechado 28 de diciembre de 2006 y el contrato de compraventa del bien materia de litis se encuentra suscrito con firmas legalizadas ante el notario Manuel Anticona Aguilar, con fecha 27 de diciembre de 2006, esto es, antes de expedirse el auto admisorio de la demanda. Por lo dicho, se debe reiterar que en la fecha en que se realizó la venta a los señores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar los investigados desconocían el carácter litigioso del bien cuyo dominio trasladaban, careciendo, por tanto, del dolo que exige el tipo penal para su perfeccionamiento”.

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026 EL DELITO DE ESTELIONATO ES UNA FORMA CIRCUNSTANCIADA DE DEFRAUDACIÓN Y, EN TAL SENTIDO, PARA SU CONFIGURACIÓN ES NECESARIO QUE SE PRESENTEN LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE ESTAFA “SEXTO: Podría pensarse en la comisión del delito de estelionato no en relación a que el bien inmueble haya tenido la condición de litigioso, sino en razón a que en el momento de su venta se habría encontrado gravado (a través de una garantía hipotecaria); pero en este caso, tampoco nos encontramos ante un comportamiento que se adecue al tipo penal consagrado en el inciso 4 del artículo 197 del CP, pues el estelionato es una modalidad de defraudación y en tal calidad requiere que el vendedor se aproveche de los compradores (quienes hubiesen sido los directamente agraviados) para que con voluntad viciada realicen un desplazamiento patrimonial en su favor, cosa que no ha ocurrido, pues como los mismos señores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar refieren en su escrito presentado (con sus firmas y huellas digitales) con fecha 22 de junio ante esta fiscalía, dichas personas verificaron la situación del inmueble en Registros Públicos antes de decidir y ejecutar su compra y conocían que el bien se encontraba gravado; SÉPTIMO: Para desentrañar el pleno sentido de la modalidad de defraudación conocida como estelionato se debe tener en cuenta que el artículo 197 junto con el artículo 196 forman parte del Capítulo V (Estafa y otras defraudaciones) del Título V (Delitos contra el patrimonio) del Libro Segundo (Parte especial, Delitos) del Código Penal. Hecho ello, se debe reparar que los incisos del artículo 197 no contienen por sí mismos la descripción de lo que es materia de prohibición. Por ejemplo, el inciso 1 de dicho artículo solo hace referencia a ‘se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal’, pero no indica cuál es la acción penalmente prohibida (lo que en la doctrina clásica se denominaba ‘verbo rector’), esto es, no dice ‘cuál es el comportamiento que se realiza con simulación de juicio’ o ‘cuál es el comportamiento que se realiza con empleo de otro fraude procesal’. El sentido de los incisos del artículo 197 recién se complementa cuando se repara en que en el primer párrafo de dicho precepto se señala ‘la defraudación será reprimida con pena (…) CUANDO:’ Esto quiere decir que la conducta penalmente prohibida es una defraudación, la cual tendrá como marco penal el conminado en el primer párrafo del artículo 197 cuando dicha defraudación tenga lugar en alguna de las circunstancias contempladas en los incisos 1, 2, 3 o 4 de dicho artículo. Pero, hacer referencia a que la conducta penalmente prohibida es una ‘defraudación’ así, tal cual, quebrantaría lo que se conoce como mandato de determinación o de certeza que es parte ineludible del principio de legalidad (cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español, parte general. Madrid, Dykinson, tercera edición, 2002, p. 212), puesto que tampoco así se conocería cuál es la materia de prohibición. Por fortuna, esa no ha sido la intención de nuestro legislador de 1991, sino que cuando titula el Capítulo V de los Delitos contra el Patrimonio ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES ‘está dejando en claro que tanto el artículo 196 como el artículo 197 tipifican defraudaciones’, explicándose la referencia expresa que se hace a la estafa en dicha titulación en que en nuestro Código Penal el artículo 196 contiene la fórmula básica de las defraudaciones. Lo que se confirma cuando se repara en que –de

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Decisiones fiscales los dos artículos que conforman el Capítulo V– es el precepto legal contenido en el artículo 196 del CP el único que posee un sentido entendible por sí mismo, siendo también el único que describe de manera completa lo que es materia de prohibición penal. Es por lo dicho que al referirse a las defraudaciones, maestros de la talla de Juan BUSTOS RAMÍREZ señalan: ‘La doctrina y la jurisprudencia tienden a señalar que han de darse los requisito de la estafa’ (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial. Barcelona, Ariel, segunda edición, 1991, p. 201). Por su parte, Carlos FONTÁN BALESTRA manifiesta: al lado de la figura genérica de la estafa se describe conductas que reúnen los elementos característicos de ese delito, es decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya en virtud de la modalidad fraudulenta empleada, ya en razón a la naturaleza del objeto. Es necesario destacar, sin embargo, que estas figuras especiales están subordinadas a la figura básica o genérica de la estafa. Olvidándolo, se corre el riesgo de configurar el delito con las circunstancias específicas, sin requerir los elementos genéricos (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, parte especial VI. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, reimpresión, 1990, p. 69); GONZÁLEZ RUS señala: No se hace ‘sino recoger supuestos específicos de engaño, sin añadir ni quitar nada a la estructura general del delito, cuyos elementos deben concurrir en todo caso para considerar el hecho delictivo’ (GONZÁLEZ RUS, Juan José en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal español, parte especial I. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 688); SALINAS SICCHA manifiesta: ‘El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo básico, por lo que no pueden considerarse circunstancias agravantes de la estafa sino minorantes’ (SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial I. Lima, Idemsa, 2004, p. 811). Por lo dicho, la defraudación del inciso 4 del artículo 197 constituye una fórmula circunstanciada de la materia de prohibición contenida en el artículo 196, la cual describe la fórmula básica de la defraudación penalmente prohibida (a la que se ha denominado ‘estafa’) señalando: ‘El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido’. De esta manera, nos encontraremos ante un comportamiento típico del inciso 4 del artículo 197 cuando alguien: se procure para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, en los casos en que el acto consista en vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados, así como cuando se veda, grave o arriende como propios los bienes ajenos. Que lo dicho sea así no solo es fruto del respeto al principio de legalidad penal (en cuanto necesidad de precisar cuál es la materia de prohibición) y una hermenéutica basada en consideraciones teleológicas conjuntamente con las sistémicas que resultan pertinentes para el caso, sino que incluso tiene profundar raíces históricas, habida cuenta que fue precisamente en la intención legislativa de hacer frente a los casos previstos en el inciso 4 del artículo 197 de nuestro Código Penal que se origina en el Derecho Romano la consideración como hechos criminales de lo que ahora conocemos como estafas, lo que confirma una

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal vez más que el estelionato es una modalidad de defraudación, que, por lo cual, debe cumplimentar los elementos típicos previstos en el artículo 196. En este sentido, se puede encontrar en SALINAS SICCHA: ‘Es lugar común sostener en la doctrina que el origen de la tipificación de la estafa se encuentra en el Derecho Romano. En aquel sistema se habría previsto el crimen stellionatus como el hecho punible en que se obtenía provecho indebido a causa del engaño. El italiano Carrara enseñó que el estelión o salamandra, animal de colores indefinibles que varían ante los rayos del sol, habría sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como título del delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido a que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaños y mentiras’ (SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal, p. 798). En el marco fijado se debe señalar que si bien el delito de estelionato es un delito en el que se tutela el patrimonio, dicha protección no tiene lugar de cualquier manera, sino que únicamente puede darse en el marco de la materia de prohibición fijada por el legislador; por lo que al analizar el hecho materia de investigación se debe señalar que no ha existido disposición patrimonial por parte de Roaya y la disposición patrimonial por parte de los esposos Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no ha tenido como origen el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta en tanto medio para inducir o mantener en error al agraviado, pues, como ha referido, dicho matrimonio en su escrito presentado con fecha 22 de junio de 2007, ellos hicieron verificación de la situación del inmueble y conocían de la existencia de la hipoteca. Es que, como explica PÉREZ MANZANO: ‘En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima’ (PÉREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho Penal, parte especial II. Madrid. CEURA, 1998, pp. 439-440); señalando SALINAS SICCHA: ‘Una vez verificado el error provocado por el engaño utilizado por el agente, se verificará si tal error originó que la víctima se desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio. Por disposición patrimonial debe entenderse el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza o entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del agente su patrimonio’ (SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal, p. 806). Regresando a PÉREZ MANZANO: ‘El error ha de analizarse como motor del acto de disposición de la víctima, de manera que delimita la clase de actos de disposición que tienen relevancia típica’ (PÉREZ MANZANO, M. Compendio de Derecho Penal, p. 448). Por lo dicho es que la Corte Suprema señala que el delito de estafa (como forma básica de las defraudaciones) tiene entre sus requisitos que: ‘El agente tiene la conciencia y la voluntad de

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Decisiones fiscales realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su patrimonio’ (ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 431 432). Manifestando CALDERÓN-CHOCLÁN: ‘El desplazamiento patrimonial debe producirse como consecuencia del error o vicio de la voluntad experimentada por el sujeto pasivo’ (CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José. Derecho Penal, parte especial II. Barcelona, Bosch, segunda edición, 2001, p. 251). Todo lo dicho hasta acá hace que el hecho materia de notitia criminis resulte atípico del delito de defraudación previsto en el inciso 4 del artículo 197 del CP”.

DISPONE NO HA LUGAR A FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal N° 1208-2007 Fiscal encargado del caso: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Disposición N° 03 DADO CUENTA: Con el contenido de la carpeta fiscal, a la que se han agregado las copias certificadas del Expediente N° 9933-2006 recepcionadas en esta fiscalía con fecha 3 de julio de 2007, remitidas por el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo (que no se tuvieron a la vista al emitir la Resolución N° 02 de la presente investigación –por la que se convoca a audiencia de acuerdo reparatorio– al haberse emitido con fecha 27 de junio de 2007), habiéndose agregado también el escrito de los investigados por el que solicitan se archive la persecución; y CONSIDERANDO: PRIMERO: La Constitución Política del Estado, prescribe en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Por su parte, el Título Preliminar del Código Penal en su artículo II prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; SEGUNDO: De las normas glosadas deriva la exigencia de que no obstante la dañosidad social que aparentemente pueda presentar un comportamiento, el grado de ilicitud que pueda ostentar, su nocividad, etcétera; el mismo no podrá ser catalogado como delictivo y, por tanto, exponer al responsable de su realización a la aplicación de una consecuencia jurídico-criminal (pena o medida de seguridad) si es que no se adecua, con exactitud, a alguna de las descripciones hechas en la norma legal con anterioridad a su perpetración, de los comportamientos que son merecedores de una sanción penal; TERCERO: El artículo 197 del Código Penal prescribe: “La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: (…) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los ajenos”; CUARTO: De los nuevos elementos de convicción acopiados a la investigación (copias certificadas del Expediente N° 9933-2006) se puede apreciar que la demanda de ineficacia de acto jurídico interpuesta por Rodolfo Cabada Paz, en su calidad de Gerente General de la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales, se encuentra fechada 13 de noviembre (cfr. fojas 48 del expediente original); el auto número uno (admisorio de la demanda), por el cual se corre traslado de la misma a los investigados Angela Erinia Chávez Alva y Gilmer Joel Julián Chávez se encuentra fechado 28 de diciembre de 2006 (cfr. fojas 49 del expediente original); el contrato de compraventa del bien materia de litis se encuentra suscrito con firmas legalizadas ante el notario Manuel Anticona Aguilar,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal con fecha 27 de diciembre de 2006 (cfr. fojas 70 del expediente original); la contestación de la demanda por parte de los investigados esta fechada 24 de enero de 2007 y según la resolución número dos expedida con fecha 26 de enero, dicha contestación se presentó dentro del plazo de 05 días que señala la ley para realizar la absolución del traslado (cfr. fojas 79 y 80 del expediente original), apreciación esta última que resulta necesaria por no hallarse entre las copias remitidas a este despacho la que se refiere a la fecha en que se notificó con la demanda a los investigados; QUINTO: Siendo que la realización del tipo previsto en el inciso 4 del artículo 197 del CP necesita además de la presencia de elementos objetivos la presencia de elementos subjetivos, siendo el principal de ellos el dolo; debe señalarse que el hecho que el bien materia de venta haya tenido objetivamente y de alguna manera la calidad de litigioso cuando se trasladó a las personas de Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no puede bastar para afirmar la presencia de un delito de estelionato (inciso 4 del artículo 197 del CP), pues para que se perfeccione dicho tipo penal se requiriere, además, la presencia del conocimiento de la calidad de “litigioso” que poseía dicho bien inmueble, lo que no puede haber ocurrido en tanto los investigados dispusieron del inmueble antes de haber sido notificados con el auto admisorio de la demanda incoada por Rodolfo Cabada Paz, en su calidad de Gerente General de la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales. Esto es así pues, como se refiere en el considerando anterior, de las copias certificadas del Expediente N° 99332006 se tiene que el auto número uno (admisorio de la demanda) se encuentra fechado 28 de diciembre de 2006 y el contrato de compraventa del bien materia de litis se encuentra suscrito con firmas legalizadas ante el notario Manuel Anticona Aguilar, con fecha 27 de diciembre de 2006, esto es, antes de expedirse el auto admisorio de la demanda. Por lo dicho, se debe reiterar que en la fecha en que se realizó la venta a los señores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar los investigados desconocían el carácter litigioso del bien cuyo dominio trasladaban, careciendo, por tanto, del dolo que exige el tipo penal para su perfeccionamiento; SEXTO: Podría pensarse en la comisión del delito de estelionato no en relación a que el bien inmueble haya tenido la condición de litigioso, sino en razón a que en el momento de su venta se habría encontrado gravado (a través de una garantía hipotecaria); pero en este caso tampoco nos encontramos ante un comportamiento que se adecue al tipo penal consagrado en el inciso 4 del artículo 197 del CP, pues el estelionato es una modalidad de defraudación y en tal calidad requiere que el vendedor se aproveche de los compradores (quienes hubiesen sido los directamente agraviados) para que con voluntad viciada realicen un desplazamiento patrimonial en su favor, cosa que no ha ocurrido, pues como los mismos señores Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar refieren en su escrito presentado (con sus firmas y huellas digitales) con fecha 22 de junio ante esta fiscalía, dichas personas verificaron la situación del inmueble en Registros Públicos antes de decidir y ejecutar su compra y conocían que el bien se encontraba gravado; SÉTIMO: Para desentrañar el pleno sentido de la modalidad de defraudación conocida como estelionato se debe tener en cuenta que el artículo 197 junto con el artículo 196 forman parte del Capítulo V (estafa y otras defraudaciones) del Título V (Delitos contra el Patrimonio) del Libro Segundo (Parte especial, Delitos) del Código Penal. Hecho ello, se debe reparar que los incisos del artículo 197 no contienen por sí mismos la descripción de lo que es materia de prohibición. Por ejemplo, el inciso 1 de dicho artículo solo hace referencia a “se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal”, pero no indica cuál es la acción penalmente prohibida (lo que en la doctrina clásica se denominaba “verbo rector”), esto es, no dice “cuál es el comportamiento que se realiza con simulación de juicio” o “cuál es el comportamiento que se realiza con empleo de otro fraude procesal”. El sentido de los incisos del artículo 197 recién se complementa cuando se repara en que en el primer párrafo de dicho precepto se señala “la defraudación será reprimida con pena (…) CUANDO:”. Esto quiere decir que la conducta penalmente prohibida es una defraudación, la cual tendrá como marco penal el conminado en el primer párrafo del artículo 197 cuando dicha defraudación tenga lugar en alguna de las circunstancias contempladas en los incisos 1, 2, 3 o 4 de dicho artículo. Pero, hacer referencia a que la conducta penalmente prohibida es una “defraudación” así, tal cual, quebrantaría lo

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Decisiones fiscales que se conoce como mandato de determinación o de certeza que es parte ineludible del principio de legalidad (cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español, parte general. Madrid, Dykinson, tercera edición, 2002, p. 212), puesto que tampoco así se conocería cuál es la materia de prohibición. Por fortuna, esa no ha sido la intención de nuestro legislador de 1991 sino que cuando titula el Capítulo V de los Delitos contra el patrimonio “estafa y otras defraudaciones” está dejando en claro que tanto el artículo 196 como el artículo 197 tipifican defraudaciones, explicándose la referencia expresa que se hace a la ESTAFA en dicha titulación en que en nuestro Código Penal el artículo 196 contiene la fórmula básica de las defraudaciones. Lo que se confirma cuando se repara en que –de los dos artículos que conforman el Capítulo V– es el precepto legal contenido en el artículo 196 del CP el único que posee un sentido entendible por sí mismo, siendo también el único que describe de manera completa lo que es materia de prohibición penal. Es por lo dicho que al referirse a las defraudaciones, maestros de la talla de Juan BUSTOS RAMÍREZ señalan: “La doctrina y la jurisprudencia tienden a señalar que han de darse los requisito de la estafa” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial. Barcelona, Ariel, segunda edición, 1991, p. 201). Por su parte, Carlos FONTÁN BALESTRA manifiesta: al lado de la figura genérica de la estafa se describe conductas que reúnen los elementos característicos de ese delito, es decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya en virtud de la modalidad fraudulenta empleada, ya en razón a la naturaleza del objeto. Es necesario destacar, sin embargo, que estas figuras especiales están subordinadas a la figura básica o genérica de la estafa. Olvidándolo, se corre el riesgo de configurar el delito con las circunstancias específicas, sin requerir los elementos genéricos (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, parte especial VI. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, reimpresión, 1990, p. 69); GONZÁLEZ RUS señala: No se hace “sino recoger supuestos específicos de engaño, sin añadir ni quitar nada a la estructura general del delito, cuyos elementos deben concurrir en todo caso para considerar el hecho delictivo” (GONZÁLEZ RUS, Juan José en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal español, parte especial I. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 688); SALINAS SICCHA manifiesta: “El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo básico, por lo que no pueden considerarse circunstancias agravantes de la estafa sino minorantes” (SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial I. Lima, Idemsa, 2004, p. 811). Por lo dicho, la defraudación del inciso 4 del artículo 197 constituye una fórmula circunstanciada de la materia de prohibición contenida en el artículo 196, la cual describe la fórmula básica de la defraudación penalmente prohibida (a la que se ha denominado “estafa”) señalando: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido”. De esta manera, nos encontraremos ante un comportamiento típico del inciso 4 del artículo 197 cuando alguien: se procure para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, en los casos en que el acto consista en vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados, así como cuando se veda, grave o arriende como propios los bienes ajenos. Que lo dicho sea así no solo es fruto del respeto al principio de legalidad penal (en cuanto necesidad de precisar cuál es la materia de prohibición) y una hermenéutica basada en consideraciones teleológicas conjuntamente con las sistémicas que resultan pertinentes para el caso, sino que incluso tiene profundar raíces históricas, habida cuenta que fue precisamente en la intención legislativa de hacer frente a los casos previstos en el inciso 4 del artículo 197 de nuestro Código Penal que se origina en el Derecho Romano la consideración como hechos criminales de lo que ahora conocemos como estafas, lo que confirma una vez más que el estelionato es una modalidad de defraudación, que, por lo cual, debe cumplimentar los elementos típicos previstos en el artículo 196. En este sentido, se puede encontrar en SALINAS SICCHA: “Es lugar común sostener en la doctrina que el origen de la tipificación de la estafa se encuentra en el Derecho Romano. En aquel sistema se habría previsto el crimen stellionatus como el

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal hecho punible en que se obtenía provecho indebido a causa del engaño. El italiano Carrara enseñó que el estelión o salamandra, animal de colores indefinibles que varían ante los rayos del sol, habría sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como título del delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido a que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaños y mentiras” (SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal, p. 798). En el marco fijado se debe señalar que si bien el delito de estelionato es un delito en el que se tutela el patrimonio, dicha protección no tiene lugar de cualquier manera, sino que únicamente puede darse en el marco de la materia de prohibición fijada por el legislador; por lo que al analizar el hecho materia de investigación se debe señalar que no ha existido disposición patrimonial por parte de Roaya y la disposición patrimonial por parte de los esposos Pedro Alejandro Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar no ha tenido como origen el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta en tanto medio para inducir o mantener en error al agraviado, pues, como ha referido dicho matrimonio en su escrito presentado con fecha 22 de junio de 2007, ellos hicieron verificación de la situación del inmueble y conocían de la existencia de la hipoteca. Es que, como explica PÉREZ MANZANO: “En la estafa el engaño es el elemento típico que origina la cadena de sucesos que acaba produciendo el perjuicio patrimonial, y en particular es el motivo de la actuación de la víctima” (PÉREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho Penal, parte especial II. Madrid. CEURA, 1998, pp. 439-440); señalando SALINAS SICCHA: “Una vez verificado el error provocado por el engaño utilizado por el agente, se verificará si tal error originó que la víctima se desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio. Por disposición patrimonial debe entenderse el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza o entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del agente su patrimonio” (SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal, p. 806). Regresando a PÉREZ MANZANO: “El error ha de analizarse como motor del acto de disposición de la víctima, de manera que delimita la clase de actos de disposición que tienen relevancia típica” (PÉREZ MANZANO, M. Compendio de Derecho Penal, p. 448). Por lo dicho es que la Corte Suprema señala que el delito de estafa (como forma básica de las defraudaciones) tiene entre sus requisitos que: “El agente tiene la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que esta disponga de su patrimonio” (ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 431-432). Manifestando CALDERÓN-CHOCLÁN: “El desplazamiento patrimonial debe producirse como consecuencia del error o vicio de la voluntad experimentada por el sujeto pasivo” (CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José. Derecho Penal, parte especial II. Barcelona, Bosch, segunda edición, 2001, p. 251). Todo lo dicho hasta acá hace que el hecho materia de notitia criminis resulte atípico del delito de defraudación previsto en el inciso 4 del artículo 197 del CP; OCTAVO: No solo lo dicho, sino que de conformidad con el artículo 1097 del Código Civil la garantía hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; por lo que la Empresa Roaya S.A. Contratistas Generales deberá ejercitar sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional civil competente, mas no ante la vía penal que solo se ocupa de hechos que se adecuen exactamente a los comportamientos descritos expresamente como delitos en la ley penal; NOVENO: Si bien el fiscal a cargo del caso había citado a audiencia de acuerdo reparatorio por considerar la probable existencia de un delito de estelionato (por venta de bien litigioso), ello fue porque en la fecha de confección de la resolución de su propósito no se habían recepcionado todavía las copias de certificadas del expediente N° 9933-2006 (recibidas en esta fiscalía con fecha 3 de julio de 2007); por lo que a

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Decisiones fiscales su recepción y estudio es necesario emitir la presente resolución de no ha lugar a formalizar investigación preparatoria en atención al respeto que el Ministerio Público le debe al principio de legalidad penal (del cual es garante) y a lo perjudicial para el sistema de justicia de iniciar una persecución penal condenada desde un inicio al fracaso; POR LO QUE: SE DISPONE NO HA LUGAR A FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra las personas de ÁNGELA ERINIA CHÁVEZ ALVA y GILMER JOEL JULIÁN CHÁVEZ por la presunta comisión del delito de STELLIONATUS (modalidad de DEFRAUDACIÓN) previsto en el inciso 4 del artículo 197 del Código Penal, en agravio de PEDRO ALEJANDRO SOLAR NACARINO e IVONNE COLUMBIA GAUDEAMUS DE SOLAR y de la EMPRESA ROAYA S.A. CONTRATISTAS GENERALES; Notifíquese conforme a ley. Trujillo, julio 20 de 2007. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

027 IMPROCEDENCIA LIMINAR DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN CUANDO EL DENUNCIANTE NO SEÑALA HECHOS IMPUTADOS Y DEL ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACOMPAÑA EL FISCAL TAMPOCO PUEDE IDENTIFICAR DE OFICIO ALGUNO

“2.3. Cuando menos lo expuesto en el considerando precedente, es lo que humanamente ha sido posible establecer –o desentrañar– del escrito de denuncia presentado, el cual es confuso, ambiguo, además de poseer una pésima composición (ilogicidad en la exposición de hechos) y una redacción carente de coherencia y cohesión textual, lo cual ciertamente complica poder delimitar el centro de imputación y la participación criminal de cada uno de los denunciados, máxime si se tiene en cuenta que en ningún extremo de la denuncia se precisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas, con los delitos de conocimiento exclusivo de este despacho especializado. Hechos todos estos que este despacho no puede dejar de resaltar –en forma negativa, claro está–, en tanto el documento por el cual se incoa la denuncia se encuentra autorizado por letrado colegiado. 2.4. En efecto, el denunciante no circunscribe su ámbito de imputación (exposición fáctica), esto es: no aporta o precisa el sustento medular que vincule con los delitos de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, corrupción pasiva, corrupción de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo. En buena cuenta, a partir de los fundamentos fácticos que sustentan una imputación, debe plasmarse un razonamiento jurídico a la que esta le ha llevado, para concluir en forma expresa con la ley aplicable –respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia–, esto en consonancia con lo preceptuado en el artículo 328.1 del CPP (2004). Entiéndase que así toda denuncia de parte que se promueve, se espera contenga una exposición de hechos (imputación) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir, respetando las reglas de la lógica formal y ajustándose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas. Lo contrario –como ocurre en el presente caso–, no solo rebasa y vulnera el principio lógico de congruencia, sino que además conlleva a enarbolar una imputación difusa y poco correcta, dejando la sensación que la denuncia promovida obedece a fines protervos. 2.5. En tal sentido, en materia jurídico penal, lo que determina el contenido de una imputación no es la sola invocación de uno o varios delitos,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal sino por el contrario, la descripción detallada y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo demás –en el presente caso– no se presenta. Sin embargo, lo más saltante son los medios probatorios que se anexan en la denuncia, los cuales a partir del análisis efectuado, es posible concluir que la conductas denunciadas (en forma nebulosa) revistan siquiera ribetes delictivos y que, por tanto amerite continuar con la investigación preparatoria ejerciéndose la respectiva acción penal. Así, por ejemplo, a partir del acervo documentario incorporado, este despacho Fiscal ha accedido a verificar a través del portal web del Jurado Nacional de Elecciones , la información relacionada al Exp. N° 1483-2012, pudiéndose establecer lo siguiente: a) Se trata de un expediente por apelación de vacancia del alcalde del Consejo Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Carmelo, siendo la causal: restricciones de contratación; b) El portal web ofrece una búsqueda detallada e información actualizada (consulta de expedientes jurisdiccionales) a la cual cualquier ciudadano puede acceder sin costo alguno; c) El Exp. N° 1483-2012 a la fecha se encuentra en trámite; d) Tiene como antecedente el Exp. N° 1154-2012 promovido contra el antes citado burgomaestre por el mismo solicitante, peticionando su vacancia por Sobrevenir los impedimentos de la LEM (causal). e) El 13/11/12 el JNE emitió el Oficio N° 4623-2012-SG/JNE donde se le hace de conocimiento al actor que se está dando curso a su solicitud de traslado de vacancia (Exp. N° 1154-2012) y se le requiere fijar domicilio procesal. Dicha comunicación epistolar fue recepcionada por Norith Dávila Meléndez (prima del solicitante) en fecha 15/11/12. f) El 19/11/12 el alcalde de la Municipalidad Distrital de Morales suscribe el Oficio N° 515-MDM-2102 mediante el comunica al JNE que el Expediente N° 1154-2012 de 560 folios acompañando el recurso de apelación presentado por el actor Flores López contra el acuerdo de consejo Distrital de Morales que rechazó el pedido de vacancia formulado, fue elevado mediante Oficio N° 277-2012-GM/MDM; g) El 05/12/12 –notificado al actor el 12/12/12–, el pleno del Jurado Nacional de Elecciones emite el Auto N° 02 mediante el cual da por archivado (concluido) el Expediente N° 1154-2012, ordenándose que el mismo sea agregado como acompañado al Exp. N° 1483-2012; h) De la notificación N° 11045-2012-SG/JNE se observa que el solicitante Flores López no cumplió con señalar domicilio procesal en Lima, siendo notificado con el Auto N° 02 el 12/12/12 (Exp. N° 1154-2012); i) El Secretario General del Jurado Nacional de Elecciones es el Dr. Roque Augusto Bravo Basaldúa. 2.6. Así las cosas, queda claro que los hechos que se denuncian guardan estrecha relación con un procedimiento administrativo promovido por el actor y que se viene tramitando ante el intérprete supremo en materia electoral –JNE–, cuya pretensión es lograr a vacancia del burgomaestre de su distrito. Ergo, y a tenor de las propias documentales anexadas en calidad de acervo probatorio, es evidente la existencia de un conflicto de índole personal y es ello lo que motiva al denunciante contra la autoridad edil, que involucra también a toda persona o institución que –a criterio de aquel–,

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Decisiones fiscales favorezca al denunciado Pezo Carmelo. Solo de esa forma puede entenderse que se formule imputación penal contra el secretario general del Jurado Nacional de Elecciones y el gerente municipal de Morales, aduciendo que se le ha otorgado al procedimiento instaurado un trámite indebido e ilícito, lo cual, sin duda, es una falsa aseveración. A mayor abundamiento: la consulta efectuada vía web del Exp. N° 1483-2012 además de precisar que el mismo se encuentra en trámite, indica que se ha programado audiencia pública para el 29/01/2013 a horas 9:00 a.m., a efecto que el actor (o su abogado, si lo considera pertinente), pueda sustentar ante el pleno del JNE su pretensión por el termino de cinco minutos, comunicación que fuera notificada al denunciante en fecha 22/01/2013, situación que de ser desconocida por el actor Flores López, es por cuanto no señaló domicilio procesal conforme el máximo ente electoral le solicitara. 2.7. Dicho esto último, y estando a que la pretensión del actor en instancia electoral (Exp. N° 1483-2012 - Apelación de Vacancia del alcalde del Consejo Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Carmelo) viene experimentando un trámite regular y acorde al procedimiento establecido por ley, estamos frente comportamientos y actuaciones funcionales que de modo alguno permiten ser encapsuladas por el Derecho Penal dado su carácter fragmentario y de última ratio. De otra parte el análisis efectuado, genera la certeza de la no omisión de funciones o actos de corrupción y, por ende, la no responsabilidad de los funcionarios denunciados e intervinientes. Consecuentemente, mal haría la fiscalía en avocarse a investigar y eventualmente perseguir comportamientos que no revisten connotación penal alguna, donde más bien deja la sensación que la razón que motiva la presente denuncia es aplacar un ánimo vindicativo, pretensión a la cual el Derecho Penal de ningún modo puede prestarse, mucho menos este despacho fiscal”.

NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DISPOSICIÓN N° 01 (Caso 32-13) Lima, 4 de febrero del dos mil trece.VISTO: El Oficio N° 16-2013-19°FPPL-MP-FN, de fecha 14 de enero de 2013, emitido por el Dr. Héctor Figari Vizcarra, Fiscal Provincial de la 19° Fiscalía Provincial Penal de Lima, mediante el cual remite la denuncia interpuesta por Carlos Flores López contra Roger Augusto Bravo Basaldua y otros, por la presunta comisión de los delitos de corrupción pasiva, corrupción de auxiliares jurisdiccionales, aprovechamiento indebido de cargo y otros, a efecto que esta Fiscalía Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios proceda de acuerdo a sus facultades y atribuciones respecto al estudio y conocimiento de ilícitos exclusivos al subsistema legal anticorrupción. I. HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN 1.1. Conforme fluye de la denuncia parte, el accionante Carlos Flores López la dirige contra Roger Augusto Bravo Basualdua, contra el Órgano Administrativo Jurisdiccional del Órgano de la Función Jurisdiccional Electoral, así como también la dirige contra Edilberto Pezo Carmelo y Jorge Saavedra

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Ramírez, por los presuntos delitos de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, corrupción pasiva, corrupción de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo. 1.2. Ahora bien, por otro lado, el denunciante hace alusión también, a la comisión de comportamientos delictivos que se enmarcarían en diversas hipótesis normativas ubicadas dentro de la sección IV “Corrupción de funcionarios” del citado cuerpo legal y cuyo conocimiento por razón de la especialidad es exclusividad de este subsistema legal anticorrupción, siendo los hechos materia de la imputación, que en fecha 07/09/12 presentó la declaración de vacancia del cargo de alcalde de la Municipalidad del Distrito de Morales de la Región de San Martín, ante el Jurado Nacional de Elecciones[6], cuyo procedimiento administrativo –a criterio del denunciante– ha venido siendo maliciosamente dilatado o aplazado, con la clara intención de favorecer al titular –cuestionado por él– de la comuna distrital. Así, por ejemplo, no se le proporcionó el nombre del abogado a cargo del expediente N° 1483-2012. 1.3. Los actos de dilación que se habrían materializado con ocasión al procedimiento de vacancia postulado, involucrarían a la persona de Roger Augusto Bravo Basaldua, quien aparentemente sería funcionario del JNE; Edilberto Pezo Carmelo: titular de la comuna de Morales (San Martín); Jorge Saavedra Ramírez: Gerente de la citada entidad edil. Asimismo, incoa su denuncia contra “el Órgano Administrativo Jurisdiccional, del Órgano de la Función Jurisdiccional Electoral, en la calidad del abogado a cargo del Expediente N° 1483-2012”, hechos todos estos, que a decir del denunciante involucran actos de corrupción, motivo por el cual hace necesaria la intervención de esta fiscalía especializada, en tanto y en cuanto –a tenor de la denuncia de parte– se entendería que se trataría de la presunta comisión de algún delito de nuestra competencia especializada. II. CONSIDERANDO 2.1. Resulta propicio enfatizar, conforme hemos reiterado en precursoras disposiciones, que forma parte del debido proceso –con especial énfasis en un proceso penal–, el pronunciamiento sobre todos los ilícitos penales que en un hecho denunciado se pueda observar, ya sea en una denuncia verbal o escrita, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los denunciantes, en tanto emerge como obligación del Ministerio Público[7], cual ente persecutor e investigador de un ilícito penal, luego de analizar los hechos denunciados, otorgarle una debida calificación jurídica, pues solo así será posible proyectar diligencias idóneas con miras a obtener un caso que pueda resultar victorioso en juzgamiento, reflejado esto último en la correspondiente sanción a los responsables del hecho punible. 2.2. En ese sentido, en primer lugar corresponde analizar si el relato fáctico expuesto es posible de ser ubicado en las figuras del catálogo de ilícitos que el Código Penal contempla en la sección IV “Corrupción de funcionarios”. En efecto, la conducta atribuida a los denunciados –a la sazón, todos ellos funcionarios y/o servidores públicos– estriba en haber contribuido con su inactividad (no

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[7]

Cuyo fundamento –en resumen– eran diversas dádivas de nivel administrativo que el titular de la comuna venía otorgando para dilatar (aun cuando el término exacto utilizado por el actor es “demorar”, Véase así, la misiva remitida a la congresista Luisa María Cuculiza Torre con similar sustento fáctico que corre de folios 37 a 38) el procedimiento de vacancia promovido por el actor, como vendrían a ser no remitir el recurso de apelación, la copia certificada de la Constancia de Convocatoria de Sesión Extraordinaria en la alcaldía del Distrito de Morales (San Martín). Tal como señala Pablo Sánchez Velarde, en su obra “El control constitucional de la investigación preliminar y del auto de apertura de instrucción”; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N° 2, abril-junio 2006: “¿Qué interesa en una investigación preliminar?, ¿Cuál es el aspecto central de la investigación? En una investigación dirigida por el fiscal o dirigida por la policía pero con intervención del fiscal, que se reúnan los elementos básicos, idóneos para que luego se pueda calificar esta investigación y luego sustentar el ejercicio de la acción ante el Poder Judicial. Lo más importante en una investigación preliminar es actuar con objetividad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea útil al fiscal para que pueda hacer una debida calificación, el fiscal puede encontrar en una investigación preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizás los elementos contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la acción penal ante el juez conforme al sistema vigente”.

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Decisiones fiscales hacer), esto es retardo, dilación y retraso[8] –del trámite administrativo del Expediente N° 1483-12 cuya materia es apelación de vacancia (del alcalde) la cual se postula ante el JNE; cuya inactividad y mora en el procedimiento –a criterio del actor–, obedecería a motivos subalternos y espurios con el único fin de beneficiar al titular de la comuna distrital. 2.3. Cuando menos, lo expuesto en el considerando precedente es lo que humanamente ha sido posible establecer –o desentrañar– del escrito de denuncia presentado, el cual es confuso, ambiguo, además de poseer una pésima composición (ilogicidad en la exposición de hechos) y una redacción carente de coherencia y cohesión textual, lo cual ciertamente complica poder delimitar el centro de imputación y la participación criminal de cada uno de los denunciados, máxime si se tiene en cuenta que en ningún extremo de la denuncia se precisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas con los delitos de conocimiento exclusivo de este despacho especializado. Hechos todos estos que este despacho no puede dejar de resaltar –en forma negativa, claro está–, en tanto el documento por el cual se incoa la denuncia, se encuentra autorizado por letrado colegiado. 2.4. En efecto, el denunciante no circunscribe su ámbito de imputación (exposición fáctica), esto es: no aporta o precisa el sustento medular que vincule con los delitos de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, corrupción pasiva, corrupción de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo. En buena cuenta, a partir de los fundamentos fácticos que sustentan una imputación, debe plasmarse un razonamiento jurídico a la que esta le ha llevado, para concluir en forma expresa con la ley aplicable –respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia–, esto en consonancia con lo preceptuado en el artículo 328.1 del CPP (2004). Entiéndase que así toda denuncia de parte que se promueve se espera que contenga una exposición de hechos (imputación) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir, respetando las reglas de la lógica formal y ajustándose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas. Lo contrario –como ocurre en el presente caso–, no solo rebasa y vulnera el principio lógico de congruencia[9], sino que además conlleva a enarbolar una imputación difusa y poco correcta, dejando la sensación que la denuncia promovida obedece a fines protervos. 2.5. En tal sentido, en materia jurídico penal, lo que determina el contenido de una imputación no es la sola invocación de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripción detallada y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo demás –en el presente caso– no se presenta. Sin embargo, lo más saltante son los medios probatorios que se anexan en la denuncia, los cuales a partir del análisis efectuado, es posible concluir que la conductas denunciadas (en forma nebulosa) revistan siquiera ribetes delictivos y que, por tanto, amerite continuar con la investigación preparatoria ejerciéndose la respectiva acción penal. Así, por ejemplo, a partir del acervo documentario incorporado, este despacho fiscal ha accedido a verificar a través del portal web del Jurado Nacional de Elecciones , la información relacionada al Exp. N° 14832012, pudiéndose establecer lo siguiente: a) Se trata de un expediente por apelación de vacancia del alcalde del Consejo Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Carmelo, siendo la causal: restricciones de contratación; b) El portal web ofrece una búsqueda detallada e información actualizada (consulta de expedientes jurisdiccionales) a la cual cualquier ciudadano puede acceder sin costo alguno; c) El Exp. N° 1483-2012 a la fecha se encuentra en trámite;

[8] [9]

Fundamentación fáctica de la denuncia de parte, obrante a folios 03 de la carpeta fiscal. VillAViCenCio ríos, Alfredo. “(In)Validez y Alcances de la Resolución de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de la Falsificación del Millón De Firmas”. En: [] del Consorcio Justicia Viva.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal d) Tiene como antecedente el Exp. N° 1154-2012 promovido contra el antes citado burgomaestre por el mismo solicitante, peticionando su vacancia por sobrevenir los impedimentos de la LEM (causal). e) El 13/11/12 el JNE emitió el Oficio N° 4623-2012-SG/JNE donde se le hace de conocimiento al actor que se está dando curso a su solicitud de traslado de vacancia (Exp. N° 1154-2012) y se le requiere fijar domicilio procesal. Dicha comunicación epistolar fue recepcionada por Norith Dávila Meléndez (prima del solicitante) en fecha 15/11/12. f) El 19/11/12 el alcalde de la Municipalidad Distrital de Morales suscribe el Oficio N° 515-MDM2102 mediante el comunica al JNE que el Expediente N° 1154-2012 de 560 folios acompañando el recurso de apelación presentado por el actor Flores López contra el Acuerdo de Consejo Distrital de Morales que rechazó el pedido de vacancia formulado, fue elevado mediante Oficio N° 2772012-GM/MDM[10]; g) El 05/12/12 –notificado al actor el 12/12/12–, el pleno del Jurado Nacional de Elecciones emite el Auto N° 02 mediante el cual da por archivado (concluido) el Expediente N° 1154-2012, ordenándose que el mismo sea agregado como acompañado al Exp. N° 1483-2012; h) De la notificación N° 11045-2012-SG/JNE se observa que el solicitante Flores López no cumplió con señalar domicilio procesal en Lima, siendo notificado con el Auto N° 02 el 12/12/12 (Exp. N° 1154-2012); i) El Secretario General del Jurado Nacional de Elecciones es el Dr. Roque Augusto Bravo Basaldúa. 2.6. Así las cosas, queda claro que los hechos que se denuncian guardan estrecha relación con un procedimiento administrativo promovido por el actor y que se viene tramitando ante el intérprete supremo en materia electoral –JNE–, cuya pretensión es lograr a vacancia del burgomaestre de su distrito. Ergo, y a tenor de las propias documentales anexadas en calidad de acervo probatorio[11], es evidente la existencia de un conflicto de índole personal y es ello lo que motiva al denunciante contra la autoridad edil, que involucra también a toda persona o institución que –a criterio de aquel–, favorezca al denunciado Pezo Carmelo. Solo de esa forma puede entenderse que se formule imputación penal contra el Secretario General del Jurado Nacional de Elecciones y el Gerente Municipal de Morales, aduciendo que se le ha otorgado al procedimiento instaurado un trámite indebido e ilícito, lo cual sin duda, es una falsa aseveración. A mayor abundamiento: la consulta efectuada vía web[12] del Exp. N° 1483-2012 además de precisar que el mismo se encuentra en trámite, indica que se ha programado Audiencia Pública para el 29/01/2013 a horas 9:00 a.m.[13], a efectos de que el actor (o su abogado, si lo considera pertinente), pueda sustentar ante el pleno del JNE su pretensión por el término de cinco minutos, comunicación que fuera notificada al denunciante en fecha 22/01/2013, situación que de ser desconocida por el actor Flores López, es por cuanto no señaló domicilio procesal conforme el máximo ente electoral le solicitara. 2.7. Dicho esto último, y estando a que la pretensión del actor en instancia electoral (Exp. N° 14832012 - Apelación de Vacancia del Alcalde del Consejo Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Carmelo) viene experimentando un trámite regular y acorde al procedimiento establecido por ley, estamos frente comportamientos y actuaciones funcionales que de modo alguno permiten ser encapsuladas por el Derecho Penal dado su carácter fragmentario y de última ratio. De otra parte el análisis efectuado, genera la certeza de la no omisión de funciones o actos de corrupción, y por ende, la no responsabilidad de los funcionarios denunciados e intervinientes. Consecuentemente, mal haría la

[10] [11] [12] [13]

El Oficio N° 277-2012-GM/MDM fue suscrito por el Gerente Municipal Ing. Mg. Sc. Jorge Saavedra Ramírez, en fecha 30/10/2012, siendo la fecha de recepción el 05/11/2012 según consta del sello de la Oficina de Servicios al Ciudadano del JNE. Véase así, por ejemplo, las misivas cursadas a las legisladoras Anicama Ñañez y Cuculiza Torre, insertas de folios 35 a 38 de la carpeta fiscal. Y cuyos actuados se anexan a la carpeta fiscal por considerarlos necesarios. Notificación N° 0783-2013-SG/JNE.

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Decisiones fiscales fiscalía en avocarse a investigar y eventualmente perseguir comportamientos que no revisten connotación penal alguna, donde más bien deja la sensación que la razón que motiva la presente denuncia es aplacar un ánimo vindicativo, pretensión a la cual el Derecho Penal de ningún modo puede prestarse, mucho menos este despacho fiscal. 2.8. Por cierto, tampoco somos ajenos a que el denunciante no se encontrará conforme con la presente disposición y dado el proceder demostrado: promover denuncia contra toda institución o persona que no ampare o comparta su postura, es altamente probable que en un futuro accione contra el suscrito –por este criterio asumido–, ante el órgano de control interno, lo cual no puede, ni debe ser óbice para expresarlo en los términos expuestos, máxime teniendo en cuenta el principio de independencia y la garantía de autonomía del Ministerio Público, lo cual importa una estricta y exclusiva sujeción al Derecho y la Constitución en sus actuaciones, repeliendo toda posible injerencia de extraños por cualquier medio intimidatorio, coercitivo o coacción fáctica alguna. III. DECISIÓN FISCAL Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, DISPONE: 3.1. No procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, contra Roque Augusto Bravo Basaldúa, Edilberto Pezo Carmelo y Jorge Saavedra Ramírez, por la comisión de los delitos de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, corrupción pasiva, corrupción de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo, en agravio del Estado. 3.2. ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de ley, haciéndole saber a la denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposición, puede solicitar dentro del plazo conferido por ley (artículo 334.5 del CPP); asimismo, se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de convicción, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artículo 335.2 del CPP. 3.3. NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, así como al denunciante, con arreglo a ley. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

028 IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR

DELITO DE PECULADO POR LA SUSTRACCIÓN DE DOCUMENTOS AL CARECER ESTOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL RELEVANTE “Efectivamente, cuestión relevante en el peculado, y que conforma la tipicidad objetiva de este ilícito es el patrimonio público, el cual está representado por los caudales o efectos –referidos precisamente en el artículo 387 del Código Penal–. En ese sentido, se entiende por caudales a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico; vale decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, lo que significa que necesariamente el bien deba poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su utilidad, expresado este en instrumentos monetarios. Íntimamente ligado –en el presente caso– a la cuantía o valor económico, está la certeza de los bienes y/u objetos que supuestamente fueron ilegal e irregularmente retirados del Archivo Central de Provías, lo cual fuera ordenado como parte de la investigación promovida y plasmada también en la acción de control recomendada en el Informe de Actividad N° 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente a la información obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12, brindada por la propia dependencia administrativa de la institución, esto es, el Órgano de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Control Institucional de Provias Descentralizado, donde informan que recién para inicios del año 2013 se tiene programada la ejecución de un ‘Examen Especial al Archivo Central de Provias Descentralizado’, programa de auditoría que incluirá el caso del ‘Retiro de Documentos de los Archivos del Provias Descentralizado denunciado por el Diario Peru21’, vale decir, que no se tiene certeza de la clase o tipo de documentación que fue retirada, que a la postre significa que a certidumbre no se sabe si el contenido de aquellos sacos retirados y posteriormente vendidos ‘al peso’, fueron expedientes técnicos o ‘papel en desuso’. Quinto: Por otro lado, en lo referido al concepto de efectos, debe considerarse que ello se refiere a todo tipo de documentos de crédito negociables, susceptibles de ser introducidos en el tráfico comercial y emitidos por la Administración Pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Consecuentemente, entiéndase por ello que no todo tipo de documento que se encuentre incorporado al inventario estatal puede y debe ser considerado y/o asimilado dentro del concepto de efecto, sino tan solo aquellos que puedan ser factibles de ser introducidos en el tráfico comercial, precisamente así quedo establecido mediante criterio jurisprudencial, cuando la Corte Suprema se pronunciara en el sentido de que los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos al tráfico comercial, situación esta última que constituye un referente cardinal para el presente caso. En esta línea interpretativa –aun cuando fuese cierto que los expedientes técnicos sustraídos del Archivo Central de Provías y vendidos como ‘papel en desuso’ contenían documentación de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, incluyendo los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores–, este despacho fiscal no concibe cómo toda esta documentación podría haber sido introducida en el tráfico comercial o tener el carácter de negociable, en la medida que solo son de utilidad para las propias empresas contratistas y/o para Provías. Sexto: Lo expuesto en el considerando precedente, afecta directamente al objeto material del delito, el cual se erige como requisito sine qua non del mismo y que conforma la tipicidad objetiva, lo cual imposibilita formalizar investigación preparatoria contra los denunciados por el delito imputado (peculado); en mérito a la inconcurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, en concreto el objeto de la acción; asimismo, no se evidencia conducta dolosa alguna, agregando a lo expuesto que, si bien se aprecian irregularidades en el procedimiento a seguir (establecido en la Directiva N° 003-2011-MTC/21), estos devienen en irregularidades de carácter administrativo, sin ningún contenido penal, basamento por el cual es que es meritorio disponer la improcedencia de formalizar investigación preparatoria por el delito de exclusiva competencia del subsistema legal de anticorrupción. Sétimo: Sin embargo de ser el caso que efectivamente la documentación retirada de la institución se tratara de los expedientes técnicos de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, ello tampoco implicaría un tipo penal que lesione la Administración Pública, pues el cuerpo punitivo contempla dentro de los delitos contra la fe pública, la hipótesis normativa del artículo 430, que prevé el ilícito de supresión, destrucción u ocultamiento de documentos y, por lo tanto, el delito de Peculado –denunciado e

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Decisiones fiscales investigado preliminarmente– no se configuraría, habida cuenta que los supuestos que este último ilícito penal establece, más bien podrían ser factibles de subsumirse en aquel”.

NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DISPOSICIÓN N° 10-2012 Lima, 26 de noviembre del dos mil doce.VISTO: el Oficio N° 74-2011-2FPCEDCF-MP-FN-D°4, su fecha 18 de noviembre de 2011, evacuado por la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante el cual remite –a la Fiscalía Coordinadora Segunda Fiscalía Provincial Corporativa[14], y ella por asignación a este despacho– la investigación seguida contra Álvaro Jesús Calle Vidal y otros, por la presunta comisión de los delitos de peculado, omisión de funciones, encubrimiento real y otros, en supuesto agravio del Estado. I. ANTECEDENTES 1.1. Por denuncia de parte promovida por la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, se tiene que los hechos denunciados fueron difundidos por el diario Perú 21 –en fecha 01/09/2011–, los mismos que se remontan al día que tuvo ocasión la ceremonia de cambio de mando presidencial (28/07/2011), cuando de la sede institucional de Provias Descentralizado, sitio en Jr. Camaná N° 678 (piso 7 al 12), se retiraron 198 paquetes conteniendo documentación que supuestamente eran considerados innecesarios, los cuales luego fueron vendidos “al peso”, con un total de 680 kg, con la finalidad de obtener fondos para el Cafae institucional. 1.2. Hace énfasis la denuncia promovida que la venta generada, no se habría ajustado al procedimiento establecido en la Directiva N° 003-2011-MTC/21, presumiéndose que la desaparición de dichos documentos pertenecían al archivo del Provias Descentralizado, donde se guardan –entre otros–, expedientes técnicos concluidos y no concluidos, de las obras que Provias Descentralizado ejecuta a nivel nacional, accionar ilícito en el que habrían participado funcionarios vinculados con la gestión del exgobierno, constituyendo noticia criminal pasible de ser investigado por el Ministerio Público. 1.3. Así, entonces, tenemos que la imputación se dirige contra la persona de Álvaro Jesús Calle Vidal, quien en su condición de servidor (técnico archivero) de Provias Descentralizado, se encontraba en posición de haber dispuesto los efectos (acervo documentario) pertenecientes al Estado peruano, sustrayendo dicha documentación y disponiéndola para provecho de terceros, dándosele a todo este accionar ilícito, la apariencia de una operación comercial para la obtención de fondos para el Cafae institucional, con total desconocimiento de los parámetros administrativos establecidos. Por otro lado, también se hace referencia a los denunciados Héctor Rudy Sánchez Huete y el conocido como Pool Bustamente Rivero, quienes habrían presuntamente participado como cómplices, al haber transportado los documentos extraídos, con lo que estaría incurriendo el primero de los denunciados en la presunta comisión del tipo penal de peculado, en tanto que Sánchez Huete y Bustamante Rivero, habrían incurrido presuntamente en la comisión del delito de encubrimiento (artículo 405 del Código Penal).

[14]

Convertida por Resolución de Fiscalía de la Nación N° 1833-2012-MP-FN de fecha 19/07/2012 en Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 1.4. En adición a la imputación generada contra el denunciado Calle Vidal, se le atribuye también la comisión del delito de omisión de funciones (artículo 377 del Código Penal) en tanto no aplicó la citada Directiva N° 003-2011-MTC/21 que establece los parámetros: forma y modalidad para disponer del acervo documentario de Provias Descentralizado. 1.5. Fluye también la denuncia ampliatoria presentada por Miguel Ysaac Céspedes Bravo quien la formula en su condición de auditor técnico III del Órgano de Control de Provias[15], generada contra las personas de Ana Alinda Rojas Fuentes (Gerente de la Unidad Gerencial de Administración de Provías); Baldomero Moyano Piscoya (Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios de Provias); y Wilfredo Alberto Bazalar Romero (reemplazante del Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios de Provias), a quienes se les incrimina la comisión de los delitos de abuso de autoridad, peculado y falsedad ideológica. De la misma forma se comprende en la ampliación de denuncia a los señores Mario Manuel Fernández Villalobos y Jorge Armando Gonzales Santillán (agentes de seguridad de Provías) a quienes se les imputa la comisión del delito de falsedad material; igualmente se comprende a Claudia Ulloa Oliva (secretaria de la gerente de la Unidad Gerencial de Administración de Provias y miembro titular de Cafae) atribuyéndosele la comisión del delito de peculado y falsedad ideológica; denuncia contra Miguel Ernesto Palacios Chávez y Katty del Carmen Freire Pinedo (presidente y miembro de la Comisión Permanente de Procesos Investigatorios, respectivamente) por la presunta comisión del delito de abuso de autoridad. II. CONSIDERANDO Primero: Resulta propicio enfatizar, conforme hemos reiterado en precursoras disposiciones, que forma parte del debido Proceso –con especial énfasis en un proceso penal–, el pronunciamiento sobre todos los ilícitos penales que en un hecho denunciado se pueda observar, ya sea en una denuncia verbal o escrita, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los denunciantes, en tanto emerge como obligación del Ministerio Público[16], cual ente persecutor e investigador de un ilícito penal, luego de analizar los hechos denunciados, otorgarle una debida calificación jurídica, pues solo así será posible proyectar diligencias idóneas con miras a obtener un caso que pueda resultar victorioso en juzgamiento, reflejado esto último en la correspondiente sanción a los responsables del hecho punible. Segundo: En ese sentido, en primer lugar, corresponde analizar si la conducta atribuida a los imputados se encuentra inmersa dentro del catálogo de ilícitos que el Código Penal contempla en la sección IV “Corrupción de funcionarios”. En efecto, la conducta atribuida a los denunciados –a la sazón, todos ellos funcionarios y/o servidores públicos–, tiene como sustento medular haber participado en el irregular e ilegal retiro de documentación considerada como innecesaria (papel en desuso), la cual posteriormente fue vendida con el fin de obtener fondos destinados al Cafae, siendo que el accionar cometido en realidad pretendía desaparecer documentos provenientes del Archivo Central de Provias, que entre otros documentos –contenidos en diversas cajas de cartón– obraban “(…) los expedientes técnicos –concluidos y no concluidos– de las obras que la institución ejecuta en el interior del Perú (…) asimismo, los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores”[17], desaparición acaecida el 28/07/2011 fecha en la cual tuvo lugar la “ceremonia de cambio de man-

[15] [16]

[17]

También ostenta el cargo de Secretario de Organización y Bienestar Social del Sindicato de Provías. Tal como señala Pablo Sánchez Velarde, en su obra “El control constitucional de la investigación preliminar y del auto de apertura de instrucción”; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N° 2, abril-junio 2006: “¿Qué interesa en una investigación preliminar? ¿Cuál es el aspecto central de la investigación? En una investigación dirigida por el fiscal o dirigida por la policía pero con intervención del Fiscal, que se reúnan los elementos básicos, idóneos para que luego se pueda calificar esta investigación y luego sustentar el ejercicio de la acción ante el Poder Judicial. Lo más importante en una investigación preliminar es actuar con objetividad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea útil al fiscal para que pueda hacer una debida calificación, el fiscal puede encontrar en una investigación preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizás los elementos contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la acción penal ante el juez conforme al sistema vigente”. Extracto de la nota periodística publicada por el diario Peru21 en fecha 01/09/11, que da cuenta de la supuesta sustracción acaecida.

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Decisiones fiscales do presidencial”, situándonos dentro de un contexto en el cual de una parte había escaso control policial por encontrarse abocados a cubrir las actividades oficiales programadas, y en el caso de las instituciones públicas y privadas, una marcada ausencia de personal, escenario que facilitó la desaparición denunciada periodísticamente. Tercero: Pues bien, teniendo en cuenta los aspectos señalados en el considerando precedente, se hace necesario dejar sentado que el enfoque de este despacho fiscal, hará énfasis en los aspectos medulares de la proposición fáctica y su encuadramiento –o no– en el tipo penal de exclusiva competencia funcional del subsistema legal y por el cual esta fiscalía asume el conocimiento de los hechos denunciados, esto es el delito de peculado. Así, es oportuno establecer que este delito constituye uno de carácter especial y cuenta con los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, los caudales y los efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) las modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) el destinatario: para sí o para otro; y e) el objeto de la acción: los caudales o efectos; de lo que se colige que este tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero. Por lo tanto, salta a la vista que el principal análisis a efectuar se centrará en determinar si los expedientes administrativos presuntamente desaparecidos, pueden calzar como objeto de la acción del delito denunciado. Cuarto: Efectivamente, cuestión relevante en el peculado y que conforma la tipicidad objetiva de este ilícito es el patrimonio público, el cual está representado por los caudales o efectos –referidos precisamente en el artículo 387 del Código Penal–. En ese sentido, se entiende por caudales a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico; vale decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica[18], lo que significa que necesariamente el bien deba poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su utilidad, expresado este en instrumentos monetarios. Íntimamente ligado –en el presente caso– a la cuantía o valor económico, está la certeza de los bienes y/u objetos que supuestamente fueron ilegal e irregularmente retirados del Archivo Central de Provias, lo cual fuera ordenado como parte de la investigación promovida y plasmado también en la acción de control recomendada en el Informe de Actividad N° 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente a la información obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12[19], brindada por la propia dependencia administrativa de la institución, esto es el Órgano de Control Institucional de Provias Descentralizado, donde informan que recién para inicios del año 2013 se tiene programada la ejecución de un “Examen Especial al Archivo Central de Provias Descentralizado”, programa de auditoría que incluirá el caso del “Retiro de Documentos de los Archivos del Provias Descentralizado denunciado por el Diario Peru21”, vale decir que no se tiene certeza de la clase o tipo de documentación que fue retirada, que a la postre significa que a certidumbre no se sabe si el contenido de aquellos sacos retirados y posteriormente vendidos “al peso”, fueron expedientes técnicos o “papel en desuso”. Quinto: Por otro lado, en lo referido al concepto de efectos, debe considerarse que ello se refiere a todo tipo de documentos de crédito negociables, susceptibles de ser introducidos en el tráfico comercial y emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Consecuentemente, entiéndase por ello que no todo tipo de documento que se encuentre incorporado al inventario estatal puede y deba ser considerado y/o asimilado dentro del concepto de efecto, sino tan solo aquellos que puedan ser factibles de ser introducidos en el tráfico comercial, precisamente así quedo establecido mediante criterio jurisprudencial, cuando la Corte Suprema se pronunciara en sentido que los libros o documentos contables de las empresas estatales no son

[18] [19]

sAlinAs siCCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Segunda edición, Grijley, 2011, p. 315 y ss. Requerida por este despacho fiscal como parte de los actos de investigación desplegados y canalizada por el Ministerio de Transportes y Comunicación a través de su Secretario General.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal caudales ni efectos[20], debido a que no son factibles de ser introducidos al tráfico comercial, situación esta última que constituye un referente cardinal para el presente caso. En esta línea interpretativa –aun cuando fuese cierto que los expedientes técnicos sustraídos del Archivo Central de Provias y vendidos como “papel en desuso” contenían documentación de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, incluyendo los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores–, este despacho fiscal no concibe cómo toda esta documentación podría haber sido introducida en el tráfico comercial o tener el carácter de negociable, en la medida que solo son de utilidad para las propias empresas contratistas y/o para Provias. Sexto: Lo expuesto en el considerando precedente, afecta directamente al objeto material del delito, el cual se erige como requisito sine qua non del mismo y que conforma la tipicidad objetiva, lo cual imposibilita formalizar investigación preparatoria contra los denunciados por el delito imputado (peculado); en mérito a la inconcurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, en concreto el objeto de la acción; asimismo, no se evidencia conducta dolosa alguna, agregando a lo expuesto que, si bien se aprecian irregularidades en el procedimiento a seguir (establecido en la Directiva N° 003-2011-MTC/21), estos devienen en irregularidades de carácter administrativo, sin ningún contenido penal, basamento por el cual es que es meritorio disponer la improcedencia de formalizar investigación preparatoria por el delito de exclusiva competencia del subsistema legal de anticorrupción. Sétimo: Sin embargo, de ser el caso que efectivamente la documentación retirada de la institución se tratara de los expedientes técnicos de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, ello tampoco implicaría un tipo penal que lesione la Administración Pública, pues el cuerpo punitivo contempla dentro de los delitos contra la fe pública, la hipótesis normativa del artículo 430, que prevé el ilícito de supresión, destrucción u ocultamiento de documentos y, por lo tanto, el delito de peculado –denunciado e investigado preliminarmente– no se configuraría, habida cuenta que los supuestos que este último ilícito penal establece, más bien podrían ser factibles de subsumirse en aquel. Octavo: Dicho esto último, y estando a que no se vislumbran actos de corrupción de funcionarios, cuyo conocimiento e investigación son de exclusiva competencia funcional especializada, empero quedando pendiente pronunciamiento –y eventualmente investigación– sobre los demás ilícitos denunciados, es que deviene en necesario derivar los actuados a la Mesa Única de Partes de las fiscalías provinciales penales de Lima, para su distribución y su pronunciamiento de acuerdo a sus atribuciones legales, por parte del despacho competente. Noveno: Finalmente, previo al presente pronunciamiento, el suscrito quiere dejar sentado que tuvo presente tanto la Disposición N° 02 de fecha 20/02/12 como la Disposición REA N° 025-2012-5°FSPDCF-MP-FN de fecha 28/03/12, dejando en claro que esta última se generó debido a una elevación de actuados por la no formalización de investigación preliminar que estableciera aquella, debiendo dejar sentado también que el pronunciamiento evacuado por la fiscalía provincial –de aquel entonces– estribaba y hacia especial énfasis en la no concurrencia de causa probable y elementos de convicción (Vide folios 296 y 299) susceptibles de enarbolar una investigación preliminar; en tanto que la disposición expedida por el superior jerárquico y que declarara Nula la Disposición N° 02, hacía mención a una “defectuosa motivación” de la recurrida, motivo por el cual ordenó la emisión de un nuevo dictamen fiscal; situaciones estas diametralmente ajenas y distintas al actual pronunciamiento que este despacho fiscal tiene y que determina la no promoción de la acción penal sobre el delito denunciado: peculado.

[20]

Exp. N° 4174-96-Junín (roJAs VArgAs. Jurisprudencia penal comentada. Ob. cit., p. 668).

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Decisiones fiscales III. DECISIÓN FISCAL Por lo que este Ministerio Público, Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, con la autoridad que le confiere el Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público; DISPONE: 1. NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR con la investigación preparatoria, contra Álvaro Jesús Calle Vidal y otros, por la comisión del delito de peculado, en supuesto agravio del Estado. 2. ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de ley, haciéndole saber a la parte denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposición, puede solicitar dentro del plazo conferido por ley (artículo 334.5 del CPP); asimismo, se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de convicción, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artículo 335.2 del CPP. 3. ESTÉSE a lo resuelto en la presente disposición, ello con referencia al escrito presentado por Miguel Isaac Céspedes Bravo, sumillado “Exhibición Forzosa e Incautación de Documentos Públicos”, de fecha 14/11/12. 4. DERIVAR la presente carpeta fiscal, a la Mesa Única de Partes de las fiscalías provinciales penales de Lima; de conformidad a lo expuesto en el sétimo y octavo considerando de la presente disposición; Oficiándose a la Oficina de Coordinación de este Despacho Corporativo. 5. NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, así como al denunciante, con arreglo a ley. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

029 IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN CONTRA EL ALCALDE QUE NO HA PARTICIPADO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN

“5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse la imputación a quien únicamente sea fáctica y jurídicamente sindicar como autor del delito de colusión. Estando a lo antes expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de análisis, recaería únicamente en el exalcalde, los miembros del comité especial a cargo la elaboración, organización, conducción y ejecución del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia de Obras Públicas dependencia encargada de la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad que es el área que devuelve el 10% de la retención por concepto de garantía de fiel cumplimiento. 5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en el artículo 20 de la Ley orgánica de Municipalidades y en el Manual de Organización y Funciones, donde en ninguno de ambos cuerpos normativos se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos de contratación, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por ello, no es posible imputarle participación alguna en la adjudicación materia de cuestionamiento. Más aún, se ha determinado, que el comité especial encargado del Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/ MDA, fueron quienes procedieron a revisar el expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de la Ejecución de la Obra ‘Mejoramiento

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima. 5.25. Es más, el mencionado comité luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones teniendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas técnicas y financieras, otorga la buena pro a la Empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el imputado Dupuy García no participó en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripción del Contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martín Lecaros Chávez en representación de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en representación de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedaría fuera del espectro de imputación formulada”.

NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DISPOSICIÓN N° 02-2012 Lima, 28 de enero del dos mil trece.VISTA: la presente carpeta fiscal seguida contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano por la comisión de los delitos de Malversación de fondos, Colusión ilegal y Peculado, asimismo contra el Gerente General de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cómplice primario de los delitos antes citados. I. ANTECEDENTES La presente investigación preliminar se inicia en merito a la denuncia interpuesta por quien, en su oportunidad ostentara el cargo de procurador público de la Municipalidad de Ate, Abog. Julio Martín Magino Suyón, escrito de fecha 2 de julio de 2012, obrante de folios 04 a 54, dirigida contra exfuncionarios de La Municipalidad de Ate: Juan Enrique Dupuy García - exalcalde de la Municipalidad Distrital de Ate; Luis Umezawa Yokoyama - Gerente Municipal; Ruth Acosta Zevallos - Jefe de la Oficina General de Administración; Mario Ticona Huacán - Jefe de la Oficina de Contabilidad; Mario Osores Suito - Jefe de la oficina de Tesorería; Angélica Juárez Mera - Jefe de la Oficina de Logística; Eduardo Martín Lecaros Chávez - Sub Gerente de Ejecuciones de Obras Públicas; Julio Cesar Olazabal Padilla - Inspector de Obra y Moisés Molina Gavilano - Jefe de la Oficina de Presupuestos, a quienes se les imputa que en forma concertada habrían incurrido en los presuntos delitos contra la Administración Pública en su modalidad de malversación de fondos, colusión, peculado, abuso de autoridad y omisión por comisión; tipos penales previstos en los artículos 317, 376, 384, 387, 389 y 407 del Código Penal en agravio del Estado peruano y contra Renzo Rafael Castañeda Matos - Gerente General de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC en su calidad de cómplice primario de los presuntos delitos denunciados (artículos 317, 376, 384, 387, 389 y 407 del Código Penal) en agravio del Estado peruano. II. HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN Mediante Disposición 01, su fecha 12 de julio de 2012, procedimos a abrir investigación preliminar, respecto de los hechos denunciados, siendo los siguientes:

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Decisiones fiscales 2.1. Las empresas constructoras para ser beneficiadas de la ley - Pymemicro y pequeña empresarios, tiene que estar registrada e inscrita en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo 2.1.1. La denuncia de parte hace énfasis que la entidad edil y la Empresa RMC Constructora SAC suscriben en fecha 17 de mayo de 2010 el Contrato N° 355-2010-O/MDA, de adjudicación directa selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, respecto de la obra “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”. Indican que la empresa contratista al momento de suscribir el contrato, en la cláusula octava presenta una declaración jurada del 14 de mayo de 2010, solicitando se le retenga el 10 % del costo total de la obra por concepto de garantía de fiel cumplimiento, ello en atención a que la empresa se encontraría dentro de los alcances de la Ley N° 28015 Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, sin embargo, la empresa aludida al momento de la firma del contrato no se encontraba registrada en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña empresa del Ministerio de Trabajo, y no se encontraría comprendida dentro de los alcances de la Ley N° 28015, por ello no sería beneficiaria de la retención del 10 % del monto total de la obra, por ello estaría obligada a presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, equivalente al 10 % del monto total de la obra, ello de conformidad al artículo 155 del D.S. N° 184-2008-EF Reglamento de la Ley de Contrataciones. 2.1.2. Siendo así, a criterio de la dependencia denunciante, existiría una confabulación entre los exfuncionarios y/o servidores y la empresa señalada, y habrían hecho participar como postor a la citada y favoreciéndola presuntamente con la adjudicación directa selectiva antes mencionada. 2.2. Los contratistas solo son beneficiarios de la pyme cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a 60 días 2.2.1. Precisan que según el artículo 1 de la Ley N° 29034, establece que en los contratos de obra que celebran las Mypes pequeñas y Micro empresas con el Estado, para que puedan otorgar la retención del 10 % del monto total del contrato, en sustitución de presentar la garantía de fiel cumplimiento mediante carta fianza, solo sería procedente cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta días calendarios. La empresa mencionada y la entidad edil pactan que el plazo de la ejecución de la obra es de 45 días calendarios. 2.2.2. Según la incriminación efectuada, se tendría que la Empresa RMC Constructora SAC que cuando celebró el contrato N° 355-2010-O/MDA, por el plazo de ejecución de 45 días calendarios, no se encontraría presuntamente con el beneficio de la retención del 10 % porque la obra no era igual o mayor a 60 días calendarios. 2.2.3. Por ello los funcionarios denunciados y el contratista al haber firmado el contrato habrían infringido presuntamente la Ley Nº 28015 y contra el texto expreso de la Ley N° 29034, habrían actuado todos presuntamente en contubernio para que la empresa mencionada sea presumiblemente favorecida con la adjudicación directa selectiva antes indicada. 2.2.4. Igualmente se hace mención a un accionar doloso en modalidad agravada, en la medida que el exalcalde denunciado no ha comunicado a la Contraloría General de la República, respecto del contrato de ejecución de la obra donde se ha optado por la retención del 10% en sustitución de la obligación de presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, con su actuar el exburgomaestre habría infringido lo dispuesto por la disposición complementaria de la Ley Nº 29034. 2.3. Los metrados de obra ejecutados serán formulados y valorizados para los pagos correspondientes conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisión 2.3.1. Se hace mención que al revisar los metrados y las valorizaciones de la obra para los pagos correspondientes, solo estaría firmado por el contratista gerente general de la empresa señalada Alex Armando Lora La Rosa y no se encontrarían firmadas las valorizaciones por el inspector o supervisor de la obra, como lo exigiría el artículo 197 del D.S. N° 184-2009-EF Reglamento de la Ley

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de Contrataciones del Estado. Agregando en el escrito de denuncia que las valorizaciones efectuadas no estarían refrendadas con firma y posfirma por el ingeniero residente y el ingeniero inspector. 2.3.2. Indican que todos los denunciados incumplieron presuntamente con las formalidades prescritas por la ley y habrían actuado concertadamente para favorecer a la empresa contratista y obtener presuntamente beneficios a su favor y con perjuicio de la entidad. 2.4. Liquidación de conformidad de la obra y devolución del fondo de garantía 2.4.1. El inspector de obra, Ing. Julio César Olazabal Padilla, mediante Informe Nº 0108-2010/JOPSGEOP-GOP/MDA del 15 de octubre de 2010, informa que la empresa señalada ha presentado la liquidación final de la obra materia de contrato, informando que estaría conforme, por lo que le correspondería la devolución de S/. 23,694.14 producto de la retención del 10 % del monto contratado, en atención a la Ley N° 28015. 2.4.2. Asimismo, señalan en la denuncia que con el Comprobante de Pago N° 6929 del 18 de octubre 2010, se habría realizado un libramiento indebido e ilegal de la devolución del fondo de garantía a favor de la empresa contratista indicada. Adicionando que no existiría la solicitud de la empresa adjuntando copia de la resolución de alcaldía que apruebe la liquidación técnica financiera, requisito para la liberación del fondo de garantía. 2.4.3. Señalan que al haberse devuelto el fondo de garantía con una carta simple del inspector, concluyen presuntamente que la administración municipal habría estado coludido y concertado para librar el fondo de garantía mencionado, por lo que existiría un agravio económico en contra de la comuna por el monto de S/. 23,694.14. Los denunciados no habrían cumplido con lo dispuesto en los artículos 211 y 212 del D.S. N° 184-2008-EF reglamento de la Ley de Contrataciones. 2.4.4. Agregan a su escrito de denuncia que vía web del Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) - MEF, habrían obtenido datos de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 relacionado a la obra materia de contrato y habrían encontrado que las valorizaciones presuntamente se hicieran fuera de los plazos técnicos y habrían encontrado comprobantes de pago indebido. 2.4.5. También, señalan que para retirar el fondo de garantía, la empresa en mención, debería requerir el desembolso adjuntando copia simple de la resolución de alcaldía consentida, siendo el último acto administrativo de la ejecución de la obra, hecho que no se habría presentado. Asimismo, imputan al Jefe de la Oficina de Tesorería - Mario Osores Suito presuntamente responsabilidad administrativa y penal, quien no habría solicitado la resolución de alcaldía debidamente consentida para proceder a la devolución del fondo de garantía. Del mismo modo, imputan al denunciado Mario Ticona Huacan - jefe de la Oficina de Contabilidad, presuntamente no haber verificado la existencia de la documentación adecuada y, sin embargo, habría dispuesto mediante memorando la devolución de la retención del fondo de garantía del 10 % indicado, con lo que habría incurrido en responsabilidad administrativa y penal. Por otro lado, también se incoa denuncia contra el extitular de la comuna, siendo parte de la concertación ilegal, haber designado personal de confianza a todos los denunciados III. DILIGENCIAS ACTUADAS A NIVEL PRELIMINAR Realizadas las diligencias preliminares para determinar si han tenido lugar los hechos materia de incriminación e individualizar a las personas involucradas en su comisión –conforme ya se precisó en el punto precedente– mediante Disposición N° 01-2012, del 12 de julio del 2012[21], se dispone abrir investigación preliminar en sede fiscal[22], contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano por la comisión de los delitos de malversación de fondos, colusión ilegal y peculado. Asimismo, con-

[21] [22]

Ver de folios 55 a 68. Según lo prescrito por los artículos 329, 330 y 334 del Código Procesal Penal.

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Decisiones fiscales tra Renzo Rafael Cabrera Matos (gerente general de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC) como cómplice primario. Mediante declaración testimonial de fecha 03 de agosto del 2012[23], el denunciante Julio Martín Magino Suyón, se ratificó en todos los extremos de su denuncia interpuesta. Con fecha 27 de agosto del 2012 obra el Oficio N° 01141-2012-CG/SGE[24] de la Contraloría General de la República mediante el cual informa que el Órgano Superior de Control y el Órgano de Control Institucional de la Municipalidad de Ate durante el periodo 2010-2012 no han realizado labores de control en el que se comprenda el proceso de selección. Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, de fecha 17 de mayo de 2010, respecto a la obra de “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”. Mediante Oficio N° 1346-2012/SG[25] el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emite informe en el que detalla los procesos de selección en los que la empresa RMC Constructora SAC haya ejecutado (adjudicado y/o contratado), que según relación adjunta, son un total de 36 procesos. Con fecha 27 de septiembre del 2012 el ente edil en la persona de su procurador Público Municipal, Dr. Julio Martín Magino Suyón presenta documental –considerada a su criterio como “prueba privilegiada”– el Informe Técnico N° 035-MDA/2012[26] emitido por el Ing. civil Rolando Andrés Luque Contreras, mediante el cual haciendo un recuento de los hechos materia de imputación, procede a efectuar una calificación jurídica (tipificación), ratificando los ilícitos incriminados y denunciados, adicionando el de usurpación de funciones y asociación ilícita para delinquir. Con fecha 9 de octubre de 2012 se recibe la declaración indagatoria de la investigada Ruth Mery Acosta Zevallos[27] quien niega los cargos imputados, aduciendo no haber participado en el proceso de selección (Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA) y que si se procedió con la liberación de la retención del fondo de garantía fue por cuanto la Subgerencia de Obras Públicas mediante Informe N° 645-2010-MDM-GOB-SGEOP, precisó que la obra se encontraba conforme y consentida, ello en merito al Memorando N° 620-2010-MDA/OGA-OC. Con fecha 10 de septiembre del 2012 obra la declaración indagatoria del investigado Luis Heichi Umezawa Yokoyama[28], en la cual niega enfáticamente la imputación efectuada, señalando además que el área encargada de la liquidación de las obras, entre las que destaca el proceso de selección (Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA) fue la Subgerencia de Obras Públicas, al igual que la liberación de la retención del fondo de garantía depende de la autorización de dicha misma dependencia. IV. CONDUCTA ATRIBUIDA Y TIPIFICACIÓN Conforme ya se expuso en su oportunidad, mediante Disposición N° 01 este despacho fiscal, procedió a abrir investigación preliminar contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilán; asimismo, contra el gerente general de la empresa RMC Constructora SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cómplice primario. Que previa calificación y juicio de tipicidad, se descartaron algunos ilícitos de la amalgama de delitos incoados por el denunciante, atribución de la cual está facultado este Ministerio Público cual titular de la acción penal y garante de la legalidad que constitucionalmente se le

[23] [24] [25] [26] [27] [28]

Ver de folios 162 a 165. Ver de folios 128. Ver de folios 131 a 136. Ver de folios 193 a 212. Ver de folios 209 a 213. Ver de folios 221 a 224.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal ha conferido. Ergo, los delitos materia de investigación únicamente son: malversación de fondos, peculado y colusión ilegal. Delimitado el espectro analítico que se hará de los comportamientos denunciados con los delitos materia de investigación, toca hacer un recuento sucinto de los elementos constitutivos del delito de malversación de fondos, el cual a la sazón de los alcances del artículo 389 del cuerpo punitivo vigente al momento que se suscitaron los hechos (modificado por Ley N° 27151 del 07 de julio de 1999), sanciona que: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. Queda claro que el objeto específico de tutela penal, es “(...) preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos; es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”. Consecuentemente, el sujeto agente en este tipo penal puede ser tan solo el funcionario o servidor público que administra el dinero o bienes que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública (relación funcional), dándole a estos, “sin sacarlos de la Administración”, “(...) un destino diferente al previamente establecido; lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada (...)”; cabe destacar que dicha afectación constituye una condición objetiva de punibilidad, siendo que para que esta sea merecedora de sanción penal, es necesario advertir una lesividad real que comprometa seriamente la funcionalidad de los servicios y la función pública encomendada; ya que si esta afectación o lesión no ocurre, el delito no se configura. El delito submateria es de carácter eminentemente doloso, vale decir, que el sujeto infringiendo sus deberes, actúa con conocimiento del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero; la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación; y “se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos...Naturalmente, que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto público será atípico de malversación de fondos”. El ilícito en mención se configura “cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada”. De la estructura de este delito aparecen diversos elementos objetivos, por lo que, el supuesto fáctico a que se refiere la denuncia debe contener tales elementos a efecto de adecuarse en el tipo penal, caso contrario no se configurará. Uno de los elementos objetivos del tipo está referido al dinero o bienes del Estado. En cuanto a los bienes, estos están referidos a aquellos que tienen valor económico, aun cuando sea ínfimo. Este dinero o bien del Estado debe estar confiado al agente, o tenerlo este bajo su posesión mediata o inmediata, en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública, a lo que se denomina la relación funcional. Por otro lado, el artículo 387 del Código Penal, en sus cuatros párrafos, comprende el tipo penal de peculado en sus distintas modalidades (doloso simple, culposo, agravado), el cual fue modificado por el artículo único de la Ley N° 26198, publicada el 13 de junio de 1993, cuyo texto es el siguiente:

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Decisiones fiscales “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. Así, pues, a la luz del plano doctrinario, Luís Miguel Reyna Alfaro, considera que en su forma básica el delito de peculado doloso simple, se puede expresar a través de dos diversas acciones: Apropiación y utilización (de cualquier forma); configurándose el mismo cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza en su beneficio personal o de terceros, de caudales o efectos públicos que le hayan sido confiados, en razón del cargo que desempeña dentro de la Administración. Ahora bien, no basta con verificar los comportamientos típicos apropiar o utilizar, sino que, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. El primer párrafo describe dos conductas típicas, por tanto, habrá peculado por apropiación, cuando el agente se apodera o apropia de caudales o efectos que le fueron confiados para su percepción, administración o custodia; en ese caso el sujeto activo no aplica los bienes a la función para la que han sido destinados, sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio. Habrá peculado por utilización cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse de ellos. En el agente no hay ánimo de o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o de terceros. Esta es la diferencia entre el peculado por apropiación y por

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal utilización, pues mientras en el primero, el agente obra con animus rem sibi habendi, es decir, con la intención de incorporarlos a su patrimonio; mientras, que en el segundo, el agente tan solo obra con el ánimo de aprovechar o disfrutar del bien. La jurisprudencia nacional clarifica lo antes señalado “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”. Respecto al bien jurídico que se protege en este tipo penal, conforme señala el mismo autor, existen cuatro diversas posiciones en torno al mismo: el patrimonio público (a), la lealtad en el ejercicio de la función pública y en la gestión de los recursos públicos (b), el patrimonio público en concurrencia con el ejercicio regular de la función pública (c) y el correcto funcionamiento de la Administración Pública y el principio de imparcialidad. A las cuatro posturas anteriormente expuestas, habría que incorporar una quinta posición de orden jurisprudencial: aquella adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 (e) la cual observa que la protección penal que se proporciona a través del artículo 387 del Código Penal se encuentra dirigida a dos objetos específicos: a) garantizar la no festinidad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Por su parte, Fidel Rojas Vargas, señala que el objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública, agregando también que por tratarse el peculado, de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) Garantizar el principio de no festividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y b) Evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público, que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores, coincidiendo en este sentido con la jurisprudencia señalada previamente. Manuel A. Abanto Vásquez, precisa que en este tipo penal, adicional al ya conocido bien jurídico “correcto funcionamiento de la Administración Pública en un Estado social y democrático de derecho, también se encuentra el patrimonio”: el patrimonio de la Administración Pública, la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la Administración Pública, la seguridad con que la Administración Pública, la seguridad con la Administración Pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el Estado. Finalmente, Ramiro Salinas Siccha, señala que respecto al bien jurídico en este tipo penal, se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el patrimonio del Estado, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y la última, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, citando la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003, en el que se afirma que “en el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. (Exp. N° 3630-2001-Ucayali). Ahora bien, ya llegado a este punto, corresponde presentar un desarrollo a la luz de la doctrina y la jurisprudencia de otro delito perteneciente a la misma familia delictiva: Colusión, preceptuado en el artículo 384 del Código Penal, el mismo que sanciona: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose

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Decisiones fiscales con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”. Así entonces, la acción típica se delimita por el verbo “defraudar” al Estado, a través de una actividad colusoria con los interesados, donde deviene indispensable la concurrencia de las dos partes intervinientes. Es un delito de resultado, condicionado a la concertación. La intervención penal es subsidiaria y complementaria a los procesos administrativos de control. Por lo que, también se afirma: “Los principios de legalidad, eficiencia y economía tienen un plausible contenido constitucionaladministrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho Penal, sin que ello deje de importar la violación al principio de intervención mínima”. El bien jurídico protegido, es múltiple: “a) Preservar el patrimonio público”; “b) Garantizar la intangibilidad de los roles especiales”, y “c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional”. En resumen, el bien jurídico genérico “es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que resulta manifestación material del Estado”, el bien jurídico protegido específico “es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública”. El término “interesados” es “una locución que engloba a todos quienes contratan (…) con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraños a la administración pública) o relativos”. Aquellos pueden adquirir la calidad de cómplices primarios, con mayor razón si el tipo penal está redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica. En el caso que el particular que contrata con el Estado, se admite “la teoría de la unidad del título de imputación, castigándolo como partícipe extraneus”. V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL ARCHIVO Sobre el delito de malversación de fondos 5.1. Es conveniente recalcar que la atribución fundamental del Ministerio Público en el presente caso consiste en analizar, ante una imputación como la propuesta por el procurador municipal denunciante, si esta satisface las exigencias mínimas de orden fáctico, jurídico y probatorio que el artículo 336.1 del vigente Código Procesal Penal, consagra como presupuestos del ejercicio público de la acción penal vía formalización de investigación preparatoria. 5.2. Deviene en pertinente también, puntualizar ciertos criterios en relación al ámbito de intervención delictiva en el ilícito denunciado. A saber, criterio uniforme resulta ser la categorización del delito de malversación de fondos como un delito especial propio –o conocido también como delito de infracción de deber–, por lo que, es importante asumir como un parámetro rector la cualidad particular del sujeto activo, es decir que, este debe ser un funcionario o servidor público. Sin embargo, no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquel además debe mantener una relación funcionarial con el dinero o bienes, en calidad de Administración[29] (así lo exige el tipo penal analizado). En consecuencia, solo se puede imputar como autor (a) del delito de malversación de fondos a la persona que tenga el deber de administrarlos. Así, en el presente caso, este deber correspondía al gerente municipal de la Municipalidad de Ate[30], Luis Umezawa Yokoyama, quien, al final de cuentas, es el único que podrá responder (de ser el caso) como autor del delito denunciado.

[29]

[30]

En palabras de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Se trata de un funcionario público con la función de administrar bienes y de darles una aplicación pública determinada”. Ver en: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 381. De conformidad al Manual de Organización y Funciones - MOF, así como del Reglamento de Organización y Funciones - ROF, de la Municipalidad Distrital de Ate, aprobados mediante Ordenanza N° 178-MDA (ROF) y Ordenanza N° 198-MDA (CAP) insertos en copias de folios 230 a 302; en cuya virtud, se atribuye como función específica, al gerente municipal (cargo ostentado en su momento por el denunciado Umezawa Yokoyama), entre otras: d) Planificar, organizar, dirigir y controlar las funciones de la administración y los servicios municipales, siendo responsable del cumplimiento de sus objetivos y metas.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 5.3. Siendo ello así, la imputación contra Juan Enrique Dupuy García, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio Cesar Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano, así como a Renzo Rafael Castañeda Matos[31], en condición de exalcalde de la Municipalidad Distrital de Ate, jefe de la Oficina General de Administración, jefe de la Oficina de Contabilidad, jefe de la oficina de Tesorería, jefe de la Oficina de Logística, subgerente de Ejecuciones de Obras Públicas, Inspector de Obra, jefe de la Oficina de Presupuestos y gerente general de la Empresa RMC Constructora SAC, respectivamente –limitadamente–, deberá efectuarse a título de participación, cuya naturaleza accesoria comunica la dependencia que su conducta tiene respecto de la conducta del presunto autor. En este sentido, de corroborar –luego del análisis a efectuar– que la conducta desplegada por el denunciado Umezawa Yokoyama es típica, recién se procederá a analizar la conducta del o los partícipes, ello, en aplicación del principio de accesoriedad. Caso contrario, de verificar la atipicidad de la conducta de la primera, carecerá de relevancia emitir pronunciamiento por los segundos[32]. 5.4. Y bien, teniendo en cuenta los aspectos señalados en los considerandos precedentes, queda claro que el enfoque de este despacho fiscal se materializará en los aspectos medulares de la proposición fáctica y su encuadramiento o no en el tipo penal denunciado. De esta forma, como punto de partida, es oportuno establecer que este delito, según señala la doctrina[33], se sintetiza en cuatro conductas específicas: a) dar aplicación oficial diferente a aquella destinada; b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista. Sin embargo, la conducta para que sea categorizada como delito, no se agota en el cumplimiento taxativo de las modalidades descritas, sino que, además, implica la existencia de elementos que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectación al servicio público, la misma que debe importar una significativa afectación a la actuación ordinaria de la administración. Así también, debe existir una relación normativa entre la conducta constitutiva de tipicidad penal con la perturbación del servicio público, en el entendido de que dicho estado de afectación no sea consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que implicaría la falta de necesidad y merecimiento de pena de la conducta típica en cuestión[34]. 5.5. Dicho lo anterior, es de ver que, el delito de malversación de fondos constituye un abuso de la función pública, con el cual además de lesionar los intereses del fisco (ataque directo al patrimonio del Estado), se lesiona también los de la administración en sentido amplio (atentado contra la regularidad con que los caudales públicos deben administrarse)[35], aun cuando en el presente caso, en el escrito de denuncia se exponen diversas actuaciones y omisiones en torno al Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA (Contrato N° 355-2010-O/MDA sobre la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima), sin embargo, en ningún extremo se precisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas con el delito (malversación

[31] [32]

[33] [34] [35]

En su calidad de cómplice primario. Abanto Vásquez –apoyado en la posición de Fidel Rojas Vargas– hace una distinción relevante al respecto cuando afirma: “Algunos distinguen entre funcionarios que pueden imputar y los que pueden disponer de los bienes y señalan que solamente los funcionarios que pueden ‘disponer’ serían sujetos activos del delito. Esta distinción parece ser relevante para el caso peruano, con más razón ahora que se exige una ‘aplicación definitiva’. Es decir, no comete aún malversación el funcionario que solamente ‘imputa’ los bienes públicos para una finalidad pública distinta [el caso del subgerente de Tesorería], sino solamente cuando, además, ‘dispone’ de ellos en ese sentido [el caso del Gerente de Finanzas]. El que solamente ‘imputa’ podría cometer otro delito o incluso ser partícipe del funcionario que ‘dispone’ dolosamente de los bienes malversándolos” (el agregado en corchetes es nuestro). Ver en Ob. cit., p. 382. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Segunda edición, Grijley, Lima, 2001, p. 321. Así por ejemplo en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo V, Idemsa, Lima, 2010, p. 389. Ibídem, p. 380.

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Decisiones fiscales de fondos); sin embargo, ello no es óbice para que este despacho fiscal no efectúe un análisis de la incriminación efectuada. 5.6. En efecto, en tanto la presente investigación tiene como núcleo central de imputación, el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, se ha procedido a cotejar, compulsar y analizar la documentación referida al mismo, de lo cual se concluye en forma fehaciente –en primer lugar–, que la obra se encontró presupuestada y aprobada. Así, por ejemplo: el expediente de contratación estuvo debidamente aprobado por el jefe de la Oficina de Contabilidad según Memorando N° 219-2010-MDA/OGA-OC de fecha 14 de abril de 2010, el mismo que incluye el expediente técnico[36] debidamente aprobado por Resolución de Gerencia de Obras Públicas N° 0022 de fecha 12 de abril de 2010, la declaración de viabilidad de proyecto de inversión pública Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima, debidamente declarado viable mediante Código SNIP 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril del 2010; asimismo, en mérito al documento de bases integradas de la ejecución de la obra (obrante a folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la ejecución de la obra, esto es revela un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de financiamiento es: Fuente 5, Recursos Determinados, Rubro 07, Fondo de Compensación Municipal, se rigió por el sistema a Precios Unitarios. 5.7. En adición a lo antes expuesto, una vez ejecutada la obra y al verificarse que la misma estuvo conforme y consentida, se procede a emitir el Informe N° 645-2010-MDA/GOP-SGEOP (obrante a folios 39)[37], lo cual en concordancia con el Memorando N° 620-2010-MDA/OGA-OC fue la razón por la cual la Oficina de Contabilidad procede a aprobar la devolución del importe correspondiente depositado como garantía de fiel cumplimiento. 5.8. Siendo así, queda claro que no existen los presupuestos objetivos para considerar que se dio una aplicación definitiva diferente a los recursos públicos de la Municipalidad Distrital de Ate por parte del exgerente de dicha comuna: Luis Umezawa Yokoyama –y que por ende– vincule a alguno de los exfuncionarios públicos también denunciados. Consecuencia necesaria, sería también que la misma situación sería aplicable al investigado en grado de complicidad primaria Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC. Sobre el delito de peculado 5.9. Conforme ya se expuso (Vide. 5.5.) el denunciante al momento de circunscribir su ámbito de imputación (exposición fáctica) no aporta o precisa el sustento medular que vincule con el delito de peculado. En buena cuenta, escrito de denuncia no señala en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a la que esta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su imputación, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia. 5.10. Así, por ejemplo, es de verse que el procurador recurrente interpuso la presente denuncia, realizando una incriminación contra los denunciados (funcionarios o servidores públicos), empero los hechos que imputados resultan genéricos y vagos respecto a la circunstancias cómo se habrían suscitado los mismos. Lo propio se repite en su declaración testimonial (folios 118 a 121) pese a habérsele requerido –conforme fluye del punto 1.1. de la parte dispositiva de la apertura de investigación preliminar– que comparezca ante este despacho a efecto de aclarar y/o precisar los hechos denunciados, con lo cual queda claro la abierta oposición a lo preceptuado en el artículo 328.1 del CPP (2004). Entiéndase que así toda denuncia de parte que se promueve, se espera contenga una exposición de hechos (imputación) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir,

[36] [37]

Que obra a folios 513 de la carpeta fiscal y que fuera presentado por la Municipalidad Distrital de Ate a requerimiento de este despacho fiscal en el marco de la investigación desplegada. Documento que precisamente la procuraduría municipal anexa en calidad de medio probatorio que acompaña la denuncia incoada.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal respetando las reglas de la lógica formal y ajustándose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas. Lo contrario –como ocurre en el presente caso–, no solo rebasa y vulnera el principio lógico de congruencia[38], sino que además conlleva a una imputación difusa y poco correcta, dejando la sensación que la denuncia promovida obedece a fines protervos y vindicativos. 5.11. En tal sentido, en materia jurídico penal, lo que determina el contenido de una imputación no es la sola invocación de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripción detallada y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo demás –en el presente caso– no se presenta. Sin embargo, lo más saltante son los elementos de convicción, por lo menos a nivel indiciario, que sugieran que efectivamente la conducta denunciada es de carácter delictivo y, por lo tanto, ameritaría continuar con la investigación preparatoria ejerciéndose la respectiva acción penal, situación una vez más ausente. 5.12. Por el contrario, de los actos de investigación realizados en la investigación preliminar, queda sí acreditada la inexistencia de apropiación de alguna forma para sí o para un tercero de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan sido confiados a los imputados en mención por razón de su cargo. A mayor abundamiento, fluye del expediente técnico Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima obrante de folios 513 a 626, que la obra fue declara viable mediante Código SNIP del PIP: 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril de 2010; asimismo en mérito al documento de bases integradas de la ejecución de la obra (inserto a folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la ejecución de la obra, por un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de financiamiento es: fuente 5, recursos determinados, rubro 07, fondo de compensación municipal y sistema a precios unitarios. 5.13. Conforme se corrobora, el expediente técnico de la tantas veces referida obra fue aprobado mediante Resolución de Gerencia N° 00022 su fecha 12 de abril de 2010 –que fluye en copia certificada a folios 511–, cuya buena pro fuera otorgada a la Empresa RMC Constructora SAC, celebrándose con fecha 17 de mayo del 2010 el Contrato N° 355-2010-O/MDA, documento en el cual se detallan las precisiones y especificaciones contractuales, quedando claro también que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mérito al Acta de Recepción de Obra, obrante a folios 24 y 25 de la propia carpeta fiscal e incorporado por el actor como acervo probatorio de su escrito de denuncia, y es precisamente en mérito a determinar que la obra estuvo conforme y consentida, es que el área de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberación de la retención depositada como garantía de fiel cumplimiento. 5.14. Anotada así la inferencia a la que este Despacho ha llegado, implica también asegurar que la imputación no genera vulnerabilidad capaz de demoler el principio de presunción constitucional de inocencia. Ya la jurisprudencia anota que “para enervar la inicial presunción constitucional de inocencia que ampara a todo procesado debe constatarse la objetividad de la prueba y que esta haya sido válidamente adquirida y practicada; además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación”[39].

[38]

[39]

VillAViCenCio ríos, Alfredo. “(In)Validez y Alcances de la Resolución de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de la Falsificación del Millón De Firmas”. En: [] del Consorcio Justicia Viva. Sala Penal Consulta N° 217-99-Callao. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Biblioteca de Jurisprudencia, Grijley, 1998-2000, p. 55.

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Decisiones fiscales 5.15. Estando a lo antes expuesto, resulta evidente que la mera sindicación no es suficiente para sostener la acusación. Así lo estatuyo la Corte Superior de Justicia del Callao, siguiendo el criterio de la máxima instancia judicial: “Al existir contra el acusado la sola sindicación del agraviado responsabilizándolo del arrebato del bien mueble, no existiendo otra prueba que corrobore tal afirmación ni siquiera acta de incautación de lo presuntamente robado, por lo que siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República materializado en numerosas ejecutorias, no puede condenarse con la sola sindicación de la parte agraviada”[40]. 5.16. Incluso el propio Tribunal Constitucional ha convenido en el fundamento jurídico N° 22 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0618-2005-HC/TC: “La doctrina establece que la garantía se asienta en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”[41]. 5.17. Así las cosas, del examen de la documentación recopilada en la presente investigación y de las declaraciones recepcionadas, podemos arribar a la conclusión de que no concurren los elementos objetivos y menos subjetivos exigidos por el tipo penal de peculado, subsistiendo únicamente la sola sindicación del denunciante (procurador público municipal de la Municipalidad Distrital de Ate), que no ha sido escoltada con elemento objetivo alguno que permita siquiera asumir que, a partir de la incriminación es posible verificar presunciones fundadas, indicios razonables o elementos suficientes –referentes y exigencias necesarias– que hagan viable la formalización de investigación preparatoria por parte de ente persecutor del delito: el Ministerio Público. Sobre el delito de colusión 5.18. Ahora bien, no obstante lo anteriormente precisado, cabe anotar que en el escrito de denuncia el actor hace alusión a diversos actos que denotarían una concertación ilegal entre los exfuncionarios denunciados y Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la Empresa RMC Constructora SAC: “Este actuar del contratista de presentar de declaración jurada solicitando retención del 10 % del monto de la obra, sin estar registrado en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hace concluir que tanto los funcionarios denunciados y el gerente general de la empresa también denunciada, actuaron en contubernio para favorecer a la empresa contratista (…) En consecuencia, se tiene que concluir que todos los funcionarios denunciados de la Municipalidad de Ate y el contratista, actuaron en contubernio y concertaron dolosamente para beneficiar con el contrato al contratista (sic), y beneficiarse así con la utilidad generado (sic) por la obra (…) Una simple carta del inspector de obra no es suficiente para liberar el fondo de garantía, por el contrario la actuación dolosa de la administración municipal y de todos los funcionarios denunciados hace concluir que los denunciados han actuado en contubernio para favorecer al contratista y favorecerse de la misma, porque de otro modo no se explica la razón del porqué actuaron contra el texto expreso y claro de la ley, infringiendo el artículo 211 del D.S. Nº 184-2008-EF - Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado (…)”. 5.19. Queda claro que la figura penal bajo análisis en su estructura típica, requiere que el funcionario público que interviene por razón de su cargo o comisión especial, concierte con los particulares en la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación similar, con la finalidad de defraudar los intereses del Estado, o que ese acuerdo, resulte

[40] [41]

Sentencia de la Corte Superior de Justicia del Callao (Primera Sala Penal) del 22/11/99, Exp. N° S/N. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Grijley, Lima, 2000, p. 269. Exp. N° 0618-2005-HC/TC, Fundamento Jurídico N° 22.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal defraudatorio para los intereses del mismo. En consecuencia, en la comisión del delito de colusión, estamos ante un comportamiento engañoso al interés público, por parte del funcionario público, quebrantando su rol asumido y violando el principio de confianza depositado en él. 5.20. Estando al tipo penal denunciado, el mismo que exige como requisito típico para ser autor del mismo tener la calidad de funcionario o servidor público y también como participe al extraneus. Consecuentemente, queda claro que todos los denunciados, al momento de la comisión de los supuestos hechos delictivos, se encontraban integrados dentro de la función pública, en tanto que la persona de Renzo Rafael Cabrera Matos, en tanto Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC cuyo grado de participación ha sido comprendido a nivel de cómplice primario, será el sujeto extraneus. 5.21. Estando que todos los denunciados calzan perfectamente dentro de los presupuestos que exige el tipo objetivo (sujeto activo) del delito de colusión, queda claro también como consecuencia de la exigencia típica antes precisada, que aquellos deben haber intervenido en la operación defraudatoria, lo que significa que a partir de sus atribuciones funcionales o competencia funcional, hayan accedido a participar en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, cuyo corolario –dentro de un comportamiento criminal–, haya sido la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros con el consecuente latrocinio al erario estatal. 5.22. Estando a la delimitación típica ya señalada, y según los hechos materia de investigación, advirtiéndose que las imputaciones por este delito se circunscriben en la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA de fecha 17 de mayo de 2010, se concluye que los actos colusorios se resumirían en: a) Que se le ha permitido al contratista acogerse al beneficio de la retención del 10 % del monto total de la obra como garantía, pese a no estar, según refiere el denunciante, inscrita en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, habiendo estado obligada en consecuencia, a presentar la carta fianza de fiel cumplimiento equivalente al 10 % de la obra; y b) Que se le haya otorgado dicho beneficio, pese a que ello solo sería posible cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a 60 días calendarios, cuando el presente proceso Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, tuvo como plazo de ejecución 45 días calendario. 5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse la imputación a quien únicamente sea fáctica y jurídicamente sindicar como autor del delito de Colusión. Estando a lo antes expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de análisis, recaería únicamente en el exalcalde[42], los miembros del Comité Especial[43] a cargo la elaboración, organización, conducción y ejecución del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia de Obras Públicas[44] dependencia encargada de la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad[45] que es el área que devuelve el 10 % de la retención por concepto de garantía de fiel cumplimiento. 5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en el artículo 20 de la Ley orgánica de municipalidades y en el manual de organización y funciones, donde en ninguno de ambos cuerpos normativos se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos de contratación, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por ello, no es posible imputarle participación alguna en la adjudicación materia de cuestionamiento. Más aun, se ha determinado, que el comité especial encargado del Proceso deAdjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, fueron quienes procedieron a revisar el Expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de

[42] [43] [44] [45]

Juan Enrique Dupuy García. Integrado por el Ing. Eduardo Lecaros Chávez (Presidente), Abog. Edgar Rubén Churampi Rojas y la CPC Angélica Juárez Mera. A cargo del Ing. Eduardo Lecaros Chávez. Jefaturada por el CPC Mario Ticona Huacán.

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Decisiones fiscales la Ejecución de la Obra “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”. 5.25. Es más, el mencionado Comité luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones teniendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas técnicas y financieras, otorga la buena pro a la empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el imputado Dupuy García no participó en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripción del contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martín Lecaros Chávez en representación de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en representación de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedaría fuera del espectro de imputación formulada. 5.26. Por otro lado, los miembros del comité especial a cargo del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA tenían asignadas funciones y competencias determinadas por el artículo 31 el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir, conducir el proceso encargándose de su la elaboración, organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las bases, integración de las bases, registro de postores, apertura de propuestas técnicas y económicas, hasta el consentimiento de la buena pro, conforme a las copias del proceso de selección y adjudicación que obran de folios 228 a 704. 5.27. Queda claro, entonces, que según lo prescrito por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, las funciones de dicho comité especial culminarían luego de otorgada la Buena pro, no siendo requisito para el otorgamiento de la misma, o siquiera para participar en el citado proceso de selección, estar inscrito en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, conforme consta en las bases integradas, con lo que se tiene que el referido proceso de contrataciones fue llevado con normalidad y regularidad. Consecuentemente, los integrantes del comité especial, habiéndose sujetado al rol asignado dentro de la Administración Pública hacen imposible poderles reprochar la infracción de la especial posición de garante que es el delito de colusión (delito de dominio), en tanto y en cuanto no se denota acto de concertación alguno con el extraneus, máxime si se tiene en cuenta la atipicidad absoluta de sus conductas en tanto y en cuanto no intervinieron en la suscripción del contrato. 5.28. En lo que respecta a la Gerencia de Obras Públicas encargada de la suscripción del Contrato N° 355-2010-O/MDA, tenemos que es parte de la imputación formulada, que la empresa ejecutora de la obra presentó una declaración jurada autorizando se le retenga el 10 % del monto total de la obra como garantía de fiel cumplimiento, cuando no se encontraba registrada como Remype, debiendo este despacho precisar al respecto debemos indicar que de acuerdo al documento obrante a folios 334 se tiene la acreditación Remype de la citada contratista empresa RMC Constructora SAC, certificado expedido el 1 de abril de 2010 figurando también que dicha empresa postulo su inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa el 23 de abril del 2009. Ergo, es claro que para la fecha de postulación a la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima la referida persona jurídica si se encontraba facultada para solicitar los beneficios de micro y pequeña empresa ante cualquier entidad pública. Este punto llama la atención, en tanto el documento de acreditación ha sido proporcionado por la propia entidad edil, es decir, queda claro que la imputación formulada por el despacho del procurador público municipal de Ate falta a la verdad o lo que es peor, deviene en maliciosa. 5.29. De otro lado, con respecto a la devolución del 10 % monto total del contrato, se reitera lo ya expuesto en el punto 5.13, esto es que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mérito al Acta de Recepción de Obra (folios 24 y 25), y es precisamente por cuanto la obra estuvo conforme y consentida, es que el área de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberación de la retención depositada como garantía de fiel cumplimiento.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 5.30. En cuanto al extremo referente a no haber sido tomado en cuenta que para que la empresa contratista ganadora de la buena pro, se acoja a la retención del 10 % del monto total, el plazo de ejecución de la obra debe ser igual o mayor a 60 días, es necesario invocar el principio de subsidiariedad del Derecho Penal, toda vez que este despacho no encuentra o verifica lesión alguna –cuando menos alguna que pueda ser medida cuantitativamente– que afecte al bien jurídico protegido en el presente delito, al haber otorgado dicho beneficio y no haber tomado en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley N° 29034 (Ley que establece la homologación de los contratos de obra con los contratos de bienes y servicios que celebren las Mype con el Estado para poder otorgar la retención del 10 % del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento), máxime, si dicha norma también señala en su artículo 2: “(...) Prompyme facilita el acceso de las Mype a las contrataciones del Estado. En las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución y consultoría de obras, las entidades del Estado prefieren a los ofertados por las Mype, siempre que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas”, situación que enfrentaríamos a lo sumo, como una infracción de índole administrativo, para lo cual existen otras instancias de control distintas al Derecho Penal que puedan confluir. 5.31. Un punto adicional y que es tenido en cuenta por este despacho fiscal, y es precisamente por ello que empezamos analizando los delitos de peculado y malversación de fondos, los cuales una vez descartados, tienen directa incidencia en el de colusión y es que, debido a la inexistencia de elementos de convicción que den sustento a una posible defraudación patrimonial al Estado, elemento objetivo necesario para su configuración, abonan también para determinar que no se configura el delito de colusión. 5.32. Con respecto a la participación (complicidad primaria) de la persona de Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la empresa RMC Constructora SAC, deviene en inexorable evocar lo expuesto por el insigne Percy García Cavero: cuando varios sujetos toman parte de un delito, no es correcto diferenciar, como hace la teoría de la participación como ataque accesorio al bien jurídico, entre un injusto del autor y un injusto del partícipe, sino que se trata de un solo injusto penal. En este sentido, lo primero que debe determinarse es si el injusto común ha entrado en un estadio punible para poder hacer responsable a los distintos intervinientes. No obstante, no basta una simple intervención en la etapa previa o en la ejecución del delito para responder penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes componentes para la realización del injusto común. Sin embargo, al no existir un hecho típico atribuible a un autor o autores, resulta en consecuencia también atípica cualquier conducta referida a título de cómplice como se da en el presente caso, debiéndose tener en cuenta los considerandos precedentes. 5.33. Del mismo modo, respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, el hecho que se haya descartado un acuerdo ilícito para favorecer a la empresa contratista, y de otro lado la inexistencia de fundadas presunciones que permitan avizorar conductas delictivas de peculado y malversación de fondos, tenemos que también refleja la carencia de una estructura compleja, con un proyecto que va más allá del hecho denunciado; así también, al no haberse acreditado un perjuicio al ente edil, no se afirma la tipicidad de los hechos denunciados como abuso de autoridad; y, finalmente, la inexistencia de un dato fáctico que revele la omisión de denuncia, permite desvirtuar su configuración. 5.34. Finalmente, conforme ya se expuso en los numerales precedentes, los hechos expuestos en el escrito de denuncian instauran imputaciones difusas (Vide. 5.5., 5.10. y 5.11.) y por otro lado se ha comprobado a tenor de los propios medios probatorios aportados (Vide. 5.6., 5.7. y 5.28) por la dependencia denunciante[46], que el actor conocía la falacia de sus argumentos –y en algunos casos tergiversó los hechos–, situación que este despacho no puede pasar por alto, tanto más si queda claro

[46]

Procuraduría Pública Municipal de la Municipalidad Distrital de Ate, Jefaturada en aquel entonces por el Abog. Julio Martín Magino Suyón.

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Decisiones fiscales que el propio espíritu del ordenamiento procesal asumido por el subsistema anticorrupción (CPP 2004) es que no en cualquier caso el Ministerio Público debe promover la acción penal –vía formalización de investigación preparatoria–, debiendo descartar aquellos que obedecen fines protervos, como ocurre en el presente caso, donde es evidente el perjuicio causado para el propio sistema de justicia penal; ello por cuanto, innecesariamente se destinaron esfuerzos, recursos, personal y tiempo –dicho en otras palabras: a partir de la denuncia incoada se echó a andar todo el engranaje estatal–, para una investigación, en la cual la imputación primigenia conforme ya se precisó es difusa, falaz y maliciosa; en desmedro de otros casos más importantes y que requieren especial atención. Colateralmente con tal proceder se promueve la lenidad y la sobrecarga procesal, lastres que más agobian al sistema de justicia. A mayor abundamiento, en este mismo Despacho se desarrollaron 02 (dos) investigaciones preliminares Caso N° 79 y 95-2012, ambas con similar relato fáctico y jurídico a la materia de análisis, lo que importa un indicio adicional que se ha pretendido incoar una denuncia penal motivada por un ánimo vindicativo o un afán de perjudicar políticamente a los denunciados, circunstancias todas estas que no pueden ser asumidas a nivel de peccata minuta, sino que por el contrario ameritan que el despacho fiscal correspondiente y llamado por ley se avoque a investigar estos hechos que presumiblemente configurarían el delito de denuncia calumniosa, ilícito previsto y penado en el artículo 402 del cuerpo sustantivo vigente. VI. DECISIÓN FISCAL Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima DISPONE: 1. No procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, contra JUAN ENRIQUE DUPUY GARCÍA; LUIS UMEZAWA YOKOYAMA; RUTH ACOSTA ZEVALLOS; MARIO TICONA HUACAN; MARIO OSORES SUITO; ANGÉLICA JUAREZ MERA; EDUARDO MARTÍN LECAROS CHÁVEZ; JULIO CÉSAR OLAZABAL PADILLA y MOISÉS MOLINA GAVILANO, quienes presuntamente habrían en forma concertada incurrido en los delitos de Asociación ilícita para delinquir y contra la Administración Pública en su modalidad de malversación de fondos, colusión, peculado, abuso de autoridad y omisión de denuncia; y contra RENZO RAFAEL CASTAÑEDA MATOS - gerente general de la empresa RMC Constructora SAC en su calidad de cómplice primario de los antes citados ilícitos, en agravio del Estado. 2. REMÍTASE copias certificadas de los principales actuados de la presente carpeta fiscal y DERÍVENSE a la Mesa Única de Partes de las Fiscalías Provinciales Penales de Lima Este; a efecto que el despacho fiscal correspondiente actúe de acuerdo a sus prerrogativas y atribuciones, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa (5.34.) de la presente disposición; Oficiándose a la Oficina de Coordinación de este Despacho Corporativo. 3. ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de ley, haciéndole saber a la denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposición, puede solicitar dentro del plazo conferido por ley (artículo 334.5 del CPP); asimismo se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de convicción, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artículo 335.2 del CPP. 4. NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, así como al denunciante, con arreglo a ley. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

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CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

030 LA SUSPENSIÓN DE LA PERSECUCIÓN A PRUEBA DEBE IMPONERSE CUANDO EL SIMPLE PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL RESULTA CONTRAPRODUCENTE PARA LOS FINES PREVENTIVO GENERALES Y ESPECIALES DEL DERECHO PENAL

“El inciso 5 del artículo 2 del CPP 2004 prescribe: ‘Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo’; consagrándose de esta manera una institución novedosa, pero de gran capacidad de rendimiento para los fines del Derecho Penal en tanto se condiciona la renuncia a la persecución penal no solo a la reparación del daño, sino a que el imputado de muestras concretas y objetivas de su sometimiento al Derecho, cumpliendo ciertos compromisos o reglas de conducta durante un periodo de tiempo, durante el cual se paraliza la persecución penal; y si luego de superado dicho periodo el imputado ha cumplido satisfactoriamente los compromisos asumidos recién se habrá de producir la renuncia; CUARTO: El ámbito de acción de esta institución se halla en los casos en que el representante del Ministerio Público considera que el hecho materia de imputación tiene una relevancia media o que teniendo una relevancia mínima hay un significativo –aunque no grave– interés público en su persecución. Es que en estos casos la renuncia simple a la persecución penal, sin más condicionamientos que el pago de la reparación civil, crea un fuerte peligro para las finalidades –preventivas general y especial– del Derecho Penal. Ello hace pensar a la colectividad y al propio imputado que si se comete un delito es tan fácil como reparar el daño causado para eludir la persecución, sin que exista una mínima consecuencia aleccionadora sobre su persona; el pensamiento del imputado podría ser: si cometo este delito hay dos opciones básicas: que me denuncien o que no me denuncien. Si no me denuncian, perfecto, logré mi objetivo, me salí con la mía; pero, si me denuncian pago la reparación civil y es como si nada hubiera pasado. Para evitar estos efectos perjudiciales para la misión preventiva del Derecho Penal es que en los casos ya referidos no basta con la simple reparación del daño, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervención penal. Esto es, informando tanto a la colectividad como al imputado, que si bien es posible bajo ciertas condiciones dejar de lado la persecución penal en supuestos de mediana o menor gravedad, eso no significa una carta blanca para que quienes delinquen lo hagan con el único riesgo de tener que reparar el daño causado en caso sean

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Decisiones fiscales descubiertos y denunciados; QUINTO: En el presente caso el suscrito considera que no obstante la naturaleza de los ilícitos objeto de investigación la renuncia a la persecución penal con la mera cancelación de una cifra dineraria por concepto de reparación civil no es suficiente, pues significaría emitir un mensaje negativo a los imputados y a la sociedad desde la perspectiva de las funciones que le corresponden al Derecho Penal”.

CONVOCA A AUDIENCIA DE RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN POR RAZONES DE OPORTUNIDAD (SUSPENSIÓN A PRUEBA) Código de Carpeta Fiscal N° 3058-2010 Disposición: Dado cuenta: Con el estado de la investigación y luego del tiempo necesario para el estudio correspondiente por parte del suscrito, al no ser el fiscal responsable del caso desde su inicio; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Uno de los más importantes problemas del sistema de justicia penal se encuentra representado por la sobrecarga procesal, hecho que produce grandes perjuicios para el adecuado cumplimiento del rol social que le corresponde a los órganos de la administración de justicia en razón de que los esfuerzos de los funcionarios encargados de la persecución se distraen en asuntos que analizados como caso concreto carecen de la relevancia necesaria para merecer un tratamiento necesariamente punitivo por parte del Derecho Penal –que según informa la política criminal y dogmática penal contemporáneas debe ser la última o extrema ratio dentro de los mecanismos de control social– generando dicha sobrecarga, como efecto reflejo, que no se cuente con el tiempo y recursos adecuados para atender y perseguir con la seriedad y eficacia debida los hechos antijurídicos de mayor trascendencia social; SEGUNDO: Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibilitan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 1 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: “El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo”; siendo precisamente los delitos de falsificación de documento privado y uso de documento privado falsificado de aquellos que se adecuan a la prescripción del literal b), más aún cuando se trata de delitos de mero peligro; TERCERO: El inciso 5 del artículo 2 del CPP 2004 prescribe: “Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo”; consagrándose de esta manera una institución novedosa, pero de gran capacidad de rendimiento para los fines del Derecho Penal en tanto se condiciona la renuncia a la persecución penal no solo a la reparación del daño, sino a que el imputado dé muestras concretas y objetivas de su sometimiento al Derecho, cumpliendo ciertos compromisos o reglas de conducta durante un periodo de tiempo durante el cual se paraliza la persecución penal; y si luego de superado dicho periodo el imputado ha cumplido satisfactoriamente los compromisos asumidos recién se habrá de producir la renuncia; CUARTO: El ámbito de acción de esta institución se halla en los casos en que el representante del Ministerio Público considera que el hecho materia de imputación tiene una relevancia media o que teniendo una relevancia mínima hay un significativo –aunque no grave– interés público en su persecución. Es que en estos casos la renuncia simple a la persecución penal, sin más condicionamientos que el pago de la reparación civil, crea un fuerte peligro para las finalidades –preventivas general y especial– del Derecho Penal. Ello hace pensar a la colectividad y al propio imputado que si se comete un delito es tan fácil como reparar el daño causado para eludir la persecución, sin que exista una mínima consecuencia aleccionadora sobre su persona; el pensamiento del imputado podría ser: si cometo este delito hay dos opciones básicas: que me denuncien o que no me denuncien. Si no me denuncian, perfecto, logré mi objetivo, me salí con la mía; pero, si me denuncian pago la reparación civil y es como si nada hubiera pasado. Para evitar estos efectos perjudiciales para la misión preventiva del Derecho Penal es que en los casos ya referidos no basta con la simple reparación del daño, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervención penal. Esto es, informando tanto a la colectividad como al imputado, que si bien es posible bajo ciertas condiciones dejar de lado la persecución penal en supuestos de mediana o menor gravedad, eso no significa una carta blanca para que quienes delinquen lo hagan con el único riesgo de tener que reparar el daño causado en caso sean descubiertos y denunciados; QUINTO: En el presente caso, el suscrito considera que no obstante la naturaleza de los ilícitos objeto de investigación, la renuncia a la persecución penal con la mera cancelación de una cifra dineraria por concepto de reparación civil no es suficiente, pues significaría emitir un mensaje negativo a los imputados y a la sociedad desde la perspectiva de las funciones que le corresponden al Derecho Penal; POR LO QUE SE DISPONE: CITAR A LAS PARTES (relacionadas con la imputación del delito de falsificación de documento privado y uso de documento privado falsificado) A LA AUDIENCIA DE RENUNCIA Y SUSPENSIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL A PRUEBA a realizarse en este despacho a las 10:00 a.m. del 21 de febrero de 2011. Notifíquese.* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

031 PROCEDENCIA DEL ACUERDO REPARATORIO EN EL DELITO DE PECULADO CULPOSO

“Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibilitan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 6 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: ‘Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla

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Decisiones fiscales cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles’; siendo el caso de Johnny Alexander García Villacorta precisamente uno en el que se puede advertir la comisión de un delito de peculado culposo al no haber tomado todas las providencias de seguridad respecto de la lap top que estaba materialmente bajo su cargo y dar la posibilidad que la misma sea sustraída; por lo que resulta necesario llamarle a audiencia de acuerdo reparatorio”.

CONVOCA A AUDIENCIA DE RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN POR ACUERDO REPARATORIO Código de Carpeta Fiscal N° 1089-2011 Disposición: Dado cuenta: Con el resultado de las diligencias preliminares de investigación; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Uno de los más importantes problemas del sistema de justicia penal se encuentra representado por la sobrecarga procesal, hecho que produce grandes perjuicios para el adecuado cumplimiento del rol social que le corresponde a los órganos de la administración de justicia en razón de que los esfuerzos de los funcionarios encargados de la persecución se distraen en asuntos que analizados como caso concreto carecen de la relevancia necesaria para merecer un tratamiento necesariamente punitivo por parte del Derecho Penal –que según informa la política criminal y dogmática penal contemporáneas debe ser la última o extrema ratio dentro de los mecanismos de control social– generando dicha sobrecarga, como efecto reflejo, que no se cuente con el tiempo y recursos adecuados para atender y perseguir con la seriedad y eficacia debida los hechos antijurídicos de mayor trascendencia social; SEGUNDO: Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibilitan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 6 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: “Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles”; siendo el caso de Johnny Alexander García Villacorta precisamente uno en el que se puede advertir la comisión de un delito de peculado culposo al no haber tomado todas las providencias de seguridad respecto de la lap top que estaba materialmente bajo su cargo y dar la posibilidad que la misma sea sustraída; por lo que resulta necesario llamarle a audiencia de acuerdo reparatorio; más aún cuando a continuación el numeral en mención señala expresamente: “El fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)”; POR LO QUE SE DISPONE: CITAR A JOHNNY ALEXANDER GARCÍA VILLACORTA A LA AUDIENCIA DE ACUERDO REPARATORIO a realizarse en este despacho a las 12:00 a.m. del viernes 6 de enero de 2012; con citación del procurador anticorrupción en representación del Estado peruano.Trujillo, diciembre 26 de 2011 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA FISCAL

032 EL ARTÍCULO 21 DEL CPP 2004 ESTABLECE CRITERIOS SUBSIDIARIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL

“El artículo 21 del CPP 2004 prescribe: ‘La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado’; siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción de determinación de competencia”.

DERÍVESE INVESTIGACIÓN FALTA DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA Código de Carpeta Fiscal N° 30-2011 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición: Dado cuenta: Con la Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J y las copia certificadas que se anexan; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román - Juliaca ha ordenado mediante Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J remitir copias certificadas de los actuados a las fiscalía provinciales penales corporativas de Chiclayo y Trujillo a efectos de que se investigue una serie de delitos atribuidos a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario que se habrían cometido en las sedes de Chiclayo y Trujillo; SEGUNDO: Es del caso que por haber la referencia en la mencionada disposición de que se tiene que investigar un delito de cohecho pasivo propio se han remitido los actuados a esta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios; sin embargo, de la revisión y análisis de las fojas que conforman la carpeta fiscal se tiene que la única referencia fáctica que se hace a una posible comisión del delito en mención se halla en fojas 17, donde afirmando su realización se cuestiona el no traslado del interno José Eusebio Santamaría Damián hacia el establecimiento penitenciario de Juliaca de la Oficina Regional Altiplano - Puno; siendo que las conductas que habrían tenido lugar en la Provincia de Trujillo no se adecuan a dicho tipo legal sino más bien –de haberse efectivamente perpetrado, tal y como lo refiere la denuncia de parte– se adecuarían a los ilícitos penales de abuso de autoridad y de falsedad genérica; TERCERO: El artículo 21 del CPP 2004 prescribe: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del

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Decisiones fiscales delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado”; siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador de 2004 como regla y primera opción de determinación de competencia; razón por la cual la investigación del delito de cohecho pasivo propio compete por razón del territorio a la Fiscalía Provincial Penal de Chiclayo; habiendo indicado incluso la Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J emitida por el Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román - Juliaca la remisión de copias certificadas de los actuados para tal finalidad, por lo que no resulta necesario que el suscrito ordene remisión alguna; CUARTO: Las cosas como han quedado expuestas en la parte final del considerando segundo de la presente disposición, no hay razones para que esta Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios conozca de la presente carpeta pues la investigación se habrá de referir a delitos que se hallan fuera de su ámbito de competencia por razón de la especialidad; POR LO QUE SE DISPONE: REMITIR la presente carpeta fiscal a la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de la Provincia de Trujillo de Turno.Trujillo, marzo 25 de 2011. * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

033 LAS NORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

RESULTAN APLICABLES A LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA FISCAL “El artículo 21 del CPP prescribe: ‘La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado’. De la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación. En este sentido, el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción, pudiendo recurrirse al criterio contenido en el numeral 2 únicamente en los casos en que no sea posible determinar con certeza ‘el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o permanencia del delito’, siendo que si ello sí es posible no resulta necesario recurrir al criterio de ‘el lugar donde se produjeron los efectos del delito’. Lo mismo habrá de ocurrir cuando se trate de la aplicación de los numerales 3 y 4, esto es, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 3 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1 y 2; y, por su parte, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 4 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3. En el contexto normativo fijado, en el caso materia del presente pronunciamiento se debe indicar que –del análisis de los hechos materia de notitia

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal criminis– existen tres fiscalías que poseen vocación de competencia por razón del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo, pues en estos tres lugares se estarían perpetrando los hechos materia de la denuncia de parte; resultando necesario, por tanto, determinar cuál de estas tres fiscalías finalmente tiene que, por mandato legal, asumir la investigación del delito. Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artículo 31: ‘Existe conexión de procesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; 3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recíprocas’. La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de conexión procesal y que se trata del previsto en el numeral 1 del artículo 31 del Código. Para esta afirmación debe partirse señalando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos delitos que vendrían cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningún momento se hace mención a que todos estos hayan venido actuando en decisión conjunta, debiéndose entender entonces, a contrario sensu, que cada una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se fortalece cuando se repara en que pese a haber contado con asesoría de abogado defensor en la referida denuncia, no se menciona que la misma se interponga por el delito de asociación ilícita, lo que en atención a los hechos sí expresamente precisados resultaría ineludible en caso de que se tratase de una actuación en decisión conjunta de los denunciados). Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexión consistentes en ‘2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible’ o en ‘3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes’. Resultando, como señalamos supra, de aplicación la causal de ‘1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos’, en razón a que lo que la denuncia de parte hace en sus fundamentos de hecho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados. Establecidas así las cosas queda por señalar que el artículo 32 del CPP 2004 prescribe que: ‘En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1. En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3’; por lo que se debe concluir que, por razón del territorio, la llamada a conocer y perseguir es la Fiscalía Provincial de Santiago de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos más graves materia de denuncia son los referidos a la presunta comisión de delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptación (recuérdese que en la fundamentación fáctica de la denuncia se dice que los bienes extraídos son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en

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Decisiones fiscales los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal). Finalmente, se debe señalar que si bien las normas citadas en la argumentación efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analógicamente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia de parte, al tratarse esta última de una situación que no ha sido expresamente regulada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal”.

INCOMPETENCIA POR CONEXIÓN PROCESAL Código de Carpeta Fiscal N° 4731-2009 Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez Disposición N° 01 I. ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO Denuncia de parte presentada por el ciudadano Juvenel Arístides Castro Gálvez en calidad de gerente de operaciones y representante legal de Carbonífera San Benito SRL por la cual requiere intervención de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo con la finalidad de investigar diversos hechos de presunta índole criminal que se estarían produciendo, principalmente, en las minas cuyas concesiones pertenecen a la mencionada persona jurídica, que se encuentran ubicadas en el paraje de La Victoria, en el Distrito de Quiruvilca de la Provincia de Santiago de Chuco y, de manera secundaria, en diversos distritos de la Provincia de Trujillo. II. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DEL PRONUNCIAMIENTO (LUGARES DE COMISIÓN DE LOS HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN) El objeto de investigación preliminar se encuentra constituido por presuntos hechos que tendrían su lugar de comisión tanto en la Provincia de Santiago de Chuco como en la de Trujillo. Del tenor de la denuncia de parte se puede apreciar que la notitia criminis se hace consistir en que diversas personas (Norberto Crispín Lázaro y otros) se estarían dedicando a la extracción ilegal de carbón de piedra antracita de las concesiones mineras que Carbonífera San Benito SRL posee en el paraje La Victoria, Distrito de Quiruvilca en la Provincia de Santiago de Chuco, para lo cual estarían recurriendo al uso ilícito (por no poseer la autorizaciones a que obliga la ley) de explosivos. Pero, también se puede apreciar que se afirma que los bienes extraídos de dicho modo son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PRONUNCIAMIENTO (DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA PARA EL CASO MATERIA DE DENUNCIA) El artículo 21 del CPP prescribe: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado”. De la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal En este sentido, el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción, pudiendo recurrirse al criterio contenido en el numeral 2 únicamente en los casos en que no sea posible determinar con certeza “el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito”, siendo que si ello sí es posible no resulta necesario recurrir al criterio de “el lugar donde se produjeron los efectos del delito”. Lo mismo habrá de ocurrir cuando se trate de la aplicación de los numerales 3 y 4, esto es, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 3 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1 y 2; y, por su parte, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 4 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3. En el contexto normativo fijado, en el caso materia del presente pronunciamiento se debe indicar que –del análisis de los hechos materia de notitia criminis– existen tres fiscalías que poseen vocación de competencia por razón del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo[47], pues en estos tres lugares se estarían perpetrando los hechos materia de la denuncia de parte; resultando necesario, por tanto, determinar cuál de estas tres fiscalías finalmente tiene que, por mandato legal, asumir la investigación del delito. Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artículo 31: “Existe conexión de procesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; 3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recíprocas”. La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de conexión procesal y que se trata del previsto en el numeral 1 del artículo 31 del Código. Para esta afirmación debe partirse señalando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos delitos que vendrían cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningún momento se hace mención a que todos estos hayan venido actuando en decisión conjunta, debiéndose entender entonces, a contrario sensu, que cada una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se fortalece cuando se repara en que pese a haber contado con asesoría de abogado defensor en la referida denuncia no se menciona que la misma se interponga por el delito de asociación ilícita, lo que en atención a los hechos sí expresamente precisados resultaría ineludible en caso de que se tratase de una actuación en decisión conjunta de los denunciados). Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexión consistentes en “2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible” o en “3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes”. Resultando, como señalamos supra, de aplicación la causal de “1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos”, en razón a que lo que la denuncia de parte hace en sus fundamentos de hecho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados. Establecidas así las cosas, queda por señalar que el artículo 32 del CPP 2004 prescribe que: “En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1. En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3”; por lo que se debe concluir que, por razón del territorio, la llamada a conocer y perseguir es la Fiscalía Provincial de Santiago

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Es de puntualizar que la fiscalía de esta última provincia resulta territorialmente competente para los delitos de receptación, pero no para los delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que fueron denunciados como que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco.

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Decisiones fiscales de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos más graves materia de denuncia son los referidos a la presunta comisión de delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptación (recuérdese que en la fundamentación fáctica de la denuncia se dice que los bienes extraídos son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal). Finalmente, se debe señalar que si bien las normas citadas en la argumentación efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analógicamente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia de parte, al tratarse esta última de una situación que no ha sido expresamente regulada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal. POR LO EXPUESTO: ESTA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA RESULTA INCOMPETENTE PO RAZÓN DEL TERRITORIO PARA CONOCER DE LA DENUNCIA presentada por el ciudadano Juvenel Arístides Castro Gálvez por los delitos de HURTO AGRAVADO y de TENENCIA ILÍCITA DE EXPLOSIVOS (previstos en los artículos 186 y 279 del Código Penal); del mismo modo que resulta INCOMPETENTE POR RAZÓN DE CONEXIÓN respecto del delito de RECEPTACIÓN (previsto en el artículo 194 del Código Penal); debiendo derivarse a la Fiscalía Provincial Mixta de Santiago de Chuco.Trujillo, agosto 14 de 2009. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

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REAPERTURA DE CASOS ARCHIVADOS

034 LA COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO QUE FUE ANTERIORMENTE ARCHIVADO LE CORRESPONDE AL FISCAL ORIGINARIO

“La notitia criminis se encuentra referida también a hechos que según indica expresamente el denunciante son materia de la Carpeta Fiscal N° 439309, reclamando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria a Víctor Manuel Pereda Manay, solicitando que se incluya a esta persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados. Sobre esta pretensión se debe señalar que el artículo 335 del CPP 2004 prescribe: ‘1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial’. Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo caso –de existir nuevos elementos de convicción– le corresponde decidir a la Fiscal Provincial Penal Adjunta Ana Cristina Guerrero Gil”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal N° 5999-2009 Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez Disposición N° 01 I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO La notitia criminis trasladada por el ciudadano Ever Narvaez García se encuentra referida a que las personas de Rosa Manay de Pereda, Javier Pereda Pérez, Víctor Manuel Pereda Manay y Carlos Pereda Manay con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente con osadía y amenazas de muerte a su hijo y a su pareja, intimidándolos, armados de hierros y alicates, han violentado, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compañía de un efectivo policial con palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio. Menciona además el denunciante otros hechos que según indica son materia de la carpeta fiscal N° 4393-09 y que según se puede verificar de los recaudos que acompaña son de conocimiento de la Fiscal Provincial Adjunta Ana Cristina Guerrero Gil, manifestando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria (“y la fiscalía erróneamente lo ha absuelto”) a Víctor Manuel Pereda Manay; solicitando que se le incluya en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados.

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Decisiones fiscales Expresando, finalmente, que la persona de Víctor Manuel Pereda Manay ha amenazado con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente. II. DE LA FALTA DE UN PRONÓSTICO POSITIVO DE ÉXITO RESPECTO DE UN SECTOR DE LAS CONDUCTAS MATERIA DE IMPUTACIÓN Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. Es en este contexto que se debe señalar que si bien los hechos consistentes en que los denunciados, con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente, con osadía y amenazas de muerte al hijo y pareja del agraviado, intimidándolos, armados de hierros y alicates, han violentado, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compañía de un efectivo policial con palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio, en tanto hipótesis de trabajo (esto es, sin ingresar al tema de los elementos de convicción que podrían sustentarlos) pueden resultar siendo jurídico-penalmente relevantes; sin embargo, de los elementos de convicción acompañados por el propio denunciante para su acreditación se puede apreciar uno (la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366) que hace que necesariamente se tenga que formular un pronóstico negativo de éxito para la persecución penal que podría iniciarse como consecuencia de la emisión de la disposición fiscal que ordene la realización de diligencias preliminares de investigación respecto de los mismos. No obstante que la fórmula del pronóstico negativo de éxito de la persecución, como causal de improcedencia de la formalización y continuación de investigación preparatoria (en esta ocasión, ya desde el mismo momento en que recién se recibe la notitia criminis por parte del denunciante), no es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal resulta una consecuencia ineludible de las exigencias que le formula a la persecución penal formal –en tanto esta implica siempre la restricción de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigación– el principio de proporcional en su manifestación de requisito de idoneidad. Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. Es en este marco que se debe señalar que ordenar diligencias preliminares de investigación de cara a la posterior decisión fiscal de formalizar y continuar investigación preparatoria contra los denunciados a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el proceso penal cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que en su día permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una sentencia condenatoria. Si bien en este caso –el de pronóstico negativo de éxito– efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal exitosa, sino que se muestra como una ingerencia estatal en los derechos de los imputados carente de cualquier utilidad. Lo que ocurre es que en la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366, que da cuenta de la constatación efectuada con fecha 26 de setiembre de 2009 por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastañudi a solicitud del hoy denunciante Ever Narváez García, y presentada ante esta fiscalía por esta misma persona, como recaudo de su denuncia, se puede apreciar que se consigna “que siendo la hora y fecha anotada al margen se presentó la persona de Ever Narváez García (38) (…) en cuyo inmueble se constató que existe un área de 1mt. X 13 metros de fondo que sirve como pasadizo de acceso tanto al inmueble del denunciante como de la Sra. Rosa Manay de Pereda, para lo cual en el frontis del mismo existe una puerta con rejas de fierro, que se encuentra cerrada, para lo cual refiere el recurrente que era quien tenía el acceso a su domicilio por dicha puerta, pero es el caso que desde el día 23SET09 a eso de las 12:00 del mismo día los hijos de la Sra. antes indicada Víctor y Carlos Pereda Manay habían roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando se trató de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abría, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio, es más cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado”. Las cosas así expuestas, la documental que se acaba de transcribir –y, como ya mencionamos, ha sido presentada como recaudo de la denuncia por el propio Ever Narváez García– desacredita irremediablemente las imputaciones dirigidas contra Rosa Manay de Pereda, Javier Pereda Pérez, Víctor Manuel Pereda Manay y Carlos Pereda Manay en el escrito de denuncia de parte, introduciendo elementos de duda cuyos efectos según el juicio objetivo que en este momento se puede realizar se mantendrán insuperablemente a lo largo del proceso. Es que si, como afirma en su escrito de denuncia el agraviado, ha existido empleo de violencia contra las personas y amenazas por parte de los denunciados al momento de romper el candado de seguridad que existía y cambiarlo por otro, no se puede explicar por qué no se consignó dicha información al momento de realizarse la verificación

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Decisiones fiscales por parte de la autoridad policial y más bien se dejó tan solo sentado “es el caso que desde el día 23SET09 a eso de las 12:00 del mismo día los hijos de la Sra. antes indicada Víctor y Carlos Pereda Manay habían roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando se trató de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abría, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio; es más, cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado”, esto es solo la existencia de reclamos o, en todo caso, conatos posteriores. Debiendo también mencionarse como fundamento del pronóstico negativo de éxito al que venimos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la República en su Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de convicción de las testimoniales que las malas relaciones que pudieran tener los agraviados o testigos con las partes afectan la credibilidad subjetiva de sus declaraciones (de manera expresa se ha consignado como garantías de certeza en la declaración del agraviado: “a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza”); siendo que precisamente el denunciante afirma tácitamente dichas malas relaciones en su escrito materia del presente pronunciamiento y referencia como su origen los hechos que son objeto de la Carpeta Fiscal N° 4393-09, los mismos que incluso menciona en buena parte de la fundamentación fáctica de su escrito de denuncia (manifestando, además, que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria –“y la fiscalía erróneamente lo ha absuelto”– a Víctor Manuel Pereda Manay y solicitando que se le incluya en el proceso que se sigue contra sus demás denunciados); ofreciendo también como la mayor parte de los recaudos de su denuncia documentales de la carpeta referida supra. Finalmente, también en esta línea del pronóstico negativo de éxito, se debe mencionar el hecho de que según consta de la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366, que da cuenta de la constatación efectuada por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastañudi a solicitud del denunciante Ever Narváez García, la misma se habría realizado recién el 26 de septiembre de 2009 y no el mismo 23, conforme se indica en el escrito de denuncia. Del mismo modo que se debe mencionar que la denuncia ante el Ministerio Público fue presentada recién con fecha 01 de octubre de 2009. III. DE LA FALTA DE RELEVANCIA PENAL DE LOS HECHOS QUE PUEDEN SER MATERIA DE ACREDITACIÓN Habíamos dicho supra que los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. Pues bien, de estos principios, otro –además del de proporcionalidad, cuyos efectos para el presente caso ya fueron desarrollados– y uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Es en este marco que se tiene que señalar que lo más que se podría llegar a acreditar en grado de certeza en la presente causa es que los denunciados han roto el candado de seguridad de la puerta del pasadizo del inmueble del agraviado y lo han cambiado por otro candado, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio por dicha puerta; sin embargo, así precisados los hechos estos resultan siendo penalmente irrelevantes, por atípicos. Lo que sucede es que las figuras penales que más podrían aproximarse a dichos hechos son las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal, las que describen los delitos de despojo y perturbación de la posesión señalado: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: (…) 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”; sin embargo, en los casos previstos en los numerales en mención la doctrina contemporánea más desarrollada ha señalado que la infracción de la norma penal requiere de la existencia de violencia sobre las personas, no bastando con la simple violencia sobre las cosas para su configuración. Es en este sentido que cuando se trata de describir la violencia en la usurpación se señala, por ejemplo, que “La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle de su inmueble. Consiste en una energía física ejercida por al autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima”, SALINA SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, Parte General. Reimpresión de la Primera edición, Idemsa, Lima, 2005, p. 871). En lo que respecta a la imputación de que la persona de Víctor Manuel Pereda Manay ha amenazado al denunciante con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente, se debe decir que no existe la menor conexión de sentido entre dicho hecho con ninguno de los dos tipos penales aludidos por la persona de Ever Narváez García en su escrito de denuncia (lesiones y violación de domicilio); pero, además, el suscrito tampoco encuentra conexión de sentido entre estos hechos y algún otro tipo penal, pues incluso en el delito de coacción, previsto en el artículo 151 del CP 1991 se establece “El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Esto es, no basta con simples amenazas para su perpetración sino que se requiere que las mismas se encuentre dirigidas a obtener o evitar un comportamiento determinado de parte del agraviado (no exigido o permitido por el ordenamiento jurídico), cosa que no ha sido en ningún momento alegada por el denunciante en el escrito materia de la presente disposición. IV. DE UN SECTOR DE LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES EL SUSCRITO CARECE DE COMPETENCIA PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO La notitia criminis se encuentra referida también a hechos que según indica expresamente el denunciante son materia de la Carpeta Fiscal N° 4393-09, reclamando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria a Víctor Manuel Pereda Manay; solicitando que se incluya a esta persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados. Sobre esta pretensión se debe señalar que el artículo 335 del CPP 2004 prescribe: “1. La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la

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Decisiones fiscales denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro Fiscal Provincial”. Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo caso –de existir nuevos elementos de convicción– le corresponde decidir a la fiscal provincial penal adjunta Ana Cristina Guerrero Gil. POR LO EXPUESTO: SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra ROSA MANAY DE PEREDA, JAVIER PEREDA PÉREZ, VÍCTOR MANUEL PEREDA MANAY y CARLOS PEREDA MANAY por la comisión de los DELITOS DE LESIONES (previsto en el artículo 122 del Código Penal), VIOLACIÓN DE DOMICILIO (previsto en el artículo 159 del Código Penal), DESPOJO (previsto en el numeral 2 del artículo 202 del Código Penal), PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN (previsto en el numeral 3 del artículo 202 del Código Penal) y COACCIÓN (previsto en el artículo 151 del Código Penal) en agravio de Ever Narvaez García. Notifíquese a las partes. Archivándose conforme a Ley en su oportunidad. Trujillo, octubre 7 de 2009. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

035 PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO ARCHIVADO POR FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN UN FISCAL DISTINTO CUANDO EL FISCAL ORIGINARIO HA CESADO EN EL CARGO

“En su escrito de denuncia, la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Núñez hace referencia que los hechos objeto del presente pronunciamiento ya han sido de conocimiento del Ministerio Público, siendo que en dicha oportunidad la fiscal que se ocupó del caso fue la Dra. Dora Alza Rodríguez, quien dispuso no ha lugar a formalizar denuncia penal (en razón de que la agraviada varió su versión inicial para durante la investigación preliminar exculpar a los denunciados; incluso, la señora Mejía Cabrejos ha recaudado su denuncia con un escrito de desistimiento fechado 3 de setiembre de 2004 en el que su firma se encuentra certificada por un notario público y señala que no ha sido estafada, defraudada ni se han falsificado documentos en su contra, y que los actos jurídicos materia de denuncia han sido celebrados con todas las formalidades establecidas por la ley y que se rectifica de manera voluntaria y espontánea). El artículo 335 del CPP 2004 prescribe: ‘1. La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial’. En este contexto, pareciera que el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse respecto de los hechos objeto de la presente denuncia, pues sobre los mismos ya se ha pronunciado la Dra. Alza Rodríguez, siendo esta la que, por imperio de la norma glosada, tendría vocación legal para determinar si existen nuevos elementos de convicción que pudieran permitir que se reabra el caso; sin embargo, como es de pleno conocimiento en el Ministerio Público

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal del Distrito Judicial de La Libertad, resulta que dicha profesional hace algunos meses dejó de pertenecer al sistema fiscal, por haber superado el límite de edad permitido para ello; por lo que ya no existiendo fiscal cuya vocación se encuentre legalmente reservada, el suscrito va a pasar en seguida a pronunciarse respecto de los hechos que constituyen la notitia criminis”.

IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Código de Carpeta Fiscal N° 6108-2009 Disposición N° 01 I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO La notitia criminis trasladada por la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez se encuentra referida a que las personas de Olga Amelia Rimarachín Sánchez, Napoleón Rimarachín Torres y Olga Perpetua Sánchez Avendaño de Rimarachín, valiéndose del hecho de ser familiares de la denunciante y con el pretexto de otorgarle poder para un juicio de desalojo a la primera de las nombradas, en calidad de su abogada defensora que fue en dicho proceso, le hacen firmar con fecha 11 de octubre de 1999 la transferencia en venta de dos de sus inmuebles en favor de la indicada letrada. II. DE LA LEGITIMIDAD DEL SUSCRITO PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO EN EL CASO En su escrito de denuncia, la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez hace referencia que los hechos objeto del presente pronunciamiento ya han sido de conocimiento del Ministerio Público, siendo que en dicha oportunidad la fiscal que se ocupó del caso fue la Dra. Dora Alza Rodríguez, quien dispuso no ha lugar a formalizar denuncia penal (en razón de que la agraviada varió su versión inicial para durante la investigación preliminar exculpar a los denunciados; incluso, la señora Mejía Cabrejos ha recaudado su denuncia con un escrito de desistimiento fechado 03 de septiembre de 2004 en el que su firma se encuentra certificada por un notario público y señala que no ha sido estafada, defraudada ni se han falsificado documentos en su contra, y que los actos jurídicos materia de denuncia han sido celebrados con todas las formalidades establecidas por la ley y que se rectifica de manera voluntaria y espontánea). El artículo 335 del CPP 2004 prescribe: “1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial”. En este contexto, pareciera que el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse respecto de los hechos objeto de la presente denuncia, pues sobre los mismos ya se ha pronunciado la Dra. Alza Rodríguez, siendo esta la que, por imperio de la norma glosada, tendría vocación legal para determinar si existen nuevos elementos de convicción que pudieran permitir que se reabra el caso; sin embargo, como es de pleno conocimiento en el Ministerio Público del Distrito Judicial de La Libertad, resulta que dicha profesional hace algunos meses dejó de pertenecer al sistema fiscal, por haber superado el límite de edad permitido para ello; por lo que ya no existiendo fiscal cuya vocación se encuentre legalmente reservada, el suscrito va a pasar en seguida a pronunciarse respecto de los hechos que constituyen la notitia criminis.

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Decisiones fiscales III. DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de normas legales y principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República, así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. En el ámbito de los niveles de análisis que formula la teoría jurídica del delito para que –mediante la utilización de los instrumentos conceptuales que ofrece– se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no, el principio de legalidad penal se manifiesta vía la exigencia de tipicidad de la conducta materia de imputación. En este sentido, un comportamiento únicamente puede tenerse como típico [y, por tanto, como penalmente relevante] cuando se adecua [de manera exacta] a la descripción que del supuesto delictivo se hace en la ley penal. Esta exigencia de adecuación exacta no solo surte efectos en el momento de la discriminación de las conductas penalmente relevantes de aquellas que no lo son, sino también en el momento de determinar cuál es la específica relevancia penal que le corresponde al comportamiento materia de análisis, dado que nuestro ordenamiento jurídico no otorga el mismo tratamiento a todas las figuras penales (por ejemplo, existe una gran diferencia si nos encontramos ante un homicidio culposo, que si se trata de un parricidio, tanto en los elementos de sus descripciones típicas como en sus consecuencias jurídicas). En este contexto, la notitia criminis trasladada por la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Núñez y consistente en sus aspectos básicos en que las personas de Olga Amelia Rimarachín Sánchez, Napoleón Rimarachín Torres y Olga Perpetua Sánchez Avendaño de Rimarachín, valiéndose del hecho de ser familiares de la denunciante y con el pretexto de otorgarle poder para un juicio de desalojo a la primera de las nombradas, en calidad de su abogada defensora que fue en dicho proceso, le hacen firmar con fecha 11 de octubre de 1999 la transferencia en venta de dos de sus inmuebles en favor de la indicada letrada, resulta en cuanto hipótesis materia de subsunción –esto es, en cuanto narración, en la que no se analizan los elementos de convicción que pudieran corroborarla– no adecuándose a alguna de las figuras previstas en artículo 427 del CP, como sin realizar el menor análisis o insertar alguna argumentación al respecto señala la denuncia de parte, sino al artículo 428 de dicho cuerpo normativo, que prescribe: “El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal trescientos sesenticinco días-multa”, pues en el caso materia de denuncia lo que ocurrió es que los denunciados han hecho insertar un información falsa (la referida a la traslación de dominio de los bienes inmuebles a favor de Olga Amelia Rimarachín Sánchez) en un documento público (la escritura). No se trata de las figuras contenidas en el artículo 427 en razón a que este prescribe: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado”; y del caso planteado no parece que se haya hecho un documento falso ni se haya adulterado uno verdadero, sino que, como la propia agraviada refiere en los fundamentos de hecho de su escrito de denuncia, efectivamente esta concurrió ante la oficina del notario público y suscribió los documentos materia de cuestionamiento, lo que habría ocurrido, sin embargo, es que la información que se consignó en los mismos no se adecuaba a la realidad ni a la información que se le dio para que ella los suscriba. El que no se trate de haber hecho un documento falso o adulterado uno verdadero se corrobora si se repara en el elemento de convicción ofrecido por la propia denunciante como recaudo de su escrito materia del presente pronunciamiento denominado declaración jurada notarial, en el que la hoy denunciante afirma: “con la persona de Olga Amelia Rimarachín Sánchez celebré acto jurídico simulado de compra venta de dos bienes inmuebles por insinuación de su hermano, mi abogado Napoleón Rimarachín Sánchez quien utilizaría estas escrituras en proceso judiciales de desalojo y otros contra mis inquilinos (…)”, lo cual hace con certificación notarial de su firma. Realizado el análisis de los hechos sobre la base de este elemento de convicción –que resulta de trascendental importancia– resultaría incluso que la propia denunciante habría incurrido en responsabilidad por haber conjuntamente con las personas a las que ahora denuncia brindado información falsa a un notario para que este la inserte en una escritura pública. Y en ello, el que la denunciante haya intervenido a indicación de una tercera persona no la libraría de responsabilidad penal. No obstante lo dicho se debe reparar en que desde la fecha en que sucedieron los hechos objeto de notitia criminis –que la denunciante los ubica en el 11 de octubre de 1999– hasta la fecha en que se ha presentado ante el Ministerio Público –6 de octubre de 2009– la denuncia materia del presente pronunciamiento han transcurrido casi 10 años (faltando solo 05 días para ello), lo que hace que la acción penal se haya encontrado extinguida al momento en que se produjo la intervención del Ministerio Público. Ello es así en razón que el numeral 1 del artículo 78 del Código Penal establece que la prescripción es una causal de extinción de la acción. Precisando el artículo 80 que: “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”. Prescribiendo el artículo 82: “La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. Por lo que siendo la pena máxima del delito de estafa, según el artículo 196, de 6 años de privación de libertad, y la misma más su mitad la cantidad de 9 años de privación de libertad; y siendo la pena máxima del delito de falsedad ideológica, contenido en el artículo 428, también de seis años de privación de libertad; en la fecha de presentación de la denuncia ante el Ministerio Público habían transcurrido más de los 9 años en que ha fijado el Código Penal la prescripción extraordinaria (“en todo caso”) de la acción penal.

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Decisiones fiscales IV. DE LA EXISTENCIA DE UN PRONÓSTICO NEGATIVO DE ÉXITO DE LA PERSECUCIÓN PENAL No solo lo dicho, sino que incluso en el caso que la acción penal no hubiese prescrito, los elementos de convicción adjuntados a la denuncia de parte hacen que se tenga que formular un pronóstico negativo de éxito de la persecución penal. Ello es así en razón a que –como ya señalamos– corre en la carpeta un documento presentado por la propia denunciante denominado “declaración jurada notarial”, en el que la persona de Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez con firma certificada afirma: “con la persona de Olga Amelia Rimarachín Sánchez celebré acto jurídico simulado de compraventa de dos bienes inmuebles por insinuación de su hermano, mi abogado Napoleón Rimarachín Sánchez quien utilizaría estas escrituras en proceso judiciales de desalojo y otros contra mis inquilinos (…)”, con lo cual queda meridianamente acreditado que a la denunciante no se la habría sorprendido para que firme la transferencia de propiedades materia de cuestionamiento haciéndole creer que lo que estaba firmando eran poderes para un juicio de desalojo –como afirma en su escrito de denuncia–, sino que firmó con plena consciencia y conocimiento de que se había confeccionado y de que estaba suscribiendo un documento para trasladar los dos inmuebles. Es tanta la trascendencia de esta “declaración jurada notarial” que partiendo de ella incluso resultaría que la propia denunciante habría incurrido en responsabilidad por haber conjuntamente con las personas a las que ahora denuncia brindado información falsa a un notario para que este la inserte en una escritura pública. Y en ello, el que la denunciante haya intervenido a indicación de una tercera persona no la libraría de responsabilidad penal. Regresando al pronóstico negativo de éxito de la persecución, se debe decir que si bien su concepción como causal de improcedencia de la formalización y continuación de investigación preparatoria (en esta ocasión, ya desde el mismo momento en que recién se recibe la notitia criminis por parte del denunciante) no es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal, resulta una consecuencia ineludible de las exigencias que le formula a la persecución penal formal –en tanto esta implica siempre la restricción de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigación– el principio de proporcional en su manifestación de requisito de idoneidad. Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad constitucional de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”. Habiéndose explicado en la misma sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. Es en este marco que se debe señalar que ordenar diligencias preliminares de investigación de cara a la posterior decisión fiscal de formalizar y continuar investigación preparatoria contra los denunciados a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el proceso penal cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que en su día permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una sentencia condenatoria. Si bien en este caso –el de pronóstico negativo de éxito– efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal exitosa, sino que se muestra como una ingerencia estatal en los derechos de los imputados carente de cualquier utilidad. Lo que ocurre es que el fiscal analizando objetivamente los hechos y conduciéndose conforme a las normas de la lealtad procesal, no cree que se pueda excluir de la investigación los efectos de duda que genera la tantas veces referida “declaración jurada notarial” que socaba gravemente la fuerza de convicción que podrían generar los demás elementos de investigación que se han ofrecido por parte de la denunciante y los que se pronostica razonablemente se podrían conseguir en caso se ordenaran actos de investigación preparatoria. Debiendo también mencionarse como fundamento del pronóstico negativo de éxito al que venimos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la República en su Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de convicción de las testimoniales que debe tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación, cosa en contra de la cual juega la tan aludida “declaración jurada notarial”. POR LO EXPUESTO: SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CONTRA OLGA AMELIA RIMARACHÍN SÁNCHEZ, NAPOLEÓN RIMARACHÍN TORRES Y OLGA PERPETUA SÁNCHEZ AVENDAÑO DE RIMARACHÍN por la comisión de los DELITOS DE ESTAFA (previsto en el artículo 196 del Código Penal), DEFRAUDACIÓN (previsto en el numeral 1 del artículo 197 del Código Penal), FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS (previsto en el artículo 427 del Código Penal) y FALSEDAD IDEOLÓGICA (previsto en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal) en agravio de Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez. Notifíquese a las partes. Archívese conforme a Ley en su oportunidad. Trujillo, octubre 19 de 2009 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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Decisiones fiscales

FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

036 DATOS PARA LA DEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL INVESTIGADO NOMBRES Y APELLIDOS LUGAR DE NACIMIENTO FECHA DE NACIMIENTO GRADO DE INSTRUCCIÓN NACIONALIDAD EDAD PASAPORTE/DNI PROFESIÓN/OFICIO DOMICILIO REAL TELÉFONO DE CONTACTO NOMBRE DE LOS PADRES ESTADO CIVIL

CARACTERÍSTICAS FÍSICAS

ABOGADO DEFENSOR

JAN YILMAR IMÁN ZEÑAS CASTILLA- PIURA-PIURA 04-11-1983 Secundaria incompleta (tercer año) PERUANA 28 48027416 OBRERO CONSTRUCCIÓN CIVIL CALLE LOS PINOS N° 403 AH CHICLAYITO - CASTILLA NO TIENE NELSON MARCOS IMÁN COVEÑAS ROSA EMILIA ZEÑAS PRECIADO SOLTERO –CONVIVIENTE PERSONA DE SEXO MASCULINO, RAZA MESTIZA, PIEL TRIGUEÑA OSCURA, 1.57 MTS DE ALTURA, PESO 76 KG, CONTEXTURA GRUESA, CARA OVALADA, CABELLOS ONDEADOS NEGROS Y CORTOS, FRENTE AMPLIA , CEJAS POBLADAS MEDIANAS, OJO DERECHO MEDIANO COLOR MARRÓN, SE DEJA CONSTANCIA QUE EL OJO IZQUIERDO ES UNA PRÓTESIS, NARIZ ROMA, FOSAS NASALES GRANDES Y ANCHAS, OREJAS MEDIANAS, BOCA MEDIANA LABIOS GRUESOS, MENTÓN MEDIANO, CICATRIZ ANTIGUA EN EL TÓRAX SUPERIOR IZQUIERDO, ALTURA DE LA TETILLA LARGO DE APROX 6X1CMS DE DIÁMETRO, PRESENTA MÚLTIPLES CICATRICES ALARGADAS ANTIGUAS DE CORTES EN LA CARA INTERNA INFERIOR DE BRAZO DERECHO DE ENTRE 3 Y 1.5 CMTS DE LARGO; ASIMISMO, TATUAJES EN HOMBRO SUPERIOR IZQUIERDO DEL NOMBRE JHAN, OTRO TATUAJE EN BÍCEPS CARA EXTERNA DEL LADO IZQUIERDO CON IMAGEN DE UN CAUTIVO DE AYABACA, ADEMÁS TIENE UN TATUAJE EN CARA EXTERNA DE PIERNA DERECHA CON IMAGEN DE UN CONEJO. Dr. Carlos Rojas Pérez, Registro CAP 2391, domicilio procesal Calle Tacna N° 345- segundo piso.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Carpeta Fiscal N° 2011Disposición N° 001 FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ARCHIVO Castilla, veintiuno de octubre del dos mil once.VISTOS: Los actuados relacionados con la investigación seguida contra Jan Yilmar Imán Zeñas, por la presunta comisión del delito Contra el patrimonio en la modalidad de ROBO AGRAVADO en agravio de María Amelia Sosa López. CONSIDERANDO PRIMERO: Hechos Que con fecha 14 de noviembre del año 2011, la persona de María del Carmen Candela Villar en su calidad de jefa del Centro de Salud del AA. HH. Chiclayito el asalto por parte de tres personas en dicho lugar y ante esta situación personal policial de la Delegación Policial del Indio monta un operativo policial con apoyo del Escuadro Verde y es el caso que al estar por inmediaciones de la calle nueve de Octubre del AA. HH. Chiclayito, se logró ubicar que iban caminando un grupo de cinco personas entre los que se encontraba el conocido como “El tuerto” y otras personas que se encontraban con signos de ebriedad, siendo intervenido otras personas que no contaban con documentos personales a la vista. De las investigaciones preliminares se puede establecer que el conocido como “Tuerto” responde al nombre de Jan Yilmar Imán Zeñas, el mismo que fue identificado plenamente por la técnica de enfermería María Amelia Sosa López como uno de los sujetos que la tomo del cuello con un cuchillo con la finalidad de que otros delincuentes se apoderen de la suma de mil quinientos nuevos soles productos de las consultas médicas y medicamentos de dicho centro de salud, y es más se verificó que fue lesionada a la altura de la oreja con una arma blanca conforme se acredita del Certificado Médico Legal Nº 012520. SEGUNDO: Tipos penales investigados: Que, de las diligencias de preliminares se han recogido elementos de convicción suficientes que acreditan la comisión de los siguientes ilícitos penales: El delito investigado es contra el patrimonio - robo agravado, el mismo que se encuentra descrito en el artículo 188 del Código Penal “robo el que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Siendo que las agravantes de este delito se encuentran tipificadas en el artículo 189 del mismo código sustantivo: “Robo agravado la pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o mas personas. (…)”. TERCERO: Imputación penal Que, en la presente carpeta fiscal se le imputan los siguientes hechos a los investigados: • Se le imputa al investigado Jan Yilmar Imán Zeñas, ser el AUTOR del delito contra el patrimonio en la modalidad de ROBO AGRAVADO en agravio de la persona de MARÍA AMELIA SOSA LÓPEZ

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Decisiones fiscales CUARTO: Diligencias Realizadas 1. Acta de intervención policial de fecha 14/11/2011, la misma que describe los hechos realizados por personal de la Comisaria del Indio, con apoyo del Escuadrón Verde de Castilla. De las diligencias realizadas se logró la captura de la persona de Jan Yilmar Iman Zeñas ( “Tuerto”). 2. Declaración de la agraviada María Amelia Sosa López, la misma que da cuenta de que tres sujetos habrían ingresado al interior de la farmacia de la Posta Médica del AH Chiclayito, logrando reconocer a uno de ellos, el sujeto conocido como el “Tuerto”. Indica como seña particular del investigado que presenta un problema en el ojo izquierdo. 3. Declaración voluntaria del testigo Mayor PNP Felipe Chirre del Pino, quien narra las circunstancias de la intervención del investigado y otros sujetos más. 4. El Certificado Médico Legal N° 012520-OL, practicado a la persona de María Amelia Sosa López, el mismo que concluye que la agraviada presentaría lesión escoriativa reciente producida por objeto con punta o filo. 5. Declaración del testigo Renán Ruesta Ramírez, quien se encontraría presente en el momento del hecho ilícito cometido por el investigado. Identificando plenamente al investigado cuando este es detenido en la Comisaria del Indio. Quien indica como característica física particular del autor del delito que presenta un defecto físico en el ojo izquierdo. 6. Declaración del imputado, quien señala que tiene conocimiento de que son otros sujetos quienes participaron en el hecho delictivo. Que dentro de ellos estaría su hermano Edwin David Imán Zeñas, y su primo Deybi Junior Preciado Espinoza. Quinto.- Subsunción del actuar del investigado dentro del tipo penal de robo agravado Que, conforme a la jurisprudencia vinculante establecida por la Corte Suprema, el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (confrontar: artículos 188 del Código Penal). El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva, el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor –de su esfera de posesión– a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según los artículos 188 y 189 del Código Penal se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. En el caso materia de autos se tiene que de la declaración de los dos testigos presenciales del hecho materia de investigación, es decir la agraviada María Amelia Sosa López y el testigo Renán Ruesta Ramírez, quienes de forma concreta sindican al investigado como el autor del delito materia de análisis. Asimismo, es meritorio señalar que por las características físicas del agraviado y lesión que este presenta en su ojo, la sindicación por parte de los testigos resulta en un alto grado, generando suficientes elementos de convicción. En lo que se refiere al apoderamiento del bien, se tiene que tanto en la declaración de la agraviada como del testigo, indican que el objetivo del asalto era el de sustraer el dinero de la caja de la Posta Médica del AH. de Chiclayito, en la cantidad de un mil quinientos nuevos soles, los mismos que fueron extraídos de la esfera patrimonial de la parte agraviada e ingresado en la del autor del ilícito, siendo que este logro inclusive disponer de la misma al haber utilizado la misma para libar licor, siendo capturado en los precisos momentos en que se encontraba en una cantina de la zona. Que, señora jueza, el actuar del investigado encuadra dentro del tipo penal materia de análisis, por lo que existen suficientes elementos de convicción que permiten a este despacho fiscal formalizar investigación preparatoria contra la persona de Jan Yilmar Imán Zeñas.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Que, respecto de las otras personas detenidas, Carlos Antonio Sánchez Girón, José Leoncio Apata Ruiz, y José Natividad Machado Ipanaque, no han sido reconocidos ni por la agraviada ni por el testigo del hecho. Asimismo, respecto de ellos no existen elementos de convicción suficientes que permitan a este Ministerio Público concluir que tuvieron participación en el robo realizado a la Posta del AH Chiclayito, por lo que en lo que respecta a ellos, serán llamados a fin de que rindan su declaración en calidad de testigos. Con respecto a los sujetos sindicados por el investigado, su hermano Edwin David Imán Zeñas, y su primo Deybi Junior Preciado Espinoza, este despacho fiscal considera pertinente aperturar investigación preliminar en su contra con el fin de establecer la autoría respecto de los hechos materia de investigación. SÉPTIMO: Presupuestos procesales Que, en el presente caso se verifica que existen indicios reveladores de la existencia del delito, además que la acción penal no ha prescrito y que se ha individualizado al imputado, además que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad de la acción penal, por lo que corresponde la aplicación de lo prescrito por el artículo 336 del Código Procesal Penal, esto es, formalizar la investigación preparatoria. POR ESTAS CONSIDERACIONES El Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito de Castilla, con las atribuciones conferidas por el artículo 159 incisos 1, 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 94, incisos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo N° 052, concordante con lo establecido en el artículo 336 y siguientes del Código Procesal Penal DISPONE: ------------------PRIMERO: DECLARAR QUE NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR, la presente investigación contra: CARLOS ANTONIO SÁNCHEZ GIRÓN, JOSÉ LEONCIO ZAPATA RUIZ Y JOSÉ NATIVIDAD MACHADO IPANAQUÉ, como presuntos autores de los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de ROBO AGRAVADO, en agravio de MARÍA AMELIA SOSA LÓPEZ; y, SEGUNDO: FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra: NOMBRES Y APELLIDOS

JAN YILMAR IMÁN ZEÑAS

LUGAR DE NACIMIENTO

CASTILLA- PIURA-PIURA

FECHA DE NACIMIENTO

04-11-1983

GRADO DE INSTRUCCIÓN

Secundaria Incompleta (3er año)

NACIONALIDAD

PERUANA

EDAD

28

PASAPORTE/DNI

48027416

PROFESIÓN/OFICIO

OBRERO CONSTRUCCIÓN CIVIL

DOMICILIO REAL

CALLE LOS PINOS N° 403 AH CHICLAYITO - CASTILLA

TELÉFONO DE CONTACTO

NO TIENE

NOMBRE DE LOS PADRES ESTADO CIVIL

NELSON MARCOS IMÁN COVEÑAS ROSA EMILIA ZEÑAS PRECIADO SOLTERO - CONVIVIENTE

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Decisiones fiscales

CARACTERÍSTICAS FÍSICAS

ABOGADO DEFENSOR

PERSONA DE SEXO MASCULINO, RAZA MESTIZA, PIEL TRIGUEÑA OSCURA, 1.57 MTS DE ALTURA, PESO 76 KG, CONTEXTURA GRUESA, CARA OVALADA, CABELLOS ONDEADOS NEGROS Y CORTOS, FRENTE AMPLIA, CEJAS POBLADAS MEDIANAS, OJO DERECHO MEDIANO COLOR MARRÓN, SE DEJA CONSTANCIA DE QUE EL OJO IZQUIERDO ES UNA PRÓTESIS, NARIZ ROMA, FOSAS NASALES GRANDES Y ANCHAS, OREJAS MEDIANAS, BOCA MEDIANA LABIOS GRUESOS, MENTÓN MEDIANO, CICATRIZ ANTIGUA EN EL TÓRAX SUPERIOR IZQUIERDO, ALTURA DE LA TETILLA LARGO DE APROX 6X1CMS DE DIÁMETRO, PRESENTA MÚLTIPLES CICATRÍCES ALARGADAS ANTIGUAS DE CORTES EN LA CARA INTERNA INFERIOR DE BRAZO DERECHO DE ENTRE 3 Y 1.5 CMTS DE LARGO; ASIMISMO, TATUAJES EN HOMBRO SUPERIOR IZQUIERDO DEL NOMBRE JHAN, OTRO TATUAJE EN BÍCEPS CARA EXTERNA DEL LADO IZQUIERDO CON IMAGEN DE UN CAUTIVO DE AYABACA, ADEMÁS TIENE UN TATUAJE EN CARA EXTERNA DE PIERNA DERECHA CON IMAGEN DE UN CONEJO. Dr. Carlos Rojas Pérez, Registro CAP 2391, domicilio procesal Calle Tacna N° 345- segundo piso.

Como AUTOR del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de AGRAVADO en agravio de MARÍA AMELIA SOSA LÓPEZ, identificado con documento nacional de identidad DNI N° 02777327, domiciliado en Av. Ignacio N° 206 Ah Chiclayito - Castilla. Domicilio Laboral en Posta Médica del AH Chiclayito. En consecuencia realícense los siguientes actos de investigación: 1. Recábese los antecedentes penales del imputado, debiendo oficiarse al Registro Nacional de Condenas de la Corte Superior de Justicia de Piura. 2. Recíbase la declaración de CARLOS ANTONIO SÁNCHEZ GIRÓN, JOSÉ LEONCIO ZAPATA RUIZ, JOSÉ NATIVIDAD MACHADO IPANAQUÉ, para el día 28/11/2011 a horas 08:00, 09:00, y 10:00. 3. Las demás diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: PÓNGASE la presente en conocimiento del juez de Investigación Preparatoria de Catilla, conforme a lo previsto en el artículo 3 concordante con el artículo 336, inciso 3) del Código Procesal Penal; NOTIFÍQUESE la presente a las partes procesales conforme a ley, haciendo de conocimiento del Despacho Judicial que la persona que encuentra Detenida en la Carceleta de la Comisaría de Castilla. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla

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037 DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN PARA ORIENTAR LA INVESTIGACIÓN

“Sexto: Determinación del objeto de prueba Sobre este punto cabe señalar que el Ministerio Público, por prescripción de lo establecido por el artículo 159 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 60 del Código Procesal Penal, es el titular de la acción penal, correspondiéndole, por ende, la dirección de la investigación de un evento delictivo, disponiendo para ello la realización de diferentes actos de investigación a fin de reunir los diferentes medios de prueba, regidos, en todas las etapas procesales, por los principios de legalidad, utilidad, pertinencia y conducencia, rechazando aquellos que no se adecuen a dichas exigencias. En tal sentido, corresponde señalar que serán objeto de prueba en el presente caso los siguientes: - Determinar si el imputado JOSÉ LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de jefe de la ONP, es autor del delito de desobediencia a la autoridad. - Establecer si el investigado ha tenido pleno conocimiento de la orden impartida por el juez del Tercer Juzgado en lo Civil de Cajamarca, así como la posibilidad de cumplimiento de dicha orden. - Determinar la existencia o no de causas agravantes, eximentes o atenuantes de responsabilidad penal del investigado”. Carpeta Fiscal

: 1374-2011

Denunciado

: José Luis Alfredo Chirinos Chirinos

Agraviado

: El Estado - Poder Judicial

Delito

: Desobediencia y Resistencia a la Autoridad

DISPOSICIÓN N° 02 DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Cajamarca, veintinueve de noviembre del dos mil once.Dado cuenta: En el presente caso, se emite disposición de Formalización de investigación preparatoria, en cumplimiento a lo ordenado por el superior jerárquico Dra. Deissy Lorena Villanueva Velezmoro, fiscal superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Cajamarca; en la investigación que se sigue contra José Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de Jefe de la Oficina de Normalización Provisional - ONP, por la presunta comisión del delito contra la administración Pública en su modalidad de desobediencia y resistencia a la autoridad, en agravio del Estado peruano representado por el procurador público del Poder Judicial. Atendiendo: Primero.- Imputación Los hechos objeto de imputación consisten en que el investigado José Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de Jefe de la Oficina de Normalización Previsional, ha incumplido un mandato emitido por el órgano jurisdiccional en ejercicio de sus atribuciones, esto es, se ha negado a cumplir la orden emitida por el juez ejecutor del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, en el sentido que en su calidad de representante legal de ONP, expida a favor de don Roberto Quiroz Cruzado, la Resolución que reconozca el pago de la pensión mínima y abone las pensiones devengadas e intereses correspondientes, conforme a lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República por resolución de fecha 26 de octubre del año 2010, y pese a tener conocimiento de la orden impartida, dolosamente ha incumplido con ello.

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Decisiones fiscales Segundo.- Antecedentes a. De las copias certificadas derivadas del Expediente N° 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 remitidas por el juez del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, sobre acción contencioso-administrativa seguida por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalización Previsional, se tiene que mediante Resolución número treinta de fecha diecinueve de julio del año dos mil once, dicho juzgado impuso a la demandada en la persona de su representante legal una multa equivalente a diez unidades de referencia procesal y ordenó “cumpla con expedir a favor del demandante la resolución que reconozca el pago de la pensión mínima y abone las pensiones devengadas a intereses; bajo apercibimiento de duplicarse la multa impuesta en caso de incumplimiento, sin perjuicio de remitirse copias del presente proceso a la fiscalía penal de turno de esta ciudad para la formalización de la denuncia penal correspondiente”. Es así que mediante Resolución número treinta y uno de fecha once de agosto del presente año, se resuelve “formar el cuaderno de multas y remitir a la Secretaría de Cobranzas de Multas de la Corte Superior de Justicia, asimismo se impone a la demandada Oficina de Normalización Previsional, en la persona de su representante legal, una multa equivalente a veinte unidades de referencia procesal”, y finalmente se dispone “remitir copias del proceso a la fiscalía de turno para la formalización de la denuncia penal”. b. Sin embargo, la fiscalía a cargo de la investigación, al advertir que la orden contenida en el requerimiento emitida por el órgano jurisdiccional no era expresa y clara, sino genérica (sin precisar el tipo penal por el cual iba ser denunciado en caso de incumplimiento), así como bajo los principios de fragmentariedad y subsidiariedad, existe una vía menos gravosa para la solución de los hechos, en el sentido de que los mismos aún vienen siendo materia de conocimiento en el Tercer Juzgado Civil donde se han aplicado multas reiterativas, se dispuso el archivo; pronunciamiento que fue revocado por el Superior Jerárquico por considerar que existe un mandato cierto y expreso emitido por una autoridad en ejercicio de sus funciones y además existe evidencia manifiesta de que el mismo no ha sido cumplido por el emplazado, no obstante haber sido requerido judicialmente bajo apercibimiento de que el incumplimiento acarrearía la remisión de copias al Ministerio Público para la formalización de la denuncia penal y que el fundamento que subyace a los procesos contencioso administrativo y penal son distintos como distinta es la pretensión que se persigue en ambos, ya que no es posible que en el proceso contencioso-administrativo se dilucide si los hechos configuran o no el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. Tercero: Elementos de convicción Como elementos de convicción que sustentan la imputación y, por ende, la presente disposición, lo constituye las copias certificadas el Expediente N° 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 sobre acción contencioso-administrativa seguida por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalización Previsional, en el cual obra la Resolución N° 30 por la cual se requiere al investigado cumpla con expedir a favor del demandante la resolución que reconozca el pago de la pensión mínima y abone las pensiones devengadas a intereses, que según el superior jerárquico acreditaría el conocimiento por parte del investigado de la orden impartida. Cuarto: Calificación Jurídica Los hechos cuya comisión se le atribuye al imputado José Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de Jefe de la ONP, se adecuan al delito contra la Administración Pública - violencia o resistencia a la autoridad en su modalidad de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto por el artículo 368 del Código Penal, que textualmente señala “El que desobedece o resiste a al orden legalmente impartida por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años (…)”. En este sentido, el tipo penal exige el agente desobedezca o resista una orden impartida por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, por lo que al tratarse de un delito de acción negativa tiene que quedar claramente expresada; esto es debe acreditarse la existencia de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal una orden concreta y directa y expedida por un funcionario público en cumplimiento de sus atribuciones, la misma que para que tenga efectividad debe haber sido debidamente notificada a su destinatario no solo en su domicilio procesal, sino especialmente en su domicilio real o legal a efectos de establecer la existencia del elemento subjetivo - DOLO; asimismo la orden debe llevar consigo una conminación previa expresada en una resolución judicial, en el caso concreto, el apercibimiento de ser denunciado por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en caso de incumplimiento, solo así dicha orden podrá tener efectos penales exigidos por el tipo penal. Quinto: Valoración A criterio del superior jerárquico, con las copias certificadas del Expediente N° 2006-0438-87-0601-JRCI-03 remitidas por el juez del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, existen suficientes elementos de convicción que acreditarían la existencia del delito objeto de imputación y vincularían al investigado como presunto autor, sobre todo con la resolución N° 30 de fecha 19 de julio de 2011, mediante la cual se le impuso a la ONP una multa de diez(10) unidades de referencia procesal por no haber cumplido con el requerimiento, asimismo se le apercibe nuevamente con duplicarle la multa impuesta, así como con remitir copias certificadas al Ministerio Público en caso de incumplimiento; cumpliéndose de esta manera con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido. Sexto: Determinación del objeto de prueba Sobre este punto cabe señalar que el Ministerio Público, por prescripción de lo establecido por el artículo 159 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 60 del Código Procesal Penal, es el titular de la acción penal, correspondiéndole, por ende, la dirección de la investigación de un evento delictivo, disponiendo para ello la realización de diferentes actos de investigación a fin de reunir los diferentes medios de prueba, regidos, en todas las etapas procesales, por los principios de legalidad, utilidad, pertinencia y conducencia[48], rechazando aquellos que no se adecuen a dichas exigencias. En tal sentido, corresponde señalar que serán objeto de prueba en el presente caso los siguientes: - Determinar si el imputado José Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de jefe de la ONP, es autor del delito de desobediencia a la autoridad. - Establecer si el investigado ha tenido pleno conocimiento de la orden impartida por el juez del Tercer Juzgado en lo Civil de Cajamarca, así como la posibilidad de cumplimiento de dicha orden. - Determinar la existencia o no de causas agravantes, eximentes o atenuantes de responsabilidad penal del investigado. Séptimo: Presupuestos de ejercicio de la acción penal Conforme a lo prescrito por el artículo 336, inciso 1 del Código Procesal Penal, para el ejercicio válido de la acción penal, a través de la formalización de la investigación preparatoria, el fiscal deberá verificar: a) Que aparezcan indicios reveladores de la existencia del delito: Que en el caso son los expuestos en el considerando “tercero” de la presente; b) Que la acción penal no haya prescrito: Que en el caso de autos no ha sucedido, por cuanto desde la fecha de ocurrencia del hecho delictivo hasta la actualidad no ha operado aún la prescripción ordinaria ni extraordinaria de la acción penal, conforme a lo previsto por el artículo 80 cuarto párrafo del Código Penal concordado con el artículo 83 último párrafo del mismo texto legal; c) Que se haya individualizado al imputado: en este caso es José Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad de jefe de la ONP; d) Requisitos de procedibilidad: Que en el presente se han cumplido todos.

[48]

Cabe señalar, que estos principios se concretan finalmente en lo prescrito por los artículos 155 y 352, inciso 5, literal b. del Código Procesal Penal.

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Decisiones fiscales POR ESTAS CONSIDERACIONES: El Cuarto Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, a cargo de la presente investigación, con las atribuciones conferidas por los artículos 159 incisos 1, 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 94, incisos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo N° 052; concordante con lo establecido en el artículo 336 y siguientes del Código Procesal Penal; DISPONE: A.- FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y CONTINUAR contra JOSÉ LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de Jefe de la Oficina de Normalización Previsional, identificado con DNI N° 30849822, de 64 años de edad, nacido el 19 de marzo de 1947, casado, natural de Arequipa, con estudios superiores, sus padres Constantino y Antonieta, con domicilio legal en Av. Bolivia N° 144 piso 17 - Centro Cívico de Lima - Cercado de Lima; como presunto AUTOR del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de desobediencia a la autoridad, previsto por el artículo 368 del Código Penal, en agravio del Estado, presentado por el Procurador Público del Poder Judicial. B.- REALÍCESE los siguientes actos de investigación: - OFÍCIESE al Tercer Juzgado Especializado en lo Civil, para que remita copias certificadas de los cargos y/o constancias de notificación de la resolución N° 30 y 31 dirigidos tanto al domicilio procesal como al domicilio legal del investigado, en su calidad de Jefe de la ONP. - RECIBIR la declaración testimonial de Roberto Quiroz Cruzado el día 14 diciembre del 2011 a las 09:00 horas. - RECIBIR la declaración del investigado JOSÉ LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de Jefe de la ONP, el día 16 de diciembre del 2011 a las 10:00 horas. - Se recabe los antecedentes penales y judiciales que pudiera registrar el imputado. - Demás diligencias necesarias y pertinentes con relación a la presente investigación. C.- PÓNGASE en conocimiento del juez de investigación preparatoria la formalización y continuación de la presente investigación conforme a lo previsto en el artículo 3 del Código Procesal Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artículo trescientos treinta y seis del acotado. D.- NOTIFÍQUESE la presente a las partes procesales, al imputado JOSÉ LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de Jefe de la ONP, tiene domicilio legal en Av. Bolivia N° 144 piso 17 –Centro Cívico de Lima– Cercado de Lima, asimismo ha señalado domicilio procesal en Casilla Judicial N° 135 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, abogado defensor Dr. RICARDI MARTÍN LUPERDI GAMBOA; y, al agraviado Estado, representado por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, en su domicilio real sito en la Av. Petit Thouars N° 3943 - San Isidro, Lima y con correo electrónico [email protected] y a la casilla electrónica Institucional [email protected] N° de casilla 640 o fax 2210020 y 2211059. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca

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038 FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR TRANSGREDIR

EL PLAZO RAZONABLE CUANDO EL FISCAL SUPERIOR, SUSTENTANDO QUE EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL DELITO, ORDENÓ REALIZAR DILIGENCIAS PRELIMINARES “Quinto: No obstante ello, este despacho fiscal deberá tener en cuenta, antes de cumplir con la disposición superior, cuestiones básicas en torno a los requerimientos necesarios dentro de la etapa de investigación preliminar, la cual se ha exigido aperturar por la instancia superior. Los plazos de duración de la investigación del delito tienen relación directa con el concepto que debemos asimilar en torno al cómputo del plazo razonable en el que se debe llevar a cabo el proceso penal. La norma procesal ha determinado de manera indubitable que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte días. Por otra parte, el legislador permite que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación. En otras palabras, autoriza al fiscal a manejar en forma prudente en cada caso concreto los criterios de elasticidad y discrecionalidad, los que deben estar concatenados necesariamente con los criterios de razonabilidad para que el fiscal no incurra en decisiones arbitrarias que puedan perjudicar al imputado, al agraviado y a la propia finalidad de la investigación. La Sala Penal Permanente de la Corte Superior de justicia ha establecido que ‘(...) los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidades y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigación propiamente dicha (...)’. Asimismo, ha expresado con meridiana claridad que ‘(...) el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos que por sus características, revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso (…) la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal’. Ante todo lo dicho, se tiene que la Tercera Fiscalía Superior Penal ha ordenado se disponga el inicio de diligencias preliminares por el plazo de veinte días, circunstancia que por demás vendría a contravenir el mencionado principio del plazo razonable que reviste el derecho al debido proceso, puesto que, y tomando en cuenta que la denuncia materia de cuestionamiento ha sido asignada a este despacho fiscal con fecha dieciocho de marzo del año dos mil once, si es que se dispusiera dar inicio a tales diligencias obtendríamos un plazo totalmente irrazonable que se invertiría en tal etapa, pues se estaría inobservando el plazo máximo de los 120 días naturales que nos otorga el Código adjetivo para desarrollar este tipo de diligencias a nivel preliminar desde el momento en que el fiscal

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Decisiones fiscales de turno llega a tomar conocimiento del caso, lo cual, como es lógico, sería de imposible realización dado todo el tiempo transcurrido hasta la fecha. Sexto: Sin embargo, a fin de no ver incumplido el mandato de la Tercera Fiscalía Superior Penal en cuanto al continuar con el desarrollo de la presente investigación, que constituye el espíritu de la resolución que emitiese, lo que resultaría pertinente, teniendo en cuenta además que según la Disposición superior existen indicios de la comisión del delito, sería el disponer la formalización de la investigación preparatoria dadas las fechas transcurridas a las que ya se ha aludido en el considerando anterior, toda vez que la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321. 1), por lo que su propia naturaleza nos permitirá seguir dentro de la etapa de investigación propiamente dicha. Por lo que, habiéndose verificado los presupuestos para la investigación preparatoria, esto es, la existencia de indicios reveladores de la existencia del delito, que la acción penal continúa vigente y se ha individualizado e identificado al imputado con su Ficha de Reniec, conforme lo prevé el artículo trescientos treinta y seis y siguientes del Código Procesal Penal. EN CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA: SE DISPONE: PRIMERO:, FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA”.

Carpeta Fiscal

: 386-2011

Denunciado

: Temístocles Noriega Díaz

Agraviado

: El Estado - Poder Judicial

Delito

: Desobediencia y Resistencia a la Autoridad

DISPOSICIÓN N° 02 DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Cajamarca, diecinueve de agosto del año dos mil once.Dado cuenta: Con la Disposición de la Fiscalía Superior N° 416-2011-MP-TFSP-C., mediante la cual dispone declarar fundado el recurso de queja formulado por la Procuradora Pública de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, contra la Disposición Fiscal de fecha 21 de marzo de año dos mil once, que se declara no ha lugar a formalizar investigación preparatoria contra Temístocles Alfonso Noriega Díaz, como Gerente Departamental de EsSalud - Cajamarca, como presunto autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de desobediencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado - Poder Judicial, representado por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial; y Atendiendo: Primero: Resulta de autos que mediante Resolución N° 31, de fecha cuatro de octubre del año dos mil diez, el juez del Segundo Juzgado Especializado Civil de Cajamarca, declaró improcedente la solicitud de concesión de un plazo de gracia solicitada por EsSalud-Cajamarca a efectos de cumplir con la sentencia del Tribunal Constitucional que ordena reponer al agraviado Gilberto Elvis Guadiamos Mendoza en el puesto de jefe de Unidad de Crédito y Cobranzas que venía desempeñando

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal en la denunciada EsSalud-Cajamarca, dentro del proceso de amparo signado con el Expediente N° 541-2001 que el denunciante promovió contra dicha institución; duplicó la multa a la entidad denunciada Red Asistencial Cajamarca-EsSalud y se requirió nuevamente a la denunciada para que cumpla en el plazo de cinco días con el mandato de reposición ya indicado “bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público para la denuncia correspondiente, en caso de incumplimiento”; sin embargo, es el caso que ante el incumplimiento de lo ordenado por la parte investigada, se resolvió hacer efectivo el apercibimiento impuesto en la resolución número treinta y uno, procediéndose así a remitir copias del presente proceso al representante del Ministerio Público, conforme se aprecia de la resolución N° 32, de fecha veintiuno de octubre del año dos mil diez, “a fin de que proceda conforme a sus atribuciones”. Segundo: Hechos que se encuadran dentro de la conducta típica del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad que se encuentra tipificado en el artículo 368, del Código Penal, el mismo que prescribe: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad (…)”. Segundo: Que ante el análisis de los hechos denunciados y descritos en el primer considerando, mediante Disposición N° 01 de fecha veintiuno de marzo del año 2011, se dispuso no ha lugar a formalizar investigación preparatoria, ordenándose el archivo de los actuados. Ante ello, la procuradora pública adjunta encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial, requiere la elevación al superior de todo lo actuado a fin de que se continúe con la investigación preparatoria; recurso que fue admitido por este despacho fiscal y elevados los actuados a la Tercera Fiscalía Superior Penal, la misma que ha declarado fundado el recurso de queja formulado por la representante de la agraviada, ordenando que este despacho fiscal disponga el inicio de diligencias preliminares por el plazo de veinte días. Tercero: Que, a pesar de las consideraciones que este despacho fiscal ha expresado oportunamente en la Disposición N° 01-2011, la Tercera Fiscalía Superior Penal considera que, en el presente caso, existen indicios que revelan el presunto acto de desobediencia a un mandato judicial expreso y claro, emitido por una autoridad en el ejercicio de sus funciones, por la instancia máxima de la jurisdicción constitucional que ha declarado fundada una demanda de amparo por violación de un derecho constitucional; el mismo que es atribuido al imputado. Que además puede evidenciarse que el cumplimiento de la citada orden judicial ha sido requerido por el órgano jurisdiccional decretándose incluso como apercibimiento que el incumplimiento acarrearía la remisión de copias al Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus atribuciones. Asimismo, señala que no resulta una condición de procedibilidad la exigencia de que “se haya decretado el apercibimiento de ser denunciado por el delito de desobediencia a la autoridad”, ya que ello no se encuentra expresamente previsto por ley, bastando únicamente que se configuren los supuestos típicos del artículo 368 del Código Sustantivo, lo cual ha tenido lugar en su cumplimiento. Quinto: No obstante ello, este despacho fiscal deberá tener en cuenta, antes de cumplir con la disposición superior, cuestiones básicas en torno a los requerimientos necesarios dentro de la etapa de investigación preliminar, la cual se ha exigido aperturar por la instancia superior. Los plazos de duración de la investigación del delito tienen relación directa con el concepto que debemos asimilar en torno al cómputo del plazo razonable en el que se debe llevar a cabo el proceso penal. La norma procesal ha determinado de manera indubitable que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte días. Por otra parte, el legislador permite que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación. En otras palabras, autoriza al fiscal a manejar en forma prudente en cada caso concreto los criterios de elasticidad y discrecionalidad, los que deben estar concatenados necesariamente con los criterios de razonabilidad para que el fiscal no incurra en decisiones arbitrarias que puedan perjudicar al imputado,

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Decisiones fiscales al agraviado y a la propia finalidad de la investigación[49]. La Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia ha establecido que “(...) los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidades y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigación propiamente dicha (...)”. Asimismo, ha expresado con meridiana claridad que “(...) el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso (…) la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal”[50]. Ante todo lo dicho, se tiene que la Tercera Fiscalía Superior Penal ha ordenado se disponga el inicio de diligencias preliminares por el plazo de veinte días, circunstancia que por demás vendría a contravenir el mencionado principio del plazo razonable que reviste el derecho al debido proceso, puesto que y tomando en cuenta que la denuncia materia de cuestionamiento ha sido asignada a este despacho fiscal con fecha dieciocho de marzo del año dos mil once, si es que se dispusiera dar inicio a tales diligencias obtendríamos un plazo totalmente irrazonable que se invertiría en tal etapa, pues se estaría inobservando el plazo máximo de los 120 días naturales que nos otorga el Código adjetivo para desarrollar este tipo de diligencias a nivel preliminar desde el momento en que el fiscal de turno llega a tomar conocimiento del caso, lo cual, como es lógico, sería de imposible realización dado todo el tiempo transcurrido hasta la fecha. Sexto: Sin embargo, a fin de no ver incumplido el mandato de la Tercera Fiscalía Superior Penal en cuanto al continuar con el desarrollo de la presente investigación, que constituye el espíritu de la resolución que emitiese, lo que resultaría pertinente, teniendo en cuenta además que según la disposición superior existen indicios de la comisión del delito, sería el disponer la formalización de la investigación preparatoria dadas las fechas transcurridas a las que ya se ha aludido en el considerando anterior, toda vez que la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321. 1), por lo que su propia naturaleza nos permitirá seguir dentro de la etapa de investigación propiamente dicha[51]. Por lo que habiéndose verificado los presupuestos para la investigación preparatoria, esto es, la existencia de indicios reveladores de la existencia del delito, que la acción penal continúa vigente y se ha individualizado e identificado al imputado con su ficha de Reniec, conforme lo prevé el artículo trescientos treinta y seis y siguientes del Código Procesal Penal. EN CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA: SE DISPONE: PRIMERO: FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra Temístocles Alfonso Noriega Díaz, Gerente Departamental de EsSalud - Cajamarca como presunto autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de desobediencia y re-

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MORY PRÍNCIPE, Fredy. La investigación del delito. El Policía, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado. Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 67-70. Casación N° 02-2008-La Libertad. MORY PRÍNCIPE, Fredy. La investigación del delito. El Policía, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado. Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 78-79, 84.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal sistencia a la autoridad, en agravio de El Estado - Poder Judicial, representado por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial; en consecuencia, realícese dentro del plazo de ley, los siguientes actos de investigación: 1. Se reciba la declaración testimonial de Gilberto Elvis Guadiamos Mendoza, quién deberá comparecer el día 2 de septiembre del año 2011 a las 10.00 horas, quien deberá proporcionar mayores datos sobre el conocimiento que pudiera tener acerca de los hechos denunciados. 2. Se reciba la declaración indagatoria de Temístocles Alfonso Noriega Díaz, el día 02 de septiembre del año 2011 a las 11.30 horas, quien debe concurrir acompañado de manera obligatoria de un abogado defensor de su libre elección, de lo contrario se realizarán las coordinaciones correspondientes a fin de que sea asesorado por un defensor público, conforme lo prescrito en el artículo 71 del Código Procesal Penal. 3. Se curse oficio al juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Cajamarca, a fin que informe cual es el estado del Expediente N° 0541-2001, seguido por Gilbert Elvis Guadiamos Mendoza contra Gerencia de EsSalud - Cajamarca, sobre acción de amparo, así como también se remitan copias certificadas de las actuaciones realizadas después del 3 de marzo del año 2011. 4. Se recabe los antecedentes penales y judiciales que pudiera registrar el imputado. 5. Todas las demás diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, con arreglo a ley al imputado, Temistocles Alfonso Noriega Díaz, en su domicilio real ubicado en el Jr. Leoncio Prado N° 220, Cajamarca y en su domicilio laboral sito en el Jr. Tarapacá N° 565, Cajamarca y al agraviado, Estado - Poder Judicial, representado por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, en su domicilio real sito en la Av. Petit Thouars N° 3943 - San Isidro, Lima y con correo electrónico [email protected] y a la casilla electrónica institucional svitery@ pj.gob.pe N° de casilla 640 o fax 2210020 y 2211059. TERCERO: Poner en conocimiento de la presente disposición a la Tercera Fiscalía Superior en lo Penal de esta ciudad. CUARTO: PONER EN CONOCIMIENTO DEL SEÑOR JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CAJAMARCA la formalización de la investigación preparatoria del presente caso, conforme a lo previsto en el artículo tres del Código Procesal Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artículo trescientos treinta y seis del acotado. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca

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Decisiones fiscales

DISPOSICIONES DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

039 IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL DENUNCIANTE QUE PRETENDE ILUSTRAR AL FISCAL SOBRE LA DELICTUOSIDAD DE LAS CONDUCTAS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

“SEGUNDO: El recurrente ha solicitado que se fije hora y fecha para que se reciba la ampliación de declaración del agraviado ‘con el propósito de ilustrar al nuevo fiscal con medios probatorios recientes que las conductas de los denunciados se subsumen dentro de los delitos que se les vienen atribuyendo y, consecuentemente con ello, demostrar que la denuncia anterior no fue debidamente investigada por los representantes del Ministerio Público’; pero, sin embargo, no indica cuáles son los nuevos hechos sobre los que habría de declarar y que justificarían una ampliación de su declaración, por lo que su pedido resulta improcedente; y, en todo caso, de tener elementos de convicción –no medios probatorios, como incorrectamente los denomina en su escrito– que aportar los debe presentar mediante el escrito correspondiente; TERCERO: Entiende el suscrito que en realidad el recurrente no pretende aportar nuevos elementos de convicción –aunque si quisiera hacerlo, tiene expedito su derecho– sino –como su mismo escrito dice– ilustrar al fiscal sobre las razones que hay para formalizar investigación preparatoria, lo cual técnicamente no debe hacerse vía ampliación de declaración sino en alegatos orales o escritos –según lo considere pertinente la parte– para lo cual se habrá de señalar fecha y hora en su oportunidad”.

IMPROCEDENCIA DE ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y OTROS Código de Carpeta Fiscal N° 1832-2010 Disposición: Dado cuenta: Con el escrito presentado por Jorge Luis Bernabé Ramírez; y CONSIDERANDO: PRIMERO: El numeral 2 del artículo 330 del CPP 2004 prescribe: “Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente”; lo que deja claro que esta fase del proceso no busca agotar la investigación del hecho materia de imputación, sino únicamente la realización de aquellos que permitan determinar si resulta necesario formalizar o no investigación preparatoria; SEGUNDO: El recurrente ha solicitado que se fije hora y fecha para que se reciba la ampliación de declaración del agraviado “con el propósito de ilustrar al nuevo fiscal con medios probatorios recientes que las conductas de los denunciados se subsumen dentro de los delitos que se les vienen atribuyendo y consecuentemente con ello, demostrar que la denuncia anterior no fue debidamente investigada por los representantes del Ministerio Público”; pero, sin embargo, no indica cuáles son los nuevos hechos sobre los que habría de declarar y que justificarían una ampliación de su declaración; por lo que su pedido resulta improcedente; y, en todo caso, de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal tener elementos de convicción –no medios probatorios, como incorrectamente los denomina en su escrito– que aportar los debe presentar mediante el escrito correspondiente; TERCERO: Entiende el suscrito que en realidad el recurrente no pretende aportar nuevos elementos de convicción –aunque si quisiera hacerlo, tiene expedito su derecho– sino –como su mismo escrito dice– ilustrar al fiscal sobre las razones que hay para formalizar investigación preparatoria; lo cual técnicamente no debe hacerse vía ampliación de declaración sino en alegatos orales o escritos –según lo considere pertinente la parte– para lo cual se habrá de señalar fecha y hora en su oportunidad; CUARTO: El artículo 95 del CPP 2004 prescribe: “1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza”. Bajo el presunto amparo de este artículo el recurrente solicita que se le informe cuáles han sido las razones para designar un nuevo fiscal y el por qué se ha paralizado la investigación preliminar por un mes; QUINTO: De la simple lectura del artículo 95 del CPP 2004 –es por eso que ha sido glosado en su integridad por el suscrito en el considerando anterior– resulta claro que el recurrente no tiene los derechos que alega; sin embargo, a efectos de mantener la transparencia con que debe proceder este Ministerio Público y por única vez –en razón a que, por ejemplo, la decisión de asignar el caso a un fiscal distinto corresponde estrictamente a la forma en que el Ministerio Público del Distrito de La Libertad ha decidido organizarse, dividiéndose entre fiscalías de decisión temprana y de investigación preparatoria; organización que es incluso de conocimiento público, y que, por tanto, no tiene que ir explicándose en cada caso para satisfacer el desconocimiento que pudieran tener los litigantes– se debe señalar que las razones por las que dejó el caso el Dr. Carlos Trelles Romero aparecen suficientemente expresadas en su disposición de fecha doce de julio; siendo que desde la fecha en que ello ocurrió hasta la fecha en que incluso se emite la presente todavía no ha transcurrido un mes; SEXTO: En cuanto a los pedidos de solicitar copias certificadas al Conafu de los expedientes que dieron lugar a las Resoluciones N°s 715-200-Conafu (fecha 25 de enero de 200) y 055-2001-Conafu (fecha 9 de marzo de 2001); del mismo modo que de las dos esquelas de observación a la inscripción del nuevo modelo institucional de la Universidad Privada César Vallejo, cuyos títulos archivados son los números 098382 de fecha 26 de septiembre y 113279 de fecha 6 de septiembre, ambos del año 2000; POR LO QUE SE DISPONE: 1) IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de declaración del denunciante; 2) IMPROCEDENTE su solicitud de que se le informe las razones para designar un nuevo fiscal y paralizar la investigación por un mes; 3) SOLICÍTENSE LAS COPIAS a que se refiere el considerando sexto de la presente disposición. Notifíquese conforme a Ley.Trujillo, agosto 6 de 2010 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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Decisiones fiscales

040 IMPROCEDENCIA DE AMPLIACIÓN DE DECLARACIÓN TESTIMONIAL POR FALTA DE UTILIDAD Y DE PERTINENCIA

“El abogado del imputado Juan Elías Frittizz Calderón ha solicitado se realice una ampliación de las declaraciones de Dina Sadit Morales Quiñones, Luis Alberto Vidal Heras y Ángel Ponce Simón para que declaren sobre el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades para realizar transferencias de dinero así como para que se esclarezca la fiscalización de la cuenta N° 0807-000144; y CONSIDERANDO: PRIMERO: De modo similar a como ocurre con las pruebas, los actos de investigación deben reunir ciertos requisitos para su admisión, los que han sido refreídos por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima. Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana (de 17 días del mes de octubre de 2005) como 1) Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. 2) Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho; 3) Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes; 4) Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida; y 5) Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria; SEGUNDO: En el caso de las testimoniales objeto de pronunciamiento, se debe formular dos reparos; en primer lugar, que no se cumple con el requisito de utilidad, pues las declaraciones sobre el contenido de una Ley no son necesarias en razón a que lo dicho se puede lograr incluso en mejor medida con el acceso y lectura de la Ley; y, en segundo lugar, que no se cumple con el requisito de pertinencia, pues no está siendo objeto de investigación la fiscalización de la cuenta N° 0807-000144, sino la sustracción del dinero obrante en ella por parte de los investigados”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal AMPLÍA PLAZO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y OTROS Código de Carpeta Fiscal N° 216-2012 Disposición N° Dado cuenta: Con el estado de la investigación preparatoria y estando a que del análisis de la carpeta fiscal se aprecia que todavía resultan necesarios actos dirigidos al pleno esclarecimiento de los hechos; SE DISPONE: AMPLIAR EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR SESENTA DÍAS ADICIONALES; ORDENÁNDOSE: 1) Recibir las declaraciones testimoniales de Marcial Valencia Valdiviezo, Silvestre Yupanqui Chacón, Leslie Carol Leal Rodríguez, Ángel Ponce Simón, quienes deberán concurrir a este despacho a las 08:00, 10:00, 12:00 y 14:00 horas del lunes 13 de mayo de 2013; a quienes se les informa que de acuerdo al numeral 1 del artículo 163 del CPP 2004: “Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna”; que el numeral 3 del artículo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: “El fiscal puede: a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva”; siendo que el numeral 1 del artículo 66 establece: “En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional”; no solo ello, sino que el Código Penal prescribe en su artículo 371 que: “El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas” además de considerar como delito en su artículo 368 el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIÓN SE DEBE HACER BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CONDUCCIÓN COMPULSIVA y de INICIAR PERSECUCIÓN PENAL EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; 2) Requerir al alcalde de la Municipalidad Distrital de Parcoy o a quien ejerza sus funciones al momento de la notificación con la presente para que, en el plazo de 03 días hábiles, haga llegar a esta fiscalía especializada y por vía segura 2.1. Los originales de la documentación relacionada con la presente investigación –obtenciones de los talonarios, sustracción de dinero y vacaciones de los investigados Juan Elías Calderón Frittizz, Jeremíaz Almazán Henríquez y Dina Morales Quiñones e indagaciones administrativas que se hubieren realizado al respecto– que aún estuvieran en poder de la municipalidad que representa; 2.2. Autorización para que este Despacho solicite al Banco de la Nación remita a este despacho copias certificadas o fedateadas de las cartas de conformidad correspondientes a los Cheques N°s 47065336, 47065337, 47065338, 47065339, 47065340, 47065341, 47065343, 47065344, 47065345, 47065346, 47065347, 47065348, 47065349 y 47065350 de la cuenta N° 0807 000144, de sus correspondientes registros de transacciones y de las declaraciones juradas de actividad económica del cliente presentadas para el depósito de los cobros a favor de otras personas; así como del registro de firmas autorizadas de la mencionada cuenta; 3) Requerir al gerente, administrador o representante del Banco de la Nación - Sede Parcoy, o a quien ejerza sus funciones al momento de la notificación con la presente para que, en el plazo de 03 días hábiles, remita a esta fiscalía especializada el nombre y dirección de las personas que atendieron en la oficina del Banco de la Nación - Sede Parcoy los días 24 y 29 de febrero de 2012; 12 de marzo de 2012; 14, 16, 27 y 28 de abril de 2012; 2 y 7 de mayo de 2012 y que realizaron el pago de los Cheques N°s 47065336, 47065337, 47065338, 47065339, 47065340, 47065341, 47065343,

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Decisiones fiscales 47065344, 47065345, 47065346, 47065347, 47065348, 47065349 y 47065350 de la cuenta N° 0807 000144; 4) Requerir al Director del Hospital Regional de La Libertad o a quien ejerza sus funciones al momento de la notificación con la presente para que, en el plazo de 03 días hábiles, remita a este despacho el informe del ecocardiograma y otras pruebas practicadas al paciente Juan Elías Calderón Frittizz (informándosele a los destinatarios de estos requerimientos –que han sido identificados con los numerales 2, 3 y 4– con tal finalidad que: El numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: “Para la práctica de los actos de investigación (el Fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley”. Por su parte, el numeral 3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: “3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso”. Lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido”; con el artículo 405 del Código Penal que estable como delito de encubrimiento real el ocultar pruebas de los delitos; por lo que el presente mandato fiscal se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA en caso de hacerse caso omiso).OTROSÍ DIGO: El abogado del imputado Juan Elías Frittizz Calderón ha solicitado se realice una ampliación de las declaraciones de Dina Sadit Morales Quiñones, Luis Alberto Vidal Heras y Ángel Ponce Simón para que declaren sobre el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades para realizar transferencias de dinero así como para que se esclarezca la fiscalización de la Cuenta N° 0807-000144; y CONSIDERANDO: PRIMERO: De modo similar a como ocurre con las pruebas, los actos de investigación deben reunir ciertos requisitos para su admisión los que han sido refreídos por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia del Exp. N° 6712-2005HC/TC-Lima. Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana (de 17 días del mes de octubre de 2005) como 1) Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. 2) Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho; 3) Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes; 4) Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida; y 5) Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria; SEGUNDO: En el caso de las testimoniales objeto de pronunciamiento se debe formular dos reparos; en primer lugar, que no se cumple con el requisito de utilidad, pues las declaraciones sobre el contenido de una Ley no son necesarias en razón a que lo dicho se puede lograr incluso en mejor medida con el acceso y lectura de la Ley; y, en segundo lugar, que no se cumple con el requisito de pertinencia, pues no está siendo

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal objeto de investigación la fiscalización de la Cuenta N° 0807-000144, sino la sustracción del dinero obrante en ella por parte de los investigados; POR LO QUE SE DECLARA: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE DINA SADIT MORALES QUIÑONES, LUIS ALBERTO VIDAL HERAS Y ÁNGEL PONCE SIMÓN.Trujillo, abril 19 de 2013 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

041 IMPROCEDENCIA DEL CAREO DURANTE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, SALVO QUE SE TRATE DE UNA PRUEBA ANTICIPADA

“1.- Con relación a la diligencia de careo, solicitada por el abogado defensor de la imputada Norma Pinedo Vargas, al respecto debe indicarse que según lo prescrito en el artículo 183, inciso 1 y 2 del CPP, es el juez el que conduce la diligencia de careo, lo que nos hace concluir que esta diligencia debe actuarse en juicio oral, o en todo caso durante la investigación preparatoria, pero únicamente como una prueba anticipada, debiendo por ende, reunir los requisitos que la ley establece para su actuación, esto es, de conformidad con lo prescrito en el artículo 243 del CPP que su solicitud sea presentada ante el juez de investigación preparatoria y sobre todo que obedezca a motivos de urgencia o de presencia de algún motivo fundado a considerar que pudiera impedir que dicho medio de prueba no podría hacerse en la etapa del juicio oral (artículo 242 primer párrafo, literal b). Siendo esto así, la solicitud peticionada en este extremo debe declararse IMPROCEDENTE”. CASO: 69-2011 Fiscal a cargo: Dr. Luis A. Tisnado Solís PROVIDENCIA N° 03-2011-FPEDTID-ST-MP-FN Tarapoto, nueve de septiembre de dos mil once.DADO CUENTA, con la presente investigación, y con el escrito que antecede presentado por la abogada AURISTELA GONZÁLEZ ILLATOPA, AGRÉGUESE A LA PRESENTE CARPETA FISCAL: 1.- Con relación a la diligencia de de careo, solicitada por el abogado defensor de la imputada NORMA PINEDO VARGAS, al respecto debe indicarse que según lo prescrito en el artículo 183, inciso 1 y 2 del CPP, es el juez el que conduce la diligencia de careo, lo que nos hace concluir que esta diligencia debe actuarse en juicio oral, o en todo caso durante la investigación preparatoria, pero únicamente como una prueba anticipada, debiendo por ende, reunir los requisitos que la ley establece para su actuación, esto es, de conformidad con lo prescrito en el artículo 243 del CPP que su solicitud sea presentada ante el Juez de Investigación Preparatoria y sobre todo que obedezca a motivos de urgencia o de presencia de algún motivo fundado a considerar que pudiera impedir que dicho medio de prueba no podría hacerse en la etapa del juicio oral (artículo 242 Primer Párrafo, literal b). Siendo esto así, la solicitud peticionada en este extremo debe declararse IMPROCEDENTE. 2.-Asimismo, de acuerdo a lo que fluye de la carpeta fiscal, y teniendo en consideración el derecho irrestricto del derecho a la defensa que tiene toda persona, la misma que se encuentra consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, recepcionese la declaración del imputado RONALD RUIZ PINEDO, la misma que se llevará a cabo en el Establecimiento Penal de Moyobamba el día doce de octubre del presente año, a horas 11 a.m., con presencia obligatoria de su abogado defensor, bajo apercibimiento de ser excluido de la defensa y nombrársele abogado de la Defensoría

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Decisiones fiscales Pública, y al escrito de la abogada de fecha 7 de septiembre de 2011, solicitando ampliación de declaración testimonial, estese a lo resuelto en la presente providencia. 3.- Respecto al pedido de ampliación de la declaración testimonial del efectivo Policial SO3 Ángel Gabriel Narváez León, esta fiscalía considera que no ha existido grave defecto en su actuación ni mucho menos se ha incorporado nuevos elementos de convicción en la presente investigación preparatoria, siendo esto así, la solicitud peticionada en este extremo debe declararse IMPROCEDENTE. Primer Otrosí Digo: Notifiquese vía electrónica a la abogada Auristela Gonzalez Yllatopa, abogada defensora de la coimputada Norma Pinedo Vargas la presente disposición. Segundo Otrosí Digo: Teniendo el imputado RONALD RUIZ PINEDO la condición de interno, reo en cárcel, se deberá notificar en el establecimiento penitenciario de Moyobamba, asimismo al no contar con abogado particular, solicito se oficie a la defensoría de oficio. NOTIFÍQUESE.Tarapoto, 9 de septiembre de 2011 * Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Sede Tarapoto

042 IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN CONTRA LAS DISPOSICIONES FISCALES

“El numeral 1 del artículo 416 del CPP 2004 prescribe: ‘El recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable’; de lo que se puede apreciar que no se ha previsto su procedencia contra las disposiciones fiscales, sino solo contra las resoluciones judiciales; SEGUNDO: El numeral 4 del artículo I del Título Preliminar del CPP 2004 prescribe: ‘Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación’; lo que dice que incluso en las propias líneas rectoras del nuevo modelo procesal penal solo se ha previsto la posibilidad de impugnar recursalmente las resoluciones judiciales, mas no así las disposiciones fiscales”.

IMPROCEDENTE APELACIÓN DE DISPOSICIÓN Código de carpeta fiscal N° 4923-2009 Disposición N° DADO CUENTA: Con el escrito mediante el cual el abogado defensor de Ciro Marreros Paredes y Edgar Pepe Calvo Fernández interpone recurso de apelación contra la disposición fiscal por la cual este despacho declara improcedente la declinatoria de competencia por el territorio que en su oportunidad dedujera el impugnante; Y CONSIDERANDO: SEGUNDO: El numeral 1 del artículo 416 del CPP 2004 prescribe: “El recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias; b) Los autos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable”; de lo que se puede apreciar que no se ha previsto su procedencia contra las disposiciones fiscales, sino solo contra las resoluciones judiciales; SEGUNDO: el numeral 4 del artículo I del Título Preliminar del CPP 2004 prescribe: “Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”; lo que dice que incluso en las propias líneas rectores del nuevo modelo procesal penal solo se ha previsto la posibilidad de impugnar recursalmente las resoluciones judiciales, más no así las disposiciones fiscales; POR LO QUE SE DISPONE: LIMINARMENTE IMPROCEDENTE LA APELACIÓN CONTRA LA DISPOSICIÓN FISCAL POR LA CUAL ESTE DESPACHO DECLARA IMPROCEDENTE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA POR EL TERRITORIO QUE EN SU OPORTUNIDAD DEDUJERA EL ABOGADO DEFENSOR DE CIRO MARREROS PAREDES Y EDGAR PEPE CALVO FERNÁNDEZ; Notifíquese conforme a Ley.Trujillo, enero 7 de 2010 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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Decisiones fiscales

REQUERIMIENTOS ACUSATORIOS

043 FORMULACIÓN DEL HECHO PRECISANDO LA PARTICIPACIÓN DE CADA UNO DE LOS ACUSADOS

“II. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIÓN 2.1. Conforme fluye de la carpeta fiscal, en fecha 11 de octubre de 2012, Maribel Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una denuncia verbal ante este despacho fiscal (especializado en delitos de corrupción de funcionarios de Lima), formulada contra Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domínguez –quienes a partir del presente requerimiento fiscal ostentarán la condición jurídica de acusados–, los cuales en su condición de funcionarios del Ministerio Público - Medicina Legal/ Psicología Forense con sede dentro del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a efectos de favorecer al denunciante en un examen psicológico requerido por la Comisaría PNP del Rímac, en mérito a una investigación por violencia familiar. 2.2. Ante la situación antes descrita, el denunciante Ruiz Espinoza comunicó a su conviviente –la también denunciante– Roxana Maribel Quezada Salinas, quien labora como agente de seguridad en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, sobre el examen ordenado, la misma que consultó con el psicólogo David Antonio Vizcarra Domínguez y el asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, la posibilidad de practicarse el examen de evaluación psicológica en dicha entidad gubernativa (Mimp), mas no el Instituto de medicina Legal, debido a que podía ser observado, toda vez que le correspondía pasar dicho examen en el local de Medicina Legal ubicado cerca del C.C. Polvos Azules, habiéndose obtenido receptividad por parte del primero de los citados, quien además agregara que el resultado le podría ser favorable, a condición que se efectúe un pago de la suma de S/. 200.00, lo que implica un acto de corrupción. 2.3. Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso ambos investigados valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante –pese a que este debió de realizarse en el Instituto de Medicina Legal–, por lo cual el psicólogo forense David Antonio Vizcarra Domínguez, condicionó su desempeño funcional a la entrega de un acto de corrupción (cohecho), ascendente a la suma de S/. 200.00 el cual fuera formulado por el propio encartado y comunicado por vez primera al denunciado Ruiz Espinoza vía telefónica a través del celular móvil de aquel, lo que se demuestra de manera indubitable con el flujo o tráfico de llamadas entrelazado entre los denunciantes y el acusado Vizcarra Domínguez. Siendo así, queda evidenciada la génesis del espurio requerimiento efectuado. 2.4. Evacuada conforme corresponden tanto la disposición de investigación preliminar, como la de formalización y continuación preparatoria, este despacho fiscal anticorrupción ordenó la organización y preparación de determinados actos de investigación, de lo cual ha llegado a establecerse con

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal meridiana claridad el entroncamiento con la función pública, conforme así lo han reconocido en sus respectivas declaraciones y de acuerdo a los Contratos Sujeto a la Modalidad por Servicio Especifico de fecha 27/09/06 y 04/01/10, los mismos que a la fecha de ocurridos los hechos se encontraban vigentes, toda vez que habían sido renovados mediante Addendas. 2.5. Habiendo asumido el conocimiento este despacho Fiscal de los hechos denunciados, de manera coordinada y conjunta con efectivos policiales de la DIRCOCOR - PNP, se llevó a cabo el operativo de revelación del delito el 12/10/2012. En dicho operativo, se procedió a fotocopiar y certificar la cantidad de S/. 200.00 (doscientos nuevos soles), en billetes de denominaciones y series siguientes: Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de serie A5343019G; Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de serie A5343020G, los cuales fueron impregnados el reactivo compatible con luz alógena, dejando constancia de ese acto en el acta fiscal correspondiente. Posteriormente, el día del operativo los acusados fueron encontrados en flagrancia delictiva, levantándose el acta de intervención policial y el acta de ejecución de diligencia corporal - prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible; siendo que los billetes marcados fueron encontrados en una mesa metálica ubicada en la parte posterior del escritorio de Luis Alejandro Cornejo Urbano, el cual formaba parte del mobiliario asignado al intervenido; asimismo, sometido este a la prueba de reactivo UV, se obtuvo como resultado positivo para reacción fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano derecha e izquierda, así como en la zona dorsal de las mismas manos. Hechos que demuestran que el acusado Cornejo Urbano recibió los dos billetes de cien nuevos soles. 2.6. En el caso del acusado Vizcarra Domínguez el resultado obtenido fue ‘(…) escasa fluorescencia en las palmas de las manos; la fluorescencia es muy tenue, color anaranjado. Luego se procedió a pasar la luz ultravioleta UVE a las prendas de vestir del intervenido en mención y no se halló fluorescencia alguna - negativo en prendas de vestir para fluorescencia color anaranjado’. En cuanto a la nimiedad de la sustancia aplicada, esta debe entenderse que ella es así, por cuanto el citado tuvo por breve tiempo –en su poder– los billetes cuerpo del delito, además conforme se visualiza en el archivo de video M2U10335 (12/10/12), dicho encartado ya durante la intervención suscitada, en forma subrepticia y disimulada (bajo la mesa) limpiaba con papel higiénico ambas manos, ello por cuanto procuraba quitar los rastros del reactivo UV impregnado en sus manos, los cuales solo pudieron ser atenuados. 2.7. Es evidente entonces que en el presente caso ambos acusados, valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, por lo cual el psicólogo forense David Antonio Vizcarra Domínguez condicionó el resultado a emitir, a la entrega de un requerimiento espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme así lo ha reconocido en su declaración. Consecuentemente, tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido al acusado, consiste en haber solicitado a la denunciante Quezada Salinas la suma de S/. 200.00, condicionando sus funciones –entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicológicos– al pago de un acto de corrupción

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Decisiones fiscales (cohecho), a efectos de favorecer en un examen psicológico al conviviente de esta, lo que implica una lesión al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario público. Es de entender, y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se valió de la complicidad y cooperación del asistente administrativo, quien se encargaría de recibir el dinero por parte de la denunciante. 2.8. En cuanto a la persona del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentación y programar las fechas de evaluación de los requirentes, aceptando este último su plena colaboración en los hechos denunciados, esto es: el haber solicitado al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realización de dicho examen”.

Expediente N° : 229-2012 Especialista

: Dr. Miranda.

Escrito N°

: 06

REQUERIMIENTO ACUSATORIO SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LIMA DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, con domicilio procesal en Jr. Lampa N° 597 (esquina de Jr. Lampa con Miroquesada) - Cercado de Lima, ante usted con respeto me presento y digo: I. REQUERIMIENTO De conformidad con lo preceptuado en el artículo 349 del Código Procesal Penal, procedo a formular acusación fiscal; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADO: David Antonio Vizcarra Domínguez, identificado con DNI N° 08618675, de 52 años de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Luis y Greta, con domicilio real en Jr. Juan Luis Hague N° 3146 - Condevilla, distrito de San Martín de Porres, provincia y departamento de Lima; y domicilio procesal en Jr. Miroquesada N° 376, oficina 206, Cercado de Lima. ACUSADO: Luis Alejandro Cornejo Urbano, identificado con DNI N° 06064762, de 54 años de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Alejandro y Rubelinda, con domicilio real en Av. 13 de Enero 1859 - Urb. Flores 78, distrito de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima y domicilio procesal en Casilla 11366 de la Central de Notificaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. II. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIÓN 2.1. Conforme fluye de la carpeta fiscal, en fecha 11 de octubre de 2012, Maribel Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una denuncia verbal ante este despacho fiscal (Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima), formulada contra Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domínguez –quienes a partir del presente requerimiento fiscal ostentarán la condición jurídica de acusados–, los cuales en su condición de funcionarios del Ministerio Público - Medicina Legal/Psicología Forense con sede dentro del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a efectos de favorecer al denunciante en un examen psicológico requerido por la Comisaría PNP del Rímac, en mérito a una investigación por violencia familiar.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 2.2. Ante la situación antes descrita, el denunciante Ruiz Espinoza, comunicó a su conviviente –la también denunciante– Roxana Maribel Quezada Salinas, quien labora como agente de seguridad en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables sobre el examen ordenado, la misma que consultó con el psicólogo David Antonio Vizcarra Domínguez y el asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, la posibilidad de practicarse el examen de evaluación psicológica en dicha entidad gubernativa (Mimp), mas no el Instituto de Medicina Legal, debido a que podía ser observado, toda vez que le correspondía pasar dicho examen en el local de Medicina Legal ubicado cerca del C.C. Polvos Azules, habiéndose obtenido receptividad por parte del primero de los citados, quien además agregara que el resultado le podría ser favorable, a condición que se efectúe un pago de la suma de S/. 200.00[52], lo que implica un acto de corrupción. 2.3. Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso ambos investigados, valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante –pese a que este debió de realizarse en el Instituto de Medicina Legal–, por lo cual el psicólogo Forense David Antonio Vizcarra Domínguez, condicionó su desempeño funcional a la entrega de un acto de corrupción (cohecho), ascendente a la suma de S/. 200.00 el cual fuera formulado por el propio encartado y comunicado por vez primera al denunciado Ruiz Espinoza vía telefónica, a través del celular móvil de aquel, lo que se demuestra de manera indubitable con el flujo o tráfico de llamadas entrelazado entre los denunciantes y el acusado Vizcarra Domínguez. Siendo así, queda evidenciada la génesis del espurio requerimiento efectuado. 2.4. Evacuada conforme corresponden tanto la disposición de investigación preliminar, como la de formalización y continuación preparatoria, este despacho fiscal anticorrupción ordenó la organización y preparación de determinados actos de investigación, de lo cual ha llegado a establecerse con meridiana claridad el entroncamiento con la función pública, conforme así lo han reconocido en sus respectivas declaraciones y de acuerdo a los contratos sujeto a la modalidad por servicio específico de fecha 27/09/06 y 04/01/10, los mismos que a la fecha de ocurridos los hechos se encontraban vigentes, toda vez que habían sido renovados mediante Addendas. 2.5. Habiendo asumido el conocimiento este despacho fiscal de los hechos denunciados, de manera coordinada y conjunta con efectivos policiales de la Dircocor - PNP, se llevó a cabo el operativo de revelación del delito el 12/10/2012. En dicho operativo, se procedió a fotocopiar y certificar la cantidad de S/. 200.00 (doscientos nuevos soles), en billetes de denominaciones y series siguientes: Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de serie A5343019G; Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de serie A5343020G, los cuales fueron impregnados el reactivo compatible con luz alógena, dejando constancia de ese acto en el acta fiscal correspondiente. Posteriormente, el día del operativo los acusados fueron encontrados en flagrancia delictiva, levantándose el acta de intervención policial y el acta de ejecución de diligencia corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible; siendo que los billetes marcados fueron encontrados en una mesa metálica ubicada en la parte posterior del escritorio de Luis Alejandro Cornejo Urbano, el cual formaba parte del mobiliario asignado al intervenido; asimismo, sometido este a la prueba de reactivo UV, se obtuvo como resultado positivo para reacción fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano derecha e izquierda, así como en la zona dorsal de las mismas manos. Hechos que demuestran que el acusado Cornejo Urbano recibió los dos billetes de cien nuevos soles. 2.6. En el caso del acusado Vizcarra Domínguez el resultado obtenido fue “(…) escasa fluorescencia en las palmas de las manos; la fluorescencia es muy tenue, color anaranjado. Luego se procedió a pasar la luz ultravioleta UVE a las prendas de vestir del intervenido en mención y no se halló

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Inicialmente, el acto corruptor que se le formulara a los denunciantes, ascendía a la suma de S/. 500.00 (quinientos y 00/100 nuevos soles).

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Decisiones fiscales fluorescencia alguna - negativo en prendas de vestir para fluorescencia color anaranjado”. En cuanto a la nimiedad de la sustancia aplicada, esta debe entenderse que ella es así, por cuanto el citado tuvo por breve tiempo –en su poder– los billetes cuerpo del delito, además conforme se visualiza en el Archivo de video M2U10335 (12/10/12)[53] dicho encartado ya durante la intervención suscitada, en forma subrepticia y disimulada (bajo la mesa) limpiaba con papel higiénico ambas manos, ello por cuanto procuraba quitar los rastros del reactivo UV impregnado en sus manos, los cuales solo pudieron ser atenuados. 2.7. Es evidente entonces que en el presente caso ambos acusados, valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, por lo cual el Psicólogo Forense David Antonio Vizcarra Domínguez, condicionó el resultado a emitir, a la entrega de un requerimiento espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme así lo ha reconocido en su declaración. Consecuentemente, tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido al acusado, consiste en haber solicitado a la denunciante Quezada Salinas la suma de S/. 200.00, condicionando sus funciones –entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicológicos– al pago de un acto de corrupción (cohecho), a efectos de favorecer en un examen psicológico al conviviente de esta, lo que implica una lesión al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario público. Es de entender, y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se valió de la complicidad y cooperación del asistente administrativo, quien se encargaría de recibir el dinero por parte de la denunciante. 2.8. En cuanto a la persona del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentación y programar las fechas de evaluación de los requirentes, aceptando este último su plena colaboración en los hechos denunciados, esto es: el haber solicitado al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realización de dicho examen[54]. 2.9. Por las consideraciones antes expuestas, este despacho fiscal, cumpliendo su función de titular de la acción penal y ente persecutor del delito[55], procede a enarbolar el correspondiente requerimiento acusatorio –solicitando la aplicación del ius puniendi estatal–, en tanto no solamente estamos convencidos de la responsabilidad de ambos encartados, sino que a la luz de los actos sustanciados durante la investigación preparatoria, la presunción de inocencia que le asistieran a ambos ha devenido en anulada, a la par de emerger suficientes elementos de convicción que vislumbran la responsabilidad penal de los hoy acusados David Antonio Vizcarra Domínguez y Luis Alejandro Cornejo Urbano como autores de delitos contra la Administración Pública en la modalidad de cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio respectivamente, ambos en agravio del Estado. III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Los elementos de convicción que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, procediendo a detallarlos a continuación: a) Acta de denuncia verbal y declaración de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre de 2012, donde narra con detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilícito

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Indicios/Evidencias de elementos recogidos (en cadena de custodia). DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120 min 18x numero de serie MAHNO70K17150733 donde obra la carpeta de nombre “Intervención_ 12OCT12”. Acta de deslacrado, escucha y reconocimento de voz obra a folios 462 a 465 de la carpeta fiscal. Conforme así lo reconoce en su declaración, que obra de folios 37 a 42 de la carpeta fiscal. Así por ejemplo, el maestro Roxin, para quien el Ministerio Público es “una autoridad de la justicia jerárquicamente estructurada, un actor encargado de exigir al juez la aplicación de la ley y que participa en el proceso de aplicación de normas jurídicas y en la función política del Estado, que es la pretensión de ejercer sobre un determinado territorio el monopolio de la violencia legítima”. ROXIN, Claus. “Posición jurídica, tareas futuras del Ministerio Público” glosado en El Ministerio Público en el Proceso Penal. Editorial Ad-Hoc, 1993, p. 48.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal a efecto de examinar a su conviviente, precisándosele que el resultado le sería favorable, condicionando ello al pago de un acto corruptor. (Vide. folios 01 a 03 - Tomo I de la carpeta fiscal). b) Acta de denuncia verbal y declaración de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de 2012, donde narra con detalles la forma y modo con la cual se le efectuó el acto de cohecho, punto a destacar de dicha declaración es que el requerimiento ilícito y propuesta corruptora la generó el encartado Vizcarra Domínguez, para lo cual procedió a comunicarse con el denunciado, desde su propio teléfono celular. (Vide. folios 04 a 06 - Tomo I de la carpeta fiscal). c) Copia fotostática de dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las series A5343019G y A5343020G. (Vide. folios 21 a 22 - Tomo I de la carpeta fiscal). d) Acta fiscal de verificación de reactivo, impregnación y reactivo de billetes de fecha 12 de octubre del 2012, donde comprueba la vigencia y eficacia del reactivo UV-203 reactivo en polvo fluorescente invisible “pale yelow”, el cual fue impregnado en dos billetes de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las series A5343019G y A5343020G (Vide. folios 24 - Tomo I de la carpeta fiscal). e) Informe N° 1985-2012-DIRCOCOR-PNP/DIVIDCAP-D1 emitido por la Dirección contra la Corrupción de la PNP - DIRCOCOR PNP en el cual se precisa las circunstancias que acompañaron la intervención policial realizada en flagrancia a las personas de Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domínguez (Vide. folios 26 a 36 - Tomo I de la carpeta fiscal). f) Declaración de Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien reconoce los hechos denunciados por doña Maribel Roxana Quezada Salinas (Vide. folios 37 a 42 - Tomo I de la carpeta fiscal) g) Declaración de David Antonio Vizcarra Domínguez, quien reconoce haber solicitado conjuntamente con el imputado Cornejo Urbano la suma de S/. 200.00 para favorecer en la evaluación psicológica a la pareja de la denunciante Quezada Salinas (Vide. folios 46 a 48 - Tomo I de la carpeta fiscal). h) Constancia de buen trato en la persona del intervenido David Antonio Vizcarra Domínguez, documento en el cual el ahora acusado deja constancia de haber recibido buen trato físico y psicológico por parte del personal (policial y fiscal) que realizó la diligencia de toma de declaración. Obra en el mismo su firma y huella digital (Vide. folios 49 - Tomo I de la carpeta fiscal). i) Declaración de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 12/10/2012, donde se ratifica en su denuncia de parte incoada, punto a destacar de dicha declaración –pregunta N° 09– es que el requerimiento ilícito y propuesta corruptora la generó el psicólogo forense Vizcarra Domínguez, para lo cual procedió a comunicarse con el denunciado, desde su propio teléfono celular. (Vide. folios 52 a 55 - Tomo I de la carpeta fiscal). j) Declaración testimonial de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 12/10/2012, en la cual narra la forma, detalles y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilícito a efecto de examinar a su conviviente, precisándosele que el resultado le sería favorable, condicionando ello al pago de un acto corruptor (Vide. folios 56 a 60 - Tomo I de la carpeta fiscal). k) Acta de Registro Personal de fecha 12/10/2012 en la cual obran las pertenencias del encartado Vizcarra Domínguez, donde entre los objetos personales que le fueron encontrados destaca el celular modelo Motorola de numero 948 114 229 (Vide. folios 65 a 66 - Tomo I de la carpeta fiscal). l) Acta de Registro Personal e Incautación del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de fecha 12/10/12, quien acepta haber recibido por parte de la denunciante Quezada Salinas la cantidad de S/. 200.00 en dos billetes cada uno de S/. 100.00 de Series A5343019G y A5343020G. (Vide. folios 68 a 69 - Tomo I de la carpeta fiscal). m) Acta Fiscal de Contrastación de Billetes, de fecha 12/10/12, mediante la cual se ha llegado a cotejar que los billetes incautados al imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano. (Vide. folios 73 Tomo I de la carpeta fiscal).

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Decisiones fiscales n) Acta de Ejecución de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible, cuyo resultado para el imputado Cornejo Urbano es “(…) positivo para reacción fluorescencia en la cara interna de los dedos de las manos derecha e izquierda, observándose reacción fluorescencia color anaranjado. Asimismo (…) en la zona dorsal de las mismas manos en la cual tiene fluorescencia en las zonas distales de los dedos”. En tanto que para la persona de Vizcarra Domínguez, el resultado es “(…) escasa fluorescencia en las palmas de las manos, fluorescencia tenue en el color anaranjado, y negativo en prendas de vestir” del intervenido. Cabe resaltar que la conclusión de dicho examen fue emitida por el Perito de la DIRCRI-PNP-SO Superior PNP Palomino Castro Odilón Ciro CIP N° 30178813 (Perito de Inspección Criminalística) (Vide. folios 74 y vuelta - Tomo I de la carpeta fiscal). o) Formato A-6 Rotulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min 18x numero de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre “Intervención_12OCT12” (Vide. folios 76 y sobre engrapado - Tomo I de la carpeta fiscal). p) Fotocopia de contrato de trabajo sujeto a modalidad por servicio específico de David Antonio Vizcarra Domínguez, con el cual se demuestra su condición de funcionario público (Vide. folios 78 a 79 - Tomo I de la carpeta fiscal). q) Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Específico de Luis Alejandro Cornejo Urbano, con el cual se prueba su condición de servidor público (Vide. folios 80 a 81 Tomo I de la carpeta fiscal). r) Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domínguez de fecha 12/10/12 donde se hace precisión del celular Motorola de número telefónico 948114229 (Vide. folios 93 - Tomo I de la carpeta fiscal). s) Acta de Deslacrado, Escucha y Reconocimiento de Voz, copia de audio para su transcripción y lacrado, de fecha 27/02/2013, mediante el cual se procede al deslacrado del sobre de manila con el formato A-6 Rotulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min 18x numero de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre “Intervención_12OCT12” en cuyo interior se encontró 02 archivos de audio formato mp3 y 11 archivos de video en formato mpg y un archivo de video en formato AVI. Del resumen de todos los archivos visualizados queda evidenciada de forma indubitable la intervención y aprehensión en flagrancia delictiva de los acusados, modo y forma del operativo desplegado (Vide. folios 462 a 465 - Tomo III de la carpeta fiscal). t) Carta TSP-83030000-FLY-287-2013 de la Gerencia de Seguridad Corporativa de Telefónica, recibida en fecha 08/04/2013 mediante la cual se informa que los titulares de las líneas de telefonía celular 948 114 229 y 999 894 908 son David Antonio Vizcarra Domínguez y Luis Alejandro Cornejo Urbano, respectivamente. Asimismo, se remite un cuadro conteniendo información sobre el reporte de llamadas entrantes y salientes (trafico de llamadas) acaecido el día 11/10/2012 referente al número telefónico 948 114 229 (Vide. folios 602 a 604 - Tomo III de la carpeta fiscal). u) DVD sobre el reportaje referente a la “Intervención a psicólogo forense y su asistente cuando pretendían cobrar una coima en el Ministerio de la Mujer” transmitido en el programa América Noticias - Edición Sabatina del día 13/10/2012, mediante el cual se demuestra –además de la cobertura que los medios de comunicación le otorgaron a los hechos ocurridos–, la intervención y aprehensión en flagrancia de los acusados (Vide. folios 612 - Tomo III de la carpeta fiscal). IV. PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO David Antonio Vizcarra Domínguez, funcionario público, quien en su condición de psicólogo forense del Ministerio Público - Fiscalía de la Nación, destacado a la división médico-legal I Mimdes - Lima, estaba encargado de realizar evaluaciones y expediciones de informes y protocolos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal psicológicos a los beneficiarios. A partir del cargo desempeñado, formuló el ofrecimiento de favorecer en el examen psicológico a practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, condicionando su función y el propio resultado del mismo a un acto de corrupción, esto es una retribución indebida de su actuación, materializado en el pago de S/. 200.00. Siendo así, en el presente acusado, resulta evidente la comisión a título de autor del ilícito contemplado en el artículo 395 del Código Penal vigente: cohecho pasivo específico. Luis Alejandro Cornejo Urbano, servidor público, quien en su condición de asistente administrativo (notificador) del Ministerio Público - Fiscalía de la Nación, destacado a la División Médico Legal I Mimdes - Lima, coadyuvó al ilícito proceder del psicólogo forense y coacusado Vizcarra Domínguez en la solicitud formulada a los denunciantes Alberto Bradi Ruiz Espinoza y Maribel Roxana Quezada Salinas, esto es una retribución indebida (S/. 200.00) y a partir de ello favorecerle en el resultado del examen a practicársele al primero de los citados. El acusado Cornejo Urbano era el encargo de captar a las víctimas (beneficiarios) y de recepcionar el dinero. Siendo así, en el presente acusado, resulta evidente la comisión a título de autor del ilícito contemplado en el segundo párrafo del artículo 393 del Código Penal vigente: cohecho pasivo propio. V. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD No se verifican. VI. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA Los hechos imputados a David Antonio Vizcarra Domínguez se adecuan a la descripción típica del delito contra la Administración Pública en modalidad de cohecho pasivo específico, previsto en el párrafo segundo del artículo 395, cuyo texto es el siguiente: Artículo 395.- Cohecho pasivo específico (…) “El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo, o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa”. De tratarse de la figura delictiva reservada para el acusado Luis Alejandro Cornejo Urbano, la descripción típica se encuentra contenida en el segundo párrafo del artículo 393 del cuerpo punitivo, que contempla el siguiente texto: Artículo 393.- Cohecho pasivo propio (…) “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 (seis) ni mayor de 8 (ocho) años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”. VII. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA Para la graduación de la pena debe tenerse en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos cuarto y octavo del Título Preliminar del Código Penal, de manera que la sanción penal esté acorde no solo con la culpabilidad por el hecho, sino también con la trascendencia social que ocasionó el delito, contribuyendo para esta determinación, además, otros factores de punibilidad como la forma y circunstancias del delito, así como las condiciones personales conforme a los artículos 45 y 46 del Código Penal.

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Decisiones fiscales En el presente caso, considerando la infracción del deber que tiene que todo funcionario y servidor público de garantizar el adecuado desenvolvimiento de la Administración Pública; la lesión y desmerecimiento a la función publica a través de espurios y subalternos actos, que además trascienden al ámbito delictivo, genera sin duda una situación que merece ser sancionada. Teniéndose en cuenta también la repercusión negativa de la conducta de los acusados en el ámbito social, que incrementa la falta de confianza en los funcionarios y servidores públicos, este despacho fiscal requiere para el ciudadano David Antonio Vizcarra Domínguez OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN conforme al artículo 395 del Código Penal, numerales 1 y 2 del artículo 36 del mismo cuerpo punitivo. En tanto para Luis Alejandro Cornejo Urbano se le debe imponer la sanción de SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la comisión del delito de cohecho pasivo propio (artículo 393, segundo párrafo del Código Penal), al haber facilitado la captación de víctimas, ensayando la propuesta ilícita en forma ambigua en los beneficiarios y servir como canal a quien se le entregaba el acto de cohecho; y como consecuencia accesoria SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN en concordancia con el artículo 36.1 y 2 del texto sustantivo. VIII. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA En tanto es el Estado peruano el agraviado en los delitos materia de acusación –cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio–, vendría a ser la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios la llamada a plantear el monto estimado por concepto de reparación civil del daño ocasionado. En efecto, es de verse que en debida oportunidad el procurador público especializado en delitos de corrupción se constituyó como actor civil en el Expediente Judicial N° 229-2012, señalando domicilio procesal en avenida 28 de julio N° 215 distrito de Miraflores (Lima) por lo que se considera que, de conformidad con los artículos 11.1 y 98 del Código Procesal Penal, en concordancia con lo puntualmente establecido por el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, le corresponde al actor civil debidamente constituido ejercitar como corresponde la pretensión civil dentro del proceso penal y, como consecuencia de ello, proponer el monto de la reparación y, en su caso, los daños producidos por el delito, así como el modo y forma de cumplimiento de la obligación reparatoria. Consecuentemente, al haberse constituido en actor civil la procuraduría pública especializada ha cesado la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. III. IX. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO A) Declaraciones testimoniales de: 10.1. Maribel Roxana Quezada Salinas, quien domicilia en Av. Las Mercedes N° 218, Pueblo Joven Los Ángeles, distrito de Rímac (Lima), quien en su condición de denunciante, depondrá sobre los detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilícito a efecto de examinar a su conviviente, precisándosele que el resultado le sería favorable, condicionando ello al pago de un acto corruptor. 10.2. Alberto Bradi Ruiz Espinoza, quien domicilia en Av. Las Mercedes N° 218, Pueblo Joven Los Ángeles, distrito de Rímac (Lima), quien en su condición de denunciante, depondrá sobre la forma y modo con la cual se le efectuó el acto de cohecho, punto a destacar de dicha declaración es que el requerimiento ilícito y propuesta corruptora la generó el encartado Vizcarra Domínguez, para lo cual procedió a comunicarse con el denunciado, desde su propio teléfono celular. 10.3. Comandante PNP Arturo Valverde Inga, quien domicilia en la Dircocor (Dirección Contra la Corrupción de la PNP), sitio en Jr. Los Mogaburos N° 216, distrito de Jesús María, dicho oficial estuvo a cargo del Operativo de revelación del delito y depondrá el modo y forma como fueron intervenidos los acusados, así como el procedimiento a seguir en sede policial.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 10.4. Comandante PNP Luis Alberto Sánchez Laos[56], quien domicilia en la Dircocor (Dirección Contra la Corrupción de la PNP - DIVIDCAP), sitio en Jr. Los Mogaburos N° 216, distrito de Jesús María, dicho oficial fue el instructor durante la toma de declaración del acusado Vizcarra Domínguez con motivo de su intervención con motivo del operativo de revelación del delito y depondrá el modo y forma como fueron intervenidos los acusados, el procedimiento seguido en sede policial, con especial énfasis en la declaración y el trato que se le brindó al referido encartado. B) Examen de acusados de: 10.5. David Antonio Vizcarra Domínguez, quien se encuentra bajo los alcances limitativos de la medida coercitiva de prisión preventiva, habiendo sido internado por mandato judicial en el Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, sitio en Av. El Sol s/n, debiendo ser considerado este como su domicilio real. Como ultimo domicilio procesal señalado está el ubicado en Jr. Miroquesada N° 376, oficina 206, Cercado de Lima. 10.6. Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien se encuentra bajo los alcances limitativos de la medida coercitiva de prisión preventiva, habiendo sido internado por mandato judicial en el Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, sitio en Av. El Sol s/n, debiendo ser considerado este como su domicilio real. Como domicilio procesal ha señalado el ubicado en Casilla 11366 de la Central de Notificaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. C) Pericia de: 10.7. SO Superior PNP Palomino Castro Odilón Ciro CIP N° 30178813 (Perito de Inspección Criminalística) Perito de la DIRCRI - PNP quien domicilia en la Dircocor (Dirección Contra la Corrupción de la PNP), sitio en Jr. Los Mogaburos N° 216, distrito de Jesús María. Dicho oficial intervino en la Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible, debiendo deponer sobre la vigencia del reactivo; la forma y procedimiento del examen aplicado; el resultado de la prueba de la sustancia encontrada en los acusados Cornejo Urbano y Vizcarra Domínguez. D) Documentales de: 10.8. Acta de denuncia verbal y Declaración de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre de 2012. 10.9. Acta de denuncia verbal y Declaración de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de 2012. 10.10. Copia fotostática de dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las series A5343019G y A5343020G. 10.11. Acta fiscal de Verificación de reactivo, impregnación y reactivo de billetes de fecha 12 de octubre de 2012. 10.12. Informe N° 1985-2012-DIRCOCOR-PNP/DIVIDCAP-D1 emitido por la Dirección contra la Corrupción de la PNP - DIRCOCOR PNP. 10.13. Declaración de Luis Alejandro Cornejo Urbano acaecida en fecha 12/10/2012. 10.14. Declaración de David Antonio Vizcarra Domínguez acaecida en fecha 12/10/2012. 10.15. Constancia de Buen trato en la persona del intervenido David Antonio Vizcarra Domínguez. 10.16. Declaración de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 12/10/2012. 10.17. Declaración testimonial de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 12/10/2012.

[56]

A la fecha de la realización del citado operativo, dicho oficial ostentaba el grado de Mayor PNP.

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Decisiones fiscales 10.18. Acta de Registro Personal de fecha 12/10/2012 en la cual obran las pertenencias del encartado Vizcarra Domínguez. 10.19. Acta de Registro Personal e Incautación del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de fecha 12/10/12. 10.20. Acta Fiscal de Contrastación de Billetes, de fecha 12/10/12. 10.21. Acta de Ejecución de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible. 10.22. Formato A-6 Rótulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min 18x número de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre “Intervención_12OCT12”. 10.23. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Específico de David Antonio Vizcarra Domínguez. 10.24. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Específico de Luis Alejandro Cornejo Urbano. 10.25. Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domínguez de fecha 12/10/12. 10.26. Acta de Deslacrado, Escucha y Reconocimiento de Voz, copia de audio para su transcripción y lacrado, de fecha 27/02/2013, mediante el cual se procede al deslacrado del sobre de manila con el formato A-6 Rótulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. 10.27. Carta TSP-83030000-FLY-287-2013 de la Gerencia de Seguridad Corporativa de Telefónica, recibida en fecha 08/04/2013. 10.28. DVD sobre el reportaje referente a la “Intervención a psicólogo forense y su asistente cuando pretendían cobrar una coima en el Ministerio de la Mujer” transmitido en el programa América Noticias - Edición Sabatina del día 13/10/2012. OTROSÍ DIGO: Cumplo con precisar a vuestro despacho que ambos acusados se encuentran recluidos, bajo el régimen y los alcances de la medida coercitiva de Prisión Preventiva. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted señor juez, en los términos expuestos procedemos a dar cumplimiento a lo estipulado por el artículo 349 del Código Procesal Penal, solicitando a vuestra judicatura dar el trámite correspondiente al presente requerimiento acusatorio. Lima, 3 de mayo de 2013 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

044 FORMULACIÓN DEL HECHO MATERIA DE ACUSACIÓN DISTINGUIENDO CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES

“CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES El día 3 de septiembre del año 2010 a las 14:45 horas aproximadamente, el vehículo menor (mototaxi) de placa NG-83097 conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco se desplazaba por la Av. Simón Bolívar, a la altura del cruce formado con la calle Encinas ocupando el carril derecho de la calzada, en sentido de Sur Oeste a Nor Este cruzando la Av. Simón Bolívar, llevando como pasajera a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. Por

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal su parte, el vehículo de placa SK-6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez se desplazaba por la calle Encinas, en sentido de Sur Oeste a Nor Este para cruzar la Av. Simón Bolívar ubicada en el Distrito de Gregorio Albarracín. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES: El día de los hechos el vehículo menor (mototaxi) de placa NG-83097 conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco en circunstancias que se desplazaba por el carril derecho de la Av. Simón Bolívar (vía principal), a la altura del cruce formado con la calle Encinas; el vehículo Station Wagon de placa SK6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, quien al momento de ingresar a dicha intersección, en vez de detenerse, por precaución, antes de ingresar a la Av. Principal, sin tener en cuenta lo establecido en el Reglamento Nacional de Tránsito; que establece: Artículo 176 ‘El conductor de un vehículo que llega a una intersección no regulada, debe ceder el paso a los vehículos que la estén cruzando’ y el artículo 177.El conductor de un vehículo que llega a una vía preferencial, debe ceder el paso a los vehículos que circulen por dicha vía. Solo puede ocupar la calzada de la vía preferencial cuando este despejada y pueda realizar el cruce. En el caso de autos, el imputado, y conductor del vehiculo Station Wagon al llegar a la Av. Principal, pudo observar utilizando la vista panorámica que tenia en ese momento al llegar a la Av. Principal, que es amplia; y pudo cerciorarse si circulaban unidades vehiculares, en su dos carriles, tanto de subida como de bajada, y después de percatarse que se encontraban libres los dos carriles; recién ingresar a la misma, lo cual no hizo; por el contrario ingresó y aceleró a una velocidad, que no le permitió frenar a tiempo, sin tener en cuenta el deber objetivo de cuidado y las reglas generales de tránsito, pese a que tuvo la vista panorámica adecuada para observar que el vehiculo menor (mototaxi) de placa NG-83097, se encontraba transitando por dicha Av. principal preferente, y cruzó dicha intersección; lo que originó el impacto con el mototaxi en el lado delantero izquierdo, produciendo que este se volteara quedándose atrapados su conductor y su pasajera, y producto del accidente de tránsito, sufrió lesiones culposas graves la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES Que producto del accidente de tránsito suscitado entre las dos unidades vehiculares, sufrió el delito de Lesiones Culposas Graves la pasajera agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, quien se encontraba a bordo de la mototaxi de placa NG-83097, lo que se corrobora con el Certificado Médico Legal N° 007603-LT, y el Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR (fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cubito derecho con perdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilización); otorgándole en TOTAL 100 DÍAS DE INCAPACIDAD MÉDICO-LEGAL”.

EXP. N°

:

01133-2011-0-2301-JR-PE-02

CASO N° :

2906010612-2010-1406-0

FISCAL :

EDUARDO ELÍAS REJAS CLAROS

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Decisiones fiscales REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN FISCAL SEÑOR DOCTOR: RAÚL CABALLERO LAURA JUEZ DEL JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DEL DISTRITO DE GREGORIO ALBARRACÍN LANCHIPA. EDUARDO REJAS CLAROS, fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Mixta de Gregorio Albarracín, identificado con DNI N° 00413542, con domicilio procesal en el Conjunto Habitacional Alfonso Ugarte Tercera Etapa Mz. H-2 Lote 23-B del Distrito Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa; a Ud. digo: De conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial, recurro a su Despacho formulando ACUSACIÓN FISCAL contra ADOLFO CORNELIO CALDERÓN NÚÑEZ, como AUTOR del delito contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de LESIONES CULPOSAS GRAVES, tipo base previsto en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del acotado artículo; en agravio de VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE CHAMBI; en base a los siguientes fundamentos: I. DATOS GENERALES DEL ACUSADO ADOLFO CORNELIO CALDERÓN NÚÑEZ, peruano, de 62 años de edad, con DNI N° 30829651, nacido en el Distrito de Tacna, Provincia de Tacna, Departamento de Tacna, el 09.FEB.1948, sexo masculino, con grado de instrucción 5to. de secundaria, con domicilio real en la Urb. Espíritu Santo Calle Italia N° 32-Cercado de Tacna; nombre de su progenitor Diego; nombre de su progenitora, Zunilda. II. RELACIÓN CLARA Y PRECISA DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO, CON SUS CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES El día 3 de septiembre del año 2010 a las 14:45 horas aproximadamente, el vehículo menor (mototaxi) de placa NG-83097 conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco se desplazaba por la Av. Simón Bolívar, a la altura del cruce formado con la calle Encinas ocupando el carril derecho de la calzada, en sentido de Sur Oeste a Nor Este cruzando la Av. Simón Bolívar, llevando como pasajera a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. Por su parte, el vehículo de placa SK-6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez se desplazaba por la calle Encinas, en sentido de Sur Oeste a Nor Este para cruzar la Av. Simón Bolívar ubicada en el Distrito de Gregorio Albarracín. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES El día de los hechos el vehículo menor (mototaxi) de placa NG-83097, conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco, en circunstancias que se desplazaba por el carril derecho de la Av. Simón Bolívar (Vía Principal), a la altura del cruce formado con la calle Encinas; el vehículo Station Wagon de placa SK-6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, quien al momento de ingresar a dicha intersección, en vez de detenerse, por precaución, antes de ingresar a la Av. Principal, sin tener en cuenta lo establecido en el Reglamento Nacional de Tránsito; que establece: Artículo 176, “el conductor de un vehículo que llega a una intersección no regulada, debe ceder el paso a los vehículos que la estén cruzando” y el artículo 177.- El conductor de un vehículo que llega a una vía preferencial, debe ceder el paso a los vehículos que circulen por dicha vía, solo puede ocupar la calzada de la vía preferencial cuando este despejada y pueda realizar él cruce. En el caso de autos, el imputado, y conductor del vehículo Station Wagon al llegar a la Av. Principal, pudo observar utilizando la vista panorámica que tenía en ese momento al llegar a la Av. Principal, que es amplia; y pudo cerciorarse si circulaban unidades vehiculares, en

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal su dos carriles, tanto de subida como de bajada, y después de percatarse que se encontraban libres los dos carriles; recién ingresar a la misma, lo cual no hizo; por el contrario, ingreso y aceleró a una velocidad, que no le permitió frenar a tiempo, sin tener en cuenta el deber objetivo de cuidado y las reglas generales de tránsito, pese a que tuvo la vista panorámica adecuada para observar que el vehículo menor (mototaxi) de placa NG-83097, se encontraba transitando por dicha Av. Principal preferente, y cruzó dicha intersección; lo que originó el impacto con el mototaxi en el lado delantero izquierdo, produciendo que este se volteara quedándose atrapados su conductor y su pasajera, y producto del accidente de transito, sufrió lesiones culposas graves la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES: Que producto del accidente de tránsito suscitado entre las dos unidades vehiculares, sufrió el delito de lesiones culposas graves la pasajera agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, quien se encontraba a bordo de la mototaxi de placa NG-83097, lo que se corrobora con el Certificado Médico Legal N° 007603-LT, y el Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR, (Fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cúbito derecho con pérdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilización); otorgándole en TOTAL 100 DÍAS DE INCAPACIDAD Médico LEGAL. III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTEN EL REQUERIMIENTO: Estando a lo expuesto, EXISTEN los siguientes elementos de convicción: 1. El Acta de Inspección Técnico Policial por Accidente de Tránsito (véase fs. 08); realizada en el lugar de los hechos, ubicada en la Intersección formada por la Avenida Simón Bolívar y el Pasaje Encinas; vías en buen estado de asfalto, configuración recta ambas vías. 2. El Dosaje Etílico N° 002397 (véase fs. 17); realizado a Fidel Pilco Pilco, cuyo resultado es NORMAL 3. El Dosaje Etílico N° 002397 (véase fs. 18); realizado a Adolfo Cornelio Calderón Núñez, cuyo resultado es NORMAL. 4. El Certificado Médico Legal N° 007603-LT de fecha 04/09/2010 (véase fs. 16); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se Concluye que la agraviada presenta “signos de lesiones traumáticas recientes” y según informes médicos requiere 5 días de atención facultativa y 50 DÍAS DE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL. 5. El Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (véase fs. 60); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se le amplia a la agraviada en 5 días más de atención facultativa y 50 DÍAS MÁS DE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL. 6. El Oficio N° 730-2011-XXI-DIRTEPOL-TM/OFICIR-Ant. (véase fs. 154 a 155); que contiene la CONSULTA N° 730 DE ANTECEDENTES POLICIALES A NIVEL NACIONAL Y LOCAL EFCTUADA A LA RED CORPORATIVA DE DATOS DE LA PNP (DATAPOL) POSITIVO para Adolfo Cornelio Calderón (contrabando). 7. El Oficio N° 078-2011-SGFT-GGT-MPT (véase fs. 194 a 195); que contiene el récord del conductor Adolfo Cornelio Calderón Núñez; quien conforme al Sistema Informático registra 03 infracciones de tránsito, las cuales han sido canceladas. 8. El Oficio N° 079-2011-SGFT-GGT-MPT (véase fs. 197); que contiene el récord del conductor Fidel Pilco Pilco, quien conforme al Sistema Informático; NO registra infracciones de tránsito. 9. El Certificado Médico Legal N° 005431-L de fecha 09/06/2011 (véase fs. 246); practicado al imputado Fidel Pilco Pilco, donde se concluye que: (…) 3. Reflejos neurológicos evaluados presentes y conservados.

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Decisiones fiscales 10. El Certificado Médico Legal N° 005387-L de fecha 08/06/2011 (véase fs. 249); practicado al imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, donde se concluye que: (…) 3. Reflejos neurológicos evaluados presentes y conservados. 11. Copia Fedateada del Parte de Ocurrencias de fecha 03/07/2010 (véase fs. 265); realizada en la avenida Simón Bolívar y el pasaje Encinas lugar donde se suscitaron los hechos; y se detalla a las personas intervinientes en el accidente de tránsito, que guarda relación con lo declarado con el testigo presencial de los hechos de nombre Rodolfo Lora Murga. 12. La declaración de la agraviada Vicentina Blancos de Chambi (fs. 14 a 15); la cual señala que el accidente de tránsito se produjo en circunstancias que se encontraba al interior de la mototaxi de placa NG-83097 y fue en ese entonces que apareció un vehículo color blanco el cual impactó la mototaxi y consecuentemente sufrió diversas lesiones, siendo auxiliada por el conductor de la unidad vehicular de placa SK-6223. 13. La declaración del imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez (véase fs. 10 a 11); quien refiere que el día en que se suscitaron los hechos se encontraba circulando del pasaje Encinas y que al ingresar a la avenida Simón Bolívar fue impactado por la mototaxi en la parte del parachoque anterior y direccional del lado delantero. Es así que al sentir el impacto detuvo su unidad y se aproximó a la mototaxi en donde pudo advertir la presencia de una persona a quien socorrió llevándola a la Posta San Francisco y posteriormente al Hospital Hipólito Unanue. 14. La declaración de la persona de Fidel Pilco Pilco (véase fs. 12 a 13); quien refiere que los hechos se suscitaron en circunstancias que manejaba su mototaxi de placa NG-83097 en cuyo interior se encontraba la pasajera Vicentina Blancos Amachi. Es así que al circular por la avenida Simón Bolívar, fue impactado por el vehículo de placa SK-6223, el cual ingresaba del Pasaje Encinas, y como consecuencia la agraviada sufrió diversas lesiones. 15. La declaración ampliatoria de la persona de Fidel Pilco Pilco (véase fs. 211 a 212); quien refiere que el día de los hechos se encontraba circulando a una velocidad normal por la Av. Simón Bolívar y cerca del pasaje Encinas observó que el taxi del otro imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez estaba parado y al momento de cruzar el Pasaje Encinas sintió el impacto en el lado izquierdo de su mototaxi, volteándose la mototaxi para el lado derecho, entonces le reclamó al imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, quien le ofreció la cantidad S/. 200.00 nuevos soles para arreglar el problema, es decir, los daños materiales que sufrió su mototaxi, lo cual no acepto, y el imputado Fidel Pilco Pilco procedió a socorrer a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco. Asimismo, agrega que ha venido ayudando a la agraviada agilizando los trámites del SOAT de su mototaxi. 16. La declaración del testigo presencial Rodolfo Lora Murga (véase fs. 241 a 242); quien refiere que conoció a los imputados y a la agraviada el día en que se suscitaron los hechos en la Av. Simón Bolívar con la calle Encinas, en donde se encontraba caminando por el lado derecho de la mencionada avenida con dirección al establecimiento de uno de sus clientes, ya que en ese entonces trabajaba como preventista de la empresa Direcsur, en esas circunstancias presenció el accidente de tránsito suscitado entre el vehículo del señor Adolfo Cornelio Calderón Núñez y el vehículo mototaxi del señor Fidel Pilco Pilco, observando que el primero venía a velocidad y antes de ingresar a la intersección desaceleró un poco pero no frenó, y por el contrario aceleró, por lo que el vehículo (Station Wagon) logró impactar al mototaxi ocasionando que este se volteara quedándose atrapados su conductor y su pasajera, por lo que las personas que se encontraban en el lugar los ayudaron; sin embargo, sostiene que presenció que el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez no ayudó a socorrerlos, solo le ofreció S/. 200.00 nuevos soles al mototaxista, pero que este no acepto, entonces se presentó un efectivo de seguridad ciudadana motorizado de la Municipalidad Distrital de Gregorio Albarracín para ayudar a trasladar a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco. 17. La declaración del testigo José Eduardo Linares Alayza (véase fs. 267 a 268); quien refiere que conoció a los imputados y a la agraviada el día en que se suscitaron los hechos en la Av. Simón

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Bolívar con la calle Encinas donde participó como efectivo de Seguridad ciudadana de la Municipalidad Distrital de Gregorio Albarracín, en circunstancias que se encontraba patrullando por el referido lugar percatándose de un accidente de tránsito, encontrando un vehículo Station Wagon de propiedad de Adolfo Cornelio Calderón Núñez y una mototaxi de propiedad de Fidel Pilco Pilco, quien llevaba como pasajera a la señora Vicentina Blancos de Chambi quien resultó con golpes en el brazo izquierdo y en el antebrazo derecho; además, agrega que en el lugar se encontraba la persona de Rodolfo Lora a quien conoce anteriormente por tener una amistad y quien le dijo que había presenciado el accidente de tránsito, pero él respondió que la Policía se iba a encargar. IV. LA PARTICIPACIÓN QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO El acusado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, tiene calidad de autor, pues este ha realizado; la conducta típica que se subsume en el delito de lesiones culposas graves, tipo base previsto en el primer párrafo del artículo 124 del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del acotado artículo que establece: “(…) La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121. (…)”. Habiendo causado lesiones culposas graves, por su actuar imprudente a la agraviada en su integridad física, bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico. Por lo que debe ser juzgado en calidad de autor; autoría que se determina de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código Penal acotado, que prescribe que: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción” en cuyo caso, el imputado debe ser juzgado en calidad de autor. V. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL IMPUTADO Al momento de la comisión de los hechos, el imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez; tenía más de 21 años y menos de 65 años por lo que NO ES SUJETO de responsabilidad restringida. Asimismo, no concurre causa de exclusión de responsabilidad u otras circunstancias atenuantes. VI. EL ARTÍCULO DE LA LEY PENAL QUE TIPIFIQUE QUE EL HECHO ASÍ COMO LA CUANTÍA DE LA PENA QUE SE SOLICITE La conducta incriminada al acusado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 124 del Código Penal lesiones culposas graves: que precisa “La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121 (…) inciso 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Lesiones que se encuentran debidamente acreditadas, conforme al Certificado Médico Legal N° 007603-LT de fecha 04/09/2010 (véase fs. 16); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se concluye que la agraviada presenta: “Signos de lesiones traumáticas recientes, fractura distal del cubito derecho” y según informes médicos requiere incapacidad medico legal de 05 días de atención facultativa y 50 días de incapacidad médico-legal; y el Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (véase fs. 60); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se señala: “Fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cubito derecho con perdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilización”; por lo que se le amplia a la agraviada en 05 días más de atención facultativa y 50 días más de incapacidad médico-legal. Haciendo un TOTAL DE 100 DÍAS DE INCAPACIDAD MÉDICO-LEGAL. VII. LA CUANTÍA DE LA PENA Este despacho fiscal solicita para el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERÓN NÚÑEZ; 02 AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD SUSPENDIDA en su ejecución, por el

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Decisiones fiscales mismo periodo de tiempo, conforme a lo previsto en el Segundo Párrafo del artículo 124 del Código Penal; y sujeta a reglas de conducta que la judicatura estime por conveniente. Y sesenta (60) días multa, que asciende a la suma de S/. 250.00 (doscientos cincuenta nuevos soles), conforme a lo previsto en el Segundo Párrafo del artículo 124 del Código Penal, que deberá abonar al Estado peruano, importe que se deduce, con arreglo al porcentaje del ingreso mensual que percibe el acusado (véase pregunta N° 01 de su declaración de fs. 10 a 11). VIII.- EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL De conformidad con los artículos 92 y 93 del Código Penal la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima; y estando a la gravedad de los hechos, y al amparo de la normativa acotada solicitó que el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERÓN NÚÑEZ; abone por REPARACIÓN CIVIL, la suma de S/. 4.000.00 (CUATRO MIL NUEVOS SOLES); a favor de la agraviada VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE CHAMBI. Al haberse causado lesiones culposas graves de envergadura “Fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cubito derecho con pérdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilización” en su integridad física, bien jurídico protegido por el ordenamiento penal. IX.- LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFREZCA PARA SU ACTUACIÓN EN LA AUDIENCIA Ofrezco como medios de prueba las siguientes: TESTIMONIALES 01. DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE LA AGRAVIADA VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE CHAMBI; con domicilio real en la Asoc. De Viv. Los Próceres Mz. 67 Lote 14 del distrito de Gregorio Albarracín; quien declarará sobre el modo y forma como fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 02. DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE FIDEL PILCO PILCO; con domicilio real en la Asoc. de Viv. 22 de Julio Mz. 310 Lote 06 VIÑANI del Distrito de Gregorio Albarracín; quien declarará sobre el modo, forma, y circunstancias de cómo presenció que la agraviada fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 03. DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE RODOLFO LORA MURGA; con domicilio real en la Asoc. AAPITAC Mz. H Lote 08 del Distrito de Pocollay; quien declarará sobre el modo, forma, y circunstancias, de cómo presencio que la agraviada fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 04. DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE JOSÉ EDUARDO LINERES ALAYZA; con domicilio real en el Conj. Hab. Alfonso Ugarte I Etapa Mz. L-4 Lote 07 del Distrito de Gregorio Albarracín; quien declarará sobre el modo, forma, y circunstancias, en que tomo conocimiento de como la agraviada fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. PERITOS 01. PAMELA DE LOS MILAGROS CÁCERES CÁCERES, MÉDICO LEGISTA, CMP N° 37972; con domicilio laboral en la División Médico Legal de Tacna; a fin que sea examinada, sobre el Certificado Médico Legal N° 007603-LT y el Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR, pertenecientes a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, respecto al objeto de la pericias, fundamentos, y las conclusiones que sostiene. DOCUMENTALES 01. El Acta de Inspección Técnico Policial por Accidente de Tránsito (véase fs. 08); realizada en el lugar de los hechos, ubicada en la intersección formada por la Avenida Simón Bolívar y el Pasaje Encinas; vías en buen estado de asfalto, configuración recta ambas vías.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 02. El Dosaje Etílico N° 002397 (véase fs. 17); realizado a Fidel Pilco Pilco, cuyo resultado es NORMAL. 03. El Dosaje Etílico N° 002397 (véase fs. 18); realizado a Adolfo Cornelio Calderón Núñez, cuyo resultado es NORMAL. 04. El Certificado Médico Legal N° 007603-LT de fecha 04/09/2010 (véase fs. 16); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se CONCLUYE que la agraviada presenta “signos de lesiones traumáticas recientes” y según informes médicos requiere 05 días de atención facultativa y 50 DÍAS DE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL. 05. El Certificado Médico Legal Ampliatorio N° 009418-PF-AR de fecha 03/11/2010 (véase fs. 60); practicado a la agraviada Vicentina Blancos de Chambi, donde se le amplía a la agraviada en 05 días más de atención facultativa y 50 DÍAS MÁS DE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL. 06. El Oficio N° 730-2011-XXI-DIRTEPOL-TM/OFICIR-Ant. (véase fs. 154 a 155); que contiene la CONSULTA N° 730 DE ANTECEDENTES POLICIALES A NIVEL NACIONAL Y LOCAL EFCTUADA A LA RED CORPORATIVA DE DATOS DE LA PNP (DATAPOL) POSITIVO para Adolfo Cornelio Calderón (contrabando). 07. El Oficio N° 078-2011-SGFT-GGT-MPT (véase fs. 194 a 195); que contiene el récord del conductor Adolfo Cornelio Calderón Núñez, quien conforme al Sistema Informático registra 03 infracciones de tránsito, las cuales han sido canceladas. 08. El Oficio N° 079-2011-SGFT-GGT-MPT (véase fs. 197); que contiene el récord del conductor Fidel Pilco Pilco, quien conforme al Sistema Informático; NO registra infracciones de tránsito. 09. El Certificado Médico Legal N° 005431-L de fecha 09/06/2011 (véase fs. 246); practicado al imputado Fidel Pilco Pilco, donde se concluye que: (…) 3. Reflejos neurológicos evaluados presentes y conservados. 10. El Certificado Médico Legal N° 005387-L de fecha 08/06/2011 (véase fs. 249); practicado al imputado Adolfo Cornelio Calderón Núñez, donde se concluye que: (…) 3. Reflejos neurológicos evaluados presentes y conservados. 11. Copia Fedateada del Parte de Ocurrencias de fecha 03/07/2010 (véase fs. 265); realizada en la avenida Simón Bolívar y el pasaje Encinas lugar donde se suscitaron los hechos; y se detalla a las personas intervinientes en el accidente de tránsito, que guarda relación con lo declarado con el testigo presencial de los hechos de nombre Rodolfo Lora Murga. 12. La declaración de la agraviada Vicentina Blancos de Chambi (fs. 14 a 15); donde declaró sobre el modo, forma, y circunstancias de como fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 13. La declaración de la persona de Fidel Pilco Pilco (véase fs. 12 a 13); donde declaró sobre el modo, forma, y circunstancias de cómo presenció que la agraviada fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 14. La declaración ampliatoria de la persona de Fidel Pilco Pilco (véase fs. 211 a 212); donde declaró ampliatoriamente sobre el modo, forma, y circunstancias de cómo presenció que la agraviada, fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 15. La declaración del testigo presencial Rodolfo Lora Murga (véase fs. 241 a 242); donde declaró sobre el modo, forma, y circunstancias de cómo presenció que la agraviada, fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado. 16. La declaración del testigo José Eduardo Linares Alayza (véase fs. 267 a 268); donde declaró sobre el modo, forma, y circunstancias de cómo tomó conocimiento que la agraviada, fue víctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado.

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Decisiones fiscales X.- MEDIDAS DE COERCIÓN SUBSISTENTES DICTADAS DURANTE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Se hace conocer que el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERÓN NÚÑEZ se encuentra con comparecencia simple. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted señor juez que de conformidad con el artículo 350 y ss. del CPP proceda a notificar la acusación adjunta y señale día y hora para la audiencia preliminar a fin de que posteriormente se remita la presente acusación al juzgado penal competente, para los fines consiguientes de ley. PRIMER OTROSÍ.- Se acompaña al presente requerimiento, la CARPETA FISCAL N° 2906010612-2010-1406-0, en (II TOMOS a fojas 341), conforme a lo dispuesto el artículo 8 del Reglamento de la Carpeta Fiscal, aprobado por Resolución Nº 748-2006-MP-FN del 21 de junio de 2006. Gregorio Albarracín, 27 de marzo del año 2012

045 LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO DE COLUSIÓN REQUIERE DE CONSIGNAR EN LA DESCRIPCIÓN FÁCTICA DE LA ACUSACIÓN NO SOLO EL HECHO QUE RESULTA TÍPICO, SINO TAMBIÉN LOS HECHOS INDICANTES

“HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Mediante carta de fecha 14 de enero de 2008, la persona de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en representación de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital E.I.RL. da a conocer al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche –Róger Emilio Quispe Rosales– que se dedica a la formalización de predios tanto rústicos como urbanos y que conocedores de que existía un litigio de límites entre los distritos de Moche y Trujillo ofrecía su trabajo a realizar, consistente en que si alguna persona cuya propiedad haya evadido o pretenda realizar dichos pagos en una jurisdicción distinta a la que Quispe Rosales representaba, era posible que a través de su empresa dichos impuestos fueran cancelados en la Municipalidad de Moche, los que habrían de ser calculados y notificados para los cobros respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a ley. En sesión extraordinaria de fecha 23 de enero de 2008, el Consejo de la Municipalidad Distrital de Moche, conformado por sus regidores María Elena Sánchez De La Cruz, Valentín Fernández Neyra, Hernán Cruz Pachamango, Edwin Ulises Gutiérrez Castillo y Aníbal Rojas Armas, sin contar con informe legal previo, sin que se verifique una particular experiencia y especialidad –cosa que no podía ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada únicamente como personal permanente por un ingeniero, no de un profesional en Derecho– en la materia por parte de la empresa contratada y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado, acordó la contratación directa –sin que se haya tratado en ningún momento exoneración alguna– de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL consignándose como objeto de dicha aprobación en el acta de su propósito que las personas cuya propiedad hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdicción distinta de la que representa la municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad de Moche; los

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal cuales serán calculados y notificados para los cobros respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a ley. En consecuencia, con fecha 24 de enero de 2008 se redacta el Acta de Acuerdo de Concejo N° 007-2008-MDM –firmada por Quispe Rosales– en el que en el Artículo Único se señala: ‘Aprobar la propuesta presentada por el señor Gerente Juan Vallejos Goicochea representante de la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL mediante el cual la empresa en referencia se compromete a formalizar los predios tanto rústicos como urbanos –cosa que no figura en el acta de sesión del concejo, como materia de aprobación–, así como también se compromete a que las personas cuyas propiedades hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdicción distinta de la que representa la municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad Distrital de Moche, los cuales serán cancelados y notificados por los cobros respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a Ley; por lo que la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL tendrá el beneficio del 30 % de lo recaudado, por única vez’. En supuesta ejecución de dicho acuerdo es que –con el visado del Gerente municipal José Wilfredo Rodríguez Azabache y el jefe de Asesoría Jurídica Johnny Mallap Rivera, quien además redactó el contrato– al alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche Róger Emilio Quispe Rosales, suscribe con fecha 05 de marzo de 2008 el ‘Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria’ - contrato por servicios personalísimos con Juan Juvencio Vallejos Goicochea en calidad de titular gerente de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL señalándose en el mismo que la empresa era una persona jurídica cuyo objeto social era, entre otros, dedicarse a la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la partida registral de dicha persona jurídica no figura como su objeto social la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas; se señala que con fecha 24 de enero de 2008 mediante Acuerdo de Consejo N° 07-2008MDM se había tomado la decisión de contratar los servicios de la empresa para que ‘preste el servicio de consultoría en fiscalización y recaudación tributaria de los principales contribuyentes de la Municipalidad distrital de Moche, el cual incluirá recuperación de tributos atrasados o dejados de pagar, de todos los tributos de competencia de esta municipalidad’ y –en su cláusula cuarta– que el servicio comprendía: ‘a) La recaudación tributaria del impuesto predial, alcabala y otros tributos a cargo de la municipalidad, b) La fiscalización de licencias de construcción y licencias funcionamiento comercial; c) Control y ejecución de pagos de indemnizaciones y multas sobre contaminación ambiental, conforme a la Ley de Municipalidades y el Código del Medio Ambiente’, todo lo cual no se ajusta a lo que fue materia de aprobación por parte del Concejo Municipal, es decir, es falso que la autorización del Concejo haya sido dada para dicho tipo de servicios. El contrato señala en su cláusula quinta que, por su parte, ‘La municipalidad se compromete a entregar a la empresa la información y/o documentación para iniciar los servicios descritos en la cláusula anterior, en un plazo de cinco días naturales posteriores a la firma del contrato y son: a) Aranceles,

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Decisiones fiscales planos del distrito, padrones de contribuyentes, credenciales para el personal de campo, base de datos en tape backup, incluyendo el control de pagos, elementos indispensables para que la empresa cumpla con el servicio’; señalándose en la cláusula sexta que ‘La empresa se compromete a iniciar el servicio de consultoría de conformidad con la cláusula cuarta, responsabilizándose de cumplir sus funciones con responsabilidad, eficiencia y profesionalismo, siendo de su cuenta la contratación de servicios profesionales especializados que se requiera’ –cuando se trataba de un contrato que supuestamente se justificaba por tratarse de servicios personalísimos–. Mediante Resolución de Alcaldía N° 249-2008-MDM Roger Emilio Quispe Rosales, con fecha 5 de marzo, señalando haber visto el contrato y que siendo conforme con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resuelve aprobarlo. Es del caso que pese a no haberse prestado el servicio que tenía por objeto el contrato referido supra con fecha 7 de abril de 2008, Róger Emilio Quispe Rosales emite la Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrés) nuevos soles. Para concretar dicho pago, mediante Informe N° 021-2008-GM-MDM, con fecha 10 de abril de 2008, José Wilfredo Rodríguez Azabache, en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martínez Soles, en su calidad de jefe de Logística, para que dé cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio García Vergara –por ser Jefe del área usuaria– el ‘Informe N° 1502008-LOG-MDM’ de trabajo y/o conformidad realizado por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008; siendo que finalmente se produce con aprobación de estas personas el pago a pesar que García Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios. No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N° 060-2008-UATMDM de fecha 9 de abril de 2008 García Vergara –en un párrafo final– puso formalmente de conocimiento del gerente municipal Rodríguez Azabache que a la fecha no se había acercado ningún representante de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL a solicitar documentación alguna para que realicen los trabajos definidos en la Resolución de Alcaldía N° 249-2008; frente a lo cual la persona de Rodríguez Azabache le pidió que cambiará el contenido de dicho informe, eliminando su párrafo final, por lo que García Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe, con la misma numeración, pero ya sin dicha advertencia (...). TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA La intervención de Roger Emilio Quispe Rosales se adecua al tipo penal de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal: ‘El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años’ (versión vigente en el momento de los hechos) en razón a que sin que la Empresa Vallejos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL cumpla con los requisitos necesarios ha firmado contrato con ella y sin que haya prestado servicio alguno al que se refieren las cláusulas del ‘Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria’ de fecha 5 de marzo de 2008 ha emitido la Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM mediante la cual ha resuelto aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrés) nuevos soles. La intervención de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en calidad de titular gerente de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP), pues es está persona quien careciendo de los requisitos necesarios, concertándose con Roger Emilio Quispe Rosales, ha firmado contrato con la Municipalidad Distrital de Moche y sin haber prestado el servicio objeto del contrato se ha visto beneficiada con el pago de 98,693.00 nuevos soles. La intervención de José Wilfredo Rodríguez Azabache y de Roberto Javier Martínez Soles se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP) al haber dado su conformidad para la ejecución del pago a pesar que el jefe de la Unidad de Administración Tributaria de Moche nunca dio conformidad al supuesto servicio prestado por la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. La intervención de Johnny Mallap Rivera se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP) al haber confeccionado el ‘Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria’ de fecha 5 de marzo de 2008 conteniendo información falsa, principalmente, que la prestación se encontraba dentro del objeto social de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL”.

Especialista: López Sipirán Expediente N° 529-2012 Carpeta Fiscal N° 420-2011 Escrito: REQUERIMIENTO ACUSATORIO SEÑORA JUEZ DEL SEXTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, con domicilio procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrión, sexto piso - oficina 602, ante usted digo: De conformidad con el artículo 349 del CPP 2004, procedo a formular acusación; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADOS ROGER EMILIO QUISPE ROSALES, con DNI N° 18186954, de 43 años de edad, natural de Nepeña-Santa-Áncash, estado civil soltero, hijo Pedro y Claudia, nacido el 28 de octubre de 1968, de 1.76 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec).

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Decisiones fiscales JUAN JUVENCIO VALLEJOS GOICOCHEA, con DNI N° 26675667, de 52 años de edad, natural de Pacasmayo-Pacasmayo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Octavio y Margarita, nacido el 8 de febrero de 1960, de 1.62 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). JOSÉ WILFREDO RODRÍGUEZ AZABACHE, con DNI N° 18012612, de 47 años de edad, natural de Moche-Trujillo-La Libertad, estado civil casado, hijo de José y Yolanda, nacido el 02 de mayo de 1965, de 1.68 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). ROBERTO JAVIER MARTÍNEZ SOLES, con DNI N° 41057026, de 31 años de edad, natural de Trujillo-Trujillo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Víctor y Claudina, nacido el 07 de junio de 1981, de 1.70 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). JOHNNY MALLAP RIVERA, con DNI N° 33670402, de 44 años de edad, natural de Bagua Grande-Utcubamba-Amazonas, estado civil soltero, hijo de Deciderio y María, nacido el 18 de febrero de 1968, de 1.65 metros de estaturas (se acompaña ficha Reniec). HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Mediante carta de fecha 14 de enero de 2008, la persona de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en representación de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL da a conocer al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche –Róger Emilio Quispe Rosales– que se dedica a la formalización de predios tanto rústicos como urbanos y que conocedores que existía un litigio de límites entre los distritos de Moche y Trujillo ofrecía su trabajo a realizar, consistente en que si alguna persona cuya propiedad haya evadida o pretenda realizar dichos pagos en una jurisdicción distinta a la que Quispe Rosales representaba, era posible que a través de su empresa dichos impuestos fueran cancelados en la Municipalidad de Moche, los que habrían de ser calculados y notificados para los cobros respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a ley. En sesión extraordinaria de fecha 23 de enero de 2008 el Consejo de la Municipalidad Distrital de Moche, conformado por sus regidores María Elena Sánchez De la Cruz, Valentín Fernández Neyra, Hernán Cruz Pachamango, Edwin Ulises Gutiérrez Castillo y Aníbal Rojas Armas[57]; sin contar con informe legal previo; sin que se verifique una particular experiencia y especialidad –cosa que no podía ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada únicamente como personal permanente por un ingeniero no de un profesional en Derecho– en la materia por parte de la empresa contratada y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado; acordó la contratación directa –sin que se haya tratado en ningún momento exoneración alguna– de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL consignándose como objeto de dicha aprobación en el acta de su propósito que las personas cuya propiedad hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdicción distinta de la que representa la Municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad de Moche; los cuales seran calculados y notificados para los cobros respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a Ley. En consecuencia, con fecha 24 de enero de 2008 se redacta el Acta de Acuerdo de Concejo N° 0072008-MDM –firmada por Quispe Rosales– en el que en el artículo único se señala: “Aprobar la propuesta presentada por el señor Gerente Juan Vallejos Goicochea representante de la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL mediante el cual la empresa en referencia se compromete a formalizar los predios tanto rústicos como urbanos –cosa que no figura en el acta de sesión del Concejo, como materia de aprobación–, así como también se compromete a que las personas cuyas propiedades hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdicción distinta de la que representa la municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad Distrital de Moche, los cuales serán cancelados y notificados por los cobros respectivos incluyendo las moras e

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Con el voto en contra del regidor José Bruno Cépeda Ruiz.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal intereses conforme a ley; por lo que la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL tendrá el beneficio del 30% de lo recaudado, por única vez”. En supuesta ejecución de dicho acuerdo es que –con el visado del gerente municipal José Wilfredo Rodríguez Azabache y el jefe de Asesoría Jurídica Johnny Mallap Rivera, quien además redactó el contrato– al alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche Róger Emilio Quispe Rosales suscribe con fecha 5 de marzo de 2008 el “Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria” - contrato por servicios personalísimos con Juan Juvencio Vallejos Goicochea en calidad de Titular Gerente de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL señalándose en el mismo que la empresa era una persona jurídica cuyo objeto social era entre otros, dedicarse a la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la partida registral de dicha persona jurídica no figura como su objeto social la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas; se señala que con fecha 24 de enero del 2008 mediante Acuerdo de Consejo N° 07-2008-MDM se había tomado la decisión de contratar los servicios de la empresa para que “preste el servicio de consultoría en fiscalización y recaudación tributaria de los principales contribuyentes de la Municipalidad Distrital de Moche, el cual incluirá recuperación de tributos atrasados o dejados de pagar, de todos los tributos de competencia de esta municipalidad” y –en su cláusula cuarta– que el servicio comprendía: “a) La recaudación tributaria del impuesto predial, alcabala y otros tributos a cargo de la municipalidad, b) La fiscalización de licencias de construcción y licencias funcionamiento comercial; c) Control y ejecución de pagos de indemnizaciones y multas sobre contaminación ambiental, conforme a la Ley de Municipalidades y el Código del Medio Ambiente”, todo lo cual no se ajusta a lo que fue materia de aprobación por parte del Consejo Municipal, es decir, es falso que la autorización del Consejo haya sido dada para dicho tipo de servicios. El contrato señala en su cláusula quinta que, por su parte, “La municipalidad se compromete a entregar a la empresa la información y/o documentación para iniciar los servicios descritos en la cláusula anterior, en un plazo de de cinco días naturales posteriores a la firma del contrato y son: a) Aranceles, planos del distrito, padrones de contribuyentes, credenciales para el personal de campo, base de datos en tape backup, incluyendo el control de pagos, elementos indispensables para que la Empresa cumpla con el servicio”; señalándose en la cláusula sexta que “la empresa se compromete a iniciar el servicio de consultoría de conformidad con la cláusula cuarta, responsabilizándose de cumplir sus funciones con responsabilidad, eficiencia y profesionalismo, siendo de su cuenta la contratación de servicios profesionales especializados que se requiera” –cuando se trataba de un contrato que supuestamente se justificaba por tratarse de servicios personalísimos–. Mediante Resolución de Alcaldía N° 249-2008-MDM, Roger Emilio Quispe Rosales con fecha 5 de marzo, señalando haber visto el contrato y que siendo conforme con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resuelve aprobarlo. Es del caso que pese a no haberse prestado el servicio que tenía por objeto el contrato referido supra con fecha 7 de abril de 2008 Róger Emilio Quispe Rosales emite la Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrés) nuevos soles. Para concretar dicho pago, mediante Informe N° 021-2008-GM-MDM con fecha 10 de abril de 2008 José Wilfredo Rodríguez Azabache en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martínez Soles, en su calidad de jefe de Logística, para que dé cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio García Vergara –por ser jefe del área usuaria– el “Informe N° 150-2008-LOG-MDM” de trabajo y/o conformidad realizado por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008; siendo que finalmente se produce con aprobación de estas personas el pago a pesar que García Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios.

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Decisiones fiscales No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N° 060-2008-UAT-MDM de fecha 09 de abril de 2008 García Vergara –en un párrafo final– puso formalmente de conocimiento del gerente Municipal Rodríguez Azabache que a la fecha no se había acercado ningún representante de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL a solicitar documentación alguna para que realicen los trabajos definidos en la Resolución de Alcaldía N° 249-2008; frente a lo cual la persona de Rodríguez Azabache le pidió que cambiará el contenido de dicho informe, eliminando su párrafo final, por lo que García Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe, con la misma numeración, pero ya sin dicha advertencia. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN - Informe Especial N° 470-2010-CG/ORTR-EE –y anexos– “Contratación irregular y pago indebido de S/. 98 693,35 en el año 2008 por servicios de fiscalización y recaudación tributaria no realizado, han generado un perjuicio económico a la Municipalidad Distrital de Moche por el mismo importe”, fecha 2 de noviembre de 2002, de la Oficina Regional de Control Trujillo de la Contraloría General de la República, que corre de fojas 15 a 188. - Certificado de la Municipalidad Distrital de Moche, fecha 25 de agosto de 2005, del jefe de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Ricardo Rodríguez Asmat, en el que, a solicitud de Leonel Sánchez Aliaga –Gerente Administrativo Planta Trujillo–, certifica que el área ubicada en el sector El Palmo con U.C. 10896 y 10896-A no cuenta con habilitación urbana y puede ser usado como zona industrial, que corre a fojas 415. - Solicitud del 20 de agosto del 2009, del representante de corporación José R. Lindley Leonel Sánchez Aliaga –Gerente Administrativo de Planta Trujillo–, en el que solicita certificación que el predio El Palmo, con un área de 10,540.00 m2, no cuenta con habilitación urbana y además puede ser usada como zona industrial, que corre a fojas 417. - Resolución de Jefatura N° 407-2009-DUO-MDM, fecha 21 de agosto de 2009, del subgerente de Desarrollo Urbano Raúl Rodríguez Asmat, en el que resuelve aprobar la subdivisión del lote de terreno rústico, ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa –sector Santa Rosa– Distrito de Moche, Provincia de Trujillo, departamento La Libertad, con un área total de 138.4129 Ha, debidamente inscrito en la Zona Registral N° V Sede Trujillo, Oficina Registral Trujillo N° Partida: 04004288, como titular: Cooperativa Agraria Mochica Ltda., que corre de fojas 430 a 432. - Recibo de ingresos N° 8433, fecha 18 de agosto de 2009, de la Municipalidad Distrital de Moche, en el que la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. cancela la suma de S/. 1 155.91 nuevos soles por concepto de sub div de lotes y dema SUBDIVISIÓN, que corre a fojas 433. - Informe N° 165-2009-UAT-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, de la jefa de la Unidad de Administración Tributaria-MDM Diana Saldaña Pereyra, en el que remite el Expediente N° 5554-2009 presentado por el presidente de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda solicitando la subdivisión del inmueble ubicado en el sector Santa Rosa, que corre de fojas 434 a 435. - Informe Técnico N° 348-2009-EAP-DU-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, del TAP Elizabeth Azabache Pacheco, en el que informa la verificación técnica de inspección ocular, en el inmueble ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa, de propiedad del Cooperativa Agraria Mochica Ltda., que corre de fojas 436 a 437. - Solicitud del 17 de agosto de 2009, del Presidente del Consejo Administrativo de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. Jesús Confesor Vásquez Iraita, en el que solicita la subdivisión en tres áreas del predio rústico con U. C. N° 15643 y con un área de 138.4129 ha, inscrito en registros de predios de los Registros Públicos-Zona Registral N° V, que corre a fojas 438. - Memoria Descriptiva, fecha agosto de 2009, con las firma y sellos del subgerente de Desarrollo Urbano Raúl Rodríguez Asmat y ingeniero con CIV N° 1341-VC-ZR N° V Juan Juvencio Vallejos

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Goicochea, del predio matriz de Unidad Catastral N° 15643 –predio Santa Rosa– de propiedad de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. y con área de 138.4129 ha, que corre de fojas 440 a 448. - Contrato de servicios de consultoría en fiscalización y recaudación tributaria, fecha 5 de marzo del 2008, entre la Municipalidad Distrital de Moche –representado por el Alcalde Roger Emilio Quispe Rosales– y la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL –representada por el gerente ing. Juan Juvencio Vallejos Goicochea, por la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranza de deudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas por un plazo de duración de un año, que corre a fojas 455. - Disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria y otros N° 03-2011, fecha 19 de diciembre de 2011, que corre de fojas 475 a 488. - Acto de investigación preparatoria, Disposición N° 04, fecha 12 de enero del 2012, que corre de fojas 524 a 527. - Carta del 11 de enero de 2012 –y anexos–, del subg. asesoría legal de la Municipalidad Distrital de Moche Johnny Mallap Rivera, en el que remite informe, que corre de fojas 544 a 570. - Carta del 10 de diciembre de 2009, del jefe de Asesoría Legal Lucio Collazos Olazo de Corporación José R. Lindley S.A., en el que informa que su representada efectuó coordinaciones con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL antes de la suscripción de la minuta de compra venta; pero, que no efectuó pago alguno derivado de dichas coordinaciones, que corre a fojas 588. - Carta del 12 de noviembre de 2009, del jefe de asesoría legal Lucio Collazos Olazo, en el que informa que su representada no ha efectuado coordinación alguna con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL respecto a si el pago del impuesto de alcabala debía realizarse ante la Municipalidad Distrital de Moche o ante la Municipalidad Provincial de Trujillo y que la razón por la cual optó por cancelar el citado impuesto en la Municipalidad de Moche se sustentó en lo señalado por el artículo 29 del decreto supremo N° 156-2004-EF (Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal), que corre de fojas 589 a 590. - Oficio N° 100-2012-MP-FPCEDCF-LL-CF.420-11-CCAR, fecha 13 de enero de 2012, del fiscal provincial titular Constante Carlos Ávalos Rodríguez, en el que reitera el oficio N° 2023-2011-MPFPCDCF-LL-CF.420-11-CCAR de 20 de diciembre de 2011, al alcalde la Municipalidad Distrital de Moche para que se sirva remitir en el plazo de 05 días hábiles de notificado los documentos requeridos, que corre de fojas 649 a 650. - Oficio N° 16-2012-SG-MDM –y anexos–, fecha 3 de febrero de 2012, de la Secretaria General Kelly Marino Aguilar de la Municipalidad de Moche, en el que remite información solicitada por oficio N° 100, que corre de fojas 653 a 686. - Escrito del 14 de febrero de 2012 –y anexos–, de Luis Noriega Montenegro abogado defensor de Jonny Robinson Lindley Suárez, en el que adjunta una declaración jurada, en la cual el Sr. Lindley declara respecto a la no vinculación comercial o contractual de su corporación con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL o con su representante Vallejos Goicochea, que corre de fojas 687 a 689. - Escrito del 16 de enero de 2012 –y anexos–, de Héctor Chávez Vallejos abogado defensor de Juan Juvencio Vallejos Goicochea, en el que remite la Partida Registral N° 11055867 conteniendo la escritura pública de la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL, que corre de fojas 818 a 824. PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS Del modo descrito ampliamente en los “hecho materia de imputación”, Juan Juvencio Vallejos Goicochea se ha coludido con Róger Emilio Quispe Rosales para defraudar patrimonialmente al Estado logrando que se le haga pago de un importe económico por un trabajo que no ha realizado y que tampoco no era necesario.

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Decisiones fiscales Para lograr sus propósitos han hecho que se apruebe la contratación por exoneración de la empresa de Vallejos Goicochea sin contar con informe legal previo; sin que se verifique una particular experiencia y especialidad –cosa que no podía ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada únicamente como personal permanente por un ingeniero no de un profesional en Derecho– en la materia por parte de la empresa contratada y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado. El gerente municipal José Wilfredo Rodríguez Azabache y el jefe de asesoría jurídica Johnny Mallap Rivera –quien además redactó el contrato– aportan al “Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria” con su visación; señalándose en dicho documento que la empresa era una persona jurídica cuyo objeto social era entre otros, dedicarse a la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la partida registral de dicha persona jurídica no figura como su objeto social la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas. Pese a no haberse prestado el servicio que tenía por objeto el contrato referido supra con fecha 7 de abril de 2008 Róger Emilio Quispe Rosales emite la Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrés) nuevos soles; siendo que para concretar dicho pago, mediante Informe N° 021-2008-GM-MDM con fecha 10 de abril de 2008 José Wilfredo Rodríguez Azabache en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martínez Soles, en su calidad de Jefe de Logística, para que dé cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio García Vergara –por ser Jefe del área usuaria– el “Informe N° 150-2008-LOG-MDM” de trabajo y/o conformidad realizado por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008; siendo que finalmente se produce con aprobación de estas personas el pago a pesar que García Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios. No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N° 060-2008-UAT-MDM de fecha 09 de abril de 2008 García Vergara –en un párrafo final– puso formalmente de conocimiento del Gerente Municipal José Wilfredo Rodríguez Azabache que a la fecha no se había acercado ningún representante de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL a solicitar documentación alguna para que realicen los trabajos definidos en la Resolución de Alcaldía N° 249-2008; frente a lo cual la persona de José Wilfredo Rodríguez Azabache le pidió que cambiará el contenido de dicho informe, eliminando su párrafo final, por lo que García Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe, con la misma numeración, pero ya sin dicha advertencia. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD En el análisis efectuado por este representante del Ministerio Público no se verifican en el caso concreto. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA La intervención de Roger Emilio Quispe Rosales se adecua al tipo penal de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años” (versión vigente en el momento de los hechos) en razón a que sin que la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniería Digital EIRL cumpla con los requisitos necesarios ha firmado contrato con ella y sin que haya prestado servicio alguno al que se refieren las cláusulas del “Contrato de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria” de fecha 5 de marzo de 2008 ha emitido la Resolución de Alcaldía N° 470-2008-MDM mediante la cual ha resuelto aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrés) nuevos soles. La intervención de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en calidad de Titular Gerente de Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP), pues es está persona quien careciendo de los requisitos necesarios, concertándose con Roger Emilio Quispe Rosales, ha firmado contrato con la Municipalidad Distrital de Moche y sin haber prestado el servicio objeto del contrato se ha visto beneficiada con el pago de 98,693.00 nuevos soles. La intervención de José Wilfredo Rodríguez Azabache y de Roberto Javier Martínez Soles se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP) al haber dado su conformidad para la ejecución del pago a pesar que el jefe de la Unidad de Administración Tributaria de Moche nunca dio conformidad al supuesto servicio prestado por la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. La intervención de Johnny Mallap Rivera se adecua al tipo penal ampliado de complicidad primaria (artículo 25 del CP) en delito de colusión (artículo 384 del CP) al haber confeccionado el “Contrato de Servicios de Consultoría en Fiscalización y Recaudación Tributaria” de fecha 05 de marzo de 2008 conteniendo información falsa, principalmente, que la prestación se encontraba dentro del objeto social de la Empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA En lo que corresponde a Roger Emilio Quispe Rosales el marco penal concreto es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad. Si como indica la doctrina el extremo mínimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mínima gravedad y el extremo máximo se ha previsto para los casos de absoluta máxima gravedad, encontrándose en el punto medio aquel caso –normativamente construido– carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debería imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravación ni de atenuación lo indicado es la imposición de la pena de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de los acusados Roberto Javier Martínez Soles, José Wilfredo Rodríguez Azabache y Johnny Mallap Rivera dado a que si bien no tienen la calidad de autores los deberes infringidos son de la misma naturaleza funcionarial que Quispe Rosales se requiere la imposición de la sanción de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de Juan Juvencio Vallejos Goicochea, si bien los deberes infringidos son de menor gravedad que los que corresponde a los funcionarios públicos debe tenerse en cuenta que ha sido la persona que se ha beneficiado ilícitamente con el delito. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Es en este contexto que se debe requerir un monto de reparación civil que sea proporcional al daño que se ha causado al patrimonio de la Municipalidad Distrital de Moche; tanto a nivel de restitución

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Decisiones fiscales del dinero indebidamente perjudicado de las arcas municipales (S/. 98,693.00), como que importe la indemnización del daño causado, que se calcula a razón del 2 % mensual y que a la fecha de formulación de la presente acusación –habiendo transcurrido 50 meses– hace 98,693 mil nuevos soles; lo que hace un MONTO TOTAL de 197,386.00 NUEVOS SOLES a pagar por concepto de reparación civil a favor del Estado peruano representado por la procuraduría especializada Anticorrupción.MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO Testimoniales: - Juan Miguel de Zela Pereyra, integrante de la Contraloría General de la República, quien será notificado en Colibríes P lote 15-Urb. Los Pinos y depondrá sobre su participación en la elaboración del Informe Especial N° 470-2010-CG/ORTR-EE. - Silvia Roxana Pajares Sáenz, integrante de la Contraloría General de la República, quien será notificado en Colibríes P lote 15-Urb. Los Pinos y depondrá sobre su participación en la elaboración del Informe Especial N° 470-2010-CG/ORTR-EE. - Aníbal Alfonso Rojas Armas, regidor de la Municipalidad de Moche, quien serán notificado en avenida La Marina L-13-Curva Sun-Moche y depondrá sobre las reales condiciones de aprobación de la contratación de Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. - Hernán Cruz Pachamango, regidor de la Municipalidad de Moche, quien serán notificado en Federico Geldres Mz. G lote 5-Urb. Mochica-Trujillo y depondrá sobre las reales condiciones de aprobación de la contratación de Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. - Leonel Sánchez Aliaga, Gerente de Planta en la Región Norte de Corporación Lindley, quien serán notificado en Tulipanes N° 625-Urb. San José de California-Víctor Larco y depondrá respecto de que Corporación Lindley en ningún momento autorizó al acusado Vallejos Goicochea para determinar en dónde iban a inscribir el bien a adquirir. - María Elena Sánchez de la Cruz, regidora de la Municipalidad de Moche, quien serán notificada en Inclán N° 202-Moche y depondrá sobre las reales condiciones de aprobación de la contratación de Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL. - Johnny Robinson Lindley Suárez, representante de Corporación Lindley, quien serán notificado en avenida Angamos N° 1358 - urbanización Miraflores y depondrá respecto de que Corporación Lindley en ningún momento autorizó al acusado Vallejos Goicochea para determinar en dó nde iban a inscribir el bien a adquirir. Documentales: - Informe Especial N° 470-2010-CG/ORTR-EE –y anexos– “Contratación irregular y pago indebido de S/. 98 693,35 en el año 2008 por servicios de fiscalización y recaudación tributaria no realizado, han generado un perjuicio económico a la Municipalidad Distrital de Moche por el mismo importe”, fecha 2 de noviembre de 2002, de la Oficina Regional de Control Trujillo de la Contraloría General de la República, que corre de fojas 15 a 188. - Certificado de la Municipalidad Distrital de Moche, fecha 25 de agosto de 2005, del Jefe de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Ricardo Rodríguez Asmat, en el que, a solicitud de Leonel Sánchez Aliaga –Gerente Administrativo Planta Trujillo–, certifica que el área ubicado en el sector El Palmo con U.C. 10896 y 10896-A no cuenta con habilitación urbana y puede ser usado como zona industrial, que corre a fojas 415. - Solicitud del 20 de agosto de 2009, del representante de corporación José R. Lindley Leonel Sánchez Aliaga –Gerente Administrativo de Planta Trujillo, en el que solicita certificación que el predio El Palmo, con un área de 10,540.00 m2, no cuenta con habilitación urbana y además puede ser usada como zona industrial, que corre a fojas 417.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Resolución de Jefatura N° 407-2009-DUO-MDM, fecha 21 de agosto de 2009, del subgerente de Desarrollo Urbano Raúl Rodríguez Asmat, en el que resuelve aprobar la subdivisión del lote de terreno rústico, ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa –sector Santa Rosa– Distrito de Moche, Provincia de Trujillo, departamento La Libertad, con un área total de 138.4129 Ha, debidamente inscrito en la Zona Registral N° V Sede Trujillo, Oficina Registral Trujillo N° Partida 04004288, como titular: Cooperativa Agraria Mochica Ltda., que corre de fojas 430 a 432. - Recibo de ingresos N° 8433, fecha 18 de agosto del 2009, de la Municipalidad Distrital de Moche, en el que la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. cancela la suma de S/. 1 155.91 nuevos soles por concepto de sub div de lotes y dema SUBDIVISIÓN, que corre a fojas 433. - Informe N° 165-2009-UAT-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, de la Jefa de la Unidad de Administración Tributaria - MDM Diana Saldaña Pereyra, en el que remite el expediente N° 5554-2009 presentado por el presidente de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda solicitando la subdivisión del inmueble ubicado en el sector Santa Rosa, que corre de fojas 434 a 435. - Informe Técnico N° 348-2009-EAP-DU-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, del TAP. Elizabeth Azabache Pacheco, en el que informa la verificación técnica de inspección ocular, en el inmueble ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa, de propiedad del Cooperativa Agraria Mochica Ltda., que corre de fojas 436 a 437. - Solicitud del 17 de agosto de 2009, del presidente del Consejo Administrativo de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. Jesús Confesor Vásquez Iraita, en el que solicita la subdivisión en tres áreas del predio rústico con U. C. N° 15643 y con un área de 138.4129 ha, inscrito en registros de predios de los Registros Públicos - Zona Registral N° V, que corre a fojas 438. - Memoria Descriptiva, fecha agosto de 2009, con las firma y sellos del subgerente de Desarrollo Urbano Raúl Rodríguez Asmat y ingeniero con CIV N° 1341-VC-ZR N° V Juan Juvencio Vallejos Goicochea, del predio matriz de Unidad Catastral N° 15643 –predio Santa Rosa– de propiedad de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. y con área de 138.4129 ha, que corre de fojas 440 a 448. - Contrato de servicios de consultoría en fiscalización y recaudación tributaria, fecha 05 de marzo de 2008, entre la Municipalidad Distrital de Moche –representado por el Alcalde Roger Emilio Quispe Rosales– y la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL - representada por el gerente ing. Juan Juvencio Vallejos Goicochea, por la prestación de servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranza de deudas tributarias y no tributarias a diversas entidades públicas y privadas por un plazo de duración de un año, que corre a fojas 455. - Disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria y otros N° 03-2011, fecha 19 de diciembre de 2011, que corre de fojas 475 a 488. - Acto de investigación preparatoria, Disposición N° 04, fecha 12 de enero de 2012, que corre de fojas 524 a 527. - Carta del 11 de enero de 2012 –y anexos–, del subg. asesoría legal de la Municipalidad Distrital de Moche Johnny Mallap Rivera, en el que remite informe, que corre de fojas 544 a 570. - Carta del 10 de diciembre de 2009, del jefe de Asesoría Legal Lucio Collazos Olazo de Corporación José R. Lindley S.A., en el que informa que su representada efectuó coordinaciones con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL antes de la suscripción de la minuta de compra venta; pero, que no efectuó pago alguno derivado de dichas coordinaciones, que corre a fojas 588. - Carta del 12 de noviembre de 2009, del jefe de asesoría legal Lucio Collazos Olazo, en el que informa que su representada no ha efectuado coordinación alguna con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL respecto a si el pago del impuesto de alcabala debía realizarse ante la Municipalidad Distrital de Moche o ante la Municipalidad Provincial de Trujillo y que la razón por la cual optó por cancelar el citado impuesto en la Municipalidad de Moche se sustentó en lo señalado

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Decisiones fiscales por el artículo 29 del Decreto Supremo N° 156-2004-EF (Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal), que corre de fojas 589 a 590. - Oficio N° 100-2012-MP-FPCEDCF-LL-CF.420-11-CCAR, fecha 13 de enero de 2012, del fiscal provincial titular Constante Carlos Avalos Rodríguez, en el que reitera el oficio N° 2023-2011-MPFPCDCF-LL-CF.420-11-CCAR del 20 de diciembre de 2011, al alcalde la Municipalidad Distrital de Moche para que se sirva remitir en el plazo de 05 días hábiles de notificado los documentos requeridos, que corre de fojas 649 a 650. - Oficio N° 16-2012-SG-MDM –y anexos–, fecha 3 de febrero de 2012, de la Secretaría General Kelly Marino Aguilar de la Municipalidad de Moche, en el que remite información solicitada por Oficio N° 100, que corre de fojas 653 a 686. - Escrito del 14 de febrero de 2012 –y anexos–, de Luis Noriega Montenegro abogado defensor de Jonny Robinson Lindley Suárez, en el que adjunta una declaración jurada, en la cual el Sr. Lindley declara respecto a la no vinculación comercial o contractual de su corporación con la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL o con su representante Vallejos Goicochea, que corre de fojas 687 a 689. - Escrito del 16 de enero de 2012 –y anexos–, de Héctor Chávez Vallejos abogado defensor de Juan Juvencio Vallejos Goicochea, en el que remite la Partida Registral N° 11055867 conteniendo la escritura pública de la empresa Vallejos Service Ingeniería Digital EIRL, que corre de fojas 818 a 824. OTROSÍ DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a comparecencia simple. SEGUNDO OTROSÍ: Por las razones expuestas en los fundamentos de la acusación respecto de la plena acreditación de los hechos materia de imputación, de la gravedad de la pena probable a imponer en sede de sentencia condenatoria y en razón de ello, conjuntamente con la falta de reparación espontánea del daño causado, al haberse incrementado el peligro procesal de rehuir a la acción de la justicia; REQUIERO LA VARIACIÓN O MODIFICATORIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN ORDENADA INICIALMENTE PARA QUE SE IMPONGA A LOS ACUSADOS EL DEBER DE CONCURRIR CADA QUINCE DÍAS A CONTROLAR SUS ACTIVIDADES MEDIANTE LA FIRMA DEL CUADERNO RESPECTIVO y UNA CAUCIÓN ASCENDENTE AL 15 % DEL DAÑO PRODUCIDO AL PATRIMONIO DEL ESTADO. Trujillo, julio 9 de 2012

046 DETERMINACIÓN DE LA PENA CUANDO NO SE PRESENTAN CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN NI DE AGRAVACIÓN

“En lo que corresponde a Flaviano Guillermo Sandoval Córdova el marco penal concreto es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad. Si, como indica la doctrina, el extremo mínimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mínima gravedad y el extremo máximo se ha previsto para los casos de absoluta máxima gravedad, encontrándose en el punto medio aquel caso –normativamente construido– carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debería imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravación ni de atenuación lo indicado es la imposición de la pena de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Especialista: María Loredo Gariza Expediente N° 044-2011 Carpeta Fiscal N° 81-2011 Escrito: REQUERIMIENTO ACUSATORIO Y OTROS SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE PATAZ TAYABAMBA CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, con domicilio procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrión, sexto piso - oficina 602, ante usted digo: De conformidad con el artículos 349 del CPP 2004, procedo a formular acusación; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADOS - FLAVIANO GUILLERMO SANDOVAL CÓRDOVA, con DNI N° 43409574, de 58 años de edad, natural de Tinyauarco-Pasco-Pasco, estado civil soltero, hijo de Flaviano y Paulina, nacido el 19 de abril de 1954, de 1.57 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). - NELSON GROVER ANGULO VEREAU, con DNI N° 16407110, de 54 años de edad, natural de Otuzco-Otuzco-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Manuel y María, nacido el 09 de abril de 1958, de 1.62 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Resumen La Municipalidad Provincial de Pataz, mediante Proceso de Adjudicación por Exoneración N° 001-2008-MPP-CE contrata la adquisición de dos camiones volquetes de 15 m3 de capacidad a la empresa Agroinversiones Libertad SRL valorizado en 1’000,000.00 nuevos soles; sin embargo, infringiendo los términos pactados en el contrato, cancela la totalidad del monto contractual antes de la entrega de estos bienes e inclusive antes que la empresa proveedora los adquiera, del mismo modo que no solicita la garantía de fiel cumplimiento que manda la ley y se encuentra contemplada en las bases y en el proyecto de contrato. No solo ello, sino que, habiéndose recibido los bienes con fecha posterior a la entrega de los bienes, no aplicó la penalidad ascendiente al 10 % del monto contratado por dicho retraso. Caso El contrato para los dos camiones fue suscrito el 11 de abril de 2008 entre Flaviano Guillermo Sandoval Córdova (en calidad de Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Pataz - Tayabamba) y Nelson Grover Angulo Vereau (en calidad de representante legal de Agroinversiones Libertad S.R.L.); siendo que con Memorandum N° 1242-2008-MPP-T/GM. De fecha 17 de abril de 2008 el mencionado Gerente Municipal Sandoval Córdova ordena al tesorero de la Municipalidad Provincial de Pataz girar un cheque a nombre de Agroinversiones Libertad SRL por el importe total de la adquisición de los dos volquetes (1’000,000.00 nuevos soles), el mismo que fue cancelado en su totalidad con Cheque N° 38514264 el 30 de abril de 2008 a través de la Cuenta N° 0807-002082, para lo cual se cursó el Comprobante de Pago de fecha 17 de abril de 2008 acompañándose la Factura N° 0001-000010 de fecha 2 de mayo de 2008. Es del caso que el que fuera por esas fechas tesorero de la municipalidad, Agapito Sánchez Romero, ha informado que no se solicitó a la empresa Agroinversiones Libertad SRL la garantía de fiel cumplimiento porque el gerente municipal Flaviano Guillermo Sandoval Córdova encabezó la compra directamente; y que, además, le ordenó cancelar el total del pago sin que los bienes fueran

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Decisiones fiscales entregados; siendo el mismo gerente el que llevó el cheque girado, comprometido y devengado por la Oficina de Presupuesto y Planificación. Indicando también que no se aplicó la penalidad correspondiente porque no había de donde retener el monto que manda la ley. De acuerdo al contrato –y la carta de compromiso de plazo de entrega– los dos camiones serían entregados a los diez días calendarios de la firma del contrato –que ocurrió en fecha 11 de abril de 2008– en la Municipalidad Provincial de Pataz (cláusula quinta), el pago se habría de realizar luego de la recepción de los bienes y su conformidad a la satisfacción de la municipalidad (cláusula cuarta), y en caso de retraso injustificado se aplicaría una penalidad por cada día hasta el monto equivalente al 10 % del monto contractual (cláusula novena); habiendo sido pagados a pesar de ello los vehículos no solo de manera antelada, poniendo en riesgo el patrimonio estatal, sino que fueron entregados con retraso y en la ciudad de Trujillo el 17 de mayo de 2008, siendo ingresados en la Municipalidad Provincial de Tayabamba recién el 20 de mayo de dicho año. Por lo que a la fecha de la entrega real se había producido ya un retraso que equivalía al 10 % del precio pactado; siendo que al omitir su cobro se ha causado un perjuicio en el patrimonio de la municipalidad ascendente a la suma de 100,000.00 nuevos soles. De todos estos datos se puede inferir claramente que las personas de Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio estatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcionario público para el patrimonio del Estado e incluso renunciando al cobro de la penalidad para favorecer los intereses del particular. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Informe Especial N° 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Región la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Proceso de Adjudicación por Exoneración N° 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de carpeta fiscal). Declaración de Agapito Sánchez Romero, quien fuera tesorero de la Municipalidad Provincial de Pataz y ha declarado señalando las irregularidades en que se incurrió por mandato y parte del acusado Flaviano Guillermo Sandoval Córdova. El informe sobre levantamiento de secreto bancario –y sus anexos– remitido por la Agencia de Tayabamba del Banco de la Nación, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de 2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal) PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS Las personas de Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio estatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcionario público para el patrimonio del Estado y renunciando al cobro de la penalidad para favorecer los intereses del particular. Flaviano Guillermo Sandoval Córdova ha ordenado al tesorero de la Municipalidad Provincial de Pataz girar un cheque a nombre de Agroinversiones Libertad SRL por el importe total de la adquisición de los dos volquetes (1’000,000.00 nuevos soles) pagando por adelantado los mismos en contra de las cláusulas del contrato –sin que los bienes fueran efectivamente entregados– no exigiendo garantía alguna al vendedor e impidiendo con el pago adelantado que la municipalidad se haga cobró de la penalidad de 100,000.00 nuevos soles por el retraso en la entrega de los bienes. Nelson Grover Angulo Vereau ha recibido el pago por adelantado infringiendo las cláusulas del contrato, no pagando la penalidad que manda la ley, beneficiándose económicamente y perjudicando el patrimonio del Estado.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD En el análisis efectuado por este representante del Ministerio Público no se verifican en el caso concreto. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA La conducta imputada a Flaviano Guillermo Sandoval Córdova en su calidad de gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Pataz se adecua al tipo penal del delito de colusión contemplado en el artículo 384 del Código Penal: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años” en cuanto, defraudando la confianza que el Estado ha puesto en él al hacerle actuar como su representante, ha intervenido en la ejecución del Contrato de Exoneración N° 001-2008 no solo pagando –en contra del contrato– de manera antelada el precio del bien y poniendo en riesgo de pérdida el dinero –en caso que la empresa no hubiese hecho entrega del bien–, sino que ha generado el no cobro de la penalidad que se había generado por la demora de Agroinversiones Libertad SRL en la entrega del bien, causando un perjuicio a la Municipalidad por la suma de S/. 100,000.00 nuevos soles. La conducta imputada a Nelson Grover Angulo Vereau se adecua al tipo penal ampliado de cómplice primario del delito de colusión (resultado de la conjunción del primer párrafo del artículo 25 y 384 del Código Penal) en tanto ha sido la persona que se ha concertado con Flaviano Guillermo Sandoval Córdova para defraudar al Estado causándole un perjuicio de S/. 100,000.00 nuevos soles. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA En lo que corresponde a Flaviano Guillermo Sandoval Córdova el marco penal concreto es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad. Si como indica la doctrina el extremo mínimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mínima gravedad y el extremo máximo se ha previsto para los casos de absoluta máxima gravedad, encontrándose en el punto medio aquel caso –normativamente construido– carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debería imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravación ni de atenuación lo indicado es la imposición de la pena de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de Nelson Grover Angulo Vereau dado que los deberes infringidos son de menor gravedad que los que corresponde al gerente municipal debe aplicarse una pena de 06 años de privación de la libertad, que representa un tercio de la división del recorrido del marco penal en tres partes. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Es en este contexto que se debe requerir un monto de reparación civil que sea proporcional al daño que se ha causado al patrimonio de la Municipalidad Provincial de Pataz; tanto a nivel de restitución del dinero indebidamente perjudicado de las arcas municipales (S/. 100,000.00 nuevos soles) al no cobrarse la penalidad, como que importe la indemnización del daño causado, que se calcula a razón del 2 % mensual y que a la fecha de formulación de la presente acusación hace 98 mil nuevos soles;

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Decisiones fiscales lo que hace un monto total de 198,000 nuevos soles a pagar por concepto de reparación civil a favor del Estado peruano representado por la Procuraduría Especializada Anticorrupción.MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO Testimoniales: - Gerald Luis Flores Morán, auditor encargado del Informe Especial N° 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Región la Libertad sobre el cual depondrá y que será notificado por intermedio de esta fiscalía especializada y/o sede de la Contraloría General de la República - Trujillo. - Silvia Roxana Pajares Sáenz, supervisora del Informe Especial N° 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Región la Libertad sobre el cual depondrá y que será notificado por intermedio de esta Fiscalía Especializada y/o sede de la Contraloría General de la República - Trujillo. - Agapito Sánchez Romero, quien depondrá sobre las irregularidades en que se incurrió por mandato y parte del acusado Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y deberá ser notificado en su domicilio de Jirón César Vallejo s/n en Tayabamba. Documentales: Informe Especial N° 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Región la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Proceso de Adjudicación por Exoneración N° 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de carpeta fiscal). El informe sobre levantamiento de secreto bancario –y sus anexos– remitido por la Agencia de Tayabamba del Banco de la Nación, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de 2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal) OTROSÍ DIGO: Los acusados se encuentra en libertad, sin que se haya realizado hasta la fecha la audiencia de su propósito a pesar que esta fiscalía ha solicitado en escrito ingresado en su despacho con fecha 23 de noviembre de 2011 (MÁS DE SIETE MESES) las medias de restricción correspondientes. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito se proceda a la programación de la audiencia de modo inmediato. SEGUNDO OTROSÍ: Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2011 (también hace MÁS DE SIETE MESES) se ha presentado ante su despacho escrito solicitando integración-ampliación de requerimiento de levantamiento de secreto bancario, sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta sobre el mismo. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito resuelva el mismo y remita los oficios correspondientes de modo inmediato. Trujillo, julio 3 de 2012

047 CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL

“En este sentido, las circunstancias que se han tenido en cuenta para solicitar el quántum de la pena son: a) Naturaleza de la acción: En el presente caso, el comportamiento del acusado ha sido eminentemente doloso, siendo que este ha actuado con animus vulnerandi y/o laendendi al momento de vulnerar la indemnidad sexual de su víctima, esto es, ha evidenciado un dolo de lesionar, de menoscabar tal bien jurídico protegido, tomando conocimiento del peligro concreto de la lesión que su accionar podría generar; b) Medios empleados: el acusado, para la comisión del evento delictivo, ha

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal empleado únicamente medios violentos, como es el uso de la fuerza para tener acceso carnal sexual con el agraviado, así como el aprovechamiento de su retardo mental; c) Importancia de los deberes infringidos: la infracción del bien jurídico protegido consiste en la vulneración abierta a la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como protección del desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de edad, así como la protección de quienes debido a anomalías psíquicas, grave alteración de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relación sexual. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una práctica sexual, no pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad. d) Extensión del daño causado: un daño cierto, real y efectivo para el agraviado Isau Cueva Pompa, el mismo que tras la violación sexual de la que fue víctima por parte del acusado, presentó un profundo cuadro de transtorno de estrés postraumático, además de la existencia de síntomas de ansiedad y depresión, ello según el informe psicológico que se le practicara al agraviado (págs. 16-19). e) Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión: los hechos se produjeron hasta en tres oportunidades, siendo que el acusado se aprovechó del estado mental del agraviado y la soledad del lugar para vulnerar su indemnidad sexual, siendo la última vez el día 03 de febrero del presente año, en el que el agraviado se encontraba solo en el taller de sus padres; f) Los móviles y fines: conforme ocurrieron los hechos, tenemos que existió un móvil absolutamente egoísta en el acusado, teniendo como única finalidad satisfacer sus apetitos sexuales en contra del agraviado, a sabiendas de su incapacidad mental; g) Edad, educación, situación económica y medio social: el acusado cuenta con primaria completa y cuenta con 27 años de edad, lo cual le posibilitó poder internalizar el mandato normativo, así como para motivarse con él y sus exigencias sociales; h) Reparación espontánea que hubiera hecho del daño: No ha existido una reparación espontánea del daño; i) Confesión sincera antes de haber sido descubierto: no ha existido confesión sincera antes de haber sido descubierto, por el contrario cuando tomó conocimiento que había sido denunciado, se ha dado a la fuga, desconociendo hasta la fecha cual es su paradero”.

Expediente N°

: 358-2011

Especialista

: Miguel Ángel Guevara

Fiscal Responsable : Lisdey Magaly Bueno Flores Carpeta Fiscal N° 206-2011 FORMULA ACUSACIÓN SEÑOR: ORLANDO TAPIA BURGA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CAJAMARCA.

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Decisiones fiscales EBELIT MARALYN VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca - Cuarto Despacho de Investigación, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N - Urb. La Alameda, Cajamarca; a usted con el debido respeto digo: Con la autoridad conferida por el artículo 159 numerales 1 y 5 de la Constitución Política del Perú, concordante con los artículos 11 y 94 numeral 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y conforme a lo establecido en los artículos 343 y 349 del Código Procesal Penal, procedo a formular la siguiente ACUSACIÓN contra SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUÑA como presunto autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de ISAU CUEVA POMPA, en los siguientes términos. I. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUÑA, 27 años de edad, identificado con DNI N° 43070749, natural del Distrito de Hualgayoc, Provincia de Hualgayoc y Departamento de Cajamarca, soltero, nacido el 2 de diciembre de 1983, un metro cuarenta y cinco de estatura, hijo de don Manuel y de doña María, con grado de instrucción primaria, con domicilio real según ficha del Reniec en la Av. 13 de Julio 1000 - AA. VV. El Molino, Distrito, Provincia y Departamento de Cajamarca, y con domicilio procesal en el Jr. Los Sauces N° 508 - Urb. El Ingenio (Abog. Gino Paúl Álvarez Cabrera), de esta ciudad. Asimismo, el imputado durante la investigación preparatoria ha sido notificado mediante edictos, toda vez que se desconoce de su paradero y al haberse notificado en la dirección que se señala en su Ficha Reniec, las cédulas han sido devueltas, indicando la propietaria, que no conoce al imputado y que nunca ha vivido en dicho domicilio. II. IDENTIFICACIÓN DEL AGRAVIADO ISAU CUEVA POMPA, con domicilio real en el Pasaje Santa Anita N° 169, distrito, provincia y departamento de Cajamarca. III. DESCRIPCIÓN DEL HECHO MATERIA DE ACUSACIÓN, CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES Del acta de denuncia verbal, se tiene que don Exaltación Félix Cueva Alegría denunció que su hijo Isau Cueva Pompa hace un mes ha tenido un cambio notorio en su comportamiento, es decir, estaba triste y deprimido, siendo que el día trece de febrero del año en curso, le confesó que Segundo Manuel Ramos Acuña lo había tocado y violado, aprovechándose que tenía confianza con su hijo y que era cliente de su taller. Igualmente, el agraviado Isau Cueva Pompa indica que hace dos meses el denunciado ha empezado a tocarle partes de su cuerpo, abusando sexualmente de él, hecho que se ha repetido en cuatro oportunidades, y que la última vez ha sido hace una semana en el cuarto del denunciado, donde incluso trató de defenderse diciéndole que lo dejara, pero le tapó la boca y le dijo “cállate no le cuentes a tu papá”. Agrega el padre del agraviado que este sufre de retardo mental. Asimismo, se desprende del Certificado Médico Legal N° 000589-H que el agraviado presenta signos de acto contranatura antiguos. Posteriormente, y durante la investigación, al recibirse la declaración del agraviado Isau Cueva Pompa, este ha precisado, que los hechos cometidos en su agravio se han suscitado en tres oportunidades, siendo la primera vez en la casa del hermano, Gilberto Javier Quispe Julca, en una habitación ubicada en el segundo piso, donde había un colchón y dos frazadas, la segunda vez fue un día sábado, cuando había asistido a la iglesia con motivo de los Juegos Sociales, luego que se dirigía a su domicilio el acusado lo llamó, para invitarle comer un pollo, donde le dijo que lo acompañará a su cuarto, en el tercer piso, que estaba ubicado por el mercado por Chanchamayo, la última vez fue cuando sus padres y sus hermanos salieron a cancelar la luz y se quedó solo en el taller de su padre, llegó el acusado, cerró la puerta y como había un colchón en el suelo se echó, empezó a tocarlo, le bajo su pantalón, le dijo que mirara hacia la pared, se bajó su pantalón y abuso sexualmente, luego como ya venía su madre, le dijo que se vistiera, esto fue el día del cumpleaños de su hermana Maria Kelita Cueva Pompa, es decir el 3 de febrero del año 2011.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal IV. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL DELITO 1. Certificado Médico Legal N° 000589-H (pág. 06), de fecha 14 de febrero del año 2011, en el que se concluye que el agraviado tiene signos de acto contranatura antiguos. 2. Protocolo de pericia psicológica N° 000707-2011-PSC (págs. 16-19), en el que se concluye que el agraviado, Isau Cueva Pompa, es una persona que puede desenvolverse en ciertas situaciones bajo supervisión, logra integrarse a algunos grupos sociales, asimismo se encuentra pasando por un estrés postraumático motivo de la violación, por lo cual presenta síntomas de ansiedad y depresión y que a pesar que sufre retardo mental no lo imposibilita para indicar a su agresor, es decir, lo reconoce y explica claramente los sucesos ocurridos. 3. Acta de declaración del agraviado Isau Cueva Pompa (págs. 25-28), en la que narra la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, sindicando al acusado Segundo Manuel Ramos Acuña como la persona que abuso sexualmente de él, aprovechándose que era su amigo, describiendo además las características de los lugares en los cuales el referido acusado habría abusado de él. 4. Acta de declaración testimonial de Exaltación Félix Cueva (págs. 29-31), quien narra la forma cómo su hijo, el agraviado, le contó que había sido víctima de abuso sexual por parte del acusado, a quien consideraban en su casa como un amigo y hermano de la iglesia a la cual asistían. 5. Acta de declaración testimonial de Bremilda Miranda Escobar (págs. 32-33), quien refiere que el acusado, así como el agraviado, llegaban juntos a su bodega, tomaban gaseosa y se retiraban y que un día llegó el agraviado a su casa, después que el imputado, quien le invitó una gaseosa, estuvieron un rato y se fueron (versión que coincide con la manifestado por el agraviado). 6. Acta de declaración testimonial de Gilberto Javier Quispe Julca (págs. 52-53), quien ha referido que el día 08 de enero del año 2011, viajó con su familia a la ciudad de Chiclayo, dejando al cuidado de su domicilio al acusado hasta su retornó que ocurrió el día 14 de enero del año en curso, siendo la única vez que le había encargado por motivo que en esas fechas se encontraba realizando trabajos, colocando cerámicos entre otros. 7. Acta de verificación fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Huancavelica N° 217-219 - Barrio San José - Cajamarca (págs. 54-55), con lo que se corrobora los datos proporcionados por el agraviado, con relación a que ahí habría sido el lugar donde el acusado abuso sexualmente de su persona, asimismo la habitación que indicó el agraviado donde habrían sucedido los hechos, es el mismo que refiere el propietario Gilberto Javier Quispe Julca, le dio al imputado para que ahí descansara, habiéndole prestado para ello un colchón y frazadas. 8. Acta de verificación fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Los Cedros N° 382 - Urb. Santa Rosa Cajamarca (págs. 57-58), en donde el agraviado señaló el cuarto (ubicado en el tercer piso) donde habrían sucedido los hechos, el mismo que refirió el propietario, Isidoro Herrera Flores, le fue alquilado al acusado, quien ya no vive ahí, pero que ha dejado sus pertenencias y que actualmente está siendo habitado por el hermano del acusado. 9. Partida de nacimiento de la menor María Kelita Cueva Pompa (pág. 60), de la cual se advierte que la fecha de su nacimiento es el 3 de febrero de 2009, fecha que indicó el agraviado, que el imputado, había ido a su taller, y en circunstancias que no había nadie, abusó sexualmente de él. 10. Acta de declaración testimonial de Juan Miguel Aponte Sáenz (págs. 118-120), quien ha referido que es pastor de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, denominada “Maranatha”, desde el 15 de mayo del año 2008, ubicada en el Jr. Las Petuñas N° 382- Urb. Los Jardines, y que el acusado concurrió a dicha Iglesia hasta la primera semana de febrero del presente año, asimismo los juegos sociales los realizan una o dos veces al mes, el día sábado (versión que coincide con lo manifestado por el agraviado). 11. Un CD, conteniendo fotografías del domicilio ubicado en el Jr. Los Cedros N° 382 - Urb. Santa Rosa. Pág. 59.

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Decisiones fiscales 12. Un CD, conteniendo fotografía del domicilio ubicado en el Jr. Huancavelica N° 217-219 - Barrio San José - Cajamarca. Pág. 56. V. PARTICIPACIÓN QUE SE LE ATRIBUYE AL ACUSADO Y CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD PENAL El acusado SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUÑA, a través de su conducta, ha cometido el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de Isau Cueva Pompa; y, en consecuencia, tiene la calidad de AUTOR DIRECTO, de conformidad con lo prescrito por el artículo 23 del Código Penal. VI. TIPO PENAL MATERIA DE ACUSACIÓN Y PENA SOLICITADA Los hechos que son objeto de acusación se subsumen en el supuesto típico del delito de VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, prescrito en el artículo 172, el cual precisa: “El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”. Este delito se configura objetivamente cuando el agente, teniendo pleno conocimiento del estado psicológico o físico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica algunas modalidades del acceso sexual. En otros términos, este ilícito penal se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situación y le practica el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual. En este sentido, las circunstancias que se han tenido en cuenta para solicitar el quántum de la pena son: a) Naturaleza de la acción: en el presente caso, el comportamiento del acusado ha sido eminentemente doloso, siendo que este ha actuado con animus vulnerandi y/o laendendi al momento de vulnerar la indemnidad sexual de su víctima, esto es, ha evidenciado un dolo de lesionar, de menoscabar tal bien jurídico protegido, tomando conocimiento del peligro concreto de la lesión que su accionar podría generar; b) Medios empleados: el acusado, para la comisión del evento delictivo, ha empleado únicamente medios violentos, como es el uso de la fuerza para tener acceso carnal sexual con el agraviado, así como el aprovechamiento de su retardo mental, c) Importancia de los deberes infringidos: la infracción del bien jurídico protegido consiste en la vulneración abierta a la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como protección del desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de edad, así como la protección de quienes debido a anomalías psíquicas, grave alteración de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relación sexual. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una práctica sexual, no pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad[58]. d) Extensión del daño causado: un daño cierto, real y efectivo para el agraviado Isau Cueva Pompa, el mismo que tras la violación sexual de la que fue víctima por parte del acusado, presentó un profundo cuadro de transtorno de estrés postraumático, además de la existencia de síntomas de ansiedad y depresión, ello según el informe psicológico que se le practicara al agraviado (págs. 16-19). e) Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión: los hechos se produjeron hasta en

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SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I, Editorial Iustitia, Lima, 2010, p. 728.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal tres oportunidades, siendo que el acusado se aprovechó del estado mental del agraviado y la soledad del lugar para vulnerar su indemnidad sexual, siendo la última vez el día 03 de febrero del presente año, en el que el agraviado se encontraba solo en el taller de sus padres; f) Los móviles y fines: conforme ocurrieron los hechos, tenemos que existió un móvil absolutamente egoísta en el acusado, teniendo como única finalidad satisfacer sus apetitos sexuales en contra del agraviado, a sabiendas de su incapacidad mental; g) Edad, educación, situación económica y medio social: el acusado cuenta con primaria completa y cuenta con 27 años de edad, lo cual le posibilitó poder internalizar el mandato normativo, así como para motivarse con él y sus exigencias sociales; h) Reparación espontánea que hubiera hecho del daño: no ha existido una reparación espontánea del daño; i) Confesión sincera antes de haber sido descubierto: no ha existido confesión sincera antes de haber sido descubierto, por el contrario cuando tomó conocimiento que había sido denunciado, se ha dado a la fuga, desconociendo hasta la fecha cual es su paradero. En tal sentido, y entendida la individualización de la pena como el establecimiento de la pena concreta, acomodándola en lo posible a las condiciones individuales de la personalidad del acusado y su conducta delictiva en función a la forma de aparición del delito y las circunstancias en él concurrentes, atendiendo, además, a que no existen circunstancias atenuantes que justifiquen una disminución de la pena y de conformidad con el artículo 45 inciso 3 del Código Penal, referido a los intereses de la víctima, y en el artículo 46, incisos 1 y 3, del Código Penal, referidos a la naturaleza de la acción y a la importancia de los deberes infringidos, así como la reparación espontánea que hubieren hecho del daño, respectivamente; este despacho solicita para el acusado: SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUÑA, VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA. VII. MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL Todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposición de una pena, sino que también da lugar al surgimiento de la responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos casos en que la conducta del agente produce un daño reparable corresponde fijar junto a la pena, el monto de la reparación civil, de acuerdo a lo previsto en los artículos 92 y 93 del Código Penal, monto que será fijado en atención a la magnitud del daño irrogado, así como al perjuicio producido, lo que implica la valoración del daño económico y moral –daño emergente y lucro cesante– causado al agraviado. La reparación civil, tal como se encuentra regulada den nuestro Código Penal, presenta dos modalidades: la restitución de la cosa y la respectiva indemnización de daños y perjuicios. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, si bien, desde el punto de vista teórico la restitución constituye la forma más genuina de reparación, en la práctica la indemnización de daños y perjuicios constituye la forma más frecuente y tradicional de reparación civil del delito. Se coloca incluso por encima de la restitución, dado que el daño no siempre recae sobre bienes materiales u objetos, como sucede con el daño moral, o recayendo sobre cosas[59]. Los daños morales son aquellos que afectan la esfera psíquica de la víctima, es decir, afectan los bienes inmateriales del ofendido, se trata de una lesión a los sentimientos y que tienen eminentemente carácter reparatorio o de satisfacción. El hecho de ser objeto de una agresión criminal, no solo significa una afectación material al bien jurídico objeto de tutela, al trascender un plano de materialidad, penetrando en un plano de plena espiritualidad, tanto del sujeto ofendido como de sus familiares más cercanos. En la esfera del daño moral, se comprende una distinción, entre aquellos que afectan directamente el patrimonio, susceptibles de valuación económica; y, aquellos que no tienen incidencia alguna sobre el patrimonio, pues, tienen una incidencia espiritual. El daño psíquico, es aquel que se imbrica, en la esfera anímica de la persona humana, que se adscribe a un examen de plano psicológico y a su vez psiquiátrico; este daño presupone una perturbación y alteración de la personalidad, mareos, desvanecimientos, pérdida de la memoria, ausencia de aprehensión de datos, bloqueos, etc. Para determinar el grado de afectación al

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Ibídem, pp. 126 y 127.

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Decisiones fiscales plano subjetivo de la víctima, se necesitará la realización de una pericia psicológica y de una pericia psiquiátrica, amén de establecer un cuadro clínico (patológico) que defina la magnitud del daño[60]. En ese sentido, ha quedado plenamente establecida la gravedad de la afectación psicológica ocasionada al agraviado por la violación sexual de la que fuera víctima por parte del acusado, lo cual le ha ocasionado, según se puede concluir del informe psicológico que se le practicara al agraviado (págs. 16-19) y que a la letra señala que padece “(...) un trastorno de estrés postraumático, presencia de embotamiento emocional, falta de capacidad de respuesta al medio, evitación de estímulos que le puedan hacer revivir el trauma, como estar en el lugar de los hechos acontecidos, presencia de síntomas vegetativos como cefáleas, reacciones de sobresalto e insomnio. Además de la presencia de síntomas de ansiedad y depresión. Todos estos síntomas están relacionados con el abuso sexual experimentado”. Siendo así y tomando atención a todo el padecimiento psicológico que ha experimentado el agraviado desde el momento de la comisión del delito, se hace necesario resarcir toda la aflicción experimentada por el agraviado así como por parte de sus familiares más cercanos que tuvieron que soportar ver al agraviado en ese estado, por lo que corresponde fijar como monto de reparación civil a favor del agraviado Isau Cueva Pompa, la suma de S/. 3000.00 (tres mil nuevos soles), POR CONCEPTO DE REPARACIÓN CIVIL. VIII. MEDIOS DE PRUEBA QUE SE OFRECEN PARA SU ACTUACIÓN EN JUICIO TESTIGOS: 1. Isau Cueva Pompa, con DNI N° 46334465 y domicilio real en el Pasaje Santa Anita N° 169, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrará la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, describiendo además las características de los lugares en los cuales el imputado habría abusado de él. 2. Exaltación Félix Cueva Alegría, con DNI N° 26689787, padre del agraviado, con domicilio real en el Pasaje Santa Anita N° 169, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrará cómo su hijo le contó que había sido víctima de abuso sexual por parte del acusado y el comportamiento que este evidenciaba después de ocurrido los hechos. 3. Bremilda Miranda Escobar, con DNI N° 42662152 y domicilio real en Jr. Miguel Iglesias N° 744 - Barrio San José, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien declarará si el acusado llegó a su bodega cuando el agraviado se encontraba ahí presente, así como si es que le invitó una gaseosa y si en alguna oportunidad se retiraron juntos. 4. Gilberto Javier Quispe Julca, con DNI N° 26733608 y domicilio real en Jr. Huancavelica N° 217-219-Barrio San José-Cajamarca, quien declarará si ha dejado al cuidado de su domicilio al acusado, hasta qué fecha lo hizo y cuáles fueron los motivos para hacerlo. 5. Isidoro Herrera Flores, con DNI N° 26697683 y domicilio en el Jr. Los Cedros N° 382 - Urb. Santa Rosa, quien declarará si es que el acusado tenía un cuarto alquilado en su domicilio. 6. Juan Miguel Aponte Sáenz, con DNI N° 40338449 y domicilio real en el Jr. Los Sauces N° 203Cajamarca, quien declarará, si el acusado y el agraviado asistían a la Iglesia de la cual es pastor y si en alguna oportunidad los ha visto juntos. EXAMEN PERICIAL: Peritos: - Examen pericial en conjunto de los médicos legistas Alindor Torres Moreno y Carlos Enrique Horna Chafo, ambos con domicilio laboral en el Jr. Los Dogos N° 270- Urb. El Ingenio - Cajamarca, quienes depondrán sobre el Certificado Médico Legal N° 000589-L, sobre sus fundamentos y conclusión emitido en dicho certificado.

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PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Idemsa, Lima, 2011, pp. 654-656.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal - Examen pericial del psiquiatra, Gustavo Caipo Aguero, con domicilio laboral en el Hospital Regional de Cajamarca, quien depondrá sobre el Informe Médico N° 024-PSIQUIATRIA-HRC-2011, sobre sus fundamentos y diagnóstico emitidos en dicho protocolo. DOCUMENTALES: 1. Certificado Médico Legal N° 000589-H (pág. 06), de fecha 14 de febrero del año 2011, en el que se concluye que el agraviado tiene signos de acto contranatura antiguos. 2. Protocolo de Pericia Psicológica N° 000707-2011-PSC. (págs. 16-19), con el que se acreditará que el agraviado se encuentra pasando un estrés post traumático motivo de la violación y que, además, es una persona que puede desenvolverse en ciertas situaciones bajo supervisión, logra integrarse a algunos grupos sociales y que a pesar que sufre retardo mental no lo imposibilita para indicar a su agresor, es decir, lo reconoce y explica claramente los sucesos ocurridos. 3. Acta de declaración del agraviado Isau Cueva Pompa (págs. 25-28), en la que narra la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, sindicando al acusado Segundo Manuel Ramos Acuña como la persona que abuso sexualmente de él, aprovechándose que era su amigo, describiendo además las características de los lugares en los cuales el referido acusado habría abusado de él. 4. Acta de declaración testimonial de Exaltación Félix Cueva (págs. 29-31), quien narra la forma cómo su hijo, el agraviado, le contó que había sido víctima de abuso sexual por parte del acusado, a quien consideraban en su casa como un amigo y hermano de la iglesia a la cual asistían. 5. Acta de declaración testimonial de Bremilda Miranda Escobar (págs. 32-33), quien refiere que el acusado, así como el agraviado, llegaban juntos a su bodega, tomaban gaseosa y se retiraban y que un día llegó el agraviado a su casa, después que el imputado, quien le invitó una gaseosa, estuvieron un rato y se fueron (versión que coincide con la manifestado por el agraviado). 6. Acta de declaración testimonial de Gilberto Javier Quispe Julca (págs. 52-53), quien ha referido que el día 08 de enero del año 2011, viajó con su familia a la ciudad de Chiclayo, dejando al cuidado de su domicilio al acusado hasta su retornó que ocurrió el día 14 de enero del año en curso, siendo la única vez que le había encargado por motivo que en esas fechas se encontraba realizando trabajos, colocando cerámicos entre otros. 7. Acta de verificación fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Huancavelica N° 217-219 - Barrio San José - Cajamarca (págs. 54-55), con lo que se corrobora los datos proporcionados por el agraviado, con relación a que ahí habría sido el lugar donde el acusado abuso sexualmente de su persona; asimismo, la habitación que indicó el agraviado donde habrían sucedido los hechos, es el mismo que refiere el propietario Gilberto Javier Quispe Julca, le dio al imputado para que ahí descansara, habiéndole prestado para ello un colchón y frazadas. 8. Un CD, conteniendo 07 fotografías del domicilio ubicado en el Jr. Huancavelica N° 217-219 Barrio San José - Cajamarca. Pág. 56. 9. Acta de verificación fiscal en el inmueble ubicado en el Jr. Los Cedros N° 382 - Urb. Santa Rosa Cajamarca (págs. 57-58), en donde el agraviado señaló el cuarto(ubicado en el tercer piso) donde habrían sucedido los hechos, el mismo que refirió el propietario, Isidoro Herrera Flores, le fue alquilado al acusado, quien ya no vive ahí, pero que ha dejado sus pertenencias y que actualmente esta siendo habitado por el hermano del acusado. 10. Un CD, conteniendo fotografías del domicilio ubicado en el Jr. Los Cedros N° 382 - Urb. Santa Rosa. Pág. 59. 11. Partida de nacimiento de la menor María Kelita Cueva Pompa (pág. 60), de la cual se advierte que la fecha de su nacimiento es el 3 de febrero de 2009, fecha que indicó el agraviado, que el imputado, había ido a su taller y en circunstancias que no había nadie, abuso sexualmente de él. 12. Acta de declaración testimonial de Juan Miguel Aponte Sáenz (págs. 118-120), quien ha referido que es pastor de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, denominada “Maranatha”, desde el 15

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Decisiones fiscales de mayo del año 2008, ubicada en el Jr. Las Petuñas N° 382- Urb. Los Jardines, y que el acusado concurrió a dicha Iglesia hasta la primera semana de febrero del presente año, asimismo, los juegos sociales los realizan una o dos veces al mes, el día sábado (versión que coincide con lo manifestado por el agraviado). 13. Acta de constatación domiciliaria (pág. 124), en el inmueble ubicado en el Pasaje Santa Anita cuadra uno, en el cual funciona el taller de servicios de llanta, de don Exaltación Félix Cueva Alegría, siendo que en el interior se aprecia equipos de llante y desenllante, un petate, colchón y frazadas, así como varias mantas. 14. Informe Médico N° 024-PSIQUIATRA-HRC-2011, en el cual se concluye el siguiente Diagnóstico. “Transtorno de estrés postraumático F 43.1, retraso mental leve F10 y Transtorno dependiente de la personalidad. F 60.7”, emitido por el médico psiquiatra Edwin Santos Huaccha. IX. MEDIDAS DE COERCIÓN Se hace conocer que existe MANDATO DE PRISIÓN PREVENTIVA en contra del acusado SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUÑA, desde el 3 de mayo del año 2011. Se ha girado las respectivas ordenes para su ubicación y captura a nivel nacional, no habiendo sido posible hasta la fecha. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted señor juez, tramitar la presente conforme a ley, y en su momento se emita auto de enjuiciamiento, admitiendo las pruebas ofrecidas por este despacho fiscal para su actuación en juicio. Cajamarca, 15 de setiembre de 2011

048 PROCESO DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN DELITO CONTINUADO

“El marco penal que el artículo 189 prevé para cada uno de los delitos de robo agravado materia de perpetración es de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. Precisado el marco penal abstracto, se debe explicitar el proceso de determinación de la pena a imponer de conformidad con las reglas que el Derecho Penal peruano contempla. En tal sentido: - En primer lugar es necesario establecer si concurre alguna causal o circunstancia que pueda ocasionar la modificación del marco de sanción penal inicialmente previsto, para convertirlo en el marco penal concreto aplicable al caso. En este contexto debemos señalar que en el caso materia de acusación si bien pareciera concurrir de inicio un concurso real homogéneo, las reglas del concurso aparente de normas (a consecuencia de la aplicación del principio de especialidad) llevan a postular –por la forma en que se han perpetrado los dos hechos– la existencia de un solo delito continuado de robo agravado (por el concurso de personas y cometerse durante la noche). (…) Debemos concluir, entonces, que en el caso materia de la presente acusación nos encontramos ante un delito continuado. Nos queda únicamente determinar si nos encontramos ante un delito continuado simple o un delito continuado masa o colectivo. En este sentido, si como refiere la doctrina penal de manera absolutamente mayoritaria ‘la creación del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos’.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Por eso es que Peña-Cabrera Freyre refiere: ‘Las acciones, como tal, que dan lugar a una pluralidad de infracción normativa, deben dirigirse a la obtención del resultado lesivo esperado, de perjudicar a un gran número de personas”. No habiendo existido en los hechos materia de acusación una pluralidad significativa de agraviados es que no resulta procedente aplicar los efectos del delito masa, debiendo darse el tratamiento que corresponde al delito continuado simple; quedando, por lo tanto, el marco penal concretado en una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. - Determinado el marco penal concreto es necesario, dentro de sus límites, cuantificar la pena que los hechos delictivos materia de comisión merecen imponer. En el presente caso, si bien los acusados se han apoderado de dos vehículos taxis, habiendo perpetrado su ilícito en grupo y con la ventaja que da la oscuridad, dado que no concurren circunstancias que hagan especialmente grave el hecho (dentro de la escala de gravedad que fija el legislador para los delitos de robo agravado), pues para realizar la amenaza se utilizó un arma de juguete y en ningún momento se ha ejercido violencia física relevante contra los agraviados, sino que los acusados se limitaban a reducirlos y pasarlos al asiento trasero, para luego abandonarlos en lugares desiertos; la pena que responde a la exigencia de proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho resulta siendo la de 15 años de pena privativa de libertad, que es la media que ha previsto el legislador para los casos en que no concurren circunstancias significativas de agravación o atenuación del delito, dado que la concurrencia de dos agravantes (realización en grupo y durante la noche) y dos hechos criminales (robo de dos taxis) se encuentra compensada por la aceptación que desde un primer momento han hecho los acusados de su hecho criminal, habiendo incluso el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina proporcionado información valiosa para la intervención de sus otros dos coacusados”.

Expediente N° 1187-2007 Especialista Carlos R. Macchiavello Barriga FORMULA ACUSACIÓN SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, fiscal provincial del Quinto Despacho de Investigación preparatoria de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrión, oficina 503; ante usted digo: De conformidad con el artículo 349 del CPP 2004 procedo a emitir la presente acusación; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADOS - VÍCTOR NINO URQUIZA COTRINA: individualizado mediante su DNI N° 80240023 (adjuntándose ficha Reniec). - DANTE RAMOS CHACÓN: individualizado mediante su DNI N° 43117775 (adjuntándose ficha Reniec)

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Decisiones fiscales - CARLOS ALBERTO ALVARADO HUAMÁN: individualizado mediante su DNI N° 44673187 (adjuntándose ficha Reniec). HECHO MATERIA DE IMPUTACIÓN FÁCTICA El 13 de abril de 2007 aproximadamente a las 21:30 p.m. el agraviado Lindon Leynton Flores Palacios se encontraba trabajando como taxista en el automóvil Tico de placa de rodaje CD 6915 a la altura de la cuadra 01 de la avenida Mansiche, circunstancias en que una persona de sexo femenino le solicitó un servicio de taxi con destino a la tercera etapa de la Urbanización San Isidro, cancelándole con un billete de 20 nuevo soles al momento de llegar; como el taxista no tenía dinero para brindar el vuelto la pasajera llama a quien decía ser su esposo, acercándose este al vehículo, apareciendo al instante también otras dos personas por la parte posterior, uno de los cuales le puso un arma en la cabeza y le obligo a pasar al asiento posterior, subiendo todas esas personas al vehículo para dirigirse al distrito de La Esperanza, donde dejan abandonado al agraviado en el sector Jerusalem dentro de un corralón, llevándose el vehículo, los documentos del mismo, la licencia de conducir y 10 nuevo soles producto de su trabajo. Horas más tarde, el 14 de abril de 2007 aproximadamente a las 02:45 a.m. el agraviado José Luis Rafael Reyes se encontraba trabajando como taxista en el automóvil Station Wagon de placa de rodaje SD 4526 a la altura de la avenida América Sur a una cuadra del Óvalo Grau, circunstancias en que una persona de sexo femenino le solicitó un servicio de taxi con destino Covicorti, cerca al Colegio Fe y Alegría, siendo que al momento de cancelar el servicio se acercaron tres sujetos, uno de los cuales, después de recibir el arma de la mujer, le apuntó en la cabeza, obligándole a pasar al asiento posterior, donde le quitaron 90 nuevos soles y los documentos del vehículo; subiendo al volante uno de los investigados, quedándose los otros dos en la parte posterior con el agraviado para luego dejarle abandonado en una plantaciones de cañas en el distrito de Buenos Aires. La forma de perpetración de los hechos que ha sido materia de investigación dice que se han cometido como PARTE DE UN MISMO PLAN CRIMINAL, el cual consistía en que la noche del 13 y madrugada del 14 de abril de 2007 los acusados iban a robar vehículos que se dedicaban al transporte público de pasajeros, conocidos como taxis. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN - El acta de recepción de la denuncia verbal interpuesta por Lindon Flores Palacios, en la que narra cómo los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehículo de placa de rodaje CD-6915 (fojas 22) - El acta de recepción de la denuncia verbal interpuesta por José Luis Rafael Reyes, en la que narra cómo los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehículo de placa de rodaje SD-4526 (fojas 24) - El acta policial de registro personal y comiso de droga e incautación de vehículos robados, de fecha 14 de abril de 2007, que narra la forma en que es intervenido el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina en circunstancias en que guardaba el vehículo de placa de rodaje SD-4526 en la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4, encontrándose además en dicha cochera el vehículo de placa de rodaje CD-6915 (fojas 34 - 35). - El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautación de arma de fuego in situ realizada a Carlos Alberto Alvarado Huamán, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la intersección de las avenidas América y Vallejo; encontrándose en el lado derecho de su cintura un revolver plateado color blanco sin cacha, forrado en la parte posterior con cinta color blanco, marca Agente 007. Debiendo precisarse que se llegó hasta dicho lugar por la información que proporcionó el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina de que ahí le estaban esperando los coautores de los robos de los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 (fojas 36 - 37). - El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautación de documentos realizada a Dante Ramos Chacón, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la intersección de las avenidas

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal América y Vallejo; encontrándose en su poder la tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje SD-4526 (fojas 38 - 39). - El acta policial de verificación en la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4 (su fecha 14 de abril de 2007) de la presencia de los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915, que según versión del guardián Wilson Rubén Ávila Navis fueron ingresados por el acusado Victor Nino Urquiza Cotrina (fojas 40). - El acta de intervención policial, en la que se da cuenta de la forma en que se intervinieron a los acusados y se recuperaron los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 (fojas 41 a 43). - El acta de reconocimiento de persona, de fecha 14 de abril de 2007, que da cuenta de la diligencia en que el agraviado José Luis Rafael Reyes reconoce a Víctor Nino Urquiza Cotrina como quien condujo el vehículo después que le redujeron; a Carlos Alberto Alvarado Huamán como quien le apuntó con un arma de fuego a la altura de la sien y le dijo ya perdiste, pasándolo al asiento posterior y diciéndole que no se levante si no quería morir; y a Dante Ramos Chacón como quien le sacó sus documentos personales y conjuntamente con los otros le llevaron para abandonarle por unos cañaverales de Buenos Aires (fojas 44 - 45). - El acta policial de recepción de documentos, de fecha 14 de octubre de 2007, mediante la cual la conviviente (el acusado la reconoce como tal al dar su declaración) de Víctor Nino Urquiza Cotrina, la señora María Elena Ulloa Zavaleta entrega a la Policía la tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje CD 6915, así como el SOAT y la tarjeta de circulación, conjuntamente con la licencia de conducir de Lyndon Leyton Flores Palacios (fojas 48). - La declaración del agraviado Lindon Leyton Flores Palacios en la que narra la forma en que se produjo el robo de su vehículo de placa de rodaje CD 6915 (fojas 54 - 55). - La declaración del testigo Wildo Rubén Avila Navis guardián de la cochera, quien depone indicando que la persona de Víctor Nino Urquiza Cotrina fue quien llevó a la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4 los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915, indicando también las circunstancias de la intervención policial (fojas 56 - 58). - La declaración del agraviado José Luis Rafael Reyes en la que narra la forma en que se produjo el robo de su vehículo de placa de rodaje SD 4526 (fojas 59 - 60). - Las declaraciones de los acusados Víctor Nino Urquiza Cotrina (fojas 67 - 71), Carlos Alberto Alvarado Huamán (fojas 72 - 76) y Dante Ramos Chacón (fojas 78 - 82) que aceptan los hechos materia de imputación. - El Dictamen Pericial de Balística Forense N° 205-2007 que en sus conclusiones especifica que la arma incautada era una arma de juguete en mal estado de conservación e inoperativa en su funcionamiento (fojas 122). - Las declaraciones de los policías que intervinieron en la ubicación de los vehículos robados y la captura de los acusados: SOS Martín Luis Vega Ruiz (fojas 138 - 141); SOB Brigadier Edwin Manuel Delgado García (fojas 161 - 162); Capitán José Orlando Vilela Ávalos (fojas 163 - 164). PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS En cada uno de los robos perpetrados, la persona de Carlos Alberto Alvarado Huamán ha sido el que apuntó con un revólver de juguete a los agraviados, logrando reducirles; Dante Ramós Chacón ha contribuido para reducir a los agraviados, rebuscarles los bolsillos (sustrayéndoles los bienes de valor que portaban) y pasarles al asiento trasero. Por su parte, Víctor Nino Urquiza, si bien no apuntaba ni tenía un contacto directo significativo con los agraviados se ocupaba, conforme al plan previamente diseñado, de conducir los vehículos materia de apoderamiento a la cochera donde fueron encontrados por personal policial.

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Decisiones fiscales Encontrándonos, por tanto, ante una participación a título de coautoría; pues los acusados han coejecutado el hecho, con codominio funcional del mismo, procediendo de acuerdo al plan criminal previamente diseñado. Siendo el artículo 23 del Código Penal el que fundamenta jurídicamente dicha forma de participación criminal. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD No existen. TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA Cada uno de los dos hechos materia de imputación se adecua, de manera plena, a la hipótesis normativa del delito de robo agravado por haberse perpetrado durante la noche y con el concurso de personas; previstos como agravantes en los incisos 2 y 4 en la primera parte del artículo 189 del Código Penal (fórmula agravada del delito de robo descrito en el artículo 188). El artículo 188 prescribe: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. El tipo penal ha sido realizado en codominio funcional del hecho por los acusados Víctor Nino Urquiza Cotrina, Carlos Alberto Alvarado Huamán y Dante Ramos Chacón, quienes se han apoderado de los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 sustrayéndolos del lugar hasta donde habían sido conducidos por sus legítimos poseedores, utilizando para ello un medio (una arma) que si bien era de juguete, analizado ex ante constituía una amenaza de peligro inminente para la vida e integridad física de los sujetos pasivos del delito. El delito se ha consumado, pues según indican la jurisprudencia y la doctrina contemporáneas para la consumación del robo no es necesario que se materialice el aprovechamiento patrimonial que gobernaba la acción, ni tan siquiera que se haya dispuesto del bien; sino que es necesaria la mera “intencionalidad” (el tipo penal dice “para aprovecharse de él”) y la mera posibilidad de disponer. La primera parte del artículo 189 del CP prescribe: “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…) 2. Durante la noche o en lugar desolado. (…) 4. Con el concurso de dos o más personas”. Habiéndose realizado los dos hechos materia de proceso aprovechándose de la noche y con la ejecución de cuatro personas. Es de precisar que no concurre la agravante de mano armada en razón a que, como ha quedado en evidencia durante la investigación preparatoria, la arma incautada es de fogueo. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA El marco penal que el artículo 189 prevé para cada uno de los delitos de robo agravado materia de perpetración es de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. Precisado el marco penal abstracto, se debe explicitar el proceso de determinación de la pena a imponer de conformidad con las reglas que el Derecho Penal peruano contempla. En tal sentido: - En primer lugar es necesario establecer si concurre alguna causal o circunstancia que pueda ocasionar la modificación del marco de sanción penal inicialmente previsto, para convertirlo en el marco penal concreto aplicable al caso[61].

[61]

El Código Penal peruano ha establecido como causas de modificación del marco penal: la tentativa (art. 16 del CP), la concurrencia de eximentes imperfectas (art. 21 del CP en concordancia con el art. 20 del CP), la imputabilidad relativa (art. 22 del CP), el error de prohibición vencible (art. 14 del CP), especiales condiciones del sujeto activo (art. 46-A del CP), la reincidencia (art. 46-B del CP), la habitualidad (art. 46-C del CP), el concurso ideal (art. 48 del CP), el delito continuado y delito masa (art. 49 del CP), el concurso real (art. 50 del CP), el concurso real retrospectivo (art. 51 del CP). Existiendo también en el CPP 2004 una importante causa de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal En este contexto, debemos señalar que en el caso materia de acusación si bien pareciera concurrir de inicio un concurso real homogéneo, las reglas del concurso aparente de normas (a consecuencia de la aplicación del principio de especialidad) llevan a postular –por la forma en que se han perpetrado los dos hechos– la existencia de un solo delito continuado[62] de robo agravado (por el concurso de personas y cometerse durante la noche). Debido a que su judicatura desaprobó el acuerdo de terminación anticipada celebrado entre el Ministerio Público y los investigados sustentándose para ello en que no podía afirmarse la existencia de un delito continuado porque en el presente caso existía pluralidad de agraviados; dedicaremos algunos párrafos para explicar por qué la unidad de sujeto pasivo no constituye un requisito para la existencia de un delito continuado. En este sentido: El artículo 49 del Código Penal prescribe: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. La doctrina entiende que la institución del delito continuado se encuentra consagrada en el primer párrafo del artículo 49 glosado. Delito continuado que puede adoptar dos configuraciones; 1) Un delito continuado simple; o 2) un delito continuado “masa”, denominado también “colectivo”, (que tiene lugar cuando –prescribe el código– “el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas”). Es por ello que el penalista más renombrado de la actualidad en nuestro país señala: “El delito colectivo, regulado por el artículo 49 del Código Penal en su primer párrafo in fine, se presenta como una derivación del delito continuado, lo cual debe llevar a la conclusión de que también en el delito colectivo deben estar presentes los elementos del delito continuado. La particularidad se encuentra en la pluralidad de personas perjudicadas”[63]. Del mismo modo, Villavicencio Terreros señala: “La base de esta figura son los requisitos del delito continuado con la particularidad que se presente una pluralidad de sujetos pasivos (sujeto pasivo-masa). Ejemplo: diversas estafas cometidas contra un grupo de personas a quienes se les ofrece viviendas en urbanizaciones inexistentes”[64]. Queda claro, entonces, que sí se puede configurar un delito continuado cuando existen varios sujetos pasivos del delito. Lo dicho queda en mayor evidencia cuando el párrafo final del artículo 49 señala que no se aplican las disposiciones del delito continuado “cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Esto es, para que no proceda calificar los hechos como delito continuado no solo se requiere que se trate de sujetos distintos, sino que además es imprescindible que se trate de bienes jurídicos

[62]

[63] [64]

modificación del marco penal, prevista en el artículo 161, cuando se le concede a la confesión sincera y espontánea la posibilidad de ampliar el marco penal hacia abajo. El delito continuado “permite una ficción para rehuir de las reglas del concurso de delitos” (GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Segunda edición, Grijley, Lima, 2007, p. 864). En el mismo sentido VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 688 (“El delito continuado supone una pluralidad de realizaciones típicas y, por ende, de concurso de delitos”). GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal económico. p. 872. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. p. 695.

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Decisiones fiscales de naturaleza eminentemente personal. Es esta conjunción lo que hace que no se pueda aplicar las reglas del delito continuado. Como refiere García Cavero[65]: “En caso de bienes jurídicos altamente personales (vida, integridad corporal y libertad), se requiere además la identidad del sujeto”. En el mismo sentido, refiere Peña Cabrera: “Del último párrafo del artículo en mención se desprende que no se aplicará el delito continuado cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal, pertenecientes a sujetos distintos”[66]. En el caso materia de la presente acusación, los bienes jurídicos afectados no tienen naturaleza eminentemente personal, consecuentemente, a pesar de existir pluralidad de agraviados, no existe ningún impedimento para recurrir a las reglas del delito continuado. Es de resaltar que cuando el juzgador desaprobó el acuerdo a que habían arribado el fiscal y los investigados en el procedimiento especial de terminación anticipada, refirió que lo hacía basándose en lo que ilustran los profesores Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Villavicencio Terreros, quienes considerarían –a decir del juzgador– que no procede hablar de delito continuado cuando existe pluralidad de agraviados. Pero es del caso que Hurtado Pozo no hace en ningún momento la afirmación por la cual el juzgador le cita al fundamentar su resolución desaprobatoria. Este autor señala como requisitos para afirmar la existencia de un delito continuado, la necesidad de verificar factores objetivos y subjetivos; expresando: “Los factores objetivos son la pluralidad de acciones, la pluralidad de violaciones de la misma ley o de igual o semejante naturaleza y el contexto temporal de realización de las acciones. De carácter subjetivo es la unidad de resolución criminal”[67]. En el mismo sentido, Villavicencio Terreros ha señalado: “En nuestra legislación penal el artículo 49 acepta como elementos del delito continuado: circunstancias de naturaleza subjetiva y objetiva: son de naturaleza objetiva: la pluralidad de acciones la pluralidad de violaciones de la mismas ley, el contexto temporal de la realización de las acciones. Son de carácter subjetivo: la unidad de la resolución criminal”[68]. Puede haber sido quizás malentendido Villavicencio Terreros, cuando señala: “a.4. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo Se admitirá la continuación cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos altamente personales (v. gr. violación, lesiones, secuestro). Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de distintas personas, violación de distintas mujeres. También es diferente el caso de una generalidad de sujetos pasivos que caracteriza el delito masa”[69]. Pero de una lectura cuidadosa del párrafo glosado se puede inferir fácilmente que Villavicencio Terreros se refiere a los supuestos en que se lesionen bienes jurídicos altamente personales (de ahí que utilice en sus ejemplos la violación, las lesiones y el secuestro), en cuyos casos, tal como dispone

[65] [66] [67] [68] [69]

GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal económico. p. 866. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte General. Tercera edición, Grijley, Lima, 1997, p. 546. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal, Parte general I. Tercera edición, Grijley, Lima, 2005, p. 946. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. p. 689. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. p. 692.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal el párrafo final del artículo 49, efectivamente no cabe aplicar las reglas del delito continuado cuando existe pluralidad de agraviados. Por su parte, si recordamos que Peña Cabrera sostiene en el desarrollo de su libro (página 546): “Del último párrafo del artículo en mención se desprende que no se aplicará el delito continuado cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal, pertenecientes a sujetos distintos”. Se debe tener por un error (no hay otra explicación para una contradicción tan grosera) lo que después sostiene (pág. 548), de que: “Las diversas acciones con la misma resolución criminal deben lesionar el mismo bien jurídico. No hay delito continuado cuando se lesiona bienes jurídicos de distintos titulares”. Debemos concluir, entonces, que en el caso materia de la presente acusación nos encontramos ante un delito continuado. Nos queda únicamente determinar si nos encontramos ante un delito continuado simple o un delito continuado masa o colectivo. En este sentido, si como refiere la doctrina penal de manera absolutamente mayoritaria “la creación del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos”[70]. Por eso es que Peña-Cabrera Freyre refiere: “Las acciones como tal, que dan lugar a una pluralidad de infracción normativa, deben dirigirse a la obtención del resultado lesivo esperado, de perjudicar a un gran número de personas”[71]. No habiendo existido en los hechos materia de acusación una pluralidad significativa de agraviados es que no resulta procedente aplicar los efectos del delito masa, debiendo darse el tratamiento que corresponde al delito continuado simple; quedando, por tanto, el marco penal concretado en una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. - Determinado el marco penal concreto es necesario, dentro de sus limites cuantificar la pena que los hechos delictivos materia de comisión merecen imponer. En el presente caso, si bien los acusados se han apoderado de dos vehículos taxis, habiendo perpetrado su ilícito en grupo y con la ventaja que da la oscuridad, dado que no concurren circunstancias que hagan especialmente grave el hecho (dentro de la escala de gravedad que fija el legislador para los delitos de robo agravado), pues para realizar la amenaza se utilizó una arma de juguete y en ningún momento se ha ejercido violencia física relevante contra los agraviados, sino que los acusados se limitaban a reducirlos y pasarlos al asiento trasero, para luego abandonarlos en lugares desiertos; la pena que responde a la exigencia de proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho resulta siendo la de 15 años de pena privativa de libertad, que es la media que ha previsto el legislador para los casos en que no concurren circunstancias significativas de agravación o atenuación del delito, dado que la concurrencia de dos agravantes (realización en grupo y durante la noche) y dos hechos criminales (robo de dos taxis) se encuentra compensada por la aceptación que desde un primer momento han hecho los acusados de su hecho criminal, habiendo incluso el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina proporcionado información valiosa para la intervención de sus otros dos coacusados. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende:

[70] [71]

Por todos: VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal, p. 695. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Segunda edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 652.

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Decisiones fiscales 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. En el caso materia de acusación, los vehículos fueron recuperados –sin que se hayan evidenciado daños en los mismos– a las pocas horas de haber sido robados por los encartados; debiendo, por tanto, referirse la reparación solo a la indemnización de daños y perjuicios a consecuencia del robo de que fueron objeto las personas de Lindon Leynton Flores Palacios y José Luis Rafael Reyes, indemnización que se encuentra integrada por los gastos y tiempo que se tuvo que realizar y emplear para encontrar a los vehículos de placa de rodaje CD 6915 y SD 4526; así como por el daño moral que sufrieron los conductores al ser objeto de amenazas. Considerando el representante del Ministerio Público que resulta proporcionado al daño producido la suma de mil nuevos soles para cada uno de los propietarios de los vehículos de placa de rodaje CD 6915 y SD 4526; señores Lindon Flores Palacios y Carlile Valmes Cruz Salinas, cifra que deberá ser cancelada por los acusados de manera solidaria; del mismo modo que se deberá fijar la suma de quinientos nuevos soles a favor del conductor del vehículo de placa de rodaje SD 4526, señor José Luis Rafael Reyes, cifra que también deberá ser cancelada por los acusados de manera solidaria. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO Las declaraciones testimoniales de: - Lindon Leyton Flores Palacios; identificado con DNI 18066677; con dirección domiciliaria en la calle Avelino Cáceres N° 121, Vista Alegre - Distrito de Víctor Larco Herrera; quien depondrá sobre la forma en que los acusados se apoderaron del vehículo que conducía la noche del 13 de abril de 2007. - Wildo Rubén Ávila Navis; identificado con DNI N° 43614221; con dirección domiciliaria en la avenida Honorio Delgado manzana Q lote 04, urbanización El Bosque; quien depondrá acerca de que fue el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina quien fue a dejar en la cochera que el cuidada los vehículos de placa de rodaje CD 6915 y SD 4526. - José Luis Rafael Reyes; identificado con DNI N° 41133269; con dirección domiciliaria en la calle Progreso manzana 3 lote 4 Distrito de Florencia de Mora; quien depondrá sobre la forma en que los acusados se apoderaron del vehículo que conducía la madrugada del 14 de abril de 2007. - SOS PNP Martín Luis Vega Ruiz; identificado con CIP N° 30138156; con dirección domiciliaria en jirón Tumbes N° 37 Distrito de Buenos Aires; quien depondrá sobre la forma en que intervinieron al investigado Víctor Nino Urquiza a bordo del vehículo de placa de rodaje SD 4526, ingresando a guardarlo en el mismo lugar en que previamente había guardado el vehículo de placa de rodaje CD 6915; del mismo modo que respecto de la forma en que –por indicación de dicho acusado– intervinieron a las personas de sus coacusados. - SOB PNP Brigadier Edwin Manuel Delgado García; identificado con CIP N° 30497038; con dirección domiciliaria en la avenida Buenos Aires cuadra 03 de la urbanización Sánchez Carrión; quien depondrá sobre la forma en que intervinieron al investigado Víctor Nino Urquiza a bordo del vehículo de placa de rodaje SD 4526, ingresando a guardarlo en el mismo lugar en que previamente había guardado el vehículo de placa de rodaje CD 6915; del mismo modo que respecto de la forma en que –por indicación de dicho acusado– intervinieron a las personas de sus coacusados. - Capitán PNP José Orlando Vilela Ávalos; identificado con CIP N° 225060; con dirección domiciliaria en Canadá N° 125, block A, departamento 201; quien depondrá sobre la forma en que intervinieron al investigado Víctor Nino Urquiza a bordo del vehículo de placa de rodaje SD 4526, ingresando a guardarlo en el mismo lugar en que previamente había guardado el vehículo de placa de rodaje CD 6915; del mismo modo que respecto de la forma en que –por indicación de dicho acusado– intervinieron a las personas de sus coacusados.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Las siguientes documentales: - El acta de recepción de la denuncia verbal interpuesta por Lindon Flores Palacios, en la que narra como los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehículo de placa de rodaje CD-6915 (corriente a fojas 22). - El acta de recepción de la denuncia verbal interpuesta por José Luis Rafael Reyes, en la que narra como los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehículo de placa de rodaje SD-4526 (corriente a fojas 24). - El acta policial de registro personal y comiso de droga e incautación de vehículos robados, de fecha 14 de abril de 2007, que narra la forma en que es intervenido el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina en circunstancias en que guardaba el vehículo de placa de rodaje SD-4526 en la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4, encontrándose además en dicha cochera el vehículo de placa de rodaje CD-6915 (corriente a fojas 34-35). - El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautación de arma de fuego in situ realizada a Carlos Alberto Alvarado Huamán, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la intersección de las avenidas América y Vallejo; encontrándose en el lado derecho de su cintura un revolver plateado color blanco sin cacha, forrado en la parte posterior con cinta color blanco, marca agente 007. Debiendo precisarse que se llegó hasta dicho lugar por la información que proporcionó el acusado Víctor Nino Urquiza Cotrina de que ahí le estaban esperando los coautores de los robos de los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 (corriente a fojas 36-37). - El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautación de documentos realizada a Dante Ramos Chacón, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la intersección de las avenidas América y Vallejo; encontrándose en su poder la tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje SD-4526 (corriente a fojas 38-39). - El acta policial de verificación en la cochera ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4 (su fecha 14 de abril de 2007) de la presencia de los vehículos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915, que según versión del guardián Wilson Rubén Ávila Navis fueron ingresados por el acusado Victor Nino Urquiza Cotrina (corriente a fojas 40). - El acta de reconocimiento de persona, de fecha 14 de abril de 2007, que da cuenta de la diligencia en que el agraviado José Luis Rafael Reyes reconoce a Víctor Nino Urquiza Cotrina como quien condujo el vehículo después que le redujeron; a Carlos Alberto Alvarado Huamán como quien le apuntó con un arma de fuego a la altura de la sien y le dijo ya perdiste, pasándolo al asiento posterior y diciéndole que no se levante si no quería morir; y a Dante Ramos Chacón como quien le sacó sus documentos personales y conjuntamente con los otros le llevaron para abandonarle por unos cañaverales de Buenos Aires (corriente a fojas 44-45). - El acta policial de recepción de documentos, de fecha 14 de octubre de 2007, mediante la cual la conviviente (el acusado la reconoce como tal al dar su declaración) de Víctor Nino Urquiza Cotrina, la señora María Elena Ulloa Zavaleta entrega a la policía la tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje CD 6915, así como el SOAT y la tarjeta de circulación, conjuntamente con la licencia de conducir de Lyndon Leyton Flores Palacios (corriente a fojas 48). POR LO EXPUESTO: FORMULO ACUSACIÓN contra las personas de VÍCTOR NINO URQUIZA COTRINA; DANTE RAMOS CHACÓN Y CARLOS ALBERTO ALVARADO HUAMÁN por la comisión en calidad de COAUTORES DEL DELITO CONTINUADO DE ROBO AGRAVADO (POR EL CONCURSO DE PERSONAS Y HABERSE PERPRETADO DURANTE LA NOCHE) PREVISTO EN LOS INCISOS 2 Y 4 DEL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL; solicitando que se les imponga una PENA DE QUINCE AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y se les obligue al pago de una reparación civil de MIL NUEVOS SOLES A FAVOR DE LINDON

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Decisiones fiscales LEYNTON FLORES PALACIOS; DE MIL NUEVOS SOLES A FAVOR DE CARLILE VALMES CRUZ SALINAS y DE QUINIENTOS NUEVOS SOLES A FAVOR DE JOSÉ LUIS RAFAEL REYES, CIFRAS QUE DEBERÁN SER CANCELADA POR LOS ACUSADOS DE MANERA SOLIDARIA. OTROSÍ DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a la medida de coerción de prisión preventiva. ANEXO: Fichas Reniec de los acusados Trujillo, noviembre de 2007 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

049 DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE CRITERIOS OBJETIVOS

“DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: ‘La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios’. Es en este contexto que se debe requerir un monto de reparación civil que sea proporcional al daño que se ha causado al patrimonio de la Municipalidad Distrital de Guadalupe. De esta manera: Respecto del primer hecho referido a que se otorgó de forma indebida la buena pro del Concurso Público N° 001-2008-MDG ascendiendo a 656,200.00 (seiscientos cincuenta y seis mil doscientos) nuevos soles el monto de lo contratado; debe fijarse una reparación civil ascendente al 10 % de dicho monto que es la ganancia indebidamente obtenida por los contratistas, esto es 65,620.00 nuevos soles; a lo que debe sumarse el 100 % a razón de 2 % mensual de cada mes de los por lo menos cincuenta meses –hasta el momento de la sentencia– que los contratistas tuvieron en su poder la referida ganancia indebida lo que hace una reparación civil total de 131,240.00 nuevos soles que deberán pagar solidariamente las personas de Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez, Julio Carlo Omar Ahumada Fernández, Manuel Luciano Carranza Ibáñez, César Alberto Vera Alvarado a favor del Estado representado por la Procuraduría Especializada Anticorrupción. Respecto del segundo hecho referido a la ilegal ampliación del plazo que generó que la Municipalidad Distrital de Guadalupe omita aplicar al contratista la penalidad ascendente a la suma de 65 620.00 nuevos soles a lo que debe adicionarse el 100 % a razón de 2 % mensual de cada mes de los por lo menos cincuenta meses –hasta el momento de la sentencia– que se ha producido el mencionado daño al patrimonio del Estado lo que hace una reparación civil total de 131,240.00 nuevos soles que deberán pagar solidariamente las personas de Edwin Eric Mora Castillo, Manuel Luciano Carranza Ibáñez, César Alberto Vera Alvarado, Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, Juan Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez a favor del Estado representado por la Procuraduría Especializada Anticorrupción”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Especialista: Laurent Amaya Mego Expediente N° 09-2012 Carpeta Fiscal N° 148-2011 Escrito: REQUERIMIENTO ACUSATORIO SEÑORA JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE LA PROVINCIA DE PACASMAYO CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, con domicilio procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrión, sexto piso - oficina 602, ante usted digo: De conformidad con el artículos 349 del CPP 2004, procedo a formular acusación; la que deberá entenderse en los siguientes términos: ACUSADOS JUAN SEGUNDO RAMOS CASTAÑEDA, con DNI N° 19242088, de 52 años de edad, natural de Pueblo Nuevo-Chepén, estado civil soltero, hijo Juan José y María Etelvina, nacido el 19 de julio de 1960, de 1.64 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). FRANCO RICARDO ABANTO RODRÍGUEZ, con DNI N° 19261418, de 34 años de edad, natural de Pacasmayo, estado civil soltero, hijo José y Renelda, nacido el 12 de marzo de 1978, de 1.72 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). JULIO CARLO OMAR AHUMADA FERNÁNDEZ, con DNI N° 19261248, de 34 años de edad, natural de Guadalupe-Pacasmayo, estado civil soltero, hijo Julio y María, nacido el 17 de abril de 1978, de 1.72 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). MANUEL LUCIANO CARRANZA IBÁÑEZ, con DNI N° 17831882, de 52 años de edad, natural de Trujillo, estado civil soltero, hijo Andrés y Rosa, nacido el 5 de agosto de 1959, de 1.73 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). CÉSAR ALBERTO VERA ALVARADO, con DNI N° 18022232, de 40 años de edad, natural de Paiján- Ascope, estado civil soltero, hijo Carlos y Olga, nacido el 28 de abril de 1972, de 1.72 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). EDWIN ERIC MORA CASTILLO, con DNI N° 09875721, de 62 años de edad, natural de Guadalupe-Pacasmayo, estado civil casado, hijo Dolinbran y Marina, nacido el 24 de julio de 1950, de 1.75 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). CARLOS ALBERTO CHUQUILÍN CABANILLAS, con DNI N° 18179142, de 46 años de edad, natural de San Luis-San Pablo-Cajamarca, estado civil soltero, hijo Aurelio y Bremilda, nacido el 22 de enero de 1966, de 1.68 metros de estatura (se acompaña ficha Reniec). HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN Primer hecho El ingeniero Manuel Luciano Carranza Ibáñez elaboró y suscribió como persona natural el perfil del Proyecto de Agua Potable y Alcantarillado de la localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad otorgado por Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-MDG y, posteriormente, pese a que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se lo impedía, a través del Consorcio Guadalupe, participó como único postor del Concurso Público N° 001-2008-MDG, convocado por la Municipalidad Distrital de Guadalupe para elaborar el Expediente Técnico del mismo Proyecto, siendo declarado ganador de la buena pro y suscribiendo con el Gerente Municipal Manuel Gaspar Gamarra Álvarez el contrato de servicios de fecha 14 de marzo de 2008 por la suma de S/. 656,200.00 (seiscientos cincuenta y seis mil doscientos) nuevos soles.

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Decisiones fiscales El proceso de selección del Concurso Público N° 001-2008-MDG fue realizado por el Comité Especial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández, quienes pese a tener conocimiento que Manuel Luciano Carranza Ibáñez había elaborado el perfil del proyecto, indebidamente, con fecha 21 de febrero de 2008 otorgaron la buena pro –comunicada mediante Oficio N° 01-2008-MDG/CEP– a Consorcio Guadalupe que era conformado y, además, expresamente representado por Carranza Ibáñez; cuando lo que se debió hacer era declarar desierto el proceso al tener por no presentada la propuesta técnica y económica al hallarse impedido dicho ingeniero de participar en el proceso, de conformidad al literal h) del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que señala expresamente que está impedido de ser postor y/o contratista la persona natural o jurídica que ha participado en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato. Esto ha ocurrido no obstante que las personas de Juan Segundo Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez han participado como miembros del Comité Especial en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-MDG y que, además, Consorcio Guadalupe adjuntara a su Propuesta Técnica presentada en el Concurso Público N° 001-2008-MDG, para sustentar la experiencia de sus servicios de consultoría, el contrato para la elaboración del estudio de preinversión a nivel de perfil con contenido mínimo según R.M. N° 559-2006-EF/15 del Proyecto Mejoramiento del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad de fecha 5 de septiembre de 2007 por S/. 98,820.00 nuevos soles que fue suscrito entre el alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Edwin Eric Mora Castillo, y el ingeniero Manuel Luciano Carranza Ibáñez para la elaboración del Perfil del mismo proyecto; contrato que aparece visado por Juan Segundo Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez; habiéndose adjuntado además a dicha propuesta el certificado de conformidad del servicio emitido. No solo lo dicho, sino que el Comité Especial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández aceptó como válida la propuesta técnica y otorgó la buena pro a Consorcio Guadalupe en el referido Concurso Público N° 001-2008-MDG a pesar que el otro de los consorciados César Alberto Vera Alvarado se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores - Capítulo de Consultores de Obras en la especialidad de “consultoría en obras menores”; por lo que solo podía participar en adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía, más no en concursos públicos; con lo que sea infringido el artículo 37 de la Ley de Contrataciones. Esto ha ocurrido no obstante que el certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores de fecha 11 de abril de 2007 emitido nombre de César Alberto Vera Alvarado adjunto a la Propuesta Técnica presentada al Concurso por Consorcio Guadalupe se aprecia claramente que el citado profesional se encuentra inscrito en el capítulo de Consultores de Obras en la especialidad de “Consultoría en Obras Menores”. Debe señalarse que el numeral 6.12 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE - “Disposiciones Complementarias para la participación de postores en Consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado” aprobada por Resolución N° 063-2003-CONSUCODE/PRE establece: “Si uno de los integrantes del Consorcio se encontrase impedido de ser postor o contratista de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley, la propuesta se tendrá por no presentada, bajo responsabilidad del comité especial. El incumplimiento de lo señalado conlleva la nulidad del proceso y la responsabilidad de los funcionarios y autoridades intervinientes. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto en la citada disposición son nulos sin perjuicio de las acciones a que habría lugar”; siendo que dicha directiva se consigna en el literal e) del acápite Documentos Obligatorios del numeral 2.8.2.1. Sobre N° 1 - Propuesta Técnica de las Bases Administrativas del Concurso Público N° 001-2008-MDG, lo que denota su conocimiento.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Segundo hecho De conformidad con lo dispuesto en el acápite VII Metodología de Trabajo, del capítulo IV Términos de Referencia de las Bases del Concurso Público N° 001-2008-MDG, le correspondía al Consultor elaborar el Expediente Técnico del Proyecto Desarrollar el P.E.A. (Proyecto de Evaluación Arqueológica) para obtener el C.I.R.A. (Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos), entre otros. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el acápite XI Plazo de Ejecución, del capítulo IV Términos de Referencia, de las citadas bases –que forman parte del contrato suscrito el 14 de marzo de 2008– el plazo total para la presentación del informe final del servicio era de cuarenta y cinco días calendarios; por lo que la presentación del citado expediente debió efectuarse el 28 de abril de 2008. No obstante, Consorcio Guadalupe solicitó al ingeniero Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, Supervisor del Expediente Técnico, una ampliación del plazo argumentando demora en la aprobación de los informes por parte del Instituto Nacional de Cultura; lo que originó la Carta N° 019-2008-CHC/C remitida por dicho ingeniero al alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe señalando que el Consorcio ha adjuntado a su carta N° 204-2008-CG/MCI de solicitud de ampliación la documentación sustentatoria requerida. El pedido en mención fue evaluado por el jefe de la División de Desarrollo Territorial y Medio Ambiente, Juan Ramos Castañeda, el que por Informe N° 323-2008-D.D.T.M.A./MDG de fecha 28 de abril de 2008 comunica al alcalde Edwin Eric Mora Castillo sobre la ampliación del plazo que estaba pidiendo Consorcio Guadalupe, derivándose a la Gerencia de Asesoría Jurídica a cargo de Franco Ricardo Abanto Rodríguez, quien viso –además que la visó Ramos Castañeda– la Resolución de Alcaldía N° 526-2008-MDG/A de 29 de abril de 2008 otorgando indebidamente Mora Castillo la ampliación del plazo del servicio de consultoría al consorcio por treinta días calendario adicionales. Es de señalar que el indicado Mora Castillo conocía perfectamente las bases, pues fueron aprobadas por su persona en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe. Pero, ocurre que la ampliación del plazo carece de sustento legal –contraviniendo el artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado– puesto que no se sustentó en atrasos y/o paralizaciones ajenos a la voluntad del contratista, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad contratante, o a un caso fortuito o fuerza mayor, mucho menos cumplió con documentar su pedido de ampliación de plazo. Las indagaciones realizadas por Contraloría han permitido determinar que los supuestos trámites en el Instituto Nacional de Cultura que fueron el sustento del pedido de ampliación, en la fecha en que fue solicitada esta ni siquiera se habían iniciado, conforme se aprecia del Oficio N° 961-2009-DRCLL/INC del 17 de agosto de 2009 de la Dirección Regional de Cultura de La Libertad, del Oficio N° 2879-2009-DA/DREPH/INC de 28 de agosto de 2009 y de la Resolución Directoral Nacional N° 1594 del 04 de noviembre de 2008 de las cuales se advierte que el trámite para la aprobación del INC del Proyecto de Evaluación Arqueológica se presentó recién el 12 de mayo de 2008 por el Consorcio Guadalupe; lo que deja claro que no encuentra sustento el argumento señalado en la solicitud de ampliación y por el supervisor de la elaboración del expediente técnico, pues dicha ampliación se solicitaba por la demora en la aprobación de los informes ante el Instituto Nacional de Cultura. Esta ampliación fraudulenta generó que la Municipalidad Distrital de Guadalupe omita aplicar al contratista las penalidades correspondientes a la entrega fuera de plazo del servicio contratado ascendente a la suma de 65 620.00 nuevo soles de conformidad con la cláusula décimo segunda del contrato de servicios del 14 de marzo de 2008. No solo lo dicho, sino que al expediente técnico se le hicieron observaciones que fueron comunicadas al alcalde de la Municipalidad de Guadalupe mediante Carta N° 031-2008-CHC/C de fecha 17 de junio de 2008 y recibida el 19 de junio de 2008; y comunicadas al Consorcio Guadalupe con fecha 26 de junio de 2009; las que fueron subsanadas y el expediente fue entregado finalmente en

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Decisiones fiscales conformidad a la Municipalidad Distrital de Guadalupe mediante Carta N° 215-2008-CG/MCI recién el 04 de septiembre de 2008, cuando el artículo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones señala que el plazo pertinente no podrá ser menor de 02 días ni exceder de 10 días y que si “pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan”; incluso en las bases se puede apreciar que si existiera observaciones por parte de la municipalidad al informe final, el consultor tiene quince días calendario para subsanar dichas observaciones. Todo lo dicho, generó que no se hiciera cobro de la penalidad del 10 % retenido al Consorcio Guadalupe en calidad de garantía y se procediera a la devolución del dinero. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN · El Informe Especial N° 213-2011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - “Irregularidades en el Proceso de Selección para Proyecto de Agua Potable” Periodo 01 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos). · Copia de la Carta N° 032-MCI-CONSUL del 04 de septiembre del 2007 del Ing. civil Manuel Carranza Ibáñez, en el cual hace llegar el certificado original de habilitación del colegio de ingenieros del personal asignado al servicio de la ADS N° 002-2007-MDG-CEP Mejoramiento del servicio de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe, provincia de PacasmayoLa Libertad, que corre a fojas 4857. · Copia de la Carta N° 001-2008-CG del 04 de marzo de 2008 del representante legal del consorcio Guadalupe Ing. Manuel Luciano Carranza Ibáñez, en la cual hace alcanzar el certificado de habilidad de los profesionales asignados a desarrollar el servicio de consultoría: proyecto de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe-Pacasmayo-La Libertad, que corre a fojas 4864. · Memorando N° 066-2012/SIR/FPP del 20 de enero de 2012 de la Subdirección de Información Registral del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en la cual informa que Víctor Hermes Ibáñez Olivares, Caduce Consultores S.A., Aquatem Ingenieros S.A., Serconsult S.A., Paradizo Contratistas y servicios generales no se encuentran inscritos en el RNP, que corre de fojas 5135 a 5136. · Carta N° 007-2012-GAJ/MDG –y anexos–, del 9 de febrero de 2012, en el cual la Municipalidad Distrital de Guadalupe remite el Expediente del proceso de selección del Concurso Público N° 001-2008-MDG en sus diversas etapas de fojas 5261 a 5865. · Las bases del Concurso Público N° 001-2008-MDG y propuesta de Consorcio Guadalupe. · El contrato del Concurso Público N° 001-2008-MDG. · Copias Certificadas del Informe N° 005-2012-ST/MDG –y anexos–, del 8 de febrero de 2012, en el cual hace llegar copias de los comprobantes de pago. · Copia del Memorando N° 094-2012/DTN-AEO del 31 de enero de 2012 de la dirección técnico normativo del organismo superior de las contrataciones del Estado, en el que se informa que las consultas telefónicas hechas sobre normativa de adquisiciones y contrataciones del Estado en el periodo de los hechos materia de acusación eran absueltas en términos genéricos y sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, que corre a foja 6056. · Copia de Memorando N° 488-2012/DTN del 20 de junio de 2012 de la dirección técnico normativa del organismo supervisor de las contrataciones del Estado, en el cual absuelve nuestra consulta sobre la contratación consecutiva materia de la presente acusación, señalando que ello es ilegal, que corre a fojas 6216.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal · Copia de la Opinión N° 114-2005/GTN del 21 de octubre de 2005 del organismo de supervisor de las contrataciones del Estado, en la cual concluye también en contra de la legalidad de la contratación consecutiva materia de la presente acusación, que corre de fojas 6217 a 6221. · Copia de la Opinión N° 056-2006/GTN del 4 de julio de 2006 del organismo de supervisor de las contrataciones del Estado, en la cual concluye también en contra de la legalidad de la contratación consecutiva materia de la presente acusación, que corre de fojas 6222 a 6226. · El Perfil del Proyecto de Agua Potable y Alcantarillado de la localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad. · El contrato de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-MDG. · La Carta N° 019-2008-CHC/C remitida al alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe señalando que el Consorcio ha adjuntado a su carta N° 204-2008-CG/MCI de solicitud de ampliación la documentación sustentatoria requerida. · Informe N° 323-2008-D.D.T.M.A./MDG de fecha 28 de abril de 2008 que comunica al alcalde Edwin Eric Mora Castillo sobre la ampliación del plazo que estaba pidiendo Consorcio Guadalupe. · La Resolución de Alcaldía N° 526-2008-MDG/A de 29 de abril de 2008 otorgando indebidamente la ampliación del plazo del servicio de consultoría al Consorcio. · El Oficio N° 961-2009-DRCLL/INC del 17 de agosto de 2009 de la Dirección Regional de Cultura de La Libertad, el Oficio N° 2879-2009-DA/DREPH/INC de 28 de agosto de 2009 y la Resolución Directoral Nacional N° 1594 del 4 de noviembre de 2008 de las cuales se advierte que el trámite para la aprobación del INC del Proyecto de Evaluación Arqueológica se presentó recién el 12 de mayo de 2008 por el Consorcio Guadalupe. PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS Del modo descrito ampliamente en el “primer hecho materia de imputación”, Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández, miembros del Comité Especial Permanente, se han interesado directamente en el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público N° 001-2008-MDG al Consorcio Guadalupe, conformado por Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado, a pesar que el mencionado Consorcio no cumplía con los requisitos legales para el otorgamiento de la buena pro con que fue indebidamente beneficiado. Del modo descrito ampliamente en el “segundo hecho materia de imputación”, Edwin Eric Mora Castillo ha concertado Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado para que de modo ilegal, carente de fundamento y sin la menor acreditación documentaria o probatoria, conceda una ampliación, de plazo a Consorcio Guadalupe, con perjuicio para el patrimonio del Estado, al no haber cobrado la penalidad que correspondía por ley. Para lograr tal propósito, el ingeniero Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, supervisor del expediente Técnico, remitió la Carta N° 019-2008-CHC/C al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe señalando que el Consorcio ha adjuntado a su Carta N° 204-2008-CG/MCI documentación sustentatoria requerida; al ser evaluado al Juan Ramos Castañeda, jefe de la División de Desarrollo Territorial y Medio Ambiente, remitió el Informe N° 323-2008-D.D.T.M.A./MDG en la que comunica al Alcalde Edwin Eric Mora Castillo sobre la ampliación del plazo que estaba pidiendo Consorcio Guadalupe; al derivarse a Franco Ricardo Abanto Rodríguez, gerente de Asesoría Jurídica, VISÓ –al igual que Juan Ramos Castañeda– la Resolución de Alcaldía N° 526-2008-MDG/A emitida por Edwin Eric Mora Castillo en su calidad de Alcalde. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD En el análisis efectuado por este representante del Ministerio Público no se verifican en el caso concreto.

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Decisiones fiscales TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIÓN NORMATIVA La intervención de Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández debe calificarse como autoría del delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal, que prescribe: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 de Código Penal” en tanto en su calidad de funcionarios públicos miembros del Comité Especial Permanente se han interesado directamente en el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público N° 001-2008-MDG al Consorcio Guadalupe, conformado por Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado, a pesar que el mencionado consorcio no cumplía con los requisitos legales para el otorgamiento de la buena pro con que fue indebidamente beneficiado. La intervención de Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo que establece el artículo 25 del Código Penal) en el delito de negociación incompatible, en tanto han concurrido como postores sabiendo que no cumplían con los requisitos legales y, por ende, conociendo que iban a resultar beneficiados por los miembros del Comité Especial Permanente –en su acto interesado en beneficiarlos– con el indebido otorgamiento de la buena pro. La intervención de Edwin Eric Mora Castillo debe calificarse como autoría del delito de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años” (versión vigente en el momento de los hechos) en tanto de modo ilegal, como respuesta a una solicitud carente de fundamento y sin la menor acreditación documentaria o probatoria, ha concedido una ampliación de plazo a Consorcio Guadalupe, con perjuicio para el patrimonio del Estado, al haberse propiciado de dicho modo el no cobro de la penalidad que correspondía. La intervención de Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, Juan Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo que establece el artículo 25 del Código Penal) en el delito de colusión en tanto han aportado con sus pronunciamientos favorables para la ampliación del plazo para el cumplimiento del servicio; los dos últimos incluso visando la Resolución de Alcaldía N° 526-2008-MDG/A. La intervención de Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo que establece el artículo 25 del Código Penal) en el delito de colusión, en tanto han sido quienes se han concertado con Mora Castillo para obtener la ilegal ampliación del plazo y de ese modo impedir el cobro de la penalidad que correspondía por ley. DETERMINACIÓN DE LA PENA QUE SE SOLICITA En lo que corresponde a Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández el marco penal concreto es una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. Si como indica la doctrina el extremo mínimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mínima gravedad y el extremo máximo se ha previsto para los casos de absoluta máxima gravedad, encontrándose en el punto medio aquel caso –normativamente construido– carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debería imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravación ni de atenuación

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal lo indicado es la imposición de la pena de 05 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de los acusados Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado al haber contribuido a la infracción de los deberes funcionariales de Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernández se requiere la imposición de la sanción de 05 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En lo que corresponde a Edwin Eric Mora Castillo el marco penal concreto es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad. Si como indica la doctrina el extremo mínimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mínima gravedad y el extremo máximo se ha previsto para los casos de absoluta máxima gravedad, encontrándose en el punto medio aquel caso –normativamente construido– carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debería imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravación ni de atenuación lo indicado es la imposición de la pena de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de los acusados Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, Juan Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez dado a que si bien no tienen la calidad de autores los deberes infringidos son de la misma naturaleza funcionarial que Edwin Eric Mora Castillo se requiere la imposición de la sanción de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. En el caso de Manuel Luciano Carranza Ibáñez y César Alberto Vera Alvarado han contribuido a la infracción de los deberes funcionariales del autor y además han sido las personas que se ha beneficiado ilícitamente con el delito, por lo que se requiere la imposición de la sanción de 09 años de pena privativa de libertad; a lo que debe añadirse por imperio del artículo 426 del Código Penal la pena de 03 años de inhabilitación de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 36. DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL QUE SE SOLICITA El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Es en este contexto que se debe requerir un monto de reparación civil que sea proporcional al daño que se ha causado al patrimonio de la Municipalidad Distrital de Guadalupe. De esta manera: Respecto del primer hecho referido a que se otorgó de forma indebida la buena pro del Concurso Público N° 001-2008-MDG ascendiendo a 656,200.00 (seiscientos cincuenta y seis mil doscientos) nuevos soles el monto de lo contratado; debe fijarse una reparación civil ascendente al 10 % de dicho monto que es la ganancia indebidamente obtenida por los contratistas, esto es 65,620.00 nuevos soles; a lo que debe sumarse el 100 % a razón de 2 % mensual de cada mes de los por lo menos cincuenta meses –hasta el momento de la sentencia– que los contratistas tuvieron en su poder la referida ganancia indebida lo que hace una reparación civil total de 131,240.00 nuevos soles que deberán pagar solidariamente las personas de Juan Segundo Ramos Castañeda, Franco Ricardo Abanto Rodríguez, Julio Carlo Omar Ahumada Fernández, Manuel Luciano Carranza Ibáñez, César Alberto Vera Alvarado a favor del Estado representado por la Procuraduría Especializada Anticorrupción. Respecto del segundo hecho referido a la ilegal ampliación del plazo que generó que la Municipalidad Distrital de Guadalupe omita aplicar al contratista la penalidad ascendente a la suma de 65

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Decisiones fiscales 620.00 nuevo soles a lo que debe adicionarse el 100 % a razón de 2 % mensual de cada mes de los por lo menos cincuenta meses –hasta el momento de la sentencia– que se ha producido el mencionado daño al patrimonio del Estado lo que hace una reparación civil total de 131,240.00 nuevos soles que deberán pagar solidariamente las personas de Edwin Eric Mora Castillo, Manuel Luciano Carranza Ibáñez, César Alberto Vera Alvarado, Carlos Alberto Chuquilín Cabanillas, Juan Ramos Castañeda y Franco Ricardo Abanto Rodríguez a favor del Estado representado por la Procuraduría Especializada Anticorrupción. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO Testimonial · Gerald Luis Flores Morán auditor de la Contraloría General de la República, que será notificado en su domicilio laboral y depondrá sobre el Informe Especial N° 213-2011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad “Irregularidades en el Proceso de Selección para Proyecto de Agua Potable” Periodo 01 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades que fueron detectadas en los hechos materia de acusación. · Alfredo Martín Valle-Riestra Laos Especialista abogado de la Contraloría General de la República, que será notificado en su domicilio laboral y depondrá sobre el Informe Especial N° 2132011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Selección para Proyecto de Agua Potable Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades que fueron detectadas en los hechos materia de acusación. Documentales · El Informe Especial N° 213-2011-CG/ORTR-EE - examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Selección para Proyecto de Agua Potable Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) · Copia de la Carta N° 032-MCI-CONSUL del 04 de septiembre de 2007 del Ing. civil Manuel Carranza Ibáñez, en el cual hace llegar el certificado original de habilitación del colegio de ingenieros del personal asignado al servicio de la ADS N° 002-2007-MDG-CEP “Mejoramiento del servicio de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe, provincia de PacasmayoLa Libertad, que corre a fojas 4857. · Copia de la Carta N° 001-2008-CG del 4 de marzo de 2008 del representante legal del consorcio Guadalupe Ing. Manuel Luciano Carranza Ibáñez, en la cual hace alcanzar el certificado de habilidad de los profesionales asignados a desarrollar el servicio de consultoría: proyecto de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe-Pacasmayo-La Libertad, que corre a fojas 4864. · Memorando N° 066-2012/SIR/FPP del 20 de enero de 2012 de la Subdirección de Información Registral del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en la cual informa que Víctor Hermes Ibáñez Olivares, Caduce Consultores S.A., Aquatem Ingenieros S.A., Serconsult S.A., Paradizo Contratistas y servicios generales no se encuentran inscritos en el RNP, que corre de fojas 5135 a 5136. · Carta N° 007-2012-GAJ/MDG –y anexos–, del 9 de febrero de 2012, en el cual la Municipalidad Distrital de Guadalupe remite el Expediente del proceso de selección del Concurso Público N° 001-2008-MDG en sus diversas etapas de fojas 5261 a 5865 · Las bases del Concurso Público N° 001-2008-MDG y propuesta de Consorcio Guadalupe. · El contrato del Concurso Público N° 001-2008-MDG.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal · Copias Certificadas del Informe N° 005-2012-ST/MDG –y anexos–, del 08 de febrero de 2012, en el cual hace llegar copias de los comprobantes de pago. · Copia del Memorando N° 094-2012/DTN-AEO del 31 de enero de 2012 de la dirección técnico normativo del organismo superior de las contrataciones del Estado, en el que se informa que las consultas telefónicas hechas sobre normativa de adquisiciones y contrataciones del Estado en el periodo de los hechos materia de acusación eran absueltas en términos genéricos y sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, que corre a foja 6056. · Copia de Memorando N° 488-2012/DTN del 20 de junio de 2012 de la dirección técnico normativa del organismo supervisor de las contrataciones del Estado, en el cual absuelve nuestra consulta sobre la contratación consecutiva materia de la presente acusación, señalando que ello es ilegal, que corre a fojas 6216. · Copia de la Opinión N° 114-2005/GTN del 21 de octubre de 2005 del organismo de supervisor de las contrataciones del Estado, en la cual concluye también en contra de la legalidad de la contratación consecutiva materia de la presente acusación, que corre de fojas 6217 a 6221. · Copia de la Opinión N° 056-2006/GTN del 4 de julio de 2006 del organismo de supervisor de las contrataciones del Estado, en la cual concluye también en contra de la legalidad de la contratación consecutiva materia de la presente acusación, que corre de fojas 6222 a 6226. · El perfil del Proyecto de Agua Potable y Alcantarillado de la localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad. · El contrato de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-MDG. · La Carta N° 019-2008-CHC/C remitida al alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe señalando que el consorcio ha adjuntado a su carta N° 204-2008-CG/MCI de solicitud de ampliación la documentación sustentatoria requerida. · Informe N° 323-2008-D.D.T.M.A./MDG de fecha 28 de abril de 2008 que comunica al alcalde Edwin Eric Mora Castillo sobre la ampliación del plazo que estaba pidiendo Consorcio Guadalupe. · La Resolución de Alcaldía N° 526-2008-MDG/A de 29 de abril de 2008 otorgando indebidamente la ampliación del plazo del servicio de consultoría al Consorcio. · El Oficio N° 961-2009-DRCLL/INC del 17 de agosto de 2009 de la Dirección Regional de Cultura de La Libertad, el Oficio N° 2879-2009-DA/DREPH/INC de 28 de agosto de 2009 y la Resolución Directoral Nacional N° 1594 del 04 de noviembre de 2008 de las cuales se advierte que el trámite para la aprobación del INC del Proyecto de Evaluación Arqueológica se presentó recién el 12 de mayo de 2008 por el Consorcio Guadalupe. OTROSÍ DIGO: Reitérese el requerimiento de comparecencia con restricciones en contra de los acusados; señalando que por las razones expuestas en los fundamentos de la acusación respecto de la plena acreditación de los hechos materia de imputación, de la gravedad de la pena probable a imponer en sede de sentencia condenatoria y en razón de ello, conjuntamente con la falta de reparación espontánea del daño causado, al haberse incrementado el peligro procesal de rehuir a la acción de la justicia; SE SOLICITA SE IMPONGA A CADA UNO DE LOS ACUSADOS LAS RESTRICCIONES DEL DEBER DE CONCURRIR CADA QUINCE DÍAS A CONTROLAR SUS ACTIVIDADES MEDIANTE LA FIRMA DEL CUADERNO RESPECTIVO Y UNA CAUCIÓN ASCENDENTE DE VEINTE MIL NUEVOS SOLES. Trujillo, julio 30 de 2012 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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Decisiones fiscales

REQUERIMIENTOS DE SOBRESEIMIENTO

050 SOBRESEIMIENTO PORQUE LA VERSIÓN INCRIMINATORIA DE LA AGRAVIADA NO CORROBORADA POR OTRO ELEMENTO DE CONVICCIÓN ADOLECE DE INCONGRUENCIA “De los actuados en la presente investigación, conforme al Certificado Médico N° 002236-L, se observa que efectivamente existieron signos de actos contranatura antiguo y recientes en la agraviada Leonarda Navarro Yarlequé, asimismo, presenta lesiones traumáticas como equimosis de color oscura en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra de color verdosa en el muslo derecho; sin embargo, también es de observarse la incongruencia en las declaraciones realizadas a nivel de Fiscalía Civil y Familia, en relación al relato de los hechos, no siendo posible corroborar dicha versión de los hechos ante la ausencia de testigos; del mismo modo, en la declaración realizada por la agraviada en este despacho fiscal, manifiesta que lo anteriormente declarado es falso y que si bien es cierto mantuvieron relaciones sexuales con el imputado Jesús Cardoza Juárez el día de los hechos, no fue contra su voluntad y mediando amenaza o violencia, por el contrario fue voluntario, y que inicialmente denuncio el hecho por presión de sus hijos quienes se oponen a su relación sentimental con el imputado. En conclusión, con los medios probatorios recabados en la presente investigación, se observa la sindicación de la propia agraviada contra el imputado que no ha sido corroborada o sustentada con otro medio probatorio, adoleciendo de insubsistencia, máxime si las declaraciones realizadas por la propia agraviada, las versiones de los hechos no resultan coherentes”.

Expediente N°

: 04836-2011-0-2001-JR-PE-01

Especialista

:

Caso N°

: 244-2011

Fiscal a cargo

: Ricardo Huancas Ronceros

REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO SEÑOR JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CATACAOS: RICARDO HUANCAS RONCEROS, fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Catacaos, con domicilio procesal en el Jr. Ica N° 699, de esta ciudad; a usted con el debido respeto digo: I. REQUERIMIENTO FISCAL La Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Catacaos, a tenor de lo establecido en el Artículo 344, inciso 2, literal d) del Código Procesal Penal, requiere el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, respecto al imputado JESÚS CARDOZA JUÁREZ, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN SEXUAL, tipificado en el artículo 170 (primer párrafo) del Código Penal, en agravio de LEONARDA NAVARRO YARLEQUÉ.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal II. ANTECEDENTES Fluye de los actuados remitidos por la Fiscalía Civil y Familia de Catacaos, que con fecha 06 de diciembre de 2010, se presentó ante la Comisaría de La Arena, la señora Leonarda Navarro Yarlequé, con la finalidad de denunciar que ha sido víctima de Violencia Familiar, por parte de su pareja Jesús Cardoza Juárez, haciendo referencia la denunciante en su declaración que el día 28 de noviembre de 2010 el imputado Jesús Cardoza Juárez la obligo a mantener relaciones sexuales contra su voluntad. III. FUNDAMENTOS DE HECHO PRIMERO: Conforme a las diligencias preliminares en la presente investigación, se recabaron los siguientes elementos indiciarios demostrativos de delito como: 1. Certificado Médico Legal N° 002236-L, practicado a la persona de Leonarda Navarro Yarlequé, sobre las lesiones sufridas, diagnosticando un día de atención médica y seis días de descanso Médico, señalando en sus conclusiones “lesiones traumáticas de origen contusas” y “signos de acto contranatura antiguo y reciente”. 2. Declaración de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequé, realizada ante la Fiscalía Civil y Familia de Catacaos el día 6 de diciembre de 2010, quien señala que el día 28 de noviembre de 2010, al promediar las 18:00 horas, el imputado Jesús Cardoza Juárez, quiso llevarla a su casa pero como ella no quiso ir la llevo a la chacra del prima de ella, donde comenzó a exigirle que tuvieran relaciones sexuales, y como se opuso, el imputado la mordió en el brazo izquierdo, con insultos; asimismo, señala que ha mantenido una relación sentimental con el imputado hasta el día 02 de diciembre, por lo que la había maltratado. 3. Declaración de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequé, realizada ante la Fiscalía Civil y Familia de Catacaos el día 4 de marzo de 2011, quien señala que el día 28 de noviembre de 2010, al promediar las 18:00 horas, en circunstancias que la agraviada venía de la casa de su hermana, de pronto salió de un maizal completamente borracho el imputado Jesús Cardoza Juárez, la tumbó y con insultos la hizo tener relaciones por adelante y luego por atrás, y sangró, pasados tres días le comento lo sucedido a sus hermanos, quienes le dijeron que ponga la denuncia; asimismo, señala que han sido enamorados con el imputado. 4. Resolución N° 20-2011-MP-FPCyF-CATACAOS, emitido por la Fiscalía Civil y Familia de Catacaos, resolviendo no ha lugar interponer demanda sobre violencia familiar, por cuanto las partes involucradas serian “enamorados”, sin mediar vínculo de familiaridad, ni convivencia alguna. 5. Declaración de la agraviada Leonarda Navarro Yarlequé, realizada ante este despacho fiscal el día 17 de abril de 2012, quien señala que aun mantiene una relación sentimental con el imputado Jesús Cardoza Juárez, pero a escondidas ya que los hijos de la agraviada no aprueban esto, además indica que el día 28 de noviembre de 2010 acordaron con el imputado encontrarse en una chacra en Alto de La Cruz - La Arena, donde tuvieron relaciones sexuales de manera voluntaria por delante y por detrás, y en pleno acto sexual el imputado lo piñizcaba y mordía, pero se asustaron cuando empezó a sangrar por lo cual el imputado la limpiaba con un trapo, luego la acompañó y la dejó por un comedor, por temor a que los hijos de la agraviada le hagan algo; asimismo, indica que interpuso la denuncia el día 6 de diciembre de 2010 porque estuvo presionada por sus hijos y como se habían dado cuenta que había tenido relaciones sexuales con el imputado, se molestaron; precisando que no existió violación ya que las relaciones sexuales fueron voluntarias. SEGUNDO: Sobre el delito de violación sexual, tipificado en el artículo 170 del Código Penal, en cuanto al bien jurídico protegido, la doctrina señala que “el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos; desde un aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley N° 28261,

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Decisiones fiscales importa también la realización de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia física o psicológica para que ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal; o, ingrese partes del cuerpo y/o objetos únicamente a las dos primeras vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona”[72]. Asimismo, de los actuados en la presente investigación, conforme al Certificado Médico N° 002236-L, se observa que efectivamente existieron signos de actos contranatura antiguo y recientes en la agraviada Leonarda Navarro Yarlequé, asimismo, presenta lesiones traumáticas como equimosis de color oscura en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra de color verdosa en el muslo derecho; sin embargo, también es de observarse la incongruencia en las declaraciones realizadas a nivel de Fiscalía Civil y Familia, en relación al relato de los hechos, no siendo posible corroborar dicha versión de los hechos ante la ausencia de testigos; del mismo modo, en la declaración realizada por la agraviada en este despacho fiscal, manifiesta que lo anteriormente declarado es falso y que si bien es cierto mantuvieron relaciones sexuales con el imputado Jesús Cardoza Juárez el día de los hechos, no fue contra su voluntad y mediando amenaza o violencia, por el contrario fue voluntario, y que inicialmente denuncio el hecho por presión de sus hijos quienes se oponen a su relación sentimental con el imputado. En conclusión, con los medios probatorios recabados en la presente investigación, se observa la sindicación de la propia agraviada contra el imputado que no ha sido corroborada o sustentada con otro medio probatorio, adoleciendo de insubsistencia, máxime si las declaraciones realizadas por la propia agraviada, las versiones de los hechos no resultan coherentes; en este sentido, no se ha llegado a quebrantar el principio de presunción de inocencia que reviste a toda persona investigada, y tampoco a determinar su responsabilidad en la presente investigación, por lo cual se deberá proceder sustentar el requerimiento de sobreseimiento al no existir razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Señor juez, amparo el presente requerimiento en lo establecido en el artículo 344, inciso 2, literal d) del Código Procesal Penal, ya que, conforme a lo precedentemente expuesto, y a los actuados mencionados, con relación a la conducta delictiva por la presunta comisión del delito de violación sexual contra Jesús Cardoza Juárez, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. EN CONSECUENCIA, este Ministerio Público, en su calidad de titular de la acción penal, REQUIERE: EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra JESÚS CARDOZA JUÁREZ, por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual - VIOLACIÓN SEXUAL, tipificado en el artículo 170 (primer párrafo) del Código Penal, en agravio de LEONARDA NAVARRO YARLEQUÉ; y solicita a vuestra judicatura se sirva dictar el auto de sobreseimiento de la causa en su oportunidad, ordenándose el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso. OTROSÍ DIGO: Este despacho fiscal remite a su Judicatura los actuados originales en la presente investigación a folios (...) Catacaos, 25 de mayo de 2012

[72]

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Idemsa, Lima, 2007, pp. 116-117.

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051 NO SE CONFIGURA EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO CUANDO

EL FUNCIONARIO SOLICITA DINERO PARA REALIZAR U OMITIR UN ACTO QUE NO ESTÁ DENTRO DE LOS DE SU COMPETENCIA “A Wilder Benicio Iparraguirre López se le formalizó investigación preparatoria imputándosele fácticamente que en su condición de director de la Institución Educativa Jesús Nazareno de la Provincia Ascope, aprovechando su cargo y el hecho de que conoce a la señora Carmen Rosa Díaz León por motivo que sus hijos han estudiado en la Institución educativa antes indicada le ha solicitado la suma de diez nuevos soles con el fin de conseguir plaza laboral en la UGEL de Ascope para sus familiares (hijos y sobrinos); siendo que el 14 de mayo de 2009, en circunstancias que la señora Carmen Rosa Díaz León se constituyó a la Institución Educativa Jesús Nazareno con el fin de justificar la inasistencia de su menor hijo se encontró con el director de la institución de nombre Wilder Iparraguirre López, a quien le contó el motivo de su presencia así como también el hecho de que hijo César Augusto Montoya Díaz no tenía trabajo, y ante la pregunta del director de ‘¿qué había estudiado?’ le dijo que profesor de primaria en el Pedagógico de Chepén pero que aún no tenía el título, para luego retirarse de la institución; sucediendo que al día siguiente, 15 de mayo de 2009, la señora Carmen Rosa Díaz León acudió a la Institución Educativa Jesús Nazareno por motivo que su menor hijo Walter Jhamir Montoya Díaz le dijo que el director Wilder Iparraguirre López quería hablar con ella; que al entrevistarse con el director, este le propuso una plaza laboral de auxiliar de educación para su hijo Augusto Montoya en el Colegio Jesús Nazareno pero que debería pagar la suma de S/.2,000.00 nuevos soles; y, al día siguiente le entregó dicha suma. Sin embargo, al día siguiente el director Wilder Iparraguirre la vuelve a llamar para ofrecerle otra plaza de auxiliar de educación en la misma Institución en mención para su sobrino Fredy Alberto Alva Díaz para lo cual también debería pagar la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles, dinero que la señora Carmen Díaz entregó el mismo día. Al día siguiente, la llamó telefónicamente para ofrecerle plazas para su sobrina Heydi Araceli Sipirán Díaz, su hijo Jonatan Montoya Díaz y su nuera July Ponce Medina, todas por la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles cada una, por lo que Carmen Díaz quedó en consultar con los presuntos beneficiarios; empero, a la semana aproximadamente nuevamente recibe la llamada telefónica del director acordando reunirse en la Plaza de Armas de Trujillo, donde le entrega la suma de S/. 5,000.00 nuevos soles; luego le ha entregado en la institución educativa la suma de S/. 1,000.00 nuevos soles; quedando el director en llamarla para decirse cuando trabajarían sus hijos y sobrinos. Frente al transcurso de un año, es que la denunciante Carmen Díaz decidió grabar las conversaciones telefónicas sostenidas con el imputado en las cuales le solicitaba el cumplimiento de las plazas ofrecidas; puesto que el director les hizo aperturar cuentas y tarjetas de Multirred diciéndoles que les abonarían sueldos sin haber trabajado, hecho que tampoco se ha cumplido. Sin embargo, al hacerse la comparación de estos hechos con la descripción del delito de cohecho pasivo propio que hace el artículo 393 en su segundo párrafo, que señala: ‘El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a

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Decisiones fiscales consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal’ (subrayado nuestro) a la luz del esclarecimiento de los hechos a consecuencia de los actos de investigación preparatoria formalizada se debe señala que –sin dejar de ser un acto moral y administrativamente reprobables; y, en el segundo caso, ilícito– no se encontraba dentro de las atribuciones del investigado la contratación del personal para que labore como auxiliar en la Institución Educativa Jesús Nazareno, sino más bien de otros estamentos de la UGEL-Ascope por lo que no puede asumirse que el dinero que se solicitó lo haya sido ‘para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas’”. Especialista: Rusel Carbajal Sangama Expediente N° 361-2011 Carpeta Fiscal N° 39-2011 Escrito: REQUIERE SOBRESEIMIENTO SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE ASCOPE CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, ante usted digo: Bajo el amparo del literal b del numeral 2 del artículo 344 del Código Procesal Penal (el hecho imputado no es típico); recurro a solicitar el sobreseimiento de la causa iniciada contra Wilder Benicio Iparraguirre López por delito de cohecho pasivo propio (previsto en el artículo 393 - segundo párrafo del Código Penal); lo cual hago en razón de las siguientes consideraciones: 1. Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales internacionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. En este contexto, se debe señalar que a Wilder Benicio Iparraguirre López se le formalizó investigación preparatoria imputándosele fácticamente que en su condición de director de la Institución Educativa Jesús Nazareno de la Provincia Ascope, aprovechando su cargo y al hecho que conoce a la señora Carmen Rosa Díaz León por motivo que sus hijos han estudiado en la institución educativa

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal antes indicada le ha solicitado la suma de diez nuevos soles con el fin de conseguir plaza laboral en la UGEL de Ascope para sus familiares (hijos y sobrinos); siendo que el 14 de mayo de 2009, en circunstancias que la señora Carmen Rosa Díaz León se constituyó a la Institución Educativa Jesús Nazareno con el fin de justificar la inasistencia de su menor hijo se encontró con el director de la institución, de nombre Wilder Iparraguirre López a quien le contó el motivo de su presencia así como también el hecho que hijo César Augusto Montoya Díaz no tenía trabajo, y ante la pregunta del director de “¿que había estudiado?” Le dijo que profesor de primaria en el Pedagógico de Chepén pero que aún no tenía el título, para luego retirarse de la institución; sucediendo que al día siguiente, 15 de mayo de 2009 la señora Carmen Rosa Díaz León acudió a la Institución Educativa Jesús Nazareno por motivo que su menor hijo Walter Jhamir Montoya Díaz le dijo que el director Wilder Iparraguirre López, quería hablar con ella; que al entrevistarse con el director, este le propuso una plaza laboral de auxiliar de educación para su hijo Augusto Montoya en el Colegio Jesús Nazareno pero que debería pagar la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles; y, al día siguiente le entregó dicha suma. Sin embargo, al día siguiente el director Wilder Iparraguirre la vuelve a llamar para ofrecerle otra plaza de auxiliar de educación en la misma institución en mención para su sobrino Fredy Alberto Alva Díaz para lo cual también debería pagar la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles, dinero que la señora Carmen Díaz entregó el mismo día. Al día siguiente, la llamó telefónicamente para ofrecerle plazas para su sobrina Heydi Araceli Sipirán Díaz, su hijo Jonatan Montoya Díaz y su nuera July Ponce Medina, todas por la suma de S/. 2,000.00 nuevos soles cada una, por lo que Carmen Díaz quedó en consultar con los presuntos beneficiarios; empero, a la semana aproximadamente nuevamente recibe la llamada telefónica del director acordando reunirse en la Plaza de Armas de Trujillo, donde le entrega la suma de S/. 5,000.00 nuevos soles; luego le ha entregado en la institución educativa la suma de S/.1,000.00 nuevos soles; quedando el director en llamarla para decirse cuando trabajarían sus hijos y sobrinos. Frente al transcurso de un año es que la denunciante Carmen Díaz decidió grabar las conversaciones telefónicas sostenidas con el imputado en las cuales le solicitaba el cumplimiento de las plazas ofrecidas; puesto que el director les hizo aperturar cuentas y tarjetas de Multirred diciéndoles que les abonarían sueldos sin haber trabajado, hecho que tampoco se ha cumplido. Si embargo, al hacerse la comparación de estos hechos con la descripción del delito de cohecho pasivo propio que hace el artículo 393 en su segundo párrafo, que señala: “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal” (resaltado nuestro) a la luz del esclarecimiento de los hechos a consecuencia de los actos de investigación preparatoria formalizada se debe señala que –sin dejar de ser un acto moral y administrativamente reprobables; y, en el segundo caso, ilícito– no se encontraba dentro de las atribuciones del investigado la contratación del personal para que labore como auxiliar en la Institución Educativa Jesús Nazareno, sino más bien de otros estamentos de la UGEL-Ascope por lo que no puede asumirse que el dinero que se solicitó lo haya sido “para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas”. Provéase conforme a Derecho. Trujillo, mayo 10 de 2012

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Decisiones fiscales

052 SOBRESEIMIENTO PORQUE EL HECHO IMPUTADO NO ES TÍPICO: NO

INCURRE EN DELITO DE PATROCINIO ILEGAL EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO QUE EN EJERCICIO DE SU PROFESIÓN DE ABOGADO LITIGA CONTRA EL ESTADO “Se debe señalar –en modo de resumen– que a Segundo Aniceto Quesquén Tirado se le formalizó investigación preparatoria imputándosele fácticamente que pese a ostentar la calidad de Abogado I en la Red de Salud de Chepén ha presentado demandas y escritos en calidad de abogado patrocinando intereses no solo ajenos a la Administración Pública, sino que van en su contra. Para en seguida determinar si los hechos expuestos en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria resultan adecuándose o no a los que describe como delito de patrocinio ilegal (o infiel) la norma contenida en el artículo 385 del CP en los siguientes términos: ‘El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración Pública, será reprimido’. Cosa que debe responderse en sentido completamente negativo. Ello ocurre en razón a que el tipo penal exige para su perfeccionamiento no solo se que se haya patrocinado intereses particulares ante la Administración Pública (que ni siquiera se necesita que sea en su contra, sino basta el patrocinio ante la administración), sino que es necesario (imprescindible para que podamos hallarnos ante un delito) que el autor se haya valido de su calidad de funcionario o servidor público; lo que no se verifica en el caso materia del presente pronunciamiento. Resulta sumamente claro que cuando Quesquén Tirado patrocina, firmando demandas y escritos de particulares, contra la Administración Pública actúa en calidad de abogado y no valiéndose de alguna calidad de funcionario o servidor público. Lo que debe entenderse es que para incurrir en el delito de patrocinio ilegal no basta tener la calidad de funcionario o servidor al momento de actuar sino que se tiene que hacer uso de dicha calidad para patrocinar intereses de particulares ante la Administración Pública; cosa que no ha ocurrido en el supuesto materia del presente pronunciamiento, en donde Quesquén Tirado se ha conducido como cualquier abogado. De conformidad a lo acá expuesto, ha señalado Salinas Siccha, Ramiro (Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2009, p. 276) que ‘Resulta claro que el agente actúa abusando del cargo público que ostenta. El agente conociendo de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusiva sus cualidades en el orden social para privilegiar a particulares’”.

Especialista: Expediente N° 116-2010 Escrito: REQUIERE SOBRESEIMIENTO SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE CHEPÉN

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, ante usted digo: Bajo el amparo del literal b del numeral 2 del artículo 344 del Código Penal (el hecho imputado no es típico); recurro a solicitar el sobreseimiento de la causa iniciada contra Segundo Aniceto Quesquén Tirado por delito de patrocinio ilegal (previsto en el artículo 385 de Código Penal); lo cual hago en razón de las siguientes consideraciones: 1. Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales internacionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. En este contexto, se debe señalar –en modo de resumen– que a Segundo Aniceto Quesquén Tirado se le formalizó investigación preparatoria imputándosele fácticamente que pese a ostentar la calidad de Abogado I en la Red de Salud de Chepén ha presentado demandas y escritos en calidad de abogado patrocinando intereses no solo ajenos a la Administración Pública, sino que van en su contra. Para en seguida determinar si los hechos expuestos en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria resultan adecuándose o no a los que describe como delito de patrocinio ilegal (o infiel) la norma contenida en el artículo 385 del CP en los siguientes términos: “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración Pública, será reprimido”. Cosa que debe responderse en sentido completamente negativo. Ello ocurre en razón a que el tipo penal exige para su perfeccionamiento no solo se que se haya patrocinado intereses particulares ante la Administración Pública (que ni siquiera se necesita que sea en su contra, sino basta el patrocinio ante la administración), sino que es necesario (imprescindible para que podamos hallarnos ante un delito) que el autor se haya valido de su calidad de funcionario o servidor público; lo que no se verifica en el caso materia del presente pronunciamiento. Resulta sumamente claro que cuando Quesquén Tirado patrocina, firmando demandas y escritos de particulares, contra la Administración Pública actúa en calidad de abogado y no valiéndose de alguna calidad de funcionario o servidor público. Lo que debe entenderse es que para incurrir en el delito de patrocinio ilegal no basta tener la calidad de funcionario o servidor al momento de actuar sino que se tiene que hacer uso de dicha calidad para patrocinar intereses de particulares ante la Administración Pública; cosa que no ha ocurrido en el supuesto materia del presente pronunciamiento, en donde Quesquén Tirado se ha conducido como cualquier abogado.

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Decisiones fiscales De conformidad a lo acá expuesto, ha señalado Salinas Siccha, Ramiro (Delitos contra la Administración Pública. Lima, Grijley, 2009, p. 276) que “resulta claro que el agente actúa abusando del cargo público que ostenta. El agente conociendo de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusivamente sus cualidades en el orden social para privilegiar a particulares”. Las cosas así los hechos materia de pronunciamiento resulta siendo atípicos. Provéase conforme a Derecho. Trujillo, julio 4 de 2011

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REQUERIMIENTOS VARIOS

053 RAZONAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA FUNDAMENTAR LAS RAZONES PLAUSIBLES PARA IMPUTAR A UNA PERSONA EL HECHO DELICTIVO COMO PRESUPUESTO DE LA DETENCIÓN PRELIMINAR

“2.1. La investigación se inicia el día 25 de abril de 2011, cuando en horas de la mañana personal policial de Cajamarca ubicó el cuerpo de la persona que en vida fue David Saldaña Rodríguez, en posición decúbito dorsal en medio de la corriente de agua del río Mashcon del CP Santa Bárbara a una distancia aproximada de 200 metros del Puente Venecia, realizándose la diligencia de levantamiento de cadáver y traslado del cuerpo a la morgue de la División de Medicina Legal de esta ciudad para la autopsia de ley a efectos de poder establecer la causa de la muerte. Al realizarse el examen ectópico del cadáver, se evidenció que presentaba lesiones múltiples en diversas partes del cuerpo, como golpes y cortes en la cabeza, diversos golpes en la espalda y rodillas y rotura de hueso a nivel del brazo derecho. 2.2. Durante los iniciales actos de investigación se ha recibido la declaración de Juan Carlos Saldaña Rodríguez, hermano del occiso, quien refiere que a su hermano antes de victimarlo le han sustraído su billetera conteniendo DNI y tarjetas de crédito, un reloj de agujas sin número correa azul, un par de zapatillas y un teléfono celular marca Black Berry N° 976362801, precisando que el equipo celular le fue enviado de España pero el CHIP esta a su nombre y corresponde al N° 976362801 de la línea Claro y cuenta con el sistema de GPS, celular que ha venido siendo utilizado por su hermano - occiso. 2.3. Asimismo se ha recibido la declaración testimonial de Jacinto Arturo Revilla Moncada, amigo del occiso, quien refiere que el día domingo 24 de abril de 2011, se reunió a medio día con el David Saldaña Rodríguez, la enamorada de este (Fátima María Magdalena Teatino Briones) y otro amigo Juan Carlos Vásquez Reyes y se fueron a comer un ceviche y tomar cerveza en el local conocido como ‘La Palabritas’, luego se dirigieron al bar conocido como 3 x 10, donde continuaron tomando cerveza, posteriormente se fueron a comer a una pollería y seguidamente ingresaron al bar conocido como ‘Cowboy’ para continuar libando cerveza, luego se trasladaron al Grifo ‘El Amigo’ donde han continuado tomando cerveza, lugar de donde se retiró su amigo Juan Carlos Vásquez Reyes, continuando con David libando cerveza en el Nigth Club ‘El Faraón’, luego, y como ya era de madrugada, han abordado un taxi con destino a su casa, sin embargo, faltando tres cuadras para llegar se bajaron del taxi debido a la negativa de David Saldaña Rodríguez para ingresar y descansar en la casa del declarante, optando por tomar un taxi para dirigirse a su casa, anotando con un lapicero en su brazo la placa de rodaje del taxi, la misma que corresponde al N° BQH-162, luego de ello se fue a su domicilio hasta las 07:00 horas del día 25 de abril en que se dirigió a su trabajo ubicado en la provincia de San Pablo. 2.4. Se ha recibido también la declaración del testigo Juan Carlos Vásquez Reyes, amigo del occiso, quien además de relatar las actividades y recorrido

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Decisiones fiscales que realizó el día 24 de abril con el agraviado y su amigo Jacinto Arturo, señala que al enterarse el día 25 de abril a las 19:00 horas que su amigo David Saldaña Rodríguez había desparecido y luego de conversar con sus familiares, a empezado a buscarle y a llamar reiteradamente a su celular N° 976362801, siendo que a las 20:00 horas aproximadamente contestaron el teléfono del occiso, contestó la voz de una persona de sexo masculino quien al parecer se encontraba tomando, diciendo “NO JODAS” y luego cortó la comunicación y apagó el celular; a partir de ese momento hasta la actualidad ya no contestan el celular y suena como apagado. 2.5. Asimismo se ha recibido la declaración de Fátima María Magdalena Teatino Briones (enamorada del agraviado), quien señala que conoció recién a las personas de Juan Carlos Vásquez Reyes y Jacinto Arturo Revilla Moncada el día domingo 24 de abril del 2010 cuando les presentó su enamorado (occiso), además de relatar las actividades y recorrido que realizaron el 24 de abril con el agraviado y sus dos amigos antes señalados, refiere que estando en el bar conocido como 3 x 10, se retiraron del mismo a las 18:00 horas y se dirigieron en un taxi hasta el Jr. Del Comercio a un cajero del Banco de Crédito donde el agraviado pretendió retirar dinero del cajero pero no lo hizo, en esos momentos le hizo de conocimiento que tenía que asistir a una misa a las 19:00 horas en la iglesia San Francisco, pero le respondió que no podía acompañarlo porque se iba con sus amigos al local Full Skey en el Jr. Amazonas, por lo que se despidió de ellos, luego de la misa que terminó a las 20:30 horas, trató de comunicarse con el agraviado pero no contestaba, por lo que se dirigió al local Full Skey pero estaba cerrado, procediendo a retirarse a su cuarto de donde insistió en varias oportunidades en comunicarse con David realizando la última llamada a las 23:00 horas sin haberle contestado. Al día siguientes (lunes 25 de abril), y como no pudo comunicarse con el agraviado procedió a ubicar a la enamorada de Juan Carlos conocida como Crosty para que le proporcione el número de Juan Carlos, luego preguntó a este por David contestando que lo había dejado con Arturo, por lo que solicitó que le diera el número de Arturo, con quien al comunicarse le contestó que luego de despedirse lo había enviado en un taxi a su casa, posteriormente a las 23:00 horas toma conocimiento que su cadáver se encontraba en la Morgue; agrega que cuando estaba con el agraviado, este tenía en su poder un celular color negro, táctil marca BlackBerry N° 976352801. 2.6. Asimismo, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, ha ordenado el levantamiento del secreto de comunicaciones del teléfono celular Black Berry N° 976362801 de la empresa Claro que cuenta con GPS, habiendo informado al empresa Claro, que la última llamada telefónica realizada del equipo celular BlackBerry con su número de Chip 976362801 fue el día 24 de abril de 2011 a las 18:26:16 horas, llamada que realizó al número 978522813 y que duró 2.12 minutos; luego al equipo celular del agraviado a las 20.34.32 horas ingresa el Chip N° 976394231 que pertenece a Fátima María Magdalena Teatino Briones quien se comunica al N° 976394230 que también se encuentra registrada a nombre de Fátima María Magdalena Teatino Briones, durando la llamada 9.92 minutos, a partir de ese momento dicho equipo no registra llamadas entrantes ni salientes. 2.7. Posteriormente, el día 25 de abril de 2011 a las 06:29:55 horas ingresa al equipo celular del agraviado el chip N° 976399300 que pertenece a Beder

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal Izquierdo Alvarado, quien realiza una llamada al N° 987400655 que pertenece a Cristian Eduardo Rojas Castañeda con una duración de 0.30 segundos, luego esta persona a las 06:30:49 horas le devuelve la llamada durando la misma 1.90 minutos. 2.8. A las 07:19:55 horas del 25 de abril ingresa al equipo celular del agraviado el Chip de Fátima María Magdalena Teatino Briones (N° 976394231) quien se comunica con el N° 976226091 que pertenece a la Unidad de Medio Ambiente de Minera Yanacocha y luego a las 08:26:17 lo hace al N° 976221893 que pertenece a Roberto Pérez Sánchez, precisando que ambas llamadas se realizaron del sector Carretera a Yanacocha Km. 24, lugar donde trabaja Fátima María Magdalena Teatino Briones. A partir de esa fecha, del equipo celular del agraviado y con el chip de Fátima se han realizado gran cantidad de llamadas a diferentes números entre ellos a Juan Carlos Vásquez Reyes (19 llamadas), hasta el día 27 de abril de 2011 a las 17:48.24 horas cuando el chip se Fátima es cambiado a otro equipo celular con código EMAIL N° 35605803891000. 2.9. De esta manera se establece que luego del fallecimiento del agraviado David Saldaña Rodríguez, su equipo celular BlackBerry ha sido utilizado con los chips N° 976394231 y N° 976399300 cuyos titulares según el levantamiento de secreto de comunicaciones son Fátima María Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado, lo cual nos permite concluir que dicho equipo celular se encuentra en su poder. 2.10. Se concluye que el equipo celular del agraviado se encuentra en poder de Fátima María Magdalena Teatino Briones, por lo siguiente: a) Porque de su declaración se advierte que la última vez que estuvo con el agraviado y sus amigos fue el 24 de abril hasta antes de las 19:00 horas, refiere que se había retirado porque a esa hora tenía que asistir a una misa en la iglesia San Franciso, sin embargo, según el informe remitido por le empresa Claro a las 20.34.32 horas al equipo celular del agraviado ingresa el chip N° 976394231 que pertenece a Fátima María Magdalena Teatino Briones y que se comunica con el N° 976394230 que también se encuentra registrada a su nombre por un espacio de 9.92 minutos; en este sentido, se advierte que Fátima esta faltando a la verdad en el sentido que a las 19:00 horas ya no se encontraba con el agraviado, máxime si el testigo Jacinto Arturo Revilla Moncada ha referido que cuando se encontraba con el agraviado (entre las 22:00 y 23:00 horas) tomando cerveza en el Grifo El Amigo, el agraviado se ha encontrado con su equipo celular ya que intentó llamar a Fátima, pero ya no tenía batería. b) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones está faltando a la verdad, ya que afirma en su declaración que luego de salir de misa ha realizado una serie de llamadas al celular del agraviado hasta las 23.30 horas (24 de abril), sin embargo, del reporte de llamadas se evidencia que no realizó llamada alguna; asimismo afirma que el día 25 de abril se comunicó con Jacinto Arturo Revilla Moncada, sin embargo, del reporte de llamadas no se advierte ninguna llamada que haya realizado al teléfono de Jacinto Revilla (970009665). c) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones ha ocultado totalmente haber tenido en su poder el equipo celular del agraviado luego que fue objeto de robo y asesinato, lo que hace evidente que tenga participación en los hechos que se investiga, incluso según es de verse del reporte del reporte de

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Decisiones fiscales levantamiento de secreto de comunicaciones, ha realizado llamadas desde el lugar de su centro laboral (Carretera a Yanacocha Km. 24). d) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones ha mantenido permanente comunicación telefónica con su número de chip y desde el equipo de celular del agraviado con la persona de Juan Carlos Vásquez Reyes, han sido en total 19 llamadas telefónicas que realizó, pese haber señalado en su declaración que recién lo había conocido el 24 de abril a medio día cuando se reunieron en la cevichería ‘La Palabritas’ y los presentó el agraviado, de lo que se advierte que esta negando haberlo conocido con anterioridad. 2.11. Por los fundamentos expuestos, se establece que las únicas personas que han utilizado el equipo celular del agraviado luego de su fallecimiento, han sido Fátima María Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado, de quienes se presume han tenido participación en los hechos que se investiga y tienen en su poder dicho equipo celular, por lo que deberá declararse fundado el requerimiento”.

CASO N° 691-2011 FISCAL RESPONSABLE: Dr. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES REQUERIMIENTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CAJAMARCA: LISSETE MABEL VELÁSQUEZ DÁVILA, Fiscal Provincial del Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La Alameda de esta ciudad; a usted digo: 1. PETITORIO De conformidad con lo previsto por el artículo 261, inciso 1 del Código Procesal Penal, formulo ante su Despacho REQUERIMIENTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL contra las personas identificadas como: A) FÁTIMA MARÍA MAGDALENA TEATINO BRIONES, identificada con DNI N° 44384147, de 23 años de edad, nacido el 24 de junio de 1987, soltera, natural de Cajamarca, grado de instrucción superior, sus padres Cesar Serapio Teatino Salazar y Hermila Brisaid Briones Gallardo, domiciliada en Jr. Magdalena N° 369 y Jr. Junín N° 826 Barrio San Pedro - Cajamarca. Características físicas: Piel trigueña, cabello negro lacio, cara poco ovalada, nariz poco ancha, ojos regulares, cejas semi pobladas, labios medianos y de 1.60 aproximadamente de estatuta. B) BEDER IZQUIERDO ALVARADO, identificado con DNI N° 46463510, de 20 años de edad, nacido el 5 de agosto de 1990, soltero, natural del Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendín - Cajamarca, grado de instrucción secundaria completa, sus padres Emiterio y Teodocia, domiciliado en Caserío El Tingo, Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendín - Cajamarca. Características físicas: Su piel entre trigueña y morena, pelo corto lacio color negro, cara delgada, nariz ancha, ojos medio achinados, cejas semi pobladas largas, labios medianos, de 1.55 mts de estatuta aproximadamente. En consecuencia, se GIRE LA ORDEN DE CAPTURA CORRESPONDIENTE, ordenándose a la Policía Nacional la ubicación y captura de las personas antes referidas. 2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL REQUERIMIENTO 2.1. La investigación se inicia el día 25 de abril de 2011, cuando en horas de la mañana personal policial de Cajamarca ubicó el cuerpo de la persona que en vida fue David Saldaña Rodríguez, en posición decúbito dorsal en medio de la corriente de agua del río Mashcon del CP Santa Bárbara a

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal una distancia aproximada de 200 metros del Puente Venecia, realizándose la diligencia de levantamiento de cadáver y traslado del cuerpo a la morgue de la División de Medicina Legal de esta ciudad para la Autopsia de ley a efectos de poder establecer la causa de la muerte. Al realizarse el examen ectópico del cadáver, se evidenció que presentaba lesiones múltiples en diversas partes del cuerpo, como golpes y cortes en la cabeza, diversos golpes en la espalda y rodillas y rotura de hueso a nivel del brazo derecho. 2.2. Durante los iniciales actos de investigación se ha recibido la declaración de Juan Carlos Saldaña Rodríguez, hermano del occiso, quien refiere que a su hermano antes de victimarlo le han sustraído su billetera conteniendo DNI y tarjetas de crédito, un reloj de agujas sin número correa azul, un par de zapatillas y un teléfono celular marca Blackberry N° 976362801, precisando que el equipo celular le fue enviado de España pero el CHIP está a su nombre y corresponde al N° 976362801 de la línea Claro y cuenta con el sistema de GPS, celular que ha venido siendo utilizado por su hermano - occiso. 2.3. Asimismo se ha recibido la declaración testimonial de Jacinto Arturo Revilla Moncada, amigo del occiso, quien refiere que el día domingo 24 de abril de 2011, se reunió a medio día con el David Saldaña Rodríguez, la enamorada de este (Fátima María Magdalena Teatino Briones) y otro amigo Juan Carlos Vásquez Reyes y se fueron a comer un ceviche y tomar cerveza en el local conocido como La Palabritas, luego se dirigieron al bar conocido como 3 x10 donde continuaron tomando cerveza, posteriormente se fueron a comer a una pollería y seguidamente ingresaron al bar conocido como “Cowboy” para continuar libando cerveza, luego se trasladaron al grifo El Amigo donde han continuado tomando cerveza, lugar de donde se retiró su amigo Juan Carlos Vásquez Reyes, continuando con David libando cerveza en el Nigth Club El Faraón, luego, y como ya era de madrugada, han abordado un taxi con destino a su casa, sin embargo, faltando tres cuadras para llegar se bajaron del taxi debido a la negativa de David Saldaña Rodríguez para ingresar y descansar en la casa del declarante, optando por tomar un taxi para dirigirse a su casa, anotando con un lapicero en su brazo la placa de rodaje del taxi, la misma que corresponde al N° BQH-162, luego de ello se fue a su domicilio hasta las 07:00 horas del día 25 de abril en que se dirigió a su trabajo ubicado en la provincia de San Pablo. 2.4. Se ha recibido también la declaración del testigo Juan Carlos Vásquez Reyes, amigo del occiso, quien además de relatar las actividades y recorrido que realizó el día 24 de abril con el agraviado y su amigo Jacinto Arturo, señala que al enterarse el día 25 de abril a las 19:00 horas que su amigo David Saldaña Rodríguez había desparecido y luego de conversar con sus familiares, a empezado a buscarle y a llamar reiteradamente a su celular N° 976362801, siendo que a las 20:00 horas aproximadamente contestaron el teléfono del occiso, contestó la voz de una persona de sexo masculino quien al parecer se encontraba tomando, diciendo “NO JODAS” y luego cortó la comunicación y apagó el celular; a partir de ese momento hasta la actualidad ya no contestan el celular y suena como apagado. 2.5. Asimismo, se ha recibido la declaración de Fátima María Magdalena Teatino Briones (enamorada del agraviado), quien señala que conoció recién a las personas de Juan Carlos Vásquez Reyes y Jacinto Arturo Revilla Moncada el día domingo 24 de abril de 2010 cuando les presentó su enamorado (occiso), además de relatar las actividades y recorrido que realizaron el 24 de abril con el agraviado y sus dos amigos antes señalados, refiere que estando en el bar conocido como 3 x 10, se retiraron del mismo a las 18:00 horas y se dirigieron en un taxi hasta el Jr. Del Comercio a un cajero del Banco de Crédito donde el agraviado pretendió retirar dinero del cajero pero no lo hizo, en esos momentos le hizo de conocimiento que tenía que asistir a una misa a las 19:00 horas en la iglesia San Francisco, pero le respondió que no podía acompañarlo porque se iba con sus amigos al local Full Skey en el Jr. Amazonas, por lo que se despidió de ellos, luego de la misa que terminó a las 20:30 horas, trató de comunicarse con el agraviado pero no contestaba, por lo que se dirigió al local Full Skey pero estaba cerrado, procediendo a retirarse a su cuarto de donde insistió en varias oportunidades en comunicarse con David realizando la última llamada a las 23:00 horas sin haberle

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Decisiones fiscales contestado. Al día siguientes (lunes 25 de abril), y como no pudo comunicarse con el agraviado, procedió a ubicar a la enamorada de Juan Carlos conocida como Crosty para que le proporcione el número de Juan Carlos, luego preguntó a este por David contestando que lo había dejado con Arturo, por lo que solicitó que le diera el número de Arturo, con quien al comunicarse le contestó que luego de despedirse lo había enviado en un taxi a su casa, posteriormente a las 23:00 horas toma conocimiento que su cadáver se encontraba en la Morgue; agrega que cuando estaba con el agraviado, este tenía en su poder un celular color negro, táctil marca BlackBerry N° 976352801. 2.6. Asimismo, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, ha ordenado el levantamiento del secreto de comunicaciones del teléfono celular BlackBerry N° 976362801 de la empresa CLARO que cuenta con GPS, habiendo informado al empresa Claro, que la última llamada telefónica realizada del equipo celular BlackBerry con su número de Chip 976362801 fue el día 24 de abril del 2011 a las 18:26:16 horas, llamada que realizó al número 978522813 y que duró 2.12 minutos; luego al equipo celular del agraviado a las 20.34.32 horas ingresa el chip N° 976394231 que pertenece a Fátima María Magdalena Teatino Briones quien se comunica al N° 976394230 que también se encuentra registrada a nombre de Fátima María Magdalena Teatino Briones, durando la llamada 9.92 minutos, a partir de ese momento dicho equipo no registra llamadas entrantes ni salientes. 2.7. Posteriormente, el día 25 de abril del 2011 a las 06:29:55 horas ingresa al equipo celular del agraviado el chip N° 976399300 que pertenece a Beder Izquierdo Alvarado, quien realiza una llamada al N° 987400655 que pertenece a Cristian Eduardo Rojas Castañeda con una duración de 0.30 segundos, luego esta persona a las 06:30:49 horas le devuelve la llamada durando la misma 1.90 minutos. 2.8. A las 07:19:55 horas del 25 de abril ingresa al equipo celular del agraviado el Chip de Fátima María Magdalena Teatino Briones (N° 976394231) quien se comunica con el N° 976226091 que pertenece a la Unidad de Medio Ambiente de Minera Yanacocha y luego a las 08:26:17 lo hace al N° 976221893 que pertenece a Roberto Pérez Sánchez, precisando que ambas llamadas se realizaron del sector Carretera a Yanacocha Km. 24, lugar donde trabaja Fátima María Magdalena Teatino Briones. A partir de esa fecha, del equipo celular del agraviado y con el chip de Fátima se han realizado gran cantidad de llamadas a diferentes números entre ellos a Juan Carlos Vásquez Reyes (19 llamadas), hasta el día 27 de abril del 2011 a las 17:48.24 horas cuando el chip se Fátima es cambiado a otro equipo celular con código EMAIL N° 35605803891000. 2.9. De esta manera, se establece que luego del fallecimiento del agraviado David Saldaña Rodríguez, su equipo celular BlackBerry ha sido utilizado con los chips N° 976394231 y N° 976399300 cuyos titulares según el levantamiento de secreto de comunicaciones son Fátima María Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado, lo cual nos permite concluir que dicho equipo celular se encuentra en su poder. 2.10. Se concluye que el equipo celular del agraviado se encuentra en poder de Fátima María Magdalena Teatino Briones, por lo siguiente: a) Porque de su declaración se advierte que la última vez que estuvo con el agraviado y sus amigos fue el 24 de abril hasta antes de las 19:00 horas, refiere que se había retirado porque a esa hora tenía que asistir a una misa en la iglesia San Franciso, sin embargo según el informe remitido por le empresa Claro a las 20.34.32 horas al equipo celular del agraviado ingresa el chip N° 976394231 que pertenece a Fátima María Magdalena Teatino Briones y que se comunica con el N° 976394230 que también se encuentra registrada a su nombre por un espacio de 9.92 minutos, en este sentido se advierte que Fátima esta faltando a la verdad en el sentido que a las 19:00 horas ya no se encontraba con el agraviado, máxime si el testigo Jacinto Arturo Revilla Moncada ha referido que cuando se encontraba con el agraviado (entre las 22:00 y 23:00 horas) tomando cerveza en el grifo El Amigo, el agraviado se ha encontrado con su equipo celular ya que intentó llamar a Fátima, pero ya no tenía batería.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal b) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones, está faltando a la verdad, ya que afirma en su declaración que luego de salir de misa ha realizado una serie de llamadas al celular del agraviado hasta las 23.30 horas (24 de abril), sin embargo, del reporte de llamadas se evidencia que no realizó llamada alguna, asimismo afirma que el día 25 de abril se comunicó con Jacinto Arturo Revilla Moncada, sin embargo del reporte de llamadas no se advierte ninguna llamada que haya realizado al teléfono de Jacinto Revilla (970009665). c) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones ha ocultado totalmente haber tenido en su poder el equipo celular del agraviado luego que fue objeto de robo y asesinato, lo que hace evidente que tenga participación en los hechos que se investiga, incluso, según es de verse del reporte de levantamiento de secreto de comunicaciones, ha realizado llamadas desde el lugar de su centro laboral (Carretera a Yanacocha Km. 24). d) Porque Fátima María Magdalena Teatino Briones ha mantenido permanente comunicación telefónica con su número de chip y desde el equipo de celular del agraviado con la persona de Juan Carlos Vasquez Reyes, han sido en total 19 llamadas telefónicas que realizó, pese haber señalado en su declaración que recién lo había conocido el 24 de abril a medio día cuando se reunieron en la cevichería La Palabritas y los presentó el agraviado, de lo que se advierte que esta negando haberlo conocido con anterioridad. 2.11. Por los fundamentos expuestos, se establece que las únicas personas que han utilizado el equipo celular del agraviado luego de su fallecimiento, han sido Fátima María Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado, de quienes se presume han tenido participación en los hechos que se investiga y tienen en su poder dicho equipo celular, por lo que deberá declararse fundado el requerimiento. 3. DELITO ATRIBUIDO ROBO AGRAVADO con subsecuente causación de lesiones graves y muerte, previsto por el artículo 189 último párrafo del Código Penal señala que “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años, si el robo es cometido cuando (…). La pena será de cadena perpetua cuando (…) como consecuencia del hecho, se produce la muerte a la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. 4. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN 4.1. Acta del estudio de la escena y levantamiento del cadáver, realizado al occiso David Saldaña Rodríguez. 4.2. Protocolo de Autopsia N° 802-2011. 4.3. Acta de identificación del cadáver NN. 4.4. Acta de Intervención Policial N° 944 4.5. Declaración testimonial de Jacinto Arturo Revilla Moncada. 4.6. Declaración testimonial de Juan Carlos Vásquez Reyes. 4.7. Declaración de Juan Carlos Saldaña Rodríguez, hermano de occiso. 4.8. Declaración testimonial de Fátima María Magdalena Teatino Briones. 4.9. Levantamiento de secreto de comunicaciones del teléfono celular BlackBerry N° 976362801 de la empresa Claro que cuenta con GPS, celular que tenía en su poder el agraviado y fue robado antes de ser asesinado. 4.10. Informe preliminar emitido por la divincri Cajamarca.

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Decisiones fiscales 5. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PRELIMINAR En el presente caso, concurren todos los requisitos previstos por el artículo 261, inciso 1 parágrafo a) del Código Procesal Penal[73] para la procedencia de la detención preliminar. Así tenemos: a) En primer lugar, nos encontramos frente a un caso en el cual no se presenta el supuesto de flagrancia, debido a que los hechos han ocurrido el 25 de abril del 2011 y los presuntos autores del mismo no han sido intervenidos y/o capturados. b) Existen razones suficientes –elementos de convicción– para considerar que las personas de Fátima María Magdalena Teatino Briones y Eder Izquierdo Alvarado, tengan participación el robo con subsecuente lesiones graves y muerte en agravio de David Saldaña Rodríguez ocurrido el día 25 de abril del 2011, por cuanto se ha determinado que a partir de las 06:29:55 horas día 25 de abril del 2011, han utilizado el celular del agraviado insertando los CHIPS de su propiedad de manera alternada, según se advierte del reporte de llamadas entrantes y salientes y titulares de línea emitido por la empresa de telefonía Claro, por tanto, es evidente que estas personas tengan en su poder el equipo celular del agraviado. Además, el delito objeto de imputación tiene como pena cadena perpetua. c) Existe probabilidad de fuga por parte de los investigados, teniendo en cuenta que por la naturaleza del delito investigado y el estado de las actuaciones preliminares, es inminente que al tomar conocimiento los imputados de la existencia de un levantamiento del secreto de comunicaciones del teléfono celular del agraviado, del cual se evidencia que la fiscalía y divincri encargados de la investigación, han determinado que el celular del agraviado se encuentra en su poder desde el 25 de abril de 2011 (fecha en la cual fue encontrado muerto en el río Mashcon) y que se encuentran involucrados en los hechos que se investiga, inmediatamente van a darse a la fuga, ocultando y/o destruyendo el equipo celular del agraviado y demás evidencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, aunado a ello que la pena a imponer es sumamente grave. 6. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6.1. Constitución Política del Estado - Artículo 2, inciso 24 parágrafo f) que precisa: “(...) Toda persona tiene derecho: a la libertad y seguridad personales; en consecuencia, nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia”. 6.2. Código Procesal Penal - Artículo 253, que señala la restricción de derechos fundamentales requiere expresa autorización legal y se imponen con respeto al principio de proporcionalidad y cuando existan suficientes elementos de convicción. Además, solo tendrá lugar cuando fuere indispensable y por el tiempo necesario para prevenir riesgos de fuga, impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. - Artículo 255, que señala las medidas de restricción solo se impondrán por el juez y a solicitud del fiscal. - Artículo 262, que establece la motivación del auto de detención preliminar. - Artículo 164, que señala que la detención preliminar solo durará 24 horas.

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Señala el artículo 261, inciso 1 del Código Procesal Penal: El juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato de detención preliminar cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 7. JUSTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO Señor juez, resulta necesario y urgente para cautelar los fines de la investigación contar con la presencia de los investigados, para lo siguiente: - Para evitar que Fátima María Magdalena Teatino Briones o Eder Izquierdo Alvarado, al tener conocimiento de la existencia del levantamiento del secreto de comunicaciones con el cual se le vincula con los hechos investigados, puedan desaparecer y/o destruir el equipo celular del agraviado, y de esa manera perjudicar a la investigación. - Para que se realice el registro personal y poder ubicar en su poder el equipo celular del agraviado, o en todo caso se realice un registro domiciliario para ubicar además del celular los demás bienes que fueron objeto de sustracción al agraviado. - Para que respondan sobre los motivos y razones por los cuales utilizaron el equipo celular del agraviado luego de su fallecimiento, así como para identificar a los autores materiales del hecho investigado y garantizarse derecho de defensa frente a la imputación efectuada. - Demás diligencias urgentes y relevantes a determinar una vez que se logre la detención de las referidas personas. 8. ANEXOS Se acompaña 53 copias fedateadas de los actuados a fin de mejor sustentar el requerimiento. POR TANTO Resuelva lo que corresponda. Cajamarca, 23 de mayo de 2011. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca

054 JUSTIFICACIÓN DEL PELIGRO PROCESAL EN EL REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

“Debe precisarse en cuanto a este presupuesto que la gravedad del daño ocasionado al Estado peruano como Administración Pública, debido a la lesividad de los deberes jurídicos infringidos por los imputados en desmedro de la función pública, así como el grado de instrucción superior que ostentaban les posibilitaron interiorizar plenamente la naturaleza delictiva de su accionar, lesionando el correcto desempeño de la función pública que aumenta la reprochabilidad de sus conductas, debiendo precisarse de igual modo el móvil puramente lucrativo que impulsaron sus accionar delictivos toda vez que los imputados no padecen carencias económicas, de igual forma, lo que posibilita establecer una conducta delictiva reiterante de parte de los imputados. Es de resaltar, en igual sentido, las conductas asumidas por los imputados luego de la comisión del hecho delictivo, no aceptando toda responsabilidad en el mismo, pese a la evidencia y flagrancia delictiva en que fue encontrado por personal policial y de esta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción. Las circunstancias antes precisadas, posibilitan establecer que la pena a imponer a los imputados serían la máxima prevista en nuestro Código Penal, esto es, quince años de pena privativa de libertad, al no concurrir ninguna circunstancia atenuante que posibilite ponderar la imposición de una pena inferior.

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Decisiones fiscales La gravedad de la pena a imponer al imputado, y por ello la efectividad de la misma, posibilita establecer un concreto peligro de fuga, esto es, que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia y con ello la ineficacia del proceso penal, de igual manera, mal podría establecerse que los imputados tendrían un eventual arraigo, si se tiene en cuenta que precisamente con motivo de la función pública que desarrollaba cometió el hecho delictivo que se les imputa y es de prever que a consecuencia de ello ya no seguirán laborando en dicha entidad pública por el presente hecho delictivo que se les imputa, todo lo cual conlleva a establecer la falta de arraigo laboral en esta ciudad y ante la gravedad de la pena a imponérsele el peligro de fuga se objetiviza de manera más que razonables. Debe señalarse, además, que estando los imputados en libertad entorpecerán la actividad investigatoria. 1. INDICADOR: PELIGRO DE FUGA 1.1. SUBINDICADOR: ARRAIGO § Domicilio: no § Residencia habitual: no § Asiento de la familia: no § Negocios: no § Trabajo: no § Facilidades para abandonar el país: sí § Facilidades para permanecer oculto: sí 1.2. SUBINDICADOR: GRAVEDAD DE LA PENA: segundo párrafo del artículo 395 CP 1.3. SUBINDICADOR: EL DAÑO § Importancia del daño resarcible: Administración Pública § Actitud del imputado: no § Actitud voluntaria del imputado: no. 1.4. SUBINDICADOR: COMPORTAMIENTO § Durante el procedimiento: no § Otro procedimiento anterior: no § Sometimiento a la persecución penal: no 2. INDICADOR: PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN 2.1. SUBINDICADORES: § El imputado destruirá elementos de prueba: sí § El imputado modificará elementos de prueba: sí § El imputado ocultará elementos de prueba: sí § El imputado suprimirá elementos de prueba: sí § El imputado falsificará elementos de prueba: sí § El imputado influirá para que sus coimputado informe falsamente: sí § El imputado influirá para que testigos informen falsamente: sí § El imputado influirá para que peritos informen falsamente: sí § El imputado influirá para que su coimputados se comporten de manera desleal: sí § El imputado influirá para que testigos se comporten de manera desleal: sí § El imputado influirá para que peritos se comporten de manera desleal: sí

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal § El imputado influirá para que su coimputados se comporten de manera reticente: sí § El imputado influirá para que testigos se comporten de manera reticente: sí § El imputado influirá para que peritos se comporten de manera reticente: sí § Inducirá a otros a para que informen falsamente: sí § Inducirá a otros a para que se comporten de manera desleal: sí § Inducirá a otros a para que se comporten de manera reticente: sí”.

Expediente

:

Caso N°

: 46-2012

Especialista

: Dr.

Escrito N°

: 01

REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA SEÑOR JUEZ DE TURNO DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, a usted con respeto me presento y digo: I. REQUERIMIENTO De conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Procesal Penal, solicito SE DICTE MANDATO DE PRISIÓN PREVENTIVA, contra los imputados DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMÍNGUEZ y LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO como presuntos autores del delito Contra la administración pública - Corrupción de funcionarios en la modalidad de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado peruano; delito previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 395 del Código Penal. II. DE LA IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS Nombres y apellidos

: DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMÍNGUEZ

Documento de identidad

: 08618675

Nombres y apellidos

: LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO

Documento de identidad

: 06064762

III. FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Primero: En fecha 11 de octubre de 2012, las personas de Maribel Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una Denuncia Verbal ante el Tercer Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, contra Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domínguez, quienes en su condición de funcionarios del Ministerio Público - Medicina Legal/Psicología Forense con sede dentro del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a efecto de favorecerle al denunciante en un examen psicológico requerido por la Comisaría PNP del Rímac, en mérito a una investigación por Violencia Familiar. Segundo: Ante la situación descrita en el considerando precedente, el denunciante Ruiz Espinoza, comunicó a su conviviente –la también denunciante– Roxana Maribel Quezada Salinas, quien labora

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Decisiones fiscales como agente de seguridad en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables sobre el examen ordenado, la misma que consultó con el psicólogo David Antonio Vizcarra Domínguez y el Asistente Administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, la posibilidad de practicarse el examen de evaluación psicológica en dicha entidad gubernativa (Mimp), mas no el Instituto de Medicina Legal, debido a que podía ser observado, toda vez que le correspondía pasar dicho examen en el local de Medicina Legal ubicado cerca del C.C. Polvos Azules. Tercero: Evacuada conforme corresponden tanto la disposición de investigación preliminar, como la de Formalización y Continuación Preparatoria, este Despacho Fiscal Anticorrupción ordenó la organización y preparación de determinados actos de investigación, de lo cual ha llegado a establecerse con meridiana claridad que a ambos imputados, les asiste la condición de funcionario y/o servidor público conforme así lo han reconocido en sus respectivas declaraciones y de acuerdo a los Contratos Sujeto a la Modalidad por Servicio Especifico de fecha 27/09/06 y 04/01/10, los mismos que han sido renovados hasta la actualidad mediante addendas. En cuanto al investigado David Antonio Vizcarra Domínguez, tiene como función la elaboración de evaluaciones psicológicas de la División Medicina Legal del Ministerio Público (con sede en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), mientras que en cuanto a la persona de Luis Alejandro Cornejo Urbano tenía por función recepcionar toda la documentación concerniente a este tipo de evaluaciones en su calidad de asistente administrativo. Por lo tanto, estaban facultados para realizar el trámite y la posterior evaluación psicológica requerida por la denunciante. Cuarto: Así las cosas, queda evidente que en el presente caso denunciado, queda evidenciado que los investigados requeridos, valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza –pese a que este debió de realizarse en el Instituto de Medicina Legal–, por lo cual el psicólogo Forense David Antonio Vizcarra Domínguez efectuó para ello y condicionando todo, a la entrega de un requerimiento espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme así lo ha reconocido en su declaración. En cuanto a la persona del también requerido, asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentación y programar las fechas de evaluación de los requirentes, aceptando este último su plena colaboración en los hechos denunciados, al haber solicitado al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realización de dicho examen, conforme así lo reconocido en su declaración. Quinto: Asumido conocimiento este despacho fiscal, de manera coordinada y conjunta con efectivos policiales de la DIRCOCOR - PNP, llevó a cabo el operativo de revelación del delito el 12/10/2012. En dicho operativo, se procedió a fotocopiar y certificar la cantidad de S/. 200.00 (doscientos nuevos soles), en billetes de denominaciones y series siguientes: Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de Serie A5343019G; Un (01) billete de denominación de cien nuevos soles (S/. 100.00) con número de Serie A5343020G, los cuales fueron impregnados el reactivo compatible con luz alógena, dejando constancia de ese acto en el acta fiscal correspondiente. Posteriormente el día del Operativo donde los investigados fueron encontrados en flagrancia delictiva, levantándose el acta de intervención policial y el acta de ejecución de diligencia corporalprueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible de la fecha; siendo que, los billetes marcados fueron encontrados en una mesa metálica ubicada en la parte posterior del escritorio de Luis Alejandro Cornejo Urbano, mueble que estaban dentro del dominio del intervenido; asimismo, sometido este a la prueba de reactivo UV, se obtuvo como resultado positivo para reacción fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano derecha e izquierda, así como en la zona dorsal de las mismas manos. Hechos que demuestran que el investigado Cornejo Urbano recibió los dos billetes de cien nuevos soles. Seguidamente se formuló la respectiva acta de incautación de los billetes previamente fotocopiados e impregnados con reactivo UV, los cuales luego de la intervención fueron debidamente homologados con la participación de este despacho fiscal anticorrupción. Mención aparte merece citar que la intervención antes descrita ha sido filmada desde

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal los actos iniciales (como el fotocopiado, prueba de reactivo e intervención policial), por personal de Ministerio Público y personal de la Oficina de Inteligencia de la Dircocor-PNP. IV. LA SANCIÓN A IMPONERSE SUPERA CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD En este punto, es necesario precisar que, de acuerdo al hecho narrado y la tipificación penal descrita, se imputa: “Artículo 395.- Cohecho pasivo específico (…) El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo, o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa”. V. QUE EL IMPUTADO, EN RAZÓN A SUS ANTECEDENTES Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, PERMITA COLEGIR RAZONABLEMENTE QUE TRATARÁ DE ELUDIR LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA (PELIGRO DE FUGA) U OBSTACULIZAR LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD (PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN) Estando la Administración Pública al servicio de los ciudadanos fundamentándose en los principios de honestidad, participación, celeridad y eficiencia en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, debe entenderse que la actividad de la Administración Pública está referida a las actividades de gestión, satisfacción de las necesidades públicas y lograr el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un servicio público y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio. Debe precisarse en cuanto a este presupuesto que la gravedad del daño ocasionado al Estado peruano como Administración Pública, debido a la lesividad de los deberes jurídicos infringidos por los imputados en desmedro de la función pública, así como el grado de instrucción superior que ostentaban les posibilitaron interiorizar plenamente la naturaleza delictiva de su accionar, lesionando el correcto desempeño de la función pública que aumenta la reprochabilidad de sus conductas, debiendo precisarse de igual modo el móvil puramente lucrativo que impulsaron sus accionar delictivos toda vez que los imputados no padecen carencias económicas, de igual forma, lo que posibilita establecer una conducta delictiva reiterante de parte de los imputados. Es de resaltar, en igual sentido, las conductas asumidas por los imputados luego de la comisión del hecho delictivo, no aceptando toda responsabilidad en el mismo, pese a la evidencia y flagrancia delictiva en que fue encontrado por personal policial y de esta Fiscalía especializada en delitos de corrupción. Las circunstancias antes precisadas, posibilitan establecer que la pena a imponer a los imputados serían la máxima prevista en nuestro Código Penal, esto es, quince años de pena privativa de libertad, al no concurrir ninguna circunstancia atenuante que posibilite ponderar la imposición de una pena inferior. La gravedad de la pena a imponer al imputado y por ello la efectividad de la misma posibilita establecer un concreto peligro de fuga, esto es, que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia y con ello la ineficacia del proceso penal, de igual manera, mal podría establecerse que los imputados tendrían un eventual arraigo, si se tiene en cuenta que precisamente con motivo de la función pública que desarrollaba cometió el hecho delictivo que se les imputa y es de prever que a consecuencia de ello ya no seguirán laborando en dicha entidad pública por el presente hecho delictivo que

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Decisiones fiscales se les imputa, todo lo cual conlleva a establecer la falta de arraigo laboral en esta ciudad y ante la gravedad de la pena a imponérsele el peligro de fuga se objetiviza de manera más que razonables. Debe señalarse además que estando los imputados en libertad entorpecerán la actividad investigatoria. 1. INDICADOR: PELIGRO DE FUGA 1.1. SUBINDICADOR: ARRAIGO §

Domicilio: no

§

Residencia habitual: no

§

Asiento de la familia: no

§

Negocios: no

§

Trabajo: no

§

Facilidades para abandonar el país: sí

§

Facilidades para permanecer oculto: sí

1.2. SUBINDICADOR: GRAVEDAD DE LA PENA: segundo párrafo del artículo 395 del CP 1.3. SUBINDICADOR: EL DAÑO §

Importancia del daño resarcible: Administración Pública

§

Actitud del imputado: no

§

Actitud voluntaria del imputado: no.

1.4. SUBINDICADOR: COMPORTAMIENTO §

Durante el procedimiento: no

§

Otro procedimiento anterior: no

§

Sometimiento a la persecución penal: no

2. INDICADOR: PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN 2.1. SUBINDICADORES: §

El imputado destruirá elementos de prueba: sí

§

El imputado modificará elementos de prueba: sí

§

El imputado ocultará elementos de prueba: sí

§

El imputado suprimirá elementos de prueba: sí

§

El imputado falsificará elementos de prueba: sí

§

El imputado influirá para que su coimputado informe falsamente: sí

§

El imputado influirá para que testigos informen falsamente: sí

§

El imputado influirá para que peritos informen falsamente: sí

§

El imputado influirá para que sus coimputados se comporten de manera desleal: sí

§

El imputado influirá para que testigos se comporten de manera desleal: sí

§

El imputado influirá para que peritos se comporten de manera desleal: sí

§

El imputado influirá para que sus coimputados se comporten de manera reticente: sí

§

El imputado influirá para que testigos se comporten de manera reticente: sí

§

El imputado influirá para que peritos se comporten de manera reticente: sí

§

Inducirá a otros a para que informen falsamente: sí

§

Inducirá a otros a para que se comporten de manera desleal: sí

§

Inducirá a otros a para que se comporten de manera reticente: sí

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal OTROSÍ DIGO: Se pone a su competencia a los imputados David Antonio Vizcarra Domínguez y Luis Alejandro Cornejo Urbano quienes se encuentra en la calidad de detenidos. TÉNGASE PRESENTE. SEGUNDO OTROSÍ: Se pone en conocimiento que el domicilio procesal señalado de los imputados ha señalado los siguientes domicilios procesales, así como abogados defensores: · David Antonio Vizcarra Domínguez, con domicilio procesal en Av. Paseo de la Republica N° 291, Oficina 602 - Cercado de Lima, abogado defensor Dr. Tiberio César Martínez Rivera. · Luis Alejandro Cornejo Urbano, con domicilio procesal en Casilla N° 11366 de la Central de Notificaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, abogado defensor Dr. Edgard Roger Arévalo Astudillo. Se hace de conocimiento que los citados abogados defensores al amparo de los artículos 84.7 y 138 del Código Procesal Penal han tenido acceso a la carpeta fiscal y todos los actuados que ella contienen. TERCER OTROSÍ: Se pone en conocimiento que el domicilio procesal señalado del agraviado Estado peruano representado por el Procurador Público Anticorrupción Dr. Julio César Roca Fernández es: Avenida 28 de Julio 215 Miraflores, Lima. CUARTO OTROSÍ: Se requiere que la notificación a efectuar de la resolución judicial que provea el presente requerimiento se realice en el domicilio procesal de en Jirón Lampa 597, con esquina de Jirón Miró Quesada 309 Cercado Lima. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted, señor juez, señalar fecha para la oralización de los argumentos del requerimiento. Lima, 13 de octubre de 2012 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

055 LA PRISIÓN PREVENTIVA SE EXPLICA POR LA NECESIDAD DE ASEGURAR

LA PRESENCIA DEL PROCESADO PARA EL JUZGAMIENTO (NO PARA ASEGURAR SU PRESENCIA DURANTE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA) “6.- Siendo así, lo expuesto por el artículo 274 del Código Procesal Penal debe interpretarse y/o aplicarse concordadamente con el fin que persigue la prisión preventiva según lo dispuesto por el artículo 253 del mismo texto legal. En este sentido, si tenemos en cuenta que la finalidad de la prisión preventiva es asegurar la presencia (sujeción) del imputado en el proceso penal, a efectos de garantizar una debida investigación de los hechos, hacer posible el juzgamiento y asegurar la ejecución de la pena (cumplimiento de la sanción estatal); de ninguna manera debe entenderse que la prolongación de la prisión preventiva procedería únicamente cuando la causa penal se encuentre en etapa de investigación preparatoria, sino su procedencia se refiere a cualquier etapa del proceso, pero, sobre todo, en la etapa del juicio oral, que constituye la etapa más importante del proceso penal, por cuanto es donde se ha de actuar los diferentes medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público con el objeto de lograr la imposición de una pena”.

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Decisiones fiscales Exp. Judicial N° 13-2011 Especialista: Miguel Guevara Salazar Carpeta Fiscal N° 01-2011 Fiscal responsable: Dr. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES REQUIERE PROLONGACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA RAMIRO SALVADOR DÍAZ DEL CASTILLO, fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La Alameda de esta ciudad, a usted digo: I. PETITORIO De conformidad con lo establecido por el artículo 274 concordado con el artículo 253 del Código Procesal Penal, solicito a su despacho la PROLONGACIÓN por CUATRO (04) MESES de la prisión preventiva dictada contra el acusado ELMER AMÉRICO ARRIBASPLATA VARGAS, contra quien pesa mandato de prisión preventiva, solicitud que se realiza conforme a los fundamentos que se exponen a continuación: II. FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO 1. Sucede que el acusado Elmer Américo Arribasplata Vargas fue intervenido el flagrancia de delito por Tráfico Ilícito de Drogas el 24 de diciembre del año 2010, habiendo dictado su Despacho mandato de prisión preventiva el 7 de enero de 2011 mediante resolución N° tres, disponiendo su internamiento en el Establecimiento Penal de Cajamarca (Ex Huacaríz). El plazo de dicha medida de coerción procesal fue dispuesto por 09 meses, por lo que contados desde el 24 de diciembre del 2010, fecha en que fue capturado, dicho plazo vencería el 23 de setiembre de 2011. 2. Comoquiera que el plazo de la prisión preventiva está por vencer sin que se haya programado audiencia de juicio oral donde se resolverá de modo definitivo el presente proceso penal, nuestro despacho solicita que se prorrogue el plazo de la prisión preventiva hasta por el plazo de 04 meses, al amparo de lo establecido por el artículo 274 inciso 01 del Código Procesal Penal. 3. Debemos precisar que el artículo 274, inciso 01 del Código Procesal Penal establece como presupuestos para la procedencia de la prolongación de prisión preventiva dos supuestos: a) la existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y; b) La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad; PRESUPUESTOS QUE NO DEBEN INTERPRETARSE DE MANERA AISLADA, SINO DE MANERA CONCORDADA Y SISTEMÁTICA CON EL FIN O FINALIDADES QUE PERSIGUE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN EL NUEVO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL. 4. Respecto al primer presupuesto –existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación– tenemos que si bien el presente proceso no ha sido declarado complejo, sin embargo, por la naturaleza de los actos de investigación realizados (testimoniales, pericias, etc.), ha requerido una prolongación de la investigación, la misma que se realizó mediante Disposición N° 05-2011 de fecha 5 de mayo de 2011, debido a que aún faltaba una cantidad significativa de actos de investigación, encontrándose justificado el haberse prolongado la investigación por 45 días, situación que también justifica se prolongue la prisión preventiva, conforme a lo señalado por Neyra Flores[74]1 en el sentido de que “cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigación, debe también solicitar la prolongación de la prisión preventiva”.

[74]

NEYRA FLORES, José. Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 526.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal 5. Por otro lado, debemos considera lo establecido por el Acuerdo Plenario N° 02-2008 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, sobre prisión preventiva, plazo de investigación, reparación civil y reglas de conducta, que señala “la prisión preventiva puede prolongarse de nueve a dieciocho meses –sin la previa declaración del proceso como complejo–, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Art. 274.1 del CPP). Esta segunda forma de extensión de la prisión preventiva, contiene una fórmula abierta “especial dificultad” que puede estar referida a cualquiera de los supuestos taxativos del artículo 342.3 del CPP o cualquier otra situación que en forma excepcional justifique la continuación de la privación cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar la sujeción para todo el proceso, entendido desde la investigación preparatoria hasta el mismo juzgamiento” (el resaltado es nuestro). 6. Siendo así, lo expuesto por el artículo 274 del Código Procesal Penal debe interpretarse y/o aplicarse concordadamente con el fin que persigue la prisión preventiva según lo dispuesto por el artículo 253 del mismo texto legal. En este sentido, si tenemos en cuenta que la finalidad de la prisión preventiva es asegurar la presencia (sujeción) del imputado en el proceso penal, a efectos de garantizar una debida investigación de los hechos, hacer posible el juzgamiento y asegurar la ejecución de la pena (cumplimiento de la sanción estatal); de ninguna manera debe entenderse que la prolongación de la prisión preventiva procedería únicamente cuando la causa penal se encuentre en etapa de investigación preparatoria, sino su procedencia se refiere a cualquier etapa del proceso, pero sobre todo en la etapa del juicio oral, que constituye la etapa más importante del proceso penal, por cuanto es donde se ha de actuar los diferentes medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público con el objeto de lograr la imposición de una pena. 7.- En el caso concreto, tenemos que se han admitido para su actuación en juicio oral abundantes medios de prueba, entre ellos testimoniales, documentales y principalmente el examen de peritos del Departamento de Química y Toxicología Forense de la Dirección de Criminalística de Lima, quienes tienen que trasladarse desde la ciudad de Lima; por ello es razonable que el juicio oral necesariamente tiene que realizarse en varias cesiones, siendo para ello imprescindible se garantice la presencia física del acusado Elmer Américo Arribasplata Vargas. 8.- Es evidente, señor juez, que con el inminente vencimiento del plazo de la prisión preventiva sin que se haya llevado a cabo la audiencia de juicio oral se corre el riesgo de que el acusado se vea favorecido con la libertad procesal, situación que debe evitarse, tanto más si la acusación se encuentra sustentada en graves y fundados medios de prueba que evidencian en grado de alta probabilidad la existencia del grave hecho delictuoso y la responsabilidad penal del acusado, lo cual traerá como consecuencia la imposición de una pena privativa de libertad. 9.- Respecto al segundo presupuesto –la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad– es evidente en el presente caso, debido a que subsiste el supuesto de gravedad de la pena ya que el delito por el cual se ha formulado acusación tienen como pena privativa de libertad entre 15 y 25 años, situación que hace muy evidente la evasión de la acción de la justicia por parte del acusado en caso de verse favorecido con la libertad procesal. 10. Por lo demás, debemos considerar que el presente requerimiento (prolongación de prisión preventiva) tiene como fundamento los principios de proporcionalidad y necesariedad que rigen las medidas de coerción procesal, pues hay que merituar el grave hecho por el cual se ha formulado acusación, que hace que la prisión preventiva sea proporcional a dicho hecho, aunado a que, como ya se ha anotado, existen graves y fundados elementos de convicción que pesan contra el acusado en calidad de autor del evento criminal, siendo inminente que sean condenados a pena privativa de la libertad efectiva. De modo que, la prórroga del plazo de la prisión preventiva tiene como finalidad hacer efectivo el ius puniendi estatal, es decir, persigue hacer efectiva una de las finalidades del proceso penal: imponer condena a quien se le ha demostrado su responsabilidad penal. Aunado a ello, se debe precisar que pese a la complejidad en los actos de investigación realizados, el Ministerio

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Decisiones fiscales Público ha sido respetuoso de los plazos procesales (incluyendo la prórroga de la investigación), habiendo emitido oportunamente la acusación. Por los fundamentos antes expuestos debe declararse fundado el requerimiento, y de este modo evitar situaciones de impunidad, contrarias a nuestra función encomendada. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS CÓDIGO PROCESAL PENAL 1.- Artículo 274 inciso 01, que establece como presupuestos para la procedencia de la prolongación de prisión preventiva, la existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, así como la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad. 2.- Artículo 253, que establece los principios y fines de la prisión preventiva. 3.- Acuerdo Plenario N° 02-2008 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, sobre prisión preventiva, plazo de investigación, reparación civil y reglas de conducta, que establece la procedencia de la prolongación de la prisión preventiva. IV. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Teniendo en cuenta que el presente requerimiento es uno de puro derecho, los elementos de convicción adjuntados están orientados a acreditar la complejidad de los actos de investigación que justificó una prolongación de la investigación preparatoria y, por ende, justifica la prolongación de la prisión preventiva de la acusada. En ese sentido se ofrece: 1.- Disposición de formalización de investigación preparatoria. 2.- Disposición de prórroga del plazo de investigación preparatoria. 3.- Disposición de conclusión de investigación preparatoria. 4.- Requerimiento de acusación. 5.- Acta de intervención policial. 6.- Acta de registro domiciliario, constatación de equipaje, apertura de equipaje, prueba de campo y comiso de droga, pesaje y lacrado de droga. 7.- Quince (15) tomas fotográficas. 8.- Dictamen Pericial de Química de Droga N° 11419/10. 9.- Dictamen Pericial Toxicológico N° 008/11. 10.- Hoja Bond A4 con inscripción a computador y dirigido al acusado. 11.- Declaraciones testimoniales de los efectivos policiales Guzmán Vergara Peralta y César Alberto Hernández Cisneros. 12.- Declaraciones del acusado. PRIMER OTROSÍ: Pongo en conocimiento, que se adjunta copias simples de los elementos de convicción teniendo en cuenta que la carpeta original se encuentra en el juzgado por haberse emitido acusación. SEGUNDO OTROSÍ: Se hace conocer que el acusado Elmer Américo Arribasplata Vargas se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Cajamarca - Ex Huacariz, tiene domicilio procesal ubicado en Jr. Huánuco N° 704, abogado defensor Dr. Alejandro Lujan García. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted señor juez, se sirva declarar fundado el presente requerimiento. Cajamarca, 1 de septiembre de 2011. * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca.

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056 NECESIDAD DE ESTABLECER VÍNCULOS PREVIOS ENTRE CONTRATISTA

Y FUNCIONARIO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES EN DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE “De acuerdo a los hechos materia de imputación, los funcionarios investigados de la Municipalidad de Jequetepeque se han interesado en beneficiar con las contrataciones –direccionándolas– al consorcio conformado por Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime por lo que el levantamiento del secreto de comunicaciones se encuentra dirigido a establecer las relaciones previas –conocimiento o frecuencia de llamadas– entre los funcionarios y los representantes de la contratista; en las que se ha incluido a las personas jurídicas Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Generales SAC en razón a que Aldea Jaime ha señalado al rendir su declaración que son de su propiedad”.

Expediente N° 540-2012 Especialista: Escrito: REQUIERE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE PACASMAYO CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad - Sede Trujillo, ante usted digo: Bajo el amparo del num. 10 del artículo 2 de la Constitución y el artículo 230 del CPP 2004 recurro solicitando el levantamiento de secreto de comunicaciones de los teléfonos domiciliarios y móviles correspondientes a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JEQUETEPEQUE, PABLO MARTÍN ÁLVAREZ CASTAÑEDA, RICHARD DANY MONTEZA SÁNCHEZ, AUGUSTO JOSÉ PÉREZ RAMÍREZ, EDGAR JAVIER QUISPE CRUZ, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GENERALES CIXS EIRL E INCO CONTRATISTAS GENERALES SAC; para que se informe a este despacho respecto del lapso que va desde enero de 2010 hasta la fecha sobre: 1. Los números correspondientes a cada uno de los teléfonos; 2. Las comunicaciones que hubieran mantenido entre ellos, su fecha y duración, precisando en el caso de los teléfonos móviles los lugares en que se encontraba cada uno de los interlocutores; 3. El nombre de los titulares de las líneas con los que los teléfonos de la Municipalidad Distrital de jequetepeque, Pablo Martín Álvarez Castañeda, Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez, Edgar Javier Quispe Cruz, Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Generales SAC Han establecido comunicación; lo cual hago en razón de los siguientes fundamentos: 1 ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN LA IMPUTACIÓN Hecho imputado Mediante Informe N° 077-2011/MDJ/JDU de fecha 16 de junio de 2011, la Jefatura de Desarrollo Urbano solicita la ejecución del servicio “elaboración de perfiles de proyectos de inversión pública” para 6 obras a ejecutarse en ese mismo año 2011.

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Decisiones fiscales En consecuencia, mediante Resolución de Alcaldía N° 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 emitida por el investigado Pablo Martín Álvarez Castañeda –Alcalde de la Municipalidad Distrital de Jequetepeque– se aprueba el expediente de contratación. Ese mismo 21 de junio, con Resolución de Alcaldía N° 064-2011-MDJ/A, Álvarez Castañeda aprueba las bases administrativas a solicitud del comité de selección (Informe N° 008-2011/MDJ/JDU). De esta manera, la Municipalidad Distrital de Jequetepeque convoca al Proceso de Selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - primera convocatoria para la ejecución del servicio de elaboración de perfiles de inversión pública con fecha 22 de junio de 2011; sin embargo, a dicho proceso de selección no se presenta ningún postor, por lo que se declara desierto el proceso y se procede a convocar por segunda vez. Sin embargo, no se publicó la declaratoria de desierto de este proceso en el Seace dentro del día siguiente –como prescribe el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado– sino que se registro en el Seace recién el 2 de julio de 2011, es decir después de 08 días. Asimismo, no se requirió el informe que analice las causas del desierto como lo exige el mismo reglamento. Es así que se procede a convocar el proceso de selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria con un valor referencial de S/. 25,000.00 nuevos soles, subiéndose al Seace la convocatoria el día 4 de julio de 20011 a las 23:46 horas, es decir, fuera del horario de atención de la entidad edil. En esta convocatoria se aprecia que el registro de participantes se realizará únicamente el día siguiente 05 de julio desde las 07:30 a 15:30 horas, sin embargo el Comunicado N° 001-2009-OSCE/PRE de fecha marzo de 2009, de manera taxativa establece que el plazo para el registro de participantes en estos tipos de procesos de selección es desde el día siguiente de la convocatoria incluso hasta antes de la hora de presentación de propuestas. De esta manera se buscaba restringir indebidamente la posibilidad de ser postor, porque según la normativa vigente solo puede postor quien se encuentra previamente registrado. Más aún, la presentación de propuestas es el 06 de julio de 2011 de 8:00 a las 12:00 horas, por lo que no se cumplió con los establecido en el artículo 24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que prescribe que entre la convocatoria y la presentación de propuestas en estos tipos de procesos debe mediar no menos de 2 días hábiles, es decir, 48 horas de publicitación. Es de señalar que en las bases administrativas elaboradas por el comité especial permanente conformado por los investigados Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez y Edgar Javier Quispe Cruz, se observa en el capítulo III –referente a los requerimientos técnicos mínimos– que en el acápite de términos de referencia se detalla que el servicio consistirá en la reformulación de estudios definitivos a nivel de expediente técnico, y no simples estudios de perfil, como lo detalla la resolución que aprueba el expediente de contratación y las bases, por lo que no se trata de un servicio sino de una consultoría de obras que exige mayores plazos y requisitos para su realización. No solo eso, sino que dentro de la documentación de presentación obligatoria para admitir la propuesta técnica se exige acreditar experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, sin embargo, ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento exigen acreditar la experiencia del postor como documentación obligatoria ni como requisito técnico mínimo para su admisión, sino como factores de evaluación de una propuesta técnica ya admitida (artículo 46 del Reglamento); más aún, las bases establecen que si no se cumple con estas exigencias se descalificarán las propuestas que hayan sido presentadas. Tenemos que se exige acreditar: Experiencia en la actividad: durante los últimos 05 años en elaboración de estudios de preinversión y consultorías en general por un monto total de 5 veces el valor referencial (25,000 mil soles) = 125

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal mil soles. La experiencia se probará con comprobantes de contratación, con la debida conformidad y cancelación, con un máximo de 10 servicios prestados a uno o más clientes. Experiencia en la especialidad: durante los último 05 años en elaboración de estudios de pre inversión o consultorías similares por un monto total de 2 veces el valor referencial (25,000 mil soles) = 50 mil soles. La experiencia se probará con comprobantes de contratación, con la debida conformidad y cancelación, con un máximo de 10 servicios prestados a un solo cliente. Sin embargo, se observa que la experiencia a acreditar es demasiado exigente para el proceso de selección más simple de todos; se exige demostrar experiencia con contratos dentro de los últimos 5 años anteriores cuando no había ningún problema en que hayan sido hasta 15 años; se exige en total acreditar un monto total de 7 veces el valor referencial (S/. 175,000.00 nuevos soles), siendo estos montos los máximos posibles. Más aún, si se tiene en cuenta que estas exigencia son para las consultoría de obras y no para simples servicios como es el presente caso (art. 45 y 46 del Reglamento). Por otro lado, dentro del capítulo III referente a los Requerimientos Técnicos Mínimos se exige la siguiente relación de profesionales: Un jefe del proyecto (8 años de experiencia - Ing. civil). Un especialista en estudios en general (8 años de experiencia - Ing. civil). Un especialista en medio ambiente (3 años de experiencia - Ing. civil o ambiental). Un especialista en mecánica de suelos o geotecnia (8 años de experiencia - Ing. civil o afín a suelos). y un especialista en SNIP (8 años de experiencia - Ing. civil/ arquitecto - economista). Sin embargo, estas exigencias no son consideradas como requisitos técnicos mínimos ni por la ley de contrataciones ni por su reglamento como exigencias para la admisión de una propuesta, sino como factores de evaluación de una propuesta técnica ya admitida (art. 46 del Reglamento). Aunado a ello está el hecho de que se incluye como factores de evaluación: la propuesta técnica e innovación tecnológica y el plazo de servicio, sin embargo, ni la ley ni su reglamento establecen como estos como factores de evaluación. Es en estas condiciones, que únicamente se registra como participante el investigado Víctor Augusto Fernández Carranza en representación del “Consorcio Moche” conformado también por Marco Antonio Aldea Jaime; consorcio al que al final el comité especial permanente le otorga la buena pro el 06 de julio de 2011 a pesar de que tampoco cumplía con las exigencias necesarias para ello; habiendo más bien irregularidades. En este sentido: - Fernández Carranza Víctor Augusto está registrado en el RNP como proveedor de servicios (2 de julio de 2011 al 2 de julio de 2012) donde se constata que no tiene profesión u ocupación específica, en cambio, el otro consorciado Marco Antonio Aldea Jaime esta registrado en el RNP como consultor de obras (19 de junio de 2011 al 10 de junio de 2012), cuya profesión es ingeniero y se dedica a la actividad en ingeniería y arquitectura; por ello, no se cumple con lo exigido en el Reglamento de Contrataciones del Estado; teniendo en cuenta que en realidad este proceso no tiene por objeto la prestación de servicios sino más bien la consultoría de obra, por lo que ambos consorciados debieron estar inscritos en el RNP como consultores de obras. - El investigado Víctor Fernández que no tiene profesión tiene el 99 % de participación en un proceso netamente técnico, y por el contrario Marco Antonio Aldea Jaime que es ingeniero y quien presenta todos los contratos para acreditar la experiencia, solo tiene el 1 % de participación. - Para acreditar la experiencia en la actividad se presenta 5 contratos de consultoría de obra, sin embargo, según las bases, el objeto de esta convocatoria no es de consultoría de obras sino de servicios. Además de los 5 contratos dos de ellos: N° 3 y 4 de fecha 2007 (marzo - mayo) y años 2005-2006 respectivamente, son de una antigüedad mayor a los últimos 5 años a la fecha de postulación, de tal

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Decisiones fiscales forma que no cumplía con lo exigido en las bases, y no debió otorgarse la buena pro. No solo eso, sino que en el caso del contrato N° 2 solo se presenta el contrato y no el acta de conformidad, sino solo unos recibos por honorarios donde se verifica que no está fehacientemente comprobado la cancelación por parte de la municipalidad contratante, como lo exige las bases. De esta manera, los dos contratos restantes no suman el monto exigido por las bases, esto es, de 5 veces el valor referencial (S/. 125,000.00 soles) sino solo S/. 52,000.00 soles. - Respecto de la acreditación en la experiencia en la especialidad, se observa que se presenta 3 contratos referente también a consultorías de obras y no a servicios como exige las bases; además los contratos N° 2 y 3 de fecha diciembre 2004 - febrero de 2005 y años 2005-2006, respectivamente tiene una antigüedad mayor de los últimos 5 años a la fecha de postulación; y respecto del contrato que resta no cumple con lo exigido en las bases, en el sentido de que debe sumar un monto de 2 veces el valor referencial. - Incluso respecto del personal propuesto se observa que no se cumplió con lo exigido en las bases, así tenemos que: El jefe del proyecto (Marco Antonio Aldea Jaime), no acredita su experiencia de 8 años que exige las bases con constancias ni certificados de trabajo, sino solo con ficha de buena pro. El especialista en estudios en general (José Sebastián Huertas Polo) tampoco acredita 8 años de experiencia, y los certificados presentados están a nombre de Ingeotec EIRL pero no hay documento que acredita que el es gerente general de esta empresa, solo en CV lo menciona. El especialista en mecánica de suelos o geotecnia (Roberto Carlos Castillo Velarde) no acredita 8 años de experiencia sino solo 5 años. No se propone a ningún especialista en medio ambiente como exige las bases. Elementos de convicción - Resolución de Alcaldía N° 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 que aprueba expediente de contratación. - Resolución de Alcaldía N° 064-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 aprueba las bases a solicitud del comité de selección. - Convocatoria de fecha 04 de julio subido al Seace para el proceso de selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria para la ejecución del servicio de elaboración de perfiles de inversión pública. - Bases administrativas del proceso de selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria. - Registro de participantes de fecha 5 de julio de 2011 - Acta de otorgamiento de la buena pro de fecha 6 de julio de 2011. - Expediente de propuesta técnica y económica del consorcio Moche. 2 CALIFICACIÓN JURÍDICA La intervención de Pablo Martín Álvarez Castañeda, Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez y Edgar Javier Quispe Cruz se adecua al tipo penal de negociación incompatible tipificado en el artículo 399 del Código Penal en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”, en razón a que han direccionado el otorgamiento de la buena pro para la contratación del Consorcio Moche.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal La intervención de Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime debe ser calificada como complicidad primaria (primer párrafo del artículo 25 del CP) en el delito de negociación incompatible, pues de no haber presentado su propuesta en las condiciones en las que lo hizo, sin cumplir con los requisitos, no se le hubiera otorgado la buena pro de la manera claramente direccionada como se ha expuesto en los hechos materia de imputación. 3 PENA PROBABLE A IMPONER En tanto los hechos se adecuan al tipo penal del delito de negociación incompatible que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; la pena media que se debería imponer para todos los procesados es una de cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación de dos años. 4 JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA De acuerdo a los hechos materia de imputación los funcionarios investigados de la Municipalidad de Jequetepeque se han interesado en beneficiar con las contrataciones –direccionándolas– al consorcio conformado por Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime por lo que el levantamiento del secreto de comunicaciones se encuentra dirigido a establecer las relaciones previas –conocimiento o frecuencia de llamadas– entre los funcionarios y los representantes de la contratista; en las que se ha incluido a las personas jurídicas Construcciones y Servicios Generales Cixs EIRL e Inco Contratistas Generales SAC en razón a que Aldea Jaime ha señalado al rendir su declaración que son de su propiedad. Anexo: Copia de elementos de convicción hasta el momento recabados. Provéase conforme a Derecho. Trujillo, enero 15 de 2013 * Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

057 NECESIDAD DE PROPORCIONALIDAD EN EL REQUERIMIENTO DE CONTROL DE COMUNICACIONES

“3.1. Razonabilidad de la medida Se entiende por principio de razonabilidad que la medida restrictiva que se requiera se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de ese derecho satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Exp. N° 2235-2004-AA/TC. En este punto, se precisa, que tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido consiste en que el imputado David Antonio Vizcarra Domínguez, solicitó a la denunciante Quezada Salinas S/. 200.00, condicionando sus funciones –entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicológicos– al pago de un acto de corrupción (cohecho), a efecto de favorecer en un examen psicológico al conviviente de esta, lo

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Decisiones fiscales que implica una lesión al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario público. Es de entender y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se valió de la complicidad y cooperación del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien se encargaría de recibir el dinero por parte de la denunciante. 3.2. Proporcionalidad de la medida En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también tratándose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos sugerido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos señalado, verificar ‘si existen medios alternativos al optado’, en este caso por el juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Juicio de idoneidad o adecuación: La decisión de limitar el derecho de las comunicaciones en el delito de corrupción de funcionarios en las modalidades de cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio corresponde al juicio de legitimidad que el juez debe hacer de la modalidad empleada, esto es, a que los agentes del delito habrían empleado las comunicaciones telefónicas para solicitar y/o ofrecer beneficios económicos recíprocamente, a sabiendas que es realizado con el objeto de influir en un resultado favorable en el examen psicológico a practicársele al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, a cambio de un beneficio económico para ambos encartados. La necesidad: En este acápite traeremos a colación la jurisprudencia nacional que nos dice que ‘el Derecho Penal es objetivo, real, cierto concreto y su aplicación está en función de realidades materiales, no de ficciones formales o subjetivas apreciaciones que puedan resultar como consecuencia de la

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal interpretación de las normas en un plano meramente abstracto o teórico, en esas condiciones, el Derecho Penal no es útil y ningún derecho es útil, sino en la medida que se adecua y se basa en una realidad material real’ [Expediente N° 45-2001, Segunda Sala Penal Especial Anticorrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima]; para ello debe armonizarse el Derecho Procesal Penal con el cumplimiento de los fines de la política criminal del Estado para evitar la impunidad [R.N. N° 3651-2006-Lima, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema]. Es por eso que no existe entonces otra necesidad que el logro de los fines de la investigación y del proceso penal mismo, es decir, recabar los elementos de convicción necesarios para determinar la culpabilidad o inocencia de los imputados. No existiendo otra medida alternativa que la solicitada, porque no puede pedirse a alguien que entregue las pruebas del delito que comete cuando este lo hizo en la clandestinidad más absoluta, con la intención y el cuidado de no dejar pruebas de ninguna clase [Exp. N° 10-2001 /Acumulado N° 45-2003-A.V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República]. La ponderación: diversos pronunciamientos judiciales han tenido en cuenta el juicio ponderación que debe hacerse entre derechos fundamentales y medidas procesales tendientes a recabar la prueba del delito. En ese orden de ideas, es imperativo para la investigación: a) identificar a los titulares de las series de celulares; b) determinar el tráfico o flujo de llamadas de los celulares precisados. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad (análisis del equilibrio entre las ventajas de la acción y las desventajas), se debe señalar que el artículo 230 del CPP señala que la medida limitativa de comunicaciones procede cuando existen graves elementos de convicción que prevén la comisión de un delito sancionado con una pena superior a cuatro años; en el caso en examen el delito de Corrupción de Funcionarios - cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio previstos en los artículos 395 y 393, tipos penales que sancionan al agente con penas, no menor de 8 ni mayor de 15 años, y no menor de 6 ni mayor de 8 años, respectivamente”.

Expediente N°

: 229-2012

Caso N°

: 46-2012

Especialista

: Dr. Miranda

Escrito N°

: 01

REQUERIMIENTO DE MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal provincial del Tercer Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, a usted con respeto digo: I. REQUERIMIENTO En mérito a la autoridad conferida por los artículos 159.1 y 159.5 de la Constitución Política del Perú, concordante con los artículos 11 y 94.2 de la LOMP, y en virtud a lo estatuido en los artículos

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Decisiones fiscales 218, 226, 230 y 233 del Código Procesal Penal, procedemos a requerir que vuestro Despacho dicte la MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES con el objeto que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones América Móviles - Claro y Movistar - Telefónica del Perú S.A.A. informen a este Ministerio Público lo siguiente: a) Informar los titulares de las líneas de telefonía celular; así como nos remitan un cuadro conteniendo información acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes números telefónicos: §

948 114 229

: presuntamente de David Antonio Vizcarra Domínguez.

§

999 894 908

: presuntamente de Luis Alejandro Cornejo Urbano.

§

997 323 242

: presuntamente de Maribel Roxana Quezada Salinas.

§

991 949 075

: presuntamente de Alberto Bradi Ruiz Espinoza.

b) Detallar el tráfico de llamadas que hayan acaecido el día 11 de octubre de 2012 entre los 04 teléfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y salientes, con indicación de duración e imei, con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, así también dirección donde se encontraban físicamente los celulares al momento de producirse las citadas llamadas, con ubicación de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron insertados en dichos aparatos telefónicos, la localización al tiempo real de las líneas telefónicas e imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicación de IP de dichos celulares. II. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO 1. Hechos materia de imputación 1.1. Conforme fluye de la denuncia verbal que contiene la notitia criminis los denunciantes Maribe Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza precisan que con fecha 11 de octubre del 2012 acudieron a la sección de Medicina Legal ubicado en las instalaciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a efectos de que se le practique la evaluación psicológica al segundo de los citados –ello por cuanto refiere haber sido víctima de violencia familiar–, siendo atendidos por el asistente administrativo –el hoy encartado– Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien mostrara su aquiescencia para el examen requerido, sin embargo, también le refirió que ello estaría supeditado a un ilegal requerimiento: acto de corrupción ascendiente a S/. 500.00 (quinientos y 00/100 nuevos soles), lo que incluía además el ingreso de dicho informe, a la comisaría correspondiente. 1.2. El espurio requerimiento fue ratificado por el psicólogo del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público y coinvestigado David Vizcarra Domínguez al momento en que este conferenciara con la denunciante. Es así que el propio encartado profesional de la salud le confirma el cohecho formulado, aduciendo que cobraban más, sin embargo, harían una excepción por tratarse de ella – conocida por ser trabajadora del Mimp–, habida cuenta que, cuando un abogado pretende un simple trámite el costo ascendente oscila entre los S/. 300.00 a S/. 350.00, con lo cual “quinientos soles no era nada por el trámite que le iba a hacer”. La denunciante en contraparte, precisó no contar con la suma requerida, aun así hizo la salvedad que consultaría con su pareja, ante lo cual el psicólogo forense solicitó le facilite el numero del móvil de su pareja (991949075), efectuando el funcionario denunciado, la llamada de su propio celular (948114229), indicándole al denunciante Ruiz Espinoza que ante el Oficio N° 873-12-Region-Policial-Divter-Norte-3-CR-VF, debía presentarse a las instalaciones de Medicina Legal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, “porque ahí lo estaba esperando”; siendo presenciado todo ello por la propia denunciante, quien luego procedió a retirarse. 1.3. Minutos más tarde, y ya habiéndose retirado del consultorio psicológico, la denunciante procedió a comunicarse con su pareja, viéndose sorprendida cuando del lado receptor le contestara el propio denunciado Vizcarra Domínguez, quien le refirió que “baje porque la estaban esperando”. Una vez retornara a la citada oficina, efectivamente encontró tanto al psicólogo forense como a su pareja, indicando el primero que “le cobrarían doscientos soles porque eran de condición económica

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal baja y que no se trataba de un cobro sino de un reconocimiento”, asimismo, refirió que en un futuro, le prestaría ayuda en caso tengan problemas, conviniendo la denunciante que previo a dar una respuesta (positiva o negativa) consultaría con su pareja, ante lo cual el denunciado Vizcarra Domínguez le preciso que “toda coordinación la haga con el señor Alejandro”. Posteriormente, ambos denunciantes se acercaron al asistente administrativo –Cornejo Urbano–, quien adujo que el dinero solicitado debía ser entregado el mismo día y que además “le estaban cobrando bien cómodo”. Asimismo, precisó la denunciante que el investigado le mencionó que “si se iba directo a Medicina Legal, no regrese”, ello por cuanto le estaban cobrando cómodo por tratarse de ella. 1.4. En misma fecha –y asumiendo la competencia por el turno–, este despacho fiscal toma conocimiento de los hechos plasmados en la denuncia verbal efectuada, por lo que procedió a emitir las correspondientes disposiciones de investigación preliminar y de formalización y continuación preparatoria, respectivamente. Asimismo, se ordenó la organización y preparación de determinados actos de investigación, entre los que destaca el operativo de revelación del delito el cual fuera programado para el 12/10/2012 el cual fuera desplegado de manera coordinada y conjunta con efectivos policiales de la Dircocor - PNP. Fotocopiados y certificados la cantidad de S/. 200.00 en 02 billetes de cien nuevos soles, con números de series A5343019G y A5343020G, siendo impregnados con reactivo compatible con luz alógena, siendo los investigados encontrados en flagrancia delictiva, obteniéndose como resultado positivo para reacción fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano derecha e izquierda, así como en la zona dorsal de las mismas manos, hechos que demostrarían que el investigado Cornejo Urbano recibió los dos billetes de cien nuevos soles, y en el caso del imputado Vizcarra Domínguez el resultado obtenido fue “escasa fluorescencia en las palmas de las manos; la fluorescencia es muy tenue, color anaranjado”. 1.5. Así las cosas, queda evidente que en el presente caso denunciado, queda evidenciado que los investigados requeridos, valiéndose de las facultades conferidas en razón de sus cargos, pretendían influir en el resultado de la evaluación psicológica que se le debía practicar al denunciante –pese a que este debió de realizarse en el Instituto de Medicina Legal–, por lo cual el psicólogo forense David Antonio Vizcarra Domínguez condicionó su desempeño funcional a la entrega de un acto de corrupción (cohecho), ascendente a la suma de S/. 200.00 el cual fuera formulado por el propio encartado y comunicado por vez primera al denunciado Ruiz Espinoza vía telefónica, a través del celular móvil de aquel, por lo cual este despacho fiscal considera pertinente establecer el flujo de llamadas entre denunciantes e investigados, con lo que quedaría evidenciado la génesis del espurio requerimiento efectuado. 2. Imputación penal efectuada En este punto, es necesario precisar, que de acuerdo al hecho narrado y la tipificación penal descrita, queda claro que, de acuerdo a los hechos materia de la imputación, que en el comportamiento desplegado por ambos investigados se daría por configurado el germen de la ilicitud, encajando la hipótesis normativa ubicada en el segundo párrafo del artículo 395 del Código Penal - Cohecho pasivo específico, para la persona de DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMÍNGUEZ; en tanto que al encartado LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO le seria atribuible el tipo penal residente en el segundo párrafo del artículo 393 del cuerpo punitivo - Cohecho pasivo propio, ambas conductas en agravio del Estado. 3. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA ATENDER LA MEDIDA SOLICITADA 3.1. Razonabilidad de la medida Se entiende por principio de razonabilidad que la medida restrictiva que se requiera se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de ese derecho satisface

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Decisiones fiscales el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Exp. N° 2235-2004-AA/TC. En este punto, se precisa, que tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido consiste en que el imputado David Antonio Vizcarra Domínguez solicitó a la denunciante Quezada Salinas S/. 200.00, condicionando sus funciones –entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicológicos– al pago de un acto de corrupción (cohecho), a efecto de favorecer en un examen psicológico al conviviente de esta, lo que implica una lesión al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario público. Es de entender, y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se valió de la complicidad y cooperación del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano quien se encargaría de recibir el dinero por parte de la denunciante. 3.2. Proporcionalidad de la medida En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también tratándose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos sugerido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos señalado, verificar “si existen medios alternativos al optado”, en este caso por el Juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Juicio de idoneidad o adecuación: La decisión de limitar el derecho de las comunicaciones en el delito de corrupción de funcionarios en las modalidades de cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio, corresponde al juicio de legitimidad que el juez debe hacer de la modalidad empleada, esto es, a que los agentes del delito habrían empleado las comunicaciones telefónicas para solicitar y/o ofrecer beneficios económicos recíprocamente, a sabiendas que es realizado con el objeto de influir en un resultado favorable en el examen psicológico a practicársele al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, a cambio de un beneficio económico para ambos encartados. La necesidad: En este acápite traeremos a colación la jurisprudencia nacional que nos dice que “el Derecho Penal es objetivo, real, cierto concreto y su aplicación está en función de realidades materiales, no de ficciones formales o subjetivas apreciaciones que puedan resultar como consecuencia de la interpretación de las normas en un plano meramente abstracto o teórico, en esas condiciones, el Derecho Penal no es útil y ningún derecho es útil, sino en la medida que se adecua y se basa en una realidad material real” [Expediente N° 45-2001, Segunda Sala Penal Especial Anticorrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima]; para ello debe armonizarse el Derecho Procesal Penal

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal con el cumplimiento de los fines de la Política Criminal del Estado para evitar la impunidad [R.N. N° 3651-2006-Lima, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema]. Es por eso que, no existe entonces otra necesidad que el logro de los fines de la investigación y del proceso penal mismo, es decir, recabar los elementos de convicción necesarios para determinar la culpabilidad o inocencia de los imputados. No existiendo otra medida alternativa que la solicitada, porque no puede pedirse a alguien que entregue las pruebas del delito que comete cuando este lo hizo en la clandestinidad más absoluta, con la intención y el cuidado de no dejar pruebas de ninguna clase [Exp. N° 10-2001 /Acumulado N° 45-2003-A.V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República]. La ponderación: diversos pronunciamientos judiciales han tenido en cuenta el juicio ponderación que debe hacerse entre derechos fundamentales y medidas procesales tendientes a recabar la prueba del delito. En ese orden de ideas, es imperativo para la investigación: a) Identificar a los titulares de las series de celulares; b) Determinar el tráfico o flujo de llamadas de los celulares precisados. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad (análisis del equilibrio entre las ventajas de la acción y las desventajas), se debe señalar que el artículo 230 del CPP señala que la medida limitativa de comunicaciones procede cuando existen graves elementos de convicción que prevén la comisión de un delito sancionado con una pena superior a cuatro años; en el caso en examen el delito de corrupción de funcionarios - cohecho pasivo específico y cohecho pasivo propio previstos en los artículos 395 y 393, tipos penales que sancionan al agente con penas, no menor de 8 ni mayor de 15 años, y no menor de 6 ni mayor de 8 años, respectivamente. IV. AMPARO LEGAL DE LA MEDIDA El artículo 2.10 de la Constitución Política del Estado, establece que toda persona tiene el derecho al secreto de la inviolabilidad de sus comunicaciones. A su vez, el artículo VI del Título Preliminar del CPP prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. El artículo 230 del CPP Penal vigente en este Distrito Judicial, tiene como presupuesto para solicitar la intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación, que el delito investigado sea sancionado con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, así como también que la intervención con fines de reporte sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones; presupuestos que en el presente requerimiento se cumplen, por cuanto el delito materia de investigación es sancionado con pena privativa de libertad superior a los cuatro años. V. NOMBRE Y DIRECCIÓN DE LOS AFECTADOS POR LA MEDIDA 5.1. El imputado DAVID ANTONIO VIZCARRA DOMÍNGUEZ, con domicilio procesal en Casilla N° 4568 del Colegio de Abogados de Lima, Sede Palacio de Justicia (Lima), siendo que en el Acta de Registro Personal y en el Acta de Entrega de Especies, ambas de fecha 12 de octubre del 2012, levantadas al momento de su intervención durante el operativo desplegado con participación de agentes policiales y durante las diligencias llevadas a cabo en las instalaciones de a Dircocor –obrantes a folios 65 y 93, respectivamente de la carpeta fiscal– precisa que entre otras especies en posesión del intervenido se le encontró: un celular marca motorola, cuyo número telefónico proporcionado fue: 948 114 229. 5.2. El imputado LUIS ALEJANDRO CORNEJO URBANO, con domicilio procesal en Casilla N° 11366 de la Central de Notificaciones de la Cortes Superior de Lima (Lima), siendo que en el Acta de Registro Personal e Incautación del 12 de octubre de 2012, levantada al momento de su intervención durante el operativo desplegado con participación de agentes policiales –obrante a folios

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Decisiones fiscales 67 a 69 de la carpeta fiscal– precisa que entre otras especies en posesión del intervenido se le encontró: un equipo telefónico celular color plateado y blanco marca Blackberry, cuyo número telefónico proporcionado fue: 999 894 908. 5.3. La denunciante MARIBEL ROXANA QUEZADA SALINAS, con domicilio real en Av. Las Mercedes N° 218, Pueblo Joven Los Ángeles, distrito de El Rímac, siendo que en el Acta de Denuncia Verbal y Declaración, recibida en este Despacho de investigación –obrante a folios 01 a 03 de la carpeta fiscal–, proporciona como teléfono celular de contacto: 997 323 242. 5.4. El denunciante ALBERTO BRADI RUIZ ESPINOZA, con domicilio real en Av. Las Mercedes N° 218, Pueblo Joven Los Ángeles, distrito de El Rímac, siendo que en el Acta de Denuncia Verbal y Declaración, recibida en este Despacho de investigación –obrante a folios 04 a 06 de la carpeta fiscal–, proporciona como teléfono celular de contacto: 991 949 075. VI. DE LA FORMA DE LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES a) Informar los titulares de las líneas de telefonía celular; así como nos remitan un cuadro conteniendo información acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes números telefónicos: §

948 114 229

: presuntamente de David Antonio Vizcarra Domínguez.

§

999 894 908

: presuntamente de Luis Alejandro Cornejo Urbano.

§

997 323 242

: presuntamente de Maribel Roxana Quezada Salinas.

§

991 949 075

: presuntamente de Alberto Bradi Ruiz Espinoza.

b) Detallar el tráfico de llamadas que hayan acaecido el día 11 de octubre de 2012 entre los 04 teléfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y salientes, con indicación de duración e imei, con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, así también dirección donde se encontraban físicamente los celulares al momento de producirse las citadas llamadas, con ubicación de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron insertados en dichos aparatos telefónicos, la localización al tiempo real de las líneas telefónicas e imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicación de IP de dichos celulares. c) Debiendo disponer que la información se remita al Tercer Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, con domicilio procesal en jirón Lampa 597, con esquina de jirón Miró Quesada 309 Cercado de Lima, a fin de viabilizar la respuesta de las entidades telefónicas, disponiendo que la diligencia sea ejecutada por las mencionadas instituciones en el término de SETENTA Y DOS HORAS con el apercibimiento indicado del artículo 230.4 del CPP. VII. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Los elementos de convicción que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, procediendo a detallarlos a continuación: a) Acta de denuncia verbal y Declaración de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre de 2012. b) Acta de denuncia verbal y Declaración de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de 2012. c) Dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las Series A5343019G y A5343020G. d) Declaración del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien reconoce los hechos denunciados por Doña Maribel Roxana Quezada Salinas.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal e) Declaración del imputado David Antonio Vizcarra Domínguez, quien reconoce haber solicitado conjuntamente con el imputado Cornejo Urbano la suma de S/. 200.00 para favorecer en la evaluación psicológica a la pareja de la denunciante Quezada Salinas. f) Declaración del denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza. g) Declaración de la denunciante Maribel Roxana Quezada Salinas. h) Acta de Intervención Policial N° 01-2012-DIRCOCOR PNP, de fecha 12/10/12, practicada al imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano. i) Acta de Registro Personal de David Antonio Vizcarra Domínguez, de fecha 12/10/12 en la cual señala como numero de celular 948114229. j) Acta de Registro Personal e Incautación del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de fecha 12/10/12, quien acepta haber recibido por parte de la denunciante Quezada Salinas la cantidad de S/. 200.00 en dos billetes cada uno de S/. 100.00 de series A5343019G y A5343020G. k) Dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 de series A5343019G y A5343020G, debidamente lacrado en un sobre manila y en cadena de custodia. l) Acta Fiscal de Contrastación de Billetes, de fecha 12/10/12, mediante la cual se ha llegado a cotejar que los billetes incautados al imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano. m) Acta de Ejecución de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible, cuyo resultado para el imputado Cornejo Urbano es positivo para reacción fluorescencia en la cara interna de los dedos de las manos derecha e izquierda, observándose reacción fluorescencia color anaranjado; asimismo; en la zona dorsal de las mismas manos en la cual tiene fluorescencia en las zonas distales de los dedos; en tanto que para la persona de Vizcarra Domínguez, el resultado es escasa fluorescencia en las palmas de las manos, fluorescencia tenue en el color anaranjado, y negativo en prendas de vestir del intervenido. n) Acta Fiscal, de fecha 12/10/12, sobre los contratos de trabajo de los imputados Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domínguez, con la cual se logra demostrar que los imputados tienen la calidad de funcionario y servidor público respectivamente. o) Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domínguez de fecha 12/10/12 donde se hace precisión del celular Motorola de número telefónico 948114229. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted, señor Juez de Investigación Preparatoria, acceder al presente requerimiento. Lima, 26 de febrero de 2013 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

058 JUSTIFICACIÓN DE REQUERIMIENTO DE PRUEBA ANTICIPADA EN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR

“2.2. DE LAS RAZONES DE SU IMPORTANCIA Y URGENCIA DE REALIZACIÓN: • Si bien tanto la menor agraviada como su madre Yolanda Raico Aguilar, han rendido sus declaraciones durante la etapa de investigación preliminar (entrevista única en Cámara Gessel en caso de la menor), sin embargo, en la presente investigación, el imputado Víctor Chilón Durand es padre biológico de la menor de iniciales E.E.CH.R. y exconviviente de la madre de esta, Yolanda Raico Aguilar. • Que, existiendo vínculo de consanguinidad entre la menor agraviada y el investigado, existe un riesgo latente que el investigado a través de otros

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Decisiones fiscales familiares o terceros, influyan sobre su hija (agraviada) y exconviviente u ofrezca dádivas (dinero), con el fin de que estas se retracten, no declaren o declaren falsamente en el juicio oral y, de esta manera, verse favorecido ilícitamente en el proceso. Como es bien sabido, es evidente que en este tipo de casos, las víctimas o testigos por la relación de parentesco que existe con el imputado, estén expuestas a ofrecimientos de dinero u otros beneficios para que cambiar de versión. • Por ello, señor juez, a efectos de evitar que en un hecho tan grave, como es la violación sexual de una menor de 08 años de edad cometido por su padre, tanto la agraviada como su madre se vean influenciadas por promesas, dádivas o manipulaciones, para perjudicar el proceso penal, resulta procedente que se reciba sus declaraciones vía prueba anticipada y, de esa manera, evitar que en juicio oral declaren situaciones distintas a las declaradas inicialmente o no asistan a dicha diligencia, máxime si debemos tener en cuenta que el imputado es una persona económicamente solvente, situación que facilita el ofrecimiento de dádivas a la agraviada y su madre. • La declaración de la menor agraviada tiene vital importancia en el juicio oral y va ser decisiva para que el juez de juzgamiento emita la decisión final (sentencia), debido a que es la persona que ha sido objeto de agresión sexual por parte de su padre, y quien va relatar la forma, modo y circunstancias de cómo ocurrieron los hechos; igual importancia para el juicio, tiene la declaración de Yolanda Raico Aguilar, madre de la menor agraviada, por cuanto conoce las circunstancias en que el imputado sacó de su domicilio a la menor, así como el estado en que regresó y cómo y por qué su hija le comentó que fue objeto de violación sexual por su padre, asimismo porque el imputado ha sido el único sustento económico para ella y la menor agraviada. Por ello, es necesario cautelar sus declaraciones vía actuación de prueba anticipada, caso contrario existe un peligro latente que no concurran a declarar a juicio oral por ofrecimiento de promesas, dádivas o manipulación (…). 4. CIRCUNSTANCIAS DE SU PROCEDENCIA QUE NO PERMITAN SU ACTUACIÓN EN EL JUICIO Como se reitera, existe el riesgo fundado que tanto la menor agraviada como su madre Yolanda Raico Aguilar, no concurran al juicio oral a rendir sus declaraciones, debido a que están expuestas a ofrecimientos de promesas, dádivas o manipulaciones por parte del imputado, sus familiares u otros; ello debido a la relación de familiaridad que existe entre estas con el imputado y la solvencia económica que posee el imputado, lo cual posibilita el ofrecimiento de una serie de promesas y/o entrega de dinero y bienes a la agraviada y su madre teniendo en cuenta que el imputado ha sido el único sustento económico de estas, además durante la investigación preliminar se ha puesto en manifiesto los actos de manipulación por parte del imputado, así, por ejemplo, como lo ha referido la propia agraviada en la entrevista fiscal, luego de que el investigado abusó sexualmente le pidió que no cuente a su madre ya que si lo hacía tenía que irse a la ciudad de Lima para que no le metan a la cárcel y no les iba dar nada, situación que generó que la menor no comente inicialmente lo sucedido a su madre y que se resista a contarle cuando esta le insistía que le diga lo que le pasaba por advertir un comportamiento distinto, hecho que se corrobora con la propia declaración de Yolanda Raico Aguilar (pregunta N° 03)”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal EXPEDIENTE JUDICIAL N° : 00099 - 2012 ESPECIALISTA

: Miguel Guevara

CARPETA FISCAL

: 102 - 2011

FISCAL RESPONSABLE

: DR. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES

REQUIERE PRUEBA ANTICIPADA SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: RAMIRO SALVADOR DÍAZ DEL CASTILLO, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La Alameda de esta ciudad; a usted digo: 1. PETITORIO Y PRUEBA ACTUAR En la investigación que se sigue contra VÍCTOR CHILÓN DURAND, por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en su modalidad de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales E.E.CH.R.; de conformidad con lo establecido por el artículo 242, inciso 1 literal c) del Código Procesal Penal, REQUIERO la actuación de PRUEBA ANTICIPADA de la declaración de la menor agraviada de iniciales E.E.CH.R., así como la declaración testimonial de Yolanda Raico Aguilar, madre de la referida menor, en virtud de los siguientes fundamentos: 2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL REQUERIMIENTO Y RAZONES DE SU IMPORTANCIA PARA LA DECISIÓN EN EL JUICIO 2.1. DE LOS HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN • En el presente caso, se ha formalizado investigación preparatoria contra VÍCTOR CHILÓN DURAND, atribuyéndole la autoría del delito contra la libertad sexual en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales E.E.CH.R.; hecho ocurrido el día 20 de enero de 2012, cuando el investigado en calidad de padre de la menor, llegó al domicilio de la madre de la menor ubicado en el Pasaje San Juan N° 138 del Barrio Pueblo Libre - Cajamarca a las 15:00 horas aproximadamente, procediendo a sacar a dicha menor, con la finalidad de comprarle una bicicleta, trasladándose en su vehículo-automóvil color plomo oscuro. • Sucede que, luego que el investigado compró la bicicleta a la menor, la llevó a una cochera ubicada en Jr. Miguel Carducci N° 783, donde el investigado procedió a bajar la bicicleta del vehículo (asientos posteriores), y luego indicó a la menor se vaya al asiento posterior de dicho vehículo, donde procedió a bajarle su pantalón y su trusa (calzoncito), seguidamente el imputado también se bajó su pantalón y luego introdujo su pene en la vagina de la menor, causándole dolor por lo que la menor empieza a gritar y llorar, luego empieza a salir sangre de su vagina, indicándole el investigado que la sangre le estaba saliendo de él, pero al percatarse que la sangre salía de la vagina de la menor, le proporcionó papel higiénico para que se limpie. Luego de ello la menor agraviada se vistió y el imputado la regresó a la casa de su mamá a 17:30 horas aproximadamente, donde entregó a su mamá 03 pantalones para que los arregle, indicando que regresaría más tarde a recogerlo. • La menor agraviada, inicialmente no contó a su madre los hechos de violación que fue objeto, debido a que el investigado le dijo que si contaba a su madre le iban a mandar preso, además porque le ofreció comprar todo lo que quería. Sin embargo, en horas de la noche y cuando empezaron a cenar la menor no quería comer, por lo que su madre empezó a preguntarle que le pasaba y ante la insistencia le dijo que se había caído de la bicicleta, por lo que su mamá le dijo que le enseñe donde se había golpeado para curarla, cuando la menor se bajó el pantalón su madre vio que le estaba sangrando por sus genitales, momentos en que recién le contó lo sucedido. 2.2. DE LAS RAZONES DE SU IMPORTANCIA Y URGENCIA DE REALIZACIÓN: • Si bien tanto la menor agraviada como su madre Yolanda Raico Aguilar, han rendido sus declaraciones durante la etapa de investigación preliminar (Entrevista Única en Cámara Gessel en caso

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Decisiones fiscales de la menor), sin embargo en la presente investigación, el imputado VÍCTOR CHILON DURAND es padre biológico de la menor de iniciales E.E.CH.R. y exconviviente de la madre de esta, Yolanda Raico Aguilar. • Que, existiendo vínculo de consanguinidad entre la menor agraviada y el investigado, existe un riesgo latente que el investigado a través de otros familiares o terceros, influyan sobre su hija (agraviada) y exconviviente u ofrezca dádivas (dinero), con el fin de que estas se retracten, no declaren o declaren falsamente en el juicio oral y, de esta manera, verse favorecido ilícitamente en el proceso. Como es bien sabido, es evidente que en este tipo de casos, las víctimas o testigos por la relación de parentesco que existe con el imputado estén expuestas a ofrecimientos de dinero u otros beneficios para que cambiar de versión. • Por ello, señor juez, a efectos de evitar que en un hecho tan grave como es la violación sexual de una menor de 08 años de edad cometido por su padre, tanto la agraviada como su madre se vean influenciadas por promesas, dádivas o manipulaciones, para perjudicar el proceso penal, resulta procedente que se reciba sus declaraciones vía prueba anticipada y, de esa manera, evitar que en juicio oral declaren situaciones distintas a las declaradas inicialmente o no asistan a dicha diligencia, máxime si debemos tener en cuenta que el imputado es una persona económicamente solvente, situación que facilita el ofrecimiento de dádivas a la agraviada y su madre. • La declaración de la menor agraviada, tiene vital importancia en el juicio oral y va ser decisiva para que el juez de juzgamiento emita la decisión final (sentencia), debido a que es la persona que ha sido objeto de agresión sexual por parte de su padre, y quien va relatar la forma, modo y circunstancias de cómo ocurrieron los hechos; igual importancia para el juicio, tiene la declaración de Yolanda Raico Aguilar, madre de la menor agraviada, por cuanto conoce las circunstancias en que el imputado saco de su domicilio a la menor, así como el estado en que regresó y cómo y porque su hija le comentó que fue objeto de violación sexual por su padre, asimismo porque el imputado ha sido el único sustento económico para ella y la menor agraviada. Por ello, es necesario cautelar sus declaraciones vía actuación de prueba anticipada, caso contrario existe un peligro latente que no concurran a declarar a juicio oral por ofrecimiento de promesas, dádivas o manipulación. 3. NOMBRE DE LAS PERSONAS QUE DEBEN INTERVENIR En ambas diligencias deberán participar: • La menor agraviada de iniciales E.E.CH.R. • La madre de la menor, señora YOLANDA RAICO AGUILAR. • La abogada defensor de la agraviada, Dra. CARMEN ESTHER OWEN LOZANO, con Reg. ICAC N° 1410 y con domicilio procesal en Jr. Apurímac N° 694 Segundo Piso, Oficina 138 - Barrio Pueblo Libre - Cajamarca. • El abogado defensor del investigado, Dr. JUAN MIGUEL TAPIA SILVA con Reg. ICAC N° 100, con domicilio procesal en Jr. Amazonas N° 679 Tercer Piso. • Un perito psicólogo que designe la División de Medicina Legal de Cajamarca, a fin de que asista a la menor en su declaración, conforme lo prevé el artículo 378, inciso 3 del Código Procesal Penal. • Fiscal responsable del caso. 4. CIRCUNSTANCIAS DE SU PROCEDENCIA QUE NO PERMITAN SU ACTUACIÓN EN EL JUICIO Como se reitera, existe el riesgo fundado que tanto la menor agraviada como su madre Yolanda Raico Aguilar, no concurran al juicio oral a rendir sus declaraciones, debido a que están expuestas a ofrecimientos de promesas, dádivas o manipulaciones por parte del imputado, sus familiares u otros; ello debido a la relación de familiaridad que existe entre estas con el imputado y la solvencia económica que posee el imputado, lo cual posibilita el ofrecimiento de una serie de promesas y/o entrega de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal dinero y bienes a la agraviada y su madre teniendo en cuenta que el imputado ha sido el único sustento económico de estas, además durante la investigación preliminar se ha puesto en manifiesto los actos de manipulación por parte del imputado, así por ejemplo como lo ha referido la propia agraviada en la entrevista fiscal, luego que el investigado abuso sexualmente le pidió que no cuenta a su madre ya que si lo hacía tenía que irse a la ciudad de Lima para que no le metan a la cárcel y no les iba dar nada, situación que generó que la menor no comente inicialmente lo sucedido a su madre y que se resista a contarle cuando esta le insistía que le diga lo que le pasaba por advertir un comportamiento distinto, hecho que se corrobora con la propia declaración de Yolanda Raico Aguilar (pregunta N° 03). 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS • Artículo 242 inciso 1 parágrafo a) del CPP, que señala que durante la investigación preparatoria, el fiscal puede instar al juez de investigación preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: testimonial, cuando requiera ser actuado con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en juicio oral por ofertas o promesas de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan con falsamente. • Artículo 243 del CPP, que establece los requisitos que debe cumplirse para requerir prueba anticipada. • Artículo 244 del CPP, que señala el trámite que debe seguir el Juez en los requerimientos de prueba anticipada. 6. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN • Acta de entrevista. • Acta de declaración de Yolanda Raico Aguilar. • Acta de declaración de Víctor Chilón Durand. • Acta de inspección técnico-policial • Acta de entrevista única a la menor agraviada. • Certificados Médicos Legales N°s 000407 y 000408 practicados a la menor agraviada. • Acta de nacimiento de la menor agraviada. POR LO EXPUESTO: Solicito a Ud. señor juez, acceda al presente requerimiento y proceda a darle el trámite correspondiente. Cajamarca, 1 de febrero de 2012 * Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca.

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ÍNDICE GENERAL

Presentación ............................................................................................

5

PRIMERA PARTE CAPÍTULO PRIMERO El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios) I. Introducción ....................................................................................... II. Título Preliminar ................................................................................ 1. Oralidad vs. escrituralidad ............................................................ 2. Legalidad vs. oralidad ................................................................... 3. Debido proceso y garantía de averiguación lícita de la verdad .... 4. Motivación .................................................................................... 5. Inmediación .................................................................................. 6. Impugnación ................................................................................. 7. Imparcialidad ................................................................................ 8. Igualdad procesal .......................................................................... 9. Ne bis in idem ............................................................................... 10. Prueba ........................................................................................... III. Medios técnicos de defensa .............................................................. 1. Cuestión previa ............................................................................. 2. Cuestión prejudicial ...................................................................... 3. Excepción de improcedencia de acción ........................................ 4. Excepción de prescripción ............................................................ IV. Sujetos procesales ............................................................................. 1. Imputado y tutela judicial de derechos ......................................... 2. Persona jurídica.............................................................................

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11 13 13 21 22 23 26 27 27 28 28 28 29 29 29 30 36 49 49 54


3. Agraviado y actor civil ................................................................. 4. Tercero civil ................................................................................... V. Nulidad ............................................................................................... VI.Prueba ................................................................................................ 1. Pericia ........................................................................................... 2. Reconocimiento ............................................................................ 3. Incautación .................................................................................... VII.Medidas de coerción procesal .......................................................... 1. Prisión preventiva ......................................................................... 2. Medidas de coerción reales ........................................................... VIII. Investigación preliminar ................................................................ 1. Finalidad ....................................................................................... 2. Plazos ............................................................................................ 3. Acusación directa .......................................................................... IX. Investigación preparatoria ................................................................ 1. Formalización de investigación .................................................... 2. Actos de investigación .................................................................. 3. Plazos ............................................................................................ X. Etapa intermedia ................................................................................ XI. Juzgamiento ...................................................................................... 1. Admisión y valoración de la prueba ............................................. 2. Desvinculación.............................................................................. 3. Sentencia y motivación ................................................................. 4. Derecho material ........................................................................... XII. Impugnación .................................................................................... 1. Generalidades................................................................................ 2. Apelación de sentencia ................................................................. Nulidad de la sentencia impugnada .............................................. 3. Casación ........................................................................................ XIII. Procesos especiales ........................................................................ 1. Proceso inmediato ......................................................................... 2. Proceso de seguridad .................................................................... 3. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal ........... 4. Terminación anticipada ................................................................. XIV. Ejecución de la sentencia ...............................................................

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56 60 61 65 65 65 69 74 74 77 80 80 81 84 86 86 87 89 91 99 99 108 113 116 122 122 132 146 153 172 172 175 178 180 186

Índice general

CAPÍTULO SEGUNDO Selección y gestión fiscal de casos en el CPP de 2004 I. Introducción ....................................................................................... II. Selección de casos .............................................................................. 1. El hecho no es típico ..................................................................... 2. El hecho no es punible .................................................................. 3. El hecho típico no constituye delito .............................................. 4. La acción penal se ha extinguido .................................................. III. Gestión de casos................................................................................ 1. El rechazo de los casos que carecen de pronóstico positivo de éxito .............................................................................................. 2. Empleo intensivo de salidas alternativas y mecanismos de simplificación...................................................................................... IV. Conclusión ........................................................................................ Modelos de decisiones fiscales de selección de casos ....................... 001 Improcedente formalizar investigación preparatoria en el delito de apropiación ilícita cuando el bien se ha perdido por negligencia del denunciado.......................................................... 002 Improcedente formalizar investigación preparatoria en el delito de estafa cuando no se verifica un engaño por parte del autor sino simples mentiras ......................................................... 003 Improcedente formalizar investigación preparatoria en el delito de lesiones por haberse actuado dentro del riesgo permitido del tráfico rodado ..................................................................... 004 La decisión de formalizar investigación preparatoria no puede ser arbitraria ............................................................................. 005 Arbitrariedad de formalizar investigación cuando anulada por el fiscal superior una disposición de archivo la totalidad de elementos de convicción recolectados durante la investigación ampliatoria favorecen al investigado ............................... 006 La imputación de responsabilidad penal en los delitos comunes no requiere de recurrir a la cláusula del actuar en lugar de otro (art. 27 de CP)................................................................... 007 En los delitos de usurpación (art. 202 de CP), la violencia debe recaer sobre la persona .................................................... 008 Improcedente formalizar y continuar investigación preparatoria cuando el injusto es insignificante ......................................

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198 201 201 209 213 214 215 215 220 222 123 223 225 229 233

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009 010 011 012 013

Improcedente formalizar y continuar investigación preparatoria cuando no se pueden satisfacer las exigencias de la imputación suficiente ....................................................................... Improcedente formalizar investigación preparatoria en el delito de estafa cuando el resultado se debe a que la víctima ha infringido sus deberes de autoprotección .................................... Improcedente formalizar y continuar investigación preparatoria cuando existe un pronóstico negativo de éxito en la persecución penal ............................................................................. Las actuaciones policiales poseen presunción iuris tantum de veracidad. Uso de las máximas de experiencia en la valoración de los elementos de convicción ........................................ Improcedente perseguir penalmente por hechos que fueron archivados con anterioridad por su falta de tipicidad (sin importar para ello que en el intento de nueva persecución se consignen tipos penales distintos) ......................................................

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CAPÍTULO TERCERO Formulación de cargos penales e imputación necesaria I. Introducción ....................................................................................... II. Marco normativo ................................................................................ 1. Internacional ................................................................................. 2. Nacional ........................................................................................ III. Contenido formal .............................................................................. IV. Marco temporal .................................................................................. V. Contenido material ............................................................................. 1. En la disposición de inicio de diligencias preliminares ................ 2. En la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria ........................................................................... 3. En el requerimiento acusatorio ..................................................... VI. Casos problemáticos ......................................................................... VII. Consecuencias de la infracción del Derecho ................................... VIII.Imputación necesaria y Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 ........ 1. Aspectos positivos ........................................................................ A. Delimitación progresiva del objeto del proceso.....................

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Índice general

B. Precisión de las exigencias de la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria .......................... C. El juez no puede controlar la fuerza de convicción de los elementos en que el fiscal se ha basado para decidir la formalización y continuación de investigación preparatoria ............. D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infracción de la imputación necesaria. ...................................... E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposición.................................. 2. Aspectos negativos ....................................................................... A. Construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela ....................................................... B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación .............................. C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación solo a los casos de deficiente descripción del hecho materia de imputación... Bibliografía básica ............................................................................. Modelos de decisiones fiscales formulación de cargos ...................... 014 Modelo de diligencias preliminares encaminadas a la formulación de acusación directa. Necesidad de poner en conocimiento del investigado los hechos objeto de persecución ....... 015 En los delitos culposos se debe precisar en qué ha consistido la infracción al deber objetivo de cuidado en que ha incurrido el investigado ........................................................................... 016 La imputación de responsabilidad penal por delito de colusión requiere de consignar en la descripción fáctica de la acusación no solo el hecho que resulta típico sino también los hechos indicantes ....................................................................................

331 332 335 337 339 339 342 344 346 351 351 353

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SEGUNDA PARTE DECISIONES FISCALES Inadmisibilidad de denuncia .............................................................. 391 017 Inadmisibilidad de denuncia por ausencia de una narración mínimamente detallada de los hechos...................................... 391

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Diligencias preliminares de investigación ......................................... 018 Incorporación de oficio a un investigado que no ha sido denunciado ................................................................................... 019 Modelo de diligencias preliminares encaminadas a la formulación de acusación directa ...................................................... 020 Citación de testigos con los debidos apercibimientos en diligencias preliminares delegadas a la policía ............................. 021 Ordena exhibición de documentos públicos notariales bajo apercibimiento. Secreto de diligencia ...................................... 022 Ordena remisión de información documental en posesión de funcionario público .................................................................. Improcedente formalizar investigación preparatoria ......................... 023 Improcedente formalizar y continuar investigación preparatoria en el delito de estafa cuando el resultado se debe a que la víctima ha infringido sus deberes de autoprotección ............... 024 Improcedente formalizar investigación porque no se incurre en peculado cuando, a pesar de lo cuantioso del gasto en subvenciones sociales, el dinero no ha sido apartado de fines estatales .......................................................................................... 025 Improcedencia de formalizar investigación preparatoria por delito de estelionato cuando el investigado desconocía el carácter litigioso del bien vendido ............................................... 026 El delito de estelionato es una forma circunstanciada de defraudación y, en tal sentido, para su configuración es necesario que se presenten los elementos típicos del delito de estafa 027 Improcedencia liminar de formalizar investigación cuando el denunciante no señala hechos imputados y del análisis de los elementos de convicción que acompaña el fiscal tampoco puede identificar de oficio alguno .................................................. 028 Improcedencia de formalizar investigación preparatoria por delito de peculado por la sustracción de documentos al carecer estos de contenido patrimonial relevante ........................... 029 Improcedencia de formalizar investigación contra el alcalde que no ha participado del proceso de contratación .................. Criterios de oportunidad..................................................................... 030 La suspensión de la persecución a prueba debe imponerse cuando el simple pago de la reparación civil resulta contraproducente para los fines preventivo generales y especiales del Derecho Penal ....................................................................

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393 393 395 396 399 401 404 404

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451 457 463 480

480

Índice general

031

Procedencia del acuerdo reparatorio en el delito de peculado culposo ..................................................................................... Determinación de la competencia fiscal............................................. 032 El artículo 21 del CPP de 2004 establece criterios subsidiarios de determinación de la competencia territorial ........................ 033 Las normas de determinación de la competencia judicial resultan aplicables a la determinación de competencia fiscal ..... Reapertura de casos archivados ......................................................... 034 La competencia para pronunciarse sobre la posibilidad de reabrir un caso que fue anteriormente archivado le corresponde al fiscal originario ........................................................................ 035 Puede pronunciarse sobre la posibilidad de reabrir un caso archivado por falta de elementos de convicción un fiscal distinto cuando el fiscal originario ha cesado en el cargo ................. Formalización de investigación preparatoria ..................................... 036 Datos para la debida individualización del investigado ........... 037 Determinación del objeto de investigación para orientar la investigación ............................................................................... 038 Formalización de investigación preparatoria por transgredir el plazo razonable cuando el fiscal superior, sustentando que existen elementos de convicción del delito, ordenó realizar diligencias preliminares .............................................................. Disposiciones de investigación preparatoria ...................................... 039 Improcedencia de la declaración del denunciante que pretende ilustrar al fiscal sobre la delictuosidad de las conductas objeto de investigación ................................................................ 040 Improcedencia de ampliación de declaración testimonial por falta de utilidad y de pertinencia .............................................. 041 Improcedencia del careo durante la investigación preparatoria, salvo que se trate de una prueba anticipada ....................... 042 Improcedencia de la apelación contra las disposiciones fiscales ... Requerimientos acusatorios ............................................................... 043 Formulación del hecho precisando la participación de cada uno de los acusados .................................................................. 044 Formulación del hecho materia de acusación distinguiendo circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores ........ 045 La imputación de responsabilidad penal por delito de colusión requiere de consignar en la descripción fáctica de la acusación no solo el hecho que resulta típico, sino también los hechos indicantes .......

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482 484 484 485 490 490 495 501 501 506

510 515 515 517 520 521 523 523 533 541


046

Determinación de la pena cuando no se presentan circunstancias de atenuación ni de agravación ......................................... 047 Criterios para la determinación judicial de la pena en el delito de violación sexual ................................................................... 048 Proceso de determinación judicial de la pena en delito continuado .... 049 Determinación de la reparación civil en función de criterios objetivos ................................................................................... Requerimientos de sobreseimiento .................................................... 050 Sobreseimiento porque la versión incriminatoria de la agraviada no corroborada por otro elemento de convicción adolece de incongruencia.................................................................. 051 No se configura el delito de cohecho pasivo propio cuando el funcionario solicita dinero para realizar u omitir un acto que no está dentro de los de su competencia .................................. 052 Sobreseimiento porque el hecho imputado no es típico: no incurre en delito de patrocinio ilegal el funcionario o servidor público que en ejercicio de su profesión de abogado litiga contra el Estado..... Requerimientos varios........................................................................ 053 Razonamiento de los elementos de convicción para fundamentar las razones plausibles para imputar a una persona el hecho delictivo como presupuesto de la detención preliminar 054 Justificación del peligro procesal en el requerimiento de prisión preventiva ......................................................................... 055 La prisión preventiva se explica por la necesidad de asegurar la presencia del procesado para el juzgamiento (no para asegurar su presencia durante la investigación preparatoria)........ 056 Necesidad de establecer vínculos previos entre contratista y funcionario como justificación de la necesidad de levantamiento de secreto de comunicaciones en delito de negociación incompatible ..................................................................... 057 Necesidad de proporcionalidad en el requerimiento de control de comunicaciones ................................................................... 058 Justificación de requerimiento de prueba anticipada en delito de agresión sexual a menor ......................................................

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553 557 565 575 585 585 588 591 594 594 602 608

612 616 624

La Decisión Fiscal en El Ncpp

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